Tribunal: STF
Processo: ARE 1375898
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-16
Data de publicação: 2023-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTELIONATO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. CONTEÚDO MATERIAL. RETROAÇÃO. LEI Nº 13.964, DE 2019: INCIDÊNCIA SOBRE OS FEITOS EM CURSO. LIMITE TEMPORAL DE APLICAÇÃO: DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ESTELIONATO. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Embargos opostos contra alegada omissão acerca da viabilidade do acordo de não persecução penal. Descabimento. Respeitado o fim de prequestionamento, que, todavia, se liga à viabilidade do próprio recurso, os embargos não apontam vício de julgamento genuinamente aferível. Art. 28-A do CPP. Benesse que se opera sob efeito resolutivo. Falta de pertinência ao apelo original, da Acusação, pela rescisão do édito absolutório. Análise ‘prévia’ que não se autoriza. Prerrogativa do MP. Legítimo titular da ação penal. Art. 128, I, da CR/88. Apelo contra a absolvição: óbvio juízo técnico de inviabilidade, para o órgão acusatório, da ó aplicação de solução despenalizante no caso analisado. Inexistência de ‘direito subjetivo', haja vista a implementação do acordo mediante atendimento de condições, o que contrasta com o caráter dos direitos fundamentais, de eficácia plena e aplicabilidade imediata. Sem retrotração a feitos já sentenciados. Lei n° 13.964/2019. Garantias fundamentais da coisa julgada formal e do ato jurídico perfeito. Incidência adstrita a Primeiro Grau. Omissão inexistente. Rejeitados.” (e-doc. 12, p. 2-3).



    2. Nas razões do recurso extraordinário, o recorrente apresenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, sustenta, em síntese, violação ao art. 5º, inc. XL, da Constituição da República, invocando a possibilidade de oferta do Acordo de Não Persecução Penal, nos moldes do art. 28-A do Código de Processo Penal. Ao final, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso, “determinando-se a baixa dos autos ao juízo de origem para que suspenda a ação penal e intime o Ministério Público acerca de eventual interesse na propositura de acordo de não persecução penal, nos termos do art. 28-A do C.P.P.” (e-doc. 14, p. 10).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pelo Tribunal de origem por existência de óbice processual consubstanciado nos enunciados nº 279 nº 282 e nº 284 da Súmula do STF, bem como por versar sobre matéria de ordem infraconstitucional (e-doc. 16).



    4. Nas razões do agravo, a parte sustenta que “não há cogitar-se de que o Recurso Extraordinário foi interposto sem a fundamentação necessária apta a autorizar o seu processamento, eis que a matéria sob aferição é singela, consistindo na aplicação de preceito fundamental de Direito Penal, cláusula pétrea, prevista no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal”. Por fim, pugna a que “seja conhecido e provido o presente Agravo contra despacho denegatório de Recurso Extraordinário, para o fim de que, reformada a r. decisão agravada, seja admitindo o recurso interposto.” (e-doc. 19, p. 7).



    É o relatório.



    Decido.



    5. Após detida análise dos autos, com o cotejo entre as razões recursais apresentadas e a decisão de inadmissão recursal prolatada pelo Juízo a quo, verifica-se ser o caso de conhecimento e provimento do presente agravo em recurso extraordinário, pelas razões que passo a expor. 



    6. A controvérsia cinge-se acerca da possibilidade de aplicação do novel instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), introduzido pelo art. 28-A do Código de Processo Penal e por meio da reforma legislativa promovida pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime).



    7. A parte recorrente aduz a ocorrência de violação ao art. 5º, inc. XL, da Constituição da República, porquanto negada a aplicação retroativa do Acordo de Não Persecução Penal pelo Tribunal a quo.



    8. O instituto do Acordo de Não Persecução Penal, cuja normativa entrou em vigor em 23/01/2020, é assim disciplinado:



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: 



    I – reparar o dano ou restituir a coisa à vítima, exceto na impossibilidade de fazê-lo; 



    II – renunciar voluntariamente a bens e direitos indicados pelo Ministério Público como instrumentos, produto ou proveito do crime; 



    III – prestar serviço à comunidade ou a entidades públicas por período correspondente à pena mínima cominada ao delito diminuída de um a dois terços, em local a ser indicado pelo juízo da execução, na forma do art. 46 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal);



    IV – pagar prestação pecuniária, a ser estipulada nos termos do art. 45 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), a entidade pública ou de interesse social, a ser indicada pelo juízo da execução, que tenha, preferencialmente, como função proteger bens jurídicos iguais ou semelhantes aos aparentemente lesados pelo delito; ou



    V – cumprir, por prazo determinado, outra condição indicada pelo Ministério Público, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.



    § 1º Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto.



    § 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:



    I – se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;



    II – se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;



    III – ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e



    IV – nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.



    § 3º O acordo de não persecução penal será formalizado por escrito e será firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor.



    § 4º Para a homologação do acordo de não persecução penal, será realizada audiência na qual o juiz deverá verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado na presença do seu defensor, e sua legalidade.



    § 5º Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor.



    § 6º Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.



    § 7º O juiz poderá recusar homologação à proposta que não atender aos requisitos legais ou quando não for realizada a adequação a que se refere o § 5º deste artigo. 



    § 8º Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.



    § 9º A vítima será intimada da homologação do acordo de não persecução penal e de seu descumprimento.



    § 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.



    § 11. O descumprimento do acordo de não persecução penal pelo investigado também poderá ser utilizado pelo Ministério Público como justificativa para o eventual não oferecimento de suspensão condicional do processo.



    § 12. A celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. 



    § 13. Cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade. 



    § 14. No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código.”



    9. Quanto à questão temporal de aplicabilidade da norma, sua natureza e demais temas atinentes, cumpre destacar que a matéria encontra-se afetada ao Plenário do STF nos autos do Habeas Corpus nº 185.913/DF, de relatoria do eminente Ministro Gilmar Mendes, oportunidade em que a Corte examinará os seguintes pontos, consoante assim demarcado pelo seu relator, o eminente Ministro Gilmar Mendes:  



    “Nesse sentido, preliminarmente, delimito as seguintes questões-problemas:



    a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?  



    b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou o processo?”



    10. O julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF, no âmbito do Plenário, certamente contribuirá para a segurança jurídica e pacificação social, entretanto, por não haver previsão para o julgamento do mencionado processo, entendo ser imprescindível a análise dos casos submetidos à minha relatoria, sob pena de negar-se jurisdição, em especial, ante os recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma, os quais apresentam orientação consentânea com o entendimento por mim adotado.  



    11. Acerca da natureza jurídica da norma em debate, há que se fazer uma interpretação sistemática e ontológica do disposto no § 13º do art. 28-A do CPP, qual seja, “cumprido integralmente o acordo de não persecução penal, o juízo competente decretará a extinção de punibilidade”. 



    12. Dessa forma, considere-se que referido dispositivo, muito embora disciplinado no codex processual penal, acarreta efeitos de cunho material, o que evidencia a natureza híbrida ou mista do ANPP. O efeito da realização do acordo, mediante o cumprimento das condições especificadas no tempo estipulado, incidirá diretamente sobre a pretensão punitiva (de natureza material), com a extinção da punibilidade.



    13. Ademais, consoante entendimento já empreendido por esta Corte, quando da superveniência de outra normativa igualmente híbrida, que também gerou muito debate a respeito, é incindível a retroação nessas hipóteses. Confira-se:



    “(...) II. Citação por edital e revelia: L. 9.271/96: aplicação no tempo. Firme, na jurisprudência do Tribunal, que a suspensão do processo e a suspensão do curso da prescrição são incindíveis no contexto do novo art. 366 CPP (cf. L. 9.271/96), de tal modo que a impossibilidade de aplicar-se retroativamente a relativa à prescrição, por seu caráter penal, impede a aplicação imediata da outra, malgrado o seu caráter processual, aos feitos em curso quando do advento da lei nova. Precedentes. (...).”



    (HC nº 83.864/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 20/04/2004, p. 21/05/2004; grifos acrescidos).



    14. Nessa senda, assento entendimento de que o ANPP é negócio jurídico processual, que afeta diretamente o ius puniendi do Estado e, por conta de sua natureza híbrida, comporta moldação entre os princípios do tempus regit actum e da retroatividade benéfica.



    15. Com isso, a aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal há de observar a regra de direito intertemporal das normas penais (art. 5º, inc. XL, da CRFB), ou seja, deverá ser tratada com benignidade para alcançar as situações pretéritas à sua edição, porquanto mais favorável ao acusado.



    16. Reforça denotar que a retroatividade da lei processual penal de conteúdo misto mais benéfica é imperiosa, inclusive, em sede de controle de convencionalidade, ante expressa previsão no Pacto de São José da Costa Rica, que em seu art. 9º, terceira parte, assim prescreve:



    Art. 9º Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinquente será por isso beneficiado. (grifos nossos).



    17. Destarte, a retroatividade da lei processual-material benigna deve ter em consideração os atos processuais relativos ao desenvolvimento do processo, e não simplesmente a data do delito (tempus delicti).



    18. Desse modo, o recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não devem impedir a aplicação retroativa da norma, inclusive para atingir processos em curso, desde que não ocorrido o trânsito em julgado quando do início da vigência do art. 28-A do CPP pela Lei nº 13.964, de 2019 (referencial).



    19. Com efeito, em se tratando de norma penal de conteúdo material, aplica-se a retroatividade penal benéfica, pois, conforme o art. 5º, inc. XL, da CRFB, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. Razão essa que, ao informar também o art. 2º, parágrafo único, do Código Penal, vê-se assim especificada: “A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado”.



    20. Confira-se, nessa linha, o seguinte precedente:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA. 1.(...). 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. (...). 5. Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão verificada e reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal.”



    (ARE n° 1.174.889-AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 1º/03/2023, p. 10/03/2023; grifos acrescidos).



    21. Por conseguinte, no caso concreto, uma vez que a parte recorrente postulou o Acordo de Não Persecução Penal perante o Juízo a quo, e assim que se fez oportuno pela superveniência da Lei nº 13.964/19, mas não tendo havido, até a presente data, o trânsito em julgado, evidencia-se admissível e ainda cabível a possibilidade de sua proposição.



    22. Ressalvo que o Acordo de Não Persecução Penal não constitui direito subjetivo do imputado, pois, tratando-se de negócio jurídico (processual), requer a manifestação bilateral de vontades (da defesa e da acusação). Nesse sentido, transcrevo excerto da doutrina:



    “Partindo da premissa de que o acordo de não persecução penal deve resultar da convergência de vontades, com necessidade de participação ativa das partes, não nos parece correta a assertiva de que se trata de um direito subjetivo do acusado, sob pena de se admitir a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que, aliás, retiraria sua característica mais essencial, qual seja, o consenso.”



    (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 8ª ed. Salvador: JusPodivm, 2020).



    23. Sendo assim, ainda que não caiba ao Poder Judiciário impor ao Ministério Público a celebração do ANPP, se preenchidos os requisitos legais, é dever do juiz remeter-lhe os autos para análise da viabilidade do acordo.



    24. Ante o exposto, dou provimento ao agravo, para julgar procedente o recurso extraordinário, no sentido de reconhecer a retroação do art. 28-A do CPP e determinar a remessa do feito ao representante do Ministério Público na origem, a fim de que se manifeste sobre a propositura do Acordo de Não Persecução Penal ao recorrente, caso preenchidos os requisitos legais.



Publique-se.



Brasília, 16 de setembro de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator