Tribunal: STF
Processo: ARE 1456160
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-25
Data de publicação: 2023-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA SEGURANÇA. INSURGÊNCIA DA IMPETRANTE. RESTITUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE TAMBÉM SE APLICA AO DESAPARECIMENTO DO COMBUSTÍVEL, EM RAZÃO DE VARIAÇÕES VOLUMÉTRICAS. INSUBSISTÊNCIA. IMPETRANTE QUE CONFUNDE O FENÔNEMO FÍSICO DE DILATAÇÃO E CONTRAÇÃO VOLUMÉTRICA DO COMBUSTÍVEL, COM A NATUREZA JURÍDICA DA OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO DAS MERCADORIAS. FENOMENOLOGIA FÍSICA DE EVAPORAÇÃO DO COMBUSTÍVEL, QUE NÃO SE AMOLDA À DESCRIÇÃO NORMATIVA HIPOTÉTICA, QUE CONSTITUI O FATO GERADOR DO ICMS. VOLATILIZAÇÃO DO COMBUSTÍVEL QUE SE TRATA DE ELEMENTO INTRÍNSECO DESSA MODALIDADE DE COMÉRCIO E DEVE SER CONSIDERADO PELOS SEUS AGENTES, PARA FINS DE COMPOSIÇÃO DO PREÇO FINAL DO PRODUTO. ENTENDIMENTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM A TESE FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NO JULGAMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 593.849/MG, COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA (TEMA 201). PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. DECISUM MANTIDO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 150, § 7º, da CF. Sustenta, em essência, que “o artigo 150, § 7º, da Constituição da República garante ao ‘substituído tributário’, como é o caso da Recorrente, a restituição da quantia paga a título de ICMS, caso não se realize o ‘fato gerador’ presumido. E no caso em tela, a variação volumétrica dos combustíveis, quando da perda por fenômenos como a evaporação, representa, efetivamente, hipótese em que o ‘fato gerador’ não ocorre como presumido, autorizando, portanto, a restituição constante do dispositivo constitucional”. 



    3. A pretensão recursal não merece prosperar.



    4. Com efeito, no caso dos autos, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    A Constituição Federal possui previsão de restituição do ICMS, se o fato gerador presumido não se concretizar (§ 7º do artigo 150, citado alhures). Remanescia a dúvida, portanto, no tocante às hipóteses em que o preço da venda da mercadoria, é diverso daquele calculado antecipadamente. 



    Ao interpretar o texto constitucional, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 593.849/MG (Tema 201), com repercussão geral reconhecida, fixou a seguinte tese: "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 



    Diante do referido entendimento, exarado pela Corte Superior, por meio da Medida Provisória n. 219/2018 (convertida na Lei n. 17.538/2018), o Estado de Santa Catarina editou as seguintes normas:



    Art. 1º O art. 40 da Lei nº 10.297, de 26 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: [...] 



    § 3º Caso o fato gerador presumido se realize por valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária, cabe ao contribuinte substituído, na forma prevista na legislação em vigor: 



    I – requerer a restituição da diferença, na hipótese de se realizar por valor inferior; ou 



    II – recolher a diferença, na hipótese de se realizar por valor superior. 



    Art. 2º Poderá ser requerida ou recolhida, conforme o caso, a diferença de que trata o art. 1º desta Medida Provisória: 



    I – correspondente às antecipações de pagamento do fato gerador presumido realizadas após 5 de abril de 2017; ou 



    II – que seja objeto dos litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 



    Art. 3º Esta Medida Provisória entra em vigor na data de sua publicação.



    Consoante se infere, o inciso I do artigo 1º do referido normativo legal positivou a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, enquanto que o inciso II, criou a possibilidade de complementação do recolhimento, nos casos em que o fato gerador se perfectibilizar, em montante superior ao presumido. Ou seja, Estado de Santa Catarina regulamentou tanto o direito à restituição reconhecido aos contribuintes pelo Tema 201/STF, como também o dever de complementação do tributo em favor da Fazenda Pública, tudo a ser apurado conforme a base de cálculo efetiva da operação. 



    Ocorre que, não obstante a Apelante/Impetrante se utilize do julgado do STF acima citado para fundamentar a sua pretensão, o caso dos autos retrata situação diversa, sendo que aquele faz confusão entre o fenômeno físico de dilatação e contração volumétrica do combustível e a natureza jurídica da operação de circulação da mercadoria.



    A respeito, extrai-se de trecho da sentença fustigada, de lavra da Magistrada Cleni Serly Rauen Vieira, que muito bem analisou a quaestio (evento 30, SENT1, EP1G):



    [...] No caso concreto, embora não se olvide tudo isso, ao contrário do que quer fazer crer a parte impetrante, não se está diante de hipótese de não ocorrência do fato gerador ou de ocorrência de fato gerador efetivo com valor diverso do que serviu de base de cálculo para a retenção do imposto devido por substituição tributária. A bem da verdade, a parte impetrante confunde o fenômemo físico de dilatação e contração volumétrica do combustível com a natureza jurídica da operação de circulação da mercadoria. Ou seja, a fenomenologia física de evaporação do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. O próprio STJ explica: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (STJ, Primeira Turma, REsp nº 1.122.126/RS, j. 22/6/2010). O entendimento se mantém em decisão mais recente: PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido. (STJ, Primeira Turma, REsp nº 1.884.431/PB, j. 8/9/2020) Não é outra a conclusão adotada pelo TJSC: TRIBUTÁRIO. ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PARA FRENTE. OPERAÇÃO COM ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO CARBURANTE - AEHC. BASE DE CÁLCULO. OPERAÇÃO TRIBUTÁRIA NÃO SUBMETIDA À INCIDÊNCIA DO ICMS. INFRAÇÃO TRIBUTÁRIA CONFIGURADA. APURAÇÃO FEITA COM BASE NO PERCENTUAL DE LUCRO FIXADO POR PORTARIA EMITIDA PELO SECRETÁRIO DA FAZENDA. ARBITRAMENTO DE ACORDO COM O DISPOSTO NO ART. 74, § 1º, DO RICMS. HIGIDEZ DO ARBITRAMENTO DA BASE DE CÁLCULO DA EXAÇÃO. "[...] a apuração do ICMS pelo regime de substituição tributária, adotada pelo Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina, no tocante às operações com álcool etílico hidratado carburante, não possui qualquer vício de ilegalidade ou inconstitucionalidade, nem tampouco representa ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da não-cumulatividade do tributo (TJSC, Mandado de Segurança n. 2001.023240-5, da Capital, rel. Des. Volnei Carlin, j. 11-06-2003). Recebida a mercadoria sem o devido pagamento do tributo, incumbe ao substituído suprir a ilegalidade (TJSC, Ap. Cív. n. 2008.044751-8, de Blumenau, rel. Des. Paulo Henrique Moritz Martins da Silva, j. 9.9.2008)." (TJSC, Apelação Cível n. 2013.078397-7, de Itajaí, rel. Des. Pedro Manoel Abreu, j. 11-03-2014). BASE DE CÁLCULO. REDUÇÃO DO VALOR POR EVAPORAÇÃO DO ÁLCOOL HIDRATADO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE. "A mera alteração do critério de arbitramento não constitui pauta fiscal, na medida que se encontra em sintonia com a sistemática de recolhimento por substituição tributária prevista na Lei Complementar n. 87/96 (Lei Kandir)" (RMS 31.526/GO, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/05/2012, DJe 11/05/2012)" "[...] COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS ESCRITURADOS - IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA (ART. 16, § 3º, DA LEI N. 6.830/80) - DISCUSSÃO A RESPEITO DO VALOR COBRADO - AUSÊNCIA DE CÁLCULO A DEMONSTRAR OS VALORES DEVIDOS - INCUMBÊNCIA DO AUTOR, EX VI DO ART. 333, INCISO I, DO CPC. 'A justificativa para este entendimento parte do princípio que os embargos tem o propósito de desconstituir, total ou parcialmente, o título executivo. Com essa natureza e esse objetivo não se compadece a pretensão de ver reconhecido o direito de um determinado crédito porque isso, em última análise, implicaria em dar aos embargos a feição de uma reconvenção, também inadmitida pela Lei de Execução Fiscal (art. 16, §3º)'" (Apelação Cível n. 2005.026810-2, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Nicanor da Silveira, j. 23.11.2006). MULTA EM RAZÃO DO NÃO RECOLHIMENTO, TOTAL OU PARCIAL, DO TRIBUTO. ALEGADA A INCONSTITUCIONALIDADE POR SER CONFISCATÓRIA. PREVISÃO LEGAL (ART. 51 DA LEI N. 10.297/96). PATAMAR QUE SE SITUA, DENTRO DE CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE, EM CONFORMIDADE COM OS FINS DO INSTITUTO PENALIZADOR. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO NÃO-CONFISCO. A natureza da multa aplicada sobre o débito fiscal é sancionatória, tendo ela a função de punir o contribuinte indolente com suas obrigações tributárias, de modo a desestimular o pagamento em atraso e, sobretudo, o não recolhimento do tributo. Por esses motivos, o percentual previsto no parágrafo único do art. 51 da Lei n. 10.297/06, não se mostra, dentro de critérios de razoabilidade e proporcionalidade, excessivo, preenchendo corretamente as finalidades do instituto penalizador. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. JUROS MORATÓRIOS. TAXA SELIC. LEGALIDADE. "É legítima a utilização da taxa selic para atualização dos débitos tributários, vedada a cumulação com outros índices, visto que abrange tanto os juros como correção monetária" (TJSC, AC n. 2008.058343-6, rel. Desª. Sônia Maria Schmitz, j. 14.8.09). SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Segunda Câmara de Direito Público, AC nº 0010500-69.2011.8.24.0011, j. 12/09/2017). APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. JULGAMENTO ANTECIPADO. PRETENSÃO DE PROVA DE DIREITO À COMPENSAÇÃO. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO. IMPERTINÊNCIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMBUSTÍVEIS. REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO, EM FACE DA EVAPORAÇÃO. PORTARIA DNC 26/92. INAPLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NA CDA. IMPROPRIEDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. DEDUÇÃO DE INAPLICABILIDADE DA SELIC. MULTA TRIBUTÁRIA. FIXAÇÃO EM 50% DO VALOR DO TRIBUTO. LEGALIDADE. COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. AUTONOMIA DA VERBA. IRRELEVÂNCIA. SÚMULA 306/STJ. RECURSO DESPROVIDO. Não implica cerceamento de defesa o julgamento antecipado, ao fundamento de que não se permitiu juntar elementos que demonstrassem o direito à compensação quando, ao longo do processo, não se fez nem mesmo apontamento de evidência de algum direito de creditamento. A eventual evaporação de combustível não permite a redução da base de cálculo tributável, posto que o recolhimento se perfaça por substituição tributária (STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves). A redução da base tributável exigiria norma tributária, não se legitimando em face do que dispõe a Portaria DNC 26/92. Somente se cogita de vício suficiente a macular o título executivo quando, de algum modo, revele-se impediente do direito de defesa do contribuinte. Exercida a defesa com plenitude, não há prejuízo que justifique o retrocesso (pas des nullité sans grief). Aplica-se ao caso o primado da instrumentalidade das formas. Nos termos da jurisprudência consagrada pelo Colegiado, a multa moratória não pode ultrapassar o valor do tributo devido (TJSC, AC 2010.042042-3, de Rio do Oeste, Rel. Des. Newton Janke). Fixada em 50% do valor do tributo em tese devido, não se cogita de confiscatoriedade. Conforme tem reiteradamente afirmado o STJ, "aplica-se a Taxa Selic para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária de créditos tributários estaduais, quando existe lei local autorizando sua incidência" (AgRg no Ag 1.388.617/SP, Rel. Min. Castro Meira). Daí ser aplicável a Selic, tendo em vista a regência legislativa (art. 117 da Constituição Estadual, c/c o art. 69 da Lei Estadual n.º 10.297/96). Nada obstante a autonomia dos honorários, elas decorrem do proveito obtido com a demanda, e por isso compensam-se na medida das perdas e dos ganhos. Inteligência da Súmula 306/STJ. (TJSC, Segunda Câmara de Direito Público, AC nº 2011.024628-4, j. 08/05/2012). Em resumo, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há que se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto. Assim sendo, em consequência da absoluta observância dos dispositivos legais, a autoridade apontada como coatora na exordial age rigorosamente dentro da legalidade ao exigir o cumprimento da obrigação tributária tal como prevista atualmente no ordenamento jurídico. [...]



    Destarte, o decisum fustigado não comporta qualquer reparo. 



    Ante o exposto, voto por conhecer do recurso e negar-lhe provimento.



    5. Nesse contexto, para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Confiram-se:



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Prequestionamento. Ausência. ICMS. Aumento do volume de combustível em razão da variação de temperatura. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e a análise da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    (ARE 1.204.470-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli - Presidente)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. COBRANÇA COMPLEMENTAR. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.



    (ARE 1.390.677-AgR, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente)



    6. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    Publique-se.



          Brasília, 25 de setembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator