Tribunal: STF
Processo: Rcl 59358
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-15
Data de publicação: 2023-11-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de liminar, ajuizada pelo Estado do Paraná contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça local, por suposta violação à Súmula Vinculante 33/STF.



    Em suas razões, o reclamante relata que o acórdão impugnado, ao reformar a sentença, reconheceu o direito à aposentadoria especial por insalubridade a servidor público estadual então ocupante do cargo de Agente Penitenciário (Policial Penal).



    Sustenta que o acórdão reclamado confundiu as situações do então vigente artigo 40, §4º, inciso II (atividade de risco), exercidas pelos agentes penitenciários, com o inciso III do referido dispositivo e que é objeto do art. 57 da Lei 8.213/91, cuja aplicação é determinada pela Súmula Vinculante 33 nos casos de insalubridade. 



    Aduz, in verbis, que:



    “A ‘atividade de risco’, que era prevista no atualmente revogado artigo 40, §4º, II da Constituição Federal, não é contemplada pelo artigo 57 da Lei 8.213/9, como já decidido por este e. Tribunal. 



    Aliás, prova disso é que a Súmula Vinculante 33/STF estabelece que ‘aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, parágrafo 4º, inciso III, da Constituição Federal, até edição de lei complementar específica.’ 



    Inclusive, no debate de aprovação do referido enunciado sumular, o este e. STF expressamente destacou que ‘as regras do Regime Geral de Previdência Social sobre aposentadoria especial’ não se aplicam aos servidores que exercem ‘atividade de risco’.



    (...)



    Imperativo salientar que, ao julgar a Reclamação 48.952/SE de relatoria do Ministro Edson Fachin esta e. Corte afastou a possibilidade de aplicação da Súmula Vinculante 33/STF às chamadas carreiras de segurança, ou seja, carreiras de risco. 



    (...)



    A presente hipótese (atividade de risco) tampouco é albergada pelo Tema 942, conforme bem elucidado pelo mesmo Ministro Edson Fachin no julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE 1.014.286/SP: 



    (...)



    Assim, considerando-se que já foi reconhecido por este e. STF em sede de reclamação, a inaplicabilidade da Súmula Vinculante 33 aos agentes penitenciários, uma vez que exercem atividade de risco, vem requer, seja cassado o acórdão objeto da presente reclamação, nos termos já adotados na Reclamação 48952/SE (anexa), afastando-se o direito à aposentadoria especial em razão da atividade insalubre, com base no referido aresto”.



    Ao final, requer o conhecimento da presente reclamação e a procedência do pedido, para cassar o acórdão proferido pela 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação Cível nº 0005418-32.2013.8.16.0004, afastando-se a aplicação da Súmula Vinculante 33 ao beneficiário, na condição de Agente Penitenciário (Policial Penal) e, consequentemente, a aplicação do Tema 942 do STF, que tem como pressuposto o reconhecimento do tempo de insalubridade, com base na redação anterior do art. 40, §4º, inc. III da Constituição Federal. 



    A autoridade reclamada prestou informações (eDOC 14, ID: 223ca25c).



    É o relatório.



    Decido.



    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, l, da Constituição e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do tribunal ou garantir a autoridade de suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/1988, art. 103-A, § 3º).



    Na espécie, a parte reclamante alega inobservado o enunciado da Súmula Vinculante 33/STF, cuja redação é a seguinte:



    “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”



    Observo que a parte beneficiária do ato reclamado ajuizou ação de obrigação de fazer, com objetivo, em síntese, de converter todo o tempo de serviço especial em tempo de serviço comum (eDOC. 6, ID: 347a2d46, p. 5), tendo em vista que teria exercido atividade em condições de risco, de caráter penoso, perigoso, insalubre e com risco de vida (eDOC. 6, ID: 347a2d46, p. 5).



    O Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da comarca da Região Metropolitana de Curitiba/PR — Foro Central, ao apreciar o pedido deduzido pela ora parte beneficiária, autora do processo de origem, julgou-o improcedente, tendo em vista os seguintes fundamentos:



    “No mérito, denota-se que o autor pretende a conversão em tempo de trabalho comum do labor exercido sob condições especiais, aplicando ao caso concreto da regra constante no art. 57, § 5º, da Lei Federal nº 8.213/91. 



    Sobre o tema, denota-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) editou a Súmula Vinculante nº. 33, que assim estabeleceu: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. 



    O art. 57, § 5º da Lei nº 8.213/1991, aplicado supletivamente (CF, art. 40, § 12), estabelece que “§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício”. 



    Impõe-se ponderar que o Supremo Tribunal Federal, ao editar a Súmula Vinculante nº 33, previu expressamente que tal aplicabilidade somente se justifica no que couber à aposentadoria especial. 



    Não obstante, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou e ponderou que o art. 40, § 4º, da Constituição Federal não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, sim, a aposentadoria especial:



    (...)



    Em síntese, incabível assegurar a aplicabilidade do art. 57, § 5º, da Lei Federal nº 8.213/91 aos servidores públicos para fins de contagem especial. 



    DIANTE DO EXPOSTO, nos termos do art. 487, I, do NCPC, impõe-se JULGAR improcedente o pedido, julgando extinto o processo com resolução de mérito. ” (eDOC 6, ID: 347a2d46, pp. 128-136)



    Na apelação, a parte autora do processo de origem alegou, entre outras questões, que objetiva o reconhecimento do exercício de atividade especial, de 20.12.1992 até a data da propositura desta ação, em razão do trabalho no sistema penitenciário do Estado do Paraná, com sua conversão de tempo insalubre em tempo de atividade normal, com acréscimo de 40% (quarenta por cento) de tempo, bem assim que o Supremo Tribunal Federal teria assentado a aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 8.213/91 também às aposentadorias especiais de servidores públicos, até que sobrevenham as leis complementares a que alude o art. 40, § 4º, da Constituição Federal, de modo a conferir eficácia plena ao comando constitucional em apreço (eDOC. 6, ID: 347a2d46, pp. 146-153).



    O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, ao analisar o pleito recursal, deu provimento à apelação, nos termos da seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO PREVIDENCIÁRIO – ATUAÇÃO COMO AGENTE PENITENCIÁRIO – AVERBAÇÃO DE TEMPO ESPECIAL DE SERVIÇO PELO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE PERIGOSA E INSALUBRE – POSSIBILIDADE – ART. 40, §4º, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SÚMULA VINCULANTE Nº 33 – APLICAÇÃO DAS REGRAS DO ART. 57, DA LEI N.8213, DE 1991 – COMPROVAÇÃO DE CONDIÇÕES ESPECIAIS POR DETERMINADO PERÍODO – AVERBAÇÃO DE TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO EM ATIVIDADES EXERCIDAS SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS, COM CONVERSÃO DO TEMPO ESPECIAL EM COMUM. POSSIBILIDADE ATÉ A EDIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 103/2019 – TESE FIXADA NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1014286 /SP, EM REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 942, STF – SENTENÇA MODIFICADA – INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS - APELO PROVIDO. 



    ’Recurso extraordinário desprovido, com fixação da seguinte tese: ’Até a edição da Emenda Constitucional nº 103/2019, o direito à conversão, em tempo comum, do prestado sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física de servidor público decorre da previsão de adoção de requisitos e critérios diferenciados para a jubilação daquele enquadrado na hipótese prevista no então vigente inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, devendo ser aplicadas as normas do regime geral de previdência social relativas à aposentadoria especial contidas na Lei 8.213/1991 para viabilizar sua concretização enquanto não sobrevier lei complementar disciplinadora da matéria. Após a vigência da EC n.º 103/2019, o direito à conversão em tempo comum, do prestado sob condições especiais pelos servidores obedecerá à legislação complementar dos entes federados, nos termos da competência conferida pelo art. 40, § 4º-C, da Constituição da República’. (STF - RE: 1014286 SP 0021903-48.2011.8.26.0506, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 31/08/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/09/2020)’” (eDOC. 7, ID: 5535ec78)



    Reproduzo os fundamentos adotados pelo TJPR para prover o apelo interposto:



    “Pois bem. O autor afirma que o art. 40, §4.º da CF/88 possibilita a contagem de tempo especial de serviço, na ausência de disciplina legal regulamentada pelo ente federativo ao qual o funcionário público se encontra vinculado; o comando constitucional aplicaria, portanto, o art. 57 da lei federal n. 8.213/1991 apenas na hipótese de omissão legislativa, o que seria o caso dos autos. 



    Eis o disposto na Súmula vinculante 33 do Supremo Tribunal Federal, in litteris: ‘Súmula Vinculante 33. Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.’ 



    Desse modo, não há dúvidas de que é assegurado aos servidores públicos o direito a aposentadoria especial, consoante se extrai da Súmula Vinculante nº 33 do STF, sendo plenamente possível a aplicação das regras do RGPS ao servidor público estadual. 



    Contudo, imperioso destacar que de acordo com a inteligência anteriormente adotada pelo Superior Tribunal Federal, o alcance de tal verbete sumular vinculante não poderia ser ampliado com o fito de possibilitar a conversão do tempo especial em comum para fins de aposentadoria.



    (...)



    Todavia, referido precedente foi superado, consoante se extrai de recente julgamento proferido pelo Pretório Excelso, no bojo do RE 1.014.286/SP, o qual trata sobre a mesma questão aqui debatida, qual seja: a possibilidade de aplicar as regras do RGPS referentes à aposentadoria especial, de modo a permitir a conversão, em tempo de atividade comum, do lapso de atividade dedicado por servidores públicos em atividades exercidas sobre condições nocivas à saúde ou à integridade física. 



    Assim, a utilização do fator de conversão do tempo especial em comum objetiva compensar os servidores pelo desempenho de atividades nocivas, a fim de se reestabelecer a isonomia inerente às relações jurídicas.



    (...)



    Assim, consoante o entendimento recém adotado pela Corte Suprema, inexiste qualquer óbice à conversão do tempo especial em comum prestado, notadamente quando prestado anteriormente à Emenda Constitucional 103/2019.



    (...)



    Dito isso, aplicando-se o entendimento adotado pela Corte Suprema ao caso sub judice, verifica-se que o período laborado pelo autor em condições especiais poderá ser convertido em tempo comum para fins de aposentadoria, conforme prescreve o art. 57, §5º, da Lei nº 8.213/91, que disciplina o regime geral da previdência social.



    Faz-se necessário verificar, portanto, se o autor, no período por si pretendido, exercia atividade de natureza especial. 



    Conforme se extrai do dossiê histórico-funcional, o requerente Ezequias Duarte atuava, entre 20.12.1992 e o ingresso da presente ação, na condição de agente penitenciário. 



    Embora o seu perfil profissiográfico previdenciário (PPP – mov. 1.4) discorra demoradamente acerca das atividades exercidas na condição de agente penitenciário, tal documento não traz qualquer informação acerca da exposição ou não a fatores de risco no ambiente de labor. 



    Não obstante as omissões constantes do PPP, necessário destacar que esta e. Corte de Justiça entende que, em casos como o presente, a discussão acerca da especialidade do ofício exercido pelo autor prescinde de maiores digressões ou de grande dilação probatória, considerando-se, principalmente, a própria natureza da função de agente penitenciário. 



    Soma-se a isso a prova pericial de mov. 56 – produzida no bojo dos autos de ação de nulidade e cobrança nº 49.140/2007 –, em que perito na área de engenharia da segurança do trabalho atestou que ‘agentes penitenciários devem receber a insalubridade de grau máximo e igual a 40% (quarenta por cento) sobre o salário básico’, dado o elevado grau de exposição a agentes biológicos.



    Restou demonstrada, portanto, a existência de riscos diários à vida do servidor, em razão de agentes biológicos, decorrentes dos contatos diretos com presos, que possuem doenças transmissíveis, tais como tuberculose, HIV, Hanseníase, paredes com mofos, umidades e poeira; e físicos, pela forma direta de contato com os presos abrindo celas e encaminhando presos a setores solicitados, estando sujeito a problemas respiratórios e risco imediato em caso de armas. 



    Não há como se olvidar a evidente necessidade de o trabalhador estar em constante estado de alerta, preparado para lidar com situações de perigo, alto grau de risco e nervosismo, tais como rebeliões e fugas. Entender-se pela ausência de elementos que caracterizem as condições especiais que ensejam a concessão de benefício de aposentadoria especial implicaria inobservância não somente ao conjunto probatório, mas ao conhecimento público relativo ao exercício da referida profissão.



    (...)



    Assim, é indene de dúvidas que o autor, durante todo o período em que laborou na função de ‘agente penitenciário’, estava exposto a agentes nocivos à sua saúde, caracterizando-se, assim, o labor em condições especiais. 



    Quanto ao multiplicador a ser utilizado na conversão, e levando em consideração que a perícia apontou uma exposição preponderante a agentes biológicos, deverá ser aplicado o valor de 1,4 (um inteiro e quatro décimos), nos termos do art. 70 do Decreto Lei n. 3.048/99 c/c o item 3.0.1 do anexo IV daquela norma. 



    Provido o recurso da parte autora, portanto.” (eDOC. 7, ID: 5535ec78)



    Pois bem.



    A análise do acórdão impugnado permite constatar que o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná assegurou, com fundamento na Súmula Vinculante 33/STF e no Tema 942 da repercussão geral, à parte beneficiária do ato reclamado a conversão do período laborado em situação especial (insalubridade) em período comum.



    É preciso ressaltar, desde logo, que no RE 1.014.286, Tema 942 da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte analisou recurso extraordinário no qual se discutia exclusivamente o direito à conversão de aposentadoria especial de servidores cujas atividades fossem exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a sua integridade física (CF, art. 40, § 4º, III). 



    Em outras palavras, o paradigma de repercussão geral não alcança as demais hipóteses de aposentadoria especial previstas no art. 40, § 4º, da CF/88, na redação então vigente.



    De igual modo, se observa que a Súmula Vinculante 33/STF dispõe, de forma clara, que devem ser aplicadas as normas do RGPS em relação à aposentadoria especial a que se referia o III do § 4º do art. 40 da Constituição da República, até a superveniência de lei complementar específica. 



    Ou seja, no diz com a aposentadoria especial de servidores cujas atividades fossem exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a sua integridade física, devem ser aplicadas as normas do RGPS pertinentes, até ulterior edição de lei complementar.



    No caso em análise, o Tribunal a quo entendeu as atividades desempenhadas pelos agentes penitenciários, por si sós, caracterizavam o exercício sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.



    No entanto, a jurisprudência desta Suprema Corte compreende que as atividades desenvolvidas pelos agentes penitenciários se enquadram no conceito de atividades de risco a que se referia o art. 40, § 4º II, da Constituição Federal, não no âmbito das atividades exercidas em condições que prejudicam a saúde ou a integridade física (CF, art. 40, § 4º, III). Nesse sentido:



    “APOSENTADORIA ESPECIAL – AGENTE PENITENCIÁRIO – ATIVIDADE DE RISCO – MORA LEGISLATIVA. Ante mora legislativa na edição de norma a versar aposentadoria especial pelo exercício de atividade de risco – artigo 40, § 4º, da Constituição Federal –, surge aplicável, aos agentes penitenciários, o regime da Lei Complementar nº 51/1985.” (MI 7.044 AgR, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 01.3.2021)



    Em sentido similar, confira-se a decisão monocrática do Ministro Edson Fachin em caso análogo:



    “A jurisprudência assentada pelo Plenário nesses julgamentos firmou-se no sentido de que apenas os servidores que exercem atividades policiais e os agentes penitenciários têm direito à aposentadoria especial em razão do risco inerente às atividades exercidas. 



    Já as aposentadorias do inciso III exigem para a caracterização de atividade especial que o servidor esteja exposto a agentes insalubres, classificados como agentes químicos, físicos ou biológicos, aplicando-se-lhes a legislação do regime geral de previdência social, no que couber, por conta do conteúdo da Súmula Vinculante 33. 



    A Consolidação das Leis do Trabalho define, no artigo 189, que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.



    Consoante dispõe a NR-15, do Ministério do Trabalho, são considerados agentes insalubres: ruído, calor, radiação, pressão, vibração, frio, umidade, poeira, agentes químicos e agentes biológicos. 



    No caso dos autos, depreende-se que a parte beneficiária objetivou a concessão de aposentadoria especial com fundamento no dispositivo constitucional equivocado, pois, ao que se denota dos documentos juntados, exerce ela atividade de risco, não atividade insalubre, pois na atividade de Agente Penitenciário não há sujeição a agentes químicos, físicos ou biológicos que possam ser de imediato identificados. 



    Nesse contexto, viola a Súmula Vinculante 33 o deferimento da aposentadoria especial requerida pelo beneficiário, já que no exercício da atividade de agente penitenciário não está sujeito a condições insalubres, mas, sim, labora em uma atividade de risco inerente, tal como os policiais civis, cuja aposentadoria é regulamentada pela Lei Complementar 51/85, recepcionada pela Constituição Federal, consoante reiterada jurisprudência da Corte.” (Rcl 48.952, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 04.4.2022)



    Nesse contexto, o TJPR, ao dar provimento à apelação interposta pela ora parte beneficiária, transgrediu o teor da Súmula Vinculante 33/STF e o entendimento firmado no Tema 942 da repercussão geral, porquanto reconheceu que o agente penitenciário exercia suas atividades em situação insalubre e permitiu a conversão do tempo de serviço em condição especial em tempo de serviço comum.



    Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar o acórdão reclamado determinando que outro seja proferido, desta vez com observância do entendimento firmado na Súmula Vinculante 33 e no julgamento do RE-RG 1.014.286. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de novembro de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente