Tribunal: STF
Processo: HC 230151
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-01
Data de publicação: 2023-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1º, I E IV, DA LEI Nº 8.137/90. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame do pedido liminar. 



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 798.375, cuja ementa transcrevo abaixo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. SONEGAÇÃO FISCAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA. INEXISTÊNCIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO REBATIDOS. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O julgamento monocrático do habeas corpus, com esteio em óbices processuais e na jurisprudência dominante desta Corte, tem respaldo nas disposições do CPC e do RISTJ. Precedentes.



    2. Não tendo o agravante, nas razões deste recurso, infirmado especificamente os fundamentos da decisão agravada, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada".



    3. Agravo regimental não conhecido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado às penas de 3 (três) anos 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, em razão da prática, por duas vezes, dos crimes tipificados nos arts. 1º, II e IV, da Lei nº 8.137/90.



    Em sede recursal, o tribunal de origem apreciou os recursos defensivos nos termos da seguinte ementa:



    “SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE DELITO CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, II E IV, C.C. O ART. 12, I, DA LEI 8.137/90) APELOS DEFENSIVOS ARGUIÇÃO DE PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA POR OMISSÃO E CARÊNCIA DE MOTIVAÇÃO, APONTADAS A INÉPCIA DA DENÚNCIA E A OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ALÉM DA DECADÊNCIA PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO FUNDADOS EM ALEGADA FRAGILIDADE DA PROVA E AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO DA CONDUTA, ALÉM DA INADMISSIBILIDADE DA RESPONSABILIZAÇÃO OBJETIVA DO SÓCIO, REQUERIDA AINDA A REDUÇÃO DAS PENAS. NULIDADE DA SENTENÇA INOCORRIDA, BEM EXPOSTAS AS RAZÕES DE CONVENCIMENTO E DEVOLVIDAS AS MATÉRIAS A ESTA INSTÂNCIA DENÚNCIA QUE PREENCHEU OS REQUISITOS LEGAIS E NÃO SE MOSTROU INEPTA, POSSIBILITANDO INCLUSIVE O EXERCÍCIO DA DEFESA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NÃO CARACTERIZADA, CONSUMADO O DELITO NA DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PRECEDENTES DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA, A TEOR DO ARTIGO 173, I, DO CTN PRELIMINARES REJEITADAS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA MATERIALIDADE E AUTORIA BEM DEMONSTRADAS PELOS ASSERTIVOS DEPOIMENTOS DE AGENTES FISCAIS, INFIRMANDO-SE A NEGATIVA SUCINTA DOS RÉUS CONDUTA DE REDUÇÃO DO ICMS DEVIDO PELA UTILIZAÇÃO FRAUDULENTA DE NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS, SENDO EVIDENTE O DOLO RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DOS SÓCIOS PELA VERACIDADE DA ESCRITURAÇÃO QUE NÃO PODE TRANSFERIR-SE A TERCEIROS CONDENAÇÃO MANTIDA, NÃO SE VISLUMBRANDO EXCLUDENTES DOSAGEM DAS PENAS CORRETA QUE NÃO MERECE REPAROS, BEM MOTIVADA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO REGIME INICIAL FAVORÁVEL, DEFERINDO-SE AINDA A BENESSE DA SUBSTITUIÇÃO RECURSOS DESPROVIDOS.”



    Ato contínuo, foi manejado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi julgado de acordo com a ementa supratranscrita.



    No presente habeas corpus, a defesa sustenta, em síntese, a existência de constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta.



    Considera que a “a Decisão do juízo ‘a quo’ é genérica, baseada na presunção, sem ao menos elencar padrões jurisprudenciais ou doutrinários. Ademais, tampouco elenca cotejo analítico na reprodução de julgados não divergentes com a posição do Juízo, os quais em tese, respaldariam a R. Sentença, restando está totalmente inconsistente“. Arrazoa que “a reanálise da dosagem em sede de habeas corpus é plenamente cabível in casu, eis que se pretende o reconhecimento de ilegalidade constatável de plano, que ameaça à liberdade locomotora do paciente”. Insiste que “a pena comporta reparo, porquanto fixada em excesso ante a incidência ilegal da majorante do art. 12, I. À luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade da sanção penal, na dosimetria deve-se valorar as circunstâncias de maneira concreta, o que não houve no caso em comento”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Diante do exposto e pelas razões invocadas, com espeque no Princípio da Proteção Judicial Efetiva, inserido no art. 5º, inciso XXXV11 , da Constituição Federal, bem como na gravidade dos fatos elencados, requer-se seja conhecido e provido o presente Habeas Corpus para: 



    1- Considerando a majoração na terceira fase da dosimetria de pena em 1/3, com base no art. 12, inciso I da Lei 8137/90, apenas por requerimento do titular da ação penal ante o valor sonegado de R$ 389.381,40 (trezentos e oitenta e nove mil, trezentos e oitenta e um reais, e quarenta centavos), sem, contudo, qualquer fundamentação, sem elencar padrões jurisprudenciais, portarias ou entendimentos doutrinários e, tampouco sem estear fundamentação concreta do dano à coletividade, requer-se o afastamento da majorante, com consequente redimensionamento da pena para 02 (dois) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “[...] Trata-se de agravo regimental interposto por LEMAR FENSKE contra decisão monocrática, de minha lavra, em que não conheci do habeas corpus (e-STJ fls. 59/67), em decisum assim relatado: [...]



    Na decisão agravada, entendi que do writ não se poderia conhecer pelos seguintes motivos: (i) a tese de que o valor sonegado é baixo não foi apresentada nas razões da apelação defensiva, tendo havido supressão do referido tema; (ii) as instâncias ordinárias aplicaram a causa de aumento legal, pois consideraram que o valor sonegado gerou grave dano à coletividade, de modo que alterar tal conclusão demanda revisão do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado em habeas corpus; (iii) a defesa não comprovou qual o parâmetro utilizado pela Secretaria de Fazenda estadual para considerar qual o valor a partir do qual a sonegação é considerada suficientemente alta; (iv) em casos de valores sonegados ainda menores do que o da presente hipótese, este Sodalício já entendeu pela manutenção da aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 12, inciso I, da Lei n. 8.137/1990; e, (v) no caso, a dívida é de 2003 (há duas décadas), o crédito tributário foi constituído em 2013 (há uma década) e, levando-se em conta que deve ser atualizada, não há como se saber se, nos dias atuais, ela possuiria valor considerado compatível e suficiente para a aplicação da majorante pelos julgados que mantêm a referida causa de aumento na dosimetria da pena, além de ser inviável, na célere via do habeas corpus, chegar-se a tal conclusão [...]



    No mais, o recurso não comporta conhecimento.



    Por oportuno, trago à baila os fundamentos da decisão ora agravada, in verbis: [...]



    Desse modo, a tese de que o valor sonegado não justifica a incidência da causa de aumento de pena quando comparado a outros julgados não foi tratada especificamente pelo acórdão da apelação. Assim, por mais que os impetrantes aleguem que o montante em questão não é suficiente para ser considerado como gerador de grave dano à sociedade, tal entendimento não foi objeto de análise específica pelo Tribunal de origem, o que impede o enfrentamento do tema por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. 



    Ainda que assim não fosse, não seria o caso de concessão da ordem de ofício, como se verá adiante. 



    Quanto ao tema, esta Corte entende que, em casos de sonegação de tributos federais, o valor de 1 milhão de reais é o parâmetro a partir do qual incide a causa de aumento do referido dispositivo. Veja-se: [...] 



    Assim, quando se tratar de sonegação de imposto estadual, como no presente caso, é necessário que se siga o parâmetro dado pela Fazenda estadual. Todavia, a defesa não comprova qual é a regulamentação seguida pela Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, informação essa imprescindível para saber se realmente há a arbitrariedade alegada. 



    Ademais, em casos de menor valor do que o ora sonegado, esta Corte entendeu pela aplicação da causa de aumento da pena, conforme os seguintes julgados, que cito a título de exemplo. [...]



    Da leitura dos trechos acima transcritos, observa-se que as instâncias ordinárias consideraram que a dívida, à época, era expressiva, não havendo como discutir-se tal conclusão na via do habeas corpus, em que é vedado o revolvimento do conjunto probatório. 



    Desse modo, para além do fato de que a jurisdição ordinária não foi especificamente provocada a se manifestar sobre a não incidência da majorante em razão do suposto baixo valor sonegado quando em comparação com a jurisprudência da época, tem-se que, levando em consideração que a dívida é de 2003 (possui duas décadas) e que esse valor de R$ 389.381,40 (trezentos e oitenta e nove mil, trezentos e oitenta e um reais e quarenta centavos) foi calculado pela Fazenda estadual e definitivamente constituído o crédito tributário em 2013 (quase uma década), sendo que o montante será consideravelmente maior ao ser atualizado no momento presente, não há como se verificar, na via célere do habeas corpus em que patamar se encontra a dívida sonegada atualmente, e se ela é, agora, compatível com os julgados que mantém a incidência da causa de aumento’



    Verifico que, não obstante as razões defensivas, não foram invocados argumentos que infirmem os fundamentos apresentados na decisão agravada, uma vez que as presentes razões recursais apenas reprisam as mesmas teses trazidas na exordial do habeas corpus, sem combater quaisquer dos fundamentos da decisão ora agravada. 



    Desse modo, não havendo impugnação específica dos fundamentos do decisum agravado, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182/STJ, segundo a qual "é inviável o Agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada"”



      Deveras, em relação à matéria de fundo, verifico que a fundamentação da decisão do Tribunal a quo reside na insuscetibilidade da atuação do órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, porquanto além de a matéria não ter sido levada ao Tribunal de origem, o exame da pretensão defensiva demandaria indevida incursão na moldura fática engendrada nos autos.



    Nesse contexto, impende destacar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. Nesse sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Na esteira da pacífica jurisprudência desta Corte, não se presta o remédio heroico a funcionar como sucedâneo de revisão criminal, especialmente quando não há flagrante ilegalidade no ato apontado como coator. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica a atividades criminosas. 4. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 215.062-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 18/11/2022) - Grifei.



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) - Grifei.



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. - Sem grifos no original. (RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013)



    Em relação à terceira fase da dosimetria, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes no sentido da inviabilidade de se reavaliar os elementos de convicção adotados pela instância de origem com o fim de se redimensionar a sanção penal, sendo certo, ainda, que, diante de fundamentação concreta e idônea, inexiste constrangimento ilegal apto a atrair a atuação do Supremo Tribunal Federal. Por oportuno, cito à guisa de exemplo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE MAJORADO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DESCABIMENTO. RECONHECIMENTO POR PARTE DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE QUE AS CONDUTAS CRIMINOSAS SE REVELARAM AUTÔNOMAS. INCABÍVEL A ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NESTA VIA ELEITA. READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO DE PENA APLICADO, PORQUE A DOSIMETRIA DA PENA ESTÁ LIGADA AO MÉRITO DA AÇÃO PENAL, AO JUÍZO QUE É REALIZADO PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE APÓS A ANÁLISE DO ACERVO PROBATÓRIO AMEALHADO AO LONGO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. MAJORAÇÃO AMPARADA NA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPREMA SUFICIENTE PARA A MANUTENÇÃO DO PATAMAR APLICADO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 205.939-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 15/10/2021)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. Não se admite o habeas corpus, por caracterizar supressão de instância, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na redução do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido. (HC 214.195-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    Demais disso, eventual exame da pretensão defensiva demandaria uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar, ainda, que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CARACTERIZADA. CUSTÓDIA PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ALEGADO EXCESSO DE PRAZO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (HC 130.439, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 12/05/2016)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 09/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/08/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao habeas corpus, com esteio no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2023.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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