Tribunal: STF
Processo: HC 225539
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-31
Data de publicação: 2023-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Estelionato. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 753.240, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro deu parcial provimento ao recurso de apelação defensivo para readequar a exasperação da pena-base em 1/4, tornando definitiva a pena em 1 ano e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da sentença condenatória.



3. A parte impetrante requer:



    a) A concessão do writ, reconhecendo-se a manifesta ilegalidade na fundamentação do Ministro, com fundamento no HC 221.477, STF, julgado em 19-10-2022, por violação ao art. 93, IX, da CF, para modificar o regime inicial de cumprimento de pena do Paciente para o regime aberto de acordo com o art. 33, §2º, b do Código Penal; 



    b) A redução, de ofício, da pena imputada ao Paciente, tendo em vista a fundamentação inidônea acerca da circunstância judicial da culpabilidade e a violação ao princípio ne bis in idem. 



    c) Nesta mesma toada, a redução da pena, por ofensa à ampla defesa e ao contraditório, pois a fundamentação da culpabilidade do agente valorou a negativamente a referida circunstância judicial a partir de narrativa fática que se amolda ao crime de organização criminosa, tipo penal esse que sequer foi objeto da denúncia do Ministério Público.



    d) A concessão da liminar, de ofício, para garantir a liberdade do Paciente, determinando-se o recolhimento de qualquer mandado de prisão contra ele; 



    e) A modificação da sentença, a fim de diminuir a pena imputada ao Paciente, pela manifesta ilegalidade.



4. Por meio da petição 21652/2023, a defesa requereu não fosse examinada a liminar, até que fosse possível a realização de audiência com o Gabinete deste relator. 



5. Decido.



6. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



7. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito discutida na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



8. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



9. A petição inicial do habeas corpus não foi instruída com cópia do inteiro teor do acórdão estadual. Fato que atrai a orientação jurisprudencial do STF, no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame da pretensão nela deduzida (HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie).



10. As peças que instruem a impetração não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique o acolhimento da pretensão defensiva, notadamente se se considerar a informação de que o paciente possui “inúmeras anotações criminais [...] nas FAC” (trecho da sentença penal condenatória). No mais, dou especial relevância às seguintes passagens da decisão impugnada:



    Analisando a questão, verifica-se que esses foram os critérios observados pelo Tribunal a quo para exasperar a pena-base em 1/4 (e-STJ fls. 118-120):



    O i. sentenciante ao analisar a pena-base considerou que: “... a culpabilidade do acusado é extremamente negativa já que o acusado se valia de empresas de "fachada" para iludir as vítimas. Os motivos também são bastante reprováveis, pois a intenção do acusado era enriquecer de forma fácil. A consequências dos crimes foram negativas, pois a amplitude das vítimas é enorme e várias ações judiciais foram ajuizadas. Do mesmo modo, a personalidade e a conduta social são negativas, já que o contexto dos fatos aponta para a falta de apreço por regras éticas por parte do réu, pois tinha condições de perceber a gravidade de sua conduta. Ante o exposto, majoro a pena em 2/3, fixando-a em 01 (um) ano e 08(oito) meses de reclusão e 20 (vinte) dias multa no valor mínimo legal. Com efeito, o i. sentenciante exasperou a pena-base em 2/3 considerando 05 (cinco) circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme acima mencionado. É cediço que o juiz possui manifesta discricionariedade no estabelecimento da pena base, tratando-se, contudo, de discricionariedade vinculada, devendo eventual acréscimo estar amparado nas circunstâncias do artigo 59 do Código Penal. No que diz respeito à culpabilidade, como juízo de valor que recai sobre a conduta, entendo que tal circunstância judicial desfavorável deve ser mantida, pois, como bem delineado pelo i. sentenciante, o acusado se valia de empresas de "fachada" para iludir as vítimas, restando claro o aparato utilizado para aplicação do golpe. Isso porque os réus possuíam, além da lábia, uma estrutura organizacional, com escritório no Centro do Rio de Janeiro e diversos funcionários, o que efetivamente contribuía não só para ludibriar a vítima, mas mantê-la sob o engodo por longo período, e com isso auferir mais vantagem em detrimento de um crescente prejuízo a ela causado. Nesse compasso, a atuação dos réus reforçava essa ideia de aparente normalidade do negócio, e por isso seu grau de culpabilidade é mais elevado. Com relação à motivação, a meu ver os motivos são ínsitos ao próprio tipo penal, ou seja, o desejo de enriquecimento ilícito. No que tange às consequências do delito, entendo que a fundamentação não é idônea, posto que o fato de os réus já responderem por inúmeras ações judiciais em razão da amplitude das vítimas, não pode ser aqui também valorada como circunstância negativa. Ademais, é notório, em conformidade com o entendimento já sufragado do Superior Tribunal de Justiça, que é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, consoante entendimento preconizado na Súmula 444 do STJ. Da mesma forma, no que concerne à personalidade do agente, ressalta-se que essa somente deve ser valorada a partir da análise do seu perfil subjetivo (aspectos morais e psicológicos), aptidão que não possui o r. julgador. Em sendo assim, o vetor da personalidade não contou com a motivação adequada para o seu desfavorecimento, posto que, considerações vagas e genéricas sobre a falta de apreço por regras éticas por parte dos réus, por si só, não é elemento apto a deduzir o desvio da personalidade. Ora, dizer que o réu tem conduta social distorcida tão só pela falta de apreço por regras éticas, sem apontar qualquer elemento concreto que demostre de que maneira tal situação macula a mencionada circunstância judicial, não se mostra suficiente. Sendo assim, quanto à personalidade e conduta social, igualmente não devem ser valoradas, eis que inexistem nos autos elementos concretos para sua aferição e o Magistrado não detém conhecimento técnico para tanto, o que é afeito ao campo da psicologia ou psiquiatria. Neste sentido: (STJ, HC 203367/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, julg. em 01.10.2013) Pelo exposto, mantendo-se apenas o reconhecimento da culpabilidade acentuada do réu, a pena-base é exasperada em ¼,restando, então, fixada em 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão e ao pagamento de 12 (doze) dias-multa, a qual se torna definitiva em razão da inexistência de outros vetores.



    Ao assim decidir, o acórdão impugnado encontra-se em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que não há critério matemático definido para a exasperação da reprimenda na primeira-fase da dosimetria, devendo o magistrado fazê-lo com base na discricionariedade regrada e motivadamente. 



    No caso, constata-se que o Tribunal local manteve a valoração negativa da circunstância judicial da culpabilidade, conforme os termos da sentença condenatória, por considerar que o modus operandi extrapolou a reprovabilidade do tipo penal, uma vez que os "réus possuíam, além de lábia, uma estrutura organizacional que permitia ludibriar as vítimas e manter o engodo por longo período, já que contavam com escritório no centro da cidade, o que reforçava uma situação de aparente normalidade do negócio" (e-STJ fls. 118-119). 



    Com efeito, a fundamentação exarada valeu-se de argumentação concreta para sopesar desfavoravelmente a culpabilidade, acrescentando elementos que exorbitam da consciência da ilicitude inerentes ao próprio tipo penal, caracterizando uma maior reprovabilidade da conduta, o que justifica a exasperação da pena.



11. Por fim, ressalto que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu ser “[i]naplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/19; uma vez que, naquele momento, a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo” (HC 187.341-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). 



12. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 31 de março de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator