Tribunal: STF
Processo: HC 223676
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-01
Data de publicação: 2023-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06 E ARTIGO 12 DA LEI 10.826/03. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. - Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 783.095.



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, pelo juízo de primeiro grau, às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano detenção, em regime inicial semiaberto e, 582 (quinhentos e oitenta e dois) dias-multa em razão da prática dos crime tipificados no art. 33 da Lei 11.343/06 e art. 12 da Lei nº 10.826/03. Foram apreendidos “01 (uma) porção de cocaína, pesando no total 115,50g (cento e quinze gramas e cinquenta centigramas) e 01 (uma) porção de Cannabis sativa, pesando no total 23,90g (vinte e três gramas e noventa centigramas)”.



    No Tribunal de origem, o recurso defensivo foi apreciado nos termos da seguinte ementa:



“APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA E MATERIALIDADE - ABSOLVIÇÃO - CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06) - INAPLICABILIDADE - PENA-BASE - MANUTENÇAO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS - NÃO CABIMENTO. 1- Se comprovadas a autoria e a materialidade, com subsunção da conduta ao tipo penal previsto no art. 33 da Lei 11.343/06, impõe-se a manutenção da condenação. 2- A incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 postula a satisfação dos requisitos legais. 3- O quantum da pena-base deverá ser fixado entre o mínimo e máximo cominado ao tipo penal, com fulcro na análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e art. 42 da Lei de Tóxicos, em observância aos Princípios da Proporcionalidade e Individualização das Penas. 4- A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos está adstrita ao preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 44 do CP.”



    A defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça e não logrou êxito, nos termos do decisum monocrático.



    Sobreveio o presente habeas corpus, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente e no regime inicial de cumprimento de pena fixado. 



    Aduz que “tanto a sentença de primeiro grau, quanto o acordão (que manteve os fundamentos da sentença), incorreram em um erro. Na verdade, conforme demonstrado pela certidão de antecedentes e pela folha de antecedentes, o então réu não possuía 4 (quatro) condenações transitadas em julgado, mas sim 1 (uma)” e que o “embora não tenha discriminado quanto aumentou por cada uma das duas circunstâncias, fato é que ela se se esse acréscimo se deu com base na falsa percepção de que o então réu tinha 4 condenações, agora, ao enxergar que não eram 4 e sim 1 condenação tida a ser tida antecedente, a reprimenda deve ser reduzida proporcionalmente”. Alega, em relação à terceira fase da dosimetria, que “a dedicação às atividades criminosas, capaz de afastar o tráfico privilegiado, deve ser fundamentada com elementos diversos dos autos. Não basta um aspecto negativo, é necessário que ele esteja corroborado por outros de forma a provar a dedicação” e que “no caso dos autos, o Paciente teve a quantidade e qualidade da droga reconhecida em seu desfavor a fim de aumentar a pena base. Então, ao acatar o pleito anterior e reconhecer que faz jus a minorante, a fração de redução da pena deve ser estabelecida no patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços)”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Diante de todo exposto, pede-se que seja conhecido este habeas corpus e dado provimento para reformar a decisão coatora, concedendo-se a ordem a fim de que seja reconhecido o excesso da dosimetria da pena e restabelecendo-a nos patamares legítimos.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Noutro giro, in casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis :  



    “[...]



    É inequívoca a conclusão, portanto, de que as instâncias ordinárias apontaram elementos concretos, específicos dos autos, que extrapolam a mera gravidade do crime de tráfico de drogas e, portanto, justificam maior reprimenda na primeira fase da dosimetria. No tocante aos maus antecedentes, extrai-se da folha de antecedentes criminais juntada aos autos, às fls. 43-57, que o réu possui mais de um registro de processo transitado em julgado – 0012343-07.2018.8.13.0407 (transitado em julgado no dia 11/4/2019 - fl. 43) e 024061901492 (com o trânsito em julgado na data de 1º/11/2007 - fl. 52).



      Em relação ao primeiro processo, destaco que, "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" (AgRg no HC n. 607.497/SC, relator Ministro Rogério Schietti Cruz, 6ª T., DJe 30/9/2020). Dessa forma, nenhum reparo deve ser feito na análise do mencionado vetorial. 



    Quanto ao segundo processo (024061901492), faço recordar que, em julgamento, com repercussão geral, do RE 593.818/SC, concluído no dia 17/8/2020, o Supremo Tribunal Federal decidiu que: "Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal."



      Sem embargo do recente entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca dessa matéria, as peculiaridades deste caso concreto - que sinalizam para uma distinção relativa à ratio decidendi daquele julgado - me levam a propor solução diversa da que ali foi adotada. 



    Com efeito, o registro criminal do paciente revela que tal processo transitou em julgado em 1º/11/2007, sem que haja a informação da data do efetivo cumprimento da pena ou de sua extinção. 



    Ainda assim, mesmo diante do entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE n. 593.818/SC), penso que eternizar a valoração negativa dos antecedentes para ensejar o aumento da pena-base, sem nenhuma ponderação sobre as circunstâncias do caso concreto, não se coaduna com os fins do Direito Penal. 



    Dessa forma, com base nas peculiaridades deste caso concreto, considero impositivo afastar o mencionado registro criminal da análise da vetorial dos maus antecedentes, uma vez que, repito, ocorreu a aproximadamente 11 anos antes do cometimento do delito em apuração na ação penal em comento - que se deu no dia 8/2/2018 (fl. 38). 



    Mesmo havendo a retirada desse processo, remanescerá o outro, qualificado para manter a conclusão exarado no acórdão impugnado, que consigna o desvalor dos antecedentes criminais do paciente, na individualização de sua pena. 



    Ademais, em relação aos outros vetores negativos, friso que esta Corte Superior tem entendido que a natureza a quantidade de drogas são suficientes para ensejar o aumento da pena-base. A propósito, confira-se: "É legítima a exasperação da reprimenda do crime de tráfico de drogas com base na quantidade da droga apreendida" (HC n. 326.748/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T., DJe 26/8/2015). 



    Portanto, entendo que deve ser mantida inalterada a pena-base aplicada ao paciente, sobretudo porque não houve desproporcionalidade no aumento procedido na primeira fase da dosimetria, em razão das peculiaridades do caso concreto.



    II. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas 



    No que tange à pretendida aplicação da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, verifico que não há como ser reconhecido o benefício em favor do réu, haja vista a vedação legal expressa da concessão desse redutor aos acusados que tenham maus antecedentes. No caso, o Tribunal de origem salientou que haveria registros de processos criminais pretéritos que maculariam os antecedentes do paciente, nos eguintes termos (fl. 21): 



    No caso em apreço, consoante Certidão de Antecedentes Criminais (fls. 149/150), verifica-se que Weslei ostenta 04 (quatro) condenações penais transitadas em julgado, que embora alcançadas pelo período depurador de 05 (cinco) anos, servem como fundamento para macular os antecedentes. Portanto, não há qualquer constrangimento ilegal no fato de não ter sido aplicada a referida benesse.



    III. Regime inicial e substituição da pena 



    Não há nenhum ajuste a ser feito no regime de cumprimento de pena, devendo ser mantida a imposição do modo inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, porquanto o acusado foi condenado a reprimenda superior a 4 anos de reclusão.



      Da mesma forma, fica mantida a negativa de substituição da privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão da ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal (sanção superior a 4 anos de reclusão). ”



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    Em relação à primeira fase da dosimetria, com base nas peculiaridades deste caso concreto, o decisum combatido registrou ser “impositivo afastar o mencionado registro criminal da análise da vetorial dos maus antecedentes, uma vez que, repito, ocorreu a aproximadamente 11 anos antes do cometimento do delito em apuração na ação penal em comento - que se deu no dia 8/2/2018 (fl. 38). Mesmo havendo a retirada desse processo, remanescerá o outro, qualificado para manter a conclusão exarado no acórdão impugnado, que consigna o desvalor dos antecedentes criminais do paciente, na individualização de sua pena. Ademais, em relação aos outros vetores negativos, friso que esta Corte Superior tem entendido que a natureza a quantidade de drogas são suficientes para ensejar o aumento da pena-base”.



    Nesse diapasão, consigno que esta Corte sufraga o entendimento de que o habeas corpus é a via inadequada para um juízo de ponderação sobre a suficiência das circunstâncias judiciais valoradas pelas instâncias antecedentes. Nessa linha, in vebis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CONFIGURADA. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. Na dicção dos arts. 21, § 1º, e 192, do RISTF, que conferem ao Relator a faculdade de decidir monocraticamente o habeas corpus, inexiste ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes. 2. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática - indeferitória, denegatória ou de não conhecimento de writ - do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes. 3. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 4. Para acolher a tese defensiva no sentido da ausência de prova da autoria delitiva, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 6. A jurisprudência desta Corte entende que a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 7. Exasperação da pena-base devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional ao ponto de justificar, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte. 8. Inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Precedentes. 9. Aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 afastada pelas instâncias anteriores forte nos maus antecedentes do paciente. Precedentes. 10. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 11. Inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 12. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pela Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 13. Alegação suscitada apenas por ocasião da interposição de agravo regimental configura inovação recursal, o que inviabiliza o conhecimento da matéria. Não se admite, em sede de agravo regimental, a ampliação objetiva da demanda, visando à análise de teses omitidas na impetração. Precedentes. 14. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 208.206, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 15/2/2022) - Grifei.



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA DA PENA BASE. LIMITES INSTRUTÓRIOS DO HABEAS CORPUS. 1. Elementos concretos para a fixação da pena base imposta ao Paciente, entre os quais a culpabilidade, a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. 3. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 132.361, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 22/04/2016)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. CULPABILIDADE CONSIDERADA ACENTUADA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício na decisão que deixa de reconhecer excesso na fixação da pena. Hipótese em que as instâncias ordinárias concluíram que “a culpabilidade do réu refoge à esfera normal dos delitos da espécie”. 3. Não há como empreender juízo exato da correspondência entre o aumento da pena e a quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, visto que a exasperação não deriva, de modo automático, da expressividade numérica dessas particularidades. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 130.760-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 2204/2016)



     Por oportuno, cabe referir posição deste Supremo Tribunal Federal no sentido da prescindibilidade de valoração negativa de todas as circunstâncias judiciais para fixação da pena em patamar máximo, cabendo ao órgão julgador, à luz do caso concreto, fixar o quantum a ser exasperado. A propósito, cumpre mencionar, in verbis:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA PARA FIXAR A PENA-BASE EM PATAMAR MÁXIMO. DOSIMETRIA DA PENA PAUTADA À LUZ DO CASO CONCRETO. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE VALORAÇÃO NEGATIVA DE TODOS OS VETORES PREVISTOS NO ART. 59 DO CP. DESNECESSIDADE. EXASPERAÇÃO DA PENA ASSENTADA UNICAMENTE NA MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. É adequada e suficiente a fundamentação que exaspera a pena-base em razão da intensa ação do paciente em todas as fases do crime. 2. A exasperação da reprimenda assentada unicamente na maior reprovação da conduta não destoa da ordem jurídica, pois a fixação da pena em patamar máximo, consoante jurisprudência desta Corte, prescinde da avaliação negativa de todas as vetoriais do art. 59 do CP. 3. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 140.539, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 19/09/2017)



    “EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. Tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam pena base bem acima do mínimo legal. Não se presta o habeas corpus, enquanto não permite ampla avaliação e valoração das provas, como instrumento hábil ao reexame do conjunto fático-probatório que leva à fixação das penas. Recurso ordinário em habeas corpus não provido.” (RHC 101.576, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 14/08/2012)



    No que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, verbis:  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre org