Tribunal: STF
Processo: RHC 227928
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-15
Data de publicação: 2023-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PRETENSÃO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA SUBSISTÊNCIA APENAS DO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE COM A CAUSA DE AUMENTO PELO USO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE: NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRISÃO CAUTELAR MANTIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto, em 24.4.2023, por Eduardo Tente Schossler contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Em 17.4.2023, foi negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus 
n. 787.592, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz. Consta dessa decisão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME PREVISTO NO ESTATUTO DO DESARMAMENTO PARA A MAJORANTE CONSTANTE NA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CRIMES AUTÔNOMOS. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. DESCABIMENTO. PRISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. No tocante à desclassificação do delito previsto no Estatuto do Desarmamento, extrai-se dos autos que ‘a dinâmica do flagrante – arma e munição em casa diversa de onde localizado o entorpecente – não revela modo concreto de ‘emprego’ de arma/munição como ‘processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico’, a significar que, neste contexto, não acresce sentido mais relevante ao tráfico de drogas, pelo que não justificada a aplicação da majorante’ (fl. 35).



    2. Isto é, segundo entendeu o Tribunal de origem, após a minudente análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, houve desígnios autônomos e condutas diversas, motivo pelo qual, para concluir-se em sentido contrário, tal como pretendido pela defesa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incabível nesta via eleita.



    3. Quanto ao direito de recorrer em liberdade, verifica-se que se mostram suficientes as razões invocadas na instância de origem para embasar a ordem de prisão do ora paciente – além da quantidade exorbitante de entorpecentes localizada (1,3 quilos de cocaína) também foi apreendida uma arma de fogo na residência de Fábio, cuja propriedade foi assumida por Eduardo –, porquanto contextualizaram, em dados dos autos, a necessidade cautelar de segregação do réu.



    4. Agravo regimental não provido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente reitera a alegação, afastada no Superior Tribunal de Justiça, de que o concurso material entre os delitos de porte ilegal de arma de fogo e tráfico de entorpecente deveria ser modificado, subsistindo apenas a imputação pela prática do tráfico com a causa de aumento do uso de arma de fogo previsto no inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.



    Afirma que, “considerando a condenação pelo tráfico de drogas, juntamente com o delito de porte de arma de fogo, este não deve permanecer como crime autônomo, sendo imperativa sua desclassificação para a majorante do 
art. 40, inciso IV, da Lei de Drogas, com observância aos Princípios da Consunção e Especialidade, conforme entendimento jurisprudencial.



    Isto, pois, o delito de porte de arma de fogo é utilizado como crime meio para garantir a prática do crime fim, qual seja: o tráfico de drogas. Assim, enseja-se a aplicação da Consunção, com condenação somente pelo tráfico de drogas, que absorve o crime meio.



    Ademais, o art. 40, inc. IV, da Lei nº 11.343/2006, prevê majorante sobre o crime de tráfico de drogas praticado com emprego de arma de fogo. Desta forma, pela Especialidade, deve ser desclassificado o porte/posse de arma de fogo ou munição para somente a majorante ao tráfico de drogas, sob pena de caracterizar bis in idem”.



    Assevera que, “no caso em apreço[,] a arma de fogo e munições restaram apreendidas na mesma ocasião em que apreendidos os entorpecentes, em cumprimento de dois mandados de busca, o que demonstra o vínculo.



    Em que pese o Desembargador Relator fundamentado que a arma restou apreendida em casa diversa de onde localizado o entorpecente, em nada altera o entendimento.



    Isto, pois, conforme se verifica, as casas eram extremamente próximas, estando ambas envolvidas nos fatos, sendo que os mandados de busca e apreensão restaram cumpridos de forma simultânea nas duas residências.



    Tanto é que, na própria denúncia, a descrição dos fatos referente ao tráfico de drogas, expõe que este teria ocorrido na “Rua Jacó Milton Bennemann, nº 85 e n. 301, Bairro Sete de Setembro, em Sapiranga/RS”. Ou seja, embora a arma tenha sido apreendida na residência de nº 85, ambas estavam interligadas ao tráfico.



    Excelência, as residências ficam cerca de 220 metros de distância, conforme imagem abaixo, não podendo se utilizar como fundamento as apreensões terem sido realizadas em casas diversas, pois eram extremamente próximas (…).



    Não bastasse, o acusado ressaltou, em seu interrogatório, tendo sido reconhecida a atenuante da confissão espontânea, que estava guardando os entorpecentes para um terceiro somente pois precisava de dinheiro para pagar a pensão alimentícia de sua filha, tendo recebido a arma dentro do mesmo pacote em que estavam as drogas, demonstrando o vínculo”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) em caráter liminar, requer a concessão da ordem de habeas corpus para fins de revogação da prisão preventiva e concessão de liberdade provisória, podendo, caso Vossa Excelência entenda necessário, ser aplicada medida prevista no artigo 319, do Código de Processo Penal.



    (…) o conhecimento e provimento do presente recurso em habeas corpus, para fins de concessão da ordem”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Ao prolatar a decisão objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “(...) No tocante ao pleito de desclassificação do delito de porte ilegal de arma de fogo para a majorante do delito de tráfico de drogas, o Tribunal de origem assim fundamentou suas conclusões a respeito dos crimes autônomos (...):



    Assim, na busca de interpretação mais sistemática e levando em conta os diferentes desenhos textuais dos tipos envolvidos nos casos mais frequentes, o critério que vislumbro para concluir pela aplicação da majorante é o seguinte: o traficante que, demonstrando ser mais perigoso que a maioria dos agentes destes delitos (caracterizado pela ausência de violência e com fluxo no qual a vitima procura o fornecedor/vendedor), além de realizar o tipo fundamental de tráfico, emprega arma de fogo de modo a intimidar a comunidade – no escopo de incrementar seu negócio, fortalecer sua facção, garantir sua impunidade, impor a lei do silêncio, para além do primeiro sentido social (um tráfico desabusado, que periclita mais gravemente a saúde pública), acresce à reprovação social outro sentido autônomo e muito relevante, pois escolheu conscientemente armar-se com equipamentos, por vezes proibidos ou com numeração suprimida, de forma a burlar o sistema nacional de armas e movimentar um mercado clandestino de circulação de armamento pesado, irrigando as organizações criminosas. Aparato bélico que, em quadros deste jaez, não parece se esgotar no flagrante pontual da atividade do tráfico em si, mas permanece como arsenal à disposição para empreitadas sucessivas de criminalidade violenta, seja patrimonial ou contra a vida, o que torna duvidosa, ao menos em termos de razoabilidade, a pura e simples consunção.



    De toda sorte, no caso, a dinâmica do flagrante – arma e munição em casa diversa de onde localizado o entorpecente – não revela modo concreto de ‘emprego’ de arma/munição como ‘processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico’, a significar que, neste contexto, não acresce sentido mais relevante ao tráfico de drogas, pelo que não justificada a aplicação da majorante.



    Como se sabe, a Lei n. 11.343/2006 prevê como causa especial de aumento, para os crimes previstos nos arts. 33 a 37, efetivo emprego de arma de fogo, em que o agente porta ilegalmente a arma para viabilizar o cometimento do delito de tráfico, e não o fato de possuir ou de portar concomitantemente arma de fogo de uso permitido.



    Isso significa que ‘A absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico.’ (HC n. 182.359/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, 
5ª T., DJe 4/12/2012).



    Assim, havendo conflito aparente de normas entre o crime previsto no Estatuto do Desarmamento e a majorante descrita no 
art. 40, IV, da Lei n. 11.343/2006, deve prevalecer a condição especial de a arma pertencer ou estar sendo empregada para assegurar o sucesso do tráfico de drogas.



    No caso, a Corte estadual considerou que ‘a dinâmica do flagrante – arma e munição em casa diversa de onde localizado o entorpecente – não revela modo concreto de ‘emprego’ de arma/munição como ‘processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico’, a significar que, neste contexto, não acresce sentido mais relevante ao tráfico de drogas, pelo que não justificada a aplicação da majorante’ (fl. 35).



    Isto é, segundo entendeu o Tribunal de origem, após a minudente análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, houve desígnios autônomos e condutas diversas, motivo pelo qual, para concluir-se em sentido contrário, tal como pretendido pela defesa, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, providência incabível nesta via eleita.



    Quanto ao direito de recorrer em liberdade, o Juízo de Direito, ao indeferir o direito de recorrer em liberdade por ocasião da condenação do paciente a 7 anos de reclusão pelos crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, salientou o seguinte (...):



    No que se refere ao estado de liberdade dos acusados, considerando a condenação ora imposta, bem como as circunstâncias já examinadas, mostra-se inviável a revogação da segregação cautelar neste momento.



    Isso porque, conforme já referido, os acusados foram presos em flagrante durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão expedido por este juízo – o qual, por sua vez, fora embasado em denúncias anônimas e prévio monitoramento do local pela Polícia Civil. Além da quantidade exorbitante de entorpecentes localizada – 1,3 quilos de cocaína – também foi apreendida uma arma de fogo na residência de Fábio, cuja propriedade foi assumida por Eduardo.



    Esses elementos revestem de gravidade em concreto a conduta praticada pelos acusados, bem como indicam que este não foi um ilícito pontual, mas sim que os réus são criminosos habituais, afeitos à vida de crimes e ligados a grupo criminoso de grande monta, no qual exercem a função de armazenadores dos entorpecentes.



    (…) se mostram suficientes as razões invocadas na instância de origem para embasar a ordem de prisão do ora paciente, porquanto contextualizaram, em dados dos autos, a necessidade cautelar de segregação do réu, como visto acima.



    Assim, em razão da gravidade concreta dos crimes e das indicadas circunstâncias do fato, as medidas cautelares alternativas à prisão não se mostram adequadas e suficientes para evitar a prática de novas infrações penais”.



    5. As instâncias antecedentes assentaram que o cenário no qual se deu a prisão em flagrante teria evidenciado que, na espécie, a arma e a munição foram encontradas em residência diversa daquela em que localizado o entorpecente. 



    Essa circunstância “não revela modo concreto de ‘emprego’ de arma/munição como ‘processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do narcotráfico’, a significar que, neste contexto, não acresce sentido mais relevante ao tráfico de drogas, pelo que não justificada a aplicação da majorante” prevista no inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. 



    No caso, não se há cogitar de acolher a pretensão do recorrente e desclassificar o concurso material entre os delitos de porte ilegal de arma de fogo e de tráfico de entorpecente para reconhecer apenas a prática do tráfico com a causa de aumento do uso de arma de fogo previsto no inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006.



    Para decidir de forma diversa das instâncias antecedentes, seria necessário afastar a premissa de que o conjunto probatório revelaria a existência de desígnios autônomos nos delitos de porte ilegal de arma de fogo e de tráfico de entorpecente e concluir que a arma seria utilizada para viabilizar esse tráfico, afastando o concurso material e reconhecendo apenas a prática do tráfico de drogas com a majorante do inc. IV do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, ao que não se presta o recurso ordinário em habeas corpus.



    6. Quanto à pretensão do recorrente de revogação da sua prisão cautelar, anoto que a constrição da liberdade foi mantida em razão da gravidade concreta da conduta imputada, ressaltada a apreensão de “1,3 quilos de cocaína” e o modus operandi da prática delitiva, a indicar “que este não foi um ilícito pontual, mas sim que os réus são criminosos habituais, afeitos à vida de crimes e ligados a grupo criminoso de grande monta, no qual exercem a função de armazenadores dos entorpecentes”.



    Pelas circunstâncias do ato praticado e considerados os dados apresentados nas instâncias antecedentes, adotou-se fundamentação idônea para a decretação da prisão e não aplicação de medida cautelar alternativa. A constrição da liberdade do recorrente harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de a periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi e pela possibilidade de reiteração delitiva, ser motivo idôneo para a custódia cautelar. Assim, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. (...) PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a gravidade em concreto do crime e a fundada probabilidade de reiteração criminosa constituem fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva. Precedentes. 2. Não há nenhuma espécie de teratologia, abuso de poder ou ilegalidade flagrante no presente caso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 177.941-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 29.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. (...) PRISÃO PREVENTIVA. PRESENÇA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PROCESSUAL E EXCESSO DE PRAZO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (...) A decisão que manteve a segregação cautelar apresenta fundamentação jurídica idônea, já que lastreada nas circunstâncias do caso para resguardar a ordem pública, ante a periculosidade social do agente (…). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 171.390-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019).



    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” 
(HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de maio de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora