Tribunal: STF
Processo: ARE 1456514
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-28
Data de publicação: 2023-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 23-24, Doc. 33):



    “AGRAVOS LEGAIS EM APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APLICAÇÃO DO ART. 557 DO CPC. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PRESCRIÇÃO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO SOBRE O AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. AUXÍLIO-CRECHE. COMPENSAÇÃO. NÃO PROVIMENTO.



    1. Escorreita a decisão monocrática. A referência à jurisprudência dominante do art. 557 do CPC revela que, apesar de existirem decisões em sentido diverso, acabam por prevalecer, na jurisprudência, as decisões que adotam a mesma orientação invocada pelo relator.



    2. Acerca do prazo prescricional para pleitear a repetição do indébito, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o C. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 566.621/RS, de relatoria da Ministra Ellen Gracie, de 04/08/2011, publicado em 11/10/2011, na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil, declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da LC nº 118 /2005, e fixou que é válida a aplicação do prazo qüinqüenal apenas às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias da referida lei, ou seja, a partir de 09/06/2005, aplicando-se, para as ações propostas antes desse marco, o prazo prescricional decenal.



    3. Não é devida a contribuição previdenciária sobre a remuneração paga pelo empregador ao empregado, no período de quinze dias que antecedem o auxílio-doença/acidente, à consideração de que tal verba, por não consubstanciar contraprestação a trabalho, não tem natureza salarial.



    4. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, modificou o posicionamento, alinhando-se à jurisprudência já sedimentada por ambas as turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido da não-incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias.



    5. Tal benefício detém natureza "compensatória/indenizatória" e, nos termos do artigo 201, parágrafo 11 da Lei Maior, somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor, para fins de aposentadoria, sofrem a incidência da contribuição previdenciária.



    6. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1º da Consolidação das Leis do Trabalho. Assim, como não integra o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária.



    7. Relativamente aos critérios a serem observados na compensação, a legislação que rege o instituto sofreu alterações ao longo dos anos: Leis nºs 8.383/1991, 9.430/1996, 10.637/2002 (oriunda ad MP nº 66/2002), 10.833/2003 e 11.051/2004, Decreto nº 2.138/1997 e Ins/SRF nºs 210/2002 e 460/2004, Lei nº 11.457/07 e IN nº 900/2008.



    8. Baseado em entendimento consolidado da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, em matéria de compensação tributária, prevalece a lei vigente quando do ajuizamento da demanda. Como a ação foi ajuizada em 26.02.2010, deve ser aplicado a ela o regime jurídico em vigor na época, ou seja, a Lei nº 11.457/07.



    9. A pretensão de compensação, com fundamento no art. 74 da Lei 9.430/96, de débitos previdenciários, encontra expressa vedação no parágrafo único do artigo 26 da Lei 11.457/2007.



    10. Impõe-se a aplicação da limitação imposta pela Lei nº 11.457/07, regulamentada pela IN nº 900/08, que exige haja equivalência das espécies compensáveis.



    11. Agravo legal não provido.”



    Opostos Embargos de Declaração pela UNIÃO (Doc. 35), foram rejeitados (fls. 8-9, Doc. 39).



    No RE (Doc. 42), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º, XXXV, LIV e LV; 93, IX; 195, I, “a”; e 201, §11, da Constituição, pois o Tribunal de origem decidiu que não incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias que antecedem o gozo do auxílio-doença.



    Sustenta que houve vício de procedimento porque o Tribunal de origem se recusou a ventilar matéria de índole constitucional no acórdão embargado (fl. 7, Doc. 42).



    Afirma que “os valores pagos a título de um terço constitucional de férias e nos quinze primeiros dias que antecedem o gozo do auxílio-doença devem ser considerados no cálculo das contribuições previdenciárias, já que não possuem caráter indenizatório” (fl. 16, Doc. 42).



    Por fim, requer a reforma do acórdão recorrido para que seja reconhecida a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos nos quinze primeiros dias antes o auxílio-doença e sobre os valores referentes ao terço constitucional de férias.



    Na sequência, o Tribunal de origem determinou o retorno dos autos à Turma julgadora para eventual juízo de retratação quanto ao Tema 985 da repercussão geral (RE 1072485-RG) (Doc. 47).



    Em nova análise da matéria, o Relator do processo adequou-se ao entendimento fixado por esta CORTE no Tema 985. Assim, acolheu os Embargos de Declaração e deu provimento ao apelo da União para reconhecer a incidência de contribuições sociais sobre terço constitucional de férias (Doc. 48). 



    Em face dessa decisão, Bahiana Distribuidora de Gás Ltda. opôs Embargos de Declaração, os quais foram desprovidos (Doc. 50).



    Inconformada, a empresa interpôs Recurso Extraordinário (Doc. 52), com base no art. 102, III, “a”, da CF/19878, sustentando violação ao art. 201, §11, da CF/1988, defendendo a inconstitucionalidade das contribuições sociais incidentes sobre o terço constitucional de mérito, haja vista a natureza indenizatória de tal verba.



    Defende, ainda, o sobrestamento do processo, até que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL julgue os Embargos de Declaração opostos no RE 1.072.485-RG, Tema 985 da repercussão geral.



    Em seguida, o Tribunal de origem homologou o pedido de desistência formulado pela UNIÃO dos Recurso Extraordinário e do Recurso Especial. E, quanto ao RE da Empresa, não o admitiu pela aplicação da Súmula 281 do STF (Doc. 54).



    No Agravo, a Empresa alega o desacerto da decisão de retração, porque esta não foi feita por órgão colegiado e sim por decisão monocrática do Relator. Reitera que, no caso, deve-se aguardar o julgamento dos Embargos de Declaração opostos no Tema 985 da repercussão geral (Doc. 56).



    De outro lado, a Empresa também opôs Agravo Interno (Doc. 58), o qual não foi conhecido (Doc. 61). Em seguida, determinou o envio dos autos ao SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    Nesta CORTE, a ilustre Presidente Min. ROSA WEBER negou seguimento ao Agravo em Recurso Extraordinário aplicando a Súmula 281/STF (Doc. 63).



    Interposto Agravo Interno dessa decisão (Doc. 65), houve a reconsideração da decisão anterior e distribuição do presente processo (Doc. 67).



    É o relatório. Decido.



    Conforme acima narrado, o Relator do processo na origem acolheu os declaratórios da UNIÃO para, em juízo de retratação positivo ao Tema 985, dar provimento ao apelo do ente federativo e determinar a incidência de contribuições sociais sobre terço constitucional de férias (Doc. 47).



    Opostos Embargos de Declaração por Bahiana Distribuidora de Gás Ltda., o mesmo Relator negou provimento aos declaratórios (Doc. 50).



    Relativamente à possível modulação do Tema 985 da repercussão geral, após o julgamento de mérito do RE 1.072.485-RG (Tema 985), efetivamente, foram opostos Embargos de Declaração visando à modulação dos efeitos do julgado paradigma.



    Em 26/6/2023, o Ilustre Ministro ANDRÉ MENDONÇA, atual relator do Tema 985, determinou a suspensão de tramitação de todos os processos potencialmente atingidos pela possível modulação de efeitos a ser operada nos embargos de declaração pendentes de julgamento no Plenário presencial.



    Desse modo, julgados do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL têm determinado a devolução dos processos que tratam da matéria versada naquele paradigma à origem, a fim de que, após a finalização do julgamento dos embargos de declaração no RE 1.072.485-RG, seja aplicada a sistemática da repercussão geral.



    Nesse sentido:



    ‘AÇÃO CAUTELAR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. QUESTÃO QUE ERA CONSIDERADA INFRACONSTITUCIONAL E PACIFICADA FAVORAVELMENTE AO AUTOR NA ORIGEM E NO STJ. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. AÇÃO CAUTELAR PROCEDENTE.



    1. Plausibilidade jurídica nas alegações da parte Autora da ação cautelar demonstrada.



    2. Verifica-se que a questão era atribuída pelo próprio STF para julgamento final pelo STJ como matéria infraconstitucional, que já tinha sedimentado orientação favorável ao autor da ação cautelar.



    3. Orientação alterada após quase uma década em feito submetido a repercussão geral que aguarda julgamento de pedido de modulação de efeitos, em que a quase maioria dos Ministros já se pronunciaram favoravelmente a atribuição de efeitos prospectivos que alcançariam a pretensão na forma buscada no recurso extraordinário.



    4. Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação constado a partir da iminência da aplicação de multa fiscal em feito que se mostra favorável ao contribuinte.



    5. O indeferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário pela Corte de origem e a demora na análise da admissibilidade do recurso extraordinário demonstram a excepcionalidade no presente feito com aptidão para propiciar a análise da medida acauteladora pleiteada.



    6. Confirmada a medida cautelar concedida na Pet 10.156, julgo prejudicado o respectivo agravo regimental interposto.



    7. Ação cautelar procedente.” (AC 4463, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 28/7/2022)



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DE EMPREGADOR SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS: EXCEPCIONALIDADE CONFIGURADA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (Pet 11045 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 16/6/2023)



    Diante do exposto, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde a decisão do SUPREMO nos Embargos de Declaração no RE 1.072.485-RG (Tema 985, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de novembro de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente