Tribunal: STF
Processo: RE 1452910
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-18
Data de publicação: 2023-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574.706-ED-RG/PR; TEMA RG Nº 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AFETAÇÃO DE FATOS GERADORES OCORRIDOS SOMENTE APÓS 15/03/2017. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    “EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO DOS VALORES PAGOS A ESSE TÍTULO. ADEQUAÇÃO DO JULGADO AO ENTENDIMENTO DO STF (TEMA 69). REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO PARCIALMENTE PROVIDOS. 



    1. Trata-se de novo julgamento da remessa necessária e da apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), em decorrência de decisão da Vice-Presidência desta Corte Regional, determinando, com base no art. 1.040, II, do Código de Processo Civil (CPC/2015), o envio dos autos ao órgão julgador originário para analisar a possibilidade de adequar o julgado ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento de embargos de declaração relativos a representativo(s) de controvérsia afetado(s) ao Tema 69. 



    2. Em 30/06/2020, a empresa FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S.A (FTL) impetrou mandado de segurança (Processo nº 0807378-44.2020.4.05.8100) contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Fortaleza/CE, objetivando provimento jurisdicional, inclusive em caráter liminar, que lhe assegurasse o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, requerendo, ainda, a compensação dos valores pagos a esse título nos últimos 5 (cinco) anos. 



    3. A sentença prolatada pelo Juízo Federal da 5ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará (SJCE) concedeu, em parte, a segurança requestada para ‘a) assegurar à Impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor referente ao ICMS devido por ela em suas operações mercantis; b) assegurar a compensação dos valores recolhidos indevidamente, não alcançados pela prescrição, nos termos da fundamentação’. 



    4. Por sua vez, esta Corte Regional, por meio da Terceira Turma, negou provimento à remessa necessária e à apelação interposta pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), assegurando expressamente à parte autora, ao final, a restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos, correspondentes à inclusão do ICMS destacado na nota fiscal na base de cálculo do PIS e da COFINS, observando-se o prazo prescricional quinquenal. Em decorrência, foram interpostos embargos de declaração pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), os quais foram desprovidos pelo referido Órgão Colegiado. 



    5. O STF, no julgamento de embargos de declaração relativos a representativo(s) de controvérsia afetado(s) ao Tema 69, firmou o seguinte entendimento, in verbis : a) A tese de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’, fixada no julgamento do RE574706 com repercussão geral, só produz efeitos a partir de 15/03/2017 (data em que julgado o supracitado representativo de controvérsia), ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data do julgamento; b) ‘No ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado". 



    6. Nessa linha, logo se infere que não houve conformidade da sentença, mantida por esta Terceira Turma, com o entendimento firmado pelo STF, no julgamento dos embargos de declaração relativos a representativo(s) de controvérsia afetado(s) ao Tema 69, porquanto, tendo sido o mandado de segurança impetrado em 30/06/2020, deve-se observar a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF, de modo que, no tocante à compensação e/ou à restituição/repetição do indébito, seja considerada, como termo a quo para cálculo dos respectivos valores indevidamente recolhidos, a data 15/03/2017. 



    7. Adequação do julgado da Terceira Turma desta Corte Regional ao posicionamento firmado pelo STF no julgamento de embargos de declaração relativos a representativo(s) de controvérsia afetado(s) ao Tema 69 para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), determinando-se que, no tocante à compensação e/ou à restituição/repetição do indébito, seja considerada, como termo a quo para cálculo dos respectivos valores indevidamente recolhidos pela FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S.A (FTL) , a data 15/03/2017. Sem condenação em honorários advocatícios por força do disposto no art. 25 da Lei nº 12.016/2009.” (e-doc. 50, p. 5-6; grifos no original).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, aponta-se a contrariedade aos arts. 155, § 2º, inc. I, e 195, inc. I, al. “b”, da Constituição da República, ao argumento de que teria sido descumprida a modulação tal como chancelada pelo STF, que implica a manutenção do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins considerando os fatos geradores ocorridos até 15/03/2017 (e-doc. 196).



    É o relatório.



    Decido. 



    3. Discute-se nestes autos a aplicação do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral (RE nº 574.706-RG/PR), cujo acórdão ficou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017).



    4. Na análise dos respectivos embargos de declaração, esta Corte decidiu pela modulação dos efeitos da decisão, ante os impactos administrativos e financeiros da alteração da jurisprudência, consignando-se que a produção de efeitos da decisão se daria a partir do julgamento do mérito do citado Tema RG nº 69 (15/03/2017). Transcrevo a ementa daquele julgamento: 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. 



    MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISTRATIVOS DA DECISÃO. 



    MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE ‘O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS’ -, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. 



    EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).



    5. Assim, no Tema RG nº 69, temos assentada a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, com a modulação para “os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021).  



    6. Destarte, nos termos do entendimento fixado em sede de repercussão geral, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins tem como marco temporal a data de 15/03/2017, dia do julgamento do mérito do recurso paradigma, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data daquele julgamento. Por conseguinte, as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores de PIS e Cofins que ocorrem de 15/03/2017 em diante serão necessariamente apuradas com a exclusão do ICMS. A contrario sensu, e excluindo as ações judiciais e administrativas em curso em 15/03/2017, o ICMS deve compor a base de cálculo das obrigações tributárias de PIS e Cofins decorrentes de fatos geradores que ocorrerem até o dia anterior àquele julgamento.



    7. Exposto o entendimento desta Corte no Tema RG nº 69, entendo necessário, para melhor exame da controvérsia debatida no recurso extraordinário, transcrever os seguintes trechos do acórdão proferido pelo Colegiado a quo:



    “Nessa linha, logo se infere que não houve conformidade da sentença, mantida por esta Terceira Turma, com o entendimento firmado pelo STF, no julgamento dos embargos de declaração relativos a representativo(s) de controvérsia afetado(s) ao Tema 69, porquanto, tendo sido o mandado de segurança impetrado em 30/06/2020, deve-se observar a modulação dos efeitos estabelecida pelo STF, de modo que, no tocante à compensação e/ou à restituição/repetição do indébito, seja considerada, como termo a quo para cálculo dos respectivos valores indevidamente recolhidos, a data 15/03/2017.” (e-doc. 50, p. 2; grifos acrescidos).



    8. Depreende-se do excerto transcrito que, para fins da aplicação, in casu, da modulação de efeitos decidida no Tema RG nº 69, o Colegiado de origem estabeleceu como parâmetro os “valores indevidamente recolhidos, data 15/03/2017”. Tal entendimento, a meu ver, é contrário ao decidido por esta Corte em sede de repercussão geral, pois, caso seguido em sua literalidade, acaba por influenciar diretamente obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores ocorridos antes de 15/03/2017, e que foram extintas por pagamento a partir dessa data. 



    9. Por isso, tenho convicção de que o acórdão recorrido, ao modular os efeitos da decisão tendo como parâmetro a data do pagamento/recolhimento, viola o decidido por esta Corte em sede de repercussão geral. É inequívoco, pois, que a tese de julgamento estabelecida no Tema RG nº 69, assim como a modulação de efeitos determinada por ocasião dos julgamentos dos aclaratórios, possui contornos bem definidos e restritos – aqueles que foram apreciados e debatidos por ocasião do julgamento, e que devem ser aplicados ao presente processo, em razão da similitude daquele paradigma com a discussão ora examinada.



    10. Esta Suprema Corte, em diversos outros casos análogos ao presente, teve a oportunidade de reafirmar, como parâmetro para fins do marco temporal da modulação de efeitos efetuada no julgamento do Tema nº 69 do ementário da Repercussão Geral, a data do fato gerador das contribuições ao PIS e Cofins. Nesse sentido, destaco o seguinte excerto de recente decisão monocrática do eminente Ministro Roberto Barroso: 



    “(...) 3. A pretensão recursal merece prosperar. No julgamento do RE 574.706-ED, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, esta Corte acolheu em parte, os embargos de declaração, apenas para modular os efeitos do julgado cuja produção de efeitos haverá de se dar a partir de 15.03.2017 – data do julgamento do RE 574.706 e de fixação da tese de repercussão geral no sentido de que “[o] ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocolizadas até a data da sessão na qual proferido o julgamento. 



    4. Assim, a norma que prevê a incidência tributária questionada permaneceu válida e hígida - com a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS - até a data de 15 de março de 2017, fazendo surgir as respectivas obrigações tributárias sempre que praticado o fato gerador nela previsto. Ou seja, esta Corte, ao modular os efeitos da decisão proferida no RE 574.706-RG, o fez considerando a ocorrência do fato gerador.”



    (RE nº 1.413.879/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 1º/02/2023, p. 03/02/2023; grifos acrescidos).



    11. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, destaco as seguintes decisões monocráticas: RE nº 1.429.966/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 02/05/2023, p. 04/05/2023; RE nº 1.429.994/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 20/04/2023, p. 24/04/2023; RE nº 1.427.658/AL, Rel. Min. Edson Fachin, j. 18/04/2023, p. 19/04/2023; RE nº 1.429.928/PE, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/04/2023, p. 19/04/2023; ARE nº 1.429.845/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 17/04/2023, p. 24/04/2023.



    12. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, in fine, do RISTF, para reformar, em parte, o acórdão recorrido e assentar a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins exclusivamente para as obrigações tributárias decorrentes de fatos geradores que ocorrerem a partir a 15/03/2017, nos termos da modulação de efeitos decidida no RE nº 547.706-RG/PR, paradigma do Tema RG nº 69. Deixo de fixar a verba honorária de sucumbência, conforme enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator