Tribunal: STF
Processo: RHC 233585
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-20
Data de publicação: 2023-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina em favor de Dankan Westarb Barbaresco contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 795.100/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA. DOSIMETRIA. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. SOCIALMENTE INADEQUADAS. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. Agravo regimental improvido” (eDOC 50)



    A Defensoria Pública narra (eDOC 59) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 14, caput, da Lei 10.826/03, à pena de 2 anos, de reclusão, em regime inicial semiaberto.



    Alega que o STJ manteve a agravante da reincidência, mesmo que sem nenhuma comprovação documentada nos autos. (p. 3)



    Sustenta que houve ausência de intimação da defesa para que pudesse se manifestar sobre a referida reincidência, antes de o TJSC julgar a apelação criminal. (p. 4)



    Afirma ser cabível a substituição da pena no presente caso, pois o paciente atende todos os requisitos elencados no art. 44, do Código Penal.



    Aduz que o fato de o paciente estar respondendo a outro processo criminal não pode ser impeditivo para a substituição da pena. (p. 5)



    Pleiteia a concessão da ordem para que afastada a agravante da reincidência para o fim de reduzir a pena na segunda fase dosimétrica e subsidiariamente substituir a pena privativa de liberdade por multa e uma restritiva de direitos, os termos do art. 44, §3º, do Código Penal. (p. 5)



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo os fundamentos da sentença condenatória:



    “Na segunda fase, reconheço a agravante da reincidência (art. 61, I, do CP), uma vez que o réu foi condenado pelo crime de tráfico de drogas no processo n. 0005938- 54.2019.8.24.0005, conforme se depreende do seu interrogatório (Evento 72). Por outro lado, incide a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, CP), pois o acusado confirmou a prática do crime em juízo. 



    Com efeito, adoto o entendimento jurisprudencial consolidado pelo STJ no julgamento de recurso especial repetitivo (Tema 585) e promovo a compensação entre ambas, de modo que a pena permanece como aplicada na primeira etapa.” (eDOC 11)



    Por oportuno, transcrevo, também, os fundamentos da decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça:



    “Quanto à reincidência, o Tribunal a quo assim decidiu (fl. 292):



    [...] em consulta ao sistema EPROC, deste Tribunal de Justiça, verifica-se que se encontra em andamento o processo de Execução Penal n. 0000173- 68.2020.8.24.0005, referente à condenação proferida contra o apelante pelo crime de tráfico de drogas cometido dia 26-7-2019 na cidade de Balneário Camboriú. Referida condenação, vale destacar, foi citada na audiência de custódia dos presentes autos, bem como na própria confissão judicial do réu. Não há que se falar, portanto, em afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, já que devidamente comprovada. [...]



     Com efeito, o acórdão impugnado não destoa da jurisprudência desta Corte que entende ser desnecessária a juntada de certidão cartorária como prova de maus antecedentes ou reincidência, admitindo, inclusive, informações extraídas do sítio eletrônico do Tribunal como evidência nesse sentido. Sobre o tema: AgRg no AREsp n. 549.303/ES, de minha relatoria, Sexta Turma, julgado em 19/5/2015, DJe 29/5/2015. 



    No mais, o Tribunal a quo, dentro do livre convencimento motivado, entendeu que a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não seria socialmente recomendável em razão da reiteração delitiva, não havendo, assim, qualquer ilegalidade a ser sanada por esta Corte. (...)



    Cumpre ressaltar que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório (HC n. 599.927/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 6/10/2020, DJe 16/10/2020).” (eDOC 30)



    Ao julgar o recurso de apelação, o Tribunal a quo manteve a agravante da reincidência, tendo em vista que “em consulta ao sistema EPROC, deste Tribunal de Justiça, verifica-se que se encontra em andamento o processo de execução penal n. 0000173-68.2020.8.24.0005, referente à condenação proferida contra o apelante pelo crime de tráfico de drogas cometido dia 26-7-2019 na cidade de Balneário Camboriú. Referida condenação, vale destacar, foi citada na audiência de custódia dos presentes autos, bem como na própria confissão judicial do réu. Não há que se falar, portanto, em afastamento da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, já que devidamente comprovada”. (eDOC 28, p. 3)



    Verifico que o impetrante não apresentou documentação necessária para comprovar o alegado quanto ao afastamento da reincidência. 



    Considerando assim, a reincidência do recorrente, revela-se incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena de multa e/ou restritiva de direitos.



    Embora não haja circunstância judicial negativa contra o recorrente, a condição de reincidente é suficiente, ainda que não necessário, para impedir a substituição da pena, por não ser socialmente recomendável. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



     



    “Direito Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Violação à suspensão ou proibição de obter-se habilitação para conduzir veículo automotor. Substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício para fixar o regime aberto. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal. Precedentes. 2. As instâncias de origem indeferiram a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, com apoio em aspectos objetivos da causa, em especial porque a medida não seria ‘socialmente recomendável’, nos exatos termos do art. 44 do CP. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. 3. Sem prejuízo disso, em se tratando de paciente condenado a 8 meses e 5 dias à pena de detenção, tem-se por suficiente e adequada a fixação do regime prisional aberto. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para estabelecer o regime prisional aberto”. (HC 148.009, rel. Marco Aurélio, rel. p/ acórdão Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18.6.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 3. As instâncias anteriores negaram a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte nos maus antecedentes e na reincidência do Paciente, não sendo recomendável a substituição nos termos do art. 44 do Código Penal. 4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 5. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 210.460 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 15.3.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos termos do art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. II – No caso sob exame, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal – CP foi devidamente apreciado, assentando-se não ser a substituição da pena a medida socialmente recomendável na hipótese, tendo em vista que a condenação anterior por crime de disparo de arma de fogo não foi suficiente para impedir o paciente de prática de novo delito. III – Em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 198.882, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2021)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus (RISTF, art. 21, §1º).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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