Tribunal: STF
Processo: HC 228420
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-25
Data de publicação: 2023-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 820.576/SP, submetido à relatoria do Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006) e de disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei 10.820/2003). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo (Doc. 2). 



    Buscando a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 5):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C. O ART. 40, III, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06; E ART. 15, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. AGENTE QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. MANTIDO O REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Precedentes.



    2. Ainda que assim não fosse, para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam: ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.



    - A Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, realizado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021, decidiu que a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.



    3. Na espécie, não se vislumbra ilegalidade decorrente da não incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que não foram consideradas apenas a natureza e quantidade de drogas para afastar a figura do tráfico privilegiado, mas outras circunstâncias do caso concreto que caracteriza a dedicação do paciente à atividade criminosa, notadamente o fato de o paciente ter efetuado disparo de arma de fogo próximo a evento festivo e o fato de, além das substâncias entorpecentes, ter sido efetuada apreensão de quantia em dinheiro em seu poder, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não havendo, deste modo, que se falar bis in idem ou em ilegalidade a ser corrigida por meio do presente mandamus.



    4. Entendimento em sentido contrário demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.



    5. Inalterado o montante da sanção (8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão), ficam mantidos o regime inicial fechado e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "a", e do art. 44, inciso I, do Código Penal.



    6. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que estão presentes os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante, com a consequente modificação do regime prisional. 



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos (Doc. 2):



     Em relação ao crime de tráfico de drogas, não era mesmo o caso de concessão do redutor de pena previsto no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. De fato, todas as circunstâncias do caso concreto, somadas à forma como ocorreram os fatos (réu que primeiramente efetuou disparo de arma de fogo próximo a evento festivo e depois apreendeu-se expressiva quantidade e variedade de drogas), denotam que Igor Henrique se dedicava à atividades criminosas, obstando, assim, a incidência do referido redutor de pena. Vale frisar que Igor Henrique não comprovou relação de emprego e com ele fora apreendida quantia em dinheiro. 



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, manteve essa conclusão, conforme seguinte trecho do julgado ora impugnado (Doc. 5):



    […] os argumentos utilizados no acórdão ora impugnado são suficientes para afastar a aplicação da referida causa de diminuição, uma vez que não foram consideradas apenas a natureza e quantidade de drogas para afastar a figura do tráfico privilegiado, mas outras circunstâncias do caso concreto que caracteriza a dedicação do paciente à atividade criminosa, notadamente o fato de o paciente ter efetuado disparo de arma de fogo próximo a evento festivo e o fato de, além das substâncias entorpecentes, ter sido efetuada apreensão de quantia em dinheiro em seu poder, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não havendo, deste modo, que se falar bis in idem ou em ilegalidade a ser corrigida por meio do presente mandamus. 



    Além do mais, consignei que desconstituir as assertivas do Tribunal a quo, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a atividades criminosas. Além da variedade de entorpecentes apreendidos (duas porções de cocaína, pesando 13g; três porções de ‘maconha’, pesando 25g; dez frascos de ‘lança-perfume’ e setenta e três comprimidos de ‘ecstasy’), o crime de tráfico de drogas foi praticado em concurso material com o delito de disparo de arma de fogo. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR/DF, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR/MS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157/SP, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581/SP, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; e HC 109.168/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453/RJ, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982/MS, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...] 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 33).



    Em conclusão, não há flagrante constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de maio de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente