Tribunal: STF
Processo: MS 37802
Classe: MS
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-02
Data de publicação: 2023-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado pelo Sindicato Nacional das Entidades Fechadas de Previdência Complementar contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU, que determinou a instauração de processo de controle externo (TC 045.032/2020-3) direcionado à fiscalização da estrutura de governança das entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) de patrocínio público.



    O impetrante sustenta, em síntese, que o Tribunal de Contas da União não teria atribuição para realizar fiscalização direta sobre tais entidades, por constituírem, segundo aduz, entes privados autônomos, não integrantes da Administração Pública direta ou indireta e por não gerirem dinheiro, bens ou valores públicos.



    Alega, ainda, que as entidades fechadas de previdência complementar possuem rede de controle específica e especializada, estando sujeitas à fiscalização da Superintendência Nacional de Previdência Complementar - Previc, autarquia federal, na forma das Leis Complementares n. 108/2001 e 109/2001 e do art. 202 da Constituição Federal.



    Em despacho de 7/4/2021, o Ministro Ricardo Lewandowski, então relator deste mandado de segurança, diferiu a análise do pleito de urgência para momento posterior ao pronunciamento da pessoa jurídica de direito público e solicitou informações das autoridades (documento eletrônico n. 17).



    Em atendimento à determinação, o Tribunal de Contas da União trouxe aos autos informações no sentido de que faltaria interesse de agir ao impetrante, pois o ato coator (despacho que autorizou a autuação do processo de controle externo TC 045.032/2020-3) teria natureza meramente preliminar, constituindo medida procedimental sem representar julgamento em face dos substituídos do impetrante. 



    Ainda em preliminar, sustentou a inviabilidade de o Poder Judiciário obstar, prematuramente, a atividade de controle externo exercido pelo TCU, citando jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. E, no mérito, aduziu a competência do TCU para fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar, com fundamento nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal, art. 25 da Lei Complementar n. 108/2001 e arts. 19 e 21 da Lei Complementar n. 109/2001 (documento eletrônico n. 22).



    Em despacho de 11/11/2021, o Ministro Ricardo Lewandowski solicitou informações complementares ao TCU acerca de levantamento relativo à estrutura de governança das entidades fechadas de previdência complementar, cujo relatório foi juntado aos autos como documento eletrônico n. 36, constando, ainda, esclarecimentos prestados pela Corte de Contas (documentos eletrônicos n. 40 a 42).



    Por fim, o impetrante reiterou o pedido liminar outrora formulado de:



    “suspensão de quaisquer processos no âmbito do TCU que visem ao controle de primeira ordem das Entidades Fechadas de Previdência Complementar, e, no mérito, a anulação de tais fiscalizações, bem como o reconhecimento da inconstitucionalidade do entendimento de que o Tribunal de Contas da União seria competente para fiscalizar diretamente – isto é, para exercer controle de primeira ordem – sobre EFPC.” (documento eletrônico n. 37)



    É o relatório. Decido.



    A controvérsia submetida nestes autos diz respeito à atribuição do Tribunal de Contas da União para fiscalizar diretamente as entidades fechadas de previdência complementar de patrocínio público. O impetrante sustenta a ausência de atribuição da Corte de Contas e postula a suspensão tanto de processo de controle externo já instaurado (TC 045.032/2020-3) quanto de quaisquer outros que visem ao controle de primeira ordem dessas entidades.



    Nesta análise preliminar, todavia, entendo que não estão preenchidos os requisitos para concessão da medida liminar, em especial a probabilidade do direito.



    De início, destaco que a atribuição do Tribunal de Contas da União é disciplinada nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal. No parágrafo único do primeiro dispositivo, afirma-se a extensão da aludida competência para alcançar pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou privadas, que figurem nas seguintes hipóteses:



    “Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.



    Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.”



    A mera fisionomia privada de eventual entidade ou pessoa jurídica não representa, por si só, impeditivo para o exercício da competência fiscalizatória do Tribunal de Contas da União, o que contrapõe um dos argumentos deduzidos pelo impetrante. Da mesma forma, a circunstância de não integrar a Administração Pública, direta ou indireta, também não a exime, ex ante, de qualquer controle do órgão.



    Observo que a Constituição Federal, ao tratar do regime de previdência privada, de caráter complementar, dispôs, no art. 202, § 4º, competir à lei complementar a disciplina da relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, como patrocinadores de planos de benefícios previdenciários, e as entidades de previdência complementar.



    Nesse sentido, a Lei Complementar n. 108/2001, que versa sobre a precitada relação, dedica dispositivos específicos para a fiscalização e o controle das entidades fechadas, entre os quais transcrevo os seguintes:



    “Art. 24. A fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta Lei Complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar.



    Art. 25. As ações exercidas pelo órgão referido no artigo anterior não eximem os patrocinadores da responsabilidade pela supervisão e fiscalização sistemática das atividades das suas respectivas entidades de previdência complementar.



    Parágrafo único. Os resultados da fiscalização e do controle exercidos pelos patrocinadores serão encaminhados ao órgão mencionado no artigo anterior.”



    A partir dos dispositivos legais citados, que encontram amparo no art. 70 da Constituição Federal, não verifico, ao menos em exame perfunctório, suficiente demonstração da probabilidade do direito, na medida em que a fiscalização exercida por órgão regulador próprio não afasta necessariamente o controle externo desempenhado pela Corte de Contas.



    Com relação ao gerenciamento de dinheiro público, identifico nas informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União dado relevante no sentido de que, “entre 2015 e maio de 2022, foram efetivamente aportados R$ 9,47 bilhões pela Administração Pública Federal nas referidas entidades para equacionamento de déficits”, nos termos do art. 21, da Lei Complementar n. 109/2001, que autoriza essa espécie de aporte pelos entes públicos (documento eletrônico n. 22, pág. 13). O dado é expressivo e desponta como justificativa razoável para o controle externo exercido pela Corte de Contas na tutela dos interesses da sociedade e, sobretudo, dos servidores públicos que contribuem para essas entidades. 



    Constato, ainda, que esta Suprema Corte, em dois casos análogos, reconheceu a atribuição do Tribunal de Contas da União para fiscalizar diretamente as entidades fechadas de previdência complementar. Nesse sentido, vide decisões monocráticas proferidas no MS 34.738/DF, de relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, DJe de 6/4/2022 e no MS 38.718/DF, também do mesmo relator, DJe de 3/11/2022.



    A propósito, transcrevo a fundamentação adotada pelo relator no primeiro mandado de segurança mencionado:



    “9. O primeiro argumento deduzido pela impetrante é o de que o TCU não possuiria competência para a fiscalização do dinheiro empregado pelas entidades fechadas de previdência complementar. Ao seu ver, uma vez transferidos pela Administração Pública, os recursos passam a pertencer aos patrocinados da entidade de previdência privada e, assim, perdem a natureza jurídica de verbas públicas. 



    10. Para fiscalizar tais entidades foi criada a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (‘Previc’). De acordo com a Lei nº 12.154/2009, essa autarquia federal tem por competência específica ‘proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de suas operações’, além de ‘apurar e julgar infrações e aplicar as penalidades cabíveis’ (art. 2º, I e II). 



    11. O art. 24 da Lei Complementar nº 108/2001, por sua vez, dispõe que “[a] fiscalização e controle dos planos de benefícios e das entidades fechadas de previdência complementar de que trata esta Lei Complementar competem ao órgão regulador e fiscalizador das entidades fechadas de previdência complementar’. 



    12. Não obstante, o art. 25 da mesma lei complementar prevê que ‘[a]s ações exercidas pelo órgão referido no artigo anterior não eximem os patrocinadores da responsabilidade pela supervisão e fiscalização sistemática das atividades das suas respectivas entidades de previdência complementar’. 



    13. Essa última disposição normativa guarda consonância com o disposto no art. 70, parágrafo único, da Constituição que prevê a fiscalização pelo TCU sobre ‘qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que (...) gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária’. 



    14. Já o art. 71 da Constituição prevê competir ao TCU examinar as contas ‘daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público’. 



    15. A competência da Previc, portanto, não afasta a atribuição do TCU de fiscalizar a aplicação de recursos pelas entidades fechadas de previdência complementar, direta ou indiretamente. ” 



    (MS 34.738/DF, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 6/4/2022)



    Entendo, portanto, ausentes os requisitos necessários para deferimento da liminar, na forma do art. 300 do Código de Processo Civil e do art. 7º, III, da Lei Federal n. 12.016/2009.



    Ante o exposto, indefiro o pleito de urgência, sem prejuízo de exame mais aprofundado por ocasião do julgamento do presente mandado de segurança.



    Determino, ainda, a intimação da Procuradoria-Geral da República, nos termos do art. 12, da Lei Federal n. 12.016/2009.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator