Tribunal: STF
Processo: HC 231626
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-25
Data de publicação: 2023-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AgRg REsp 2.069.317/SP, assim ementado (eDOC 4, p. 203):



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGAS NA CONDIÇÃO DE MULA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos. 



    2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, embora a atuação como "mula" do tráfico não seja suficiente para afastar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por não denotar, por si só, participação em organização criminosa, pode ser considerada na definição da fração de redução da pena. (AgRg no AREsp n. 1.740.724/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022). 



    3. No caso, o Tribunal a quo aplicou a redutora na fração de 1/6 em razão de o ora agravante ter transportado 3.016g de cocaína na função de "mula", com a droga foi acondicionada na mala de modo a dificultar a atividade fiscalizatória da polícia, não destoando, portanto, da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. 



    4. Agravo regimental não provido. 



    Narra o impetrante, em suma que: a) o paciente havia sido condenado definitivamente pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime inicial semiaberto; b) em habeas corpus impetrado pela DPU, o STF concedeu a ordem para determinar que o TRF da 3ª Região aplicasse a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da mesma lei, mediante o afastamento da fundamentação utilizada para negar a incidência de tal dispositivo, contudo, em novo julgamento, o Tribunal concedeu a redução de pena na fração de um sexto, mediante fundamentação inidônea; c) o conhecimento sobre atuar em contribuição para organização criminosa é inerente à atuação na condição de “mula” do tráfico, assim como o fato de a droga estar escondida é característico da conduta de transportar coisa proibida; d) o paciente preenche todos os requisitos legais para a concessão benefício no patamar máximo de dois terços.



    Em razão do exposto, pugna pela aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em sua fração máxima.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    1.2. No caso concreto, observo que o TRF da 3ª Região, ao dar cumprimento à determinação do STF, procedeu à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, refazendo a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 4, p. 115-):



    “[...]



    Afastada pelo STF essa motivação, aplico a minorante no mínimo legal (um sexto) porque, para dificultar a atividade fiscalizatória da polícia, a droga foi acondicionada na mala do apelante, em uma adega que teve que ser perfurada para a localização do entorpecente, o que denota tratar-se de tráfico transnacional organizado. A conduta do apelante foi inequivocamente relevante na conduta criminosa ao transportar a bagagem contendo a droga.



    Desse modo, considerando que o cálculo da pena nas outras fases da dosimetria não foi alterado pelo STF, nem o aumento (na terceira fase) pela transnacionalidade, e aplicando a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 em sua fração mínima, fixo a pena definitiva em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal. 



    Considerando a nova pena fixada, ratifico o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, “b”), não sendo possível a sua substituição por penas restritivas de direitos por falta de requisito objetivo (CP, art. 44, I).”



    No Superior Tribunal de Justiça, destacou-se que a colaboração esporádica para organização criminosa na função de “mula” pode ser considerada na definição da fração de redução da pena (eDOC 4, p. 205):



    “[…]



    Vale lembrar que Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, embora a atuação como "mula" do tráfico não seja suficiente para afastar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 por não denotar, por si só, participação em organização criminosa, pode ser considerada na definição da fração de redução da pena. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.740.724/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022). 



    A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que, havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico', não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 



    No caso, a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em razão de a acusada ter transportado a droga, na função de "mula", com a droga foi acondicionada na mala de modo a dificultar a atividade fiscalizatória da polícia, não destoa do entendimento jurisprudencial desta Corte.”



    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.



    2. No que diz respeito à incidência da causa de diminuição, verifico que as instâncias ordinárias consideraram particularidades afetas ao modus operandi na execução criminosa, especialmente considerando o grau de auxílio prestado e a consciência de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas, o que revelaria maior reprovabilidade da conduta.



    A despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à demonstração do grau de envolvimento do agente com a organização criminosa, o que pressuporia revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus. Na mesma linha:



    “As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (170 kg de maconha). Para se afastar dessa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.” (RHC 153.194 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27.04.2018, grifei) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes.” (HC 153.641 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27.03.2018, grifei)



    “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (RHC 140.006 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01.12.2017, grifei)



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, bem delineado pelo Juiz sentenciante, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente