Tribunal: STF
Processo: Rcl 58866
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-10
Data de publicação: 2023-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. INGRESSO NO DOMICÍLIO. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM NA ESPÉCIE. CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO TEMA 712 DA REPERCUSSÃO GERAL NÃO EVIDENCIADA. ALEGADA CONTRARIEDADE ÀS SÚMULAS NS. 718 E 719. PARADIGMAS DESPROVIDOS DE EFEITO VINCULANTE. RECLAMAÇÃO À QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Reclamação, com requerimento de medida liminar, ajuizada, em 1º.4.2022, por Allan de Oliveira Gomes contra atos do juízo da Primeira Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP, da Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo e da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelos quais contrariados os Temas 280 e 712 da repercussão geral e as Súmulas ns. 718 e 719 deste Supremo Tribunal. Estes os temas e as súmulas:



    Tema 280 



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    Tema 712



    “As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena. Obs: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015”.



    Súmula n. 718



    “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada”.



    Súmula n. 719



    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    2. O reclamante narra ter sido “denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 16 de junho de 2020, por volta das 9h30min, na Rua General Rondon, nº 107, Santa Cecília, vendia, tinha em depósito, trazia consigo e guardava, cerca de 622 comprimidos de ‘ecstasy’, num total de 205g, e 23 invólucros contendo a substância ‘maconha’, num total 4973.6g, além de cultivar pés de ‘maconha’, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Foi condenado pelo juízo de piso à pena de cinco anos de reclusão, inicialmente em regime fechado. Inconformado, apelou buscando a reforma da dosimetria, com a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas, em seu grau máximo, a fim de se afastar o bis in idem, já que a quantidade de droga apreendida foi utilizada na primeira etapa do cálculo para elevar a 
pena-base e também para afastar a minorante.



    Contudo, lastreando-se na quantidade de droga e no valor apreendido, redimensionou a pena, afastando o privilégio do parágrafo 4º do art. 33 da Lei Especial.



    Recurso Especial manejado em face desta decisão para reconhecer o conhecido ‘tráfico privilegiado’, pois a quantidade de droga não pode ser considerada isoladamente para majorar a pena base”.



    Afirma que sua prisão seria “manifestamente ilegal, pois contrariou o Tema de Repercussão Geral 280, na medida em que pela descrição do Boletim de Ocorrência os milicianos afirmam que receberam denúncia anônima sobre o cultivo de maconha no local dos fatos e, chegando na portaria, sentiram o ‘forte odor da droga’, o que, efetivamente, indica grau de subjetividade.



    (…) Somente por aqui se constata que a prisão é manifestamente ilegal, pelo que desde seu nascedouro a ação penal não deveria prosperar, devendo ter sido trancada por nítida afronta ao TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 280. No entanto, passado em brancas nuvens pelas autoridades acima demonstradas, há de clamar providência a esta Casa Suprema para preservar a SUPERIORIDADE DAS DECISÕES aqui predominantes.



    ALTERNATIVAMENTE, a dosimetria da pena merece reforma. Isso porque, se reconheceu que em solo policial o Reclamante teria confessado a prática delituosa, mas em juízo MANTEVE A CONFISSÃO PARCIAL, tendo entendido que o Reclamante alterou parcialmente a confissão para afirmar que a droga seria para seu consumo próprio. É dizer que, seja qual o ângulo, o Reclamante CONFESSOU PARCIALMENTE a prática delituosa, fazendo jus à atenuante da confissão (…).



    Outrossim, há a presença da MENORIDADE RELATIVA, havendo duas atenuantes para serem aplicadas, mas tais não foram aplicadas porque na primeira fase da dosimetria da pena, foi aplicada no mínimo legal, entendendo pela regra do verbete sumular 231 do STJ. No entanto, na última fase da dosimetria da pena o privilégio do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, foi afastada, o que deveria SER COMPENSADA COM DUAS ATENUANTES.



    A aplicação do TRÁFICO PRIVILEGIADO realmente se mostra necessário. Isso porque, o Reclamante é primário, de bons antecedentes, não houve (e não há) prova de que ele se dedicada às práticas criminosas, tendo o juízo de piso e o juízo ad quem se baseado em mera suposição pela importância em dinheiro e pela quantidade de droga apreendida com o Reclamante, o que indica tamanha e manifesta ilegalidade.



    Ademais, o Tema de Repercussão Geral 712 deste Supremo Tribunal Federal isso veda claramente, por evidenciar o inadmissível bis in idem. Sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria, para afastar o redutor do chamado tráfico privilegiado, só pode ocorrer quando for conjugada com outras circunstâncias, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa. Logo, quantidade e natureza de drogas não podem ser reservadas para serem usados na terceira fase da dosimetria, para negar a aplicação do redutor, pois não é a previsão do legislador.



    (…) Demais disso, em que pese a pena fixada no mínimo legal, o regime inicial foi mantido (fechado), o que atinge diretamente as Súmulas 718 e 719 deste Colendo Supremo Tribunal Federal”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) pretende-se o recebimento e conhecimento da presente Reclamação Constitucional, tendo em vista o caráter excepcional da medida e a manifesta ilegalidade e teratologia para, deferindo-se a liminar, para IMPEDIR QUE TENHA O RECLAMANTE A PRISÃO DECRETADA E O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME FECHADO, e confirmando-a no mérito, absolver o Reclamante ou, alternativamente, redimensionar a pena, fixando-se regime diverso do fechado ou convertendo a pena corporal em restritivas de direitos”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. A reclamação é instrumento constitucional processual posto no sistema como dupla garantia formal da jurisdição: primeiro, para o jurisdicionado que tenha recebido resposta a pleito formulado judicialmente e veja a decisão proferida afrontada, fragilizada e despojada de plena eficácia; segundo, para o Supremo Tribunal Federal (al. l do inc. I do art. 102 da Constituição da República) ou para o Superior Tribunal de Justiça (al. f do inc. I do art. 105 da Constituição), que podem ter suas competências enfrentadas e menosprezadas por outros órgãos do Poder Judiciário e a autoridade das decisões proferidas mitigada em face de atos reclamados.



    Busca-se pela reclamação fazer que a prestação jurisdicional se mantenha dotada de vigor jurídico próprio ou que o órgão judicial de instância superior tenha a competência resguardada. 



    4. Põe-se em foco na presente reclamação se as autoridades reclamadas teriam contrariado as teses firmadas por este Supremo Tribunal nos Temas 280 e 712 da repercussão geral.



    5. O cabimento da reclamação fundada na aplicação de paradigma da repercussão pressupõe teratologia na decisão questionada e esgotamento da via recursal ordinária. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental na reclamação constitucional. 2. Incabível a reclamação ajuizada para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida antes do esgotamento da jurisdição ordinária. (...) Ato reclamado nega provimento ao agravo de instrumento em recurso de revista por falta de requisito de admissibilidade, sem adentrar o mérito da questão. Incidência do entendimento firmado no julgamento do RE-RG 598.365 (tema 181). Inexistência de afronta a decisão proferida por esta Corte ou de usurpação de sua competência a ensejar o cabimento da reclamação. 4. Argumentos incapazes de infirmar o julgado. 
5. Negado provimento ao agravo regimental” (Rcl n. 36.165-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 3.9.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. CABIMENTO DO AGRAVO INTERNO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA NÃO CONFIGURADA. A reclamação versa alegada usurpação da competência desta Suprema Corte por decisão denegatória do seguimento de recurso extraordinário em que se discute requisito de admissibilidade de recuso de revista previsto no art. 896, § 1º, A, I, da CLT por inexistente repercussão geral (Tema 181). Contra decisão em que negado seguimento a recurso extraordinário com fundamento na sistemática da repercussão geral cabível agravo interno a teor do 
art. 1.030, § 2º, do CPC/2015. Usurpação da competência desta Suprema Corte não demonstrada. Agravo regimental conhecido e desprovido” (Rcl n. 32.405-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.4.2019).



    6. Consta destes autos que o reclamante “foi denunciado como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque, no dia 16 de junho de 2020, por volta das 9h30min, na Rua General Rondon, nº 107, Santa Cecília, nesta Cidade e Comarca da Capital, vendia, tinha em depósito, trazia consigo e guardava, para fins de tráfico e fornecimento a terceiros, cerca de 622 (seiscentos e vinte e dois) comprimidos de ‘ecstasy’, num total de 205g, e 23 invólucros contendo a substância vulgarmente conhecida por ‘maconha’, num total 4973.6g, além de cultivar pés de ‘maconha’, substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme Laudo de Constatação de fls. 13/18.



    Segundo a denúncia, policiais militares receberam informações de que na residência situada no local dos fatos haveria um indivíduo com envolvimento no tráfico ilícito de drogas, razão pela qual se dirigiram até lá, a fim de averiguarem a veracidade da denúncia.



    E foi assim que os policiais militares foram recebidos pela mãe do réu, Márcia de Oliveira Gomes, que lhes franqueou a entrada ao imóvel, estando o réu, Allan de Oliveira Gomes, naquele momento tomando café no interior da cozinha daquela moradia.



    E foi dessa maneira que, após indicação do denunciado Allan de Oliveira, os policiais localizaram, aos fundos da residência, junto de vasos, uma sacola plástica contendo os comprimidos de ‘ecstasy’ supracitados, e dois pés de ‘maconha’ plantados em vasos.



    No interior de um dos quartos da residência, utilizado pelo réu, tais policiais encontraram grande quantidade de ‘maconha’, mais R$ 31.896,00 (trinta e um mil e oitocentos e noventa e seis reais), em dinheiro, provenientes da comercialização de ‘maconha’ e ‘ecstasy’, além de uma estufa, matéria-prima e diversos petrechos destinado ao cultivo e à preparação da ‘maconha’”.



    7. O juízo da Primeira Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP condenou o reclamante pela prática de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, sendo concedido o direito de recorrer em liberdade. Nessa sentença, foi afastada a alegação de ilicitude quanto ao ingresso dos policiais na residência do reclamante:



    “(...) Nada há nos autos para promover o reconhecimento da suspeição ou ao menos afastar o rigor do depoimento dos policiais militares que participaram da diligência.



    Com efeito, revelou-se correta e dentro do esperado a dinâmica da abordagem policial, a saber, após obter autorização do morador, ingressar em imóvel, para apurar consistência de denúncia anônima. Por tal motivo justificada estava a conduta dos policiais, cujo resultado pode ser observado pela quantidade de entorpecentes apreendidos (622 comprimidos de ‘ecstasy’, num total de 205g, e 23 invólucros contendo a substância vulgarmente conhecida por ‘maconha’, num total 4973.6g)”.



    A legalidade do ingresso dos policiais na residência do reclamante foi confirmada nas instâncias antecedentes pelas autoridades reclamadas na decisão mantenedora da condenação.



    8. Não se há cogitar de contrariedade, no caso, ao Tema 280 da repercussão geral deste Supremo Tribunal. Além de tratar-se, na espécie, de flagrante de crime de tráfico de entorpecente, delito permanente, foi considerado incontroverso pelas instâncias antecedentes que o ingresso dos policiais na residência foi consentido pela genitora do reclamante. Os atos reclamados, pelos quais mantida a legalidade da diligência realizada na residência do reclamante, harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o mérito do Tema 280 da repercussão geral, reafirmou jurisprudência no sentido de que “a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo”. Nesse sentido, por exemplo:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(Rcl n. 46.409-AgR, de minha relatoria, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 181.563-AgR, de minha relatoria, DJe 13.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.246.283-AgR, de minha relatoria, 
DJe 4.3.2020).



    9. O crime de tráfico é permanente. A busca domiciliar no imóvel não configuraria contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. Conforme documentos constantes destes autos, foram encontrados “622 comprimidos de ‘ecstasy’, num total de 205g, e 23 invólucros contendo a substância vulgarmente conhecida por ‘maconha’, num total 4973.6g”, na residência do reclamante, cujo acesso foi permitido por sua genitora.



    Para rever a conclusão das instâncias antecedentes e decidir em substituição ao convencimento adotado pelas instâncias competentes e acolher a tese do reclamante de invasão de domicílio, seria necessário reexaminar os fatos e as provas dos autos para afastar as premissas fixadas nas instâncias antecedentes sobre as peculiaridades da prisão em flagrante do reclamante e do ingresso dos policiais, ao que não se presta a reclamação. Nesta linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. FLAGRANTE CONFIGURADO. CONTROVÉRSIA ACERCA DA AUTORIZAÇÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS EM DOMICÍLIO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. (…) APREENSÃO DE ACENTUADA QUANTIDADE DE DROGA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. (...) 1. A Constituição Federal estabelece que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 2. O Supremo Tribunal Federal já decidiu que mesmo sendo a casa o asilo inviolável do indivíduo, não pode ser transformado em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se praticam. (…) As instâncias antecedentes assentaram que houve razões suficientes para a entrada dos agentes policiais e o ingresso no local foi franqueado pelo Paciente. Para se agasalhar a tese defensiva, seria indispensável o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. Precedentes” (HC n. 192.110-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 25.11.2020).



    10. Quanto à alegação de contrariedade à tese fixada no Tema 712 da repercussão geral, razão jurídica também não assiste ao reclamante.



    Ao condenar o reclamante pela prática de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, o juízo da Primeira Vara Criminal do Foro Central Criminal da Barra Funda/SP, deu-se realização da dosimetria da pena nos seguintes termos:



    “(...) Quanto à primeira fase, da combinação do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, salienta-se que, embora o réu não registre antecedentes criminais (fls. 26/32), a quantidade de drogas apreendida é muito expressiva, consistente em quase 5 quilos de maconha, cultivada na própria residência do réu, que nesta criou uma estufa, e mais de 600 comprimidos de ‘ecstasy’ (vide fotos de fls. 17/18 e 121/127).



    Dessa forma, entendo que a pena-base deve ser aumentada em um 1/5 (um quinto), o que totaliza 6 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.



    Ressalta-se que, quanto à segunda fase de dosimetria da pena, o réu, à época dos fatos, possuía 20 anos de idade (fls. 20), a configurar a atenuante descrita no artigo 65, I, do CP. Assim, reduzo a pena em 1/6 (um sexto), que retorna ao patamar de 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Frise-se que na terceira fase de aplicação da pena, reputo ausentes os pressupostos previstos no artigo 33, § 4º, da Lei 
n. 11.343/06, diante da vultosa quantidade de drogas apreendidas com o réu, que, em sua casa, cultivava maconha (vide fotos do laudo pericial de fls. 117/127) e guardava expressiva quantidade de ecstasy (mais de 600 comprimidos), além de possuir alta quantia de dinheiro em espécie em sua casa (mais de trinta e um mil reais); a revelar que se dedicava a atividades criminosas”.



    A defesa do reclamante interpôs recurso de apelação. A Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, órgão também apontado como reclamado, deu provimento ao recurso da defesa para reconhecer a existência de bis in idem na espécie. Por isso, decidiu afastar a utilização da quantidade e da natureza do entorpecente na primeira fase da dosimetria, fixando a pena-base, no mínimo legal, de cinco anos e utilizando a quantidade e a natureza do entorpecente, juntamente com o modus operandi, apenas na terceira fase para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Embora reconhecido o bis in idem, foram mantidos a pena definitiva de cinco anos de reclusão fixada na sentença condenatória e o regime inicial fechado. Definida a pena-base em cinco anos em segunda instância, diferente da origem, na qual estabelecida a pena-base, inicialmente, em seis anos, afastou-se em segundo grau de jurisdição a redução, na segunda fase, da dosimetria mencionada na sentença e manteve-se a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Consta desse julgamento da apelação da defesa:



    “(...) A pena, porém, merece pequeno reparo.



    Na primeira fase, a básica foi estabelecida acima do mínimo legal, pela quantidade de droga apreendida. No entanto, a Magistrada a quo utilizou a circunstância quantidade novamente na terceira etapa do cálculo dosimétrico para afastar a aplicação do redutor do § 4º, do artigo 33 da Lei Antidrogas, o que configura, a meu ver, bis in idem. Sendo assim, levarei em conta essa circunstância apenas na derradeira fase e, por isso, torno a básica ao mínimo legal. Dessa forma, na segunda etapa, a pena não mais será reduzida em decorrência da atenuante da menoridade relativa, pois, como se sabe, as atenuantes genéricas, conquanto sempre diminuam as penas, não implicam, entretanto, em redução aquém do mínimo previsto na lei penal 
(cf. STF, RTJ 118/928; 104/736; RT 538/464 e TACrSP, Julgados 94/321), conforme, aliás, se verifica do teor da Súmula 231 do STJ.



    E, na derradeira etapa, tendo em vista a elevada quantidade de drogas apreendidas (205g de ecstasy e 4.973,6g de maconha peso líquido), bem como a expressiva quantia de dinheiro em espécie encontrada na residência do réu (R$ 31.896,00), realmente era incabível a concessão do benefício previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, como bem decidiu a Juíza sentenciante. A meu juízo, o artigo 42 da Lei Antidrogas deve ser interpretado conjuntamente ao referido redutor, e, por isso, a quantidade da droga pode e deve ser considerada para afastar a sua aplicação, pois demonstra que o acusado se dedicava a atividades criminosas, e não era iniciante no tráfico. Não se pode ignorar, ainda, que vêm a corroborar esse quadro a alta soma de dinheiro em poder do apelante e os petrechos também apreendidos, que denotam sofisticação e organização metódica voltadas para a prática delituosa.



    O regime inicial fechado, estabelecido na origem, deve ser preservado, posto que, a despeito da extensão da reprimenda corporal aplicada, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela enorme quantidade de entorpecente apreendido, como já destacado, demonstra maior periculosidade do réu, de modo a não permitir a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal); ainda que não se considere que o crime por ele perpetrado seja equiparado aos hediondos.



    Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para redimensionar a pena do acusado a fim de afastar o bis in idem, sem reflexo, no entanto, em sua pena final; preservada, quanto ao mais, a sentença recorrida”.



    Esse acórdão foi mantido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, outra autoridade reclamada.



    11. Não se demonstra, no caso, contrariedade à tese fixada no Tema 712 da repercussão geral, pois o alegado bis in idem pela utilização da quantidade e da natureza do entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena foi corrigido em segunda instância.



    Anoto que, embora tenham sido mencionadas a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido para se manter o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em segunda instância, após ser corrigido o bis in idem da sentença, não foi esse o elemento aproveitado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo. O acórdão pelo qual provida a apelação da defesa deve ser lido – como toda decisão judicial - em seu todo. Foram apresentados elementos relativos ao modus operandi da prática delitiva imputada ao reclamante, considerando ter sido preso com “alta soma de dinheiro (...) e (...) petrechos (...), que denotam sofisticação e organização metódica voltadas para a prática delituosa”.



    Para afastar a premissa da dedicação do reclamante a atividade criminosa e concluir pela incidência, na espécie, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta a reclamação. 



    12. Relativamente à pretensão do reclamante de redução da pena imposta com a incidência das atenuantes da confissão e da menoridade, é de se realçar serem matérias que não têm aderência ao decidido nas teses firmadas por este Supremo Tribunal nos Temas 280 e 712 da repercussão geral.



    13. Razão jurídica também não assiste ao reclamante quanto à alegação de que a fixação do regime inicial fechado contrariaria as Súmulas n. 718 e 719 deste Supremo Tribunal.



    14. Embora prevista, no art. 103-A da Constituição da República, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45/2004, a possibilidade de edição de súmula com efeito vinculante, no mesmo dispositivo, estabeleceram-se os requisitos para a sua aprovação, pelo que as súmulas anteriores à emenda constitucional ou as posteriores que não preencham os requisitos estabelecidos nesse artigo não são dotadas desse efeito.



    Na jurisprudência deste Supremo Tribunal, assentou-se o descabimento de reclamação por afronta a súmulas desprovidas de efeito vinculante, pois a elas não se subordinam as instâncias judiciais.



    Em 21.10.2009, no julgamento do Agravo Regimental na Reclamação n. 6.531/SC, de minha relatoria, este Supremo Tribunal decidiu:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EFEITOS DA DECISÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA 271 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Não cabe reclamação fundamentada na afronta a súmula do Supremo Tribunal Federal sem efeito vinculante. Precedentes” (DJe 20.11.2009).



    No mesmo sentido este julgado:



    “A reclamação a esta Corte só é cabível quando se tratar de usurpação de sua competência ou de ofensa à autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, da Constituição). A alegação de ofensa ao direito objetivo ou a enunciado de súmula sem efeito vinculante não dá ensejo à propositura de reclamação. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 6.563-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 4.5.2018).



    15. Ademais, ao manter o regime inicial fechado, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:



    “(...) O regime inicial fechado, estabelecido na origem, deve ser preservado, posto que, a despeito da extensão da reprimenda corporal aplicada, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela enorme quantidade de entorpecente apreendido, como já destacado, demonstra maior periculosidade do réu, de modo a não permitir a imposição de regime prisional mais brando (cf. artigo 33, § 3º, do Código Penal)”.



    Embora as penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa impostas ao reclamante permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso. Foram consideradas a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 215.805-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.7.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Quantidade de drogas apreendidas