Tribunal: STF
Processo: RHC 235703
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-15
Data de publicação: 2023-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELA RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Mikaeny Natieli Martins de Souza contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Em 17.10.2023, foi negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 856.288/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Quarta Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP, em 26.6.2023, julgou procedente a ação penal, para “conden[ar] MIKAENY NATIELI MARTINS DE SOUZA, R.G. n.º 60.982.166, a 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão mínima ao dia-multa, por ter infringido o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. (...) Observados o art. 63 da Lei nº 11.343/06 e o art. 91, inc. II, ‘a’ e ‘b’, do Cód. Penal, DETERMIN[AR] O PERDIMENTO da balança e da bolsa, porque utilizadas como instrumento do crime, bem como do dinheiro (fls. 15/16), pois obtido em razão do comércio ilícito de drogas, conforme prova colhida” (e-doc. 7).



    3. Em 19.9.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500281-48.2023.8.26.0559/SP, interposta pela defesa, a Décima Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, deu “parcial provimento ao recurso para reduzir ao mínimo a pena-base de MIKAENY NATIELI MARTINS DE SOUZA, sem alteração do quantum final da reprimenda estipulada pela r. sentença, 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, bem como estabelecer o regime inicial semiaberto, mantida, no mais, a r. sentença” (e-doc. 10).



    4. Em 21.9.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo, no julgamento da Apelação Criminal n. 1500281-48.2023.8.26.0559/SP, foi impetrado em favor da recorrente o Habeas Corpus n. 856.288/SP no Superior Tribunal de Justiça. A defesa da recorrente pediu a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (e-doc. 3).



    Em 22.9.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 13).



    Em 17.10.2023, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. OFENSA À DIALETICIDADE. SÚMULA N. 182/STJ. NEGATIVA DA REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO JUSTIFICADA. FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA E IDÔNEA. REGIME PRISIONAL INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE MANTIDOS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Neste agravo regimental, não foram trazidos argumentos novos, aptos a elidirem os fundamentos da decisão agravada. Tais fundamentos, uma vez que não foram devidamente impugnados, atraem ao caso o disposto no enunciado n. 182 da Súmula desta Corte e inviabiliza o conhecimento do agravo, por violação do princípio da dialeticidade, uma vez que os fundamentos não impugnados se mantêm. Precedentes.



    2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. - A negativa da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 possui lastro em circunstância concreta e idônea. Isso porque o afastamento da referida benesse está fundado tanto na quantidade e variedade de drogas apreendidas quanto na presença de vários registros de atos infracionais, o que denota a dedicação da agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.), tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus . Precedentes.



    3. Tendo em vista o montante de pena aplicada (5 anos de reclusão), inviável a pretensão de fixação do regime inicial aberto ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na esteira do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 I, ambos do Código Penal, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial semiaberto e na negativa da substituição.



    4. Agravo regimental não provido” (fls. 1-2, e-doc. 25).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A recorrente alega que “o registro de ato infracional anterior não pode ser usado como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, uma vez que a medida socioeducativa imposta ao adolescente não configura pena e, portanto, não induz a reincidência” (fl. 8, e-doc. 30).



    Assevera que “faz jus a aplicação do §4º do artigo 33 em seu favor, pois preenche todos os requisitos, e o afastamento com base em atos infracionais pretéritos e a quantidade de drogas são totalmente rechaçados por precedentes desta Colenda Corte conforme acima demonstrado” (fl. 9, e-doc. 30).



    Estes os pedidos: 



    “Diante do exposto, requer o Recorrente o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para reformar a decisão proferida pela Quinta Turma do STJ, com a consequente concessão da ordem de Habeas Corpus para que seja reconhecida em favor da recorrente a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, pois conforme demonstrado a mesma preenche todos os requisitos necessários” (fl. 10, e-doc. 30).



    O Ministério Público não apresenta contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (e-docs. 48-49).



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso ordinário, em parecer com a seguinte ementa:



    “Recurso em Habeas Corpus. Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. Tráfico privilegiado. Impossibilidade. Presença de elementos concretos nos autos que indicam a dedicação a atividade delitivas, notadamente pela quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, bem como os registros de atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Parecer pelo não provimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 54).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste à recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena. O argumento seria a ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição.



    8. Em 26.6.2023, o juízo da Quarta Vara Criminal da comarca de São José do Rio Preto/SP condenou a recorrente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. A causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento na quantidade e variedade das drogas ilícitas apreendidas em cumprimento de mandado de busca e apreensão e em condenações da recorrente pelo cometimento de atos infracionais. Consta na sentença:



    “MIKAENY NATIÉLI MARTINS DE SOUZA, qualificada nos autos, foi denunciada como incursa no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porque no dia 02 de fevereiro de 2023, por volta das 13h55min, na Mário Dias Pereira, 138, município de Cedral, nesta comarca, guardava, mantinha em depósito e trazia consigo, para futura entrega a terceiros, dezenove porções de ‘maconha’, pesando 52,78g; duas porções de cocaína, pesando 0,95g; e quarenta e quatro porções de cocaína na forma de ‘crack’, pesando 66,48g, substâncias estas entorpecentes e determinantes de dependência física e psíquica, o que fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.



    Portava, ainda, a ré, uma balança de precisão, um pote plástico, uma bolsa de mão e R$ 713,50.



    Policiais civis, em cumprimento a mandado de busca e apreensão no imóvel da denunciada, localizaram, atrás da pia do banheiro, quinze porções de ‘maconha’ e quarenta e quatro porções de ‘crack’. 



    Com a ré, encontraram os agentes outras três porções de ‘maconha’ e duas de cocaína, além do dinheiro. (...)



    Contam os agentes terem, em cumprimento a mandado de busca e apreensão, localizado, na residência da ré, com auxílio do canil, atrás da pia do banheiro, quinze porções de ‘maconha’ e quarenta e quatro porções de ‘crack’. Detalharam, ainda, o encontro, nas vestes da denunciada, de outras três porções de ‘maconha’ e duas de cocaína, além do dinheiro. Continuaram no sentido de que, por indicação da acusada, realizaram diligências em outro imóvel, para onde se mudaria a ré, localizando-se uma porção grande de ‘maconha’. (...)



    Deixo de aplicar o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porque a quantidade e variedade de drogas apreendidas, bem como os apontamentos contidos na certidão de fls. 60/63, indicam dedicar-se, a ré, à atividades criminosas.



    Neste sentido a doutrina: ‘de mais a mais, tem-se decidido que apreensão de grande quantidade de drogas (bem como a diversidade da natureza dos entorpecentes encontrados), a depender das peculiaridades do caso concreto, é circunstância hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo do narcotráfico, ainda que ele seja primário e não possua maus antecedentes. Dessarte, a priori, a circulação de expressiva quantidade de entorpecentes pelo agente evidenciará sua habitualidade delitiva e, por isso, fundamentará o afastamento da causa de diminuição de pena.’ (MASSON, Cleber; MARÇAL, Vinícius, Lei de Drogas: aspectos penais processuais. 2021, p. 107)” (fls. 1-4, e-doc. 7).



    No acórdão recorrido, o Superior Tribunal de Justiça manteve a não incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 , com os seguintes fundamentos:



    “Com efeito, tal como posto na decisão agravada, no caso, no que se refere ao pedido de que seja aplicado o redutor do tráfico privilegiado, como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.



    Na hipótese, verifica-se que o afastamento da referida benesse está fundado tanto na quantidade e variedade de drogas apreendidas quanto na presença de vários registros de atos infracionais, o que denota a dedicação da agente à atividade delitiva e está em consonância com o entendimento prevalecente da Terceira Seção desta Corte no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração. (EREsp n. 1.916.596/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 8/9/2021, DJe de 4/10/2021.), tudo isso a indicar que ela não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.



    Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. (...)



    Portanto, não se verifica nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência do tráfico privilegiado” (fls. 10-11, e-doc. 25).



    9. Na espécie vertente, a conclusão de a recorrente dedicar-se à traficância decorreu da análise do conjunto probatório, determinante para o afastamento da incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    É de se anotar que as drogas ilícitas foram encontradas em cumprimento de mandado de busca e apreensão contra a recorrente.



    Os fundamentos relacionados à diversidade e quantidade de droga ilícita e aos materiais de apoio ao tráfico (balança de precisão) encontrados em cumprimento de mandado de busca e apreensão são idôneos para afastar-se a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    10. Para rever a conclusão adotada pelos Tribunais antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito da recorrente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO AGRAVANTE. PECULIARIDADES DO MODUS OPERANDI A CARACTERIZAR DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (HC n. 221.092-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.11.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 204.777-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Quantidade de drogas. Causa de diminuição. Dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). (...) 3. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. No caso dos autos, a causa de diminuição foi afastada, para além da elevada quantidade de drogas apreendida, com base na conclusão de que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas, notadamente ao se considerar ‘as circunstâncias do crime, que foi praticado por meio de transporte de elevada quantidade de droga, mediante o deslocamento por expressiva distância, com a droga acondicionada de forma característica e com a utilização de substância para ocultar o odor dos entorpecentes’. 4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 5. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 217.974-AgR, Relator o Ministro Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há como atribuir a pecha de ilegal à decisão que, fundamentadamente, afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão das nuanças do caso concreto revelarem que o recorrente se dedica a atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 224.252-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.4.2023).



    11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora