Tribunal: STF
Processo: RHC 219516
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-09
Data de publicação: 2023-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 21):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 33, § 3.º, DA LEI N. 11.343/2006. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



     1. O Agravante foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, porque, ao retornar da saída temporária, tentou adentrar no estabelecimento prisional com entorpecentes escondidos no interior de seu corpo, detectados no momento em que passava pelo scanner corporal. 



    2. A desclassificação da conduta para a figura do art. 33, § 3.º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria, na hipótese, inevitável dilação probatória, o que é inviável no âmbito do writ, sobretudo quando as instâncias ordinárias, ao analisarem as provas carreadas aos autos, restaram convictas quanto à configuração do crime de tráfico de drogas. 



    3. Agravo regimental desprovido.



    Narra a parte recorrente que: a) o paciente foi condenado em primeiro grau como incurso nas penas do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006; b) tal enquadramento típico foi mantido pelo TJSC e pelo STJ; c) a situação reconhecida na sentença e nos acórdãos posteriores diz respeito a “oferecimento de droga para consumir em conjunto com pessoas as quais o Paciente se relacionava”, havendo não obtenção de lucro, mas consumo conjunto da droga, ressaltando-se que “não constam nos autos provas que demonstrem que a conduta do Paciente se dava de forma habitual e frequente”



    À vista do exposto, pugna pela desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 33, § 3º, da Lei de Drogas.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento do recurso.



    É o relatório. Decido.



    1. A irresignação não merece prosperar



    De início, no que diz respeito ao pleito de desclassificação para o delito do art. 33, § 3º, da Lei 11.343/2006, observo que a denegação da ordem de habeas corpus pelo STJ afigura-se escorreita, forte na impossibilidade de revolvimento fático-probatório. Efetivamente, as instâncias ordinárias são soberanas na análise de fatos e provas. 



    O juízo sentenciante asseverou que as circunstâncias do caso concreto levaram à conclusão de que o acusado praticou o delito de tráfico de drogas, não incidindo na hipótese o § 3º do art. 33 da Lei 11.343/2006, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 6, pp. 3-4):



    “[...]



    Noutro giro, não há se falar em desclassificação para o delito menos grave tipificado no art. 33, § 3º, da Lei de Drogas, in verbis: "§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem." 



    Primeiro porque o referido crime não admite tentativa (oferta aos companheiros de cela não se consumou). Segundo porque, como adianta se verá, a quantidade de droga apreendida se mostrava capaz de satisfazer o vício do acusado e de seus companheiros de cela por alguns dias, circunstância que afasta a eventualidade exigida para o delito em questão, denotando a habitualidade da oferta. A propósito, vale salientar que o próprio réu admite que sua intenção era fazer com que os trinta ou quarenta dias seguintes passassem mais rápido e que a oferta aos companheiros de cela seria inevitável. 



    Sobre o requisito da oferta eventual, leciona Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho: 



    Eventualidade: A cessão da droga deve ter ocorrido eventualmente, ou seja, sem qualquer caráter de habitualidade, sob pena de se descaracterizar o tipo e incidir no tráfico, previsto no art. 33, caput. Esta eventualidade deve ser analisada sob a perspectiva do sujeito ativo e não do passivo. Assim, se o agente ofereceu droga para outras pessoas ou em outras situações, estará caracterizada a habitualidade. Portanto, não se poderá falar em eventualidade se, embora seja a primeira vez que ofertou para aquela vítima, já o tenha feito para outras pessoas. (in Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006 – Comentada artigo por artigo. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : MÉTODO, 2012. pp. 117-118) 



    Reforçando, é sabido que, "para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente” (§ 2º do art. 28 da Lei n. 11.343/06). 



    E, no caso, não bastasse a cofissão do acusado, o qual admite que a droga também seria oferecida aos companheiros de cela, cumpre observar que a quantidade de maconha apreendida (78,2g - laudo do evento 18) não pode ser considerada ínfima. Com efeito, “[...] a quantidade é circunstância preponderante em desfavor do insurgente, porquanto, conforme a prática jurisdicional no âmbito criminal, basta cerca de 1 g (um grama) para confeccionar até dois cigarros artesanais de maconha [...]” (TJSC, Apelação Criminal n. 0001044- 53.2018.8.24.0075, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, julgado em 30/08/2018).



    Assim, conclui-se que a porção de droga apreendida na posse do acusado (78,2g – laudo do evento 18) poderia ser fracionada em até 156 cigarros de maconha, quantia suficiente para sustentar o vício do acusado e de seus companheiros de cela por vários dias, o que, conforme alhures mencionado, afasta a eventualidade característica do delito tipificado no § 3º do art. 33 da Lei de Drogas.”



    O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória (eDOC 8). Na mesma linha, o STJ (eDOC 17, p. 33):



    “Como se percebe, as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fático-probatórias, concluíram, de modo fundamentado, que a conduta praticada pelo Agravante se amolda ao delito previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, concluir de maneira diversa a fim de acolher a tese de desclassificação para a conduta prevista no art. 3.º, § 3.º, da Lei de Drogas demandaria o revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus.”



    Como bem assentado pelo STJ, é consolidado nesta Corte o entendimento de que não se admite o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus, o qual é “instrumento destinado à proteção de direito líquido e certo, demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.” (HC 103.606, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 21.09.2010). No mesmo sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO EM CONTINUAÇÃO DELITIVA. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NÃO VERIFICADA. COMPETÊNCIA FIXADA NOS TERMOS DO ART. 71 C/C O ART. 83 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NULIDADE INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS EM HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 179.379 AgR, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe 15.06.2020)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. Para acolher a tese de absolvição dos dois crimes de receptação, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias anteriores apontam no sentido da prática do delito. 2. […] (HC 178.625 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 21.05.2020)



    2. Posto isso, com fulcro nos arts. 192 e 312 do RISTF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 9 de março de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente