Tribunal: STF
Processo: HC 217017
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Karina Fabiana de Oliveira impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra decisão monocrática proferida por ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) e a substituição da pena privativa de liberdade por pena de caráter alternativo, da mesma forma como deferido à corré Ruandara Vieira da Silva, no RHC 212.352, de minha relatoria. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus.



    É que esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: HC 158.755 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 162.214 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 176.297 AgR, ministro Edson Fachin; HC 181.999, ministro Alexandre de Moraes; HC 184.614 AgR, ministro Gilmar Mendes.



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia).



    No caso dos autos, verifico que a sentença condenatória - que também se aplica aos corréus Ruandara Vieira da Silva e João Vítor Ferreira Duarte Carvalho -, ao afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado da pena da ora paciente e dos demais corréus, restou assim fundamentada:



     Não é aplicável ao caso a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da lei 11.343/2006.



    Ora se a natureza e quantidade da droga influíram na elevação da pena base, seria um contrassenso que não obstassem a redução da pena numa etapa subsequente, ainda que com base no sobredito dispositivo de lei.



     Não se trata de negar aplicação ao § 4º do art. 33 da lei antidrogas, mas sim de interpretá-lo de forma conjunta e sistemática com o art. 42, e de não perder de vista a mens legis, no sentido de não tratar beneficamente o traficante que encontrado na posse de grande quantidade de droga de natureza perniciosa.



     Anote-se, mais, no aspecto considerado, que um artigo de lei não se interpreta de modo isolado, mas levando em conta os fins e valores do diploma legal em que inserido e o ordenamento jurídico como um todo.



     Lembre-se que a não aplicação não resta vedada em razão de a quantidade e natureza da droga já terem sido consideradas na primeira fase da dosimetria. (grifei)



    Ressalto, inicialmente, que a utilização da natureza e quantidade da droga tanto na primeira (para aumento da bena base) quanto na terceira fase da dosimetria da pena (de forma isolada, para afastar a figura do tráfico privilegiado), conforme realizado pelo magistrado de origem, caracteriza vedado bis in idem. Nesse sentido, confira-se:



    Penal. Habeas Corpus originário. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Natureza e quantidade da droga. Indevido Bis in idem. Precedente do Plenário do STF. Ordem parcialmente concedida. 



    1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, por maioria de votos, consolidou o entendimento de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”. 



    2. Situação concreta em que a natureza e a quantidade da droga foram utilizadas tanto na primeira fase quanto na terceira fase da dosimetria da pena. Em contrariedade, portanto, à orientação fixada pelo Plenário do STF. 



    3. Ordem concedida, em parte, apenas para que as instâncias de origem refaçam a dosimetria da pena, afastado o indevido bis in idem, observada a jurisprudência do Plenário do STF.



    (HC 141.420, redator para o acórdão ministro Roberto Barroso - grifei)



    Ademais, o entendimento adotado pela instância ordinária diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte - a qual não vejo como regra absoluta e não me comprometo em situações de apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, o que aqui não se verifica - no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgR, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223 AgR, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgR, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgR, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei)



    Desse modo, entendo que além da vedada situação de bis in idem ocorrida na sentença condenatória, a quantidade não expressiva da droga apreendida, somada à primariedade e aos bons antecedentes da paciente, não se mostra apta a comprovar a sua dedicação às atividades criminosas, de modo que não resta motivo plausível a afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado.



    Registro, ademais, que por tratarem-se de situações fáticas e processuais idênticas, esse mesmo entendimento já foi aplicado à corré Ruandara Vieira da Silva nos autos do RHC 212.352, de minha relatoria, e também deve ser aplicado ao corréu João Vítor Ferreira Duarte Carvalho, conforme prescrito pelo art. 580 do Código de Processo Penal. 



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício em favor da paciente Karina Fabiana de Oliveira e do corréu João Vítor Ferreira Duarte Carvalho, para determinar ao Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru/SP (Processo nº 1500870-71.2019.8.26.0594) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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