Tribunal: STF
Processo: RE 1372271
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-03
Data de publicação: 2023-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS-DIFAL. RE Nº 1.287.019-RG/DF; TEMA RG Nº 1.093. ADI Nº 5.469/DF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PARADIGMA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O QUE DECIDO PELO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



     1. Trata-se de recurso extraordinário apresentado em face de acórdão da 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS (DIFAL). OPERAÇÃO INTERESTADUAL. BEM OU SERVIÇO DESTINADOS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR PARA REGULAMENTAR A MATÉRIA. TEMA REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.093. ART. 927 DO CPC. RE 1287019/DF. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. CONVÊNIO 93/2015 – CONFAZ. LEIS DISTRITAIS 1.254/1996 E 5.546/2015. INCONSTITUCIONALIDADE. 



    1. Se a parte demonstra, em sua petição inicial, que tem pleno conhecimento de julgamento em curso no STF, inexiste ofensa aos artigos 9º e 10 do CPC, quando o juiz decide a controvérsia sem intimá-la para se manifestar sobre a aplicação da tese firmada pela Suprema Corte. 



    2. A expansão do comércio interestadual agravou o desequilíbrio e a desigualdade já existente entre alguns estados da federação, o que resultou na aprovação da Emenda Constitucional n. 87/2015, que promoveu a modificação da forma de cálculo do ICMS e impôs nova relação tributária, em que haveria de ser observado o local da operação e do destino do contribuinte. 



    3. Para regulamentar o disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015, foi editado o denominado Convênio 93-CONFAZ, em que se estabeleceu que, de 2016 a 2018, o valor recolhido a título de ICMS seria compartilhado entre a origem e destino da transação, regra que foi denominada DIFAL- Diferencial de Alíquota de ICMS. 



    4. No âmbito do Distrito Federal, o imposto sobre circulação de mercadorias e serviços – ICMS é disciplinado pela Lei Distrital n. 1.254/1996, que, alterada pela Lei Distrital n. 5.546/2015, dispôs caber ao DF o imposto referente à diferença entre à alíquota interna e a interestadual, quando se tratar de prestação interestadual com bens ou serviços cujo adquirente ou tomador seja consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado no Distrito Federal. 



    5. Consoante fixado pelo Supremo Tribunal Federal, em Tema Representativo de Controvérsia n. 1.093, convênio interestadual e leis locais não podem suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto (RE 1287019/DF. Relator: Ministro Marco Aurélio. Redator do Acórdão: Ministro Dias Toffoli. Acórdão Publicado em 25/05/2021). Na ocasião, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da modulação de efeitos todas as ações judiciais em curso. 



    6. É indevida a cobrança, em operação interestadual, de valores referentes à diferença de ICMS-DIFAL incidente sobre mercadoria destinada a consumidor final, porquanto inexiste Lei Complementar que regulamente a matéria. 



    7. Recurso conhecido e desprovido” (e-doc. 6, p. 1-2). 



     2. Não foram opostos embargos de declaração.



     3. No presente recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a recorrente alega que o acórdão combatido violou os artigos 5º, caput e incs. XXXV e LXIX, 146, inc. III, al. “a”, 150, inc. I, 155, §2º, inc. XII, als. “a”, “d” e “i”, da Constituição da República. Sustenta que “o ponto de maior contrariedade do julgado refere-se a negativa da segurança sob a justificativa de que o writ estaria sujeito os efeitos da modulação do julgamento conferido pelo Supremo Tribunal Federal ao apreciar a matéria pano de fundo do caso – inconstitucionalidade do DIFAL – via Tema nº 1093” (e-doc. 8, p. 4). A esse propósito, argumenta que a modulação da eficácia temporal do julgamento não lhe é aplicável, pois “fica evidente que o writ (autos originários) não está sujeito aos efeito da modulação porque foi impetrado na data de 19/4/2021, ao passo que a publicação do inteiro teor do respectivo acórdão do STF deu-se em 25/5/2021, o que deu eficácia ao precedente nos termos do artigos 1.040 do CPC” (e-doc. 8, p. 5-6).



    É o relatório.



    Decido.   



    4. Para melhor compreensão da controvérsia, cito trecho da fundamentação do acórdão impugnado:



    “Portanto, no que se refere ao processo em comento, extrai-se dos referidos julgados que: a) o STF, no julgamento do RE 1.287.019/DF (representativo da controvérsia) assentou que é indevida a cobrança do DIFAL-ICMS, em operações interestaduais que envolvam transação efetivada com consumidor final não contribuinte, por ausência de lei complementar regulamentadora; b) o STF, no julgamento da ADI 5.469/DF, fixou que Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais; c) são inconstitucionais as cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 



    No entanto, ao contrário do alegado pela recorrente, como a ata de julgamento do RE 1287019 (TEMA 1.093) foi divulgada no DJE n. 39 de 02/03/2021 e a presente ação ajuizada em 19/04/2021, ou seja, em momento posterior, forçoso reconhecer que a impetrante não tem direito líquido e certo a ser tutelado” (e-doc. 6, p. 10).



    5. Sendo assim, a irresignação da parte recorrente não merece prosperar, porque o acórdão ora recorrido está em consonância ao entendimento deste Supremo Tribunal Federal.



    6. Verifico que, ao fim e ao cabo, a parte recorrente apresenta irresignação em face dos termos formulados por este Supremo Tribunal Federal no âmbito da modulação do Tema nº 1.093 da Repercussão Geral e da ADI nº 5.469/DF. Conforme anotado pelo Tribunal de origem, no presente momento, a meu sentir, não resta qualquer dúvida sobre o marco temporal a ser adotado para interpretar-se a expressão “ações judiciais em curso”.



    7. É certo que, ao julgar a ADI nº 5.469-ED/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 17/08/2021, p. 03/09/2021, secundando à unanimidade, o Relator expressamente identificou o termo final da modulação de efeitos perfectibilizada ema 24/02/2021. Justificou esse reconhecimento pelo fato de ter sido este o momento em que se julgou o mérito da controvérsia constitucional. Confira-se:



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”.  



    8. Em novos embargos de declaração, desta feita opostos pela Associação Brasileira de Comércio Eletrônico, a embargante sustentou contradição no julgamento quantas às ações em curso, pois, ao seu ver, “a data de corte para a ressalva das ações em curso, em relação aos efeitos da modulação, é o dia da publicação da ata de julgamento (3/3/21)”. 



    9. Sua Excelência, o Relator, rejeitou a existência desse vício em específico da maneira que segue:



    “A mesma compreensão, mutatis mutandis, se aplica no tocante aos embargos de declaração apreciados na decisão ora atacada. 



    Em relação ao segundo ponto, os embargos de declaração também merecem ser rejeitados, por inexistência dos vícios apontados. 



    Com efeito, vale recordar que o Tribunal Pleno, no acórdão embargado, concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21”.



    10. No caso dos autos, conforme já visto em relatório, o próprio recorrente afirma que seu mandado de segurança foi impetrado em 19/04/2021. Porém, equivoca-se quando almeja adotar a publicação do inteiro teor do acórdão dos paradigmas supracitados, o que teria ocorrido em 25/05/2021. Portanto, o acórdão recorrido revela-se escorreito, quando afirma que a presente ação não se encontra ressalvada pela modulação de efeitos realizada pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal.



    11. Nesse sentido, confira-se o entendimento externado recentemente pela Primeira Turma do STF no âmbito do RE nº 1.416.396-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 27/03/2023, p. 04/04/2023, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS – DIFAL. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. TEMA 1093 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO. AÇÕES EM CURSO NA DATA DE JULGAMENTO DO PRECEDENTE PARADIGMA. 1. Na origem, cuida-se de Ação Ordinária ajuizada por TELEWINSHOP COMÉRCIO DE PRODUTOS E SERVIÇOS DIV. LTDA em face do DISTRITO FEDERAL, requerendo que o réu seja impedido de exigir o DIFAL-ICMS, bem como o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECP, nas operações interestaduais para consumidor final, em razão da declaração de inconstitucionalidade da Lei Distrital 5.546/2015. 2. Julgado procedente o pedido inicial pelo Juízo singular (Vol. 8), o Tribunal de origem reformou parcialmente a sentença para reconhecer a validade apenas do adicional do fundo de combate à pobreza, permanecendo o impedimento de cobrança do DIFAL. 3. Em 24/2/2021, no julgamento do RE 1.287.019-RG, de relatoria do Min. MARCO AURÉLIO, em que constou como redator para acórdão o Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 25/5/2021, o Plenário desta SUPREMA CORTE fixou a seguinte tese ao Tema 1093 da repercussão geral: A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. 4. Com o escopo de conferir segurança jurídica à matéria, ainda na sessão de julgamento do mérito, esta SUPREMA CORTE entendeu por bem modular os efeitos da decisão, para conferir-lhe efeitos prospectivos, de modo que nos casos em que a lei local instituiu o DIFAL, houve modulação dos efeitos da decisão para se fazer constar que a declaração de inconstitucionalidade passasse a valer apenas a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgado (que se deu em 2022). Ressalvou-se dos efeitos prospectivos, todavia, as ações judiciais que estivessem em curso no momento do julgamento de mérito da ação 5. No presente caso concreto, a celeuma gira em torno do marco temporal que deve ser considerado para fins do reconhecimento de que a ação judicial já estava em curso. No ponto, o Tribunal de origem entendeu por bem utilizar a data de 2/3/2021. 6. O DISTRITO FEDERAL insurge-se contra essa decisão argumentando que, ao contrário do estabelecido na origem, deve ser utilizado como marco temporal a data do julgamento de mérito (24/02/2021), de forma que apenas as ações ajuizadas até essa data estariam ressalvadas da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do DIFAL, instituído pela Lei Distrital 5.546/2015. 7. No julgamento dos Embargos de Declaração opostos em face do RE 1.287.019 (Tema 1093), DJe de 15/3/2022, de forma enfática, a decisão proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI assentou a clareza da decisão de mérito, no sentido de que deve ser utilizado como parâmetro a data da sessão de julgamento, qual seja 24/2/2021. 8. No caso concreto, a parte autora ajuizou a presente ação apenas em 26 de Fevereiro de 2021 (Vol. 2), de forma que a ela não se aplica a ressalva da modulação dos efeitos proferida do julgamento do Tema 1093. 9. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar multa de um por cento do valor atualizado da causa ao agravado, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (grifos nossos).



    12. Com o mesmo entendimento sobre a questão, menciono as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.426.814/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 29/03/2023, p. 31/03/2023; RE nº 1.429.917/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 31/05/2023, p. 02/06/2023; RE nº 1.424.340/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 24/03/2023, p. 18/04/2023; ARE nº 1.414.767/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14/03/2023, p. 20/03/2023; e ARE nº 1.368.680/SP, Rel. Min. Nunes Marques, j. 1º/08/2022, p. 04/08/2022.



 13. Do quanto exposto e apreciado, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Por se tratar, na origem, de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC (enunciado nº 512 da Súmula do STF e art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009).  



    Publique-se.  



    Brasília, 3 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator