Tribunal: STF
Processo: HC 232132
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-05
Data de publicação: 2023-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 771505/SP - eDOC 3), assim ementado:



 PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. COMPROVAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGAS. 60 PORÇÕES DE CRACK (25 G), 500 PORÇÕES DE COCAÍNA (549 G) E 320 PORÇÕES DE MACONHA (987 G). IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME. DOSIMETRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ELEVAÇÃO DA PENA-BASE EM 1/6. RAZOABILIDADE. NÃO RECONHECIDO O PRIVILÉGIO. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 1. Quanto à dosimetria, esta Corte deve intervir somente quando flagrante a ilegalidade, devendo ser respeitada a livre convicção do julgador ao aplicar o art. 42, caput, da Lei de Drogas. 2. Agravo regimental improvido.



    Busca-se, em suma, a absolvição do paciente por ter ocorrido quebra da cadeia de custódia das provas. Subsidiariamente, pede-se o afastamento das circunstâncias judiciais, o reconhecimento da atenuante da confissão, a aplicação da causa de diminuição de pena de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, a substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    2.1. Inicialmente, observo que a matéria relativa à quebra da cadeia de custódia não foi analisada pelo Tribunal local, por se tratar de questão preclusa.



    Igualmente, não cabe a esta Suprema Corte se pronunciar sobre a questão, sob pena de caracterizar supressão de instância.



    Calha enfatizar que Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).



    “A inexistência de manifestação do STJ sobre o mérito da impetração impede o exame da matéria por esta Corte, sob pena de incorrer-se em indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal” (HC 135949, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 04.10.2016).



    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante a Corte Superior” (HC 130375 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 13.09.2016).



    2.2. No que diz respeito à reprimenda, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Desse modo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    2.3. Na espécie, o Juízo de primeiro grau realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 2, p. 16/20):



    (...)



    Atendendo aos ditames do art. 42 da Lei 11.343/06 e do art. 59 do Código Penal, fixo a pena-base do acusado 1/6 acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade de drogas apreendidas –60 porções de crack (25g), 500 de cocaína (549g) e 320 de maconha (987g), fator que justifica a majoração da reprimenda penal, na medida em que incrementa o potencial ofensivo à saúde pública (bem jurídico tutelado pela norma penal), revelando uma maior reprovabilidade da conduta do agente (STF, HC 73.097, rel. Min. Maurício Corrêa, HC nº 76.543-5, rel. Min. Sydney Sanches; STJ, HC nº35.539, rel. Min. Paulo Medina, HC nº 35.795, rel. Min. Nilson Naves, HC nº 35.159, rel. Min. Hamilton Carvalhido), perfazendo 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    Sobre o potencial lesivo da quantidade de cocaína e "crack" apreendida: 



    “A cocaína pode produzir uma intoxicação grave e por vezes inesperadamente com pequenas doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2 g para um homem de 70 kg. No entanto, fumadores de base livre reportam uso de quantidades que excedem a 1 g. Em contrapartida, há casos em que se pode ocorrer o óbito com uma dose extremamente baixa de 20 mg. Isto pode ser explicado pela ocorrência da tolerância reversa que se caracteriza ou pelo aumento da susceptibilidade ao aparecimento de convulsões em doses consideradas recreacionais ou por uma excitação aumentada obtida em doses menores em usuários crônicos, fato que pode ser explicado pela diminuição da biossíntese dos neurotransmissores, o que leva a uma potencialização dos efeitos excitatórios.” (Passagli, Marcos; Toxicologia Forense Teoria e Prática, 5ª ed., Millennium: Campinas, 2018 pg. 180-1). 



    Não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas.



     Não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. Não se desconhece que a quantidade do entorpecente, nos termos da Repercussão Geral no ARE nº 666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes, deve ser ponderada em apenas uma das fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem.



     Todavia, além da enorme quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias do delito - réu preso em flagrante, com entorpecentes de espécies diversas, em local conhecido como ponto de tráfico, notoriamente dominado por facções criminosas, portanto sem espaço para "iniciantes", bem como a falta de comprovação idônea do exercício de atividade lícita - indicam o acentuado envolvimento do acusado no comércio de drogas, ou seja, a não ocasionalidade da conduta. Nessa linha, posiciona-se o e Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Ainda sobre o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06:



    (...)



    Define-se, assim, a condenação em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 diasmulta.



     O valor de cada dia-multa foi estabelecido no mínimo ante a ausência de dados nos autos quanto à situação econômica do réu.



     Registre-se que o plenário do Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 44 da Lei 11.343/06, nas partes em que se vedava a concessão de liberdade provisória (HC n. 104.339, rel. Min. Gilmar Mendes) e a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (HC n. 97,256, rel. Min. Ayres Britto), bem como do parágrafo 1º do art. 2º da Lei n. 8072/90, que impunha o regime inicial fechado (HC n 111.849, rel. Min. Dias Toffoli). 



    Todavia, a gravidade in concreto do delito, considerando a diversidade das drogas, assim como o alto potencial lesivo da cocaína e do crack para saúde pública, indica um grau acentuado de culpabilidade, de forma que o regime inicial fechado mostra-se necessário para o cumprimento da pena privativa de liberdade. Assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal:



    (...)



    Considerando o limite cognitivo desta Suprema Corte, observo que não há ilegalidade ou arbitrariedade no aumento da pena-base em 1/6 motivado na valoração da quantidade de drogas apreendidas (25 g de crack, 549g de cocaína e 987g de maconha).



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso em apreço, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.



     Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DA AMPLA DEFESA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A atuação monocrática, com observância das balizas estabelecidas nos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não traduz violação ao princípio da colegialidade, tampouco ao direito de defesa, especialmente na hipótese em que a decisão reproduz compreensão consolidada da Corte. 2. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 3. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 6. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.(HC 191035 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 04.12.2020)



    2.4. No que diz respeito à segunda fase da dosimetria, ressalto que a confissão, para fins de atenuação da pena, reclama vontade dirigida, ainda que pela possibilidade de diminuição da pena, à contribuição ao deslinde da causa penal. 



    É indispensável, portanto, que o destinatário da prova conclua que o acusado reconheceu a procedência da acusação que pesa contra si ou que tenha admitido, voluntariamente, a ocorrência dos fatos típicos que lhe são atribuídos. 



    No caso, o réu não contribuiu ao deslinde da causa penal. Ao contrário, silenciou perante a autoridade policial e, em Juízo, disse que era mero usuário de drogas. Exerceu, de modo legítimo, sua defesa em contraposição à pretensão acusatória.



    Nessa linha, a conduta perpetrada pelo paciente não retrata comportamento voltado à colaboração judicial. Consequentemente, não há como beneficiá-lo com a aplicação da atenuante da confissão.



    Nesse sentido:



     AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL). DOSIMETRIA DA PENA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não ocorreu no caso. 2. Atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do Código Penal) afastada pelas instâncias ordinárias. Nesse contexto, “torna-se inviável proceder ao revolvimento de fatos e provas com vistas a emprestar ao relato da paciente o grau de valoração exigido para qualificá-lo como atenuante prevista no art. 65, III, “d”, do Código Penal (HC 129920 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 18/12/2015). 3. Agravo regimental a que se nega provimento (HC 179622 AgR, Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 06.03.2020)



    2.5. Não obstante, quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Verifico que Juízo de origem justificou o afastamento da causa de diminuição da pena por entender que ficou comprovada a dedicação do paciente ao tráfico de drogas, tendo em vista a quantidade da droga aprendida, as circunstâncias do flagrante (“em local amplamente conhecido como ponto dessa atividade ilícita”; “portando R$ 105,00, a denotar que chegou a promover vendas antes de ser detido”) e a ausência de comprovação de ocupação lícita.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Ressalto que, na linha da jurisprudência desta Corte, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, relacionado à ausência de comprovação de atividade lícita, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso”. (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei). 



    Com efeito, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, as instâncias ordinárias limitaram-se a fazer referência a meros indícios para inferir a dedicação a atividades criminosas.



    Constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante na maior fração. 



    Assim, considerando que a pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses e 583 dias-multa e não foi alterada na segunda fase, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva as reprimendas de 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



    3. O regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois o quantum da pena definitiva e as circunstâncias do delito não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve a pena privativa de liberdade ser substituída por pena restritiva de direitos, conforme dispõe o art. 44 do Código Penal.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para: a) aplicar a fração de redução de pena (§4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) de 2/3 (dois terços), tornando definitiva a pena privativa de liberdade em 01 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §2º, “c”, e §3º, do CP, e a pena de multa em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, no valor já arbitrado e b) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução. 



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 5 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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