Tribunal: STF
Processo: HC 225884
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-03
Data de publicação: 2023-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, em benefício de Fábio Teixeira de Barros, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 16.3.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 778.410/RJ.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, em 11.3.2019, às penas de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto e quatrocentos e dezessete dias-multa (fl. 3, e-doc. 3).



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e requereu a absolvição do réu pela alegada fragilidade das provas que embasaram a condenação. Subsidiariamente, postulou a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de dois terços, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Em 16.8.2022, a Quarta Câmara Criminal deu parcial provimento à Apelação n. 0335980-68.2016.8.19.0001 a fim de reduzir a sanção para um ano e oito meses de reclusão, abrandar o regime e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Esta a ementa do acórdão:



    “Art. 33, caput c/c § 4º, da Lei nº 11.343/06. Apelante condenado à pena total de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto, e pagamento de 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, cada um no valor mínimo legal. Crime do art. 33, caput c/c § 4º, da Lei nº 11.343/06 comprovado. Materialidade estampada nos laudos técnicos que atestam que a substância apreendida é o entorpecente popularmente conhecido como ‘cocaína’. Autoria indelével diante da prova oral produzida sob o crivo da ampla defesa e do contraditório. Dinâmica da prisão, e o modo de acondicionamento das drogas apreendidas, denotam a sua finalidade mercante. A causa especial de redução de pena inserta no art. 33, § 4º, ambos da Lei nº 11.343/06 deve incidir na sua fração máxima – 2/3 (dois terços). Pouca quantidade de droga apreendida. De acordo com as declarações dos policiais, a localidade da prisão não é dominada por facção criminosa. Essa é a única anotação do Apelante que não apresenta nenhuma outra mácula em sua FAC. Fixação do regime aberto para o cumprimento da pena, pela primariedade do Apelante e das circunstâncias do crime. Presentes os requisitos do art. 44, do Código Penal. Substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. Encaminhamento do processo ao Ministério Público para oferecer o acordo de não persecução penal – ANPP seja oferecido de forma retroativa. Impossibilidade. Acordo de não persecução penal – ANPP previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/19, é negócio jurídico de natureza extrajudicial, celebrado entre o Ministério Público e o investigado, e posteriormente homologado pelo Juiz, sendo uma alternativa à propositura de ação penal. Somente é possível a aplicação do disposto no art. 28-A, do Código de Processo Penal se a denúncia não houver sido recebida, o que é o caso dos presentes autos, aonde há, inclusive, condenação. Precedentes do STJ e do STF. Prequestionamento não conhecido. Não houve qualquer tipo de violação à norma constitucional ou infraconstitucional. Descumprimento do requisito da impugnação específica e localizada. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO, para aplicar a fração de redução 2/3 (dois terços) pela incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, abrandar o regime de cumprimento da pena e substituir a pena privativa de liberdade na forma do art. 44, do Código Penal, e, com isso, redimensionar a pena do Apelante por infração ao art. 33, caput c/c § 4º, da Lei nº 11.343/06 para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, cada um no valor mínimo legal, substituída a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem definidas pelo Juízo da VEP” (fls 1-2, e-doc. 5).



    4. Contra esse acórdão impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, pleiteando-se o reconhecimento da ilegalidade no acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, por não ter enviado os autos ao Ministério Público para oferta de acordo de não persecução penal. 



    Em 25.10.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogerio Schietti Cruz, denegou a impetração (e-doc. 8).



    Em 16.3.2023, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). RETROATIVIDADE DO ART. 28-A DO CPP. LIMITE TEMPORAL. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Este Superior Tribunal, por ambas as turmas de direito criminal, pacificou o entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 
n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), deve alcançar somente os processos em que não haja ocorrido o recebimento da denúncia. Na hipótese, a inicial acusatória foi recebida e a sentença condenatória proferida antes da entrada em vigor da referida lei. 2. Agravo regimental não provido” (fl. 2, e-doc. 9)



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. A impetrante repete os pedidos antes formulados e enfatiza que o Tribunal de origem teria afrontado o art. 28-A do Código de Processo Penal e o parágrafo único do art. 2º do Código Penal, por não ter enviado os autos ao Ministério Público para oferecer acordo de não persecução penal ao paciente. 



    Argumenta que “o Tribunal Fluminense não reconheceu ao ora Paciente o direito a oportunidade do ANPP, ao argumento de que o Acordo de não persecução penal – ANPP previsto no art. 28-A, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/19, é negócio jurídico de natureza extrajudicial, celebrado entre o Ministério Público e o investigado, e posteriormente homologado pelo Juiz, sendo uma alternativa à propositura de ação penal, sendo somente possível a aplicação do disposto no art. 28-A, do Código de Processo Penal se a denúncia não houver sido recebida” (fl. 4, e-doc. 1).



    Alega que “o apelante foi denunciado e condenado ao delito previsto no art. 33 caput da lei 11.343/2003, cuja a pena mínima abstratamente cominada é de 05 (cinco) anos de reclusão, porém TENDO SUA PENA FINAL APLICADA EM CONCRETO EM 01 (UM) ANO E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, POR TANTO INFERIOR A 04 ANOS, sendo também de destacar que ao mesmo, após todo o decorrer do processo, fo[ram] analisado[s] os fatos, bem como as suas circunstâncias pessoais, não havendo nenhuma valoração negativa, reconhecendo-se sua primariedade, CIRCUNSTÂNCIA QUE SE MANTERIA ATÉ HOJE NÃO FOSSE O PRESENTE PROCESSO – FAC EM ANEXO” (sic, fls. 5-6, e-doc. 1).



    Explica que o “o art. 28-A § 12 CPP, prevê que a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal, ensejará a extinção da punibilidade e não constará de certidão de antecedentes criminais, logo não gerará reincidência, sendo este na hipótese o interesse na retroatividade da norma” (fl. 6, e-doc. 1).



    Assevera que “não se nega que a matéria neste aspecto têm ainda entendimentos dissonantes na doutrina e jurisprudência, mas É OBJETO DE ANÁLISE AFETADA AO PLENÁRIO DO STF NO HC 185.913/DF, AINDA PENDENTE DE JULGAMENTO, JÁ COM VOTO A FAVOR DA RETROATIVIDADE DO ANPP ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO PENAL, PROFERIDO PELO MINISTRO RELATOR GILMAR MENDES. NADA OBSTANTE VÁRIAS RECENTES DECISÕES VÊM RECONHECENDO O DIREITO A OPORTUNIDADE DO ANPP AINDA QUE O PROCESSO JÁ TENHA SIDO SENTENCIADO, OU MESMO ESTEJA EM SEDE RECURSAL, COMO NO CASO PRESENTE” (sic, fl. 8, 
e-doc. 1).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Diante de todo o exposto, requer: 



    a) o deferimento de medida CAUTELAR para suspender a execução da pena até o julgamento do mérito deste writ;



    b) a intimação pessoal da Defensoria Pública acerca da data da realização do julgamento, bem como de todos os atos processuais; c) ao final, a concessão da presente ordem de habeas corpus para, verificado que o Paciente preenche os requisitos exigidos em lei, reconhecer e declarar o direito de oportunidade ao ANPP, com remessa dos autos ao Ministério Público para a oferta do acordo 
(e eventualmente recusada com remessa ao PGJ), com as condições para avaliação junto com sua Defesa Técnica, proibindo a estipulação da confissão como condição diante de sua inconstitucionalidade na hipótese, nos termos do art. 97 da CRFB/1988” (fls. 21-22, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Ao julgar a Apelação Criminal n. 0335980-68.2016.8.19.0001, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou o pedido da defesa de envio dos autos ao Ministério Público Federal, sob os seguintes fundamentos: 



    “Por derradeiro, incabível o pedido defensivo de encaminhamento do processo ao Ministério Público para oferecer o acordo de não persecução penal – ANPP seja oferecido de forma retroativa. 



    O acordo de não persecução penal – ANPP previsto no 
art. 28-A, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 
nº 13.964/19, é um negócio jurídico de natureza extrajudicial, celebrado entre o Ministério Público e o investigado, e posteriormente homologado pelo Juiz, sendo uma alternativa à propositura de ação penal. 



    Sendo assim, somente é possível a aplicação do disposto no art. 28-A, do Código de Processo Penal se a denúncia não houver sido recebida, o que NÃO é o caso dos presentes autos, aonde há, inclusive, condenação.



    (...)



    Ademais, um dos requisitos para a celebração do acordo de não persecução penal é a confissão do acusado, o que não ocorreu. Destaque-se que a exigência da confissão é requisito perfeitamente válido. 



    Por derradeiro, não se conhece do prequestionamento almejado, uma vez que não houve qualquer tipo de violação à norma constitucional ou infraconstitucional, além de ter sido suscitado de forma genérica, descumprido, assim, o requisito da impugnação específica e localizada” (fls. 6-8, e-doc. 5).



    8. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Rogerio Schietti Cruz assentou:



    “O caso comporta o julgamento antecipado, visto que se trata de tema com solução consolidada no âmbito desta Corte. Com efeito, a discussão acerca da possibilidade ou não de se formular o acordo de não persecução penal, decorrente da superveniência de norma posterior, nas hipóteses em que proferida sentença condenatória, é questão pacificada. 



    Sem embargo, na espécie, o caráter predominantemente processual – em que pese, evidentemente, ter algum reflexo penal, e, especialmente, a própria razão de ser do instituto, que é evitar a deflagração de processo criminal –, a sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com predominante conteúdo material (de que é exemplo o dispositivo que condiciona a ação penal a prévia representação da vítima), deve ser limitada ao recebimento da denúncia do Ministério Público, isto é, à fase pré-processual da persecutio criminis.



    No particular, observo que este é o entendimento da Quinta Turma: ‘a jurisprudência da Quinta Turma desta Corte, reconhecendo o caráter eminentemente processual da norma trazida no art. 28-A do Código de Processo Penal (acordo de não persecução penal), vem decidindo pela sua aplicação somente aos processos em curso até o recebimento da denúncia’ (AgRg no HC n. 621.721/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, DJe 8/2/2021). 



    Por ocasião do julgamento do HC n. 615412/SP, realizado no dia 9/3/2021, a Sexta Turma acabou por acompanhar a compreensão sufragada pela Quinta Turma, de modo que, no âmbito desta Corte, não há mais divergência entre os órgãos fracionários. 



    (...)



    Esse também é o entendimento sufragado pela Primeira Turma do STF, ‘O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC n. 191.464 AgR, Rel. Ministro Roberto Barroso, DJe 26/11/2020). Alinho-me, portanto, a essas mesmas diretrizes.



    Aliás, o tema trazido à discussão nesta oportunidade foi afetado para julgamento repetitivo, sem a suspensão dos casos em andamento, com a seguinte tese: “Delimitação da controvérsia: ‘(im)possibilidade de acordo de não persecução penal posteriormente ao recebimento da denúncia’’ (ProAfR no REsp 1.890.343/SC, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 15/6/2021). 



    No caso, a possibilidade de acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, com redação dada pela Lei 13.964/2019, somente foi aventada quando já proferida sentença condenatória, tal como destacou o acórdão impugnado, na linha da orientação desta Corte (fl. 35, grifei): ‘Sendo assim, somente é possível a aplicação do disposto no art. 28-A, do Código de Processo Penal se a denúncia não houver sido recebida, o que NÃO é o caso dos presentes autos, aonde há, inclusive, condenação’” (e-doc. 8).



    9. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal – ANPP quanto a fatos ocorridos antes da Lei 
n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: 



    “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia’; b) ‘para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal’; e c) ‘uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”. 



    No mesmo sentido são os seguintes julgados, por exemplo:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo não provido” 
(RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…) 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124- AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    11. A matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 21.3.2023).



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal.



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que é mais coerente com o sentido e a finalidade do direito penal, além de não agravar o quadro do sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral, por exemplo, expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal:



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares: 



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’. 



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal; 



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’. 



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa: 



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar: 



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’ 



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENÉFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabiliza, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal