Tribunal: STF
Processo: ARE 1386781
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-07
Data de publicação: 2023-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RE Nº 889.173-RG/MS; TEMA RG Nº 831. ART. 100 DA CRFB. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO WRIT: SUBMISSÃO AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS. PROVIMENTO.  



      1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:  



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). PRIMEIROS 15 DIAS DE AUXÍLIO DOENÇA/ACIDENTE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. ADICIONAIS DE HORAS EXTRAS, NOTURNO, INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. SALÁRIO MATERNIDADE. COMPENSAÇÃO. 



    1. Tendo em vista a tese firmada pelo STF, com efeito vinculante, no julgamento do RE 1072485 (Tema 985), em 28/08/2020: "É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias." 



    2. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de horas extras e adicionais de insalubridade, periculosidade e noturno. 



    3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial. 



    4. O STF no julgamento do RE 576967 (Tema 72) fixou tese de que é inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade. 



    5. As conclusões referentes às contribuições previdenciárias também se aplicam às contribuições ao SAT e a terceiros, uma vez que a base de cálculo destas também é a folha de salários. 



    5. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18.” (e-doc. 67, p. 1; grifos acrescidos).



      2. Em face desse acórdão a União (Fazenda Nacional) opôs embargos de declaração, requerendo o seu acolhimento, com efeitos infringentes, para afastar a possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário. Os aclaratórios foram rejeitados (e-doc. 85).



      3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega violação ao art. 100 da Constituição da República. Sustenta que a restituição administrativa de indébitos tributários, quando proveniente de decisão judicial, deve seguir a ordem cronológica consagrada no regime constitucional dos precatórios, ainda que decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança. Pleiteia, enfim, pela reforma do acórdão (e-doc. 92).



      4. A Vice-Presidência do TRF da 4ª Região inadmitiu o recurso extraordinário, sob o fundamento de ausência de prequestionamento dos dispositivos constitucionais indicados como violados (e-doc. 105). Ato contínuo, a parte interpôs agravo (art. 1.042 do CPC), em que alega o prequestionamento da matéria constitucional versada no recurso extraordinário, notadamente o art. 100 da CRFB. 



      5. Com isso, os autos vieram para minha apreciação.



      É o relatório.  



      Decido.



      6. Depreende-se dos autos que o Colegiado de origem, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça, concluiu pela possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança e relativo ao período anterior à impetração do writ. Nesse sentido, colho do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “(...) Restituição na via administrativa



    Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não se presta para obtenção de provimento que determine a devolução do indébito em espécie nos próprios autos, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial. 



    No entanto, certificado o indébito na decisão judicial, o contribuinte pode postular sua restituição na esfera administrativa. Com efeito, a jurisprudência do STJ faz a seguinte distinção: 



    a) se a pretensão manifestada pelo contribuinte na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Pública a restituir-lhe o tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento deste valor pela via do precatório, efetivamente o mandado de segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). 



    b) no entanto, se o contribuinte pede apenas que, reconhecida a incidência indevida do tributo, ele possa se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição, essa pretensão encontra pleno amparo no art. 165 do CTN. 



    Quanto a esse último aspecto, destacam os precedentes que, a par da norma geral do CTN, dirigida a todos os entes tributantes, no caso específico da União, há, ainda, o art. 66 da Lei 8.383/91, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior e, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado. 



    E a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado", entendimento que deve ser aplicado, também, à restituição administrativa, já que fundado nas mesmas normas.



    Colaciono os seguintes julgados: 



(...)



    PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO JUDICIALMENTE. POSSIBILIDADE. 



    1. O acórdão recorrido concedeu a segurança para reconhecer a não incidência do IRPF sobre a alienação de determinadas participações (e-STJ Fl.137) Documento recebido eletronicamente da origem societárias, considerando que incide a isenção estabelecida pelo Decreto-lei 1.510/1976, mas indeferiu restituição do tributo pago na venda de ações realizadas em 2004, por entender inadequada a via mandamental para essa finalidade, por incidência da Súmula 269/STF ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). Deferiu, porém, o pedido subsidiário de compensação. O Recurso Especial versa apenas sobre a pretensão do contribuinte de poder formular pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido. 



    2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do CPC/1973, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada. 



    3. Se a pretensão manifestada na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, o Mandado de Segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF. Todavia, não é o caso dos autos. O contribuinte pediu apenas para que, reconhecida a incidência indevida do IRPF, ele pudesse se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição. Essa pretensão encontra amparo no art. 165 do Código Tributário Nacional, art. 66 da Lei 8.383/1991 e art. 74 da Lei 9.430/1996. 



    4. O art. 66 da Lei 8.383/1991, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado. 



    5. "O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que 'o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado'. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996" (REsp 1.516.961/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 22/03/2016). 



    6. Recurso Especial provido para assegurar o direito de o contribuinte buscar a restituição do indébito na via administrativa, após o trânsito em julgado do processo judical. 



    (REsp 1642350/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 24/04/2017) (grifei)



    Em seu voto, o Ministro Herman Benjamin registrou que, apresentado o pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido judicialmente, as autoridades da Receita Federal poderão analisá-lo e apenas após constatarem a sua regularidade determinarão o pagamento. Trata-se, em tese, de sistemática até mais desfavorável ao contribuinte que o direito à compensação, pois nesta o contribuinte já concretiza o seu direito e depois apenas submete a operação à homologação da Administração Tributária. (e-STJ Fl.138) Documento recebido eletronicamente da origem 5016998-61.2019.4.04.7107 40002038084 .V11 



    Porém, essa sistemática, mais demorada, atende ao contribuinte que não possui débitos em montante equivalente ou maior ao seu crédito. 



    Assim, o contribuinte pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado.” (e-doc. 67, p. 8-11; grifos acrescidos).



      7. Nesse contexto, constato que a decisão recorrida diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, na sistemática da repercussão geral, ao julgar o RE nº 889.173-RG/MS, Tema nº 831, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07/08/2015, p. 17/08/2015, reafirmou a jurisprudência desta Corte e fixou a seguinte tese:



    “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”



      8. Ademais, é relevante mencionar que tal entendimento foi ratificado pela Suprema Corte na ADPF nº 250/DF, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia: 



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 



    1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 



    2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 



    3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.



    (ADPF nº 250/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/09/2019, p. 27/09/2019; grifos nossos).



      9. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, e especificamente sobre a necessária submissão ao rito dos precatórios nos casos de repetição de indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, colaciono abaixo precedentes das duas Turmas desta Corte:



    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.” 



    (ARE nº 1.350.473-ED-AgR/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/05/2022, p. 20/5/2022, grifos acrescidos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (RE nº 1.388.631-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 22/08/2022, p. 23/8/2022, grifos acrescidos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 



    I - Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.



    II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” 



    (RE nº 1.405.737-AgR/SC, Segunda Turma, Min. Ricardo Lewandowski, j. 13/12/2022, p. 16/12/2022, grifos acrescidos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 



    1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 



    2. Ao assim decidir, a Corte a quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 



    3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” 



    (ARE nº 1.387.512-AgR/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 10/10/2022, p. 08/11/2022, grifos acrescidos).



      10. Do último acórdão mencionado, colho, do voto condutor, proferido pelo eminente Ministro Dias Toffoli, o seguinte excerto: 



    “Desde já, adianto que, pedindo vênia ao ilustre Relator, dou provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. 



    Na origem, trata-se de mandado de segurança. 



    Como bem registrou a União, a Corte a Quo, em sede de juízo de retratação, deu parcial provimento ao apelo da impetrante, reconhecendo ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (doc. eletrônico nº 121). 



    Na apreciação dos embargos de declaração opostos pela parte impetrante contra a decisão proferida no juízo de retratação, o Tribunal de Origem assegurou a ela, a seu critério, “o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou restituição administrativa” (doc. eletrônico nº 179, grifo nosso). Segundo o Juiz Federal Convocado Relator, “o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório”. 



    Como se vê, o Tribunal de Origem concluiu ter a impetrante o direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente nos autos do mandado de segurança, sem a observância do regime de precatórios. 



    Ao assim decidir, o Tribunal de Origem divergiu da orientação desta Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”



    (ARE nº 1.387.512-AgR/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, j. 10/10/2022, p. 08/11/2022, grifos acrescidos).



      11. Em suma, ficou demonstrada, na decisão recorrida, situação de contrariedade à jurisprudência desta Corte, porquanto a restituição de indébito tributário em virtude de decisão judicial deve necessariamente observar o regime constitucional dos precatórios, ainda que o direito à repetição seja reconhecido em sede de mandado de segurança.



      12. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao agravo para, desde logo, julgar procedente o recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, de modo a assentar, reformando, em parte, o acórdão recorrido, que a restituição do indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, e relativo ao período anterior à impetração do writ, deve observar o regime constitucional dos precatórios. Inexistindo fixação de honorários advocatícios à luz do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e do enunciado nº 512 da Súmula do STF, incabível o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.  



    Brasília, 7 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator