Tribunal: STF
Processo: ARE 1468375
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-20
Data de publicação: 2023-11-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA REPÚBLICA. EDITAL N. 14/2016. PROVA OBJETIVA. QUESTÃO EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO N. 14/2006 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ANULAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.



    1. Ação ajuizada com o intuito de anular as questões n. 92 e 99, de Direito Penal, da prova objetiva do concurso público para Procurador da República regido pelo Edital n. 14/2016. Na sentença, foi anulada apenas a questão n. 92. Recorreram o autor e a ré. Remessa necessária.



    2. Recentemente, este Tribunal decidiu pela anulação da questão 92:



    PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. PROCURADOR DA REPÚBLICA. PROVA OBJETIVA. QUESTÕES EM DESACORDO COM A RESOLUÇÃO Nº 14, DE 06/11/2006 DO CNMP. ANULAÇÃO. NOMEAÇÃO E POSSE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO. JULGAMENTO UNÂNIME. POSSIBILIDADE.



    I – Ao Judiciário é vedado substituir-se à banca examinadora, revisando os critérios de correção por ela estabelecidos, questão que, inclusive, já foi objeto do Recurso Extraordinário nº 632.853/CE, com repercussão geral reconhecida.



    II – Hipótese em que não se cuida de interferência do Poder Judiciário nos critérios de correção da banca examinadora, mas sim de controle e legalidade do ato administrativo, pois o fundamento do pedido autoral está amparado na suposta contrariedade ao disposto no art. 17, I, § 1º, da Resolução nº 14/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP.



    III – Na questão 92 foi considerada com “incorreta” pela banca examinadora a alternativa “b” o extraneus pode ser autor de peculato desvio, tendo em vista o artigo 30 do Código Penal, ou seja, de acordo com a banca, o extraneus não pode ser autor de peculato-desvio.



    IV – Conclusão da sentença de que o posicionamento da banca examinadora afronta o entendimento do excelso STF (Informativo nº 523, referente ao Inquérito nº 1.926), no sentido de que “...o particular pode ser coautor de crime de peculato-desvio desde que atue em concurso de agente com o funcionário público e saiba da condição que este ostenta – a de servidor público”, bem assim que referido enunciado sequer cita o doutrinador.



    V – Resposta da banca examinadora ao recurso da autora defendendo que “...a questão não exige resposta em que os entendimentos doutrinários são divergentes, mas apenas conhecimento de que existe divergência, não havendo preocupação em qualificá-la como minoritária ou majoritária, situação que hoje é praticamente impossível afirmar. E a divergência diz respeito ao tema crimes próprios, que Roxim considera como crimes de infração de dever, pois permite a melhor delimitação entre autores e partícipes. No enunciado a doutrina mais recente está relacionada claramente ao tema crimes próprios. Na perspectiva adotada por Roxim só a alternativa b é incorreta”.



    VI – O enunciado não pede o entendimento específico de Claus Roxim, mas sim da doutrina mais recente, o que torna a resposta à questão subjetiva de acordo com o doutrinador, mesmo porque a autora cita na inicial outra doutrina também recente em que o posicionamento é diverso, motivo pelo qual o enunciado pode ser tido por correto ou incorreto de acordo com o doutrinador, fato suficiente por si só para considerá-lo como nulo.



    VII – Conforme já explicitado e reconhecido pela banca examinadora, o tema é objeto de controvérsia entre os doutrinadores, razão pela qual está evidenciada a violação ao art. 17, I, § 1º, da Resolução nº 14/2006 do Conselho Nacional do Ministério Público – CNMP, que expressamente veda a formulação de questões com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais.



    XIII – Recurso de apelação e remessa oficial aos quais se nega provimento. (ApReNec 1004383-64.2018.4.01.3700/MA, Desembargador Federal Jirair Aram Meguerian, 6T, unânime, julgamento em 06/05/2019). Participaram do julgamento o Desembargador Federal João Batista Moreira e o Juiz Federal Convocado Roberto Carlos de Oliveira.



    3. A anulação da questão n. 99 implica reexaminar a avaliação realizada pela banca do concurso, o que encontra óbice na jurisprudência do STF, com repercussão geral (RE 632.853/CE). Acrescente-se que o TRF4, em duas oportunidades (5046202-11.2018.4.04.7100 e 5030862- 84.2018.4.04.0000), considerou “inexistente qualquer vício” na referida questão.



    4. Negado provimento às apelações e à remessa oficial.



    5. Majorada em 20% (vinte por cento) a condenação da ré em honorários advocatícios, passando de R$ 1.000,00 (mil reais) para R$ 1.200,00 (mil e duzentos reais), conforme art. 85, § 11, do CPC.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 2º; 5º, caput; e 37, incisos I e II, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    O certame destina-se ao preenchimento de 82 cargos vagas (Edital n. 14/2016, art. 2º), sendo que o autor obteve a 21ª colocação. Necessita apenas de confirmação da sentença.



    A Resolução n. 14/2006, que “dispõe sobre Regras Gerais Regulamentares para o concurso de ingresso na carreira do Ministério Público Brasileiro”, estabelece:



    Art. 17. As provas escritas serão desdobradas em duas etapas, a saber:



    I - prova preambular, de múltipla escolha, constando de questões objetivas, de pronta resposta e apuração padronizada, em número estabelecido pelo edital, com a finalidade de selecionar os candidatos a serem admitidos às provas previstas no inciso II deste artigo.



    § 1º A prova preambular não poderá ser formulada com base em entendimentos doutrinários DIVERGENTES ou jurisprudência não consolidada dos tribunais. As opções consideradas corretas deverão ter embasamento na legislação, em súmulas ou jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. ...



    A questão n. 92 está assim redigida:



    92. NO TEMA DE CRIMES PRÓPRIOS, DE ACORDO COM DOUTRINA MAIS RECENTE, ASSINALE A ALTERNATIVA INCORRETA:



    a) considerá-los como crimes de infração de dever permite a melhor delimitação entre autores e partícipes;



    b) o extraneus pode ser autor de peculato- desvio, tendo em vista o artigo 30 do Código Penal;



    c) somente um intraneus pode ser autor de concussão, ainda que não tenha o domínio do fato;



    d) de acordo com Roxin pode haver coautoria quando um dever está confiado a várias pessoas, como, por exemplo, na vigilância de internos de uma prisão.



    Pelo gabarito oficial, a alternativa a ser registrada seria a da letra “b”.



    A alegação do autor/apelante é de que a referida questão foi elaborada tomando em consideração “doutrinária divergente”, o que afrontaria o art. 14, I, § 1º, da Resolução n. 14/2016 do Conselho Nacional de Justiça, que, como visto, desautoriza a formulação de questões com base em doutrina controvertida ou jurisprudência não consolidada nos tribunais.



    Ao questionamento do autor, respondeu a banca avaliadora:



    O/a recorrente requer a anulação da questão, com base no art. 17, § 1º da Resolução CNMP n. 14/2016, segundo a qual a prova preambular não poderá ser formulada com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais. Afirma que exigir o conhecimento da doutrina mais recente foge totalmente de parâmetros objetivos da prova preambular, pois não há como identificá-la. Observo que a questão não exige resposta em que os entendimentos doutrinários são divergentes, mas apenas conhecimento de que existe divergência, não havendo preocupação em qualificá-la como minoritária ou majoritária, situação que nos dias de hoje é praticamente impossível afirmar. E a divergência diz respeito ao tema dos crimes próprios, que Roxin considera como crimes de infração de dever, pois permite a melhor delimitação entre autores e partícipes. No enunciado a doutrina mais recente está relacionada claramente ao tema dos crimes próprios. Na perspectiva adotada por Roxin só a alternativa b é incorreta.



    Na compreensão do magistrado:



    De acordo com o entendimento da banca examinadora, o extraneus – ou seja, o terceiro que não detém a qualidade de funcionário público – não pode ser autor de peculato-desvio, tendo em vista o disposto no artigo 30 do Código Penal, nos termos “da doutrina mais recente”.



    Não é necessário realizar exame sobre o acerto da solução ou o critério de correção adotado pela banca examinadora do concurso para se concluir que houve violação das normas que regem o certame.



    Com efeito, a referência a “doutrina mais recente” não possibilita ao candidato resolver a questão de forma objetiva, pois o aspecto temporal se apresenta de difícil solução, não podendo ser aferido, objetivamente, se se refere somente a determinado autor, como parece apontar a Administração, ou se se refere a uma corrente doutrinária, a uma obra específica etc. Isto, sem dúvida, gera incerteza, que não permite ao candidato apontar a solução na forma exigida, ou seja, por meio de resposta objetiva.



    De qualquer forma, não se sustenta a afirmação de que a questão exigia conhecimento apenas de que existe divergência doutrinária. Ao contrário, o que se exigia do candidato era saber qual era a doutrina mais recente sobre a matéria, conforme expressamente indica sua redação.



    Em assim sendo, houve, sem dúvida, violação do disposto nas normas que regem a realização do concurso, principalmente no art. 17, §1º, da Resolução n. 14/2016 do Conselho Nacional do Ministério Público, que não permite a formulação de questões com base em entendimentos doutrinários divergentes ou jurisprudência não consolidada dos tribunais (art. 17, § 1º).



    Recentemente, este Tribunal decidiu pela anulação dessa questão, por ocasião do julgamento da ApReNec 1004383-64.2018.4.01.3700/MA, no qual acompanhei o relator:



    [...]



    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região também julgou pela anulação da questão: AP 5009621-94.2018.4.04.7003/PR e AI 5030985-82.2018.4.04.0000/RS.



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 279 /STF. Sobre o tema:



    “ Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Responsabilidade do Estado. Danos morais e materiais. Dissídio coletivo. Descumprimento de acordo. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE nº 1.182.799/SP-AgR, Tribunal Pleno, Min. Rel. Dias Toffoli, DJe de 24/04/2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 30.04.2021. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE POST MORTEM. NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Tribunal a quo, em relação ao preenchimento dos requisitos legais para a procedência da ação rescisória, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Código de Processo Civil). Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.296.307/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 05/07/2021)



    “Recurso extraordinário: descabimento: questão decidida à luz de legislação infraconstitucional e da análise de fatos e provas, ausente o prequestionamento dos dispositivos constitucionais tidos por violados (Súmulas 282 e 279); alegada ofensa que, se ocorresse, seria reflexa ou indireta: incidência, mutatis mutandis, da Súmula 636.” (AI nº 518.895/MG-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 15/04/2005).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA. 1. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 2. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 3. Agravo Interno a que se nega provimento.” (RE 1.314.563/PR-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 09/08/2021)



    No mesmo sentido: RE nº 1.231.979/RJ - ED, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 18/12/2019; RE nº 1.173.779/RS-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 31/05/2019 e RE nº 832.960/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Luiz Fux, DJe de 21/05/2019.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de novembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Presidente



Documento assinado digitalmente