Tribunal: STF
Processo: HC 229237
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-19
Data de publicação: 2023-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA IRREGULAR EM PROCESSO LICITATÓRIO. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL POR ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA NECESSÁRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 13.6.2023, por Edivan Pereira Júnior, advogado, em benefício de José Maria Candido, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, na Sessão Virtual de 23.5.2023 a 29.05.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 173.157, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. O paciente foi denunciado pela prática do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, vinte e uma vezes, na forma dos arts. 29 e 69 do Código Penal, em coautoria com os acusados Fabrício Costa Cirillo Pereira, José Antonio Teixeira Júnior e Antonio Carlos Casabian (falecido), por terem dispensado “licitação fora das hipóteses legais prevista em lei e não observaram as formalidades pertinentes à dispensa, mediante contratação direta, pelo Município de Itirapina, das pessoas jurídicas ‘Antonio Carlos Casabian – ME’ e ‘Kasabian Segurança Privada LTDA’ entre os anos de 2016 e 2017” (fls. 3-4, e-doc. 1).



     



    3. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2197888-74.2022.8.26.0000. Postulou o trancamento da ação penal ao argumento de atipicidade da conduta por ausência de dano ao erário e dolo específico. A Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo denegou a ordem. 



    4. Contra essa decisão a defesa interpôs o Recurso em Habeas Corpus n. 173.157, ao qual o Relator, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento em 14.4.2023.



    Interposto agravo regimental, foi desprovido, nestes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. DOLO ESPECÍFICO. DANO AO ERÁRIO. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELA CORTE A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. DESCRIÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATIPICIDADE DA CONDUTA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Alegações de ausência de demonstração do dolo específico e de dano ao erário, essenciais para a caracterização do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993, que não foram objeto de análise pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, situação que impede o conhecimento da matéria diretamente por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.



    2. Inicial acusatória que atende aos ditames do art. 41 do CPP, possibilitando o exercício da ampla defesa, fazendo descrição exaustiva e pormenorizada da atuação do recorrente sugestiva da prática do crime previsto no art. 89, caput e parágrafo único, da Lei 
n. 8.666/1995, com todas as suas elementares, deixando entrever o dolo específico de causar dano ao Erário, bem como o efetivo prejuízo causado à Administração Pública.



    3. ‘Na linha dos precedentes desta Corte, não é necessário que a denúncia apresente detalhes minuciosos acerca da conduta supostamente perpetrada, pois diversos pormenores do delito somente serão esclarecidos durante a instrução processual, momento apropriado para a análise aprofundada dos fatos narrados pelo titular da ação penal pública.’ (AgRg no AREsp n. 1.831.811/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 29/6/2021).



    4. O reconhecimento da ausência de justa causa e atipicidade da conduta é providência inviável na via estreita do writ, por exigir profundo exame do contexto probatório dos autos. Referida tarefa é reservada ao Juízo processante que, no decorrer da instrução processual, analisará as teses suscitadas pela defesa.



    5. Agravo regimental desprovido” (AgR no RHC n. 173.157, Quinta Turma, Relator o Ministro Ribeiro Dantas, DJ 30.5.2023).



    5. Essa decisão é o objeto do presente Habeas Corpus n. 229.237/SP. O impetrante pede “a concessão da ordem para que seja determinado o trancamento do processo penal que tramita sob número 0000256-35.2021.8.26.0283 por ausência de justa causa, uma vez que se trata de denúncia referente ao crime do art. 89 da lei 8.666/93 sem que exista a devida tipicidade, já que inexiste menção de dolo ou dano ao erário“ (fl. 4, e-doc. 1).



    Pondera que, “Conforme amplo entendimento deste Supremo Tribunal Federal para a configuração do antigo crime previsto no art. 89 da lei 8.666/93 é imprescindível a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário. A exordial acusatória não dispõe sequer de elementos concretos quanto à materialidade ou autoria, uma vez que realizou a denúncia em face [de] vários réus sem efetivamente descrever ou apontar as condutas individualizadas (denúncia genérica) e não demonstrou a efetiva materialidade do suposto crime imputado ao paciente” (fls. 4-5, e-doc.1).



    Sustenta que, “[n]o que tange à materialidade[,] é preciso que haja demonstração do dolo + prejuízo ao erário, na peça da denúncia inexiste qualquer menção de prejuízo ao erário, todos os serviços foram contratados por baixo valor e os serviços foram efetivamente prestados. Inexiste demonstração do dolo específico, o que se verifica é uma tentativa do órgão ministerial em imputar a conduta ao paciente apenas com base em menção de contratação indevida, onde na exordial acusatória aponta alguns valores obtidos da somatória de vários serviços que foram prestados de forma esparsa, não leva em consideração que os serviços objetos da contratação estavam abaixo do valor legal de dispensa e alguns foram contratados com caráter na emergencialidade, como por exemplo o serviço de coleta de lixo, os valores são baixos, muitos estão abarcados pela dispensa legal, além de que o Ministério Público não correlaciona os valores apontados com os serviços supostamente contratados sem o processo de licitação, o que torna além de tudo a exordial inepta” (fl. 5, e-doc. 1).



    Observa que, “[p]ara a tipicidade da conduta do art. 89 da lei 8.666/93[,] é necessária a composição dos seguintes requisitos: Dolo específico + Dano ao erário, na falta desses elementos dispostos junto a peça acusatória, a conduta é Atípica (fl.s 6, e-doc. 1).



    Este o teor dos requerimentos e dos pedidos:



    “Assim, por todo o exposto, requer que seja concedida a medida liminar para determinar o imediato sobrestamento do processo de origem que tramita sob número 0000256-35.2021.8.26.0283 até que seja julgado o mérito do presente Habeas Corpus. 



    No mérito requer que a concessão da ordem para determinar o trancamento do processo penal que tramita sob número 0000256-35.2021.8.26.0283 por carecer de justa causa já que atípica a conduta descrita na peça acusatória, uma vez que não foi demostrado ou mencionado dolo e lesão ao erário, consoante entendimento pacificado por este Egrégio Supremo Tribunal Federal, a falta de demonstração de lesão ao erário e dolo específico torna a imputação atípica por ausência de materialidade, assim, requer que seja concedida a ordem e determinado o trancamento do processo penal de origem que tramita sob número 0000256-35.2021.8.26.0283. Caso vossa Excelência não entenda pela concessão da ordem, que esta seja concedida de ofício, uma vez que estamos diante da ausência dos requisitos que tornam a conduta típica, o que caracteriza evidente coação ilegal no direito de ir e vir do paciente” (fl. 11 e 12, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante quanto à pretensão de trancamento da Ação Penal n. 0000256-35.2021.8.26.0283 por atipicidade quanto ao crime previsto no artigo 89 da Lei n. 8.666/2003. 



    7. Inicialmente, observa-se que a questão posta nos autos – atipicidade da conduta descrita no artigo 89 da Lei n. 8.999/2003 – aguarda decisão de mérito, nos termos do voto do Relator, Roberto Porto, no Habeas Corpus n. 2197888-74.2022.8.26.0000, interposto no Tribunal de Justiça paulista:



    “Salienta-se que as questões aqui elencadas foram arguidas na origem e aguardam decisão pela d. autoridade apontada como coatora. (...) as circunstâncias recomendam aguardar a devida instrução processual do processo de origem, na medida em que não há fundamento para o trancamento da ação penal” (fls. 4-5, e-doc. 3). 



    8. No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 229.237/SP e no respectivo agravo regimental, reconhecendo a impossibilidade de análise sob pena de indevida supressão de instância:



      “A decisão é bastante clara ao registrar a impossibilidade de análise de questão não examinada pela Corte a quo, sob pena de indevida supressão de instância. E o trecho destacado pelo agravante (e-STJ, fl. 277), tendente a demonstrar a análise da tese pelo TJ-SP, não contém nenhum conteúdo decisório, pois apenas relata as questões suscitadas pela parte impetrante que, conforme negritado acima, não foram examinadas pelo Tribunal a quo porque ‘foram arguidas na origem e aguardam decisão pela d. autoridade apontada como coatora’” (fls. 3-4, e-doc. 5). 



    9. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum (por salto). Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. 



    1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal 
consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus, ou de seu recurso ordinário, como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Precedentes. 



    2. A ausência de análise pelas instâncias antecedentes de questões veiculadas no habeas corpus impede o exame delas per saltum por esta Suprema Corte. 



    3. Eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder na decisão impugnada, o que não ocorre no caso. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC 220.122-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Andé Mendonça, DJe 14.6.2023).



    10. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se a vedação para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inciso XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    11. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que razão assiste ao impetrante quando destaca ser “entendimento deste Supremo Tribunal Federal que para a configuração do antigo crime previsto no art. 89 da lei 8.666/93 é imprescindível a demonstração do dolo específico de causar prejuízo ao erário” (fl. 5, e-doc. 1). Confiram-se exemplos nesse sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (ARE n. 1.408.657, de minha relatoria, DJe 10.11.2022).



    “PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PRELIMINARES DE NULIDADE E NÃO CABIMENTO REJEITADAS. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO ESTADO DE TOCANTINS. COMPRA DE LIVROS DIDÁTICOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO NÃO EVIDENCIADO NA ESPÉCIE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS PARA CASSAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E ABSOLVER A EMBARGANTE. 
I – Para a consumação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, faz-se imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do tipo. 
II – Tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao erário. III – Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público. IV – No caso concreto, não ficou comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré. V – Embargos infringentes acolhidos para absolver a embargante” (AP n. 946-ED-EI, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 11.12.2019).



    12. Todavia, diferente do alegado pelo impetrante, de que “[a] exordial acusatória não dispõe sequer de elementos concretos quanto à materialidade ou autoria, uma vez que realizou a denúncia em face [de] vários réus sem efetivamente descrever ou apontar as condutas individualizadas (denúncia genérica) e não demonstrou a efetiva materialidade do suposto crime imputado ao paciente” (fl. 5, e-doc.1), consta da denúncia o dolo de causar dano ao erário e o efetivo prejuízo causado à Administração Pública:



    “Os valores acima apontados foram pagos pelo município à referida empresa de forma parcelada (fracionada), a cada contratação, de maneira que os valores individuais de cada pagamento são inferiores ao limite de dispensa de licitação. Seus somatórios, entretanto, superam, em muito, tais limites. Estas contratações e respectivos pagamentos feitos de forma fracionada e alternando-se entre pessoas jurídicas distintas (mas pertencentes à mesma pessoa física) foi justamente o expediente ardiloso utilizado pelo Prefeito José Maria Candido e seus imediatos para burlar a exigência licitatória, dissimulando a prática ilegal correspondente às reiteradas e sucessivas contratações mediante dispensa ilegal de licitação. Note-se que todos os pagamentos se referem a serviços comuns, rotineiros, de necessidade contínua do município, podendo ser reunidos em dois grupos: segurança privada (incluindo controle de acesso a espaços públicos) e limpeza pública (incluindo roçadas de terrenos). Não há dúvidas de que tais serviços são de constante necessidade por parte de qualquer município neste país. Ou o ente público os presta mediante pessoal próprio, ou os terceiriza, mediante contratação feita após regular procedimento licitatório. Itirapina, no entanto, nos anos de 2016 e 2017 não fez nenhum dos dois” (fl. 5-6, e-doc. 2). 



    13. Nesse contexto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal exige que, na denúncia, narrem-se suficientemente os fatos, sem que seja imprescindível sua descrição minuciosa e pormenorizada. O momento adequado para o esclarecimento fático detalhado é durante a instrução processual, fase destinada ao aprofundamento em provas sobre os fatos sustentadas pelos sujeitos processuais. No caso em apreço, conforme as transcrições, tem-se que a denúncia teria atendido os requisitos exigidos para ser considerada apta, não se havendo cogitar de inépcia capaz de determinar o trancamento da ação penal. 



    Assim, verifica-se que da denúncia constam os requisitos necessários para a deflagração da ação penal, com a descrição da atuação do paciente, em suposta prática do delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1995, presentes todas as suas elementares, com especificação de dolo e dano ao erário, ao narrar-se não ter havido "qualquer análise sobre os preços destes serviços, nenhuma cotação com outras empresas, nenhuma indicação de que pudesse haver 'pelo menos' uma análise dos preços praticados por outras empresas do ramo sediadas na cidade ou em cidades próximas" (fl. 6, e-doc. 2). 



    15. Inviável também neste momento processual, analisar a tese da defesa de ausência de justa causa pela atipicidade da conduta, em decorrência de que “os serviços objetos da contratação estavam abaixo do valor legal de dispensa e alguns foram contratados com caráter na emergencialidade, como por exemplo o serviço de coleta de lixo, os valores são baixos, muitos estão abarcados pela dispensa legal” (fl. 5, e-doc. 1). A inviabilidade decorre de que o reexame da tipicidade envolveria análise de prova, nova avaliação do material probatório já produzido, reapreciação de matéria de fato e revalorização dos elementos instrutórios realizados no processo penal de conhecimento, providências não admitidas na via estreita do habeas corpus (Precedente: HC n. 74.295, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 22.6.2001). 



    Confiram-se também, por exemplo: 



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA. DETERMINAÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO FUNDAMENTADA EM DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO 
FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 
1. O trancamento de ação penal só é viável por meio de habeas corpus em casos excepcionais, de evidente atipicidade da conduta, extinção da punibilidade ou ausência de justa causa. 2. A persecução penal pode ter origem em denúncia anônima, desde que os fatos noticiados sejam confirmados em investigação preliminar. 3. É inviável, em sede de habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ilegalidade de busca e apreensão determinada com base em denúncia anônima, sem realização de diligências preliminares –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Agravo interno desprovido” (HC n. 223.142-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 22.5.2023).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. EXTINÇÃO PREMATURA DE AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE DA CONDUTA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÊNCIA. 1. É inviável o conhecimento, em sede de habeas corpus, de matéria não apreciada, quer pelo Superior Tribunal de Justiça, quer pelo Tribunal de Justiça, sob pena de dupla supressão de instância. Precedentes. 
2. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a extinção de ação penal de forma prematura somente se dá em hipóteses excepcionais, quando patentemente demonstrada (a) a atipicidade da conduta; (b) a ausência de indícios mínimos de autoria e materialidade delitivas; ou (c) a presença de causa extintiva da punibilidade. 
3. Denúncia que contém a adequada indicação da conduta delituosa imputada ao paciente, apontando os elementos indiciários mínimos aptos a tornar plausível a acusação, o que lhe permite o pleno exercício do direito de defesa. 4. Ordem denegada” (HC n. 111.030/PE, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 19.3.2013). 



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de junho de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora