Tribunal: STF
Processo: HC 236025
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-08
Data de publicação: 2023-12-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no HC 838.158/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALTERAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DEDUZIDO EM HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE IMPETRADO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Tratando-se o presente habeas corpus de mera reiteração de pedido deduzido em writ diverso, não se pode conhecer do remédio constitucional para novamente examinar questão já decidida por esta Corte Superior.



    2. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 2, p. 149).



    Neste habeas corpus, busca-se:



    “[...] a concessão do presente Writ de Habeas Corpus ‘LIMINARMENTE’, a fim de que aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou qualquer outro índice que Vossas Excelências entendem ser adequado ao presente caso (Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06).



    II) Pelo regular processamento do feito, com a concessão da ordem de Habeas Corpus, para o fim de que seja aplicada a causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, ou qualquer outro índice que Vossas Excelências entendem ser adequado ao presente caso (Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), com posterior aplicação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    III) Requer-se, outrossim, a intimação da autoridade apontada como coatora, com a máxima urgência, para prestar informações para o presente caso. (STJ).” (doc. eletrônico 1, p. 11).



    É o relatório. Decido.



    Como visto, esta impetração impugna acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no HC 838.158/SP, assim fundamentado:



    “O recurso não merece prosperar.



    Com efeito, consoante constou da decisão agravada, a questão acerca da dosimetria da pena já foi apreciada no julgamento do HC n. 823.529/SP, ocasião em que entendi pela impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu.



    Assim, o proceder da defesa caracteriza violação ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.



    A propósito:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE PEDIDO FORMULADO EM OUTRO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. Inexistindo fato superveniente, é incabível a impetração de habeas corpus com objeto idêntico a outro feito anteriormente examinado no âmbito desta Corte.



    2. No caso em exame, as causas de pedir expostas em ambas impetrações são idênticas, bem como os pedidos de suspensão da execução provisória da pena imposta ao agravante pelas instâncias ordinárias.



    3. Hipótese em que a defesa pretende a obtenção da mesma prestação jurisdicional nas duas vias de impugnação, circunstância que caracteriza ofensa ao princípio da unirrecorribilidade das decisões judiciais.



    4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 478.216/RJ, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019.)



    Por essas razões, nego provimento ao agravo regimental.” (doc. eletrônico 2, p. 151).



    Nessas circunstâncias, este habeas corpus também é inviável.



    Isso porque a ausência de manifestação do STJ sobre o mérito da matéria veiculada naquele habeas corpus inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-la, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal.



    Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE O MÉRITO DAS QUESTÕES SUSCITADAS NESTE WRIT. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A ausência de manifestação do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre o mérito das questões veiculadas naquele Agravo em Recurso Especial inviabiliza, igualmente, a possibilidade de esta Suprema Corte analisá-las, sob pena de indevida supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites de competência descritos no art. 102 da Constituição Federal. Julgados. II – Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (HC 233.606 AgR/SP, da minha relatoria, DJe de 16/11/2023).



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. […] 3. A alegação de ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal não foi submetida a exame do Superior Tribunal de Justiça, o que impede a imediata análise da matéria, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 131.539 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁLA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. Caracteriza-se indevida supressão de instância o enfrentamento de argumento não analisado pela instância a quo. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 135.001 AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 16/3/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. ARTIGOS 12 E 18, I, DA LEI 6.368/76. HABEAS CORPUS ORIGINARIAMENTE SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. 2. O conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado o mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores. [...] 5. Agravo regimental desprovido.” (RHC 130.287 AgR/RN, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 29/6/2017).



    Além disso, o habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça impugnava condenação transitada em julgado. Essa circunstância também impede o processamento deste writ.



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal admite impetração de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal apenas nas hipóteses excepcionais de manifesta ilegalidade ou teratologia, o que não ocorre na espécie.



    Nesse sentido: HC 232.304/SP, da minha relatoria, DJe de 16/10/2023; HC 227.171/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21/8/2023; HC 226.627/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 17/5/2023; HC 213.136 AgR/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 2/9/2022; HC 193.112 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/2021; RHC 146.497 AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 7/12/2020; HC 140.228/SP, redator do acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/12/2020; HC 128.588 AgR/SP, redator do acórdão Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 22/11/2019; e RHC 135.548 AgR/MS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 11/5/2017.



    No caso sob exame, a defesa pretende a aplicação da minorante prevista na Lei de Drogas, sob o argumento de que a existência de anotações pretéritas por atos infracionais não impede a incidência do benefício. 



    Na minha compreensão, embora não determinante, a circunstância de o acusado possuir registros por atos infracionais pode ser utilizada para impedir a aplicação da referida minorante, desde que aliada a outros elementos indicativos da dedicação dele à traficância.



    Nessa na linha de entendimento, cito alguns julgados proferidos pela Primeira Turma desta Suprema Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO NÃO APENAS NOS ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. ABRANDAMENTO DE REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA: IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMETAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 232.657 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 3/11/2023).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Minorante. Dedicação A atividades criminosas. Atos infracionais. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    2. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque, ‘muito embora primário, verifica-se que o acusado possui farto histórico envolvendo a prática de atos infracionais análogos a crimes hediondos (...), comprovando que se dedica com habitualidade a atividades criminosas, o que afasta a incidência da privilegiadora. Não bastasse isso, há notícia de que o acusado (...) integra a organização criminosa PGC, conhecidamente atuante nesta Comarca, ocupando o cargo de ‘disciplina’’ (passagem da sentença condenatória).



    3. O Supremo Tribunal Federal tem entendimento no sentido da ‘idoneidade de fundamentação para a negativa do redutor pautada no reconhecimento da dedicação a atividades criminosas com base em registros de prática de atos infracionais” (HC 192.147-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli).



    4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, o HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 218.441 AgR/SC, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Aplicação do redutor de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Utilização da prática de atos infracionais para se afastar a causa de diminuição. Possibilidade. Precedentes. Agravo regimental não provido.” (RHC 190.434 AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 16/11/2021).



    No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada, não só pela existência de registros pretéritos por atos infracionais análogos ao delito de tráfico lícito de drogas, mas também em razão das circunstâncias em que ele foi preso em flagrante, portanto relativa quantidade de drogas, de variedades diversas. São elucidativos os seguintes excertos da sentença condenatória:



    “Consta ainda que, no dia 31 de maio de 2022, ‡s 10h15m, na Rua Água Santa, nº 497, fundos, nesta cidade e comarca de Franca, os acusados, previamente ajustados e agindo mediante unidade de desígnios, guardavam drogas em sua residência, notadamente, 932,00g (novecentos e trinta e dois gramas) da substância TETRAHIDROCANABIDIOL (THC), princípio ativo do vegetal Cannabis Sativa L (maconha), na forma de 79 (setenta e nove) porções de fragmentos de substância de vegetais ressequidos, acondicionadas em invólucros plásticos do tipo ‘trouxinhas’; 1,5g (um grama e cinco decigramas) da substância TETRAHIDROCANABIDIOL (THC), princípio ativo do vegetal Cannabis Sativa L (maconha), na forma de 01 (uma) porções de fragmento de substância de vegetais ressequidos, prensados, acondicionada em trouxinha; 39,0g (trinta e nove gramas) da substância METIL BENZOIL ECGONINA, alcaloide extraído do vegetal Erythroxylum coca, na forma de 40 (quarenta) porções de substância petrificada de cor laranja, acondicionadas em tubo plástico verde e em trouxinhas, droga comumente conhecida como crack; 173,00g (cento e setenta e três gramas) da substância METIL BENZOIL ECGONINA, alcaloide extraído do vegetal Erythroxylum coca, na forma de 15 (quinze) porções de substância em pó e petrificada de cor branca, acondicionadas em invólucros plásticos; 1,7g (um grama e sete decigramas) da substância TETRAHIDROCANABIDIOL (THC), princípio ativo do vegetal Cannabis Sativa L (maconha) na forma de 01 (uma) porções de fragmentos de substância de vegetais ressequidos, acondicionado em invólucro plástico, com finalidade de disseminação a terceiros e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    [...]



    Na terceira fase, a despeito do entendimento defensivo, não cabe a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Para sua concessão, é imprescindível examinar a presença, cumulativa, de todos os requisitos previstos no § 4º, quais sejam: a primariedade, os bons antecedentes e a circunstância de o agente não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa.



    No caso dos autos, além da enorme quantidade de drogas apreendidas com o acusado, o fato de já ter respondido diversos atos infracionais (fls. 78) desautoriza a aplicação do benefício do parágrafo quarto, art. 33 da Lei de Drogas. Como se sabe, o benefício é restrito a traficantes primários, que se iniciaram há pouco na prática criminosa. Assim, não aplico o benefício.” (doc. eletrônico 2, pp. 28-29 e 36-37).



    Como se vê, a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas está demonstrada por elementos concretos constantes dos autos, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGA. SUCEDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (HC 223.401 AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 14/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (RHC 168.228 AgR/MS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 27/9/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



    IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 14/4/2021).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 2/6/2016).



    Ademais, dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 132.475 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017).



    Posto isso, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento a este habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de dezembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator