Tribunal: STF
Processo: HC 231917
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-01
Data de publicação: 2023-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 843.432/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATA DE TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    2. A incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 51,67g de cocaína (e-STJ, fl. 33) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram na prisão em flagrante – após o setor de inteligência da polícia receber informações de que o paciente estava comercializando drogas em sua residência, razão pela qual solicitaram a expedição de um mandado de busca e apreensão e, ao darem cumprimento ao mesmo, conseguiram localizar com o auxílio de um cão farejador, na gaveta de um armário da cozinha, uma porção grande de cocaína acompanhado de um dosador. Na mesma gaveta encontraram sacolas plásticas utilizadas para sacolés (comumente utilizado para embalar cocaína), um rolo plástico filme uma tesoura e um pó royal (utilizado para misturar na droga) – (e-STJ, fl. 28), as informações também davam conta de que ele vendia as porções de droga a R$ 50,00; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico.



    3. Desconstituir tal assertiva demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.



    4. Agravo regimental não provido.” (doc. eletrônico 11, p. 1).



    Nesta impetração, a defesa sustenta, em síntese, que:



    “[...] não encontra nas Decisões proferidas pelas Instâncias de Origem (TJSP e STJ) o cumprimento do dever de fundamentação das Decisões Judiciais, nos termos do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Em se tratando de Paciente primário e de bons antecedentes, está insuficientemente justificada a não incidência da minorante do tráfico ilegal de drogas, nos termos dos reiterados Pronunciamentos dessa Suprema Corte.” (doc. eletrônico 1, p. 4).



    Requer, ao final:



    “a) - liminarmente, a concessão da medida para destituir a r. Decisão no ponto que afastou a aplicação da causa de diminuição da pena pelo tráfico ilegal privilegiado (artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), assim, evitando a expedição de Mandado de Prisão em desfavor do Paciente;



    b) - no mérito, o decote da pena em seu patamar máximo, com a fixação do regime aberto para o cumprimento da pena.



    c) - Por fim, conforme em Plenário desta Corte, no julgamento do HC nº 97.256, de Relatoria do Min. Ayres Britto, que declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes, requer a substituição da pena privativa de liberdade por Medidas Restritivas de Direitos.” (doc. eletrônico 1, pp. 5-6).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, registro que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 14/8/2019; HC 169.630 AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/5/2019; HC 131.761/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; e RHC 129.811/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida, por si só, não deve impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 31/5/2019; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 21/5/2020; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/10/2015).



    No caso dos autos, a Quinta Turma do STJ manteve a negativa de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pelos seguintes fundamentos expostos no voto do relator: 



    “[...]



    Inicialmente, observei que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa.



    Sob essas diretrizes, ao rechaçar a incidência da referida minorante, o Relator do voto condutor do acórdão recorrido consignou que (e-STJ fls. 26/36, grifei):



    [...]



    Segundo o apurado, no local dos fatos, Irandi mantinha na gaveta da cozinha de sua residência uma porção grande de cocaína, destinada à comercialização, além de sacolés usados na embalagem da droga, rolo de plástico filme, tesoura e um pote de pó Royal, substância comumente utilizada para dar volume à cocaína. Ainda, em seu guarda-roupas o acusado guardava a quantia de R$ 500,00. A conduta do denunciado foi flagrada por policiais civis que, ao darem cumprimento a busca domiciliar autorizada judicialmente - diligência requerida depois de informações do Setor de Inteligência da Polícia Civil darem conta de que o acusado estava comercializando drogas em sua moradia -, compareceram à residência de Irandi e apreenderam todos os narcóticos e demais suso mencionados (conf. denúncia 149/150).



    [...]



    De seu lado, a policial civil Thais de Almeida Matioli Dias e o policial militar Marcos Augusto dos Santos, responsáveis pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão dos entorpecentes, apresentaram depoimentos firmes e substanciais, confirmando os fatos exatamente como narrados na denúncia. Disseram, em suma, que receberam informações do setor de inteligência dando conta de que o acusado estava comercializando drogas em sua residência. Deram cumprimento ao mandado de busca e apreensão e com o auxílio de um cão farejador localizaram na gaveta de um armário da cozinha uma porção grande de cocaína acompanhado de um dosador. Na mesma gaveta encontraram sacolas plásticas utilizadas para sacolés (comumente utilizado para embalar cocaína), um rolo plástico filme, uma tesoura e um pó royal (utilizado para misturar na droga). No guarda-roupas encontraram os R$ 500,00 (uma nota de cem e as demais de cinquenta reais). As informações davam conta de que ele vendia porções de cinquenta reais (fls. 03/04).



    [...]



    Ressalto que a quantidade de entorpecentes apreendidos, bem como o modo como estavam acondicionados (01 porção grande de cocaína51,67g), própria para a entrega de terceiros, além da ausência de petrechos destinados ao consumo e apreensão de petrechos destinados à individualização de pequenas porções (sacolés, um rolo plástico filme, uma tesoura e um pó royal), denota, sem dúvidas, o intuito mercantil, tornando impossível a desclassificação para a conduta do art. 28 da lei de drogas, não sendo crível que um usuário possuísse tamanha quantidade de entorpecentes para consumi-lo sozinho. Sem comprovação escorreita da condição de usuário ou dependente químico, ademais.



    [...]



    Sopesadas as diretrizes estabelecidas no artigo 59 do Código Penal, bem como ao descrito no artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que determina, expressamente, considerar a quantidade e as características dos entorpecentes apreendidos, fixo as penas bases no mínimo legal, partindo-se de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Nas segunda e terceira fases, ausentes agravantes e atenuantes, além de causas de aumento e de diminuição de pena, as reprimendas não sofrem alterações, tornando-se definitivas.



    Descabida a concessão da redução estabelecida no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que restou configurado que o acusado não se tratava de traficante eventual, mas sim, que se dedica à atividade criminosa, pois diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia (investigação prévia a denotar intensa movimentação de usuários), bem como diante da apreensão de quantidade significativa de entorpecentes (01 porção grande de cocaína - 51,67g), comprova que fazia do tráfico também como seu meio de vida, situação mais do que suficiente para que não se conceda a referida benesse.[...]



    É indiscutível que, para o crime de tráfico, o regime inicial de cumprimento é o fechado, único cabível, ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência.



    Pela leitura do recorte acima, verifiquei que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi rechaçada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido – 51,67g de cocaína (e-STJ, fl. 33) –, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram na prisão em flagrante – após o setor de inteligência da polícia receber informações de que o paciente estava comercializando drogas em sua residência, razão pela qual solicitaram a expedição de um mandado de busca e apreensão e, ao darem cumprimento ao mesmo, conseguiram localizar com o auxílio de um cão farejador, na gaveta de um armário da cozinha, uma porção grande de cocaína acompanhado de um dosador. Na mesma gaveta encontraram sacolas plásticas utilizadas para sacolés (comumente utilizado para embalar cocaína), um rolo plástico filme uma tesoura e um pó royal (utilizado para misturar na droga) – (e-STJ, fl. 28), as informações também davam conta de que ele vendia as porções de droga a R$ 50,00; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico.



    Ademais, ressaltei que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.



    [...]



    Desse modo, não constatei nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da benesse ao paciente.” (doc. eletrônico 11, pp. 4-7; grifos no original).



    Como se vê, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude da quantidade do entorpecente apreendido, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na acórdão condenatório de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais, na minha compreensão, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Dissentir dessa decisão, como visto, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Posto isso, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF). Prejudicados os demais pedidos.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de setembro de 2023.



    Ministro Cristiano Zanin



    Relator