Tribunal: STF
Processo: HC 234588
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-30
Data de publicação: 2023-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 824.475/PR, assim ementado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECENTE ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



    II - No presente caso, a condenação do paciente transitou em julgado em 01/07/2021. A negativa à redutora capitulada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi fundamentada na existência de uma ação penal em curso, em desfavor do paciente, pelo delito de roubo, sem condenação definitiva.



    III - Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial, como ocorreu no presente caso, dado que, à época da condenação transitada em julgado, a jurisprudência deste Tribunal era no sentido que ‘é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’. Precedentes.



    Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 4, p. 1.418).



    Nesta impetração, a defesa alega, primeiro, que “[o] entendimento disposto no referido acórdão [impugnado], porém, está equivocado. Isso porque, já na data do trânsito em julgado da sentença (01/07/2021), já era sinalizado, tanto no STF quanto no próprio STJ, a impossibilidade de se utilizar ações penais em curso para afastar a minorante aqui discutida”. (doc. eletrônico 1, p. 8).



    Em seguida, sustenta ser:



    “[...] inquestionável que, na época do trânsito em julgado da sentença condenatória (01/07/2021), o entendimento jurisprudencial já apontava para a vedação da utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso, mesmo que em fase de recurso, para o afastamento do tráfico privilegiado, sob pena de violação ao princípio da presunção da inocência/não culpabilidade (art. 5º, LIV, da CF).” (doc. eletrônico 1, p. 11).



    Nesse contexto, assevera que:



    “[...] em atento ao dever de distinção, é insurgido que a referida ação penal resultou, inclusive, em decreto absolutório em primeiro grau de jurisdição. Ademais, apesar do recurso ministerial interposto contra a referida decisão, o parecer do 4º Grupo de Atuação Especializada da Procuradoria de Justiça Criminal do Paraná foi pelo desprovimento do recurso manejado pela acusação, que está pendente de julgamento (vide doc. anexo).



    Por tal razão, é comprovada a importância da regra de tratamento advinda do princípio da não culpabilidade, vez que, remetendo-se ao caso concreto, posicionamento outro resultaria em severa injustiça, pois se denegaria a incidência do tráfico privilegiado com fundamento em ação penal julgada improcedente a posteriori.” (doc. eletrônico 1, p. 12).



    Ao final, requer:



    “a) Seja concedida, LIMINARMENTE, a presente ordem de Habeas Corpus, com o intuito de se aplicar a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no seu grau máximo ao Paciente.



    Para tanto, é juntado aos autos cópia integral do HC nº 824475 – PR impetrado perante o STJ, no qual fora anexado cópia dos autos n. 0011098-93.2018.8.16.0045 (autos principais e autos de apelação); autos n. 0007233-62.2018.8.16.0045 (principal - roubo) e autos n. 0012043-46.2019.8.16.0045 (tráfico posterior).



    Outrossim, é juntado relatório da situação prisional do Paciente, emitido na presente data, em relação aos autos de execução penal nº 001680-63.2020.8.16.0045, extraído do sistema SEEU, e autos de recurso 0007233- 62.2018.8.16.0045, no qual consta o parecer do 4º Grupo de Atuação Especializada da Procuradoria de Justiça Criminal do Paraná.



    b) Sucessivamente, em análise meritória, requer seja convalidada a liminar pleiteada em favor de WESLEY MARTINS DA SILVA, tornando definitiva a ordem concedida no presente mandamus.” (doc. eletrônico 1, pp. 14-15).



     



    É o relatório. Decido.



    A Quinta Turma do STJ manteve a negativa de incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 expondo os seguintes fundamentos:



    “A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



    Presentes os requisitos legais, conheço do agravo regimental.



    Como relatado, a defesa repisa os argumentos de mérito, sustentando que não houve justificativa adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob a premissa de que o agravante detém todos os requisitos para a concessão do tráfico privilegiado.



    Em relação ao pedido, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida. 



    Quanto à redutora capitulada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, tal dispositivo prevê que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.



    No presente caso, verifico que a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi fundada na conclusão de que o paciente fazia do tráfico seu meio de vida, em razão de ter sido denunciado pela prática do delito de roubo (ação penal em curso), praticado anteriormente aos fatos em comento, bem como em razão de ter sido condenado em outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, ocorrido em data posterior aos fatos narrados no presente feito.



    Consoante exposto na decisão ora recorrida, diversamente do que defende o agravante, quando do trânsito em julgado da sentença condenatória (01/07/2021), a jurisprudência desta Corte era no sentido de que ‘é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (EREsp n. 1.431.091/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 1º/2/2017).



    Nesse sentido, os seguintes julgados contemporâneos à data do trânsito em julgado da condenação: AgRg no HC n. 687.581/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/8/2021; e AgRg no HC n. 658.088/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJe de 31/5/2021.



    Apenas recentemente tal entendimento restou modificado, quando a Terceira Seção desta Corte Superior, em acórdão publicado em 18 de agosto de 2022, de relatoria da Min. Laurita Vaz, fixou, em sede de controvérsia repetitiva, a tese de que ‘É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06’ (REsp n. 1.977.027/PR, Terceira Seção, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 18/8/2022).



    Assim, não há flagrante ilegalidade a ser sanada, uma vez que o trânsito em julgado condenatório ocorreu antes da alteração jurisprudencial que vedou a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    A jurisprudência do STJ e do STF se consolidou no sentido de que não é admissível a utilização da revisão criminal e, por consequência, de habeas corpus substitutivo desta – para aplicar retroativamente jurisprudência que se alterou após o trânsito em julgado do feito para o qual se pretende tal procedimento. 



    No STJ: ‘Segundo entendimento pacífico desta Corte, não se admite o ajuizamento de revisão criminal fundada em mudança de entendimento jurisprudencial superveniente ao trânsito em julgado de decisão, sentença ou acórdão, devendo a irresignação ser encaminhada ao Juízo das Execuções Penais’ (AgRg no HC n. 703.269/DF, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 4/4/2022).



    No STF: ‘A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte (RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC n. 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11/10/17).



    Assim, sendo jurisprudência desta Corte Superior de Justiça no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando à sua aplicação retroativa (AgRg no REsp n. 1.816.088/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2019), não há que se falar em ilegalidade no presente caso.



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.” (doc. eletrônico 4, p. 1.422-1.424). 



    De fato, existem julgados da Segunda Turma desta Suprema Corte no sentido de que a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 deve ser idônea, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejam-se:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 8/5/2018). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018).



    Contudo, tanto em decisões mais recentes da Segunda Turma quanto em julgados da Primeira, a jurisprudência do STF tem orientado-se no sentido de que “[a] conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado”. (HC 209.928 AgR/RS, Rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe de 19/4/2022). Nesse julgamento, aliás, ficaram vencidos os Ministros Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski.



    Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões da Primeira Turma:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONCURSO MATERIAL ENTRE TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. POSSIBILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    2. É legítima a ocorrência de concurso material entre os delitos de tráfico de drogas e de porte ilegal de arma de fogo, caso reste demonstrada nos autos a autonomia das condutas. 3. Ordem denegada.” (HC 132.423/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 18/8/2017).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Constitucional. Afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, com fundamento na existência de ações penais em curso. Possibilidade. Precedente. Divergência quanto à conclusão das instâncias ordinárias no sentido do envolvimento do agravante com atividades criminosas. Inviabilidade. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento do réu com atividades criminosas, o qual justifica a aplicação ao caso do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (HC nº 132,423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17).



    2. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    3. Agravo regimental não provido.” (HC 190.946 AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/8/2021).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.



    2. Hipótese em que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa, notadamente pelo envolvimento do paciente com o tráfico de drogas, comprovado a partir da respectiva certidão de antecedentes criminais. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva exigiria o revolvimento do material probatório da ação penal, procedimento inviável por meio da via processualmente restrita do habeas corpus.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 200.191 AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21/6/2021).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea.



    1. ‘A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes.



    2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.



    3. Recurso não provido.” (RHC 124.917/RS, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12/2/2021).



     Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: ARE 1.324.182/DF, da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 21/6/2022; HC 205.792/AL, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 21/2/2022; e RE 1.327.892/DF, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 2/6/2021.



    Posto isso, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem de habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator