Tribunal: STF
Processo: Rcl 61094
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-23
Data de publicação: 2023-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECLAMAÇÃO. RE Nº 837.311-RG/PI, TEMA Nº 784: OBSERVÂNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de Reclamação, com pedido liminar, formalizada em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, no processo nº 8019441-49.2019.8.05.0000, pelo qual teria sido contrariada a decisão deste Supremo Tribunal Federal no RE nº 837.311-RG/PI, Tema nº 784 do ementário da Repercussão Geral.



    2. A parte reclamante narra que o Tribunal reclamado, em sede de mandado de segurança impetrado pelo beneficiário, concedeu a ordem, determinando a nomeação e a posse de candidato ao cargo de Técnico Judiciário, classificado em 846º lugar, em certame com 75 vagas previstas. 



    3. Afirma que não há direito à nomeação no caso, pois o simples fato de haver vagas abertas, a contratação de terceirizados e/ou cessão de servidores de nível médio para exercer cargos nas respectivas serventias judiciais não caracteriza preterição.



    4. Da decisão desfavorável, interpôs recurso extraordinário e respectivo agravo interno, cuja inadmissão foi fundamentada na aplicação do Tema RG nº 784. Informa que opôs embargos de declaração, os quais estão pendentes de julgamento.



    5. Aduz que nem mesmo a contratação precária de empregados terceirizados caracteriza preterição, caso não tenha o objetivo de preenchimento de cargos efetivos vagos. Ressalta que o ato reclamado contraria o que decidido por esta Corte, pois reconheceu “aos candidatos aprovados em cadastro de reserva, o direito líquido e certo à nomeação pelo simples fato de existirem vagas, não tendo sido esmiuçado, no referido julgamento, nenhuma hipótese concreta de preterição” (e-doc. 1, p. 6-7).



    6. Alega que caberia ao beneficiário comprovar que houve nomeação de candidato classificado em posição inferior à dele, único fato jurídico que caracterizaria a preterição.



    7. Requer, liminarmente, a sustação dos efeitos do acórdão reclamado. No mérito, pleiteia a procedência do pedido formulado, para cassar os efeitos do ato ora reclamado.



    8. A parte beneficiária, em contestação (e-doc. 11), relata que, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, em julgados envolvendo o “mesmo concurso e a mesma discussão”, constatou-se a preterição do candidato. Argumenta, em resumo, que o intuito do reclamante é o reexame de fatos e provas, utilizando o instituto da reclamação como sucedâneo/atalho recursal. Requer a condenação do reclamante nos ônus da sucumbência. Pleiteia a gratuidade de justiça.



    É o relatório.



    Decido.



    9. Defiro os benefícios da gratuidade de justiça.



    10. A reclamação, inicialmente concebida como construção jurisprudencial, reveste-se de natureza constitucional, tendo como finalidades a preservação da competência do Supremo Tribunal Federal, a garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, inc. I, al. “l”, da CRFB), além da observância de enunciado da Súmula Vinculante do STF (art. 103-A, § 3º, da CRFB).



    11. Em sede infraconstitucional, encontra regulação nos arts. 988 a 993 do Código de Processo Civil e, especificamente no âmbito do Supremo Tribunal Federal, nos arts. 156 a 162 do respectivo Regimento Interno.



    12. No caso em tela, a alegação é a de que o Tribunal reclamado teria inobservado a decisão proferida por esta Corte no julgamento referente ao Tema RG nº 784. A seguir, transcrevo a respectiva ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



    13. Tem-se que o Tribunal reclamado assentou haver direito subjetivo do beneficiário à nomeação e à posse no cargo público para o qual se classificou em concurso público fora do número de vagas previstas no edital. Confira-se (e-doc. 8):



    “Mandado de Segurança. Concurso Público para Provimento de Cargos no âmbito do Tribunal de Justiça da Bahia. Edital nº 01/2014 com previsão de 75 vagas para o cargo de Técnico Judiciário/Escrevente. Candidato aprovado em cadastro de reserva na 846ª posição. O Tribunal Pleno, em sessão realizada no dia 30/06/2021, por ampla maioria, acompanhou o Voto Divergente do Desembargador Baltazar Miranda Saraiva no sentido de que os candidatos aprovados até a classificação 1.416 têm direito à nomeação em razão de preterições ocorridas. Este Relator havia apresentado Voto denegando a segurança. No entanto, em homenagem ao princípio da colegialidade aderiu ao Voto Divergente, sem ressalvas, para conceder a segurança. O Voto Divergente integra, em sua inteireza, este Acórdão; e as razões da concessão da segurança estão ali inseridas. Segurança concedida.” 



    14. Em sede de admissibilidade do recurso extraordinário interposto pelo Estado da Bahia, assim foi decidido (e-doc. 5, p. 4-5; grifos nossos):



    “(...) No que concerne a irresignação do recorrente quanto a suscitada transgressão, observo que a controvérsia versa sobre matéria de caráter repetitivo com repercussão geral já decidida pelo Supremo Tribunal de Federal, qual seja: "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame" (TEMA 784/STF). 



    A Suprema Corte, em 09.12.2015, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, por maioria de votos, negou provimento ao Recurso Extraordinário 837.311/PI (Leading Case), fixando a tese nos seguintes termos:



    O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 



    1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 



    2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 



    3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    O Colegiado de origem, por sua vez, reconheceu o direito subjetivo à nomeação do Impetrante, tendo em vista a comprovação da indevida preterição.



    Sendo assim, percebe-se que o posicionamento exarado pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, encontra-se em consonância com o entendimento do STF, o que inviabiliza a admissão do recurso, ante o enunciado da Súmula 286 do STF, aplicável à situação em espeque, que leciona: 



    Súmula 286: 



    Não se conhece do Recurso Extraordinário fundado em divergência jurisprudencial, quando a orientação do plenário do Supremo Tribunal Federal já se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida. 



    Nessa compreensão, quanto aos Temas 339, 784 e 895, da Sistemática da Repercussão Geral, nego seguimento ao apelo extremo.”



    15. Interposto o respectivo agravo interno, o Tribunal reclamado se pronunciou (e-doc. 6, p. 45):



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. DECISÃO QUE NEGOU SEGUIMENTO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. PRETERIÇÃO. TEMA 784. CONVERGÊNCIA DE ACÓRDÃO RECORRIDO COM PRECEDENTE OBRIGATÓRIO. RECURSO IMPROVIDO. 



    1. O presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado. 



    2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311/PI (Tema 784), submetido a sistemática dos precedentes qualificados, entendeu que o candidato aprovado fora do número de vagas possui direito subjetivo à nomeação quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso no prazo de validade do certame. Aplicação correta de tal entendimento pelo acórdão recorrido. 



    NEGO PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO.”



    16. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que ocorreu a preterição arbitrária e imotivada da parte beneficiária, em virtude da comprovação de que houve a contratação temporária de terceirizados, assim como servidores cedidos dos municípios do Estado, para atuarem nas funções do cargo de Técnico Judiciário (Lei de Organização Judiciária do Estado da Bahia, nº 10.845, de 2007) (e-doc. 8, p. 6 e 16). 



    17. Evidente que a situação dos autos se amolda aos parâmetros fixados no julgamento do RE nº 837.311-RG/PE, Tema RG nº 784. Neste caso, não há como reconhecer impropriedade alguma na decisão, menos ainda situação de teratologia.



    18. Esta Corte assentou, por diversas vezes, que a impugnação, por meio de reclamação, de eventual incorreção quanto à aplicação de paradigma da repercussão geral, somente é viável quando houver teratologia na decisão reclamada. Esta não é a situação dos autos. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em reclamação. Tema nº 784 da sistemática da repercussão geral. Candidato aprovado em concurso para cadastro de reserva. Inexistência de preterição. Ausência de teratologia. Agravo regimental não provido.



    1. O surgimento de nova vaga decorrente de desistência de candidato nomeado não evidencia, por si só, preterição por parte da administração em relação à reclamante, a qual possui apenas mera expectativa de direito de ser nomeada, decorrente de aprovação em certame para a formação de cadastro de reserva.



    2. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).”



    (Rcl nº 51.781-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 11/04/2022, p. 13/05/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Mera expectativa de direito à nomeação de candidato aprovado em concurso que se presta apenas à formação de cadastro de reserva. Não comprovação de preterição. Tema 784, da sistemática de repercussão geral. 5. Consonância do acórdão reclamado à jurisprudência da Suprema Corte. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental.”



    (Rcl nº 39.813-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/06/2020, p. 17/06/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. CONTROVÉRSIA QUANTO À EXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA DE PRÉVIO EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO EQUIVOCADA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELA CORTE A QUO. RE 837.311. TEMA 784. SEMELHANÇA ENTRE O PRECEDENTE INVOCADO E O CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (Rcl nº 39.819-AgR/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 15/05/2020, p. 29/05/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO. PRETERIÇÃO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. NÃO CABIMENTO DE RECLAMAÇÃO PARA O STF. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. À míngua de má aplicação da repercussão geral pela Corte de origem, não há como divisar a alegada afronta à autoridade de decisão desta Excelsa Corte.



    2. Conforme RE 837.311-RG (Tema nº 784), o surgimento de novas vagas gera o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital na hipótese de ‘preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do concurso’.



    3. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.”



    (Rcl nº 25.930-ED-AgR/AL, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 22/05/2020, p. 08/06/2020; grifos nossos).



    19. Com efeito, a pretensão do reclamante veicula irresignação contra decisão fundada no conjunto fático-probatório delineado na origem, cuja alteração demandaria o revolvimento e o reexame de fatos e provas, providência incompatível com a estreita via da reclamação.



    20. Portanto, revela-se evidente a tentativa de uso da reclamação como sucedâneo recursal (até mesmo diante da notícia de então pendência de embargos de declaração na origem), providência vedada pela jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DO QUE DECIDIDO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 606.798/MS. INEXISTÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO: ATUAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NOS LIMITES DE SUA COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (Rcl nº 11.529-AgR/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 20/06/2012, p. 1º/08/2012; grifos nossos).



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. RECLAMAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO TEMA 96 DA REPERCUSSÃO GERAL. NÃO EXAURIMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSOS DE NATUREZA ORDINÁRIA OU EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Não houve o pleno exaurimento das instâncias recursais na origem, o que inviabiliza o ajuizamento desta ação, uma vez que, nos termos do art. 988, § 5º, inciso II, do CPC, o esgotamento dos meios recursais a quo é pressuposto para o cabimento da Reclamação, quando tem por fundamento a exigência de respeito a precedente julgado por esta SUPREMA CORTE, em regime de Repercussão Geral.



    2. Esta CORTE já se pronunciou, por diversas vezes, no sentido de que a reclamação constitucional não deve ser utilizada como sucedâneo recursal ou atalho processual para postular diretamente no STF a observação de precedente vinculante estabelecido sob a sistemática da Repercussão Geral, por não ser substitutivo de recurso ou de ação rescisória.



    3. Embargos Declaratórios recebidos como Recurso de Agravo, ao qual se nega provimento.”



    (Rcl nº 37.313-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 29/11/2019, p. 12/12/2019; grifos nossos).



    21. Ante o exposto, nego seguimento à Reclamação, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido liminar. Sem honorários, de acordo com o entendimento prevalente na Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator