Tribunal: STF
Processo: ARE 1445020
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-10
Data de publicação: 2023-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE NAS ALÍNEAS “C” E “D” DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. DESCABIMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS-ST. VERIFICAÇÃO DE BASE DE CÁLCULO SUPERIOR À PRESUNÇÃO INICIAL. RE Nº 593.849-RG/MG, TEMA RG Nº 201. COMPLEMENTAÇÃO DEVIDA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado:



    “ICMS-ST. Possibilidade de cobrança da diferença. Art. 150, §7º, da Constituição Federal e no art. 6º, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96. Entendimento firmado pelo C. STF no julgamento conjunto das ADIs 2.675 e 2.777 e RE 593.849/MG, apreciando o Tema 201 da repercussão geral, de que o imposto deve ser calculado sobre a base real. Necessidade de tratamento simétrico entre o fisco e o contribuinte. Tributação prevista em lei. O direito à restituição do ICMS-ST pago a maior e o dever de complementação do imposto pago a menor decorrem do art. 150, §7º, da Constituição Federal, a partir da interpretação conferida a esse dispositivo no Tema 201 do STF, cujos efeitos foram modulados para atingir os fatos geradores ocorridos a partir de 19 de outubro de 2016. Possível a complementação de ICMS-ST quando a base de cálculo real da operação se mostrar superior à presumida. Implementação do r. entendimento feita pela adição do Art. 66-H introduzido à Lei nº 6.374/89, por meio da Lei nº 17.293/20, e pela Portaria CAT nº 42/2018 que não majoram o tributo, tampouco alteram fato gerador e a base de cálculo, apenas incorporam a interpretação do STF acerca da não definitividade do sistema de substituição tributária e da utilização da base real para fins de cálculo do ICMS-ST. Não submissão aos princípios da anterioridade anual e nonagesimal. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO.” (e-doc. 8).



    2. Nas razões do recurso, interposto com fundamento nas alíneas “a”, “c” e “d” do permissivo constitucional, sustenta-se contrariedade aos arts. 150, § 7º, 155, § 2º, inc. XI, da Constituição da República, em face dos quais julgada válida a Lei local que abriu vias para a exigência da complementação do ICMS-ST. Aduz a ilegalidade do Diploma paulista, além da ofensa aos princípios constitucionais da irretroatividade e da anterioridade (e-doc. 13). 



    É o relatório.



    Decido. 



    3. Para melhor compreensão da hipótese examinada, cito trecho da fundamentação do acórdão impugnado:



    “A (ii) segunda hipótese à qual se amolda o caso em tela mostra-se mais desafiadora, diante da omissão da Carta Magna e da legislação complementar na disciplina expressa da hipótese de a base de cálculo presumida destoar, para mais ou para menos, daquela efetivamente realizada. 



    Nessa situação, há de se aplicar o entendimento firmado pelo C. STF no julgamento conjunto das ADIs 2.675 e 2.777 e RE 593.849/MG, apreciando o Tema 201 da repercussão geral: ‘É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida’.



    Em outras palavras: quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior àquela presumida, é devida a restituição do ICMS-ST pago a maior. Dessa premissa, observa-se que o Pretório Excelso adotou a base real para calcular do valor do imposto, e não a base ficta utilizada a priori para retenção antecipada do ICMS-ST, afastando a ideia de definitividade da substituição tributária. 



    E, por uma questão de consequência lógica, se é devida a restituição do ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva da operação é inferior àquela presumida, também é verdade que é devida a complementação do ICMS-ST pago a menor na situação simetricamente oposta, isto é, quando a base de cálculo efetiva da operação é superior àquela presumida. 



    Do contrário, se a conclusão fosse diversa, além de contrária à lógica, haveria o enriquecimento sem causa do contribuinte, beneficiado tanto pela restituição do imposto pago a maior, quanto pela dispensa de complementar o imposto pago a menor, deixando o Fisco em eminente prejuízo no último cenário. igualdade, previsto no caput do art. 5° da Constituição Federal. Isto pois, na prática, dois contribuintes poderiam obter o mesmo valor com a operação, mas estar sujeitos a cargas tributárias distintas: caso um deles tivesse recolhido antecipadamente o ICMS-ST com base de cálculo inferior à efetiva, pagaria menos imposto do que o aquele que o recolheu com base de cálculo equivalente à efetiva. Ademais, ao contrário do que aduz a apelante, não há que se falar em inexistência de previsão legal a respeito da complementação do ICMS-ST. 



    O direito à restituição do ICMS-ST pago a maior e o dever de complementação do imposto pago a menor decorrem do art. 150, §7º, da Constituição Federal, a partir da interpretação conferida a esse dispositivo por força da tese firmada no Tema 201 do STF, cujos efeitos foram modulados para atingir os fatos geradores ocorridos a partir de 19 de outubro de 2016. A implementação do referido entendimento no âmbito do Estado de São Paulo foi feita pela adição do art. 66-H à Lei nº 6.374/89, por meio da Lei nº 17.293/20, e pela Portaria CAT nº 42/2018, que apenas se encarrega de disciplinar os detalhes do procedimento para o complemento e ressarcimento do ICMS-ST.



    Esses dois instrumentos, portanto, não majoram o tributo, tampouco alteram fato gerador e a base de cálculo, apenas incorporam a interpretação do STF acerca da não definitividade do sistema de substituição tributária e da utilização da base real para fins de cálculo do ICMS-ST.” (e-doc. 8).



    4. Inicialmente, não cabe a insurgência com fundamento nas alíneas “c” e “d” do art. 102, inc. III, da CRFB, porque, a teor da própria transcrição do acórdão recorrido, a conclusão proferida pelo Tribunal bandeirante não partiu das leis locais para conferir o dever de complementação do ICMS-ST pelo contribuinte. Como se nota do voto condutor, a ratio decidendi pautou-se, primeiramente, dos precedentes vinculantes deste Supremo Tribunal Federal, além de outros princípios do ordenamento jurídico, como o da isonomia e o da vedação ao enriquecimento sem causa. 



    5. No que tange à violação dos dispositivos constitucionais, é irrepreensível a posição externada pelo Tribunal a quo. 



    6. Em âmbito constitucional, encontramos a previsão do art. 150, § 7º, que ampara a possibilidade de lei atribuir a sujeito passivo diverso da obrigação tributária para a frente e, especificamente quanto ao ICMS, a preleção do art. 155, inc. XII, al. “b”, que preordena a disciplina da substituição tributária via lei complementar. 



    7. O fato é que a Lei Complementar nº 87, de 1996, tal qual a Constituição da República, não regula a hipótese de complementação do ICMS-ST quando verificado valor da base de cálculo distinto daquele inicialmente presumido. 



    8. Nesta senda, emerge a tese do julgamento do RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, na qual fixado o direito à restituição do valor pago a maior, por uma base presumida, quando esta verificar-se inferior depois de efetivada a operação. Confira-se a ementa do aludido paradigma:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 



    1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 



    3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 



    4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 



    5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 



    6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 



    8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    (RE nº 593.849-RG/MG, Tema RG nº 201, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19/10/2016, p. 05/04/2017; grifos acrescidos).



    9. Em precedente da Segunda Turma do STF, sob a relatoria do e. Min. Dias Toffoli, prestigiou-se o mesmo entendimento do Pleno, entretanto, para ordenar a complementação do tributo na situação em que verificada base de cálculo real superior àquela presumida na substituição tributária. Cabe destacar:



    Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS/ST. Diferença entre o valor efetivamente designado e a quantia presumida do tributo. Complementação. Orientação do RE nº 593.849/MG-RG. Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96. Violação reflexa. 



    1. Em respeito à vedação do enriquecimento sem causa, deve-se complementar o ICMS diante da existência de diferença entre o valor do tributo designado no momento do cálculo do ICMS/ST e o montante efetivamente praticado na relação jurídica tributária, conforme orientação firmada no julgamento do RE nº 593.849/MG-RG. 



    2. É incabível, em sede de recurso extraordinário, reexaminar o entendimento do Tribunal de origem acerca da aplicabilidade, no presente feito, do Decreto Estadual nº 38.104/96 e do RICMS/96 para fins de complementação do recolhimento do ICMS em substituição tributária. A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo. 



    3. Agravo regimental não provido. 



    4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.”



    (RE nº 1.097.998-AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 05/09/2018; grifos acrescidos).



    10. Desta feita, o caso concreto não se distancia daqueles decididos por este Pretório Excelso, ante o fato, inclusive, de a complementação conter a previsão na lei estadual. Alerto, no ponto, a consideração de que, sendo o Direito Tributário matéria de competência legislativa concorrente (art. 24, inc. I, CRFB), é dado ao Estado suprir eventual omissão federal para exercer a competência plena da hipótese abstrata (art. 24, § 3º, CRFB). 



    11. Logo, não se trata de qualquer instituição ou majoração de tributo, mas apenas recomposição do valor efetivamente devido pelo contribuinte, fato que dispensa, por conseguinte, a observância dos princípios da anterioridade e da irretroatividade. 



    12. De resto, para dissentir das disposições contidas no acórdão recorrido acerca da superação da base de cálculo presumida quando da averiguação da base efetiva da operação, necessário seria reavaliar o conjunto fático-probatório do processo, o que encontra o óbice do enunciado nº 279 da Súmula do STF.



    13. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator