Tribunal: STF
Processo: ARE 1445178
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-06
Data de publicação: 2023-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração contra decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    Em suas razões, a parte sustenta contradição na decisão embargada, ao argumento de que se fundamentou na análise constitucional realizada pelo Pleno daquele Tribunal acerca da matéria em discussão nestes autos na Representação de Inconstitucionalidade 0063240-02.2016.8.19.0000, movida contra a Lei Estadual 7.428/2016.



    Afirma que houve a suspensão do andamento da referida representação de inconstitucionalidade até o julgamento da ADI 5.635 por esta Corte, na qual também se discute, pelo viés constitucional, a questão tratada nestes autos. Aduz que, de outro modo, a decisão embargada aplicou ao caso as Súmulas 279 e 280 do STF, bem como baseou-se na ofensa reflexa ou indireta da Constituição Federal. Aponta assim a ausência de revolvimento do conjunto probatório, bem como da análise da legislação local. 



    Argumenta presunção relativa de constitucionalidade, tendo em vista a o ADI 5635, ainda pendente de julgamento. 



    Intimada, a parte embargada não apresentou contrarrazões, conforme certidão constante no eDOC 26.



    Assiste razão à parte embargante. 



    Nesses termos, reconsidero a decisão embargada e passo a novo julgamento do recurso.



    Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, cuja ementa transcrevo: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA INEXIGIBILIDADE DO DEPÓSITO DE 10% PARA O FUNDO ESTADUAL DE EQUILÍBRIO FISCAL (FEEF), NOS TERMOS DA LEI Nº 7.428/16 E DO DECRETO Nº 45.810/16. NÃO HÁ DIREITO LÍQUIDO E CERTO PORQUE O REFERIDO FUNDO TRATA DE MODULAÇÃO NO TEMPO DA FORMA DE FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL OU INCENTIVO FISCAL. APLICÁVEL OS ARTIGOS 176, 177 E 178 DO CTN. ESTE TRIBUNAL JÁ APRECIOU A QUESTÃO NA REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N.º 0063240- 02.2016.8.19.0000, EM JULGAMENTO REALIZADO EM 20/02/2017, QUE NÃO RATIFICOU A LIMINAR ANTERIORMENTE CONCEDIDA, ENTENDENDO, ASSIM, PELA CONSTITUCIONALIDADE. O STF NA ADI 5635, NÃO CONCEDEU LIMINAR. PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DA LEI ESTADUAL 7.428/2016. SENTENÇA CONFIRMADA. RECURSO DESPROVIDO”. (eDOC 5, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146; 148; 149; 154; e 155, II, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se o afastamento da cobrança do FEEF – Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal, espécie tributária instituída pelo Estado do Rio de Janeiro com objetivo de cobrar dos contribuintes 10% dos benefícios fiscais de ICMS auferidos.



    Sustenta-se equívoco no entendimento de que a contribuição ao FEEF seria apenas uma modulação temporal dos incentivos fiscais, pois seria recompensada até que se esgotasse o valor total contribuído. Afirma-se que a vigência do FEEF não se limitou à data de julho de 2018, uma vez que a Lei 7.659/2017 postergou sua vigência para 31 de dezembro de 2020. 



    Argumenta-se que não se trata de modulação temporal dos efeitos dos benefícios fiscais, mas, sim, de uma modulação definitiva. Aduz-se que o Estado do Rio de Janeiro, por meio de espécie tributária sem lastro constitucional, institui contribuição definitiva sobre os benefícios fiscais de seus contribuintes. 



    Aponta-se inconstitucionalidade no fundamento de que a contribuição ao FEEF se refere a pagamento de ICMS, visto que não existe nenhuma hipótese de incidência desse imposto sobre benefícios fiscais do próprio ICMS. 



    Assevera-se que se trata de contribuição, tendo em vista que a destinação da verba é específica para o FEEF, o qual visa ao investimento no reequilíbrio fiscal. Nesse contexto, afirma-se que apenas a União tem competência para instituir novas contribuições, nos termos do art. 149 da CF/88.



    Alega-se que a regulamentação de normas gerais em matéria de legislação tributária deve ser feita por lei complementar, tais como a definição de tributos e suas espécies, fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes. Aduz-se que as normas gerais relativas à contribuição ao FEEF foram instituídas por lei estadual (Lei 7.428/2016), e não por lei complementar.



    Aponta-se que a contribuição ao FEEF, destinada a suprir problemas financeiros emergenciais do Estado do Rio de Janeiro, também pode ser vista como um empréstimo compulsório disfarçado. Aduz-se que apenas a União, mediante lei complementar, pode instituir tais exações. Nesse contexto, os estados não têm competência constitucional para tal.



    É o relatório. 



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 5.635, assentou a constitucionalidade das Leis 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal - FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário - FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado. Eis a ementa desse julgado:



    “Ementa: Direito Tributário. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Fundos destinados ao equilíbrio fiscal. FEEF e FOT. Redução de benefícios fiscais de ICMS. Vedação à vinculação da receita de impostos. Não cumulatividade. 1. Ação direta de inconstitucionalidade originalmente proposta contra os arts. 2º, 4º, caput e inciso I, e 5º, da Lei nº 7.428/2016, do Estado do Rio de Janeiro, que dispunham sobre a destinação de recursos ao Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF. Petição inicial aditada para impugnar os arts. 2º, 3º, caput e inciso I, 5º e 8º da Lei nº 8.645/2019, também do Estado do Rio de Janeiro, que revogou aquele primeiro diploma e instituiu o Fundo Orçamentário Temporário – FOT. Pedido de declaração de inconstitucionalidade, por arrastamento, do Convênio ICMS nº 42/2016 e dos Decretos estaduais nºs 45.810/2016, 45.973/2017 e 47.057/2020. 2. Questão preliminar: não ocorrência de perda de objeto. A atual disciplina do tema não consubstancia efetiva modificação em relação à exigência e à apuração do depósito na sistemática anterior. Mantêm-se inalterados os fundamentos constitucionais empregados para impugnar a validade da legislação estadual atual. A parte autora formulou, oportunamente, pedido de aditamento à petição inicial. 3. Natureza jurídica dos depósitos destinados aos fundos estaduais. Redução transitória no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. A figura tributária criada pela Lei nº 7.428/2016 e mantida pela Lei nº 8.645/2019 tem a natureza jurídica de ICMS. 4. Vedação à afetação da receita de impostos. A Lei estadual nº 7.428/2016 criou o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF, que se destina ao equilíbrio fiscal do Estado. Com o advento da Lei estadual nº 8.645/2019, tal fundo foi substituído pelo Fundo Orçamentário Temporário – FOT, com a mesma natureza e finalidade. O FEEF e o FOT são fundos atípicos, que não constituem unidades orçamentárias, haja vista não se destinarem a programações específicas e detalhadas. Por cautela, afasta-se qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico, sob pena de violação ao art. 167, IV, da CF/1988. 5. Anterioridade tributária. Decisão proferida na Representação de Inconstitucionalidade nº 0083082-60.2019.8.19.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, suspendeu a eficácia do art. 10, I, da Lei estadual nº 8.645/2019, de maneira que as normas em tela entraram em vigor apenas noventa dias contados da sua publicação. Prejudicada a discussão sobre o tema. 6. Direito adquirido a benefício fiscal. Acolher a premissa da revogação indevida de benefício fiscal requer verificar, em cada caso concreto, o atendimento aos requisitos necessários à fruição do favor fiscal, providência inviável em julgamento de ação direta de inconstitucionalidade. Eventual hipótese de supressão indevida de benefício fiscal deverá ser solucionada em via própria, com base em legislação infraconstitucional. 7. Proporcionalidade. A medida é (i) adequada para a promoção do equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro; (ii) necessária, por se valer de uma redução parcial e temporária dos benefícios fiscais concedidos ao contribuinte, no importe mínimo recomendado pelo Convênio ICMS nº 42/2016; (iii) proporcional em sentido estrito, tendo em vista que as vantagens geradas para o equilíbrio fiscal do Estado superam o custo individual de cada contribuinte. 8. Não cumulatividade. A metodologia de apuração do depósito não afasta a natureza jurídica do ICMS nem inviabiliza que se mensurem os respectivos créditos. Interpretação conforme a Constituição para garantir a não cumulatividade, sem prejuízo de análises particulares dos benefícios fiscais para impedir o aproveitamento indevido dos créditos. Aplicam-se aos depósitos em questão as regras próprias do ICMS. 9. Procedência parcial dos pedidos, para conferir interpretação conforme a Constituição ao art. 2º da Lei nº 7.428/2016 e ao art. 2º da Lei nº 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, de modo a (i) afastar qualquer exegese que vincule as receitas vertidas ao FEEF/FOT a um programa governamental específico; e (ii) garantir a não cumulatividade do ICMS relativo ao depósito instituído, sem prejuízo da vedação ao aproveitamento indevido dos créditos. 10. Fixação da seguinte tese: “São constitucionais as Leis nºs 7.428/2016 e 8.645/2019, ambas do Estado do Rio de Janeiro, que instituíram o Fundo Estadual de Equilíbrio Fiscal – FEEF e, posteriormente, o Fundo Orçamentário Temporário – FOT, fundos atípicos cujas receitas não estão vinculadas a um programa governamental específico e detalhado”. (ADI 5.635, Rel. LUÍS ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 24.11.2023)



    Nessa oportunidade, esta Corte, ao analisar conjuntamente as Leis estaduais 7.428/2016 e 8.645/2019, consignou a inexistência de criação de um empréstimo compulsório ou de um novo imposto da competência residual da União, pois não houve a criação de um tributo. 



    Com efeito, ocorreu apenas a redução transitória de benefícios fiscais de ICMS, em prol da formação de fundo voltado ao equilíbrio fiscal do Estado do Rio de Janeiro. Nesse contexto, esclareceu que se trata de medida emergencial e temporária, pensada em razão da notória crise fiscal suportada pelo ente federativo. Acrescentou que a redução parcial no importe de 10% de benefícios fiscais já usufruídos pelo contribuinte representou tão só a elevação do ICMS devido nesses casos.



    Assim, entende-se que a figura tributária criada pela Lei 7.428/2016, e mantida pela Lei 8.645/2019, tem a natureza jurídica de ICMS, o qual se insere na competência tributária dos Estados e do Distrito Federal, nos termos do art. 155, II, da CF/1988, e o regramento em tela pode ser introduzido mediante lei ordinária do ente federado instituidor.



    Desse modo, entendo que o decidido pelo Tribunal de origem não diverge da jurisprudência desta Corte.



    Ante o exposto, reconsidero a decisão embargada, nego provimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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