Tribunal: STF
Processo: ARE 1429616
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-31
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravos em Recursos Extraordinários interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará que deu parcial provimento ao apelo da defesa para absolver os apelantes quanto ao delito do art. 34, da Lei nº 11.343/2006, e redimensionar as penas aplicadas quanto ao demais crimes, fixando a pena do réu (i) FABRÍCIO TERCEIRO DAS CHAGAS em 15 anos de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1320 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e arts. 16 e 18 da Lei 10.826/2003, em concurso material; (ii) JOSÉ ORLANDO SERAFIM em 20 anos, 3 meses e 7 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1645 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006 e art. 16 da Lei 10.826/2003, em concurso material (Vol. 36, fls. 30-39).



    O acórdão recebeu a seguinte ementa, na parte que interessa (Vol. 36, fl. 1):



    “EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. POSSE DE APETRECHOS DESTINADOS À PREPARAÇÃO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE OU POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. RECEPTAÇÃO (APELANTE FABRÍCIO). PRELIMINARES DE NULIDADES POR CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO. PARCIAL ACOLHIMENTO. ABSOLVIÇÃO DOS APELANTES QUANTO AO CRIME DO ART. 34, DA LEI N° 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. AUTORIAS E MATERIALIDADES DEVIDAMENTE COMPROVADAS COM RELAÇÃO AOS DEMAIS CRIMES. 



    (...)



    3. Quanto à preliminar de nulidade alegada pela defesa do apelante Fabrício Terceiro das Chagas, em razão do não adiamento da audiência ocorrida no dia 27.10.2016, entende-se que deve ser rejeitada, vez que, como é cediço, o adiamento, ou não, da audiência fica ao prudente arbítrio do Juiz da causa, consoante dispõe o artigo 265, § 1°, do Código de Processo Penal, in verbis: '§ 1° A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer. No caso em apreço, a magistrada a quo fundamentou devidamente o indeferimento do adiamento da audiência, tendo nomeado advogado ad hoc. Ademais, como é consabido, o tema das nulidades no processo penal é regido pelo principio pas de nullite sans grief, segundo o qual um ato não pode ser declarado nulo, sem que se demonstre qualquer prejuízo às partes. No caso em apreço, em que pese a defesa ter arguido tal preliminar, inexiste prova concreta de eventual prejuízo suportado pelo réu, pelo que verifico que os argumentos não passam de meras ilações, as quais carecem de substrato probatório. 



    4. Com relação à preliminar de nulidade aventada pela defesa do apelante José Orlando Serafim da Silva, em virtude da não oitiva de uma testemunha de defesa, verifica-se que, igualmente, não merece prosperar. Conforme se infere da peça de defesa de José Orlando, este, ao apresentar o rol de testemunhas, não requereu a intimação da mesma, nos termos do art. 396-A, do Código de Processo Penal. Ademais, cabe ressaltar, ainda, que por ocasião da apresentação das alegações finais, a defesa não arguiu a referida preliminar de nulidade e nem especificou nos autos a imprescindibilidade da oitiva da referida testemunha, ocorrendo, portanto, a preclusão, nos termos do art. 571, do Código de Processo Penal. Destarte, a configuração da suposta nulidade resta obstada pela ausência de demonstrado prejuízo à parte interessada (art. 563, do Código de Processo Penal), bem como ante à irrelevância da ocorrência à apuração da verdade substancial e ao julgamento da causa (art. 566, do Código de Processo Penal). 



    (...)”



    Opostos Embargos de Declaração pelos réus (Vol. 39 e Vol. 40), ambos foram parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para promover a desclassificação do crime do art. 16 para o do art. 12, ambos do Estatuto do Desarmamento, ficando a pena em definitiva para o referido delito (i) em 1 ano, 5 meses e 15 dias de detenção e ao pagamento de 14 dias-multa para o réu JOSÉ ORLANDO (Vol. 42); e (ii) 1 ano de detenção e 10 dias-multa para o réu FABRÍCIO TERCEIRO (Vol. 43). Quanto ao mais, foram mantidas as disposições do acórdão embargado. 



    No Recurso Extraordinário interposto por FABRÍCIO TERCEIRO DAS CHAGAS (Vol. 48), com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a defesa alega que o acórdão recorrido é nulo, pois a nomeação de advogado ad hoc, sem anuência do recorrente, importou em cerceamento de defesa, violando os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal (art. 5º, LV, da CF/1988) (Vol. 48, fl. 3).



    Quanto ao Recurso Extraordinário interposto por JOSÉ ORLANDO SERAFIM DA SILVA (Vol. 51), com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, alega-se, igualmente, a nulidade do acórdão recorrido, por violação ao art. 5º, XXXVI e LV, da CF/1988, pois foi indeferida a oitiva de testemunha regularmente arrolada a alegativa de que não fora explicitada a sua necessidade de notificação prévia, o que importaria em violação aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. 



    Nessa linha, sustenta que o acórdão ora vergastado deve ser reformado, notadamente quando se observa nos autos as sucessivas decisões da magistrada em determinar a notificação da testemunha com o silêncio pecaminoso do Ministério Público, que intimado da defesa preliminar, quedou-se inerte, e só após haver a preclusão, em um lampejo de sabedoria, resolveu ao seu talante insurgir extemporaneamente contra a oitiva da testemunha. O Momento oportuno para a parte adversa, no caso, o parquet, se manifestar seria quando da decisão que apreciou as assertivas lançadas por ocasião da defesa preliminar, e concluiu pela oitiva das testemunhas. Seu silêncio foi chancelador, fazendo assim, coisa julgada, e coisa julgada é princípio norteador do Estado Democrático de Direito estando inserido no artigo 5°, inciso XXXVI da Constituição Federal (Vol. 51, fl. 14).



    O Tribunal de origem inadmitiu ambos os recursos aos fundamentos de que (a) a matéria não foi devidamente prequestionada, o que atrai os óbices das Súmulas 282 e 356 do STF; (b) o debate situa-se no âmbito da legislação infraconstitucional, de forma que se aplica, ao caso, a Súmula 636 do STF; e (c) a pretensão recursal demanda o revolvimento dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado pela Súmula 279 do STF (Vol. 56 e Vol. 58).



    Nos Agravos (Vol. 61 e Vol. 63), foram refutados todos os fundamentos das decisões agravadas.



    É o relatório. Decido. 



    Dada a similitude fática das razões recursais, passo à análise conjunta dos apelos extremos.



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, quanto à alegação de afronta à ampla defesa, ao contraditório e ao devido processo legal, os apelos extraordinários não têm chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Por outro lado, observa-se que, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    Mesmo que superados esses graves óbices, os recursos não comportam êxito, na medida em que o acórdão recorrido solucionou as controvérsias com fundamento na legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria, bem como nos fatos e provas constantes dos autos. A propósito, cito excerto do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 36, fls. 8):



    “1. Da preliminar de nulidade da audiência de instrução ocorrida em 27/10/2016, diante da ausência justificada do defensor constituído 



    Inicialmente, a defesa do apelante Fabrício Terceiro das Chagas suscita preliminar de nulidade, em razão da realização da audiência de instrução em 27.10.2016, ocorrida sem a presença do defensor constituído, alegando que, diante da ausência justificada, deveria a douta magistrada ter designado nova data ou que fosse permitido ao réu nomear defensor de sua confiança para representá-lo no ato processual. 



    Analisados os autos, verifica-se que a referida nulidade deve ser afastada, senão vejamos: Consoante se verifica às fls. 585/586, o advogado do apelante apresentou pedido de adiamento da audiência aprazada para o dia 27.10.2016, alegando que na mesma data teria que comparecer a outra audiência na Comarca de Fortaleza, às 13:30 horas. 



    […]



    Destarte, como é cediço, o adiamento ou não, da audiência, fica ao prudente arbítrio do Juiz da causa, consoante dispõe o art. 265, § 1º, do Código de Processo Penal, in verbis: "§ 1° A audiência poderá ser adiada se, por motivo justificado, o defensor não puder comparecer" 



    Ademais, conforme salientou a magistrada, foi nomeado defensor no ato para o apelante, que, inclusive, fez perguntas durante a referida audiência. Sobre a questão, registro que a eventual técnica defensiva deficiente, no ato, não se confunde com ausência de defesa, esta apta a ferir as garantias constitucionais do réu. 



    Nesse sentido, dispõe a Súmula n° 523, do STJ: "No processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu"; o que não ocorreu no caso em tela, uma vez que nomeado advogado ad hoc. 



    […]



    Ademais, como é consabido, o tema das nulidades no processo penal é regido pelo princípio pas de nullite sans grief, segundo o qual um ato não pode ser declarado nulo sem que se demonstre qualquer prejuízo às partes. 



    Nesse entendimento, o art. 563, do Código de Processo Penal, dispõe que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa". 



    No caso em apreço, em que pese a defesa ter arguido tal preliminar, inexiste prova concreta de eventual prejuízo suportado pelo réu, pelo que verifico que os argumentos não passam de meras ilações, as quais carecem de substrato probatório. 



    Rejeitada, portanto, tal preliminar.



    2. Preliminar de nulidade suscitada pela defesa do apelante José Orlando 



    Alega a defesa do apelante José Orlando preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, em face do indeferimento do pedido de prosseguimento da instrução, já que "sua testemunha de defesa não havia sido intimada para a instrução processual" (sic), referindo-se à testemunha Jeorgenes Castro e Silva. 



    Examinando-se os autos, tal alegação defensiva de nulidade do feito por cerceamento de defesa mostra-se manifestamente insubsistente. 



    Infere-se da peça de defesa de José Orlando, que ao apresentar o rol de testemunhas, não foi requerida a intimação das mesmas, nos termos do art. 396-A, do Código de Processo Penal. 



    Nesse contexto, decidiu o juízo a quo, consoante Termo de Audiência de fls. 1015/1019: 



    […]



      Como bem narrou o Representante do Ministério Público, não que ser acatar os pedidos das defesas de que seja agendada nova data para a oitiva das testemunhas por elas arroladas, haja vista a determinação legal do art. 396-A do CPP, além do que a defesa do acusado Fabrício foi expressa em informar que traria as testemunhas independentemente de intimação. 



    [...] 



    Cabe ressaltar, ainda, que por ocasião da apresentação das alegações finais, a defesa não arguiu a referida preliminar de nulidade e nem especificou nos autos a imprescindibilidade da oitiva da referida testemunha, ocorrendo, portanto, a preclusão, nos termos do art. 571, do Código de Processo Penal. 



    […]



    Não obstante, ainda que tivesse a defesa demonstrado a imprescindibilidade da produção de tal prova, o que não logrou fazer in casu, a magistrada, apenas caso julgasse necessário, poderia deferir as diligências requeridas. 



    Portanto, a defesa não demonstrou nos autos a importância da oitiva da referida testemunha para fins de elucidação do ocorrido, afirmando, somente em sede de apelação, que a testemunha era fisioterapeuta do apelante José Orlando, na época dos fatos, sendo imprescindível sua inquirição para a produção da prova, "pois, demonstraria que o recorrente, à época dos fatos estava impossibilitado para conduzir veículos." Por fim, igualmente, a defesa não demonstrou o prejuízo suportado pelo apelante em virtude da não oitiva da testemunha. 



    Dessa forma, não se verifica a ocorrência da aventada nulidade. 



    Logo, (a) o exame da pretensão veiculada neste apelo situa-se no contexto normativo infraconstitucional (Código de Processo Penal), de forma que as ofensas à CONSTITUIÇÃO FEDERAL são meramente indiretas (ou mediatas); e (b) a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas, incidindo, assim, o óbice da Súmula 279 desta CORTE (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) o que inviabilizam o conhecimento do referido apelo. Nesse sentido:



    “Ementa: RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALTERAÇÃO DA DATA DA AUDIÊNCIA REALIZADA NO JUÍZO DEPRECADO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA ADVOGADA CONSTITUÍDA NOS AUTOS. PACIENTE ASSISTIDO POR DEFENSOR AD HOC. NULIDADE RELATIVA. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEFENSOR NATURAL, AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MANIFESTO PREJUÍZO À DEFESA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. 



    1. Este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL consolidou o entendimento de que até mesmo a ausência de intimação quanto à expedição da carta precatória configura nulidade meramente relativa. Nesse sentido, a Súmula 155-STF preceitua: "É relativa a nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória para inquirição de testemunha.".



    2. Fora isso, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por várias vezes, consagrou o entendimento de que, depois da intimação da defesa quanto à expedição da carta precatória, não se faz necessária a intimação do advogado acerca da data da audiência de oitiva de testemunha. Precedentes.



    3. Infere-se que a controvérsia relativa à alegada afronta aos princípios do defensor natural, da ampla defesa e do contraditório, por ter sido nomeado defensor dativo ad hoc, demandaria revolvimento do acervo probatório para verificar o efetivo prejuízo à defesa, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.



     4. Recurso ordinário a que nega provimento” (RHC 164.510, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 24/11/2020 – grifo nosso).



    “EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crime de apropriação indébita (art. 168, §1º, III, CP). Pretendida anulação de ato processual em razão da retirada do réu, que advogava em causa própria, da sala de audiências, diante de temor do ofendido que estava sendo inquirido. Inviabilidade. Inteligência do art. 217 do CPP. Nomeação de advogado ad hoc para acompanhar o ato, assegurando-se ao réu acesso prévio ao causídico. Alegada nulidade. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Agravo não provido” (RHC 203.707-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 7/1/2022 – grifo nosso).



    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO (POR TRÊS VEZES). NULIDADE DA PRONÚNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. As razões apresentadas pela parte agravante mostram-se insuficientes à reforma da decisão agravada, que deve subsistir pelos fundamentos.



    2. Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer originariamente de matéria que não foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.



    3. Situação concreta em que não se verifica cerceamento do direito de defesa ou falta de fundamentação idônea na decisão de pronúncia. A simples afirmação genérica de prejuízo ao agravante – pela não intimação da defesa para substituição de testemunhas não localizadas no curso da instrução processual – não autoriza a proclamação da nulidade arguida pela defesa. Matéria que não foi sequer decidida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.



    4. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que não se proclama nulidade sem a demonstração de efetivo prejuízo. O “princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção” (HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 170.490 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 14/5/2020).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AOS AGRAVOS EM RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de março de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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