Tribunal: STF
Processo: HC 233999
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO DA ACUSADA À ATIVIDADE CRIMINOSA RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ELEMENTOS CONCRETOS. REVISÃO DO ENTENDIMENTO. NECESSIDADE DE AMPLO REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. Hipótese em que a aplicação da minorante foi negada com a justificativa de que a Agravante se dedicava a atividades criminosas, não apenas em razão da grande quantidade de drogas com ela apreendidas, mas especialmente em razão das circunstâncias do caso, notadamente o significativo proveito econômico que a ré teria com o transporte, qual seja, a "quitação de dívida que contraíra junto a traficantes, mais o pagamento de dois mil e quinhentos reais em dinheiro" (fl. 36), o que, de fato, indica seu envolvimento com a organização criminosa. 3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão das instâncias de origem sobre a dedicação da Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. 4. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no HC 855.430/SP - eDOC.11)



    Busca, em síntese, a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a fixação do regime inicial aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade é aferível de pronto. 



    Na espécie, o Juízo a quo afastou a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 com base na quantidade de droga apreendida e no tráfico interestadual, nos seguintes termos (eDOC.14):



    “Passo à dosimetria das penas. 



    A conduta da ré contou com um plus de reprovabilidade, dada a grande quantidade de substância entorpecente que estava a transportar (mais de quinze quilogramas de maconha), circunstância reveladora da maior periculosidade do comportamento. Diante disso, a pena-base é fixada em 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal, ou seja, em fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em cinco anos e dez meses de reclusão mais quinhentos e oitenta e três dias-multa. 



    Todavia, a ré prestou ampla confissão quando foi interrogada pelo juízo, fazendo jus, dessa forma, à aplicação da atenuante genérica do art. 65, III, "d" do Código Penal. Com isso a pena, reduzida em 1/6 (um sexto), retorna ao mínimo legal, ou seja, à quantidade de cinco anos de reclusão mais quinhentos dias-multa. 



    Não há outras atenuantes ou agravantes genéricas a serem consideradas. 



    Vale consignar que a ré não faz jus à causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mesmo sendo primária. Isso porque a expressiva quantidade de drogas que ela transportou (mais de quinze quilogramas de maconha) demonstra a sua atuação como integrante de um esquema que realizava o tráfico entre mais de uma unidade da Federação, de modo que não se está diante da figura do pequeno traficante que o legislador quis beneficiar. 



    É certo, ademais, que a ré transportava o entorpecente desde a cidade de Dourados/MS, passado pelo interior paulista com destino à cidade de Belo Horizonte/MG, o que exige a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06. Dessa forma, a pena deve a pena deve ser aumentada em 1/5 (um quinto), índice adotado por se tratar tráfico de drogas que abrangeu três unidades da Federação (Mato Grosso do Sul, São Paulo e Minas Gerais). Dessa forma, resulta a pena privativa de liberdade em seis anos de reclusão mais seiscentos dias-multa.”



    O TJSP manteve a dosimetria da pena, tal qual dosada em 1° grau, contudo afastou a fundamentação relacionada à quantidade de drogas apreendidas para refutar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos:



    “Passa-se, portanto, à análise da dosimetria da pena. 



    Na primeira fase da dosagem, o MM. Magistrado a quo acertadamente fixou a pena-base em 1/6 acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 585 (quinhentos e oitenta e três dias-multa), em razão da grande quantidade de droga apreendida, qual seja, 15,018 kg (quinze quilos e dezoito gramas) de maconha, nos termos do disposto no artigo 42, da Lei nº 11.343/06. 



    Na segunda etapa da dosimetria, diante do reconhecimento da circunstância atenuante da confissão espontânea, a pena retornou ao patamar mínimo, obtendo-se o quantum de 05 (cinco) anos e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na terceira fase da dosagem, o MM. Magistrado sentenciante afastou a incidência do redutor sob o seguinte fundamento: “vale consignar que a ré não faz jus à causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, mesmo sendo primária. Isso porque a expressiva quantidade de drogas que ela transportou (mais de quinze quilogramas de maconha) demonstra a sua atuação como integrante de um esquema que realizava o tráfico entre mais de uma unidade da Federação, de modo que não se está diante da figura do pequeno traficante que o legislador quis beneficiar” (fls. 379).



    De fato, em que pese a menção à quantidade de droga apreendida na primeira e terceira fases da dosimetria da reprimenda, apesar da primariedade da acusada, não se mostra razoável a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06.



    Assim, afastando-se a fundamentação pertinente a quantidade de drogas apreendidas, em razão do bis in idem, observa-se que mesmo assim a benesse não pode ser concedida. Frisese, de fato, que o artigo em comento trata da figura do traficante “privilegiado”, também chamada de “traficância menor” ou “traficância eventual”, na qual se estabelece a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa, requisitos estes cumulativos.



    (...)



    No caso em análise, a conduta imputada à apelante indica seu envolvimento com esquema de tráfico interestadual, caraterístico de organização criminosa, e não de mera traficância menor, que o dispositivo em análise visa tutelar.



    Com efeito, em que pese a primariedade da acusada, o transporte de drogas entre os Estados da Federação, ensejaria significativo proveito econômico e indica que, de fato, estava ela envolvida de forma estável, com a organização criminosa principal, não se mostrando razoável a aplicação do benefício legal, reservado a traficantes menores.



    Do mesmo modo, corretamente reconhecida a incidência da causa especial de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, na fração de 1/5, e não 1/6, tendo em vista que a acusada saiu do estado de Mato Grosso do Sul com destino a Minas Gerais, sendo detida em São Paulo.”



    Por fim, o STJ manteve a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias, valendo-se dos mesmos argumentos utilizados pelo Tribunal de origem e reforçando que “não apenas em razão da grande quantidade de drogas com ela apreendidas, mas especialmente em razão das circunstâncias do caso, notadamente o significativo proveito econômico que a ré teria com o transporte, qual seja, a ‘quitação de dívida que contraíra junto a traficantes, mais o pagamento de dois mil e quinhentos reais em dinheiro’ o que, de fato, indica seu envolvimento com a organização criminosa” (eDOC12). 



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto. 



    Com efeito, em que pese a quantidade de entorpecentes apreendida, não restou demonstrado que a paciente estava integrada à organização criminosa, tampouco que já havia realizado tal atividade antes, de modo a considerar que “se dedica à atividade criminosa”, tal como concluíram as instâncias antecedentes



    Conquanto STJ se reporte às “circunstâncias do caso” como argumento ao afastar o redutor, o que se nota da descrição fática e probatória coligida ao longo da sentença condenatória é que restou demonstrada tão somente a condição de transportadora da droga, supostamente motivada por uma dívida que a paciente contraíra com traficantes, circunstância que, isoladamente considerada, não conduz ao entendimento de que integrava a organização criminosa. Assim, a motivação tal qual externada e enfatizada no acórdão do STJ não é incompatível com a incidência da minorante prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006.



    Em tempo, cumpre enfatizar que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



     



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelo Juízo a quo, ao invocar a quantidade de entorpecentes apreendidos e a distância percorrida (tráfico interestadual) como elementos a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, embora a quantidade e natureza da droga sejam elementos hábeis a fundamentar a fração que será aplicada no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, não bastam, por si sós, para afastar por completo a incidência da minorante.



    Do mesmo modo também a menção ao “transporte de drogas entre os Estados da Federação, ensejaria significativo proveito econômico e indica que, de fato, estava ela envolvida de forma estável, com a organização criminosa principal”, é fundamentação inidônea, na medida que se reporta a uma percepção genérica do julgador, sem qualquer apego às peculiaridades do caso concreto. 



    De mais a mais, o transporte interestadual da droga já fora valorado a título de majorante e constituiria ofensa ao princípio do non bis in idem a sua dupla valoração da distância percorrida também para fins de não incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Assim, de todo o colhido, depreende-se que o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse. Todavia, a benesse foi negada apenas em razão do transporte interestadual de quantidade elevada de droga.



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, à vista da inexistência de circunstâncias que recomendem a modulação em fração anterior e também considerando que, no momento, já se operou o trânsito em julgado para a acusação. 



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, tendo em vista as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP, a incidência de majorante na terceira fase, e o quantum de pena aplicado (art. 33, §2º, “b” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Quanto ao ponto, elucido que em se tratando de mero recálculo matemático de condenação já transitado em julgado, cumpre desde logo estabelecer a nova pena, fazendo incidir a minorante ora reconhecida, e mantendo incólume, no resto, a dosimetria já operada. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP, e a pena e multa em 200 (duzentos) dias-multa, no valor já arbitrado. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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