Tribunal: STF
Processo: Rcl 63901
Classe: Rcl
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta por Raphael Ângelo Alves da Nóbrega para garantir a observância da Súmula Vinculante 59 pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Canarana/MT.



    A defesa técnica afirma que a sentença impugnada reconheceu a natureza privilegiada do tráfico de drogas, mas fixou o regime prisional fechado, valendo-se da única circunstância judicial usada na 1ª fase da dosimetria da pena, a caracterizar tentativa de afastar a aplicação da Súmula Vinculante 59.



    Alega que a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas duas vezes para fixar o regime prisional fechado e aumentar a pena na 1ª fase da dosimetria. 



    Ao final, requer:



    “1) A concessão de decisão liminar para tutelar o direito do reclamante primário, bons antecedentes e mula do tráfico, ao regime prisional aberto por força da súmula vinculante 59. E assim seja expedido alvará de soltura com remessa à Cadeia da cidade da Chapada dos Guimarães – MT [...]. 



    2) No mérito, seja reconhecida a afronta à SV nº 59, e assim, confirmada a liminar ou deferido o pedido de fixação do regime prisional aberto observando o entendimento sumulado na SV n.º 59 do STF, por se tratar de reclamante primário, bons antecedentes, mula do tráfico com direito ao §4 do art. 33 da lei 11.343/06 já reconhecido em sentença, e sem circunstancial judicial concreta que justifique o regime prisional aquém do aberto.



    3) Concedida a ordem de ofício. 



    4) A juntada dos documentos necessários (Art. 988, §2 do CPC).” (documento eletrônico 1, p. 9).



    É o relatório. Decido.



    A reclamação não merece prosperar.



    Isso porque o reclamante não atende às condições impostas pela Súmula Vinculante 59 para a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado.



    Transcrevo, por oportuno, trecho da sentença impugnada:



    “[...]



    Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO, para: 



    (i) CONDENAR o réu RAPHAEL ANGELO ALVES DA NÓBREGA, já qualificado nos autos, pela prática dos delitos tipificados no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 148 do Código Penal;



    [...]



    Passo, por conseguinte, à dosimetria da reprimenda penal, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (CF, art. 5º, inc. XLVI) e ao critério trifásico estabelecido no artigo 68 do Estatuto Repressivo.



    - Do delito do tráfico de drogas - artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 



    A pena para o crime tráfico de drogas é reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.



    Atendendo ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, verifica-se que o réu não registra antecedentes criminais. Quanto às demais circunstâncias judiciais, a culpabilidade é normal ao delito. Não existem nos autos elementos que autorizem a valoração da personalidade e conduta social do réu. Os motivos, circunstâncias e consequências do crime são normais à espécie. Não há que se falar em comportamento da vítima. 



    Entretanto, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, são preponderantes nesta fase a natureza e a quantidade da substância ou do produto.



    De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, Tema 712, a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados apenas em uma das fases do cálculo da pena, logo, nos termos do art. 42, da Lei 11.343/06, devem ser valorados na fixação da pena-base, para que não se configure o bis in idem. 



    Isso posto, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida – 500 (quinhentos) tabletes, com massa total de 534.762,7kg (quinhentos e trinta e quatro quilos, setecentos e sessenta e dois gramas e sete centigramas) -, e à natureza da droga - cocaína – com alto poder viciante e deletério à saúde, a pena-base deve ser exasperada em 1/5. 



    Assim, fixo a pena-base em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.



    Na segunda fase verifica-se que o acusado não possui atenuantes em seu favor, tampouco incide qualquer circunstância agravante. Assim, mantenho a pena intermediária em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.



    Na terceira fase, constata-se que o réu faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da lei de drogas, uma vez preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado (primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de comprovação de dedicação à atividade criminosa ou de que integre organização criminosa). Com efeito, ficou evidenciada a condição de ‘mula’, não sendo possível, através dos elementos existentes nos autos, assegurar que tem a vida voltada ao ilícito. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja óbice para a aplicação da causa diminutiva do tráfico ‘privilegiado’, tal fato, por se revestir de maior gravidade, justifica a adoção da fração redutora em 1/6. Precedentes do STJ. Portando, diminuo a pena passando a dosá-la em 05 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



     - Do delito de Cárcere privado - artigo 148 do Código Penal 



    A pena para o crime de cárcere privado é reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos. 



    Atendendo ao disposto nos artigos 59 e 68 do Código Penal, verifica-se que o réu não registra antecedentes criminais. Quanto às demais circunstâncias judiciais, a culpabilidade é normal ao delito; não existem nos autos elementos que autorizem a valoração da personalidade e da conduta social do acusado; os motivos, circunstâncias e consequências do crime estão abrangidos pelo tipo; o comportamento da vítima não influiu na prática delitiva.



    Assim, fixo a pena-base em 1 (um) ano de reclusão.



    Na segunda fase verifica-se que o réu não possui atenuantes em seu favor, tampouco incide qualquer circunstância agravante. Assim, mantenho a pena intermediária em 1 (um) ano de reclusão.



    Na terceira fase da aplicação da pena, não havendo qualquer causa de aumento ou diminuição a ser valorada, torno definitiva a pena definitiva em 1 (um) ano de reclusão. 



    CONCURSO MATERIAL DE CRIMES:



    Aplica-se ao caso a regra prevista no art. 69 do Código Penal, eis que, mediante mais de uma ação, praticou os crimes previstos no artigo 33, caput da Lei n.º 11.343/06 e artigo 148 do Código Penal, devendo ser procedida à somatória das penas. 



    Assim, diante do somatório de penas, fica o réu RAPHAEL ANGELO ALVES DA NÓBREGA condenado à PENA DE 06 (seis) anos de reclusão, bem como, ao PAGAMENTO DE 500 (quinhentos) dias-multa



    Regime inicial de cumprimento – tendo em vista a existência de circunstância judicial negativa, o cumprimento da pena privativa de liberdade deverá iniciar-se no regime FECHADO, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06.



    Nesse sentido, o enunciado 47 - INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 - ‘A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.’.



    Detração da pena (art. 42 do CP e art. 387, § 2º do CPP) - Deixo de realizar a detração nesse momento porque não teria o condão de modificar o regime inicial de cumprimento da pena.



    [...].” (documento eletrônico 7, pp. 21-23; grifado no original).



    Por sua vez, eis o que estabelece o enunciado da Súmula Vinculante 59:



    “É impositiva a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) e ausentes vetores negativos na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), observados os requisitos do art. 33, § 2º, alínea c, e do art. 44, ambos do Código Penal.”



    Como se vê, na primeira fase da dosimetria (art. 59 do CP), a pena-base do reclamante foi fixada acima do mínimo legal, considerados a quantidade e a natureza da droga apreendida. Essa circunstância, por si só, impede a incidência da referida Súmula Vinculante. 



    Ademais, o Juízo da 2ª Vara da Comarca de Canarana/MT condenou o reclamante a uma pena total de 6 (seis) anos de reclusão pelos crimes de tráfico de drogas e cárcere privado, em concurso material, somando-se as penas de 5 (cinco) anos e 1 (ano), respectivamente.



    Tal quantidade de pena não autoriza a fixação do regime aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, in verbis:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    [...]



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    [...]



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.”



    Desse modo, concluo não estar caracterizada hipótese de aplicação da Súmula Vinculante 59.



    Ante o exposto, julgo improcedente o pedido (art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF). Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator