Tribunal: STF
Processo: RHC 228225
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-29
Data de publicação: 2023-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto em face de acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (AgRg no HC 167831/SP eDOC.90, p. 1): 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA INCLUSÃO DO ART. 171, § 5º, DO CP, PELA LEI N. 13.964/2019. IRRETROATIVIDADE. 1. Nos autos do HC n. 610.201/SP, a Terceira Seção desta Corte Superior, por maioria de votos, firmou o entendimento de que a exigência de representação da vítima – como condição de procedibilidade do crime de estelionato –, não alcança os processos em que oferecida denúncia antes da inclusão do art. 171, § 5º, ao Código Penal, pela Lei n. 13.964/2019, como no caso em questão, em que a peça acusatória foi oferecida em 13/8/2018. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.”



    Nas razões recursais, sustenta-se que “a norma contida no § 5º do artigo 171 tem caráter misto, portando material e processual, devendo retroagir sempre em homenagem ao art. 5º, XL, CF e 2º do C.P”.



    À vista disso, requer: a) a declaração de decadência do direito de ação das vítimas Sul América, Bradesco e Porto Seguro e Previdência, visto que se manifestaram após o transcurso de 6 (seis) meses, a contar da data de vigência da Lei n. 13.964/2019, bem como da vítima Liberty, por não ter se manifestado; b) subsidiariamente, a declaração de decadência do direito de ação das vítimas Porto Seguro e Previdência e Liberty, uma vez que a primeira se manifestou em prazo superior a 30 (trinta) dias, a contar da data em que foram intimadas (12/08/2020) pelo Juízo de origem, e a segunda não se manifestou.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em moldes diversos do pugnado pelo recorrente.



    A irresignação merece prosperar. 



    Esta Segunda Turma, quando do julgamento do HC 180.421-AgR, por mim relatado, DJe 6.12.2021, concluiu pela aplicação retroativa, até o trânsito em julgado, do disposto no art. 171, § 5º, do CP, com a alteração introduzida pela Lei n. 13.964/2019. 



    Naquela oportunidade, assentou-se que a Lei n. 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação, como regra, é norma de conteúdo processual-penal, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 



    Entendeu-se, ainda, que essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. 



    Ademais, a Turma reafirmou entendimento no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, é necessária a intimação da pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 



    Confira-se, por oportuno, a síntese do referido HC 180.421-AgR:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. A rejeição da denúncia é providência excepcional, viável somente quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa para ação penal, aspectos não compreendidos no caso sob análise. Precedentes.



    2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. No caso concreto, o paciente e a vítima celebraram termo de quitação no qual consta que o ofendido “dá ampla, geral e irrestrita quitação” ao paciente e que aquele obriga-se a aditar a ocorrência policial para informar esse fato à autoridade policial. Essa circunstância traduz renúncia tácita ao direito de representação por se tratar de ato incompatível com a vontade de exercê-lo.



    8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade.” (HC 180.421-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.12.2021)



    Posteriormente, a matéria foi levada ao Plenário desta Suprema Corte, que, no julgamento do HC 208.817-AgR, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, concluiu pela retroatividade do §5º do art. 171 do Código Penal nas ações penais que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. RETROATIVIDADE DO § 5º DO ART. 171, INCLUÍDO NO CÓDIGO PENAL PELA LEI N. 13.964/2019. ALTERAÇÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL PARA O CRIME DE ESTELIONATO COMUM. INCLUSÃO DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. RETROAÇÃO EM BENEFÍCIO DO ACUSADO. MÁXIMA EFETIVIDADE DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS. INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO DA VÍTIMA PARA PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.” (HC 208.817-AgR, Rel. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe 02.05.2023)



    Atento às balizas do decidido no HC 208.817-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, e no HC 180.421-AgR, de minha Relatoria, e, conforme pontuado por mim na sessão do dia 9/11/2021, no julgamento do RHC 203.558-Agr, rel. Min. Ricardo Lewandoski, no caso concreto, as instâncias ordinárias contrariam a jurisprudência do STF.



    De plano, cumpre esclarecer que o ato de comparecimento em Delegacia ou em Juízo ostenta significado plurívoco. Para tanto, basta memorar, por exemplo, que vítimas e testemunhas são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). Assim, desses atos processuais, isoladamente, não se pode extrair de maneira inequívoca o interesse da vítima em ver o acusado processado criminalmente. 



    Nesse sentido:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA, NAS RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA EM DEBATE. PEDIDO INCIDENTAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal. 2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal. 7. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP). 8. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e determinar ao Juízo de origem a intimação da pessoa ofendida para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.” (ARE 1249156 AgR-ED,de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048 DIVULG 11-03-2022 PUBLIC 14-03-2022)



    Na espécie, nos termos do art. 171, § 5º, do CP, o Juízo de 1º grau determinou, em setembro de 2020, a intimação das empresas Liberty e Porto Seguro, a fim de que se manifestassem sobre o interesse em prosseguir com a ação penal (eDOC.10, grifei):



    “A Defesa dos réus pede a declaração da extinção da punibilidade dos acusados invocando o atual dispositivo do § 5º do artigo 171 do Código Penal, introduzido pela Lei 13.964/19, que passou a exigir representação da vítima para a persecução penal, ou que a ação penal seja mantida apenas em relação às empresas vítimas Allianz Seguros e Mapfre Seguros Gerais S/A, que representaram, excluindo-se as demais (fls. 933/941).



    Sobre o tema, embora recente, já foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça e também no Supremo Tribunal Federal, como se verifica das decisões citadas no parecer do Ministério Público de fls. 968/971. 



    No Superior Tribunal de Justiça, nas decisões até aqui proferidas, existe posições diferentes entre as Turmas encarregadas de julgamento dos feitos criminais. Para a 5ª Turma, a nova alteração legislativa não alcança os processos já denunciados e que estejam em curso, porquanto não pode atingir o ato jurídico perfeito e acabado, que é justamente o oferecimento da denúncia, sendo a retroatividade restrita à fase policial (HC 573.093-SC). Já para a 6ª Turma a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal alcança todos os processos em curso ainda sem o trânsito em julgado nos quais as vítimas não tenham se manifestado favoravelmente à persecução penal, aplicando analogicamente o artigo 91 da Lei 9.099/95, concedendo o prazo de 30 dias para a vítima manifestar interesse na continuidade da persecução penal, sob pena de decadência (HC 583.837-SC). De ver, ainda, que por esta decisão não gera a extinção automática dos processos em curso, pois depende da intimação da vítima. 



    Tem, em favor da primeira tese, a decisão do Supremo Tribunal Federal, em voto relatado pelo ministro Gilmar Mendes e transcrito parcialmente a fls. 969/970. 



    No caso destes autos, de ver desde logo que as empresas vítimas, ALLIANZ SEGUROS (fls. 877), MAPFRE SEGUROS (fls. 878), SUL AMÉRICA SEGUROS (fls. 898) e BRADESSCO VIDA E PREVIDÊNCIA (fls. 942), já se manifestaram pelo prosseguimento da ação penal, de forma que o pedido de extinção da punibilidade feito pela defesa dos réus está prejudicado. 



    Ainda não se pronunciaram as empresas LIBERTY SEGUROS e a PORTO SEGURO VIDA E PREVIDÊNCIA. 



    Fico com o entendimento sustentado pela 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, de que a retroatividade do atual artigo 171, § 5º , do Código Penal, não atinge os processos em que a denúncia já foi oferecida quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19, em 23 de janeiro de 2020, pois seria, como sustentado pela 5ª Turma, conferir efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade. 



    Mas, para evitar futura alegação e sobrevindo entendimento diverso, delibero determinar a intimação das empresas LIBERTY SEGUROS e a PORTO SEGURO VI DA E PREVI DÊNCI A para que, no prazo de 30 dias, se manifestem sobre o prosseguimento da ação penal em relação a elas.”



    Na sequência, a empresa Porto Seguro juntou termo de representação criminal (eDOC.11), enquanto a empresa Liberty se manteve inerte.



    Diante disso, a defesa pleiteou novamente a extinção de punibilidade, tendo sido negada pelo Magistrado de 1º grau, nso seguintes termos:



    “A decisão de fls. 973/975 já deixou expresso o posicionamento deste juízo em não acolher a tese da defesa de extinção da punibilidade pela ausência de representação para os processos de crime de estelionato que já contam com o recebimento da denúncia. Ao determinar a intimação da empresa vítima LIBERTY SEGUROS para apesentar a representação, como exposto no despacho, teve como objetivo apenas evitar a reiteração do argumento, mas não de resultarn a decadência do direito e consequentemente levar à extinção da punibilidade dos acusados em caso de omissão, como ocorreu por esta empresa. 



    Assim, indefiro o pedido de fls. 1000/1001, a despeito do silêncio LIBERTY SEGUROS” (eDOC.12).



    Inconformado, o recorrente impetrou habeas corpus no Tribunal de origem, que se manifestou nos seguintes termos (eDOC.27, p. 4 e ss., grifei):



    “A denúncia foi oferecida em 13.08.2018, portanto, em muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. 



    A defesa dos réus solicitou a extinção da punibilidade dos acusados invocando o parágrafo 5° do artigo 171 do Código Penal, e por decisão proferida em 16.09.2020 (fl. 973/975 dos autos principais) a autoridade impetrada determinou a intimação das empresas Liberty Seguros e Porto Seguro Vida e Previdência para se manifestarem, no prazo de 30 dias, para fins de prosseguimento do feito. 



    No presente caso, prevalece o entendimento firmado pela 1ª Turma do E. Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, a representação da vítima é condição apenas para o início da ação penal, ficando superada a necessidade da representação quando a denúncia tiver sido oferecida em data anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019.



    (...)



    Ad argumentandum, ainda que fosse adotado entendimento diverso, qual seja, aquele segundo o qual a vítima deve ser intimada para se manifestar quanto à representação, no presente caso, o requisito estaria cumprido, pois a autoridade impetrada concedeu prazo de 30 dias para as empresas Liberty Seguros e Porto Seguro Vida e Previdência ofertarem representação, o que foi efetivamente cumprido.”



    Em seguida, acolhendo os embargos de declaração opostos pela defesa, a Corte local assentou o seguinte (eDOC.49, p. 3):



    “É o caso dos autos, pois, de fato, houve a ocorrência de contradição no bojo do acórdão ora embargado. 



    Isso porque o acórdão mencionou que a referida empresa teria apresentado a representação, no entanto, verifica-se que a empresa Liberty Seguro foi a única a não oferecer a representação após a intimação pelo juízo de origem. 



    Assim, a fim de sanar tal vício constante no acórdão embargante, é de rigor considerar que conforme informações da autoridade coatora, somente a empresa Liberty Seguros não se manifestou pelo prosseguimento da ação penal. 



    De qualquer modo, ainda que corrigida a referida contradição, deve ser mantida a conclusão constante no acordão impugnado de fls. 83/89, que denegou a ordem de habeas corpus, haja vista que prevalece o entendimento firmado pela 1ª Turma do E. Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, a representação da vítima no delito de estelionato é condição apenas para o início da ação penal, ficando superada a necessidade da representação quando a denúncia tiver sido oferecida em data anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019, como ocorre no presente caso.”



    Como se vê, as instâncias ordinárias negaram o pleito de extinção da punibilidade por entenderem que o art. 171, § 5º, do Código Penal não retroage nos casos em que já recebida a denúncia, o que diverge do entendimento firmado por esta Suprema Corte.



    Com efeito, à luz das balizas traçadas pela consolidada jurisprudência deste STF e diante da incontroversa ausência de manifestação da empresa Liberty no sentido de representar criminalmente contra o acusado, imperiosa é a extinção de punibilidade em relação a essa vítima.



    Noutro giro, no que diz respeito à empresa Porto Seguro, verifico, a partir dos documentos juntados, indícios de verossimilhança na tese sustentada pelo ora impetrante, pois do que depreende-se dos autos o Magistrado de 1º grau teria intimado a vítima Porto Seguro em setembro de 2020 (eDOC.10), tendo ela juntado o termo de representação apenas em dezembro de 2020 (eDOC.11).



    Contudo, a fim de evitar supressão de instância e entendendo que o Juízo de origem possui maiores subsídios para conferir o cumprimento do prazo decadencial, nos termos do art. 91 da Lei n. 9.099/95, mas não o fez por rechaçar a possibilidade de aplicação retroativa do art. 171, § 5º, da Lei n. 13.964/2019, é caso de se determinar que reanalise o caso concreto à luz da nova jurisprudência sedimentada que reconhece a retroatividade da lei benéfica até o trânsito em julgado da condenação. 



    2. Ante o exposto, concedo a ordem para reconhecer a retroatividade do art. 171, § 5º, do Código Penal, declarar extinta a punibilidade com relação à empresa Liberty e determinar ao Juízo de origem que: a) analise a decadência do direito de ação da empresa Porto Seguro, considerando o prazo decadencial de 30 (trinta) dias, a contar da intimação já realizada, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal; b) avalie eventual impacto das extinções de punibilidade reconhecidas na dosimetria da pena, ante a diminuição no número de vítimas, atentando ao princípio da non reformatio in pejus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 29 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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