Tribunal: STF
Processo: HC 220342
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-03
Data de publicação: 2023-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECONSIDERAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.824.959/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e 333, caput, do Código Penal (corrupção ativa).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, apenas para afastar a perda de veículo. Embargos de declaração não obtiveram êxito. Recurso especial foi inadmitido na origem, seguindo-se o agravo em recurso especial dirigido ao STJ.



    4. No STJ, o Relator conheceu do agravo, para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. A 5ª Turma não conheceu do agravo interposto pela defesa, bem como rejeitou posteriores embargos de declaração. O Vice-Presidente da Corte negou seguimento ao recurso extraordinário formalizado, tendo a Corte Especial negado provimento ao agravo protocolado, sendo certificado o trânsito em julgado da condenação criminal em 24/08/2022.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Apontam a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, qual seja, a existência de ação penal em curso e confissão informal. Destacam condições pessoais favoráveis: primariedade e bons antecedentes. Frisam ser pequena a quantidade de droga apreendida — 26 gramas de cocaína e 100 gramas de maconha.



    6. Requereram a aplicação da minorante e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. Em 28/06/2023, neguei seguimento ao writ, com base no art. 21, § 1°, do RISTF, forte no entendimento da Corte a respeito da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assentei, na oportunidade, a ausência de ilegalidade manifesta nas decisões proferidas nas instâncias antecedentes, nas quais negada a incidência da causa de diminuição pretendida. 



    8. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental. O agravante reitera os argumentos veiculados na inicial da impetração, no sentido da presença dos requisitos legais para a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Reafirma serem insubsistentes as premissas pelas quais negada a sua aplicação. Repisa não se tratar de “revolvimento do material probatório para extrair se o paciente era ou não distribuidor de drogas, mas sim pela avaliação da qualidade da prova nesse sentido, que está estampada no próprio Acórdão (confissão informal e denúncias anônimas)” (e-doc. 8).



    9. Requer a reconsideração da decisão impugnada ou, caso assim não se entenda, a submissão do agravo ao Colegiado, com a concessão da ordem para fazer incidir a referida causa de diminuição no patamar de 2/3, bem como a fixação de regime aberto e a substituição da pena por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.  



    10. Bem reexaminados os autos, entendo ser o caso de promover a reconsideração da decisão anteriormente proferida, o que faço a partir dos fundamentos a seguir expostos. 



    11. De início, volto a destacar que a condenação transitou em julgado em 24/08/2022 (e-doc. 4, p. 213), tendo sido formalizada esta impetração em 20/09/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    12. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. É o caso dos autos. 



    13. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    14. No caso vertente, o Juízo, na sentença, entendeu incabível a minorante, levando em conta, para além da existência de processo em curso, a dedicação do paciente à atividade delitiva, ante o fato de ser distribuidor de drogas na região em que ocorrido o crime:



    “Como se vê de sua folha de antecedentes (fls. 157/158), o réu ostenta condenação ainda não definitiva por outro crime e, nessa mesma ação, praticou dois delitos. A esses fatos, some-se o fato de ser o distribuidor de drogas do bairro, o que o liga à atividade organizada do comércio de drogas. Por esses motivos, não faz jus ao redutor previsto pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11343/2006.” (e-doc. 3, p. 25).



    15. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação manteve o entendimento, destacando a existência de “processos com decisão absolutória, em andamento e com transação penal, ou seja, inaptos para caracterizar maus antecedentes e reincidência Súmula 444 do C. STJ), demonstra acentuada periculosidade, na medida em que confessou aos policiais que era o distribuidor de drogas no bairro Itapuã” (e-doc. 3, p. 98). Ao apreciar os embargos de declaração manejados contra o acórdão, a Corte estadual frisou levado em consideração, para a negativa do benefício, o contexto probatório constante dos autos:



     "Na derradeira etapa do cálculo, foi mantida a vedação de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, por entender a Turma Julgadora que o embargante estava efetivamente envolvido com o tráfico de drogas e fazia do comércio de drogas seu meio de vida, não se tratando de traficante eventual, de 'primeira viagem', o que ficou evidenciado não só pela confissão aos policiais de que era distribuidor de drogas na região, mas, também, pelos demais elementos de prova constantes dos autos, em especial as palavras dos agentes públicos, que, como cediço, merecem fé até prova em contrário, assim como o de qualquer pessoa idônea, inexistindo nos autos o menor indício acerca da surrada tese de perseguição por parte dos policiais. 



    Assim, evidente que a confissão não serviu de fundamento exclusivo para afastar o referido benefício, que foi vedado também em razão da existência de outros elementos de prova." (e-doc. 3, p. 117-118; grifos nossos).



    16. O Relator do recurso especial formalizado no STJ manteve o entendimento, destacando a impossibilidade de modificação das premissas adotadas pelas instâncias anteriores, o que demandaria o revolvimento probatório. Confira-se:



    “Noutro giro, como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 



    Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciado sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias da prisão, constando dos autos que ele seria "o distribuidor de drogas do bairro, o que o liga à atividade organizada do comércio de drogas" (e-STJ, fl. 199 da sentença). 



    (...) 



    Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ." (e-doc. 4, p. 71-72; grifos nossos).



    17. Pois bem. No que diz respeito à existência de processo em curso, presente sentença condenatória não alcançada pelo trânsito em julgado, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a orientação de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não constitui, isoladamente, motivo idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, não se prestando à comprovação do envolvimento com o crime organizado ou da dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 205.080-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”



    (HC nº 199.309/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.457-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022; grifos nossos).



    18. Em respeito ao princípio da colegialidade, tenho considerado indevida a negativa do benefício com base exclusivamente na menção a ações penais ou inquéritos em curso, quando ausente a contextualização ou demonstração de como esses vetores apontariam, na situação concreta, para o envolvimento habitual com atividades delituosas.



    19. Sem embargo, deixo ressalvada reflexão pessoal no sentido de ser viável que, em determinadas hipóteses, a existência de processos em curso seja levada em consideração, validamente, pelo Magistrado, a fim de demonstrar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade, sobretudo se agregados outros dados indicativos da mesma conclusão. Tal entendimento, aliás, tem encontrado acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, o que revela a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito desta Corte.



    20. Nesse sentido, cito precedentes representativos da divergência: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; RHC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; e RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021.



    21. Com efeito, afastado o fundamento referente à condenação ainda não definitiva por outro crime, subsistiria, a justificar a não incidência da causa de diminuição, a constatação, alcançada pelas instâncias ordinárias, de não se tratar de traficante ocasional, sendo o paciente considerado distribuidor de entorpecentes na localidade na qual surpreendido durante o cometimento do crime.



    22. Ocorre que tal conclusão, conforme se extrai da leitura dos pronunciamentos das instâncias ordinárias, sem a necessidade de revolvimento de fatos e provas, foi alcançada a partir, exclusivamente, das declarações dos policiais envolvidos na prisão, que narraram, à vista de denúncias anônimas anteriores, não especificadas, que o veículo encontrado com o paciente no momento da abordagem estava sendo utilizado para distribuição de drogas (e-doc. 3, p. 23). Acresce que, apesar da afirmação dos policiais de que o paciente teria confessado tal circunstância, observa-se, conforme consignado na sentença condenatória, que ao ser ouvido na fase policial, o mesmo reservou-se no direito constitucional de permanecer em silêncio (e-doc. 3, p. 2). Não se está dizendo que as palavras dos agentes públicos não devem ser levadas em consideração, posto que gozam de presunção de legitimidade. Contudo, o que está em jogo é a legítima produção de prova capaz de demonstrar, para além de mera presunção, a dedicação do paciente à atividade criminosa. 



    23. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    24. Também o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Nesse sentido: 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida parcialmente.”



    (HC nº 203.977-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos, não de presunções a partir da quantidade de drogas ou do comportamento do paciente. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.763-AgR/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Ausência de comprovação nos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa. 5. Regime inicial de cumprimento de pena. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 185.966-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ATIVIDADE DE ‘MULA’. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. Precedentes. II - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.”



    (ARE nº 1.019.403-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/09/2017, p. 04/10/2017; grifos nossos).



    25. Forte nessas premissas, entendo que a primariedade, a ausência de maus antecedentes, bem como o contexto em que apreendidos os entorpecentes demostram que a conclusão a respeito do envolvimento habitual com o crime foi alcançada mediante presunção desvinculada da prova constante do processo. Considero, portanto, ausentes dados concretos que comprovem a dedicação do paciente a atividades criminosas, estando configurado constrangimento ilegal no afastamento da minorante. 



    26. Ante o exposto, exercendo juízo de reconsideração, revogo a decisão antecedente (e-doc. 7) e, ato contínuo, concedo a ordem, de ofício, com base no art. 192 do RISTF, a fim de determinar que o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca Piracicaba/SP, no processo nº 0000308-58.2018.8.26.0599 (ou o Juízo da Execução Penal, caso já tenha sido expedida Guia de Execução Definitiva), aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    27. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de dezembro de 2022.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator