Tribunal: STF
Processo: SL 1617
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-23
Data de publicação: 2023-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Suspensão de Liminar. Programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir. Estado de Goiás. Postergação do pagamento do ICMS. Não verificada violação da Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias devidas aos Municípios (art. 158, IV, da CF). Valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos de forma antecipada. RE 1.288.634 (Tema 1.172 da Repercussão Geral). Modulação dos efeitos da decisão para preservar os valores já repassados aos Municípios ou os que ainda serão recebidos em decorrência de decisão transitada em julgado na origem. Decisão que se pretende suspender determinou o sobrestamento do cumprimento de sentença já transitada em julgado. Configurada lesão à ordem e à economia públicas. Decisão em contrariedade com o entendimento vinculante do STF. Suspensão concedida. 



    Vistos etc.



    1. Trata-se de suspensão de liminar, ajuizada pelo Município de Goiandira/GO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 5021974-33.2017.8.09.0051, em que negado pedido para retomada do curso do processo, com o consequente cumprimento de sentença.



    2. Na origem, o Município de Goiandira/GO ajuizou ação de obrigação de fazer com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 5021974-33.2017.8.09.0051).



    O pedido foi julgado parcialmente procedente com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS.



    O TJGO, em sede de apelação, manteve a decisão de primeira instância, no tocante à aplicação do RE 572.762-RG (Tema 42), afastado o RE 705.423 (Tema 653).



    Interposto recurso extraordinário pelo Estado de Goiás, foi negado seguimento, pela Presidência do TJGO, com fundamento no Tema 42 e na Súmula 279.



    Em face dessa decisão foram manejados Agravo Interno (em relação ao Tema 42) e Agravo em Recurso Extraordinário (em relação à Súmula 279).



    Ao agravo interno foi negado provimento pelo TJGO, cujo capítulo da decisão transitou em julgado. O Agravo em Recurso Extraordinário, por sua vez, foi devolvido pelo STF à origem para aguardar o julgamento do Tema 1.172 (RE 1.288.634-RG).



    Diante disso, o Município requereu nova remessa dos autos ao STF, tendo em vista que o capítulo da decisão em que discutidos os programas Fomentar e Produzir já havia transitado em julgado, pendente a análise quanto ao pagamento por precatório. O pedido, no entanto, foi negado, mantido o sobrestamento do recurso, o que ensejou o ajuizamento da presente medida de contracautela.



    3. A parte requerente sustenta a feição constitucional da matéria objeto do caso concreto, por envolver a aplicação do Tema 136 da repercussão geral, tendo em vista que o acórdão proferido no processo de conhecimento na origem estava em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal à época, no que diz com a aplicação do Tema 42 da repercussão geral em relação aos benefícios fiscais concedidos pelos Programas Fomentar e Produzir. Dessa forma, alega que não seria cabível a ação rescisória, com fundamento na Súmula nº 343/STF, para alterar o entendimento.



    4. Aduz que a decisão proferida no processo de origem, que determinou o sobrestamento dos autos, além de afrontar a coisa julgada material e a segurança jurídica também usurpou a competência do STF, desrespeitando a autoridade das decisões proferidas no RE 730.462 (Súmula 343/STF) e no RE 590.809 (Tema 136).



    5. Requer a suspensão dos efeitos da decisão proferida pela Vice-Presidência do TJGO nos autos do processo nº 5021974-33.2017.8.09.0051, para que seja retomado o curso da ação de origem.



    6. O Estado de Goiás requer o indeferimento da suspensão, com os seguintes fundamentos: (i) manifestamente incabível a medida de contracautela para a pretensão de retomada do curso do processo de origem; (ii) os programas Fomentar e Produzir decorrem do legítimo exercício da competência tributária do Estado (art. 155, II, da CF), pelos quais concedido benefício fiscal que posterga o recolhimento da valor correspondente ao ICMS, não ocorrendo o ingresso da importância nos cofres estaduais; (iii) a superveniência do julgamento do Tema 1.172 pelo STF, em que assentada a constitucionalidade dos programas, revela que a pretensão do requerente está fundada em interpretação incompatível com a Constituição, a atrair a figura da coisa julgada inconstitucional (edoc. 30).



    7. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador-Geral da República, Augusto Aras, opina pelo não cabimento do pedido de suspensão e, superado o ponto, pelo indeferimento, nos termos da seguinte ementa (edoc. 33):



    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À CORTE DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. SUSPENSÃO DO RECURSO PARA AGUARDO DO TRÂNSITO EM JULGADO DO TEMA 1.172 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR. AMPLA ANÁLISE DO MÉRITO DEBATIDO NA AÇÃO SUBJACENTE. UTILIZAÇÃO DA CONTRACAUTELA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS NÃO COMPROVADO. NÃO CABIMENTO DO PEDIDO. INDEFERIMENTO.



    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para examinar pedido de suspensão de liminar mediante a qual, em observância a decisão da Presidência do Supremo Tribunal Federal, determina-se a suspensão de agravo em recurso extraordinário até o trânsito em julgado do Tema 1.172 da Repercussão Geral, dada a natureza constitucional da matéria, relativa à repartição de receitas tributárias de ICMS entre entes federativos. 



    2. É inadequado o uso da via excepcional do pedido de suspensão de segurança, de liminar e de tutela antecipada para amplo debate e análise do mérito da controvérsia principal, havendo a questão de ser eventualmente examinada pelos tribunais superiores por meio das vias processuais adequadas. 



    3. A ausência de demonstração clara e objetiva de ofensa aos valores tutelados pela medida de contracautela inviabiliza o seu deferimento. 



    — Parecer pelo não cabimento do pedido e, superado o ponto, pelo indeferimento.”



    8. O Município de Goiandira/GO reitera o pedido de suspensão, notadamente diante do julgamento dos embargos de declaração que modulou os efeitos da decisão proferida pelo STF no RE 1.288.634-RG, Tema 1.172 (edoc. 35).



     É o relatório.



    Decido.



    9. Como visto, cuida-se de suspensão de liminar, ajuizada pelo Município de Goiandira/GO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos do Processo nº 5021974-33.2017.8.09.0051, em que negado pedido para retomada do curso do processo, com o consequente cumprimento de sentença.



    10. A via eleita – suspensão de liminar – consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    O incidente de contracautela – vocacionado a impedir a execução imediata de uma decisão judicial proferida contra a Fazenda Pública e seus agentes nas hipóteses previstas em lei – reveste-se de absoluta excepcionalidade (SL 933-AgR-Segundo/PA, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017; SL 1.214-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 5.026-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2015, v.g.), tendo em vista a própria singularidade dos requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 80). Daí porque, medida de caráter excepcional que é, comporta exegese estrita, a nortear e balizar o conteúdo e o alcance das respectivas normas de regência. 



    Restrito o instituto da contracautela a decisões proferidas por tribunais de instância inferior, não constitui em qualquer hipótese a suspensão de liminar sucedâneo recursal, condicionado o seu manejo à prevenção de grave lesão ao interesse público primário (SL 56-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.6.2006; SL 1.234-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 3.450-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2010; STA 512-AgR/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 08.11.2011, v.g.). 



    Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).



    Registro, por fim, que a análise do pedido de contracautela se cinge à presença dos requisitos previstos em lei, impertinente cogitar de apreciação meritória do processo subjacente, ainda que de todo indispensável tenha, a tese sustentada, um mínimo de plausibilidade (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 657-8), em juízo sumário de cognição (SL 1.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2020; SS 1.918-AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30.4.2004; SS 3.023-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ 25.4.2008; SS 3.717-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2014, v.g.).



    11. Assentadas tais premissas, reputo configurada a legitimidade ativa do requerente, que ostenta a condição de pessoa jurídica de direito público interno.



    12. Na origem, o Município de Goiandira/GO ajuizou ação de obrigação de fazer com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 5021974-33.2017.8.09.0051).



    O pedido foi julgado parcialmente procedente com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS:



    “[...] Forte em tais considerações, julgo procedente o pedido, determinando ao Estado de Goiás que proceda ao repasse integral da quota de ICMS cabível ao Autor, sem a incidência dos descontos, créditos ou diferimento oriundos dos programas FOMENTAR e PRODUZIR. 



    Condeno o Réu, outrossim, a restituir ao Autor as diferenças de ICMS não pagas no período compreendido entre os cinco anos antecedentes ao ajuizamento da ação e das que venceram durante o curso do processo, às quais deverão ser atualizadas a partir de quando os respectivos repasses deixaram de ser efetuados, além de juros de mora desde a citação, pelos mesmos índices de correção e juros utilizados pelo Estado para a cobrança de seus créditos tributários, cujo montante final será objeto de liquidação sob a forma de arbitramento.”



    O TJGO, em sede de apelação, manteve a decisão de primeira instância, no tocante à aplicação do RE 572.762-RG (Tema 42), afastado o RE 705.423 (Tema 653), nos termos da seguinte ementa:



    “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEFICÁCIA JURÍDICA CUMULADA COM EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS E OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPASSE DE PARCELA DA ARRECADAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) AO MUNICÍPIO. PROGRAMAS FOMENTAR E PRODUZIR. INOBSERVÂNCIA DO SISTEMA CONSTITUCIONAL DE REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. TESE FIRMADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 527.762/SC (TEMA Nº 42). INCIDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. OMISSÃO NÃO OCORRÊNCIA. REGIME DE PRECATÓRIOS. AFASTAMENTO. PRECEDENTES. 



    1. Em virtude do preceituado no art. 158, IV, da Constituição Federal, o Estado de Goiás não pode dispor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) referente aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, sem repassar aos municípios o percentual que lhes é devido. O repasse de receitas tributárias aos municípios não deve se sujeitar aos planos estaduais de incentivo fiscal, uma vez que tais receitas, de natureza constitucional, qualificam-se como um instrumento necessário para resguardar a independência dos entes federados e a autonomia financeira. 



    2. À situação concreta, na qual o Estado de Goiás, por meio dos programas FOMENTAR e PRODUZIR, posterga o repasse aos municípios da parcela a eles devida referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), aplica-se o precedente firmado pela Corte Suprema no Recurso Extraordinário nº 572.762/SC (Tema nº 42.) 



    3. A matéria em exame não se amolda à questão discutida no Recuso Extraordinário nº 705.423/SE (Tema nº 653), porque, além de tratar de tributos diversos, o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou a respeito (Recurso Extraordinário nº 1.191.997/GO), e a recente jurisprudência deste Tribunal também tem decidido no mesmo sentido. Logo, se a sentença recorrida adota igual entendimento, deve ser mantida. 



    4. A alegação de omissão sobre a tese de inconstitucionalidade da vinculação de receita de impostos (ICMS) a fundo ou despesa para financiamento conjunto dos programas de incentivos fiscais FOMENTAR e PRODUZIR, tema levantado pelo município, não merece ser conhecida. Não ocorreu a omissão apontada pelo ente público municipal, pois, de forma oposta, o magistrado de plano utilizou do argumento em sua fundamentação e a tese da inconstitucionalidade é albergada pelo precedente utilizado naquela decisão. 



    5. O repasse dos valores devidos pelo Estado ao Município deverá ocorrer de forma direta, sem sujeição ao regime de precatórios, porquanto não se pode impôr ao ente municipal tal ônus quando, na verdade, tinha direito ao repasse integral de sua parte do imposto desde o início, por força de norma constitucional. 



    6. PRIMEIRA APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. REMESSA NECESSÁRIA E SEGUNDA APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS, MAS DESPROVIDAS.”



    Interposto recurso extraordinário pelo Estado de Goiás, foi negado seguimento, pela Presidência do TJGO, com fundamento (i) no Tema 42, no tocante à constitucionalidade dos programas Fomentar e Produzir, e (ii) na Súmula 279, no que diz com a forma de pagamento do repasse da cota devida de ICMS, se imediato ou por precatório. Colho da decisão:



    “Trata-se de Recurso Extraordinário (Evento n. 107) interposto pelo Estado de Goiás contra o acórdão unânime da Quinta Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível (Evento n. 86), de relatoria do Des. José Carlos de Oliveira, proferido nos autos do Duplo Grau de Jurisdição n. 5021974.33.2017.8.09.0051 e Apelação Cível, da Comarca de Goiânia, para o Supremo Tribunal Federal, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal.



    [...]



    Quanto ao artigo 100, caput, da Constituição Federal, verifica-se que a conclusão sobre o acerto ou desacerto da decisão recorrida demandaria incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que não se admite no âmbito do Recurso Extraordinário, nos termos da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    Quanto aos demais preceitos constitucionais apontados, tendo em vista o julgamento de recurso pelo Supremo Tribunal Federal, cuja questão constitucional nele suscitada foi reconhecida como de Repercussão Geral (RE n. 572.762/SC - Tema 42), decidida em consonância com o entendimento esposado no acórdão recorrido, nego seguimento ao Recurso Extraordinário, nessa parte, nos termos do artigo 1.030, inciso I, alínea “a” do Código de Processo Civil.



    Ao teor do exposto, nego seguimento ao recurso com fulcro na Súmula 279 do STF e no Tema 42 do STF.”



    Em face dessa decisão foram manejados Agravo Interno (em relação ao Tema 42) e Agravo em Recurso Extraordinário (em relação à Súmula 279).



    Ao agravo interno foi negado provimento pelo TJGO, cujo capítulo da decisão transitou em julgado:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECISÃO DENEGATÓRIA FUNDAMENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.030, INCISO I, ALÍNEA “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. TEMA 42. 



    Uma vez que a matéria versada no presente feito amolda-se àquela apreciada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do representativo da controvérsia (RE n. 572.762/SC - Tema 42) e tendo o acórdão objeto do Recurso Extraordinário julgado no mesmo sentido, nega-se provimento ao Agravo Interno. 



    AGRAVO INTERNO CONHECIDO E DESPROVIDO.”



    Tanto é assim que foi iniciado o cumprimento provisório de sentença, com determinação de repasse do valor aos cofres do Município. Posteriormente, entretanto, foi instaurado, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ante a divergência quanto à aplicação dos Temas 42 ou 653 da Repercussão Geral (processo nº 5427877-35.2020.8.09.0000).



    Admitido o IRDR, restou determinada a suspensão de todos os processos pendentes, inclusive em fase de execução, relacionados ao repasse da cota de ICMS dos Município retidas pelos programas Fomentar e Produzir, até o julgamento final do incidente, a exemplo do processo objeto da presente suspensão.



    Dessa forma, o Estado de Goiás interpôs o Agravo de Instrumento nº 5401446-61.2020.8.09.0000 perante a Corte Estadual de Justiça, no bojo do qual determinado o sobrestamento do feito, com fundamento no comando de suspensão emitido no IRDR, o que ensejou, à época, o ajuizamento da SL 1.483 no Supremo Tribunal Federal, julgada procedente (DJe 30.11.2021).



    Após, o Agravo em Recurso Extraordinário (ARE 1.365.065), por sua vez, foi devolvido pelo STF à origem para aguardar o julgamento do Tema 1.172 (RE 1.288.634-RG),pela sistemática da repercussão geral (DJe 01.02.2022).



    Diante disso, o Município requereu nova remessa dos autos ao STF, tendo em vista que o capítulo da decisão em que discutidos os programas Fomentar e Produzir já havia transitado em julgado, pendente a análise quanto ao pagamento por precatório. O pedido, no entanto, foi negado, mantido o sobrestamento do recurso para aguardar o julgamento do RE 1.288.634-RG, sob a sistemática da repercussão geral, o que ensejou o ajuizamento da presente medida de contracautela.



    Reproduzo a decisão que se pretende suspender:



    “Trata-se de petição apresentada pelo Município de Goiandira (evento n. 196), em face da decisão que, em cumprimento da determinação do Supremo Tribunal Federal (evento n. 179), sobrestou o recurso extraordinário até o pronunciamento definitivo acerca do Tema 1172 (evento n. 189). 



    Informa que o Estado de Goiás apresentou dois recursos distintos, agravo interno (evento n. 119) e agravo em recurso extraordinário (evento n. 120). 



    Pontua que, quanto ao agravo interno, o Órgão Especial do TJGO negou provimento por entender ser aplicável o Tema 42 da repercussão geral, defendendo que, neste caso, foi concretizada a prestação jurisdicional. 



    Prossegue aduzindo que, quanto ao agravo em recurso extraordinário, o que se questiona é tão somente a forma de repasse da quota parte de ICMS a que foi condenado a efetuar em favor do Município, ou seja, se imediato ou por via dos precatórios.



    Diante dos fatos, pondera que houve um equívoco quanto à devolução do STF para a observância do Tema 1172/STF, chamando o feito a ordem para que torne sem efeito a decisão de evento n. 189. 



    Ao final, requer a remessa dos autos ao STF para a análise do agravo em recurso extraordinário interposto no evento n. 120. 



    O Estado de Goiás, no evento n. 202, informa que não se opõe à remessa do agravo ao STF. 



    É o sucinto relatório. Decido. 



    Não obstante os argumentos expendidos pelo recorrido, não há razão para modificar o decisum, ora impugnado. Explico: 



    De início, destaco que a decisão de sobrestamento foi proferida em cumprimento à determinação do Ministro Luiz Fux (evento n. 179, arq. 2, pp. 3/4), por entender que a matéria versada no recurso extraordinário corresponde ao Tema 1172 (RE n. 1.288.634/GO) da sistemática da repercussão geral, em que discute: “Efeitos da concessão de benefícios fiscais sobre o cálculo da quota devida aos municípios na repartição de receitas tributárias referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, a depender do modelo de implantação, como nos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás.”



    Com efeito, constata-se, pela simples leitura do recurso extraordinário interposto no evento n. 107, que, dentre as matérias discutidas nos autos, está a repartição de receitas tributárias entre estado e municípios quando da arrecadação do imposto sobre circulação de mercadorias (ICMS) nos programas fomentar e produzir, o que guarda relação direta com o paradigma apontado para o sobrestamento. 



    Ademais, o Rel. Min. Luiz Fux, no RE n. 1.288.634/RG – Tema 1172, delimita a questão controvertida no sentido de que “se os benefícios fiscais concedidos por meio dos Programas Fomentar e Produzir do Estado de Goiás, referentes ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, podem influir no cálculo da quota devida aos Municípios, na repartição de receitas tributárias.”. Prossegue esclarecendo que “A matéria aqui suscitada possui densidade constitucional suficiente para o reconhecimento da existência de repercussão geral, competindo a esta Suprema Corte conferir segurança jurídica no que respeita à aplicação de seus próprios precedentes (Tema 42, RE 572.762, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, e Tema 653, RE 705.423, Rel. Min. Edson Fachin), notadamente quanto ao cálculo da quota pertencente aos municípios sobre o produto da arrecadação do ICMS (artigo 158, IV, da Constituição Federal), haja vista a competência conferida aos Estados para promover programas de incentivo fiscal - tais como o Fomentar e o Produzir - e o modo pelo qual tais benefícios são implantados.” (destacado)



    Portanto, aguardar o trânsito em julgado do RE n. 1.288.634 – Tema 1172, é medida que se impõe. 



    Isto posto, em observância ao princípio da segurança jurídica, mantenho o sobrestamento do recurso, conforme determinado no evento n. 189.”



    13. Esta Suprema Corte, ao exame do RE 1.288.634 (Tema 1.172), reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à constitucionalidade do diferimento do repasse das cotas do ICMS em decorrência dos programas Fomentar e Produzir, do Estado de Goiás, notadamente quanto à aplicação à hipótese dos Temas 42 ou 653 da sistemática da repercussão geral.



    No julgamento de mérito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, em 18.12.2022, que a concessão de benefício fiscal pelos programas Fomentar e Produzir não viola a Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias aos Municípios (art. 158, IV, da CF), tendo em vista que os valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos do Estado de Goiás de forma antecipada e, por esta razão, não se enquadram no conceito de receita pública. É dizer, a quantia relativa ao imposto devido não é arrecadada de forma imediata, postergado que é o efetivo recolhimento do tributo.



    Dessa forma, entendeu-se que a controvérsia a respeito dos benefícios fiscais concedidos pelos Programas Fomentar e Produzir está albergada pela tese firmada ao julgamento do Tema 653 da sistemática da repercussão geral (RE 705.423-RG).



    Colho, no ponto, excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do RE 1.288.634 (Tema 1.172):



    “Dessa forma, assim como no Tema 653 a Corte concluiu pela impossibilidade da inclusão, na base de cálculo do FPM, dos benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação, igualmente, pela mesma definição, não se pode exigir o repasse da parcela diferida/postergada de ICMS no caso em tela. 



    Partindo-se de uma visão concreta do modelo implementado pelo Estado de Goiás, entendo que houve a concessão de incentivo fiscal que não fere o critério de repasse do ICMS aos Municípios.



    [...]



    Nessa toada, eventual conclusão precoce pela obrigatoriedade de transferência apenas com base no ICMS escriturado, além de ferir a autonomia federativa dos Estados para a implementação de seus programas de benefícios fiscais, poderia impactar negativamente em seu equilíbrio fiscal.



    [...]



    Desse modo, observo que eventual deliberação a favor do adiantamento, pelo Estado de Goiás, dos valores de ICMS ainda não arrecadados, além de indevida, poderia ocasionar prejuízos irreversíveis aos cofres estaduais.”



    Não obstante, restou consignado que o repasse da parcela pertencente aos Municípios deve ser preservado quando o valor do tributo ingressar efetivamente nos cofres públicos estaduais.



    Em conclusão, foi firmada a seguinte tese: Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.



    Reproduzo, por pertinente, a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 



    2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 



    3. Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 



    4. Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios. Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do tema 653 (RE 705.423). Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 



    5. Fixação da tese: “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.” 



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 1.288.634, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 09.02.2023)



    14. Posteriormente, ante o cenário de insegurança jurídica que havia se instalado quanto à correta interpretação da tese jurídica a ser aplicada nesses casos, bem como da existência de processos na origem com decisão transitada em julgado em que determinado o repasse antecipado dos valores, foram parcialmente acolhidos os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão exarada no RE 1.288.634, a fim de preservar:



    (i) os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário; e



    (ii) os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso.



    Colho da ementa dos embargos de declaração:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. Modulação dos efeitos da decisão. 



    1. Alegação de omissão quanto à necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, em razão da existência de decisões judiciais que aplicaram o entendimento firmado no Tema 42 à controvérsia do presente recurso extraordinário.



    2. Considerando a existência de diversas decisões favoráveis à aplicação do Tema 42, em razão, principalmente, das impropriedades técnicas dos conceitos conferidos aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás, criou-se um cenário de insegurança jurídica quanto à correta interpretação dos benefícios fiscais em análise. Configurada, portanto, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para atender ao excepcional interesse social e garantir a segurança jurídica, salvaguardando os repasses já realizados às Municipalidades do Estado de Goiás. 



    3. Impossibilidade de se ressalvar as decisões judiciais ainda em curso, haja vista que, no julgamento do mérito deste recurso extraordinário, a Corte fixou, em sede de repercussão geral, com eficácia geral, tese no sentido da constitucionalidade do diferimento implementado pelo Estado de Goiás. 



    4. Modulação de efeitos da decisão embargada apenas para preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário. Ficam preservados, da mesma forma, os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de public