Tribunal: STF
Processo: Rcl 57920
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-28
Data de publicação: 2023-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada por Elevadores Otis Ltda,o acordão proferido pela 16ª Turma do Tribunal Regional Do Trabalho da 2ª Região, nos autos do ROT 1001610-24.2018.5.02.0050, por afronta ao decidido na ADPF nº 324 e no RE nº 958.252 (Tema 725 da Repercussão Geral).



    Na origem cuida-se de reclamação trabalhista na qual se buscava o reconhecimento de vínculo trabalhista. Após sentença de improcedência e respectivo recurso o vínculo fora reconhecido pelo TRT da 2ª Região. O feito segue tramitando no Tribunal Superior do Trabalho, conforme andamento processual verificado no sítio eletrônico desse Tribunal.



    Sustenta-se, em suma, que o caso não trata de relação de emprego mas sim de contratação de microempresário. O acórdão recorrido estaria, ao reconhecer o vínculo, desconsiderando que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADPF 324, considerou legítima essa foma de contratação.



    Requer-se, liminarmente, a suspensão do trâmite do processo principal e respectivo cumprimento provisório de sentença e, quanto ao mérito, a procedência da ação a fim de que seja cassado o acórdão reclamado.



    Deixo de solicitar informações à autoridade reclamada, bem como dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RI/STF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento de reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    A matéria também veio disciplinada pelo Novo Código de Processo Civil, que, no art. 988, prevê as hipóteses de seu cabimento, in verbis:



    “Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência; 



    § 1º A reclamação pode ser proposta perante qualquer tribunal, e seu julgamento compete ao órgão jurisdicional cuja competência se busca preservar ou cuja autoridade se pretenda garantir.



    § 2º A reclamação deverá ser instruída com prova documental e dirigida ao presidente do tribunal.



    § 3º Assim que recebida, a reclamação será autuada e distribuída ao relator do processo principal, sempre que possível.



    § 4º As hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam.



    § 5º É inadmissível a reclamação:



    I - proposta após o trânsito em julgado da decisão reclamada; 



    II - proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    § 6º A inadmissibilidade ou o julgamento do recurso interposto contra a decisão proferida pelo órgão reclamado não prejudica a reclamação”.



    De início, destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa à decisão do RE 958.252, paradigma do Tema 725 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636).



    No caso dos autos, extrai-se do relato da parte reclamante, bem como de consulta ao sítio eletrônico do Tribunal Superior do Trabalho, a ausência do esgotamentos das instâncias ordinárias, uma vez que o processo de origem encontra-se em regular tramitação naquela Corte em fase de admissibilidade do recurso extraordinário, quadro que inviabiliza a pretenção reclamatória ante a ausência de atendimento da norma do art. 988, § 5º, II, do CPC. Confiram-se:



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. PRETENSÃO DE OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 632.853 (TEMA 485). INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU OUTRAS AÇÕES CABÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. O exaurimento da jurisdição ordinária antes do manejo da reclamação constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal deve ser observado, sob pena de se estimular a propositura per saltum da via eleita. Precedentes: Rcl 25.596-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1/8/2017; e Rcl 18.020-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/4/2016. 5. In casu, não foram esgotadas as instâncias ordinárias. A presente reclamação foi ajuizada na pendência do julgamento do agravo em recurso especial interposto pela reclamante na demanda originária, claramente suprimindo instâncias recursais estabelecidas pelo sistema normativo processual e subvertendo, dessa forma, a destinação constitucional do instituto da reclamação, que não deve, portanto, ser admitida na hipótese em tela. 6. O Supremo Tribunal Federal deixa claro que o prévio exaurimento das instâncias ordinárias apenas se concretiza após o julgamento do agravo interno interposto contra decisão da Corte de origem que nega seguimento a recurso extraordinário. 7. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 27843 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2018; grifos nossos) 



    Não obstante, prossigo no exame da reclamação porque também fundada em suposta ofensa à decisão da ADPF 324. 



    É certo que o Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF 324, sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso, DJe 9.9.2019, declarou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim. Na oportunidade, foram fixadas as seguintes teses:



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 



    2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”



    No entanto, verifico que o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, ao proferir o acórdão reclamado, procedeu à realização de distinguishing capaz de evidenciar peculiaridades do caso concreto. Confira-se (eDOC 17, pp 3 a 7)):



    “(...) 



    Os requisitos caracterizadores da figura do empregado, tal como apontaram as partes em suas respectivas manifestações, estão registrados nos arts. 2º e 3º da CLT, sendo eles: ser pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, onerosidade, subordinação e alteridade. 



    No caso dos autos, é incontroversa a presença do elemento não eventualidade. Isso porque não se nega que o reclamante trabalhou para a reclamada por mais de sete anos. Ou seja, em decorrência do ajuste havido entre as partes houve uma prestação de serviços habituais, pouco importando se intermitentes ou não, se por muitas horas do dia ou por poucas, porque não é isso que caracteriza a habitualidade. O que caracteriza esse elemento diante das novas formas de prestação de serviços previstas na CLT é a expectativa do trabalho e o fato de sua ausência acarretar prejuízos aos contratantes, o que é, frise-se, incontroverso aqui, na medida em que a contratação ocorreu justamente para fazer frente a uma importante demanda empresarial. Sequer havia necessidade de repactuação a todo momento acerca do preço e das tarefas a serem realizadas, pois já se sabia de antemão o que deveria ser feito, pois o serviços eram constantes e permanentemente prestados em favor de um só destinatário.



     Também o requisito onerosidade é incontroverso. O trabalho ocorria mediante prestação e contraprestação. A reclamada pagava um preço pelo serviço concretizado pelo reclamante e isso não se discute no caso em análise. Se tal ocorria mediante a apresentação de notas fiscais e se o valor pago era alto ou baixo, não vem ao caso neste momento. Fato é que havia pagamento. Nada era de graça. O contrato era oneroso. 



    Já se o trabalho foi prestado por pessoa física e se houve pessoalidade são dois elementos que precisam ser desvendados. Isso porque a reclamada diz que o contrato foi firmado com a empresa do reclamante, uma pessoa jurídica, que emitia notas fiscais a cada novo pagamento (vide ID 3b60539). Aconteceu que na relação havida a prestação de serviços se dava diretamente pelo reclamante. Era ele, Mario Uchimura, quem prestava os serviços, fazendo-o, aliás, de forma pessoal. Todo o conjunto probatório revela que, de fato, o reclamante, e não uma empresa, prestava serviços para a reclamada. A pessoa jurídica que emitia as notas fiscais somente aparecia e tinha utilidade no momento dos pagamentos. No dia a dia das atividades, o trabalho era prestado por uma pessoa natural e somente por ela, o que aponta não apenas para o trabalho por uma pessoa física, mas também para o preenchimento do requisito pessoalidade. Nada nos autos demonstra a ocorrência do fato impeditivo arguido pela reclamada, de trabalho por terceiros a critério do autor, porque durante os mais de sete anos de serviço ele não apenas foi o indicado pela gerente de recursos humanos, como admite a defesa, ainda que ali mencione sua empresa, como também trabalhou sozinho nas tarefas que lhe foram propostas, segundo o depoimento da própria ré (ID f2e5aae). Aliás, ditas tarefas, segundo a defesa, exigiam alta confidencialidade, por envolver dados sigilosos dos empregados da ré, o que ressalta ainda mais a pessoalidade aqui invocada, que anda lado a lado com a fidúcia necessária à existência de um vínculo empregatício. Fato é que a contratação por meio de uma pessoa jurídica pode muito bem ter por objetivo tão somente mascarar uma verdadeira relação de emprego, mas o princípio da primazia da realidade sobre a forma e as disposições do art. 9º da CLT impedem que tamanho desrespeito à lei prevaleça.



    Ainda é preciso descobrir se havia subordinação no contrato que uniu reclamante e reclamada. Nesse ponto, tem-se que o conjunto probatório aponta para a existência de uma relação em que o autor estava submetido aos comandos da empresa, ainda que numa intensidade menor que a dos demais empregados que ali estavam, o que é natural em razão da posição que ocupava em seus quadros. O reclamante limitava-se a dispor de sua mão de obra em prol da atividade empresarial, sem qualquer possibilidade de se autodeterminar no exercício de seus misteres, pois era a reclamada quem direcionava a forma como o serviço seria prestado e, assim, impedia a autonomia propalada na defesa.



    (...)



    É certo que em parte dos depoimentos das testemunhas convidadas pela ré há trechos em que se sugere a existência da autonomia do autor, mas isso ocorre numa nítida tentativa de ocultação da realidade. Foi o caso do último depoimento acima reproduzido, em que a testemunha fala que reclamante e Thais trabalhavam em paralelo, para logo depois dizer que foi o chefe desta e que o reclamante tratava assuntos de sua área com ela, evidenciando, ao final, que era Thais quem comandava os serviços do autor. Isso também se passou com o depoimento da testemunha Aline, ao dizer que o reclamante não era obrigado a comparecer na empresa mas, por outro lado, deveria comunicar suas ausências, como se para o exercício de um suposto direito fosse necessário apresentar justificativas... 



    A verdade é que a subordinação, em maior ou menor intensidade, permite que o empregador exercite seus poderes diretivo, regulamentar, fiscalizatório e disciplinar em face do empregado, tal como verificado no caso em análise. Dito de outra forma, no contrato de emprego o empregador organiza e administra a prestação dos serviços, estabelece regras de procedimento que deverão ser observadas nos locais de trabalho, acompanha e vigia o trabalho realizado por seus empregados e impõe sanções caso ocorra algum desrespeito às normas contratuais, tudo como se pode verificar por meio da transcrição dos depoimentos testemunhais acima, em que até mesmo de burro era chamado/advertido o reclamante!



    O trabalho ainda era prestado em prol de um terceiro, no caso a reclamada, de tal sorte que também a alteridade era um elemento presente no contrato que existiu. O reclamante, não corria os riscos do negócio e sequer lidava com seus próprios interesses ou de clientes particulares na prestação de serviços, pois trabalha subordinado e por conta alheia. 



    Vale salientar que o valor pago mensalmente ao trabalhador ou mesmo a sua manifestação de vontade na formação do contrato não podem, data venia, interferir na análise dos pressupostos da relação de emprego. É que o valor do salário não serve de parâmetro para a aplicação dos preceitos consolidados alusivos à formação do vínculo empregatício, enquanto o animus contrahendi, é sabido, encontra-se presumidamente viciado na formação de um ajuste em que a subordinação é a pedra de toque.



    Enfim, o reclamante preenchia todos os requisitos que caracterizam a figura do empregado tal como disciplinada pelos arts. 2º e 3º da CLT, razão pela qual fica reconhecida a existência de vínculo empregatício entre as partes no período de 01/05/2010 a 30/11/2017. “



    Sendo esses os fundamentos do acórdão reclamado, constata-se a ausência de similitude entre a matéria nele debatida e aquela objeto do paradigma invocado. Na espécie, a decisão pelo reconhecimento do vínculo da obreira diretamente com a contratante, ao contrário do que sustentado pela parte reclamante, não se deu com fundamento na ilegalidade da terceirização da atividade meio ou fim da contratante, mas diante da comprovação da constituição de pessoa jurídica como o escopo de fraudar a legislação trabalhista, bem como da presença dos requisitos reveladores da existência da relação de emprego, nos termos dos arts. 2º e 3º da CLT. Tal situação não foi objeto de debate quando do julgamento da ADPF 324.



    Ademais, nos julgamentos dos paradigmas, rechaçou-se a presunção da fraude pela terceirização, mas se anotou que o seu “exercício abusivo” pode violar a dignidade do trabalhador, de modo que cabe, assim, à Justiça Trabalhista, diante da primazia da realidade, reconhecer os elementos fáticos que denotam a relação de emprego. E não cabe a alteração desses pressupostos fáticos pela via da Reclamação.



    In casu, não há falar em garantia da decisão proferida na ADPF 324, na medida em que a argumentação do ato reclamado não guarda com ela a necessária pertinência temática. Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. FRAUDE. AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTO INTRÍNSECO DE ADMISSIBILIDADE. FALTA DE ADERÊNCIA ESTRITA. NÃO CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. É inviável a reclamação quando o ato reclamado não possui aderência estrita ao paradigma apontado como afrontado. 2. In casu, não há falar em garantia da decisão proferida na ADPF 324, na medida em que a argumentação do ato reclamado não guarda estrita pertinência com o paradigma. Precedentes. 3. Não se evidencia ofensa à Súmula Vinculante 10 desta Corte, diante da inexistência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma legal invocada. 4. Descabimento, nessa hipótese, da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 38504 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.4.2021)



    “Ementa: CONSTITUCIONAL, TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA OFENSA AO DECIDIDO POR ESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ADPF 324. EMPRESAS QUE INTEGRAM O MESMO GRUPO ECONÔMICO. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA ENTRE O ATO RECLAMADO E O PARADIGMA INVOCADO. RECURSO NEGADO. 1. Diferentemente dos reiterados casos julgados procedentes, por ofensa ao entendimento fixado na ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO), nos quais a Justiça laboral considera ilícita a terceirização das atividades inerentes, no caso concreto, não há que se falar em terceirização de serviços, uma vez que o juízo de origem reconheceu o vínculo empregatício entre a beneficiária da decisão e o grupo econômico, formado pela reclamante e o Banco Itaú, por reputar que a hipótese é de subordinação estrutural, visto que as empresas envolvidas na contratação da empregada fazem parte do mesmo grupo econômico. Precedentes. 2. Nessas circunstâncias, em que não está presente o contexto específico da ADPF 324 (Rel. Min. ROBERTO BARROSO) e do RE 958252 (Rel. Min. LUIZ FUX), não há estrita aderência entre o ato impugnado e os paradigmas invocados. É, portanto, inviável a presente reclamação. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (Rcl 44427 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 11.1.2021)



    Por todo exposto, nos termos do arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação. Prejudicado, por consequência, o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de fevereiro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente