Tribunal: STF
Processo: HC 223503
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-06
Data de publicação: 2023-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE. ACESSO À PASTA DE FOTOS DO CELULAR OBJETO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 727.083/CE.



    2. Colhe-se dos autos que o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Fortaleza/CE, no processo nº 0197857-48.2019.8.06.0001, recebeu denúncia contra José Ferreira Rodrigues e Emanuel Guilherme Nascimento, corréus do paciente, ante o suposto cometimento dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput (tráfico de drogas e associação para mesmo fim), da Lei nº 11.343, de 2006. No mesmo ato (e-doc. 5), determinou a quebra dos sigilos telefônicos e busca e apreensão de diversos objetos e materiais de interesse. 



    3. Em cumprimento do mandado (e-doc. 6), a polícia apreendeu um celular da marca LG, modelo G4 STYLUS, em posse de um dos investigados. No aparelho, foram identificadas informações sobre o paciente, mediante imagem constante da pasta de fotos. 



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que dele conheceu parcialmente e denegou a ordem. Contra o acórdão, formalizou-se a mencionada impetração no STJ.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante aponta a ilicitude do acesso pelos policiais à pasta de fotos do celular de corréu, no qual identificado o paciente. Diz haver ocorrido a extrapolação aos limites do mandado de busca e apreensão. Afirma ser o caso de reconhecimento de ilicitude da medida, dizendo evidenciada a ocorrência de fishing expedition. Destaca haver o Relator no STJ denegado a ordem de habeas corpus, considerando, equivocadamente, identidade com impetração anterior na qual se buscou a revogação da custódia preventiva. 



    6. Pretende, em sede liminar e no mérito, o afastamento da prisão e o reconhecimento da ilicitude da prova resultante da diligência, com o respectivo desentranhamento dos autos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. Ademais, no ato apontado como coator, o Ministro Relator, sem adentrar a matéria de fundo, limitou-se a afirmar que o Colegiado “já teve a oportunidade de analisar a idoneidade da fundamentação do referido decreto preventivo em habeas corpus impetrado em favor de corréu (Habeas Corpus n. 668.202/CE)”. A atuação originária do STF acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. O Tribunal de Justiça, ao denegar a ordem de habeas corpus, apontou não verificado o excesso da medida de busca e apreensão. Confira-se o seguinte trecho do acórdão:



    “Contudo, merece cognição a nova tese de ilegalidade decorrente de eventual excesso praticado, quando da efetivação da busca e apreensão dos celulares dos investigados, em referência à construção doutrinária conhecida como fishing expecdition. 



    Embora referida tese já tenha sido apresentada, no HC nº 0632400-44.2021.8.06.0000, não chegou a ser conhecida em virtude da supressão de instância. Para tanto, em atenção à decisão anexada, às fls. 14-17, verifica-se que a citada causa de pedir foi submetida à apreciação perante o Colegiado impetrado.



    Pois bem, denomina-se fishing expedition a prática que viola o standart probatório das garantias processuais, dentre as quais a vedação à autoincriminação e o devido processo legal substancial. Na tradução literal, pescaria probatória, corresponde à procura especulativa, seja, no ambiente físico ou digital, sem causa provável ou alvo definido. Seria o redirecionamento da produção de provas para finalidade distinta, ou seja, um verdadeiro excesso cometido pelo ato de colheita de provas capaz de macular toda a rede correspondente. 



    Denomina-se pescaria (ou expedição) probatória a prática relativamente comum de se aproveitar dos espaços de exercício do poder para subverter a lógica das garantias constitucionais, vasculhando-se a intimidade, a vida privada, enfim, violando-se direitos fundamentais, para além dos limites legais (ROSA, Alexandre Morais da. A prática de fishing expedition no processo penal. Conjur. 2021). 



    Diante da definição apresentada, identifica-se que, uma vez cabalmente demonstrado que o meio probatório capaz de fundamentar a prisão se utilizou dessa prática, tanto o decreto prisional quanto as provas decorrentes são nulas, em virtude da ilicitude originária de prova. 



    In casu, observa-se que inexiste desvio de finalidade probatório ou especulação, para fins de identificar o paciente, pois não se identificou excesso, na medida de busca e apreensão efetivada. Na verdade, as referências à provável posição do paciente, na organização criminosa, advêm da quebra de sigilo telemático do celular apreendido em poder de Emanuel Guilherme do Nascimento. Evidencia-se que a autoridade policial apenas acessou o conteúdo das comunicações estáticas, isso, a partir da análise pela perícia forense, após autorização judicial. 



    Em conseguinte, a decisão que determinou a quebra do sigilo telemático do celular apreendido não determinou a restrição ao acesso apenas de áudios e contatos telefônicos, mas sim ao conteúdo estático presente no objeto. 



    Portanto, o acesso à fotografia do paciente que, em conjunto de outras provas, dentre as quais a interceptação telefônica, permitiu identificar a alcunha deste — além de outras circunstâncias como tempo de crime e função exercida, na organização — não guarda desconexão ao objetivo inicial das investigações, peculiaridade essencial para enquadrar o acesso das provas como fishing expedition. 



    Desta feita, dentro da limitada cognição possível, no rito célere de habeas corpus, notadamente em face da valoração à decisão que afastou a tese de ilegalidade, às fls. 14-17, entendo que inexiste constrangimento ilegal, por ilegalidade, na produção probatória que sustenta o decreto prisional do paciente. (...)”



    (e-doc. 4, p. 6-7).



    11. Anote-se que, para além da medida, lastrou-se a identificação do paciente em vasto acervo probatório, incluindo interceptação telefônica. A par disso, consta da decisão de busca e apreensão a determinação expressa para a realização de perícia nos aparelhos celulares apreendidos, conforme verifica-se do trecho a seguir:



    “Requisitem-se a PEFOCE, pelos meios de comunicação mais ágeis, inclusive email e telefones, os laudos toxicológicos definitivos, bem assim, se houver apreensão de arma de fogo, munições ou acessórios, os laudos balísticos; a perícia nos aparelhos celulares apreendidos, examinando, contatos telefônicos por áudio, mensagens e whatsapp, visando averiguar diálogos sobre comercialização de drogas dentre outros ilícitos penais, ficando de logo quebrado o sigilo telefônico, encaminhando-se a este Juízo os respectivos laudos de todos os objetos periciados, no prazo de 10(dez) dias.” (e-doc. 5, p. 2; grifos nossos).



    12. Não se desconhece que esta Suprema Corte tem entendimento pelo reconhecimento da ilicitude do acesso ao conteúdo de aparelho celular quando ausente mandado judicial (HC nº 168.052/SP, Rel. Min Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 20/10/2020, p. 02/12/2020). No caso concreto, havendo autorização expressa para a perícia nos aparelhos celulares apreendidos, não se vislumbra ilegalidade da medida. O trecho destacado, no qual apontadas diligências nos aparelhos celulares, indica possuírem caráter exemplificativo e não exaustivo das perícias a serem realizadas.



    13. Inexiste, portanto, ilegalidade a ser reparada nesta via. Convergindo com essa posição, cito os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO COM RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DA VÍTIMA, CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO. BUSCA E APREENSÃO DETERMINADA PELO JUÍZO DE ORIGEM. ACESSO A DADOS DE APARELHOS CEULARES PELA POLÍCIA CIVIL. POSSIBILIDADE. EVENTUAL RECONHECIMENTO DE NULIDADE DAS PROVAS INSUFICIENTE A INFIRMAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 200.793-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 02/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, CONCUSSÃO E CORRUPÇÃO PASSIVA. RHC MANEJADO CONTRA ACÓRDÃO EM RHC. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NULIDADE. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 1. Na dicção do art. 102, II, a, da Constituição Federal, compete ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. 2. A interposição de recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão exarado em outro recurso ordinário em habeas corpus anteriormente manejado perante o Superior Tribunal de Justiça configura erro grosseiro que impede a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Precedentes. 3. Inexiste ilegalidade na colheita de provas de aparelho celular do acusado, uma vez precedida a extração de dados de ordem judicial de busca e apreensão devidamente fundamentada, que se mostrou necessária para a coleta de material probatório e a constituição de possível corpo de delito, nos exatos termos do art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 211.999-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 18/04/2022; grifos nossos).



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator