Tribunal: STF
Processo: Rcl 63636
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-19
Data de publicação: 2023-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo em face de decisão proferida pelo Tribunal de Justiça daquele Estado, que teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a tese firmada no Tema 612 da repercussão geral (RE nº 658.026/MG-RG).



    O Ministério Público do Estado de São Paulo narra que o TJSP “julgou parcialmente procedente ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Procurador-Geral de Justiça em face de disposições normativas do Município de Boa Esperança do Sul [Lei complementar municipal nº 11/2020], sendo certo que, em relação a determinadas hipóteses de contratação temporária previstas na lei, a inconstitucionalidade não foi declarada”.



    Aduz que inconformado com o capítulo decisório que concluiu pela constitucionalidade dos incisos V e IV da Lei Complementar Municipal nº 11/2020, o Procurador-Geral de Justiça interpôs recurso extraordinário com alegação de afronta ao art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, bem como ao Tema 612 da repercussão geral.



    Afirma que o apelo extremo teve seguimento negado sob o fundamento de que o caso concreto está em harmonia com o tratamento jurídico dispensado ao Tema 612 RG, o que deu ensejo a interposição de agravo interno, o qual não foi provido.



    Defende que, ao contrário da interpretação dada pelo acórdão reclamado, 



    “ os incisos V e VI do art. 49 da Lei Complementar n° 11, de 06 de abril de 2020, do Município de Boa Esperança do Sul, autorizam o contrato temporário para a substituição de servidores em virtude de afastamentos transitórios e licenças (hipóteses previstas no inc. V do art. 49 da Lei Complementar nº 11/2020 de Boa Esperança do Sul) e para manutenção de serviços públicos contínuos nos casos de substituição de servidores afastados temporariamente por motivos de saúde, licença gestante, ou quando a demanda for diminuta e insuficiente para preenchimento (hipóteses previstas no inc. VI do art. 49 da Lei Complementar nº 11/2020 de Boa Esperança do Sul), sem apontar para os requisitos de excepcionalidade, imprevisibilidade e urgência (consubstanciados no art. 37, inc. IX, da Constituição Federal, e no Tema 612, STJ), que devem pautar a busca pela Administração Pública de profissionais fora dos seus quadros permanentes para a realização de atividades que seriam do cotidiano administrativo.



    Com efeito, a contratação temporária em substituição de efetivos afastados transitoriamente (inc. V do art. 49 da Lei Complementar nº 11/2020 de Boa Esperança do Sul) carece de excepcionalidade e imprevisibilidade, pois, as situações de licenças médicas (razões de saúde), licença maternidade, compensações, entre outras contingências, são previsíveis pelo gestor, que deve organizar a estrutura administrativa de modo adequado a absorver o serviço nas hipóteses supramencionadas, as quais, inclusive, devem se contempladas nos respectivos estatutos dos servidores públicos. 



    A mesma conclusão se extrai da hipótese prevista no inc. VI do art. 49 in fine da Lei Complementar nº 11/2020 de Boa Esperança do Sul, que previu a contratação temporária para a manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade em razão da substituição de servidores afastados temporariamente por motivos de saúde, licença gestante, ou quando a demanda for diminuta e insuficiente para preenchimento de postos públicos.



    Como mencionado no parágrafo anterior, os afastamentos transitórios são previsíveis e representam contingências da administração.



    A demanda diminuta e insuficiente para preenchimento das vagas pode não justificar a criação de cargo público, mas também não representa excepcionalidade, imprevisibilidade e urgência que possam ensejar a contratação temporária, devendo as funções em questão ser desempenhadas pelo quadro existente, com eventual adequação.



    Além disso, as hipóteses são voltadas ao exercício de atribuições típicas e ordinárias da Administração em que apenas a transitoriedade e a necessidade não são suficientes, pois contrariam os termos do art. 37, inc. IX, da Constituição da República, assim como o Tema 612 de repercussão geral.”



    Requer 



    “1) a suspensão liminar do ato impugnado para evitar dano irreparável, nos termos do art. 989, II, do Código de Processo Civil, o que significará suspender a eficácia da decisão



    [...]



     5) a procedência da presente reclamação para cassar a decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 992 do Código de Processo Civil, com remessa dos autos ao Órgão Especial para que, nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, realize novo julgamento em relação à matéria impugnada, observando os parâmetros do Tema 612 do STF”.



    A autoridade reclamada prestou informações nos autos (eDoc. 9).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela procedência da reclamação constitucional, estando o parecer assim ementado:



    “RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI LOCAL PROPOSTA PELO MP/SP. PROCEDÊNCIA PARCIAL PELO TJ/SP. DISPOSITIVOS QUE PREVÊEM A CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA JULGADOS CONSTITUCIONAIS. INTERPOSIÇÃO DE RE PELO PARQUET. RECURSO OBSTADO NA ORIGEM. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. RECLAMAÇÃO SUSTENTANDO OFENSA AO TEMA 612 DE REPERCUSSÃO GERAL. PROCEDÊNCIA DAS ALEGAÇÕES. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EXCEPCIONALIDADE E IMPREVISIBILIDADE PARA A CONTRAÇÃO TEMPORÁRIA. AFRONTA AO TEMA 612-RG. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO” (eDoc. 12). 



    É o relatório. Decido.



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação do STF como Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia, demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível ao STF reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636). 



    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com o STF, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do STF aos novos casos de acordo com as provas dos autos. 



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os precedentes obrigatórios do STF tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, § 5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou 



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling)



    Na presente hipótese, aponta-se como ato reclamado acórdão que negou provimento ao agravo interno assim ementado:



    “Agravo interno. Decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário ligado a matéria decidida pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral – Artigo 1.030, inciso I, alínea "a", segunda parte, do Código de Processo Civil – Hipótese atinente ao Tema nº 612 do Supremo Tribunal Federal – Distinguishing não demonstrado – Agravo interno não provido.” (eDoc. 4, fl. 39).



    O ato reclamado é oriundo de decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário com base no Tema nº 612 da repercussão geral (e-Doc. 3, fl. 163), por meio do qual buscou-se a reforma do acórdão em ADI que julgou parcialmente procedente ação de inconstitucionalidade em face da Lei Complementar nº 11/2020 do Município de Boa Esperança do Sul, cuja a ementa transcrevo: 



    “1. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Questionamento de validade de dispositivos da Lei Complementar n. 11, de 06 de abril de 2020, do Município de Boa Esperança do Sul, envolvendo previsão normativa de (i) contratação temporária; (ii) aplicação de regras da CLT aos servidores comissionados e trabalhadores temporários; (iii) instituição de salário-família; e (iv) criação de cargo comissionado de Diretor de Negócios Jurídicos, conforme segue. 



    2. Autorização legislativa para contratações temporárias. Impugnação das hipóteses previstas no artigo 49, incisos I, II, IV, V e VI, da Lei Complementar Municipal n. 11, de 06 de abril de 2020. Alegação de contrariedade à disposição do artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. Reconhecimento parcial. Questão constitucional envolvendo a aplicação do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal, que, no presente caso, já é examinada com base no posicionamento firmado por este C. Órgão Especial, em 04/05/2022, no julgamento da ADIN n. 2089286-23.2021.8.26.00001, diante do entendimento de que ‘a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade (ADI n. 3.247/MA, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 26/03/2014). 



    2.1 - Decorre, daí, o reconhecimento de validade de contratações temporárias: (1) (a) para substituição de servidores por saída voluntária, dispensa ou de afastamentos transitórios, licenças, cujas ausências possam prejudicar sensivelmente os serviços (inciso V); e (b) para manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade, justificadas pela inexistência de outros servidores habilitados e disponíveis e/ou pelo impedimento para contratação de servidores por concurso público, por força de disposições legais, ou ainda para a substituição de servidores afastados temporariamente por motivos de saúde, licença gestante, ou quando a demanda for diminuta e insuficiente para preenchimento (inciso VI). 



    É que essas hipóteses de contratações, previstas expressamente em lei, são destinadas a suprir necessidade temporária, por prazo determinado (12 meses), em casos específicos de déficit funcional, ocasionado por saídas voluntárias ou afastamentos transitórios de servidores (decorrentes de demissões ou licenças), ou seja, são medidas consideradas indispensáveis (para manter o funcionamento de atividades essenciais), em situações fora do espectro das contingências normais da Administração, daí o reconhecimento do interesse público excepcional.



    2.2 - O mesmo não se pode dizer, entretanto, em relação à previsão do inciso I do referido dispositivo, pois as campanhas de vacinação ou de saúde constituem atividades que integram os serviços de rotina da área de saúde, estando, portanto, ‘sob o espectro das contingências normais da Administração’. Eventual desfalque de funcionários, nesse caso, já está coberto pelas contratações do item anterior. 



    2.3 - Já as previsões dos incisos II e IV, revelam hipóteses de contratações temporárias extremamente abrangentes e genéricas, que não podem ser contempladas pelo artigo 115, inciso X, da Constituição Estadual. De fato, as contratações para executar programas especiais e temporários de trabalho que demandem autuação do Poder Executivo (inciso II) e para ‘implantação ou manutenção de programas de qualquer natureza executados em parceria com os demais Entes da Federação ou Entidades Públicas ou Privadas’ são demasiadamente genéricas, e não especificam (suficientemente) a contingência fática que evidencie a situação de emergência, essencialidade ou transitoriedade. Em tais casos, os termos vagos dos dispositivos ‘não permitem qualquer controle sobre a temporariedade e precariedade das contratações e deixam ao livre arbítrio do administrador a indicação da presença de excepcional interesse público a qualquer atividade’ (RE n. 1.366.437/RJ, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 02/03/2022). 



    3. Aplicação das regras da CLT aos servidores temporários. Incompatibilidade com a natureza precária da relação jurídica funcional entre o Município e o servidor temporário. Contratação que deve se sujeitar ao regime jurídico-administrativo. Inconstitucionalidade manifesta. Posicionamento alinhado à recente orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.066.677/MG, em sede de repercussão geral, no sentido de que ‘a contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho’ (Tema 551). 



    4. Enquadramento de servidores comissionados nas regras da CLT. Inadmissibilidade. Dispositivo que impede ou restringe a regra da liberdade de exoneração que domina o provimento em comissão (art. 115, II e V, da Constituição Estadual). Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que ‘a nomeação para os cargos em comissão é feita sob a cláusula expressa de livre exoneração. A disposição que prevê o pagamento pelos cofres públicos de indenização compensatória aos ocupantes de cargos em comissão, sem outro vínculo com o serviço público com o serviço público, por ocasião da exoneração ou dispensa, restringe a possibilidade de livre exoneração, tal como prevista no art. 37, II, combinado com o art. 25 da Constituição Federal’ (ADI nº 326/SP, Rel. Min. Paulo Brossard, j. 13/10/1994). No mesmo sentido: RE n. 1.159.818/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 21/08/2019, confirmando decisão deste C. Órgão Especial (ADIN n. 2167694-67.2017.8.26.0000, Rel. Des. João Negrini Filho, j. 04/04/20183); RE n. 682.972/PE, Rel. Min. Luiz Fux, j. 208/02/2019; RE n. 540.440/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 28/03/2012; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.069.310/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/003/2019), confirmando decisão deste C. Órgão Especial (ADIN n. 2002639-98.2016.8.26.0000, Rel. Des. João Carlos Saletti, j. 19/10/2016) 



    5. Salário-família. Benefício previsto no artigo 65, inciso III, alínea ‘b’, da norma impugnada. Necessidade de interpretação conforme à constituição para estabelecer que, nos termos do artigo 7º, inciso XII, da Constituição Federal, com a redação da EC 20/1998, o benefício é destinado exclusivamente aos servidores de baixa renda, ‘de acordo com os critérios estipulados pela regulamentação do salário-família no âmbito federal, até a superveniência de norma local disciplinando a matéria’ (ADIN n. 2220811-41.2015.8.26.0000, Rel. Des. Evaristo dos Santos, j. 30/03/2016). 



    6. Diretor dos Negócios Jurídicos (equivalente ao Procurador-Geral do Município). Cargo previsto nos Anexos II e V, da norma impugnada como sendo de livre nomeação e exoneração. Alegação de que a escolha desse profissional deve recair, necessariamente, entre procuradores concursados. Rejeição. Cargo impugnado que, nesse caso, é de confiança do Chefe do Poder Executivo, com atribuições de direção, chefia e assessoramento5. Enquadramento na ressalva de que trata o artigo 115, inciso II, da Constituição Paulista, com reconhecimento, portanto, de validade da investidura excepcional. Dispositivo impugnado, ademais, que reproduz a mesma regra que a Constituição Federal (no artigo 131, § 1º) estabelece para escolha do Advogado Geral da União, ou seja, entre membros de carreira, ou não. Inexistência, ainda, de ofensa ao artigo 132 da Constituição da República, porque esse dispositivo, na verdade, é destinado aos Procuradores do Estado e do Distrito Federal, excluídos os municipais; e porque o STF já decidiu que o Procurador-Geral, mesmo o Estadual (que está vinculado ao referido artigo 132) ‘exerce as atribuições, mutatis mutandis, do advogado-geral da União, inclusive no que se refere à função de representar judicialmente o ente federativo a que está vinculado’. Assim, não há que se falar em ausência de legitimidade do procurador-geral ‘independentemente de ser membro da carreira, na representação judicial do Estado’ (Embargos de Declaração no RE 446.800). Suposta ofensa às disposições dos artigos 98, 99 e 100 da Constituição Estadual. Rejeição. Constituição do Estado que não pode impor aos municípios, no que diz respeito à sua capacidade de auto-organização, outras restrições, além daquelas já previstas na Constituição Federal. Posicionamento alinhado a precedente do Supremo Tribunal Federal que, reformando decisão deste C. Órgão Especial, referente ao Município de Mirandópolis, estabeleceu que a Constituição Federal ‘não impõe que o cargo de chefia dos órgãos da advocacia pública seja privativo de membro da respectiva carreira’, porque tal exigência consta apenas da Constituição Estadual, e na verdade, ‘restringe-se à organização da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, e não de seus Municípios’ (RE nº 883.446/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 26/05/2017). No mesmo sentido: Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.270.735/SP, Rel. Min. Edson Fachin, j. 1º/09/2020; Agravo Regimental nos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Segundo Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.278.974/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 17/05/2021; Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n. 1.292.739, Rel. Min. Edson Fachin, j. 24/05/2021). 



    7 - Ação julgada parcialmente procedente.” (eDoc. 3, fls. 82/86).



    No recurso extraordinário, alegou-se que o acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, ao reputar constitucional a contratação temporária para a substituição de servidores em virtude de afastamentos transitórios e licenças (hipóteses previstas no inc. V do art. 49 da Lei Complementar nº 11/2020 de Boa Esperança do Sul) e para manutenção de serviços públicos contínuos e em substituição de servidores afastados temporariamente por motivos de saúde, licença gestante, ou quando a demanda for diminuta e insuficiente para preenchimento (hipóteses previstas no inc. VI do art. 49 da Lei Complementar nº 11/2020 de Boa Esperança do Sul), contrariou o art. 37, inc. IX, da Constituição Federal, bem como o Tema nº 612 de repercussão geral.



    A autoridade reclamada negou seguimento ao apelo extremo aplicado o Tema nº 612 da repercussão geral, sob o seguinte fundamento:



    “Nos autos do RE nº 658.026, o colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral e editou o tema nº 612, com a seguinte tese: nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração. 



    Com efeito, houve adequado enfrentamento da questão central e, como abordado no acórdão: 



    ‘No exame dessa questão, envolvendo a aplicação do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal, é adotado o posicionamento firmado por este C. Órgão Especial, em 04/05/2022, no julgamento da ADIN n. 2089286-23.2021.8.26.00009, diante do entendimento de que (a) ‘a contratação destinada a atividade essencial e permanente do Estado não conduz, por si, ao reconhecimento da alegada inconstitucionalidade’; (b) de que, nesses casos, existe ‘necessidade de exame sobre a transitoriedade da contratação e a excepcionalidade do interesse público que a justifica’, ou seja, ‘a natureza da atividade pública a ser exercida, se eventual ou permanente, não é, pois, o elemento preponderante para legitimar essa forma excepcional de contratação do servidor. O que importa para a constitucionalidade de sua previsão legal é a transitoriedade da necessidade de sua contratação e a excepcionalidade do interesse público a justificá-la’ (ADI n. 3.247/MA, Plenário, Rel. Min. Carmen Lúcia, j. 26/03/2014).



    Decorre, daí, o reconhecimento de validade de contratações temporárias: 



    a - para substituição de servidores por saída voluntária, dispensa ou de afastamentos transitórios, licenças, cujas ausências possam prejudicar sensivelmente os serviços (inciso V); e 



    b - para manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade, justificadas pela inexistência de outros servidores habilitados e disponíveis e/ou pelo impedimento para contratação de servidores por concurso público, por força de disposições legais, ou ainda para a substituição de servidores afastados temporariamente por motivos de saúde, licença gestante, ou quando a demanda for diminuta e insuficiente para preenchimento (inciso VI). 



    É que essas hipóteses de contratações temporárias, previstas expressamente em lei, são destinadas a suprir necessidade temporária, por prazo determinado (até 12 meses) em casos específicos de saídas voluntárias ou afastamentos transitórios de servidores (decorrentes de demissão ou licença), ou seja, são medidas consideradas indispensáveis (para manter o funcionamento de atividades essenciais), em situações fora do espectro das contingências normais da Administração, daí o reconhecimento do interesse público excepcional. 



    Preserva-se, portanto, as hipóteses de contratações temporárias previstas no artigo 49, incisos V e VI, da Lei Complementar Municipal n. 11/2020, por estarem em conformidade com a orientação do Tema 612 do Supremo Tribunal Federal’ (fl. 211/212).



    Nesses termos, como o caso concreto está em harmonia com o referido tema e acórdão recorrido converge ao tratamento jurídico dispensado quando do julgamento do processo paradigma (11/04/14), com o permissivo do art. 1.030, inciso I, alínea ‘a’, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário”. (eDoc. 3, fls. 163/165).



    Nos autos do RE nº 658.026, paradigma do Tema nº 612 da repercussão geral, esta Corte fixou a seguinte tese:



    “Nos termos do art. 37, IX, da Constituição Federal, para que se considere válida a contratação temporária de servidores públicos, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a contratação seja indispensável, sendo vedada para os serviços ordinários permanentes do Estado que estejam sob o espectro das contingências normais da Administração”.



    Por ocasião daquele julgamento, consignei:



    “O fato é que, como exceção à regra do concurso público obrigatório, o inciso IX do art. 37 da CF deve ser interpretado de foma restritiva.



    Portanto, a lei, ao restringir a aplicação da regra da obrigatoriedade do concurso público, não pode ser genérica, como bem salientado pelo Ministro Carlos Velloso, ao lembrar precedente anterior, sendo oportuno destacar do respectivo voto o seguinte:



    ‘Com propriedade, escreveu o eminente Ministro Paulo Brossard, no voto que proferiu na ADI 890/DF, que ‘a regra é o concurso público, e as duas exceções são para os cargos em comissão referidos e as contratações de pessoal, mas estas estão subordinadas simultaneamente às seguintes condições: a) deve existir previsão em lei dos casos possíveis; b) devem ter tempo determinado; c) devem atender a necessidade temporária; d) a necessidade temporária deve ser de interesse público; e e) o interesse público deve ser excepcional’ (ADI nº 1.219 PB - MC).



    Nessa mesma linha de raciocínio, a exigir que a lei, para que seja válida, preveja a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, temos também a seguinte decisão, conduzida pelo voto do Ministro Carlos Velloso na ADI nº 3210/PR, julgada em 11/11/04:



    (...)



    Prevendo a lei hipóteses abrangentes e genéricas de contratação, sem definir qual a contingência fática emergencial apta a ensejá-la, ou para o exercício de serviços típicos de carreira e de cargos permanentes de Estado, sem concurso público, ou ainda, sem motivação de excepcional relevância que justifique a referida contratação, essa norma será inconstitucional.



    Quanto à expressão ‘excepcional interesse público’, não há dúvida quanto ao seu conteúdo jurídico. A atividade deve ser não só de interesse do todo, do conjunto social, mas deve atender ao que se denomina de dimensão pública dos interesses individuais. A Administração, amparada na lei em vigor, só pode efetuar essa contratação temporária quando o interesse público for excepcional e para atender os interesses da população, a fim de que os cidadãos não se vejam prejudicados em seu âmbito material ou moral pelas situações excepcionais portanto, não ordinárias, as quais devem ser temporárias, como veremos a seguir.



    A propósito, Celso Antônio Bandeira de Mello bem salientou que o interesse público, nesses casos, deve ser excepcional, bem como que não se coaduna com a índole do referido dispositivo “contratar pessoal senão para evitar o declínio do serviço ou para restaurar-lhe o padrão indispensável mínimo seriamente deteriorado pela falta de servidores’ (Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 82-83).



    (...)



    Feitas essas considerações, há que se compreender o sentido do comando ‘necessidade temporária’ inscrito no texto.



    Essa cláusula constitucional excepcionadora e autorizativa destina-se aos casos em que, comprovadamente, há necessidade temporária de pessoal, desde que a situação esteja previamente estabelecida na lei. Assim sendo, não há como se admitir possa a lei abranger serviços permanentes de incumbência do Estado, tampouco aqueles de natureza previsível, para os quais a Administração Pública deva criar e preencher, de forma planejada, os cargos públicos suficientes ao adequado e eficiente atendimento às exigências públicas, sob pena de incorrer em inconstitucionalidade e ineficiência administrativa, sem prejuízo de, havendo omissão abusiva com o preenchimento dos requisitos subjetivos, configurar a conduta a prática de improbidade administrativa.



    (...)



    A norma deve prever que a contratação somente seja admissível quando a necessidade se manifestar em situações temporárias e urgentes, e desde que a contratação seja indispensável. Esse é, aliás, o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello: ‘[é necessário que a contratação temporária seja indispensável], vale dizer, induvidosamente não haja meios de supri-la com remanejamento de pessoal ou redobrado esforço dos servidores já existentes’ (Regime constitucional dos servidores da Administração direta e indireta. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991, p. 83).



    Portanto, caso a Administração tenha meios ordinários, regulares, para atender aos ditames do interesse público, ainda que em situação de urgência, qualificada pela temporariedade, não se poderá admitir a contratação temporária. É o caso, por exemplo, quando há concursados aprovados aguardando serem nomeados para cargos vagos. Nesse sentido segue o seguinte julgado:



    (...)



    No julgamento da ADI nº 2.380, Min. Moreira Alves, DJ de 24/5/02, esta Corte suspendeu a eficácia de lei federal que considerou haver necessidade excepcional e temporária relativamente à atividade de registro de marcas e patentes pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI), tendo o pronunciamento jurisdicional sido pela inconstitucionalidade do dispositivo, em razão da natureza permanente das atividades que deveriam ser desempenhadas por servidores admitidos por concurso público. No mesmo sentido: ADI nº 1.500, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 16/08/02; e ADI nº 3.430, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 22/10/09”.



    No caso em comento, a autoridade reclamada concluiu pela constitucionalidade de algumas hipóteses de contratação temporária previstas na Lei Complementar nº 11/2020 do Município de Boa Esperança do Sul, são elas:



    “Art. 49 Consideram-se como necessidade temporária de excepcional interesse público, as contratações que objetivem:



    (...)



    (V) Substituição de servidores por saída voluntária, dispensa ou de afastamentos transitórios, licenças, cujas ausências possam prejudicar sensivelmente os serviços; 



    (VI) Manutenção de serviços públicos que não possam sofrer solução de continuidade, justificadas pela inexistência de outros servidores habilitados e disponíveis e/ou pelo impedimento para contratação de servidores por concurso público, por força de disposições legais, ou ainda para a substituição de servidores afastados temporariamente por motivos de saúde, licença gestante, ou quando a demanda for diminuta e insuficiente para preenchimento”.



    A previsão de contratação temporária para o exercício de atribuições típicas e ordinárias, bem como para os casos de afastamentos provisórios, fatos corriqueiros e previsíveis para os quais a Administração Pública deve estar preparada, não se coaduna com a tese fixada no Tema nº 612 da repercussão geral. 



    Não desconheço que o inciso III do art. 989 d