Tribunal: STF
Processo: HC 218708
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-18
Data de publicação: 2023-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus formalizado contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 740.805/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas com causa de aumento pelo envolvimento de criança ou adolescente).



    3. O Juízo da Execução Penal determinou a transferência do paciente para o regime semiaberto, homologando o cálculo de pena levando-se em consideração a equiparação a crime hediondo. Indeferiu pleito voltado ao afastamento da hediondez do delito.  



    4. Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça, que negou provimento ao recurso.



    5. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    6. Neste habeas corpus, o impetrante afirma violado o princípio da legalidade, em razão de ausência de previsão para equiparação do tráfico de drogas como hediondo. Sustenta aplicável, para a progressão de regime, a fração relativa ao crime comum, ante lacuna legislativa. 



    7. Pretende o afastamento da hediondez equiparada do tráfico de drogas, colocando-se o paciente no regime aberto, com expedição de alvará de soltura.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Tribunal de Justiça local, ao negar provimento ao agravo em execução, entendeu, assim como o Juízo de primeira instância, inviável o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, ressaltando que a equiparação a crime hediondo decorre de previsão constitucional. Confira-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão:



    ”O Juiz de Primeiro Grau indeferiu o pedido de retificação e homologou o cálculo das penas do agravante nos seguintes termos: 



    ‘Fls. 54/56: o crime de tráfico de drogas continua sendo tratado na Lei 8072/90, de modo que não perdeu o caráter hediondo. Inclusive, como bem apontado pelo Ministério Público, a questão já foi objeto de discussão no julgamento do Recurso Especial nº 1918338/MT pelo STJ, quando definida a aplicação do lapso previsto no artigo 112, V, aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes quando não reincidentes específicos. Indefiro, portanto, o pedido da defesa...’ (fl. 13).



    Em que pese o entendimento defensivo, conquanto o advento da Lei Federal 13964/2019 (Pacote Anticrime) tenha revogado alguns dispositivos da Lei dos Crimes Hediondos, dentre os quais o artigo segundo, § segundo, que tratava do lapso para progressão de regime, é certo que o delito de tráfico de drogas é equiparado a hediondo, essa a interpretação que se extrai de expressa disposição legal. 



    Note-se que a própria Constituição Federal alçou tal delito a status diferenciado, ao exigir que fosse considerado, por lei, como inafiançável e insuscetível de graça ou anistia, a exemplo da prática de tortura, terrorismo e os definidos como crimes hediondos (artigo quinto, inciso XLIII), possibilitando, inclusive a extradição de brasileiro naturalizado, comprovado envolvimento com tal atividade espúria e repita-se equiparada a hedionda (artigo quinto, inciso LI, da Constituição Federal).



    Dessa forma, por força de preceito constitucional, ainda que se modifique, acrescente ou se exclua algum delito definido como hediondo, é certo que os crimes de tráfico de drogas, tortura e o terrorismo sempre serão a eles equiparados, devendo ser submetidos, portanto, ao mesmo regime jurídico. 



    Sendo assim, para fins de progressão de regime, não se exige o cumprimento de 1/6 da pena, mas sim de 2/5, não se aplicando ainda, as porcentagens trazidas pela Lei Federal 13964/2019, nos exatos termos do artigo 112 da Lei de Execução Penal: 



    Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 



    ...



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; 



    E para arrematar, nesse sentido a tese fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos Representativos de Controvérsia 1.910.240/MG e 1.918.338/MT, realizado em 26 de maio de 2021, cuja ementa vale transcrever: 



    ‘...RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI 13964/2019 (PACOTE ANTICRIME). DIFERENCIAÇÃO ENTRE REINCIDÊNCIA GENÉRICA E ESPECÍFICA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO DOS LAPSOS RELATIVOS AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. LACUNA LEGAL. INTEGRAÇÃO DA NORMA. APLICAÇÃO DOS PATAMARES PREVISTOS PARA OS APENADOS PRIMÁRIOS. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PATAMAR HODIERNO INFERIOR À FRAÇÃO ANTERIORMENTE EXIGIDA AOS REINCIDENTES GENÉRICOS. RECURSO NÃO PROVIDO. A Lei 13964/2019, intitulada Pacote Anticrime, promoveu profundas alterações no marco normativo referente aos lapsos exigidos para o alcance da progressão a regime menos gravoso, tendo sido expressamente revogadas as disposições do artigo 2º, § 2º, da Lei 8072/1990 e estabelecidos patamares calcados não apenas na natureza do delito, mas também no caráter da reincidência, seja ela genérica ou específica. Evidenciada a ausência de previsão dos parâmetros relativos aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado, mas reincidentes genéricos, impõe-se ao Juízo da execução penal a integração da norma sob análise, de modo que dado o óbice à analogia in malam partem, é imperiosa a aplicação aos reincidentes genéricos dos lapsos de progressão referentes aos sentenciados primários. 3. Ainda que provavelmente não tenha sido essa a intenção do legislador, é irrefutável que de lege lata, a incidência retroativa do art. 112, V, da Lei 7210/1984, quanto à hipótese da lacuna legal relativa aos apenados condenados por crime hediondo ou equiparado e reincidentes genéricos, instituiu conjuntura mais favorável que o anterior lapso de 3/5, a permitir, então, a retroatividade da lei penal mais benigna. Dadas as ponderações acima, a hipótese em análise trata da incidência de lei penal mais benéfica ao apenado, condenado por estupro, porém reincidente genérico, de forma que é mister o reconhecimento de sua retroatividade, dado que o percentual por ela estabelecido, qual seja, de cumprimento de 40% das reprimendas impostas , é inferior à fração de 3/5, anteriormente exigida para a progressão de condenados por crimes hediondos, fossem reincidentes genéricos ou específicos. 5. Recurso especial representativo da controvérsia não provido, assentando-se a seguinte tese: É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei 13964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante”. (...).” (e-doc. 6, p. 3-5; grifos nossos).



    9. A visão foi reafirmada no acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CARÁTER HEDIONDO DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO EM VIRTUDE DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A revogação do art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/1990, pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), não retirou do tráfico de drogas o caráter de delito equiparado a hediondo, cuja classificação decorre da previsão estabelecida nos arts. 5º, XLIII, da Constituição Federal, 2º, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 44 da Lei n. 11.343/2006, fundamento reforçado pelo disposto no art. 112, § 5º, da LEP, cuja redação foi definida pela própria Lei n. 13.964/2019 e que consigna expressamente que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006". 



    2. "Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC 731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022" (AgRg no HC n. 729.332/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 



    3. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 8, p. 1-2; grifos nossos)



    10. Não há ilegalidade a ser reparada. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do STF no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não decorre de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022, grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022, grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022, grifos nossos).



    11. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação, pela Lei nº 13.964, de 2019, do § 2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico de drogas.



    12. Cumpre ressaltar, ainda, que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, afastou a hediondez apenas do denominado tráfico privilegiado, na forma do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Essa alteração legislativa, por outro lado, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    13. Por fim, estando o paciente em cumprimento de pena em razão da prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei de Drogas, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios estipulados no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de março de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator