Tribunal: STF
Processo: RE 1429917
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-31
Data de publicação: 2023-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (eDOC 72, p. 2):



    “MANDADO DE SEGURANÇA – Incidência do Diferencial de Alíquotas – DIFAL sobre operação interestadual de venda de mercadoria a não contribuintes do ICMS – Não há de se falar na necessidade de edição de lei complementar para a exigência da diferença entre a alíquota interna e a interestadual, pois a Constituição Federal já estabelece os critérios necessários à cobrança (artigo 155, § 2º, VII e VIII), o que dispensa, assim, previsão específica – Sentença mantida – Recurso improvido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa ao art. 146, I e III, a, 150, 155, § 2º, XII, a, c, d, e i, da Constituição Federal, requerendo, ao final, “(...) o conhecimento do presente recurso extraordinário e o seu provimento,(...) e, assim, reconhecer o direito da Recorrente de não recolher o DIFAL nas operações interestaduais de remessas de mercadoria realizadas a destinatários não contribuintes do ICMS na Unidade Federativa do recorrido enquanto não for editada uma lei complementar regulamentadora da EC 87/15 e, posteriormente, lei local instituindo a cobrança do imposto.” (eDOC 92, p. 26)



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    A decisão recorrida está em desacordo com a orientação fixada pelo Plenário no julgamento do RE 1.287.019, tema 1093 da repercussão geral, de relatoria do Min. Marco Aurélio, com acórdão redigido pelo Min. Dias Toffoli, cuja ementa foi publicada no DJe de 25.05.2021 e segue transcrita:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    Ressalta-se, inclusive, que esta Corte, ao analisar os embargos de declaração opostos do julgamento da ADI 5.469, apreciada em conjunto com o RE 1.287.019, Tema 1093 da repercussão geral, deixou claro que o marco temporal para excluir as ações judiciais em curso da modulação dos efeitos em relação ao entendimento fixado nesses precedentes é a data da sessão de julgamento e não o da publicação das respectivas atas.



    No caso em questão, a ação inicial do mandado de segurança foi impetrado em data anterior a referida data de sessão de julgamento.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, dou provimento ao recurso extraordinário, para determinar a aplicação do entendimento fixado nos julgamentos da ADI 5.469 e do RE 1.287.019.



    Observe-se que as questões atinentes aos eventuais valores a serem restituídos ou devidos em razão da inconstitucionalidade da exação em discussão, inclusive quanto a possibilidade de compensação, verificação de prescrição e definição de juros e correção monetária, cingem-se ao âmbito infraconstitucional, devendo ser solvidas pelo juízo de origem.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Custas judiciais ex lege.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente