Tribunal: STF
Processo: ARE 1450881
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. OPERAÇÕES DE COMODATO. AQUISIÇÃO DE BENS DESTINADOS AO ATIVO PERMANENTE. DIREITO A CREDITAMENTO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO. AQUISIÇÃO DE BEM DESTINADO AO ATIVO PERMANENTE DO ESTABELECIMENTO. ART. 20 DA LC 87/1996. TANQUES E BOMBAS DE COMBUSTÍVEL CEDIDOS EM COMODATO. POSSIBILIDADE DO APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS. INSUBSISTÊNCIA DO AUTO DE LANÇAMENTO. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E DESTA CORTE. - Nos termos dos arts. 20, caput, e 33, III, da Lei Complementar n. 87/96, ensejarão o direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, sendo certo que apenas será possível o estorno do ICMS caso o contribuinte vier a conferir destinação alheia à atividade empresarial precípua, nos termos do que dispõe o art. 21, III, do mesmo diploma. Além disso, possível o creditamento de ICMS, mesmo que posteriormente os equipamentos adquiridos venham a ser cedidos por comodato a terceiros, desde que vinculados à atividade da empresa, tendo em vista que no contrato de comodato não há transferência de propriedade dos bens cedidos. - No caso dos autos, portanto, considerando que os equipamentos são cedidos em comodato (tanques de armazenamento, bombas de abastecimento, câmara de calçada), não se pode falar em ‘saída’, sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de propriedade, porquanto, em casos tais, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte” (fl. 20, e-doc. 79). 



    2. No recurso extraordinário, o agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado a al. c do inc. XII e o inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República. Argumenta que deveria ser reformado o acórdão recorrido, pelo qual se “admitiu o crédito do ICMS pela entrada de tanques e bombas de combustível, que foi apropriado a título de ‘ativo permanente’: tanques e bombas de combustível cedidos pela recorrida, em comodato, a seus clientes” (fl. 11, e-doc. 82).



     



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por ausência de ofensa constitucional direta e incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 87).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, o agravante sustenta que “as razões recursais não tiveram em vista alcançar o reexame de fatos do processo” (fl. 4, e-doc. 92). 



    Salienta que “os precedentes invocados pela decisão agravada, relacionado à impossibilidade do reexame fático probatório, não se aplicam à discussão instaurada pelo recurso extraordinário, relacionada à correta interpretação dos dispositivos da Lei Kandir, editados em harmonia com o texto constitucional. É que, como sustentado no recurso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça densificou o sentido da disposição legal da Lei Kandir, firmando o entendimento de que somente dão direito à crédito aqueles bens vinculados e necessários à prática da atividade-fim da empresa” (sic, fl. 5, e-doc. 92).



    Assinala que “a v. decisão recorrida objeto do recurso extraordinário admitiu o crédito do ICMS pela entrada de tanques e bombas de combustível, que foi apropriado a título de ‘ativo permanente’: tanques e bombas de combustível cedidos pela recorrida, em comodato, a seus clientes. Sabe-se que a jurisprudência aceita o lançamento a crédito dos valores das entradas de bens cedidos posteriormente em comodato, mas desde que tais bens sejam – seguindo o critério legal – vinculados e necessários à atividade-fim do empreendimento comercial” (fl. 6, e-doc. 92).



    Assevera que “não se trata de violação reflexa. Efetivamente, o princípio constitucional da não cumulatividade é enunciado pela Constituição Federal, cumprindo à Lei Complementar disciplinar, integralmente, a compensação a que alude” (fl. 11, e-doc. 92).



    Enfatiza que “a Lei Complementar 87/96, pelo menos até 01.01.2033, adotou regime de créditos predominantemente físico ou misto. No entanto, o v. acórdão recorrido acabou por deferir um crédito financeiro. Bens de uso e consumo não integram o produto final comercializado pela recorrida, não geram crédito. Igualmente não geram créditos bens do ativo permanente alheios às atividades da empresa” (fl. 4, e-doc. 92).



    Pede “seja recebido, conhecido e provido o presente agravo com vistas a viabilizar o processamento e o provimento do recurso extraordinário para o fim de reformar-se o v. acórdão da apelação para decretar-se a integral improcedência da ação” (fl. 14, e-doc. 92).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, a Desembargadora relatora assinalou:



     “Cinge-se a controvérsia trazida à apreciação desta Corte em verificar a regularidade dos lançamentos n. 0033380511 e n. 0033380520 efetuados pelo ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, ora apelante, relativos à glosa de créditos de ICMS adjudicados na aquisição de tanques de armazenamento, bombas de abastecimento, câmara de calçada, que foram registrados como bens integrantes do ativo permanente da empresa apelada, DISTRIBUIDORA DE PRODUTOS DE PETRÓLEO CHARRUA LTDA, porém, cedidos em comodato aos seus clientes.



    (...) há direito ao creditamento de ICMS nas operações que resultem em entrada de mercadorias que se destinem ao ativo imobilizado e que não sejam alheias à atividade do estabelecimento. 



    No que diz com os bens dados em comodato, o Supremo Tribunal Federal possui súmula versando acerca da incidência ou não de ICMS: ‘Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato’. 



    Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento dominante no sentido de que o contribuinte possui direito de se creditar de ICMS nas entradas de mercadorias que se destinem ao ativo permanente, ainda que posteriormente os bens sejam objeto de contrato de comodato (...)



    Logo, possível o creditamento de ICMS na aquisição de mercadorias destinadas ao ativo permanente, mesmo que posteriormente cedidas por comodato a terceiros, desde que vinculadas à atividade da empresa, tendo em vista que no contrato de comodato não há transferência de propriedade dos bens cedidos. 



    No caso dos autos, portanto, se os equipamentos são cedidos em comodato (tanques de armazenamento, bombas de abastecimento, câmara de calçada), não se pode falar em ‘saída’, sob a perspectiva da legislação do ICMS, entendida como circulação de mercadoria com transferência de propriedade, porquanto, em casos tais, os bens não deixam de integrar o patrimônio do contribuinte.



      Ademais, as bombas e os tanques de combustível estão diretamente relacionados à atividade fim da empresa, pois possuem o intuito de garantir a qualidade do produto que chega ao consumidor final, bem como de fazer com que o posto de combustíveis adquira os produtos da distribuidora com exclusividade” (fls. 1-15, e-doc. 79).



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo (Lei n. 6.404/1976 e Lei Complementar n. 87/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS – ICMS. 1. Ausência de prequestionamento da matéria constitucional suscitada. Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Preenchimento dos requisitos de certidão de dívida ativa. Análise de normas infraconstitucionais. Ofensa constitucional indireta. 3. Existência de contrato de comodato. Reexame de fatos e provas. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (ARE n. 738.162-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.8.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CONTRATO DE COMODATO. NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 573 E 279 DO STF. DESPROVIMENTO. 1. Nos termos da jurisprudência do STF, consolidada na Súmula 573, ‘Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato.’ 2. In casu, em se tratando de maquinário contratado sob a forma de comodato, não há transferência da propriedade da coisa entre as partes contratantes e, portanto, não resta configurada a hipótese de incidência do ICMS. 3. A orientação adotada pelo acórdão a quo prevalece na jurisprudência do Tribunal e eventual modificação demandaria o revolvimento de fatos e provas, com óbice na Súmula 279 do STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento, com majoração da verba honorária, nos termos do art. 85, § 11, do CPC” (RE n. 1.216.107-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 11.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. VERIFICAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. ALEGAÇÃO DE VENDA DISFARÇADA DE BENS POR MEIO DE CONTRATO DE COMODATO. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA Nº 279 DO STF. 1. A verificação de efetiva circulação da mercadoria, e não de empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, demanda a análise do conjunto fático-probatório dos autos. Não se revela cognoscível, em sede de recurso extraordinário, a insurgência que tem como escopo o incursionamento no contexto fático-probatório engendrado nos autos, porquanto referida pretensão não se amolda à estreita via do apelo extremo, cujo conteúdo restringe-se à fundamentação vinculada de discussão eminentemente de direito, face ao óbice erigido pela Súmula nº 279/STF. 2. In casu, o acórdão recorrido extraordinariamente assentou: ‘APELAÇÃO EM AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS NA OPERAÇÃO DE DISPONIBILIZAÇÃO DE VASILHAMES QUE ACONDICIONA BEBIDA. Não incide ICMS sobre operação de disponibilização de vasilhames que acondiciona bebida, porque não configurada a circulação de mercadoria, pressuposto necessário para a incidência do referido tributo, conforme disposto no art. 155, II, da CF. A operação que a apelada, fabricante de bebidas, trava com as distribuidoras de bebidas ao disponibilizar vasilhames que acondiciona a mercadoria vendida constitui verdadeiro contrato de comodato. Inteligência do art. 579 do Código Civil. Aplicação da súmula 573 do STF. Apelação improvida e sentença mantida, inclusive, em reexame necessário’. 3. Agravo regimental DESPROVIDO” (ARE n. 768.785-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 23.4.2015).



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora