Tribunal: STF
Processo: ARE 1391418
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-26
Data de publicação: 2023-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Em nova apreciação da questão jurídica, tenho por relevantes os argumentos trazidos pelo Procurador do Estado do Rio Grande do Sul, no agravo interno interposto (eDoc. 37).



    Reconsidero a decisão proferida em 9/1/2023, na qual neguei provimento ao recurso extraordinário com agravo. Julgo prejudicado o agravo interno e restabeleço a análise do recurso extraordinário com agravo.



    O Estado do Rio Grande do Sul formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia.



    Nas razões do agravo, sustentou a índole constitucional do debate e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL/REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE OS SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS PARA FINS DE EXPORTAÇÃO, DESDE O ESTABELECIMENTO EXPORTADOR ATÉ OS ARMAZÉNS PORTUARIOS. DESCABIMENTO. SÚMULA 649 DO STJ. 



    NÃO SE DESCONHECE QUE O STF, NO JULGAMENTO DO RE 754.917, EM 05.08.2020, DECIDIU QUE A IMUNIDADE A QUE SE REFERE O ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, NÃO ALCANÇA OPERAÇÕES OU PRESTAÇÕES ANTERIORES À OPERAÇÃO DE EXPORTAÇÃO. 



    DE OUTRO LADO, O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA REALIZOU ENTENDIMENTO DIVERSO, DO PONTO DE VISTA INFRACONSTITUCIONAL, QUAL SEJA, O ARTIGO 3º, II, E PARÁGRAFO ÚNICO, I E II, LEI COMPLEMENTAR Nº 87/96.



    A LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL SUPRA PREVÊ A NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES QUE DESTINEM AO EXTERIOR MERCADORIAS, ESTANDO ACOBERTADO PELA ISENÇÃO TRIBUTÁRIA O TRANSPORTE INTERESTADUAL DAS RESPECTIVAS MERCADORIAS. 



    O ENTENDIMENTO DO STJ FOI NO SENTIDO DE FAZER PREVALECER O ELEMENTO TELEOLÓGICO DA NORMA, OU SEJA, FAZER CUMPRIR A VONTADE DO LEGISLADOR, QUE ERA A DE TORNAR O PRODUTO BRASILEIRO COMPETITIVO NO MERCADO EXTERIOR, ALÉM DE NÃO FERIR O PACTO FEDERATIVO E O PRINCÍPIO DA ISONOMIA, AO PRIVILEGIAR REGIÕES PORTUÁRIAS EM DETRIMENTO DE LOCALIDADES DA REGIÃO CENTRAL DO BRASIL.



    A JURISPRUDÊNCIA DO STJ SE CONSOLIDOU NO SENTIDO DA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS EM HIPÓTESES COMO A PRESENTE, FAZENDO COM QUE O RESPECTIVO TRIBUNAL EDITASSE A SÚMULA 649 DO STJ.



    IMPORTANTE REGISTRAR QUE O STF SE MANIFESTOU SOBRE O RECONHECIMENTO DA ILEGALIDADE DA COBRANÇA DO IMPOSTO EM NÍVEL INFRACONSTITUCIONAL, RESSALTANDO QUE A IMUNIDADE TRIBUTÁRIA (ART. 155, II, DA CF) NÃO ALCANÇA A OPERAÇÃO DE TRANSPORTE, PODENDO INCIDIR, PORÉM, A LC 87/96, COMO HIPÓTESE DE EXCLUSÃO DO ICMS.



    APELAÇÃO DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA, EM REMESSA NECESSÁRIA.



    O recorrente alega vulnerado o art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal.



    Assevera que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, observado pelo Tribunal a quo, não deve prevalecer, eis que incide ICMS sobre operações e prestações internas (partes integrantes do ciclo produtivo da exportação).



    Sustenta que o acórdão afastou a interpretação dada pelo Supremo ao art. 155, § 2º, X, “a” , da Carta Federal, ao julgar o Tema n. 475/RG. 



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem confirmou a sentença de concessão da segurança, por entender que não incide ICMS sobre operações que destinem mercadorias ao exterior. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    A controvérsia cinge-se à incidência do ICMS sobre o serviço de transporte de mercadorias para fins de exportação, desde o estabelecimento exportador até os armazéns portuários.



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    É sabido que a imunidade é reconhecida constitucionalmente, enquanto isenções são reconhecidas por lei. 



    Sobre a distinção existente entre imunidade e isenção, cabe citar os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado (Dialética, São Paulo, 1997, p. 201): 



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    Não se desconhece que o STF, no julgamento do RE 754.917, em 05.08.2020, decidiu que a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação, conforme ementa que ora se transcreve: 



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    O Supremo Tribunal Federal procedeu a uma interpretação restritiva da imunidade constitucional, prevista no art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, in verbis: 



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    De outro lado, o Superior Tribunal de Justiça realizou entendimento diverso, do ponto de vista infraconstitucional, qual seja, o artigo 3º, II, e parágrafo único, I e II, Lei Complementar nº 87/96. 



    O dispositivo legal supra foi reproduzido no RICMS (Decreto 37.699/99), através do art.11, V, e parágrafo único, "a" e "b", in verbis: 



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    A legislação infraconstitucional supra prevê a não-incidência do imposto sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, estando acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual das respectivas mercadorias. 



    O entendimento do STJ foi no sentido de fazer prevalecer o elemento teleológico da norma, ou seja, fazer cumprir a vontade do legislador, que era a de tornar o produto brasileiro competitivo no mercado exterior, além de não ferir o pacto federativo e o princípio da isonomia, ao privilegiar regiões portuárias em detrimento de localidades da região central do Brasil. 



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    A jurisprudência do STJ se consolidou no sentido da não-incidência do ICMS em hipóteses como a presente, fazendo com que o respectivo Tribunal editasse a Súmula 649 do STJ: 



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    Assim, estou reconhecendo a não-incidência do ICMS no transporte de mercadorias destinadas à exportação, desde o estabelecimento exportador até os armazéns portuários, com base no art. 3º, II, da LC 87/96. 



    Esse entendimento diverge da compreensão desta Suprema Corte a respeito da matéria. Ao examinar o RE 754.917/RS, Tema n. 475/RG, o Supremo fixou tese de repercussão geral no sentido de que a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal não alcança operações ou prestações anteriores à exportação:



    Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. Imunidade. Operações de exportação. Artigo 155, § 2º, X, a, CF. ICMS. Operações e prestações no mercado interno. Não abrangência. Possibilidade de cobrança do ICMS. Manutenção e aproveitamento dos créditos. 



    1. A Corte, sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras. Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado normativo. 



    2. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao ICMS, o art. 155, § 2º, X, da Constituição se ocupa, a contrario sensu, das operações internas, pressupondo a incidência e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. 



    3. Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. 4. Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso extraordinário. 



    5. Tese do Tema nº 475 da Gestão por Temas da Repercussão Geral: “A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, a, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação.”



    (RE 754.917/RS, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, Tema n. 475/RG, DJe de 6/10/2020, grifei)



    Excerto do voto condutor desse paradigma delimita a controvérsia: 



    A mim parece que a questão é facilmente resolvida pela simples leitura do dispositivo constitucional. Ao estabelecer a imunidade das operações de exportação ao ICMS, o art. 155, § 2º, X, da Constituição ocupa-se, a contrario sensu, das operações internas, pressupondo a incidência do imposto e estabelecendo o modo pelo qual o ônus tributário é compensado: mediante a manutenção e o aproveitamento dos créditos respectivos. 



    Caso houvesse imunidade para as operações internas, de modo que não fosse cobrado o ICMS em nenhuma das etapas anteriores à exportação, seria inútil e despropositada a regra de manutenção e aproveitamento de créditos. 



    A Corte, sempre que se manifestou sobre as imunidades constitucionais, se ateve às finalidades constitucionais às quais estão vinculadas as mencionadas regras. Nas operações de exportação, é clara a orientação quanto à impossibilidade de, a pretexto de se extrair da regra imunitória o máximo de efetividade, se adotar uma interpretação ampliativa, de modo a se abarcarem fatos, situações ou objetos a priori não abrangidos pela expressão literal do enunciado normativo.



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    Sobre a imunidade do ICMS nas operações de exportação, no RE nº 196.527/MG, cujo relator foi o Ministro Ilmar Galvão (DJ 6/4/99), a Corte decidiu que:



    “a não incidência do ICMS, prevista na letra a do inciso X do parágrafo 2º do art. 155 da CF é restrita a operações de exportação de produtos industrializados, não compreendendo o serviço utilizado no transporte dos ditos produtos no território nacional, ao qual sequer se refere a alínea a do inciso XII do mesmo dispositivo, que, desenganadamente, tem em mira transporte destinado ao exterior”. 



    No RE nº 212.637/MG, de relatoria do Ministro Moreira Alves, a Segunda Turma da Corte entendeu que, no acórdão recorrido, se teria ido além do que estabelecido no art. 155, § 2º, X, a, da Constituição, ao se estender a desoneração à prestação de serviço de transporte do Estado de Minas Gerais até o porto, onde as mercadorias seriam embarcadas para o exterior, situado em outro estado. 



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    Em síntese, a expressão ”operações que destinem mercadorias para o exterior”, utilizada na regra constitucional, não abrange toda a cadeia de produção da mercadoria ao final comercializada para o exterior, não englobando, assim, a compra ou a venda de componentes e matérias-primas utilizados no produto final levado à exportação. O texto constitucional é claro ao pressupor a incidência do ICMS sobre as operações de circulação interna de mercadorias, assegurando a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores. 



    (grifei)



    Rememoro julgados que confirmam essa compreensão:



    TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO-INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 



    Benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens. Recurso não conhecido.



    (RE 196.527/MG, Primeira Turma, ministro Ilmar Galvão, DJ de 13/8/1999, grifei)



    CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS: PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR: IMUNIDADE. OPERAÇÕES E PRESTAÇÕES DE SERVIÇO: DISTINÇÃO. 



    C.F., art. 155, II, § 2º, IV, X, a, XII, e. I. - ICMS: hipóteses de incidência distintas: a) operações relativas à circulação de mercadorias; b) prestações de serviço interestadual e intermunicipal e de comunicações: C.F., art. 155, II. II. - A Constituição Federal, ao conceder imunidade tributária, relativamente ao ICMS, aos produtos industrializados destinados ao exterior, situou-se, apenas, numa das hipóteses de incidência do citado imposto: operações que destinem ao exterior tais produtos, excluídos os semi-elaborados definidos em lei complementar: art. 155, § 2º, X, a. III. - Deixou expresso a C.F., art. 155, § 2º, XII, e, que as prestações de serviços poderão ser excluídas, nas exportações para o exterior, mediante lei complementar. IV. - Incidência do ICMS sobre a prestação de serviço de transporte interestadual, no território nacional, incidindo a alíquota estabelecida por resolução do Senado Federal: C.F., art. 155, § 2º, IV. V. - R.E. conhecido e provido. 



    (RE 212.637/MG, Segunda Turma, ministro Carlos Velloso, DJ de 17/9/1999, grifei)



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. SERVIÇO UTILIZADO NO TRANSPORTE INTERESTADUAL OU INTERMUNICIPAL DE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS DESTINADOS AO EXTERIOR. PRETENDIDA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. ART. 155, § 2º, X, A, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 



    1. A imunidade tributária prevista no artigo 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal é benefício restrito às operações de exportação de produtos industrializados, não abrangendo o serviço utilizado no transporte interestadual ou intermunicipal dos referidos bens.



    2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.



    (RE 602.399-ED/MG, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 1/4/2016, grifei)



    As razões de decidir adotadas nesses pronunciamentos são aplicáveis ao contexto destes autos, tendo o acórdão recorrido delas divergido.



    Desse modo, uma vez que o texto constitucional garante aos exportadores o aproveitamento do tributo cobrado nas operações anteriores à exportação, não há falar em abrangência da regra imunizante contida no art. 155, § 2º, X, “a”, aos serviços de transportes interestaduais de produtos destinados ao exterior.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao agravo para, desde logo, prover o recurso extraordinário, cassar o acórdão de origem e determinar a incidência do ICMS sobre a prestação do serviço de transporte interestadual dos produtos exportados.



    4. Publique-se.



Brasília, 26 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator