Tribunal: STF
Processo: Rcl 51532
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-07
Data de publicação: 2023-05-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 

RECLAMAÇÃO. ALEGADO DESRESPEITO AO DECIDIDO EM TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS: INOCORRÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. 

 1.	Trata-se de reclamação formalizada em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba, no processo nº 0800454-39.2017.8.15.1171, pelo qual teriam sido contrariadas as decisões deste Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311-RG/PI,  Tema nº 784 do ementário da Repercussão Geral.

 2.	A parte reclamante narra que o Tribunal reclamado considerou legais as contratações temporárias realizadas pelo Poder Público, em detrimento de candidatos classificados fora do número de vagas previsto em edital de concurso público.

 3.	Afirma caraterizado desvio de finalidade ante o exercício das atribuições de cargos efetivos por esses contratados, alguns deles, há décadas, devido às sucessivas prorrogações contratuais, em evidente burla à finalidade emergencial do contrato temporário.

 4.	Alega violação de seu direito subjetivo à nomeação e à posse no cargo de Técnico em Enfermagem do Município de Paulista/PB, para o qual logrou aprovação em concurso público, não havendo que se falar em situação de oportunidade e conveniência da Administração Pública. Menciona o preenchimento cargos de técnico em enfermagem, de forma precária, ao passo que, ao tempo do certame mencionado, havia 20 (vinte) cargos vagos.  

 5.	Ressalta a contrariedade do art. 37,  inc. IX, da Constituição da República e das Leis municipais nº 285, de 2008, e nº 347, de 2013. Destaca que as contratações precárias demonstram disponibilidade financeira e necessidade do serviço.

 6.	Entende devidamente comprovados a existência de vagas durante o prazo de validade do concurso, o interesse da Administração Pública em preenchê-las e a preterição dos classificados em concurso público.

 7.	Requer a procedência da reclamação, para cassar os efeitos do acórdão reclamado.

 8.	Pede o deferimento dos benefícios da justiça gratuita.

É o relatório.

Decido.

 9.	Inicialmente, defiro os benefícios da justiça gratuita.

 10.	A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).

 11.	Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.

 12.	No caso em tela, a alegação é a de que o Tribunal reclamado teria inobservado a decisão proferida por esta Corte no julgamento referentes ao Tema RG nº 784. A seguir, transcrevo a respectiva ementa desse julgado:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”
(RE nº 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).

 13.	Constato, preliminarmente, que o recurso extraordinário teve seu seguimento negado com base no enunciado nº 281 da Súmula do STF, como se pode observar dos termos do juízo de admissibilidade (e-doc. 5, p. 331):

“(...) Constata-se, preliminarmente, que o recurso não merece trânsito à instância ad quem. 
De fato, mostra-se evidente que não houve o prévio exaurimento da instância ordinária. Isso porque caberia, contra a decisão monocrática proferida pelo relator (Id. 9656134) , a interposição de agravo interno pela insurgente, via recursal adequada à provocação do órgão colegiado. 
In casu, a decisão monocrática que negou provimento ao recurso apelatório (Id. 9656134), não serviu à satisfação do requisito do prévio esgotamento da instância ordinária. Portanto, à hipótese vertente deve incidir o óbice da Súmula 281  do STF.“

 14.	Ocorre que, para a apreciação de eventual inobservância, por parte do Tribunal de origem, quanto ao firmado por esta Corte, é necessário observar o disposto na parte final do art. 988, § 5º, inc. II, do Código de Processo Civil, o qual revela que o cabimento da reclamação direcionada ao reconhecimento de erronia referente à sistemática da repercussão geral está condicionado ao esgotamento das instâncias ordinárias. Vejamos:


“Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: (...) § 5º É inadmissível a reclamação: (...) II – proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.”

 15.	No presente caso, tal requisito não foi atendido, não havendo notícia de interposição de agravo regimental contra decisão monocrática de desembargador do Tribunal estadual, mediante a qual negou provimento  à apelação. Por essa razão, negou-se seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no enunciado nº 281 da Súmula do STF. 

 16.	Ainda que assim não fosse, tem-se que o Tribunal reclamado assentou não haver direito subjetivo da reclamante à nomeação e posse no cargo público para o qual se classificou em concurso público fora do número de vagas previstas no edital. E assim o fez ao concluir que não houve prova da existência de cargo público vago e da necessidade de contratação pelo Poder Púbico. Desse modo, afastou a alegação de ilegalidade das contratações temporárias e a suposta preterição da reclamante, nestes termos (e-doc. 5, p. 204):

“ADMINISTRATIVO. AÇÃO MANDAMENTAL. DENEGAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE NOMEAÇÃO. REQUISITOS DO STF NO RE Nº 837311, DECIDIDO EM REPERCUSSÃO GERAL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE CARGO VAGO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO MONOCRÁTICO DO APELO. 1. Tendo sido aprovado fora das vagas, o candidato aprovado somente terá direito à nomeação se comprovar o surgimento de novas vagas, ou aberto novo certame, durante a validade do anterior, com preterição arbitrária e imotivada, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE nº 837311, em repercussão geral. 
2. A contratação por excepcional interesse público, para exercício das mesmas atribuições de cargo ofertado em concurso, representa a preterição de que trata o STF, quando demonstrada a existência de vaga especificamente criadas por lei, cujo preenchimento esteja sendo obstado por conduta ilegítima da Administração. Precedente do STJ.” 

 17.	Evidente que a situação dos autos se amolda aos parâmetros fixados no julgamento do RE nº 837.311-RG/PE, Tema RG nº 784. Neste caso, não há como reconhecer impropriedade alguma na decisão, menos ainda situação de teratologia.

 18.	 Esta Corte assentou, por diversas vezes, que a impugnação, por meio de reclamação, de eventual incorreção quanto à aplicação de paradigma da repercussão geral somente é viável quando houver teratologia na decisão reclamada. Esta não é a situação dos autos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:

“Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Mera expectativa de direito à nomeação de candidato aprovado em concurso que se presta apenas à formação de cadastro de reserva. Não comprovação de preterição. Tema 784, da sistemática de repercussão geral. 5. Consonância do acórdão reclamado à jurisprudência da Suprema Corte. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental.”
(Rcl nº 39.813-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/06/2020, p. 17/06/2020; grifos nossos).

“Agravo regimental em reclamação. Tema nº 784 da sistemática da repercussão geral. Candidato aprovado em concurso para cadastro de reserva. Inexistência de preterição. Ausência de teratologia. Agravo regimental não provido.
1. O surgimento de nova vaga decorrente de desistência de candidato nomeado não evidencia, por si só, preterição por parte da administração em relação à reclamante, a qual possui apenas mera expectativa de direito de ser nomeada, decorrente de aprovação em certame para a formação de cadastro de reserva.
2. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).”
(Rcl nº 51.781-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 13/05/2022; grifos nossos).

“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO PARA O STF. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. À míngua de má aplicação da repercussão geral pela Corte de origem, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte.
2. Conforme RE 837.311-RG (Tema nº 784), o surgimento de novas vagas gera o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital na hipótese de ‘preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso’.
3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.”
(Rcl nº 25.930-ED-AgR/AL, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 22/05/2020, p. 08/06/2020; grifos nossos).

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONTROVÉRSIA QUANTO À EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRÉVIO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELA CORTE A QUO. RE 837.311. TEMA 784. SEMELHANÇA ENTRE O PRECEDENTE INVOCADO E O CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”
(Rcl nº 39.819-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/05/2020, p. 29/05/2020; grifos nossos).

 19.	Com efeito, a pretensão da reclamante veicula irresignação contra decisão fundada no conjunto fático-probatório delineado na origem, cuja alteração demandaria o revolvimento e o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via da reclamação.

 20.	Portanto, revela-se evidente a tentativa de utilização da reclamação como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:

“AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 606.798/MS. INEXISTÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO: ATUAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”
(Rcl nº 11.529-AgR/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 20/06/2012, p. 1º/08/2012; grifos nossos).

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECLAMAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO TEMA 96 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Não houve o pleno exaurimento das instâncias recursais na origem, o que inviabiliza o ajuizamento desta ação, uma vez que, nos termos do art. 988, § 5º, inciso II, do CPC, o esgotamento dos meios recursais a quo é pressuposto para o cabimento da Reclamação, quando tem por fundamento a exigência de respeito a precedente julgado por esta SUPREMA CORTE, em regime de Repercussão Geral.
2. Esta CORTE já se pronunciou, por diversas vezes, no sentido de que a reclamação constitucional não deve ser utilizada como sucedâneo recursal ou atalho processual para postular diretamente no STF a observação de precedente vinculante estabelecido sob a sistemática da Repercussão Geral, por não ser substitutivo de recurso ou de ação rescisória.
3. Embargos Declaratórios recebidos como Recurso de Agravo, ao qual se nega provimento.”
(Rcl nº 37.313-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; grifos nossos).

 21.	Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido liminar.

Publique-se.

Brasília, 7 de maio de 2023.

Ministro ANDRÉ MENDONÇA
Relator