Tribunal: STF
Processo: HC 225670
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-14
Data de publicação: 2023-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL. FATO DENUNCIADO COMO ESTUPRO DE VULNERÁVEL, ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DO DECRETO-LEI 3.688/41 (REDAÇÃO ANTERIOR). INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo interno no agravo em recurso especial lá interposto, AREsp nº 2.208.241, verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 65 DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS. VEDAÇÃO. APLICAÇÃO ART. 215-A DO CP PARA FATO ANTES DA SUA ENTRADA EM VIGOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A contravenção pena descrita no art. 65 da Lei de Contravenções Penais pressupõe a vontade de perturbar a tranquilidade de outrem. 



    2. Nega-se vigência ao artigo 214, c.c. o artigo 224, ‘a’ (redação anterior à Lei n. 12.015/2009), quando se desclassifica o delito para a referida contravenção, como na hipótese dos autos, em que, conforme descrito no acórdão a quo, o réu manipulou a vagina da vítima - que contava, à época, 7 anos de idade. 



    3. A proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, caput, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais. 



    4. No caso dos autos, o réu foi beneficiado com o entendimento alcançado pelas instâncias de origem de desclassificar para o delito do art. 215-A, do Código Penal, pois a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, recentemente, no julgamento do Recurso Especial n. 1.958.862/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos (publicado no DJe de 1º/7/2022), fixou a seguinte tese: ‘presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)’. 



    5. Conforme já decidido no âmbito desta Corte Superior, é possível a aplicação do disposto no art. 215-A do CP para conduta praticada antes da sua entrada em vigor, se reconhecida a adequação entre o tipo e o fato, como feito (erroneamente) pela Corte local. 



    6. Agravo regimental não provido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial aberto, pela prática do crime tipificado no artigo 215-A do Código Penal.



    Em sede recursal, o apelo defensivo foi desprovido.



    Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, o qual foi inadmitido na origem. Ato contínuo, foi interposto agravo em recurso especial, porém, sem êxito. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo interno, o qual não foi provido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente writ, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na condenação do paciente em razão da prática do crime tipificado no artigo 215-A do Código Penal.



    Afirma que “o paciente foi condenado pela prática do crime tipificado no art. 215-A do Código Penal, introduzido ao Código Penal pela Lei nº 13.718/2018, que entrou em vigor em 25.9.2018. No entanto, a conduta de importunação sexual que lhe foi imputada na denúncia foi praticada em 6 de setembro de 2014”, e que, nesse caso, “é imperativa a desclassificação da conduta para a contravenção penal de perturbação da tranquilidade (LCP, art. 65), vigente à época da conduta. Isso porque, em respeito ao princípio da legalidade penal, mais especificamente ao corolário da irretroatividade da lei penal mais severa (lex praevia), jamais poderia ter sido condenado como incurso no art. 215-A do CP”. Alega que “o referido tipo penal constitui novatio legis in pejus, porque entrou em vigor em 2018, posteriormente à conduta praticada (2014), e agravou a pena cominada à conduta de importunar sexualmente de forma não violenta: passou a cominar penas de 1 a 5 anos de reclusão (CP, art. 215-A) à conduta que até então era tipificada como mera contravenção penal e punida com prisão simples de 15 dias a 2 meses (LCP, art. 65)”. Considera, ainda, que “as condutas criminalizadas pelo art. 215-A, antes de sua entrada em vigor (a) ou eram atípicas, (b) ou se subsumiam às contravenções penais do art. 61 ou 65 da Lei de Contravenções Penais”.



    Formula pedido nos seguintes termos: 



    “Ante o exposto, requer-se a concessão da presente ordem, para desclassificar a conduta do art. 215-A do CP para a prevista no art. 65 da LCP, consequentemente extinta a punibilidade, em virtude da abolitio criminis (CP, art. 107,III) ou da prescrição retroativa (CP, art. 107, IV). 



    Pugna-se pela intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal da sessão de julgamento da presente ordem.”



    É o relatório, DECIDO.



    Ab initio, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Sobre o tema tratado no recurso assim decidiu a Corte local: 



    Isso porque, a inovação legislativa (CP, art. 215-A) beneficiou o réu, haja vista que os fatos narrados na inicial acusatória poderiam, inclusive, configurar conduta mais grave, já que ele restou denunciado pelo crime de estupro de vulnerável. 



    Nesse passo, importante salientar que o presente caso, segundo a jurisprudência deste Tribunal, caracterizaria o delito de estupro de vulnerável (dado que a vítima foi tocada em sua vulva por debaixo da roupa), e a própria desclassificação da imputação se deu em vista da proporcionalidade da pena. 



    Desse modo, não há falar-se em ofensa ao princípio da irretroatividade da lei penal supostamente mais grave. 



    Por derradeiro, resta prejudicado o pedido de extinção da punibilidade do agente, já que este dependeria da desclassificação do crime.



    Primeiramente, cumpre lembrar que, acerca da desclassificação para a referida contravenção penal, julgar como ato libidinoso diverso da conjunção carnal somente as hipóteses em que há introdução do membro viril nas cavidades oral, vaginal ou anal da vítima não corresponde ao posicionamento do legislador, tampouco ao da doutrina e da jurisprudência acerca do tema. [...]



    Destaco haver sido vontade do constituinte e do legislador infraconstitucional punir com maior rigor os atos libidinosos cometidos contra vulnerável, como no caso dos autos, menor que, na época, contavam 6 anos de idade. [...]



    Diferentemente, a figura descrita no art. 65 da Lei de Contravenções Penais pressupõe a vontade de molestar alguém ou perturbar-lhe a tranquilidade, por acinte ou por motivo reprovável, que, no meu sentir, jamais pode se tratar de criança de 6 anos de idade.



    É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional. Confira-se: [...]



    Nesse contexto, conforme já definido por esta Corte Superior; por isso, não há que se falar em desclassificação a imputação para importunação sexual, tampouco em dissídio jurisprudencial, na atualidade, sobre o tema. [...]



    Percebe-se, assim, que o réu foi beneficiado com o entendimento alcançado pelas instâncias de origem, de desclassificar para o delito do art. 215-A, do Código Penal, pois a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, recentemente, no julgamento do Recurso Especial n. 1.958.862/MG, submetido ao rito dos recursos repetitivos (publicado no DJe de 1º/7/2022), fixou a seguinte tese: ‘presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)’.



    Logo, não havia como prosperar a irresignação defensiva, razão pela qual devem ser mantidas as decisões proferidas pelo Tribunal de origem e por esta Corte Superior. 



    Ademais, conforme já decidido no âmbito desta Corte Superior, é possível a aplicação do disposto no art. 215-A do CP para conduta praticada antes da sua entrada em vigor, se reconhecida a adequação entre o tipo e o fato, como feito (erroneamente) pela Corte local. [...]



    No caso dos autos, repita-se, o réu foi indevidamente beneficiado, haja vista o entendimento consolidado desta Corte Superior no tocante à desclassificação do delito de estupro de vulnerável (a vítima contava 6 anos de idade) para o de importunação sexual, não havendo que se falar em abolitio criminis. [...]”



     



      In casu, o Tribunal a quo assentou que “a inovação legislativa (CP, art. 215-A) beneficiou o réu, haja vista que os fatos narrados na inicial acusatória poderiam, inclusive, configurar conduta mais grave, já que ele restou denunciado pelo crime de estupro de vulnerável”.



    Com efeito, esta Suprema Corte Sufraga o entendimento de que o crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, abrange tanto a conduta consubstanciada em conjunção carnal quanto a prática de qualquer ato libidinoso contra a vítima. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DA PENA PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL. AUTORIDADE DO AGRESSOR SOBRE A VÍTIMA VULNERÁVEL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para acolhimento da tese de desclassificação do delito, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A Primeira Turma desta Suprema Corte, no julgamento do HC 134.591/SP, Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, consignou que, sendo a vítima vulnerável, a conduta de manter conjunção carnal ou praticar qualquer ato libidinoso diverso configura o crime mais grave do artigo 217-A do Código Penal, independentemente da adesão da vítima ao ato. 4. A verificação da autoridade do agressor sobre a vítima para afastar a causa de aumento prevista no artigo 226, II, do Código Penal demanda necessário reexame de fatos, o que não se admite na via restrita do habeas corpus. Precedente. 5. Há relação de garante entre o agressor e a vítima vulnerável, na hipótese em que ele era responsável pelo transporte escolar que serviu de pretexto às agressões sexuais. 6. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 187.445-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 12/04/2021)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 215-A DO CP. IMPOSSIBILIDADE. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. As instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, concluíram que a conduta praticada pelo paciente amolda-se ao tipo de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), cuja previsão legal engloba tanto a prática de conjunção carnal quanto atos libidinosos com vítima menor de catorze anos. 3. Em se tratando de ato libidinoso praticado contra criança de dez anos de idade, incabível a desclassificação para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP). Precedentes. 4. Agravo regimental não provido. (HC 172.970-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/06/2020)



    HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. ESTUPRO DE VULNERÁVEL – DESCLASSIFICAÇÃO – IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INADEQUAÇÃO. O tipo penal previsto no artigo 215-A do Código Penal, além de constituir crime subsidiário, insuscetível de afastar a configuração de delito mais grave, não alcança atos libidinosos cometidos contra vulneráveis, os quais não dispõem de capacidade para consentir a prática de condutas sexuais. (HC 182.075, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/06/2020)



    Releva notar, ainda, que a exegese do preceito secundário do art. 215-A evidencia o caráter subsidiário do tipo penal, pois é cominada a pena de “reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave”. Nesse diapasão, vale destacar o entendimento prevalecente em ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal. Estupro de vulnerável (art. 217-a do Código Penal). Pretendida desclassificação para importunação sexual (art. 215-a do Código Penal). Improcedência. Tipo penal subsidiário. Precedentes. Inviabilidade de reexame de fatos e provas. Precedentes. Ausência de ilegalidade manifesta ou teratologia. Agravo regimental não provido. (HC 193.278-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 20/8/2021)



    AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INVIABILIDADE DA UTILIZAÇÃO DA AÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 3. Mostra-se incabível a desclassificação do crime de estupro de vulnerável para o de importunação sexual, dado o expresso caráter subsidiário deste. 4. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento das teses defensivas - desclassificação do delito e inexistência de relação de autoridade entre o recorrente e a vítima-, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. Agravo interno desprovido. (RHC 205.615-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 16/03/2022)



    Portanto, não há que se falar em “irretroatividade da lei penal mais severa (lex praevia)”, sendo certo que, à luz da jusrisprudência do Supremo Tribunal Federal, a conduta “caracterizaria o delito de estupro de vulnerável (dado que a vítima foi tocada em sua vulva por debaixo da roupa)”. Demais disso, consoante registrou o Superior Tribunal de Justiça, “a própria desclassificação da imputação se deu em vista da proporcionalidade da pena, no caso concreto”. Nessa linha, menciono à guisa de exemplo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 217.381-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 31/08/2022)



    Sob prisma diverso, cumpre destacar a orientação sufragada no âmbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o pedido de desclassificação de crime não se coaduna com a via estreita do habeas corpus, porquanto é indissociável da indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Nesse sentido:



    Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Estupro de vulnerável. Supressão de instância. Pedido de desclassificação. Fatos e provas. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. As alegações da defesa, nos termos trazidos no habeas corpus, não foram analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Precedente. 3. As peças que instruem este processo não evidenciam situação de ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 212.036-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/4/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. FATOS. PROVAS. REVOLVIMENTO. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando a matéria trazida no writ não foi suscitada pela defesa no curso da ação criminal. 3. Escorreito o decisum do STJ que denega habeas corpus impetrado com o escopo de absolver ou desclassificar a conduta imputada a réu condenado pela prática do crime previsto no art. 217-A, por se tratarem de providências que demandam imersão vertical sobre os fatos e as provas produzidas perante as instâncias ordinárias. 4. Agravo regimental desprovido. (RHC 193.118-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/4/2021)



    Impende consignar, por fim, que não cabe a rediscussão da matéria perante esta Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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