Tribunal: STF
Processo: ARE 1095911
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Os presentes autos forma remetidos a esta Suprema Corte pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (eDoc 58, p. 64) para análise da petição do recorrente Evilasio Cavalcante de Farias (eDoc 58, p. 53-54), por meio da qual requer a declaração de nulidade da decisão monocrática de minha lavra (eDoc 52), que vinculou os recursos aos temas 576 e 660 da sistemática da repercussão geral, por ausência de publicação em nome do advogado da parte.



    Considerando a nulidade apontada, torno sem efeito a decisão de 6 de dezembro de 2017 e passo a nova análise dos recursos.



    Trata-se de agravo em recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:



    IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - Cerceamento de defesa - Inocorrência - Produção de provas que não eram necessárias ao esclarecimento dos fatos - Ocorrência de incontrovérsia atinente ao recebimento de ‘diárias’ - Questões que se cingia em saber se as práticas havidas tipificam, ou não, atos de improbidade - Desnecessidade de se ouvir testemunhas para demonstrar o caráter, a probidade, a honestidade, a cultura, a capacidade e carreira política de qualquer dos réus - Legitimidade do Ministério Público para propor ação visando a apuração de atos de improbidade administrativa, ainda que através de ação civil pública - Interpretação e aplicação do artigo 129, inciso III, da Constituição da República de 1988 e artigo 17 da Lei nº 8.429, de 1992 - Precedentes - Preliminares afastadas - Condutas censuráveis sob o prisma da moralidade pública, conquanto aparentemente amparadas em lei municipal - Pagamento de despesas a Vereadores para participação em congressos, inclusive no exterior - Vereadores que participam ao mesmo tempo de ‘Congressos’ e das sessões da Câmara - Despesas que superaram o razoável e sugerem violação ao princípio da economicidade - Despesas desacompanhadas da necessária prestação de contas - Obrigação dos agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia de velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhes são afetos - Aplicação do artigo 4º da Lei 8.429/92 - Existência de um princípio maior, que os réus estavam obrigados a respeitar - Recebimento de valores, a título de diárias, a pretexto de participações em congressos e eventos similares, inclusive no exterior, que ferem o senso comum e indicam, por si, no caso, abuso e gasto indevido do dinheiro público - Violação a princípio previsto na Carta Maior, que está reproduzido em normas infraconstitucionais - Violação ao princípio da moralidade, que é proposição básica, alicerce do sistema jurídico administrativo. - Princípios que deixaram de ser meros complementos das regras, e que devem ser considerados como forma de expressão da própria norma - Norma impositiva de otimização - Ação de procedência mantida - Afastamento das sanções de perda função pública e suspensão de direitos políticos impostas a espólio - Redução da suspensão dos direitos políticos ao patamar mínimo a dois dos requeridos e a período menor aos demais - Cumulação de sanções - Possibilidade - Agravos retidos desprovidos - Apelações parcialmente providas.



    Na origem, o Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública contra 16 vereadores da Câmara Municipal de Taboão da Serra em razão de “despesas injustificáveis aos cofres municipais, consubstanciadas em várias viagens para diversos pontos do País e ao exterior a título de participarem de congressos e encontros” (eDoc 1, p. 4-63).



    A sentença de procedência condenou os réus com base no art. 11, I, da LIA, por violação aos princípios da legalidade e da moralidade:



     



    “(...) Portanto, os atos de improbidade praticados pelos réus atentaram contra os princípios da Administração Pública em razão da violação dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade, notadamente pela prática de ato visando fim proibido em lei (artigo 11, I da Lei 8429/92).



    Infringiram o dever de honestidade porque mantiveram conduta incompatível com a moralidade administrativa. Infringiram o dever de imparcialidade porque violaram o princípio da Moralidade.



    Na hipótese dos autos, aplica-se a regra insculpida no artigo 11 da Lei de Probidade Administrativa.



    De um lado, tem-se que os atos de improbidade dos réus frustraram a indisponibilidade do interesse público. Além disso, observa-se a violação do dever de honestidade, imparcialidade, lealdade e legalidade, configurando-se abuso de poder, censurável e sujeito ao controle judicial.



    A conduta dos responsáveis pelos atos de improbidade no presente feito deve se sujeitar à cominações legais.



    Consigno que a dosimetria e fixação da pena prevista nesta lei, considerou-se a extensão do dano causado; a cumulação de atos de improbidade na medida em que foram consumadas duas condutas ilícitas; a culpabilidade; a intensidade do dolo e a necessidade de reprovação do ilícito praticado.



    Calha trazer o magistério de Carlos Ari Sundfeld, que, calçado em Canotilho, Vanossi e outros autores de tomo, disserta: ‘O princípio da proporcionalidade em sentido restrito (= princípio da ‘justa medida’) significa que uma lei restritiva, mesmo adequada e necessária, pode ser inconstitucional, quando adote ´cargas coativas excessivas’, ou desproporcionais em relação aos resultados obtidos’ (Direito Administrativo Ordenador, São Paulo, Malheiros Editores, 1993, p. 70).



    Posto isto e pelo que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a presente ação Civil Pública e com base no artigo 11, “caput”, (violação dos princípios da Administração Pública e dos deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade) e inciso I, (praticar ato visando fim proibido em lei) e atendendo ao disposto no artigo 12, inciso III, da Lei 8.429/92, imponho as seguintes cominações legais aos requeridos: (...)” (eDoc 25, p. 51-52)



    Em recurso extraordinário, alega-se que os vereadores, no curso do mandato eletivo, não podem ser afastados com base na lei de improbidade administrativa, não sendo aplicável a LIA aos agentes políticos, que a decisão invadiu competência do legislativo local ao atribuir “inconstitucionalidade” à Lei Municipal 937/91, que embasou as despesas questionadas e violação ao art. 37, § 4 e art. 15, V, da Constituição Federal.



     Por meio da Petição nº 139606/2023, o recorrente Evilásio Cavalcante de Farias, ao renovar o pedido de declaração de nulidade da decisão de vinculação aos Temas 576 e 660, requer a aplicação do Tema 1199.



    É o breve relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que, no curso da presente ação de improbidade administrativa, houve o advento da Lei nº 14.230/2021, que, dentre outras inovações, alterou substancialmente o conteúdo do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 e o regime jurídico do ato de improbidade administrativa nele previsto. Confira-se:



     Art. 11 da Lei 8.429/1992 em sua redação original: 



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições,e notadamente: 



      I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; 



    II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais; 



    V - frustrar a licitude de concurso público; 



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; 



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. (grifo nosso) 



    Art. 11 da Lei 8.429/1992 com a redação dada pela Lei 14.230/2021:



     Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: 



    I - (revogado);



    II - (revogado); 



    III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado; 



    IV - negar publicidade aos atos oficiais, exceto em razão de sua imprescindibilidade para a segurança da sociedade e do Estado ou de outras hipóteses instituídas em lei;



    V - frustrar, em ofensa à imparcialidade, o caráter concorrencial de concurso público, de chamamento ou de procedimento licitatório, com vistas à obtenção de benefício próprio, direto ou indireto, ou de terceiros; 



    VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades; 



    VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço. 



    VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. 



    IX - (revogado); 



    X - (revogado); 



    XI - nomear cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas; 



    XII - praticar, no âmbito da administração pública e com recursos do erário, ato de publicidade que contrarie o disposto no § 1º do art. 37 da Constituição Federal, de forma a promover inequívoco enaltecimento do agente público e personalização de atos, de programas, de obras, de serviços ou de campanhas dos órgãos públicos. 



    § 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade. 



    § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei. 



    § 3º O enquadramento de conduta funcional na categoria de que trata este artigo pressupõe a demonstração objetiva da prática de ilegalidade no exercício da função pública, com a indicação das normas constitucionais, legais ou infralegais violadas. 



    § 4º Os atos de improbidade de que trata este artigo exigem lesividade relevante ao bem jurídico tutelado para serem passíveis de sancionamento e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente” (grifo nosso) 



    Como se percebe, a nova legislação alterou prodigiosamente o regramento normativo dos chamados atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública (Lei nº 8.429/1992, art. 11). Sem qualquer pretensão de exaustividade, as principais inovações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 para o ato de improbidade administrativa do art. 11 da Lei nº 8.429/1992 podem ser sintetizadas nas seguintes alterações: (i) necessidade do elemento subjetivo doloso para caracterização dos atos de improbidade por condutas atentatórias aos princípios da administração pública, com comprovação do dolo específico de obter proveito ou benefício indevido para o agente público ou terceiro (art. 11, caput e § 1º); (ii) tipificação taxativa dos atos dolosos de improbidade administrativa atentatórios aos princípios da administração pública (art. 11, parte final do caput e incisos III a XII); e (iii) necessidade de lesividade relevante aos bens jurídicos tutelados para a caracterização do ato de improbidade (art. 11, § 4º). A esse respeito, tenho destacado, em sede doutrinária, que: 



    O caso do art. 11, sobre a violação de princípios da Administração Pública, é simbólico ao se levantar, por exemplo, a possibilidade de algum ato que viole o princípio da legalidade. 



    Essa questão foi abordada pela nova legislação com a retirada do rol exemplificativo do caput, vinculando o processo de subsunção ao enquadramento nas práticas descritas nos incisos do dispositivo. 



    A par desse aspecto, a nova Lei implicou significativa redução do âmbito de incidência dos preceitos proibitivos, sobretudo em virtude da melhor caracterização das condutas, com o emprego de elementos finalísticos qualificadores do ato. Exemplo desse incremento normativo é a nova redação do inciso III do art. 11. 



    Na legislação anterior, constituía ato de improbidade “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo”. Agora, a ação reprovada consiste em “revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo, propiciando beneficiamento por informação privilegiada ou colocando em risco a segurança da sociedade e do Estado”. 



    Como se vê, há inequívoco fechamento do tipo, com a adjetivação aprimorada, de modo que o intérprete obtém na legislação maiores fatores de interpretação e análise da conduta do agente público. Ou seja, não basta que o servidor público quebre o sigilo de determinado fato, mas também que essa conduta resulte em benefício ou coloque em risco a segurança pública. 



    Essa redação qualificada dos tipos dos atos de improbidade ressoa também na melhor definição do elemento subjetivo da conduta. Os parágrafos 1º e 2º do art. 1º da nova Lei de Improbidade afastam a possibilidade de ter-se atos de improbidade culposos e rejeitam que o exame da ação ímproba, sob o ângulo subjetivo, esgote-se na voluntariedade da conduta. (MENDES, Gilmar Ferreira. Supremo Tribunal Federal e Improbidade Administrativa: perspectivas sobre a reforma da Lei 8.429/1992. In: MENDES, Gilmar Ferreira; CARNEIRO, Rafael de A. Araripe. Nova Lei de Improbidade Administrativa: Inspirações e desafios. Almedina Brasil: São Paulo, 2022. p. 52.) 



    Ou seja, em suma, para que haja condenação por ato de improbidade administrativa, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 (ofensa a princípios da Administração Pública), após as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, há que se demonstrar a prática dolosa de alguma das condutas descritas nos incisos do dispositivo mencionado e que essa conduta seja lesiva ao bem jurídico tutelado, sendo que tal lesão não necessita da comprovação de enriquecimento ilícito ou do dano ao erário.



     No julgamento do ARE 843.989 (Tema 1.199) (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 9.12.2022), o Plenário do Supremo Tribunal Federal defrontou-se com a questão relativa à eventual retroatividade da Lei nº 14.230/2021 a fatos ocorridos antes da sua entrada em vigência, apreciando a questão, em especial, no que tange à “necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa” e à “aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente”. 



    Na oportunidade, foram fixadas as seguintes diretrizes quanto à retroatividade das inovações: (1) que é necessária a comprovação da presença do elemento subjetivo “dolo” para a tipificação dos atos de improbidade administrativa; (2) que a revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa é irretroativa, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada e à processos de execução das penas e seus incidentes; (3) que a Lei nº 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; (4) e que o novo regime prescricional previsto na Lei nº 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. 



    Definiu-se, portanto, como regra, a irretroatividade da Lei nº 14.230/2021, ressalvados os processos em que não tenha havido condenação transitada em julgado. Dito com outras palavras, admitiu-se a aplicação das novas disposições da Lei nº 8.429/1992 aos processos em curso, ou seja, no bojo dos quais ainda não tenha sido formada a coisa julgada quanto à condenação pelo ato de improbidade.



    Diga-se que, ainda que tal precedente tenha debatido a retroatividade da Lei nº 14.230/2021 à luz das alterações referentes ao elemento subjetivo e ao prazo prescricional, nota-se uma importante diretriz fixada no julgamento e do qual a presente decisão não pode se afastar, qual seja, a de que as novas disposições da Lei nº 8.429/1992 apenas não interferem nas decisões condenatórias protegidas sob o manto da coisa julgada. Lado outro, não há qualquer impedimento para que eventuais sentenças cujos recursos contra elas interpostos ainda se encontrem pendentes de julgamento sejam afetadas pelas alterações. 



    Nesse sentido, colho os seguintes precedentes:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 14.231/2021: ALTERAÇÃO DO ART. 11 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO AOS PROCESSOS EM CURSO. TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO IMPROVIDO. I — No julgamento do ARE 843.989/PR (Tema 1.199 da Repercussão Geral), da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, o Supremo Tribunal Federal assentou a irretroatividade das alterações promovidas pela Lei n. 14.231/2021 na Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429/1992), mas permitiu a aplicação das modificações implementadas pela lei mais recente aos atos de improbidade praticados na vigência do texto anterior nos casos sem condenação com trânsito em julgado. II — O entendimento firmado no Tema 1.199 da Repercussão Geral aplica-se ao caso de ato de improbidade administrativa fundado no revogado art. 11, I, da Lei n. 8.429/1992, desde que não haja condenação com trânsito em julgado. III – Agravo improvido. (RE 1452533 AgR, Rel. Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 08-11-2023)



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI 14.230/2021. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À TESE VINCULANTE FIXADA NO JULGAMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO 843.989 – TEMA 1.199 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ARTIGO 988, § 5º, II, DO CPC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Rcl 60429 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 27-11-2023)



    Tenho, portanto, que a ratio decidendi do ARE 843989 (Tema 1.199) quanto à incidência imediata das alterações promovidas pela Lei 14.230/2021 aos processos em curso conduz à conclusão de que as novas disposições da Lei 8.429/1992 são plenamente aplicáveis ao caso concreto.



    Ato contínuo, conclui-se que a redação do art. 11, que antes permitia a condenação por ato de improbidade com fundamento unicamente no caput do dispositivo, deve incidir imediatamente neste processo, com a redação atual, que não mais permite a condenação meramente por ofensa aos princípios da Administração Pública, sem restar devidamente demonstrada a prática de alguma das condutas descritas nos seus incisos. Da mesma forma, a condenação com base no art. 11, I, da LIA, que restou revogado pela Lei nº 14.230/2021 deve ser afastada.



    Observo, por fim, que (i) a imputação promovida pelo autor da demanda, à exemplo da capitulação promovida pelo Tribunal de origem, restringiu-se a subsumir a conduta imputada aos réus exclusivamente ao disposto no caput e inciso I do art. 11 da Lei 8.429/1992 e que (ii) as condutas praticadas pelos réus, nos estritos termos em que descritas no arresto impugnado, não guardam correspondência com qualquer das hipóteses previstas na atual redação dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992.



    Nesse cenário, considerada a aplicabilidade imediata da Lei 14.230/2021 ao caso concreto e a abolição, pela nova legislação, do ato de improbidade administrativa por mera violação dos princípios da Administração Pública com fundamento no caput do art. 11, bem como na revogação de seu inciso I, da Lei 8.429/1992, constata-se a impossibilidade jurídica de manutenção da condenação ratificada pelo acórdão recorrido, impondo-se a sua reforma.



    Ante o exposto, torno sem efeito a decisão de vinculação aos temas 576 e 660, para, na forma do § 1º do art. 21 do RISTF, dar provimento ao recurso extraordinário com agravo a fim de reformar o acórdão recorrido e julgar improcedente a ação civil pública de responsabilidade por ato de improbidade administrativa. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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