Tribunal: STF
Processo: RE 1417984
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-02-13
Data de publicação: 2023-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fls. 2-3, Doc. 15):



    “APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS - AQUISIÇÃO DE ITENS DESTINADOS AO ATIVO IMOBILIZADO DA EMPRESA - EMPRESA CONTRIBUINTE DE ICMS - Pretensão mandamental da empresa voltada a (i) declaração de inexigibilidade do ICMS-DIFAL nas aquisições interestaduais de bens destinados ao ativo imobilizado e bens de uso e consumo realizadas pela impetrante, empresa contribuinte de ICMS e ao (ii) creditamento dos valores já recolhidos a título de ICMS-DIFAL (fatos geradores passados) a priori, insta ressaltar que a hipótese dos autos é distinta do tema apreciado pelo E. STF no julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5469/DF, pois o Pretório Excelso tratou especificamente de operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto in casu, a empresa pretende afastar a cobrança de ICMS-DIFAL na situação de destinatário final contribuinte do imposto, por ausência de lei complementar nacional que trate do tema - ocorre que a Lei Kandir, desde sua edição, já admitia a cobrança do ICMS-DIFAL nessa hipótese específica de contribuinte do imposto (art. 6º, §1º, da LC nº 87/96), de modo que a LC nº 190/2022 apenas deixou evidente as distintas situações que admitem a cobrança do diferencial de alíquota (art. 4º, §2º) e o momento em que se considera ocorrido o respectivo fato gerador em caso de destinatário final contribuinte do imposto (art. 12, inciso XV) - legalidade e constitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL na espécie - ressalva quanto à possibilidade, em tese, de a empresa se valer do direito de crédito do imposto, na forma em que autoriza o art. 20 cc. art. 33, inciso III, da LC nº 87/96 com relação aos fatos geradores passados, este direito fica limitado ao prazo quinquenal de aperfeiçoamento da prescrição (art. 1º, do Decreto nº 20.910/32) - sentença reformada para fins de denegar a ordem de segurança pretendida. Recursos, oficial e voluntário da FESP, providos. Recurso da empresa impetrante prejudicado, com observação.”



    Opostos Embargos de Declaração por DENSO DO BRASIL LTDA (Doc. 17) e pelo ESTADO DE SÃO PAULO (Doc. 20), aqueles foram rejeitados (Doc. 18) e estes foram acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para sanar erro material referentes às custas e despesas processuais (Doc. 22).



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, DENSO DO BRASIL LTDA aponta violação aos arts. 155, §2º, XII; e 146, III, “a”, da CF/1988. 



    Sustenta, em síntese, “a inconstitucionalidade da exigência do Diferencial de Alíquotas de ICMS (DIFAL) nas aquisições de bens para o ativo imobilizado e de uso e consumo, no período anterior à vigência de Lei Complementar nº 190/22, promulgada para regulamentar tal cobrança” (fl. 5, Doc. 24).



    Assevera que a cobrança do DIFAL somente será possível se houver Lei Complementar veiculando normas gerais, conforme disposto nos arts. 155, §2º, XII, e do art. 146, III, “a”, da Constituição Federal, os quais determinam que para estabelecer normas gerais sobre o ICMS é necessária a edição de Lei Complementar. 



    Argumenta a inexistência de lei complementar para cobrança do ICMS DIFAL na hipótese dos autos, pois tendo em vista que a Lei Complementar 87/96 apenas delegou à legislação Estadual a possibilidade de versar sobre responsabilidade tributária no recolhimento do DIFAL, no entanto não dispôs sobre os elementos essenciais para a instituição do DIFAL - base de cálculo, alíquota, critério espacial, critério temporal etc. Desse modo, ”Apenas com a edição da Lei Complementar nº 190/22 (publicada em 05/01/22), que alterou a Lei Complementar 87/96, é que foram introduzidos todos os critérios e elementos necessários para regular a cobrança do ICMS-DIFAL” (fl. 8, Doc. 24).



    Aduz que “ainda que haja diferença entre as situações analisadas no Tema nº 1.093 e nos presentes autos, vez que se tratam de diferentes incidências do ICMS DIFAL, previstas em diferentes dispositivos, é fato que a ratio decidendi do Tema 1.093 é totalmente aplicável ao presente caso” (fl. 7, Doc. 24).



    Requer, ao final, a reforma do acórdão recorrido para reconhecer o direito da Recorrente de efetuar o creditamento, em conta gráfica, do ICMS DIFAL recolhido nas aquisições de ativo imobilizado e bens de uso e consumo, desde os cinco anos anteriores à propositura da ação, ou a compensação dos valores indevidamente recolhidos ou, ainda, seja reconhecido o seu direito de, após o trânsito em julgado, recuperar os valores indevidamente recolhidos desde os 5 anos anteriores à propositura do mandamus originário pelas vias ordinárias.



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (fl. 3, Doc. 24):



    “De acordo com o §1º do art. 1.035 do CPC, a repercussão geral estará presente sempre que o recurso versar sobre “questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. Evidentemente, o debate constitucional da matéria do presente recurso extrapola os interesses subjetivos da causa. 



    Milhares de empresas, contribuintes do ICMS, são submetidas à inconstitucional exigência do ICMS DIFAL sobre aquisições de mercadorias para o seu ativo imobilizado e uso e consumo, mesmo sem Lei Complementar vigente regulamentando essa cobrança. Logo, em se reconhecendo tal exigência como inconstitucional, absolutamente todos os contribuintes do ICMS serão afetados por essa discussão. 



    Em caso análogo ao presente, no qual se discutia a exigência de ICMS DIFAL sobre vendas destinadas a não contribuintes do ICMS (RE nº 1.287.019), entendeu-se pela repercussão geral da matéria (Tema 1093 do STF) 5 e, além disso concluiu-se pela inconstitucionalidade da exigência na ausência de Lei Complementar disciplinando normas gerais, o que afasta qualquer tipo de dúvida acerca da repercussão geral dessa questão. 



    Por estes motivos, é inegável que a matéria controvertida nos autos apresenta Repercussão Geral, estando preenchido tal requisito para fins de admissibilidade do presente recurso.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Juízo de origem considerou que (a) a hipótese dos autos é distinta daquela versada pelo STF no Tema 1.093, que “tratou especificamente de operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto”; e (b) a cobrança do ICMS DIFAL nas aquisições por consumidor final contribuinte do imposto já possuía previsão legislativa de caráter nacional desde a edição da Lei Complementar 87/96.



    Efetivamente, verifica-se que o entendimento desta SUPERMA CORTE firmado no julgamento do Tema 1.093 da Repercussão Geral, que trata da exigência do DIFAL nas operações interestaduais que destinem mercadorias a consumidores finais não contribuintes do ICMS, não se aplica à presente hipótese, em que se discute a exigência de DIFAL nas aquisições por contribuinte do ICMS de mercadorias destinadas a uso e consumo e ao ativo imobilizado. 



    No caso concreto, vejam-se os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 20-26, Doc. 15):



    “Ocorre que, diferentemente do caso em que o destinatário final não é contribuinte do imposto, a hipótese dos autos se insere na situação 01, isto é: “quando a pessoa tiver adquirido o produto/serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS.” 



    Nessa situação específica, a cobrança do ICMS-DIFAL já era admitida e devidamente prevista em norma complementar de caráter nacional. Confira-se, neste sentido, a disposição do art. 6º, §1º, da Lei Kandir: 



    […]



    No mesmo sentido, dispõe a Lei Estadual Paulista nº 6.374/89: 



    […]



    Observa-se, portanto, a possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL na hipótese em que “a pessoa tiver adquirido o produto/serviço como consumidor final e for contribuinte do ICMS” desde a edição da Lei Kandir em 1996. 



    Em prestígio ao disposto no art. 489, §1º, inciso VI, do CPC/2015, é imprescindível consignar que não se desconhece o posicionamento do Excelso Pretório no sentido de que a cobrança do ICMS-DIFAL, seja para o caso de destinatário final contribuinte do imposto, seja para o caso de destinatário final não contribuinte do imposto, exige a edição de prévia Lei Complementar. 



    Aliás, é exatamente esse posicionamento extraído do AgR no RE nº 580.903 a que a empresa impetrante faz alusão em sua peça vestibular (fls. 04). 



    No entanto, naquela oportunidade (distinguishing) a controvérsia dizia respeito a fatos geradores do ICMS anteriores à edição da Lei Kandir (entre os anos de 1989 e 1996). Ou seja, de fato, até aquele momento inexistia a lei complementar de caráter nacional. 



    Outra, porém, é a situação atual (fatos geradores ocorridos em 2016, 2017, 2018, 2019, 2020 e 2021 - vide notas fiscais de fls. 73/90). 



    Reforce-se: a Lei Complementar Federal nº 190/2022, que trouxe alterações à Lei Kandir, regulamentou especificamente a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. 



    Para a hipótese do destinatário final que seja contribuinte do imposto, as disposições trazidas pela LC nº 190/2022 apenas deixaram evidente a distinção entre as situações legitimadoras da cobrança do ICMSDIFAL, além de terem definido o momento de ocorrência do fato gerador e outros aspectos relevantes da regra matriz, mas sem pretensão de inovação no campo de incidência tributária. Vejamos: 



    [...]



    Verifica-se, portanto, que a hipótese de ter “a pessoa adquirido o produto/serviço como consumidor final e ser contribuinte do ICMS” já tinha previsão legislativa de cobrança do ICMS-DIFAL por meio de norma complementar de caráter nacional desde a edição da LC nº 87/96 (Lei Kandir). 



    Destarte, embora acertada a compreensão da empresa-impetrante no sentido de que o Tema nº 1093 do STF (julgamento conjunto do RE nº 1.287.019/DF e da ADI nº 5469/DF) não alcança a situação sub examine, não lhe assiste razão quando menciona a inexistência de Lei Complementar de caráter nacional autorizadora da cobrança do ICMS-DIFAL para a hipótese em que ela se enquadra: destinatário final contribuinte do imposto.”



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 1351076-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de fevereiro de 2023.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente