Tribunal: STF
Processo: HC 229105
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-13
Data de publicação: 2023-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Ramiro Carlos Rocha Rebouças e outro, em favor de Eliângela Fátima Martins, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do RHC 174.022/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    Trata-se de recurso ordinário interposto por ELIANGELA DE FATIMA MARTINS desafiando acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (HC n. 2206475-85.2022.8.26.0000). 



    Foi a recorrente condenada, pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, mais pagamento de multa. 



    Nos termos da peça acusatória, a recorrente e outros 5 denunciados associaram-se e transportaram, para fins de tráfico de drogas, 412,400kg (quatrocentos e doze quilos e quatrocentos gramas) de maconha, divididas em 25 porções. 



    Contra essa decisão insurgiu-se a defesa. 



    Entretanto, os desembargadores integrantes da Décima Quarta Câmara de Direito Criminal denegaram a ordem de habeas corpus. 



    No Superior Tribunal de Justiça, sustenta a defesa a nulidade do processo, tendo em vista a não realização da audiência de custódia. 



    Reverbera, outrossim, não estarem presentes na espécie nenhum dos requisitos necessários à decretação e manutenção da custódia cautelar, nos moldes do art. 312 do Código de Processo Penal. 



    Diante dessas considerações, pede, em liminar, "o reconhecimento da nulidade das provas em desfavor da Paciente, a nulidade das provas de que estaria atuando como batedora via contatos telefônicos e de WhatsApp pelo simples absurdo da situação de que se trata de infração que deixa vestígios, a alegada participação, o vínculo objetivo e subjetivo entre a Paciente e os outros réus presos de fato carregando drogas, o fundamento da imputação é contato telefônico e por aplicativo de mensagens, houve flagrante, houve rapidez suficiente para apreensão dos celulares, houve tempo suficiente para escrutínio dos celulares por dispositivo UFED, e.g. o Cellebrite, houve tempo suficiente para decretação de quebra de sigilo telefônico, e a despeito da norma do art. 158 do CPP, fez-se deixar de produzir tal prova para que se tentasse dar absoluta e inconteste veracidade tão somente a depoimentos de policiais e outros réus, depoimentos esses que se verdadeiros seriam cabalmente provados pela prova pericial, e se falsos a prova pericial espancaria. Fez-se criar uma intransponível dúvida, e resta violação do art. 158 e 157 do CPP suficiente para, já em liminar, declarar a nulidade da prova. Igualmente requer-se a declaração da nulidade de todos os atos processuais desde a decisão que negou a realização da audiência de custódia e convalidou ato equivalente, que se buscou equivalente, afirmando tal numericamente e explicitamente, praticado em usurpação do Judiciário em sede de distrito policial, conduzido por delegado de polícia. A nulidade absoluta é gritante e inquina, de modo incapaz de convalescer, todos os atos processuais subsequentes. Não restando materialidade, a nulidade da prisão preventiva é medida que se impõe por si só" (e-STJ fls. 1.194/1.195). (www.stj.jus.br)



    O recurso foi julgado prejudicado. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, o impetrante requer “O RECONHECIMENTO DA VIOLAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 10, nenhuma lei estadual pode conceder ao delegado de polícia poderes de autoridade judicial com competência para realização da audiência de custódia prevista no art. 9º, item 3, do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos das Nações Unidas, bem como o art. 7º, item 5, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), que foram nulificados, em equivalência à declaração de inconstitucionalidade, pelo TJSP e pelo STJ. Requer-se o reconhecimento de que houve sucessivas declarações de inconstitucionalidades dos acima transcritos dispositivos convencionais, equivalendo-se a declarar inconstitucionais não apenas os dispositivos já citados, como sendo declarados inconstitucionais, por via oblíqua, os arts. 1 e 2 da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos, e os arts. 26 e 27 da Convenção de Viena Sobre Direito dos Tratados de 1969. Requer-se a cassação de todos os atos processuais decorrentes da não realização de audiência de custódia, no que se convalidou ato claramente, numericamente, explicitamente equivalente à audiência de custódia e realizado por delegado de polícia em sede de distrito policial, sem presença do Ministério Público e de Defesa, advogado ou defensoria pública, são reafirmados.”



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, a alegação de nulidade pela ausência de audiência de custódia não prospera.



    Isso porque a paciente já foi sentenciada, a evidenciar a realização da audiência de instrução, na qual a defesa pôde suscitar tudo o que não suscitou pela inocorrência da audiência de custódia.



    Nessas circunstâncias, quando alegada a não realização da audiência de custódia, a jurisprudência do STF não impõe o relaxamento da prisão ou nulidade do feito, mas a determinação para a realização do ato solene, ainda que tardio. Como já realizada a audiência de instrução, não há nada a reparar. Confiram-se os precedentes:



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA – FLAGRANTE – PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. CUSTÓDIA – AUDIÊNCIA – REALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. Uma vez constatada a não realização de audiência de custódia, de observância obrigatória, tem-se configurado constrangimento ilegal, cabendo determinar ao Juízo que efetue o ato”. (HC 197.353, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 5.5.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. FLAGRANTE POR TRÁFICO DE ENTORPECENTE, PORTE DE ARMA DE FOGO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO LIMINARMENTE NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA DE OFÍCIO PELO MAGISTRADO A QUO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. NÃO REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA: RECONSIDERAÇÃO PARA DETERMINAR SUA EFETIVAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 189.930 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 19.11.2020)



    Quanto à alegação de que o delegado de polícia não pode realizar audiência, trata-se de mera retórica defensiva e na contramão da lei.



    Audiência é o ato de ouvir. Recebido o preso que recebeu voz de prisão, o delegado lavra o auto de prisão flagrante, oportunidade em que passa a interrogá-lo, com a garantia do direito ao silêncio.



    Na espécie, verifico que o delegado, no termo de interrogatório, advertiu a paciente de seus direitos constitucionais, em especial o de permanecer calada, quando ela prontamente o exerceu. (eDOC 3, p. 1)



    O delegado de polícia é garantidor de direitos fundamentais do preso, razão por que tem ele o dever de formalizar a oitiva do preso e lhe garantir o direito de permanecer calado, o que aconteceu na espécie.



    O delegado não fez as vezes do Poder Judiciário, como afirma o impetrante.



    Na espécie, a audiência de custódia, perante uma autoridade judiciária, não deixou de ser realizada porque já teria sido realizada uma pelo delegado. O juiz justificou a não realização da audiência de custódia em razão das restrições impostas pelo CNJ, em virtude da pandemia. (eDOC 2, p. 34)



    Rechaço a alegação de nulidade, seja pela não realização da audiência de custódia pelo magistrado, seja pela realização da audiência pelo delegado de polícia.



    Ante o exposto, denego a ordem (art. 192, caput, RISTF), prejudicados os demais pedidos.



    Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 13 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente