Tribunal: STF
Processo: HC 221710
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-29
Data de publicação: 2023-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. MAUS ANTECEDENTES: CONFIGURAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006: INAPLICABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 642.023/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 17 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.750 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. V, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas interestadual).



    3. Inconformada, a defesa interpôs apelação, à qual foi dado provimento parcial pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, para reduzir a pena, estabelecendo a sanção final em 11 anos e 8 meses de reclusão, e pagamento de 1.166 dias-multa, mantidos os demais termos do título condenatório. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. A Ministra Relatora denegou a ordem, ao que se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a existência de ilegalidade na exasperação da pena-base, dizendo-a carente de fundamentação idônea e desproporcional. Salientam que o fato de o paciente ter se valido do mesmo meio que utiliza em sua atividade laboral lícita (vendedor de álbuns) para transportar a droga não é suficiente para majorar a pena-base. Articulam que não pode prosperar o argumento de que o delito foi cometido no curso de ação penal a que responde por crime idêntico, uma vez que tal alegação caracterizaria maus antecedentes, já valorados como circunstância judicial negativa. Afirmam preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Dizem que a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do benefício. Articulam com a ausência de prova de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização criminosa. Frisam a primariedade. Destacam que o Tribunal de Justiça não afastou a benesse pela existência de maus antecedentes, mas pela “prática de fato idêntico dois anos antes”, com relação ao qual ainda não havia condenação transitada em julgado à época da sentença e do acórdão referente à apelação. 



     



    5. Pretendem, no âmbito liminar e no mérito, o redimensionamento da pena-base e a observância da referida causa de diminuição, com a consequente fixação de regime mais brando e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.



    6. Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, constatou-se a ocorrência do trânsito em julgado da condenação, com a baixa definitiva à Vara de origem em 10/12/2020.



    É o relatório.



    Decido.



    7. Observa-se que a condenação transitou em julgado, com baixa definitiva do processo à Vara de origem, em 10/12/2020, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 25/10/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a inicial, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. O Supremo Tribunal Federal tem orientação firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    11. Na espécie, o Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, ao proceder à dosimetria da pena, exasperou a pena-base fixando-a em 10 anos de reclusão, ante o piso de 5 e o teto de 15 anos. Para tanto, reportou-se às circunstâncias judiciais negativas (quantidade de droga apreendida: 27,275 quilos de maconha, acondicionados na forma de 29 tijolos; contornos do crime: exercício de atividade informal para dissimular a traficância e o fato de ter cometido o crime enquanto solto no curso de ação penal por delito idêntico; e a existência de maus antecedentes: condenação por tráfico, com trânsito em julgado posterior), a evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Eis o trecho pertinente do acórdão:



    “As penas devem ser corrigidas. 



    A pena-base foi triplicada em razão dos maus antecedentes de fls. 191/193 (condenação por tráfico, com trânsito em julgado posterior), pelo exercício de atividade informal de vendedor de álbuns fotográficos como subterfúgio para a traficância, pela quantidade da droga e pelo fato de ter cometido o crime enquanto solto no curso de ação penal por crime idêntico. Na segunda etapa, nada foi considerado. Por fim, incidiu aumento de um sexto por se tratar de tráfico interestadual (Hercílio saiu de Ponta Porã, no Mato Grosso do Sul, e seguiu em direção a Tupã, em São Paulo).



    Pois bem, todas as circunstâncias elencadas autorizam pena-base dobrada (dez anos de reclusão e pagamento de mil dias-multa). Ressalta-se que a condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado em data posterior ao crime em exame, traduz maus antecedentes, segundo entendimento mais recente das Cortes Superiores. Nesse sentido: (...)” (e-doc. 3, p. 6-7; grifos nossos).



    12. Entendo que inexiste ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reconhecida. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    13. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena. Esta, consoante disposto no art. 59 do referido Código, deve ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 



    14. Quanto à causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável o benefício, na fração de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    15. No caso, tanto o Juízo de origem, na sentença (e-doc. 4, p. 8), quanto o Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação (e-doc. 3, p. 7), assentaram os maus antecedentes do paciente. Em segundo grau, afirmou-se inviável a aplicação da causa de diminuição, entendendo-se presentes elementos concretos indicativos da dedicação do paciente à atividade de tráfico de drogas, ressaltando-se a quantidade de droga apreendida: 



    “A elevada quantidade de entorpecente (27 quilos de maconha) e a prática de fato idêntico dois anos antes indicam a existência de estrutura organizada, não sendo razoável imaginar que o acusado agisse isoladamente ou mesmo que esse fosse fato isolado na vida dele, pelo que realmente não incide o redutor legal. Na esteira de precedente do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a incidência do redutor de que trata o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em situações como esta retratada aqui.” (e-doc. 3, p. 8-9).



    16. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, reafirmou a óptica. Veja-se o trecho pertinente da decisão:



    “Quanto à alegada possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, não se verifica, de igual modo, o apontado constrangimento ilegal. Com efeito, segundo a orientação deste Superior Tribunal, "[m]ostra-se inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 aos acusados possuidores de maus antecedentes, ainda que a condenação anterior não seja por crime da mesma espécie’ (AgRg no HC 686.425/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021; sem grifos no original).” (e-doc. 2, p. 11; grifos nossos).



    17. Com efeito, em virtude dos maus antecedentes, não estão atendidos os requisitos para o implemento da minorante, inexistindo constrangimento ilegal. Nesse sentido:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS – CABIMENTO. A decisão mediante a qual inadmitido habeas corpus equipara-se a pronunciamento denegatório, sendo impugnável mediante recurso ordinário. PENA – DOSIMETRIA – CONDENAÇÕES CRIMINAIS. Ante diversas condenações definitivas, viável é, na individualização da pena, considerar uma, como maus antecedentes, e outra, a título de reincidência. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Maus antecedentes e reincidência afastam a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido pelo patamar da condenação e as circunstâncias judiciais.”



    (RHC nº 201.227/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. (...) 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. (...) 14. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 208.260-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 08/02/2022, p. 15/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. TEMA RG Nº 150. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. 1. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. ‘i’). 2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o RE nº 593.818-RG/SC, Tema RG nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 3. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, em razão da existência de maus antecedentes, não configura ilegalidade, ante o não preenchimento de todos os requisitos necessários à concessão da benesse. Precedentes. 4. Não há bis in idem na valoração negativa de condenação anterior na primeira etapa da dosimetria, como circunstância judicial negativa (arts. 59 e 68 do CP), e a sua utilização, na terceira, para afastar a incidência da causa especial de diminuição referente ao tráfico privilegiado — § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. 5. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos arts. 33 e 59 do Código Penal. Precedentes. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 211.324-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 10/01/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A presença de maus antecedentes ou de reincidência é razão suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável é justificativa idônea para a imposição de regime mais gravoso. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 206.199-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 21/02/2022, p. 04/04/2022; grifos nossos).



    18. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do paciente a atividades ilícitas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela ‘dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida’. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



 



    19. Conforme esclarecedor precedente desta Corte, “[a] ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento.“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2014).  



    20. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    21. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator