Tribunal: STF
Processo: HC 220342
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-28
Data de publicação: 2023-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.824.959/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 600 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e 333, caput, do Código Penal (corrupção ativa).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, apenas para afastar a perda de veículo. Embargos de declaração não obtiveram êxito. Recurso especial foi inadmitido na origem, seguindo-se o agravo em recurso especial dirigido ao STJ.



    4. No STJ, o Relator conheceu do agravo, para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento. A 5ª Turma não conheceu do agravo interposto pela defesa, bem como rejeitou posteriores embargos de declaração. O Vice-Presidente da Corte negou seguimento ao recurso extraordinário formalizado, tendo a Corte Especial negado provimento ao agravo protocolado, sendo certificado o trânsito em julgado da condenação criminal em 24/08/2022.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Apontam a inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, qual seja, a existência de ação penal em curso e confissão informal. Destacam condições pessoais favoráveis: primariedade e bons antecedentes. Frisam ser pequena a quantidade de droga apreendida — 26 gramas de cocaína e 100 gramas de maconha.



    6. Requerem a aplicação da minorante e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



     Decido.



    7. Observa-se que a condenação transitou em julgado em 24/08/2022 (e-doc. 4, p. 213), tendo sido formalizada esta impetração em 20/09/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    10. O Juízo, na sentença, entendeu incabível a minorante, levando em conta, para além da existência de processo em curso, a dedicação do paciente à atividade delitiva, ante o fato de ser distribuidor de drogas na região em que ocorrido o crime:



    “Como se vê de sua folha de antecedentes (fls. 157/158), o réu ostenta condenação ainda não definitiva por outro crime e, nessa mesma ação, praticou dois delitos. A esses fatos, some-se o fato de ser o distribuidor de drogas do bairro, o que o liga à atividade organizada do comércio de drogas. Por esses motivos, não faz jus ao redutor previsto pelo artigo 33, § 4º, da Lei 11343/2006.” (e-doc. 3, p. 25).



    11. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação manteve o entendimento, destacando a existência de “processos com decisão absolutória, em andamento e com transação penal, ou seja, inaptos para caracterizar maus antecedentes e reincidência Súmula 444 do C. STJ), demonstra acentuada periculosidade, na medida em que confessou aos policiais que era o distribuidor de drogas no bairro Itapuã” (e-doc. 3, p. 98). Ao apreciar os embargos de declaração manejados contra o acórdão, a Corte estadual frisou levado em consideração, para a negativa do benefício, todo o contexto probatório constante dos autos:



     "Na derradeira etapa do cálculo, foi mantida a vedação de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006, por entender a Turma Julgadora que o embargante estava efetivamente envolvido com o tráfico de drogas e fazia do comércio de drogas seu meio de vida, não se tratando de traficante eventual, de 'primeira viagem', o que ficou evidenciado não só pela confissão aos policiais de que era distribuidor de drogas na região, mas, também, pelos demais elementos de prova constantes dos autos, em especial as palavras dos agentes públicos, que, como cediço, merecem fé até prova em contrário, assim como o de qualquer pessoa idônea, inexistindo nos autos o menor indício acerca da surrada tese de perseguição por parte dos policiais. 



    Assim, evidente que a confissão não serviu de fundamento exclusivo para afastar o referido benefício, que foi vedado também em razão da existência de outros elementos de prova." (e-doc. 3, p. 117-118; grifos nossos).



    12. O Relator do recurso especial formalizado no STJ manteve o entendimento, destacando a impossibilidade de modificação das premissas adotadas pelas instâncias anteriores, o que demandaria o revolvimento probatório. Confira-se:



    “Noutro giro, como é sabido, os requisitos legais para o deferimento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas são: agente reconhecidamente primário, com bons antecedentes e que não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa. 



    Os fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para não aplicá-la ao caso concreto estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciado sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias da prisão, constando dos autos que ele seria "o distribuidor de drogas do bairro, o que o liga à atividade organizada do comércio de drogas" (e-STJ, fl. 199 da sentença). 



    (...) 



    Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ." (e-doc. 4, p. 71-72; grifos nossos).



    13. Pois bem. No que diz respeito à existência de processo em curso, presente sentença condenatória não alcançada pelo trânsito em julgado, o Supremo Tribunal Federal tem adotado a orientação de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não constitui, isoladamente, motivo idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, não se prestando à comprovação do envolvimento com o crime organizado ou da dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 205.080-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ATIVIDADE CRIMINOSA – DEDICAÇÃO – PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.”



    (HC nº 199.309/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.457-AgR/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Fundamentação abstrata para lastrear o afastamento do tráfico privilegiado. 5. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 210.211-AgR/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 15/09/2022; grifos nossos).



    14. Em respeito ao princípio da colegialidade, tenho considerado indevida a negativa do benefício com base exclusivamente na menção a ações penais ou inquéritos em curso, quando ausente a contextualização ou demonstração de como esses vetores apontariam, na situação concreta, para o envolvimento habitual com atividades delituosas.



    15. Sem embargo, ressalvo reflexão pessoal no sentido de ser viável que, em determinadas hipóteses, a existência de processos em curso seja levada em consideração, validamente, pelo Magistrado, a fim de demonstrar o grau de envolvimento do acusado com a criminalidade, sobretudo se agregados outros dados indicativos da mesma conclusão. Tal entendimento, aliás, tem encontrado acolhida em múltiplas decisões proferidas no âmbito da Primeira Turma, o que revela a necessidade de melhor definição da matéria no âmbito desta Corte.



    16. Nesse sentido, cito precedentes representativos da divergência: HC nº 190.946-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 03/05/2021, p. 16/08/2021; HC nº 211.408-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 26/05/2022; HC nº 203.316/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 18/06/2021, p. 22/06/2021; RHC nº 203.535/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 24/08/2021, p. 26/08/2021; ARE nº 1.324.182/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/02/2022, p. 21/02/2022; e RHC nº 124.917/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2020, p. 12/02/2021.



    17. Contudo, no caso sob análise, mesmo que afastado o fundamento referente à condenação ainda não definitiva por outro crime, subsiste, a justificar a não incidência da causa de diminuição, a constatação, alcançada pelas instâncias ordinárias a partir dos contornos do delito, de não se tratar de traficante ocasional, sendo o paciente considerado distribuidor de entorpecentes na localidade na qual surpreendido durante o cometimento do crime. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    18. Assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    19. Ante o exposto, nego seguimento à impetração, com fundamento no art. 21, § 1°, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.  



    Brasília, 28 de junho de 2023.   



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator