Tribunal: STF
Processo: ARE 1434091
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-09
Data de publicação: 2023-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Rodomóveis Transportes e Madeiras Ltda. formalizou agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia e na incidência do óbice do enunciado n. 282 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, articula a inaplicabilidade daquele verbete, a ofensa direta à Constituição Federal e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    PRETENDIDA EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS E APROVEITAMENTO DOS VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DA EXAÇÃO. MERO REPASSE ECONÔMICO QUE INTEGRA O VALOR DA OPERAÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TEMA N. 69/STF. EXAÇÕES DISTINTAS.



    1. "[...] é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013." (STJ, AgInt no REsp n. 1.805.599/SP, rel. Min. Og Fernandes, Segunda Turma, j. 15-6- 2021, DJe 21-6-2021). 



    2. "É inviável estender ao ICMS a interpretação aplicada à base de cálculo do PIS e da COFINS no julgamento do Tema 69 do STF, até porque nesse julgado não houve referência à superação do entendimento anterior (Tema 214) acerca da base de cálculo do imposto estadual. A partir daí, se o próprio ICMS pode ser considerado na sua base de cálculo, menos razão haveria para exclusão de outros tributos, tais como o PIS, a COFINS e a CIDE-combustíveis aqui discutidos." (TJSC, Apelação n. 5005316-97.2019.8.24.0033, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Des. Hélio do Valle Pereira, Quinta Câmara de Direito Público, j. 10-11-2020).



    RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO PARA CASSAR A SENTENÇA E, ADIANTE, COM EXAME DE MÉRITO, DENEGAR A SEGURANÇA.



    No extraordinário, alega violação aos arts. 5º, caput e inciso II; 145, § 1º; 150, IV e 155, II, da Constituição Federal. 



    Aduz que, sendo o fato gerador do ICMS a circulação de mercadoria e a base de cálculo o valor da operação, dependendo da operação realizada, conclui-se que o PIS e a COFINS não têm qualquer relação com valor a ser apurado de ICMS e, consequentemente, não deve compor sua base de cálculo.



    Assevera que o PIS e a COFINS não compõem a base de cálculo do ICMS, pois a premissa obtida no julgamento do RE 574.706/PR determina que um tributo não deve compor a base de cálculo de outro.



    Pugna pela aplicação – por analogia – do entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 574.706, Tema n. 69/RG. 



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem concluiu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, por tratar-se de hipótese de mero repasse econômico-financeiro do tributo, que integra o valor da operação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Dito isso, conforme alhures referido, pretende a empresa impetrante/apelante afastar a inclusão dos valores referentes às contribuições de PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, além de ver reconhecido o direito de efetuar o aproveitamento dos valores recolhidos indevidamente a esse título. Ocorre que a pacífica compreensão oriunda do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "é legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação”.



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    Dito de outro modo, "os valores relativos ao PIS e à COFINS compõe o conjunto econômico da operação mercantil, ou seja, integram a importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor, compondo, assim, o preço final da mercadoria -, razão pela qual deverão integrar a base de cálculo do ICMS na operação de circulação de mercadorias"



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    A propósito, assinalo que a matéria aqui tratada não diz respeito à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e à COFINS, matéria objeto do Tema n. 69 do Supremo Tribunal Federal (RE n. 574.706, rela. Min. Carmen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 15-3-2017), razão pela qual, nos termos da iterativa jurisprudência desta Corte, inaplicável ao presente caso, pois de situação inversa é que se trata. 



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    Em assim sendo, ante a ausência de direito líquido e certo a amparar os pleitos da impetrante, impõe-se a denegação da ordem e extinção do processo, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 487, I, do CPC.



    Divergir das conclusões alcançadas — de que a base de cálculo do ICMS compõe o próprio valor da operação, havendo repercussão econômico-financeira dos tributos ao consumidor — demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto.



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    (...)



    (ARE 1.354.207–AgR/SP, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 10/2/2022, grifei)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490-AgR/RS, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/2022, grifei)



    Em linha similar, sob o ângulo monocrático, menciono os seguintes pronunciamentos: ARE 1.053.237, ministro Edson Fachin; ARE 1.311.192, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.322.745, ministro Luiz Fux; ARE 1.348.984, ministra Cármen Lúcia e ARE 1.357.453, ministro Dias Toffoli.



    Vale dizer, ainda, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS da base de cálculo, para fins de incidência, da contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    No mesmo sentido, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



     AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935-AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, 17/2/2023, grifei)



    Por fim, saliento que apesar de consolidada a jurisprudência da Suprema Corte no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia (quanto à incidência do PIS e da COFINS PIS da base de cálculo do ICMS), é inaplicável o art. 1.033 do CPC. 



    Nestes autos, a recorrente interpôs simultaneamente o recurso especial e o recurso extraordinário, tendo o Superior Tribunal de Justiça não conhecido o apelo especial em razão da ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso.



    A jurisprudência desta Corte é assente quanto à impossibilidade da remessa do processo ao STJ nessa hipótese. Rememoro, quanto ao tópico, o decidido por esta Corte no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR. Eis a síntese do pronunciamento:



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente.



    (RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20/5/2022, grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Quanto aos honorários advocatícios, cuidando-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    6. Publique-se.



Brasília, 9 de maio de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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