Tribunal: STF
Processo: ARE 1445288
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-01
Data de publicação: 2023-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM – TEMAS 339 E 660. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO OU AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO. LAUDO PERICIAL. SÚMULA N. 279 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 218. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS - CREDITAMENTO DE ICMS DECORRENTE DE CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADO EM PROCESSO DE INDUSTRIALIZAÇÃO. Pretensão à nulidade do AIIM. Descabimento. Elementos constantes dos autos que não permitem a segura conclusão de que a energia elétrica que lastreou o creditamento foi efetivamente utilizada no processo de industrialização dos produtos do estabelecimento. Laudo técnico da autora elaborada de forma genérica, estimando o consumo de energia elétrica para todas as lojas no formato da autuada, e não especificamente para ela, além do fato de ter sido elaborado antes da ocorrência dos fatos geradores. Ausência de prova do consumo de energia elétrica da loja autuada, no período em que se pretende o creditamento. Inadmissível a elaboração de novo laudo neste momento, como pretende a apelante, pois não seria possível a medição da utilização de energia elétrica no período de abril de 2007 a dezembro de 2009, no qual houve a autuação da empresa. Multa. Descabida a pretensão de afastar ou reduzir o valor da multa fixada em 100% da operação principal (tributo exigido). Multa que possui caráter sancionatório e visa compelir o contribuinte a cumprir suas obrigações. Inexistência de ofensa ao princípio que veda o confisco. Precedentes do STF. Recurso não provido” (fl. 2, e-doc. 20).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 24).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal origem contrariado os incs. LIV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93 e o inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República. Argumenta ter direito ao “aproveitamento do crédito de ICMS oriundo da aquisição de energia elétrica” (fl. 16, e-doc. 28).



    3. O recurso extraordinário teve seguimento negado pela aplicação da sistemática da repercussão geral (Temas 339 e 660) e foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal e ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 33).



    4. No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante sustenta que “não há que se falar em ofensa à Súmula 279 porque não há provas a serem reexaminada! Pelo contrário: o apelo busca o deferimento da sua realização” (fl. 7, e-doc. 35).



    Salienta que “diante do caso concreto, só poderia haver pronunciamento antecipado da lide, quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência” (fl. 8, e-doc. 35).



    Reforça que “não se poderia, simplesmente, reconhecer a legitimidade do crédito de energia elétrica para o estabelecimento da Agravante, mas desconsiderar a prova trazida aos autos pela Recorrente e negar a produção de prova do seu direito. Entretanto, foi isso que fez o Tribunal ‘a quo’” (fl. 8, e-doc. 35).



    Assinala que “a matéria a ser analisada por esta Corte Suprema é eminentemente de direito, qual seja a impossibilidade de se negar o direito de produzir provas (perícia técnica com engenheiro elétrico) e, ainda assim, julgar o pedido 'da Agravante improcedente em razão da ausência de comprovação do seu direito (utilização da energia elétrica em processos industriais)” (fl. 10, e-doc. 35).



    Enfatiza que “o impedimento da Súmula 279 não é aplicável ao presente feito, pelo que deve ser reformada a decisão agravada nesse ponto” (fl. 10, e-doc. 35).



    Pede “seja dado provimento ao Agravo ora interposto para que seja reformada a decisão agravada e, consecutivamente, admitido o apelo extraordinário interposto, passando a análise de seu mérito, quando se espera o seu provimento para, anulando o acórdão recorrido, determinar o retorno dos autos às instâncias originárias para que seja oportunizada a realização de prova pericial, diante da flagrante ofensa ao devido processo legal e ao direito de defesa da Recorrente, garantidos pela Constituição Federal” (fl. 11, e-doc. 35).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. O Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou os Temas 339 e 660 da repercussão geral e, nos termos do inc. I do art. 1.030 do Código de Processo Civil, negou seguimento ao recurso extraordinário, com os seguintes fundamentos:



    “No que diz respeito à questão referente à fundamentação das decisões judiciais, no julgamento do Al nº 791.292/PE, Tema 339 do STF, de 23.06.2010, publicada no DJe de 13.08.2010, o Col Supremo Tribunal Federal (...).



    Quanto à questão referente à violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o STF considerou inexistente a repercussão geral em decisão proferida no ARE nº 748.371/MT, Tema nº 660/STF” (fl. 1, e-doc. 33).



    No julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento n. 760.358, Relator o Ministro Gilmar Mendes, assentou-se não caber recurso ou outro instrumento processual para o Supremo Tribunal Federal contra decisão pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral na origem:



    “Questão de Ordem. Repercussão Geral. Inadmissibilidade de agravo de instrumento ou reclamação da decisão que aplica entendimento desta Corte aos processos múltiplos. Competência do Tribunal de origem. Conversão do agravo de instrumento em agravo regimental. 1. Não é cabível agravo de instrumento da decisão do tribunal de origem que, em cumprimento do disposto no § 3º do art. 543-B, do CPC, aplica decisão de mérito do STF em questão de repercussão geral. 2. Ao decretar o prejuízo de recurso ou exercer o juízo de retratação no processo em que interposto o recurso extraordinário, o tribunal de origem não está exercendo competência do STF, mas atribuição própria, de forma que a remessa dos autos individualmente ao STF apenas se justificará, nos termos da lei, na hipótese em que houver expressa negativa de retratação. 3. A maior ou menor aplicabilidade aos processos múltiplos do quanto assentado pela Suprema Corte ao julgar o mérito das matérias com repercussão geral dependerá da abrangência da questão constitucional decidida. 4. Agravo de instrumento que se converte em agravo regimental, a ser decidido pelo tribunal de origem” (Plenário, DJe 3.12.2009).



    Essa orientação jurisprudencial foi acolhida pela legislação processual vigente, na qual, nos termos do § 2º do art. 1.030 e do caput do art. 1.042 do Código de Processo Civil, previsto o “agravo interno” como recurso cabível contra decisão da Presidência do Tribunal ou Turma Recursal de origem pela qual se aplica a sistemática da repercussão geral para inadmitir, negar seguimento ou concluir prejudicado o recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO CONTRA DECISÃO DO JUÍZO DE ORIGEM PELA QUAL APLICADA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL: RECURSO INCABÍVEL. PRECEDENTES. ART. 1.042, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 979.233-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 3.2.2017).



    “O agravo em recurso extraordinário é incognoscível quando veicula insurgência contra a aplicação da repercussão geral na origem, ex vi do artigo 1.042 c/c 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. Precedentes: ARE 1.109.295-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia — Presidente, DJe de 25/9/2018; e ARE 1.089.076-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli — Presidente, DJe de 20/11/2018” (ARE n. 1.385.361-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 24.8.2022).



    A agravante não interpôs, no Tribunal de origem, o agravo interno previsto no § 2º do art. 1.030 do Código de Processo Civil, tornando-se preclusa a matéria referente à aplicação dos Temas 339 e 660 da repercussão geral.



    7. As questões relativas ao aproveitamento de crédito de ICMS decorrente de consumo de energia elétrica e à necessidade de realização de novo laudo técnico foram decididas pelo Tribunal de Justiça paulista, com fundamento na legislação tributária e na análise da situação fática apresentada no processo, nestes termos:



    “De acordo com o laudo técnico apresentado pela apelante (fls. 147/192), o objetivo do referido trabalho é: ‘identificar e quantificar os índices de consumo/demanda de energia elétrica medidos nas áreas de preparo/produtivas para os formatos supercenter, sam's club, todo o dia e centro de distribuição do wal mart brasil ltda.’ (fls. 149). 



    Assim sendo, da simples leitura do objetivo do estudo do laudo, nota-se que se trata de laudo genérico, conforme decidido no processo administrativo e na r. sentença. (…)



    Como é possível notar, o lauto técnico apresentado além de genérico, não indicando o estabelecimento autuado de forma específica, também é anterior ao momento da autuação, uma vez que tal prova foi realizada em 2005.



    Ademais, a elaboração de novo laudo, neste momento, como pretende a apelante, de anda adiantaria, pois não seria possível a medição da utilização de energia elétrica no período de abril de 2007 a dezembro de 2009, no qual houve a autuação da empresa. (…)



    Por tal motivo é que o laudo deveria ter sido realizado no momento da utilização da energia elétrica, para que fosse capaz de comprovar e corroborar o creditamento de ICMS no processo de industrialização de produtos da empresa. 



    Como é sabido, a Administração Pública não exige laudo técnico pormenorizado, mas que o contribuinte comprove de modo efetivo e suficiente o montante de energia elétrica gasta no processo de industrialização. 



    Cabe ressaltar que, embora no Estado de São Paulo exista legislação prevendo o creditamento de ICMS pelo uso de energia elétrica em tais atividades, conforme as Decisões Normativas CAT nºs 01/2001, 02/2004 e 01/2007, há necessidade de comprovação do rateio da energia elétrica utilizada no processo de industrialização, o que não se verificou no caso em tela”(fls. 5-7, e-doc. 20).



    Rever o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias demandaria o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. REVOGAÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.377.749-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.8.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CREDITAMENTO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.388.310-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux Plenário, DJe 9.9.2022).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE, À LUZ DA PROVA PERICIAL PRODUZIDA, AFASTOU O APROVEITAMENTO DA TOTALIDADE DO VALOR PRETENDIDO A TÍTULO DE CRÉDITO PELA AGRAVANTE. INVIABILIDADE DE REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA Nº 279/STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC/2015, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.391.197-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 2.3.2023).



    8. No segundo julgamento do Recurso Extraordinário n. 588.954-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na questão discutida na espécie e fixou a tese de que “não possui repercussão geral o debate sobre o direito de supermercado a crédito do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo produtivo de alimentos que comercializa” (Tema 218). Confira-se a ementa do julgado: 



    “Recurso extraordinário. 2. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Creditamento. Aquisição de energia elétrica por supermercado. Exercício de atividade industrial. Processamento de alimentos. Matéria infraconstitucional, bem como impossibilidade de reexame do conjunto fático-probatório. Ausência de repercussão geral. 3. Revisão da repercussão geral da questão suscitada no recurso extraordinário. Aplicação do art. 323-B do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, em redação conferida pela Emenda Regimental 54, de 1º de julho de 2020, segundo o qual o relator poderá propor, por meio eletrônico, a revisão do reconhecimento da repercussão geral quando o mérito do tema ainda não tiver sido julgado. 4. Revisão do tema 218 da sistemática repercussão geral, para constar que: Não possui repercussão geral o debate sobre o direito de supermercado a crédito do ICMS relativo à energia elétrica utilizada no processo produtivo de alimentos que comercializa” (DJe 23.10.2023)



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o inc. III do art. 932 e o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



     



    Publique-se.



    Brasília, 1º de novembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora