Tribunal: STF
Processo: RE 1415879
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-14
Data de publicação: 2023-04-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 628.075-RG/RS; TEMA RG Nº 490. ICMS. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITO EFETUADO PELO ESTADO DE DESTINO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESACORDO COM O PARADIGMA. PROVIMENTO.

1.	Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdãos prolatados pela 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementados:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LIMITAÇÃO DO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS INCIDENTES EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PELO ESTADO DE ORIGEM SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. TEMA 490/STF. MODULAÇÃO EX NUNC DOS EFEITOS QUE RESGUARDOU DIREITO DO CONTRIBUINTE EM RELAÇÃO ÀS OBRIGAÇÕES ANTERIORES. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO PELO FISCO. DEPÓSITO EM JUÍZO DO MONTANTE CONTROVERTIDO. POSSIBILIDADE DE ESCRITURAÇÃO EXTEMPORÂNEA PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO, ATÉ O MOMENTO EM QUE PASSA A VIGORAR A TESE FIXADA NO LEADING CASE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.” (e-doc. 13; grifos nossos).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 490/STF. IRRESIGNAÇÃO DO ENTE FEDERATIVO. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO E ERRO MATERIAL. ARTIGO 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VÍCIOS INEXISTENTES. PRETENSÃO DE REEXAME DO JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA. DESNECESSIDADE. RECURSO REJEITADO. ACLARATÓRIOS OPOSTOS PELA EMPRESA IMPETRANTE. OMISSÃO EM RELAÇÃO AOS CONSECTÁRIOS LEGAIS INCIDENTES NO CASO. RECLAMO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES.” (e-doc. 19)

2.	Em síntese, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSC reformou a sentença de primeiro grau e, assim, concedeu a segurança para declarar o direito da parte impetrante a escriturar créditos de ICMS decorrentes de aquisições de mercadorias de outras unidades da Federação que gozem de benefício fiscal de ICMS. Conforme o acórdão do TJSC, com base em interpretação sobre a extensão da modulação de efeitos determinada por este Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Tema nº 490 do ementário da Repercussão Geral, “a ordem há de ser concedida, a fim de declarar o direito da impetrante a escriturar extemporaneamente os créditos de ICMS estornados indevidamente pelo fisco nos últimos cinco anos, até o momento em que passa a vigorar a tese fixada no precedente vinculativo.“ (e-doc. 13, p. 5).

3.	No recurso extraordinário (e-doc. 22), interposto com fundamento na al. “a“ do permissivo constitucional, a parte recorrente alega violação ao art. 155, § 2º, inc. II, al. “a“ da Constituição da República. Sustenta que o acórdão recorrido proporciona “interpretação extensiva quanto a modulação conferida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema nº 490.“ Aduz que a “modulação teve como objetivo evitar que os Estados, de ofício, determinassem aos contribuintes o estorno proporcional dos créditos utilizados, retroativamente aos últimos cinco anos “, de sorte que “nunca foi intenção da Suprema Corte conferir direito a quem nunca o teve “. Afirma que o RE nº 628.075-RG/RS, leading case do Tema nº 490 do ementário da Repercussão Geral, originou-se de mandado de segurança impetrado por contribuinte e que, ao final, com a negativa de provimento do recurso pelo Supremo Tribunal Federal, “não lhe foi autorizado a manter o crédito irregularmente apropriado “. Alega que,  “quanto a ressalva ("caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino") significa que se o Estado detectou o creditamento irregular e efetuou o lançamento tributário em relação a fatos geradores anteriores a decisão do STF, este se mantém hígido, porém novo lançamento somente será permitido em relação a fatos geradores posteriores a referida decisão.“ Pugna, ao final, pelo provimento do recurso extraordinário, para reformar o acórdão recorrido, denegando a segurança pleiteada.

4.	Nas contrarrazões, a recorrida refuta as alegações do recorrente e pede, ao final, seja negado provimento ao presente recurso extraordinário (e-doc. 24).

5.	A Vice-Presidência do TJSC, antes de realizar o juízo de admissibilidade do recurso, determinou o retorno dos autos ao órgão julgador, face à similitude do caso concreto com o Tema nº 490 do rol da Repercussão Geral, “a fim de possibilitar a realização do juízo de retratação quando identificada possível divergência entre uma decisão dos Tribunais Superiores submetida ao regime dos recursos repetitivos ou da repercussão geral e aquela proferida pelo colegiado de origem.“ (e-doc. 26, p.  1-2).

6.	Ato contínuo, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSC, por unanimidade, proferiu juízo negativo de retratação, em decisão assim ementada:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. LIMITAÇÃO DO APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS INCIDENTES EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PELO ESTADO DE ORIGEM SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. TEMA 490/STF. MODULAÇÃO EX NUNC DOS EFEITOS QUE RESGUARDOU DIREITO DO CONTRIBUINTE EM RELAÇÃO ÀS OBRIGAÇÕES ANTERIORES. AUSÊNCIA DE LANÇAMENTO PELO FISCO. DEPÓSITO EM JUÍZO DO MONTANTE CONTROVERTIDO. POSSIBILIDADE DE ESCRITURAÇÃO EXTEMPORÂNEA PARA POSTERIOR COMPENSAÇÃO, ATÉ O MOMENTO EM QUE PASSA A VIGORAR A TESE FIXADA NO LEADING CASE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO EVIDENCIADO. PRECEDENTES. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. ACÓRDÃO MANTIDO.” (e-doc. 27, p. 1; grifos nossos).

7.	Em seguida, a Vice-Presidência do TJSC realizou o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. Colho o seguinte trecho da decisão:

“Destarte, além de consignar a constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional de créditos de ICMS (decorrentes de benefícios fiscais concedidos em etapas anteriores da cadeia sem autorização do Confaz), a Corte Suprema explicitou, no tocante à modulação de efeitos do decisum em questão, a necessidade de resguardar as relações tributárias já constituídas, de forma a permitir o aproveitamento de créditos retroativos até a data do julgamento do leading case mencionado; de outro vértice, na hipótese de não ter havido lançamento tributário por parte do estado de destino, este só poderá realizar o lançamento quanto aos fatos geradores ocorridos a partir do julgamento do Tema 490/STF, de forma que o marco temporal se caracteriza diante da existência de um lançamento tributário. 
Remetidos aos autos ao Órgão julgador em razão de possível divergência com a tese firmada no TEMA 490/STF - notadamente no que diz com a modulação de efeitos, porquanto, na decisão, considerou-se a persecução judicial do creditamento como sendo uma relação tributária já constituída -, o Colegiado exerceu juízo negativo de readequação. 
Destarte, em face do juízo negativo de retratação exercido pelo Colegiado de origem, remanesce o interesse recursal, razão por que, estando presentes os requisitos de admissibilidade, os autos devem ser remetidos à Corte Suprema, nos termos do artigo 1.030, V, "c", do Código de Processo Civil, in verbis: 
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá: [...] 
V – realizar o juízo de admissibilidade e, se positivo, remeter o feito ao Supremo Tribunal Federal ou ao Superior Tribunal de Justiça, desde que: 
c) o tribunal recorrido tenha refutado o juízo de retratação. [...]. 
Por fim, com a ascensão recursal em razão dos argumentos ora expostos, torna-se despicienda a análise, nesta ocasião, a respeito das demais assertivas apresentadas pelo recorrente, incumbência afeta à Corte destinatária. 
Nessa compreensão, admite-se o Recurso Extraordinário com fundamento no art. 1.030, V, "c", do Código de Processo Civil.” (e-doc. 29; grifos nossos).

8.	Com a admissibilidade do recurso extraordinário, os autos vieram para minha apreciação.

É o relatório.

Decido.

9.	De início, rememoro que, no RE nº 628.075-RG/RS, leading case do Tema nº 490 de Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal julgou a matéria de fundo objeto do presente recurso: a constitucionalidade do art. 8º, inc. I, da Lei Complementar nº 24, de 1975, ou seja, saber se viola a Constituição da República o estorno proporcional (“glosa”) de crédito fiscal de ICMS realizado por parte do Estado de destino referente a benefícios fiscais concedidos pelo Estado de origem à revelia de autorização unânime do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).

10.	Na ocasião, ao concluir pela constitucionalidade da norma, esta Corte firmou a seguinte tese de julgamento:

“Tema 490 - Creditamento de ICMS incidente em operação oriunda de outro ente federado que concede, unilateralmente, benefício fiscal. Tese:
O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.

TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONCESSÃO DE CRÉDITO FICTÍCIO PELO ESTADO DE ORIGEM, SEM AUTORIZAÇÃO DO CONFAZ. ESTORNO PROPORCIONAL PELO ESTADO DE DESTINO. CONSTITUCIONALIDADE. O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. (Tema 490 da repercussão geral).”
(RE nº 628.075/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020, p. 1º/10/2020; grifos nossos).

11.	Acrescento, ainda, que, em prol da segurança jurídica, este Tribunal modulou os efeitos da decisão, reconhecendo a validade das relações tributárias constituídas pelo lançamento antes daquele julgamento. Em outras palavras, foram mantidas as glosas de crédito de ICMS relativas aos atos de constituição do crédito tributário iniciados antes do julgamento do RE nº 628.075-RG/RS. Por outro lado, no caso de inércia das autoridades fiscais, o estorno dos créditos de ICMS somente será possível após a decisão do leading case. Veja-se excerto da decisão: 

“Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Dias Toffoli, na conformidade da ata de julgamento e das notas taquigráficas, por maioria de votos, apreciando o Tema 490 da repercussão geral, negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez considerado que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade; conferiu à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas; e, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão, nos termos do voto do Redator para o acórdão.”
(RE nº 628.075-RG/RS, Rel. Min. Edson Fachin, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 18/08/2020, p. 1º/10/2020; grifos nossos).

12.	Ainda sobre aquele julgamento, observo que o recurso paradigma do Tema RG nº 490 originou-se de mandado de segurança impetrado por contribuinte que, com domicílio fiscal no Estado do Rio Grande do Sul, adquiriu mercadorias oriundas do Estado do Paraná favorecidas por benefício fiscal concedido irregularmente, ante a ausência de convênio do CONFAZ. Por entender aplicável, no caso concreto, o art. 8º, inc. I, da Lei Complementar nº 24, de 1975, as autoridades fiscais do Rio Grande do Sul proibiram o creditamento integral do ICMS destacado nas notas fiscais das mercadorias vindas do Paraná. Veja-se, a propósito, trecho do voto do eminente Min. Edson Fachin naquele caso:

“Em síntese, conclui-se que Estado de destino não pode tornar ineficaz crédito fiscal do contribuinte em seu território, com fundamento nos arts. o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, e 155, §2º, II, do Texto Constitucional. 
Feitas essas considerações sobre os questionamentos a que me propus a responder, tenho por correta a pretensão da parte Recorrente, com domicílio fiscal no Município de Estância Velha no Estado do Rio Grande do Sul, de valer-se integralmente de créditos de ICMS destacados nas notas fiscais e decorrentes de operações de compra de pele e couro de frigoríficos do Estado do Paraná. 
Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário a que se dá provimento, reformando o acórdão recorrido com a finalidade de conceder a ordem mandamental pleiteada, isto é, declarar a nulidade de determinação do Diretor do Departamento da Receita Pública do Estado do Rio Grande do Sul que proíbe o creditamento integral de ICMS a partir de 1º.09.2004, assim como prescrever que os créditos não utilizados em cumprimento a essa determinação possam ser utilizados pela Recorrente na apuração de sua conta-corrente de ICMS, com correção monetária.” (grifos nossos).

13.	Como se vê, no mandado de segurança que deu origem ao RE nº 628.075-RG/RS, pretendia o contribuinte, a despeito da norma prevista no art. 8º, inc. I, da Lei Complementar nº 24, de 1975, a manutenção integral dos créditos de ICMS em operação interestadual de circulação de mercadorias favorecidas por benefício fiscal concedido sem a autorização do CONFAZ. Em seu voto, o e. Ministro Edson Fachin, Relator daquele processo, entendeu como válida a pretensão do contribuinte, dando provimento ao recurso extraordinário e concedendo a segurança pleiteada. 

14.	Apesar do posicionamento do e. Mininstro Edson Fachin, o voto condutor do acórdão no paradigma do Tema RG nº 490 foi proferido pelo Decano desta Corte, e. Ministro Gilmar Mendes. No caso, Sua Excelência, além de propor a tese de julgamento que foi acompanhada pela maioria deste Tribunal, julgou o caso concreto, negando provimento ao recurso extraordinário interposto pelo contribuinte e, assim, denegando a segurança pleiteada. Transcrevo os seguintes excertos do voto do e. Ministro Gilmar Mendes:

“Percebe-se, assim, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme e consistente ao assentar que o princípio da não cumulatividade em matéria de ICMS deve ser interpretado no sentido de que o crédito a ser dado na operação posterior equivale ao valor efetivamente suportado pelo contribuinte nas etapas anteriores. Assim, a regra geral é que qualquer tipo de isenção – ainda que parcial –, de redução da base de cálculo ou de alíquota possibilita o estorno proporcional na etapa seguinte. 
Diante desse quadro, não vejo razões suficientes para desviar desse entendimento do Supremo Tribunal Federal no caso concreto. Afinal, independentemente de o crédito presumido ou fictício ter sido dado ao arrepio das disposições constitucionais e legais, fato é que o valor integral do imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte, razão pela qual o creditamento deve ser dado de forma proporcional.
(...)
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso extraordinário, por entender constitucional o art. 8º, I, da Lei Complementar 24/1975, uma vez que considero que o estorno proporcional de crédito de ICMS em razão de crédito fiscal presumido concedido por outro Estado não viola o princípio constitucional da não cumulatividade. 
Voto para conferir à decisão efeitos ex nunc, a partir da decisão do Plenário desta Corte, para que fiquem resguardados todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas. Isto é, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do Estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da presente decisão. 
Sugiro ainda a fixação da seguinte tese: 
“O estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo Estado de destino, em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo Estado de origem sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), não viola o princípio constitucional da não cumulatividade.” 
É como voto.” (grifos nossos).

15.	Nesse contexto, observo que, in casu, ao impetrar o mandado de segurança que deu origem ao presente recurso extraordinário, o contribuinte residente no Estado de Santa Catarina buscou a manutenção dos créditos de ICMS apropriados em desacordo com o art. 8º, inc. I, da LC nº 24, de 1975, pois oriundos de operação estadual de circulação de mercadorias favorecidas com benefício fiscal de ICMS concedido irregularmente pelos Estados de origem, ante a inexistência de autorização do CONFAZ.

16.	Diante desse quadro, é inegável que as situações fáticas subjacentes ao presente recurso extraordinário e ao RE nº 628.075-RG/RS, paradigma do Tema RG nº 490, são exatamente a mesma. Sob esse enfoque, considerando que a decisão proferida naquele leading case tem eficácia erga omnes e efeito vinculante, é imperioso que o decidido naquele recurso seja integralmente aplicado ao presente processo. 

17.	Por isso, ressalto que, no julgamento do RE nº 628.075-RG/RS, além de firmar a tese de julgamento e os termos da modulação de efeitos, esta Corte, à luz do caso concreto, negou provimento ao recurso extraordinário e, assim, denegou a segurança pleiteada. Destarte, adianto, desde já, que o resultado deste processo deve ser pela denegação da segurança pleiteada, com o provimento do recurso extraordinário do Estado de Santa Catarina.

18.	Aliás, observo que, em verdade, o próprio Órgão colegiado do TJSC reconhece a similitude fática e jurídica dos dois processos, ao assentar, no acórdão recorrido, que o Supremo Tribunal Federal “julgou definitivamente o Tema 490, cuja temática é praticamente idêntica a presente” (e-doc. 13, p. 3). A divergência de entendimento entre o posicionamento do Tribunal de origem e decidido por esta Corte no Tema RG nº 490 é relativa à extensão da modulação de efeitos do RE nº 628.075/RS e sua aplicabilidade, ou não, ao presente processo.

19.	Consoante já relatado, a 3ª Câmara de Direito Público do TJSC entendeu que a modulação de efeitos protegeu o creditamento realizado pelo contribuinte a despeito da norma da Lei Complementar nº 24, de 1975. Em suas palavras, “a ordem há de ser concedida, a fim de declarar o direito da impetrante a escriturar extemporaneamente os créditos de ICMS estornados indevidamente pelo fisco nos últimos cinco anos, até o momento em que passa a vigorar a tese fixada no precedente vinculativo.” (e-doc. 13, p. 5).

20.	Não foi isso, porém, o que foi decidido por esta Corte ao modular os efeitos da decisão no julgamento do RE nº 628.075-RG/RS. Sobre a questão, transcrevo as palavras do Redator para o Acórdão, o e. Min. Gilmar Mendes, ao rejeitar os embargos de declaração opostos contra a decisão do Pleno:

“Por fim, no tocante à modulação dos efeitos da decisão, sustenta a necessidade de definir expressamente acerca das operações anteriores ao julgado que já foram objeto de autuação. No que concerne a essa questão, reitero o consignado no acórdão ora embargado que delimitou o marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, ou seja, a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamentos tributários por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. Assim, não se verifica a alegada obscuridade.”
(RE nº 628.075-RG-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 30/08/2021, p. 27/09/2021; grifos nossos).

“Conforme consignado na decisão embargada, na hipótese dos autos, houve delimitação do marco dos efeitos ex nunc da decisão a partir da sua prolação pelo Plenário desta Corte, para se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas, levando-se em consideração a existência de lançamento tributário. Com efeito, nos termos do assentado no voto, caso não tenha havido ainda lançamento tributário por parte do estado de destino, este só poderá proceder ao lançamento em relação aos fatos geradores ocorridos a partir da referida decisão. Nesse contexto, o marco é a existência de um lançamento tributário, e não de um lançamento tributário definitivo. 
Além disso, a parte repisa a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que, nas situações em que se reconheceu a inconstitucionalidade de determinado benefício, esta Corte modulou os efeitos dessas decisões, com efeitos ex nunc, para que os benefícios irregulares fossem considerados inválidos apenas e tão somente a partir da publicação das respectivas atas de julgamento. Não obstante, reitero que, na espécie, inexistiu declaração de inconstitucionalidade, mas, sim, a confirmação de constitucionalidade da legislação estadual que permite o estorno proporcional do crédito de ICMS.”
(RE nº 628.075-RG-ED-segundos-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 11/11/2021, p. 19/11/2021; grifos nossos).

21.	Depreende-se da leitura dos excertos acima que a modulação dos efeitos tem como parâmetro a data do julgamento do RE nº 628.075-RG/RS e o eventual lançamento tributário efetuado pelas autoridades fiscais: no caso de lançamento e a consequente glosa dos créditos indevidos de ICMS realizado antes do julgamento, a Corte decidiu por “se resguardarem todos os efeitos jurídicos das relações tributárias já constituídas”. No caso de ausência do lançamento, as autoridades fiscais podem questionar apenas o creditamento apropriado indevidamente após o julgamento.

22.	Nessa perspectiva, o entendimento representado pelo Tema nº 490 de Repercussão Geral vem sendo seguido por este Tribunal, conforme os seguintes acórdãos da Primeira Turma, todos, destaco, posteriores ao julgamento do paradigma:

“Ementa Agravo interno. Reclamação constitucional. Alegação de equívoco na aplicação de precedente de repercussão geral pelo Tribunal de origem. ICMS. Concessão unilateral de crédito presumido. Aplicação da tese jurídica firmada no RE 635.688 (Tema 299). Decisão que segue a mesma orientação do precedente cuja autoridade a reclamante pretende garantir (RE 628.075 – Tema 490). Impossibilidade de creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte. Ausência de teratologia. Agravo a que se nega provimento. 
1. Não há falar em equívoco ou teratologia na aplicação da repercussão geral pela Corte reclamada, pois a decisão exarada no julgamento do RE 628.075/RS (Tema 490) - cuja autoridade a reclamante pretende garantir - corrobora o entendimento firmado no julgamento do RE 635.688/RS (Tema 299), invocado pela Corte de origem para negar seguimento ao recurso extraordinário da reclamante, no sentido da impossibilidade do creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte. 
2. Agravo interno conhecido e não provido.”
(Rcl nº 45.212-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 27/06/2022, p. 29/06/2022; grifos nossos).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE CONTÉM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA NO SENTIDO DA INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA NA APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO DO TEMA 299 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL, VISTO TER SIDO ESTE ENTENDIMENTO CORROBORADO NO JULGAMENTO DO RE 628.075 - TEMA-RG 490. MERO INCONFORMISMO NÃO SE ADMITE NESTA VIA RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS.
(...)
In casu, inexiste qualquer vício a viabilizar o manejo do presente recurso, haja vista conter ter o acórdão embargado fundamentação idônea no sentido de que a invocação, pelo Tribunal de origem, do Tema-RG 229 ao invés do Tema-RG 490 não configurou teratologia, haja vista que a decisão exarada no julgamento do RE 628.075/RS (Tema 490) apenas corroboraria o entendimento firmado no exame do RE 635.688/RS (Tema 299), “no sentido da impossibilidade do creditamento de forma integral de ICMS nos casos em que o imposto não foi efetivamente suportado pelo contribuinte”.
(Rcl nº 45.212-AgR-ED/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 22/11/2022, p. 25/11/2022; grifos nossos).

“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ESTORNO PROPORCIONAL DE CRÉDITOS DO ICMS. TEMA 490 DA REPERCUSSÃO GERAL. EFEITOS EX NUNC DO ACÓRDÃO PARADIGMA, COM INTUITO DE PRESERVAR O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO QUE JÁ HAVIA SIDO REALIZADO PELO ESTADO DE DESTINO. 
1. O órgão julgador pode receber, como agravo interno, os embargos de declaração que notoriamente visam a reformar a decisão monocrática do Relator, sendo desnecessária a intimação do embargante para complementar suas razões quando o recurso, desde logo, exibir impugnação específica a todos os pontos da decisão embargada. Inteligência do art. 1.024, § 3º, do Código de Processo Civil de 2015. 
2. O Tribunal de origem anulou a autuação lavrada contra a empresa autora pelo Estado de São Paulo, que glosara o aproveitamento de créditos de ICMS concedidos pelo Estado do Paraná, ao entendimento de ser ”vedado à FESP obstar fruição do benefício e autuar contribuinte por agir em consonância com a legislação de outro Estado, cabendo-lhe arguir a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo pela via adequada.” 
3. No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, no leading case, foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem - no caso, o Estado do Paraná. 
4. Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem. 
5. Os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, como também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos. 
6. Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo -, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista, referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). Assim, nos termos da modulação de efeitos conferida ao Tema 490, o lançamento tributário contestado é hígido, razão pela qual deve ser mantido. 7. Embargos de Declaração recebidos como Agravo Interno, a que se nega provimento.”
(RE nº 1.355.948-ED/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 21/03/2022, p. 25/03/2022; grifos nossos).

23.	Do último acórdão, colho o seguinte trecho do voto do Relator, e. Ministro Alexandre de Moraes:

“No juízo de retratação negativo proferido em face do Tema 490 da repercussão geral, embora o TJSP tenha reconhecido que essa compreensão está em desacordo com a tese fixada no precedente paradigma, asseverou que, no caso dos autos, é de rigor a preservação da relação tributária constituída a partir do benefício fiscal concedido pelo Estado do Paraná, uma vez que, naquele leading case foram conferidos efeitos ex nunc à decisão do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL a fim de resguardar o contribuinte que usufruiu do favor fiscal concedido pela legislação do Estado de origem, no caso, o Estado do Paraná. 
Entretanto, o real intuito do STF com a modulação dos efeitos dada no Tema 490 foi preservar o lançamento tributário que já havia sido realizado pelo Estado de destino, e não aquele decorrente do benefício fiscal concedido pelo Estado de origem. 
Por esclarecedores, confiram-se os argumentos lançados pelo Ilustre Min. GILMAR MENDES, Redator do acórdão paradigma, ao propor a modulação dos efeitos da decisão:
(...)
Pelos trechos acima transcritos, extrai-se que os efeitos prospectivos da decisão resguardaram não só o ente federativo de destino, que já havia efetuado o lançamento tributário com a glosa do benefício fiscal conferido pelo Estado de origem, com também preservou os contribuintes, ao vedar que as unidades federativas que ainda não haviam adotado qualquer medida em relação ao estorno proporcional dos créditos assim o procedessem de forma retroativa aos últimos cinco anos. 
Na presente hipótese, o lançamento tributário já havia sido feito pelo Estado de destino - São Paulo, tanto é que a empresa ora recorrida ajuizou ação anulatória contra a autuação do Fisco paulista referente ao ICMS pela entrada de mercadorias advindas do Estado do Paraná, e que foram objeto de subvenção econômica na forma de 10% de crédito presumido sobre o valor de saídas, consoante constou no relatório da sentença (Vol. 3, fl. 93). 
Assim, nos termos da modulação de efeitos conferid