Tribunal: STF
Processo: RE 1442844
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-07
Data de publicação: 2023-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A União formalizou recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE. PRECEDENTE DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 69). RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO QUE DEVE SER REALIZADA COM BASE NO ICMS DESTACADO NA NOTA FISCAL.



    Posteriormente, em sede de juízo de retratação negativo, foi proferido novo acórdão, assim resumido:



    PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS. RE 574.706/PR. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. 



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 195, I, “b”, da Constituição Federal.



    Sustenta que o Tribunal de origem não aplicou, adequadamente, a modulação de efeitos realizada pelo Supremo na análise dos embargos de declaração opostos em face do acórdão do Tema n. 69/RG.



    Aduz que o acórdão considerou a data do pagamento/recolhimento tributário para aplicação da modulação, sem atentar que o Supremo, ao modular os efeitos da decisão proferida no Tema n. 69/RG, o fez considerando a data de realização do fato gerador.



    Pugna pela reforma parcial do acórdão recorrido para que sejam consideradas válidas todas as obrigações tributárias surgidas até o dia 15 de março de 2017.



    Por meio da Petição n. 61.431/2023 (eDoc. 15), reforça que o entendimento fixado no paradigma de repercussão geral é de que a tese se aplica às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e aos casos futuros, ou seja, aos fatos geradores que ocorreram a partir de 15/3/2017 (ressalvadas as ações judiciais e administrativas ajuizadas antes desse marco).



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Colegiado de origem julgou improcedentes os pedidos formulados pela União, em sede de agravo de instrumento, por concluir que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS é aquele destacado na nota fiscal, e que os valores a serem compensados somente dizem respeito aos recolhimentos indevidos realizados a partir de 15/3/2017.



    Colho do acórdão, proferido em sede de juízo negativo de retratação, o seguinte trecho elucidativo:



    Retornam os autos da Vice-Presidência deste Tribunal, para o fim de adequação do Acórdão recorrido à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal - STF no RE 574.706/PR (13/05 /2021) - Tema 69 -, especialmente quanto à questão temporal, eis que em sede de modulação dos efeitos aquela Corte decidiu que a Tese só produz efeitos partir de 15/03/17 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações Judiciais e Administrativas protocoladas até aquela data do julgamento.



    .......................................................................................................



    Ao presente Agravo de Instrumento foi negado provimento, ao argumento de que esta Terceira Turma entende que o valor do ICMS indevidamente computado na base de cálculo do PIS e da COFINS corresponde àquele destacado na Nota Fiscal, sendo de rigor que essa quantia respectiva represente a parcela a ser excluída, de modo a dar efetividade à Tese acolhida no RE 574.706/PR. Precedente: TRF5 - Processo 0803035-75.2020.4.05.8400, Apelação Cível, Rel. Desembargador Federal Cid Marconi Gurgel de Souza, 3ª Turma, Julgamento: 03/12/2020), estando a decisão em consonância com a alínea "b" do paradigma retromencionado.



    ......................................................................................................



    No caso dos autos, considerando que a ação foi ajuizada em 23/10/2017, portanto após a data da Sessão de Julgamento que fixara a Tese, resta assegurada a compensação dos valores recolhidos a partir de 15/03/2017 e não dos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação, salientando que não há nos autos originários qualquer prova de que tenha havido Processo Administrativo anterior visando à restituição dos valores pagos a maior. (grifei)



    Esse entendimento diverge parcialmente da compreensão do Supremo quanto ao tema. Explico.



    O Plenário desta Corte, ao apreciar o RE 574.706/PR, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, fixou tese de repercussão geral no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS.



    Posteriormente, no julgamento dos embargos de declaração opostos em face do paradigma, esta Corte modulou os efeitos do decisum, para aplicação prospectiva da tese de repercussão geral, a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito, conforme excerto da ementa:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. (...) MODULAÇÃO DOS EFEITOS. (...) MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. 



    Ressalto, no ponto, que esta Suprema Corte, ao atribuir modulação aos efeitos de julgamentos em Direito Tributário, o faz, em regra, tendo como marco a data do fato gerador e não o dia do pagamento do tributo. Nesse sentido: RE 1.063.187-ED, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli, DJe de 16/5/2022 ou ADI 5576, Tribunal Pleno, ministro Roberto Barroso, DJe 10/9/2021.



    Assim, o entendimento firmado no Tema n. 69/RG é de que os efeitos da tese se aplicam às ações judiciais pendentes na data da sessão de julgamento e às futuras, cujos fatos geradores tenham ocorrido a partir de 15/3/2017. Nesse sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO INTERNO. POSSIBILIDADE. ICMS. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69/RG. MODULAÇÃO. VALIDADE DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS SURGIDAS ATÉ 15.03.2017. 



    (...)



    3. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu, em parte, os embargos de declaração apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. A norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida — com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS — até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgirem as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, considerou a ocorrência do fato gerador. Nesse contexto, o acórdão recorrido deve ser modificado, a fim de assentar que são válidas todas as obrigações tributárias surgidas até 15 de março de 2017. (...)



    (RE 1.437.139 ED, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 19/7/2023)



    Cito, por fim, pronunciamentos monocráticos proferidos em situações idênticas: RE 1.426.778, ministro Alexandre de Moraes; RE 1.427.658 e RE 1.431.396, ambos da Relatoria do ministro Edson Fachin; RE 1.429.928 e RE 1.429.994, ambos da Relatoria do ministro Roberto Barroso; ARE 1.429.845, Relatora ministra Cármen Lúcia; RE 1.439.863, ministro André Mendonça; RE 1.442.244, ministro Luiz Fux; RE 1.442.689, ministro Dias Toffoli.



    3. Em face do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para determinar que o Tribunal regional observe a modulação de efeitos firmada no RE 574.706 (Tema n. 69/RG) e aplique a tese de repercussão geral apenas aos fatos geradores ocorridos após 15 de março 2017.



    4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo por que, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior, como na espécie, sua incidência é indevida.



    5. Publique-se.



Brasília, 7 de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



Documento assinado digitalmente