Tribunal: STF
Processo: Rcl 59712
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-18
Data de publicação: 2023-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Salto do Lontra (PR), contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça local no Processo nº 0000848-09.2020.8.16.0149. O reclamante foi condenado a pagar diferenças salariais e adicional de insalubridade no grau máximo (40%) a servidor, por desvio de função. O servidor, beneficiário da decisão reclamada, fora admitido como auxiliar de serviços gerais, porém, exercia atividades de gari. 



    2. O reclamante alega violação às Súmulas Vinculantes 4 e 37. Sustenta que não há legislação local prevendo o adicional de insalubridade nem regulamentando a base de cálculo e os respectivos percentuais.



    3. É o relatório. Decido.



    4. Dispenso as informações, devido à suficiente instrução do feito, bem como a manifestação da Procuradoria-Geral da República, diante do caráter reiterado da matéria (RI/STF, art. 52, parágrafo único). Deixo de citar a parte beneficiária, em vista da manifesta inadmissibilidade da reclamação, conforme os fundamentos seguintes.



    I. Ausência de violação à Súmula Vinculante 4



    5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), ao examinar o RE 565.714, Relª. Minª. Cármen Lúcia, paradigma do Tema 25 da Repercussão Geral, decidiu pela inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, nos termos do art. 7º, IV, da Constituição. No entanto, no mesmo julgado, diante da impossibilidade de o Poder Judiciário atuar como legislador positivo, determinou-se a aplicação do próprio salário mínimo como base de cálculo até que fosse editada nova lei disciplinando a matéria. 



    6. É importante frisar que, embora não fosse objeto daquele recurso, o RE 565.714 dedicou item específico ao adicional de insalubridade nas relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho, abordando ângulos da questão posta. Com base nesse precedente, foi editada a Súmula Vinculante 4, que dispõe: “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.



    7. Em suma: os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Entretanto, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra. Qualquer decisão que discrepe desses parâmetros representará afronta aos precedentes vinculantes acima citados. Nesse sentido, confiram-se a Rcl 26.511 e o RE 713.096-ED, ambos sob a minha relatoria; a Rcl 13.685-AgR-segundo, Rel. Min. Luiz Fux; e o ARE 913.503- AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    8. Apenas em caso de lacuna normativa, ou seja, quando não houver previsão de qualquer base de cálculo na legislação a respeito do adicional de insalubridade, a jurisprudência do STF evoluiu para admitir a fixação do vencimento básico como base de cálculo do mencionado adicional (nesse sentido: RE 673.644-AgR-EDv, Relª. Minª. Rosa Weber; RE 987.079-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e RE 672.687-AgR-segundo, sob a minha relatoria). 



    9. O Plenário do STF, no julgamento do RE 672.634-AgR-EDv-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia, ao negar provimento ao recurso, consignou que não há divergência entre as Turmas desta Corte quanto ao ponto. Em seu voto, a relatora demonstrou que o entendimento de ambas as Turmas deste Tribunal convergem no sentido de que “não viola a Constituição a decisão do Tribunal que, em razão da omissão legislativa, fixa o vencimento básico do servidor como base de cálculo do adicional de insalubridade”.



    10. No presente caso, a questão foi decidida pela autoridade reclamada nos seguintes termos:



    Logo, na omissão legislativa, pode o Poder Judiciário fixar os parâmetros para o pagamento desta gratificação, segundo uma interpretação sistemática da legislação atinente a matéria, visto que, deixando de legislar sobre a matéria, certamente haverá ‘enriquecimento ilícito’ do Município, que passa a se beneficiar da própria torpeza.



    No que tange à base de cálculo do adicional de insalubridade, a Súmula Vinculante nº 04 estabelece que ‘Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial’. 



    Assim, não sendo possível a fixação da base de cálculo com base no salário mínimo, correta a sentença no sentido de que o cálculo deve ser efetivado com base na remuneração básica do servidor.



    11. Vê-se, da fundamentação transcrita acima, que a autoridade reclamada seguiu a jurisprudência do STF, formulada acerca da interpretação da Súmula Vinculante 4. Conforme tal orientação, a base de cálculo do adicional pode ser o vencimento básico, nas hipóteses de omissão legislativa, como ocorre com o reclamante. De modo que esta reclamação não deve ter seguimento, sob o fundamento de violação da Súmula Vinculante 4.



    II. Ausência de estrita aderência com a Súmula Vinculante 37



    12. A Súmula Vinculante 37 foi editada após reiterados precedentes que afirmaram a impossibilidade de se estender vantagem a servidor estatutário com fundamento no princípio da isonomia, reproduzindo texto da Súmula 339/STF. Ela não guarda estrita aderência para hipóteses nas quais, com fundamento nas provas produzidas nos autos, a autoridade reclamada reconhece o desvio de função do servidor e determina o pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.



    13. A situação apreciada pelo Juízo reclamado enquadra-se na excepcionalidade acima, uma vez que apresenta peculiaridades que a retiram do âmbito de incidência dessa súmula vinculante. Com efeito, o acórdão reclamado não assegurou à parte beneficiária o direito à diferença salarial com base no princípio da isonomia ou por meio do seu enquadramento em carreira distinta, mas sim em face de desvio de função. Vejam-se algumas passagens do mencionado acórdão, que confirmam este entendimento:



    Assim, caso reste comprovado que o autor laborou em função diferente daquela relativa ao seu cargo efetivo, faz jus ao recebimento de remuneração equivalente àquela paga aos servidores ocupantes do cargo cujas funções desempenhou. 



    Ressalta-se que não se trata de aumento de vencimentos sem amparo legal, com fundamento na isonomia, mas sim o simples adimplemento de verbas que são de direito do servidor, evitando o enriquecimento ilícito da Administração Pública. 



    Na situação em comento resta cristalino o desvio de função, considerando que a prova oral produzida nos autos demonstra que o autor sempre exerceu a função de gari, realizando a coleta de lixo pela cidade.



    [...]



    O que se denota pela prova testemunhal, a qual não foi rechaçada por qualquer prova em contrário formulado pelo apelante (Município de Salto do Lontra), resta comprovado o desvio de função, motivo pelo qual são devidas as diferenças remuneratórias pleiteadas pelo autor”.



    14. Como se vê, o acórdão reclamado não realizou equiparação fundada no princípio da isonomia, nem transpôs servidor para cargo ou emprego diferente daquele em que ingressou no serviço público. Apenas reconheceu o direito a diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, demonstrado na instrução probatória e não impugnado pelo reclamante no presente feito.



    15. Desta forma, reitero que as razões que fundamentaram o acórdão atacado não possuem aderência estrita às razões que justificaram a edição da Súmula Vinculante 37. E, consoante vem decidindo iterativamente o Supremo Tribunal Federal, a aderência estrita ao precedente vinculante é indispensável para a procedência da reclamação. Nesse sentido: Rcl 23.132-AgR e Rcl 24.074-AgR, ambas sob a minha relatoria.



    16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicada a análise do pedido cautelar. Sem honorários, porquanto não citada a parte interessada. 



    Publique-se.



          Brasília, 18 de maio de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator