Tribunal: STF
Processo: HC 233946
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-27
Data de publicação: 2023-10-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro em favor de Everton Henrique dos Santos Moreira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 819.592/SP, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE N. 11.343/2006. DESCABIMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. GRAVIDADE CONCRETA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (eDOC 8)



    Os impetrantes narram (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática dos crimes dos arts. 33, caput, c.c. art. 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado. (p. 2)



    Alegam inidoneidade na fundamentação utilizada para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Apontam os óbices apresentados em primeiro e segundo grau para afastar o redutor, sendo eles, a apreensão de dois entorpecentes de natureza distinta, bem como anotações e baixo valor em dinheiro R$ 125,00, ausência de comprovação de atividade lícita, existência de outra ação penal em curso e declarações prestadas por Rosana, de que havia advertido o paciente para “não carregar seu filho para bebidas e drogas, mas ele sempre levava seu filho para esse caminho”. (p. 4)



    Afirmam que a não comprovação de atividade lícita e ações penais em curso não constituem fundamentação idônea para o afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.(p. 5)



    Alegam que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    Declaram que o paciente é primário e possui bons antecedentes. 



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que a pena seja cumprida no regime inicial aberto ou semiaberto e seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo. (p. 12)



    É o relatório.



    Decido. 



    De início, verifico que a tese de inidoneidade na fundamentação utilizada para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 já foi devidamente analisada no HC 231.526, de minha relatoria.



    Colho da decisão mencionada:



    “(...) Logo, a conclusão pela dedicação a atividades criminosas decorre na quantidade e variedade das drogas apreendidas “a 19 (dezenove) porções de cocaína, dispostas em pinos, com peso líquido de 3,76 gramas, e 06 (seis) porções de maconha, com peso líquido de 6,34 gramas, além um caderno espiral contendo anotações e uma caneta do tipo "marcador".” (eDOC 3, p. 9), e, em especial pelo fato de que “foi novamente preso em flagrante delito pelo mesmo crime gravíssimo, poucos meses depois de ter sido agraciado, neste processo, com o benefício da liberdade provisória, tudo a indicar que dedica-se com intensidade à narcotraficância” (eDOC 2, p. 17)



    Comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, não é mesmo o caso de aplicação do requerido redutor, verbis: (...)



    Incabível, ademais, a alteração de regime prisional. Assim, não se tratando de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe afastar a aplicação da Súmula 691 do STF.”



    Transcrevo trecho da sentença que decidiu por afastar o benefício previsto no § 4º do artigo 33:



    “O réu não faz jus à benesse do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, vez que ele se dedica há tempos ao tráfico de drogas. Após ser colocado em liberdade no presente feito, não tardou a retomar a atividade ilícita, ausente qualquer vínculo empregatício, a denotar personalidade voltada à criminalidade. Utilizava-se de menor para a atividade criminosa e tinha no tráfico sua única fonte de rendimento, restando comprovada a reiteração e habitualidade no crime. 



    Conforme jurisprudência do C. STJ, o qual “tem decidido que a quantidade, a variedade e a nocividade das drogas apreendidas, aliadas às circunstâncias em que ocorreu o delito, evidenciam a dedicação à atividade criminosa e, em decorrência, podem embasar o não reconhecimento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Precedentes” - grifo nosso - (HC 306.019/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 22/6/2016)”. 



    Ainda no mesmo sentido: Para que não fique sem registro, cumpre observar que andou bem o d. Magistrado de primeiro grau ao não aplicar a benesse prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06. Ora, tal dispositivo deve ser interpretado conjuntamente com o artigo 42 da mesma lei, e tem por finalidade beneficiar somente o traficante eventual, e não aquele que exerce atividade criminosa e faz do tráfico o seu principal meio de vida, como é o caso do ora apelante. Realmente, a prova amealhada não deixa dúvida de que o réu estava, efetivamente, comprometido com o hediondo comércio de drogas havia já algum tempo, trabalhando, inclusive, no processamento e refino da droga, o que traduz impedimento à concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Releva notar, ainda, por oportuno, que a pena do tipo é a que consta do art. 33, caput, sendo a figura do § 4º de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como já se disse, não tem aplicação na hipótese dos autos (TJ/SP, 9ª Câm. Crim., Apelação nº 0005372-64.2011.8.26.0156, Rel. Des. Sérgio Coelho, v.u., julgado em21.02.2013). 



    A substituição da pena privativa de liberdade em restritiva sequer em tese é cabível, porquanto se trata de crime doloso com pena superior a quatro anos.” (eDOC 4, p. 18-19)



    Dos autos, verifica-se que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, motivo pelo qual não há como se aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do paciente.



    Logo, a conclusão pela dedicação a atividades criminosas decorre na quantidade e variedade das drogas apreendidas “a 19 (dezenove) porções de cocaína, dispostas em pinos, com peso líquido de 3,76 gramas, e 06 (seis) porções de maconha, com peso líquido de 6,34 gramas, além um caderno espiral contendo anotações e uma caneta do tipo "marcador".” (eDOC 4, p. 9), e, em especial pelo fato de que “foi novamente preso em flagrante delito pelo mesmo crime gravíssimo, poucos meses depois de ter sido agraciado, neste processo, com o benefício da liberdade provisória, tudo a indicar que dedica-se com intensidade à narcotraficância”. (eDOC 3, p. 17)



    Desse modo, diante de tal contexto, verifica-se que o paciente se dedica à atividade criminosa, razão pela qual, não se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal.



    Constato a presença de fundamentação suficiente para sustentar o edito condenatório. Sendo assim, para apurar o alegado pelo recorrente, seria necessária nova instrução processual, procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 



    Nesse sentido:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Pedido de absolvição. Necessidade de nova instrução. Procedimento inexistente no rito do habeas corpus. 3. Agravo improvido. (AgR no HC 210.482, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.3.2022)



     Quanto ao regime, vê-se que foi fixado um mais gravoso em virtude da alta reprovabilidade da conduta do réu e as circunstâncias fáticas amplamente desfavoráveis do caso, haja vista que o réu praticava o tráfico de drogas(cocaína e maconha) reiteradamente, inclusive cooptando menores. (eDOC 4, p. 19)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (RISTF, art. 192).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente