Tribunal: STF
Processo: HC 234657
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor de Leandro Maculan, contra acórdão proferido no HC nº 832.178/SC pela Quinta Turma Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa. 



    2. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedica a atividades criminosas, tendo em vista a existência de investigação prévia (iniciada a partir de denúncias), as circunstâncias da apreensão das drogas, e também as mensagens encontradas no celular apreendido. 



    3. Uma vez que o afastamento do benefício baseou-se nos elementos fáticos presentes nos autos, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (eDOC 7)



    Inicialmente, afirma-se a possibilidade da impetração de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário constitucional, por estar em jogo a liberdade de locomoção.



    Sustenta-se, a ocorrência de constrangimento ilegal em virtude de o TJSC deixar de reconhecer a incidência da privilegiadora prevista no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.



    Declara que o paciente é primário, sem antecedentes, não se dedica atividades criminosas, nem integra organização criminosa. (p. 3) 



    Argumenta-se que a Quinta Turma do STJ assentou pela impossibilidade da aplicação da minorante do tráfico sob o fundamento de que denúncias anônimas e mensagens contidas no celular do paciente confirmavam a dedicação às atividades criminosas, porém, sustenta-se que a mera extração de trocas de mensagens que indicam o tráfico de entorpecentes extraídas do aparelho do paciente não se presta a justificar a sua dedicação a atividades criminosas. (p. 4)



    Insiste-se que não há óbice para a aplicação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, assim requer-se liminarmente concessão da ordem para suspensão da execução da pena, e ao final, a diminuição da pena, o restabelecimento do regime inicial aberto e a a substituição da pena de reclusão por penas alternativas.



    Intimado, o impetrante apresentou documentos. (eDOCs 4, 6 e 7)



    É o relatório. 



    Decido. 



    Inicialmente, é importante trazer à baila a fundamentação da sentença proferida no tocante ao objeto da demanda:



    “A autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas estão comprovadas pelas denúncias anônimas (Evento 1, INQ2, fls. 9-12 do IP apenso), relatório de investigação policial (Evento 1, INQ3, fls. 2-21 e Evento 1, INQ4, fls. 1-2), termo de apreensão (Evento 1, INQ5, fl. 7), boletins de ocorrência (Evento 1, INQ5, fls. 8-17 e INQ7, fls. 9-14), laudo provisório (Evento 1, INQ7, fl. 16), laudos periciais definitivos (Evento 1, INQ5, fl. 20; INQ6, fl. 1 e fls. 4-5 e INQ7, fls. 17-18) e relatório de informação policial (Evento 1, INQ6, fls. 10-20 e INQ7, fl. 1), prova oral e demais elementos de convicção de compõem o acervo dos autos. 



    Segundo colhe-se das provas produzidas nos autos, os agentes da lei estavam realizando operações com o intuito de reprimir a prática do tráfico de drogas, ocasião em que apreenderam o celular de um dos traficantes. Tal situação acabou levando-os até informações de que os acusados estariam realizando também a traficância. 



    Foram realizadas buscas e apreensões na residência de cada um dos acusados, sendo apreendidas drogas e petrechos que caracterizavam o crime de tráfico de drogas. Durante o cumprimento, os policiais lograram êxito em encontrar drogas como maconha e crack, além de petrechos e celulares, comprovando o crime de tráfico de drogas.



    (...)



    Ato contínuo, os agentes públicos, também dando cumprimento ao mandado de busca e apreensão lavrado em face de Leandro Maculan, verificaram que o denunciado matinha em depósito aproximadamente 21,8 gramas de maconha para posterior comercialização (Evento 1, INQ7, fls. 11- 20). 



    Ressalta-se a existência de informações da atividade espúria dos acusados Édipo e Leandro no meio policial, conforme demonstrado através de denúncias anônimas (Evento 1, INQ2, fls. 9-12 do IP apenso).



    (...)



    Salienta-se que embora o acusado Leandro seja primário e a acusação não tenha logrado êxito em comprovar a contento a associação dos acusados para a venda espúria, conforme será melhor analisado a seguir, verifica-se que Édipo e Leandro vinham sendo alvos de denúncias anônimas pela venda de drogas nesta urbe, o que leva à conclusão de que os fatos apurados nestes autos não são isolados em suas vidas, mas que vinham realizando a mercancia ilícita há considerável período de tempo, fazendo de tal meio suas fontes de sustento



    (...)



    Analisando os autos, não há o que se falar em eventualidade da conduta dos acusados, já que os elementos de prova carreados indicam que o tráfico era exercido de forma reiterada, de modo que não preenchido um dos requisitos, inviável o reconhecimento da forma privilegiada, até mesmo diante da nocividade de uma das drogas que o acusado David vinha comercializando, in casu, crack.



    Destarte, permitindo os elementos contidos nos autos a segura conclusão quanto à materialidade e autoria do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 em relação aos acusados, imperativa as suas responsabilizações criminais.” (eDOC 7, p. 84 -93) (negrito acrescido)



    Por oportuno, na sequencia, transcrevo trecho do acórdão local que manteve a condenação do paciente no crime de tráfico de drogas:



    “Muito embora a percuciência do Togado de origem na garimpagem da prova e no juízo de subsunção dispensasse acréscimos para denotar o acerto do édito condenatório, cumpre enfatizar alguns pontos no exercício da função revisora afeta ao duplo grau de jurisdição.



    O delito de tráfico de drogas é de ação múltipla ou conteúdo variado, apresenta várias formas de violação da mesma proibição, e basta para a consumação a prática de uma das ações ali previstas, sem a necessidade de efetiva comprovação da mercancia. 



    Acerca da diferenciação deste delito e o porte para uso próprio, a Lei 11.343/2006 prevê: "Art. 28. § 2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente".



    (...)



    Por mais que as defesas sustentem que os apelantes eram meros usuários de drogas diante da inexpressiva quantidade apreendida, é fato que, para fins de tipicidade delitiva à luz do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, basta, segundo a melhor doutrina, a demonstração do potencial de circulação a terceiros do material tóxico empregado na atividade. 



    Dito de outra forma, a conclusão é a de que os recorrentes não atuavam com o especial fim de agir "para consumo pessoal" exigido pelo tipo do art. 28 da Lei 11.343/2006, mas, sim, com o dolo genérico do crime descrito no art. 33 da mesma legislação. 



    Eles tinham plena consciência da conduta ilícita. 



    A maneira como as drogas variadas foram descobertas também é digna de nota: houve investigação prévia, deferimento de mandados de busca e apreensão, sem esquecer dos diálogos incriminadores oriundos tanto do celular de Rafael quanto do celular de Leandro. 



    Ademais, também são ressaltadas as denúncias materializadas que anunciavam o tráfico de drogas perpetrado principalmente por Leandro e Édipo.



    Nesse contexto, também ficou devidamente demonstrada a participação de David. 



    Para além dos elementos já explorados, novamente a Procuradoria-Geral de Justiça contribui ao complementar:



    [...] imperioso ressaltar que, além das informações obtidas através de denúncias anônimas sobre a narco-traficância exercida pelos apelantes Édipo e Leandro (ev. 1, inquérito 2, fls. 9/12 dos autos do IP), as mensagens extraídas do Whatsapp do celular de Leandro Maculan não deixam dúvidas sobre a comercialização de entorpecentes por David. 



    Isso porque o referido enviou mensagens no grupo do Whatsapp "Ehnoisqta caraio2020v" informando que efetuara algumas entregas de drogas, bem como enviou imagem de si próprio segurando cerca de 300g de maconha que seria posteriormente vendida. 



    Além disso, David comunicou aos demais participantes do grupo que o celular de Édipo estava na posse da Polícia Civil, a fim de prevenir os participantes de enviar mensagens sobre o comércio espúrio para o celular apreendido. Ainda, em mensagem enviada por áudio, David menciona que Édipo estava comercializando drogas, sendo que os dois já haviam atuado junto sem diversas ocasiões para promover o tráfico (ev. 1, inquérito 6, fls. 11/16 dos autos do IP). 



    Para mais, é necessário salientar que foram apreendidas 27 petecas de crack e uma balança de precisão com o apelante, sendo notório que os entorpecentes ilícitos se destinavam à comercialização, já estando devidamente acondicionados para a distribuição (ev. 1, inquérito 7, fls. 12/13 dos autos do IP).



    Logo, por mais que o resultado da investigação não tenha sido a apreensão de quantidade exuberante de material tóxico, as drogas que foram apreendidas precisam ser examinadas à luz desse contexto, tudo a revelar inegável potencial de circulação dos entorpecentes. 



    (...)



    Assentada a tipicidade, é inviável o acolhimento do pedido de desclassificação para a figura do art. 28 da Lei 11.343/2006, até porque os critérios de seu § 2º, utilizados para definição da destinação do tóxico apreendido, foram considerados na presente conclusão. 



    Nega-se, pois, provimento aos apelos das defesas nos pontos em estudo.” (eDOC 7, p. 49-56)



    Confere-se que o benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa. 



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar o seu afastamento, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Todavia, observo que o Juízo de origem, com fundamento no conjunto fático-probatório dos autos, consignou que o paciente não é traficante eventual, mas se dedica efetivamente à comercialização de drogas ilícitas, fato que por si só, afasta a possibilidade de aplicação da minorante da Lei 11.343/2006. 



    Assim, não se verifica decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal.



     Ante o exposto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



Documento assinado digitalmente