Tribunal: STF
Processo: HC 232234
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-03
Data de publicação: 2023-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça pelo qual a 6ª Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 813.692/MS.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em 1ª instância, a 2 anos, 9 meses e 2 dias de reclusão, em regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, e ao pagamento de 228 dias-multa, ante a prática do crime previsto nos arts. 33, § 4º, c/c 40, inc. V e inc. VI, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico interestadual de drogas privilegiado e com participação de adolescente), (e-doc. 3, p. 140; e-doc. 4, p. 1-5).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público para afastar a causa de diminuição alusiva ao privilégio, redimensionando a pena para 6 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, e pagamento de 687 dias-multa, estabelecendo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena. Ademais, a Corte local, de ofício, afastou a agravante de calamidade pública aplicada pelo Juízo originário (e-doc. 4, p. 122-134). Embargos infringentes foram acolhidos, em parte, para afastar a circunstância judicial negativa relacionada à natureza da droga apreendida. A pena final ficou estabelecida em 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e pagamento de 625 dias-multa (e-doc. 5, p. 15-34).



    4. Contra esse acórdão, a defesa protocolou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Denegada a ordem pelo Ministro Relator, formalizou-se o mencionado agravo de que resultou o ato ora impugnado.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso do Sul sustenta a inidoneidade da fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça para afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, qual seja, a suposta participação da paciente em organização criminosa voltada para o tráfico de entorpecentes, ante o modus operandi do crime e a quantidade de drogas apreendida. Afirma não comprovada a dedicação a atividades criminosas. Alega que a paciente agiu na condição de “mula” do tráfico, preenchendo todos os requisitos para a incidência do benefício. Argumenta que, com a aplicação da minorante, o regime inicial de cumprimento da pena deve o aberto, sendo a sanção privativa de liberdade convertida em reprimenda restritiva de direitos, de acordo com o art. 44 do Código Penal. 



    6. Requer a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, no patamar máximo, com a consequente fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. Em consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, constatou-se a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 08/05/2023. 



    É o relatório.



    Decido.



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 08/05/2023, sendo esta impetração formalizada em 05/09/2023. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    11. Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, ao julgar a apelação do Ministério Público, nos termos do voto condutor proferido pelo Desembargador Revisor, afastou a aplicação da minorante reportando-se à quantidade da droga apreendida e ao envolvimento com organização criminosa, evidenciado pelo modus operandi do crime em comento. Eis o que constou do pronunciamento:



    “Pelo que consta dos autos e das provas coligidas ao processo, na saída para Coronel Sapucaia, policiais militares abordaram um veículo de aplicativo Uber, tendo como passageiros a apelada e um adolescente e, em vistoria às bagagens transportadas pelos passageiros, foram apreendidos 33 (trinta e três) tabletes de maconha com 30,5 Kg e 04 (quatro) pacotes de Skunk com 3,3 Kg. 



    Consta dos autos que a apelada seguiria de Uber até a cidade de Dourados/MS, onde embarcariam em um ônibus de linha para a cidade de Fortaleza/CE e cada um receberia a importância de R$ 10.000,00 (dez) mil reais pelo transporte. 



    Cabe salientar desde logo que, para que o réu possa fazer jus ao benefício do tráfico privilegiado, devem estar presentes 4 (quatro) requisitos cumulativos: a) primariedade; b) bons antecedentes; c) não dedicação às atividades criminosas; e d) não integração de organização criminosa. 



    Os últimos requisitos - não dedicação às atividades criminosas e não integração de organização criminosa - a análise deve ser mais criteriosa e envolve uma apreciação subjetiva a respeito do que pode ser entendido por "se dedicar às atividades criminosas" e "integrar organização criminosa". 



    Portanto, para avaliar se é cabível a aplicação dessa causa de diminuição da pena, é necessário analisar a conduta social do agente, assim como devem ser apuradas as circunstâncias em que o crime de tráfico de drogas se desenvolveu, as condições em que se deu a conduta criminosa. 



    E, no caso dos autos, a participação em organização criminosa, ainda que de forma eventual, deflui claramente da prova e do farto conjunto indiciário existente no processo. 



    O modus operandi do delito comprova a participação da apelante em uma organização criminosa esquematizada e voltada para a prática do tráfico de drogas interestadual. 



    Portanto, diante dos elementos de provas contidos no processo, acolho a pretensão recursal para o afastamento do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, diante da dinâmica fático probatória que autoriza o afastamento do benefício por entender ser a ré integrante de organização criminosa.” (e-doc. 4, p. 129-130, grifos nossos).



    12. A Corte estadual, ao apreciar os embargos infringentes, manteve a visão, lançando os seguintes fundamentos: 



    “De outro norte, para a consideração da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado é indispensável o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, elencados no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, a saber: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. 



    (...) 



     Sob essas balizas, entendo que a incidência do referido privilégio não pode ser reconhecida, pois emerge cristalino dos autos que a embargante se deslocou da cidade de Fortaleza/CE, para buscar as drogas na cidade de Coronel Sapucaia/MS, onde manteve contato com o traficante que lhe entregou relevante quantidade de droga, a saber, 33,8 kg (trinta e três quilos e oitocentos gramas) de “maconha”, cujo destino seria a cidade de Fortaleza/CE, tudo a concluir seu vínculo com organização criminosa destinada à traficância.



    Interrogada em juízo (mídia de p. 164), a embargante confessou que foi contratada para realizar o transporte da droga entre os Estados, sendo que receberia recompensa em dinheiro pela empreitada criminosa (R$ 10.000,00). 



    Com efeito, a dinâmica e as circunstâncias da empreitada criminosa, considerando o longo caminho percorrido pela embargante para buscar os entorpecentes (mais de 3.500 quilômetros) e o ordenado esquema criminoso, com nítida divisão de tarefas, aliados à quantidade considerável de entorpecente apreendido (33,8 kg de "maconha"), evidenciam que a embargante aderiu à prática do tráfico desenvolvido por organização criminosa. 



    Observa-se, portanto, que ficou demonstrado que a embargante mantinha contato direto com o contratante e responsáveis pela remessa das drogas, gozando de confiança nesse meio, o que, naturalmente, denota o seu vínculo com a organização criminosa em questão. Diante do cenário apresentado, conclui-se não estarem preenchidos os requisitos necessários para a aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois as circunstâncias fáticas aferidas no caso concreto e a dinâmica da empreitada criminosa demonstram a inserção deste no tráfico e a dedicação às atividades criminosas.” (e-doc. 5, p. 26-27; grifos nossos).



    13. Idêntica conclusão foi alcançada pelo STJ, no ato apontado como coator (e-doc. 5, p. 113-120).



    14. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, demonstram não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 



    2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 



    2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 



    3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 



    4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



     6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 



    7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    15. Além disso, assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades delituosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se ainda: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    16. Por certo, nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a ação de ‘habeas corpus’ constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento“ (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2013).



    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 3 3 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator