Tribunal: STF
Processo: RE 1454743
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-16
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (fl. 2, Doc. 23):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. §§ 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA DO CONVÊNIO ICMS Nº 110/2007, COM A REDAÇÃO CONFERIDA PELO CONVÊNIO ICMS Nº 101/2008, DISTRIBUIDORA INTERESTADUAL DE GASOLINA TIPO ‘C’. DETERMINAÇÃO DE ESTORNO DE CRÉDITO OBTIDO NA AQUISIÇÃO DE ÁLCOOL ETÍLICO ANIDRO COMBUSTÍVEL – AEAC. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO CUMULATIVIDADE E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA (ART. 155, § 4º, I, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). POSSIBILIDADE DO MANDADO DE SEGURANÇA COM EFEITO PREVENTIVO.



    1. Afigura-se possível a impetração de mandado de segurança com caráter preventivo.



    2. O fato de a Refinaria, que produz a Gasolina Tipo A, ser obrigada a recolher, em função da substituição tributária, tanto o ICMS do combustível fóssil, como também do mesmo imposto relativamente ao Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC, quando vende a Gasolina pura ao Distribuidor, funcionando como verdadeira câmara de compensação, não afasta a circunstância de que a responsabilidade do pagamento do imposto do AEAC é da Distribuidora, que se apropria de crédito a ele relativo.



    3. Assim, quando a Distribuidora vende a gasolina tipo C, em que há mistura da Gasolina A com o AEAC, para outro Estado da Federação, como incidente nesse caso a imunidade tributária (CF 155, § 2º, X, ‘b’), natural que tal operação acarrete o consequente estorno do crédito do Álcool, nos termos do que dispõe os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação dada pelo Convênio 101/2008. Convênio esse que, portanto, não viola a lei e tampouco a Constituição.



    Apelo provido e prejudicado o reexame necessário.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 26), foram rejeitados (Doc. 28).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 30), interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, MEGAPETRO PETRÓLEO BRASIL S/A alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 150, I (princípio da legalidade); e 155, § 2º, I (princípio da não-cumulatividade), da CF/1988, sustentando a inexigibilidade do “ICMS referente ao estorno de crédito em operação interestadual com o produto resultante da mistura de gasolina A com álcool etílico anidro combustível – AEAC previsto nos §§ 10 e 11 da cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS n. 110/2007 e nos §§4º e 5º, do art. 140, do Livro III do Decreto Estadual n. 37.699/1997 (RICMS/RS), impedindo-se que o Estado do Rio Grande do Sul o exija” (fl. 2, Doc. 30).



    Afirma que “a gasolina C distribuída pela impetrante é resultado da mistura de gasolina A com AEAC, sendo que a gasolina A é adquirida de refinaria deste Estado (Rio Grande do Sul) com o ICMS da operação própria e das operações subsequentes até o consumidor final já recolhido, em virtude da substituição tributária, ao passo que o AEAC é adquirido de usina de São Paulo, com diferimento de ICMS. Nesse ciclo, a refinaria, é a responsável, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto referente à venda da gasolina A e à futura adição, pela distribuidora de combustíveis, do AEAC, sendo que o ICMS relativo ao AEAC, por ter sido adquirido com diferimento, é repassado pela refinaria ao Estado de origem. Assim a refinaria é a responsável pelo cálculo e recolhimento do ICMS de toda a operação, até a venda ao consumidor final, sendo que em nenhum momento a distribuidora se credita de ICMS” (fl. 3, Doc. 30).



    Nesse contexto, defende “a inconstitucionalidade da exigência do estorno do crédito referente ao AEAC prevista nos §§4º e 5º, do art. 140, do Livro III do RICMS/RS, não havendo falar em estorno de crédito do qual jamais se apropriou a Impetrante” (fl. 3, Doc. 30).



    Assevera ser “ao contrário do quanto referido pelo acórdão recorrido, no sentido de que não teria ocorrido ofensa ao princípio da legalidade, resta inequívoco que a figura do estorno do crédito que inexiste, efetivado mediante o recolhimento do imposto, nada mais é do que a criação de nova hipótese de incidência, em flagrante ofensa ao princípio da legalidade” (fl. 23, Doc. 30).



    Sustenta, ainda, que “A aplicação da norma contida no Convênio e reproduzida no regulamento estadual enseja o recolhimento de tributo a maior, em clara ofensa ao princípio da não-cumulatividade, tendo em vista que o imposto de toda a cadeia de produção da gasolina, até o consumidor final, há foi recolhido pela refinaria, inexistindo crédito nas operações intermediárias do regime de substituição tributária para frente, e, portanto, inexistindo o que estornar” (fl. 26, Doc. 30).



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso, a fim de reconhecer a inconstitucionalidade da exigência prevista nos §§ 4º e 5º do art. 140, do Livro III, do RICMS/RS, instituídos com base nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, e restabelecer a sentença que concedeu a segurança para determinar que o Estado do Rio Grande do Sul não exija o recolhimento de ICMS da impetrante com base nos referidos dispositivos do RICMS/RS.



    Em contrarrazões (Doc. 32), sustenta-se, preliminarmente, que (a) o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência do STF a respeito da matéria; e (b) ausência de prequestionamento da questã constitucional. No mérito, alega-se a constitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007 e requer o não conhecimento ou o desprovimento do RE.



    É o relatório. Decido. 



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade, demonstrada a repercussão geral e prequestionada a matéria, passo à análise do mérito.



    Assiste razão à recorrente.



    Cumpre firmar, inicialmente, a inaplicabilidade ao caso da diretriz do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmada no julgamento do RE 781.926-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 694 da repercussão geral, no sentido de que “O diferimento do ICMS relativo à saída do álcool etílico anidro combustível (AEAC) das usinas ou destilarias para o momento da saída da gasolina C das distribuidoras (Convênios ICMS nº 80/97 e 110/07) não gera o direito de crédito do imposto para as distribuidoras”, pois não se trata do direito ao crédito pelas distribuidoras, mas sim do direito de não se submeter ao estorno dos supostos créditos mediante o recolhimento do imposto. 



    Esse foi, inclusive, o entendimento do Relator do Tema 694, ilustre Ministro DIAS TOFFOLI, segundo o qual “não se encontra em discussão, no caso concreto, o direito de a distribuidora não se sujeitar ao estorno, mediante recolhimento, do crédito de ICMS relativo ao AEAC a que se refere a Cláusula vigésima primeira do Convênio ICMS nº 110/07, estorno que foi reconhecido ser inconstitucional no julgamento da ADI nº 4.717/DF, com modulação dos efeitos da decisão”.



    Feitos esses breves esclarecimentos, passo à análise do caso concreto. 



    O Tribunal de origem reformou a sentença que concedeu a segurança e reconheceu a constitucionalidade dos §§ 4º e 5º do art. 140, do Livro III, do RICMS/RS, instituídos com base nos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS nº 110/2007 aos fundamentos de que (a) o fato de a refinaria, que produz a gasolina tipo A, ser obrigada a recolher, em função da substituição tributária, tanto o ICMS do combustível fóssil, como também do Álcool Etílico Anidro Combustível – AEAC, quando vende a Gasolina pura ao Distribuidor, não afasta a responsabilidade de que o pagamento do imposto do AEAC é da Distribuidora, que se apropria de crédito a ele relativo; e (b) quando a distribuidora vende a gasolina tipo C, em que há mistura da Gasolina A com o AEAC, para outro Estado da Federação, tal operação acarreta, consequentemente, o estorno do crédito do Álcool, conforme dispõe os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação dada pelo Convênio 101/2008.



    Sobre a matéria, o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento da ADI 4.171 (Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator para o acórdão Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/8/2015), reconheceu a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, e assentou ser inexigível das empresas distribuidoras de combustíveis o recolhimento do estorno de créditos de ICMS diferido ou suspenso nas operações interestaduais. 



    Veja-se a ementa do julgado: 



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM DA CONFEDERAÇÃO NACIONAL DO COMÉRCIO – CNC. CABIMENTO DO CONTROLE ABSTRATO AÇÃO PARA O QUESTIONAMENTO DA CONSTITUCIONALIDADE DE CONVÊNIO FIRMADO PELOS ESTADOS MEMBROS. INCIDÊNCIA DO ICMS NA OPERAÇÃO DE COMBUSTÍVEIS. PARÁGRAFOS 10 E 11 DA CLÁUSULA VIGÉSIMA DO CONVÊNIO ICMS 110/2007, COM REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 101/2008 E, MEDIANTE ADITAMENTO, TAMBÉM COM A REDAÇÃO DADA PELO CONVÊNIO 136/2008. ESTORNO, NA FORMA DE RECOLHIMENTO, DO VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS DIFERIDO. NATUREZA MERAMENTE CONTÁBIL DO CRÉDITO DO ICMS. O DIFERIMENTO DO LANÇAMENTO DO ICMS NÃO GERA DIREITO A CRÉDITO. ESTABELECIMENTO DE NOVA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA POR MEIO DE CONVÊNIO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 145, § 1º; 150, INCISO I; E 155, § 2º, INCISO I E § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AÇÃO DIRETA JULGADA PROCEDENTE. 



    I - A legitimidade da Confederação Nacional do Comércio – CNC para propor ação direta de constitucionalidade questionando dispositivos do interesse de setores do comércio já foi reconhecida por este Tribunal na ADI 1.332/RJ, de relatoria do Min. Sydney Sanches. 



    II - Cabe a ação direta de inconstitucionalidade para questionar convênios, em matéria tributária, firmado pelos Estados membros, por constituírem atos normativos de caráter estrutural, requeridos pelo próprio texto Constitucional (art. 155, § 5º). Precedente da Corte. 



    III - O Convênio 110/2007, com a redação dos Convênios 101/2008 e 136/2008, atribuiu às refinarias de petróleo (que efetuam a venda de gasolina A às distribuidoras) a responsabilidade tributária pelo recolhimento do ICMS incidente sobre as operações comerciais interestaduais com o álcool etílico anidro combustível (AEAC) e biodiesel (B100), realizadas entre as usinas e destilarias, de um lado, e as distribuidoras de combustíveis, de outro (§ 5º da Cláusula Vigésima Primeira). 



    IV - Os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, preveem o estorno do crédito, condizente com a saída de mercadoria sem incidência do ICMS, na forma de recolhimento do valor correspondente ao ICMS diferido, e não mediante anulação escritural. É dizer, em vez de ser determinado o estorno de um crédito, determina-se a realização de um recolhimento. 



    V - A distribuidora não se credita do ICMS diferido que onerou a operação de entrada, já que não há pagamento direto por ela. Isso porque a operação posterior de venda dos combustíveis gasolina tipo C e óleo diesel B5 aos postos em operação interestadual será imune e a distribuidora simplesmente informa à refinaria para o repasse. 



    VI - As matérias passíveis de tratamento via convênio são aquelas especificadas no § 4º do art. 155 da Constituição Federal. Portanto, não poderia o Convênio, a título de estorno, determinar novo recolhimento, inovando na ordem jurídica, transmudando a medida escritural – anulação de um crédito – em obrigação de pagar. 



    VII - Além disso, considerando que o ICMS diferido já fora suportado pelo substituto, na medida em que destacado na operação de aquisição do álcool e do biodiesel, tendo sido recolhido mediante repasse pela refinaria, a determinação de novo recolhimento de valor correspondente, dessa feita, a outro Estado, implica bitributação não autorizada pela Carta Magna. 



    VIII - Inexistência de violação à destinação constitucional do ICMS sobre operações com combustíveis derivados de petróleo (art. 155, § 4º, I), na medida em que o montante recolhido a título de estorno diz respeito ao ICMS diferido, incidente sobre o álcool (AEAC) e o biodiesel (B100), e que não compromete o repasse do valor do ICMS presumido sobre a operação final com combustível derivado de petróleo ao Estado de destino. 



    IX - Necessidade, em homenagem à segurança jurídica, da modulação dos efeitos temporais da decisão que declara a inconstitucionalidade dos atos normativos atacados, para que produza efeitos a partir de seis meses contados da publicação do acórdão. 



    X - Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga procedente” (ADI 4.171, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Redator para o acórdão o Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 21/8/2015). 



    No mesmo sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – TRIBUTÁRIO – CONVÊNIO ICMS Nº 110/2007, CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA, §§ 10 E 11 – DETERMINAÇÃO DE ESTORNO DE CRÉDITO MEDIANTE NOVO RECOLHIMENTO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, COM MODULAÇÃO DOS EFEITOS – ADI 4.171/DF – EFICÁCIA DA DECISÃO DIFERIDA POR SEIS MESES – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A INADMISSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA, POR TRATAR-SE DE PROCESSO DE MANDADO DE SEGURANÇA (SÚMULA 512/STF E LEI Nº 12.016/2009, ART. 25) – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 964.430-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 18/5/2020). 



    “EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEL. CONVÊNIO 110/2007. ADI 4171. INCONSTITUCIONALIDADE. 



    1. e 2. (omissis...)



    3. O acórdão recorrido não diverge da jurisprudência do STF, que, no julgamento da ADI 4171, declarou a inconstitucionalidade dos §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007. Não obstante, houve a modulação temporal dos efeitos desta declaração de inconstitucionalidade, e determinou-se que a decisão tenha eficácia a partir de seis meses contados da publicação do acórdão, ou seja, a partir de 21/2/2016.



    4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.266.036-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 5/10/2020)



    Por oportuno, citem-se, ainda, recentes decisões proferidas por esta CORTE nos julgamentos dos ARE 1.458.185/PR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, DJe de 2/10/2023; ARE 1.266.036/BA, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 2/6/2020; e RE 1.443.715/PB, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA DJe de 11/9/2023, esse último assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DISTRIBUIDORA DE PETRÓLEO. FORMA DE RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. INEXIGIBILIDADE DO ESTORNO DE CRÉDITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE N. 4.171. ACÓRDÃO RECORRIDO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. REGIME TRIBUTÁRIO. OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS E LUBRIFICANTES. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL: TEMA 1.073. AUSÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    O acórdão recorrido divergiu da jurisprudência desta SUPREMA CORTE.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para restabelecer a sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de outubro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente