Tribunal: STF
Processo: HC 234110
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-16
Data de publicação: 2023-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. BIS IN IDEM. CONCESSÃO DA ORDEM, EM PARTE.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 817.917/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 388 dias-multa pela prática do crime do art. 33, § 4º, c/c art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado, com causa de aumento pelo envolvimento de adolescente). O Juízo sentenciante, na dosimetria, fez incidir a minorante na fração de 1/3, reportando-se à quantidade e à variedade de entorpecente apreendido.



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa para fixar o regime semiaberto para início de cumprimento da pena. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    4. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública de São Paulo sustenta a ocorrência de constrangimento ilegal ante a exasperação da pena-base a partir tão somente da natureza e quantidade das drogas apreendidas, as quais avalia não serem suficientes, na espécie, para justificar o acréscimo. Argui configurar bis in idem a consideração dessas circunstâncias para negar a aplicação, no grau máximo, da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez também valoradas para o aumento da pena-base. Diz cabível o estabelecimento do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Destaca ter sido a reprimenda imposta em patamar inferior a 4 anos e o crime cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa.



    5. Requer, no âmbito liminar, seja conferido ao paciente o direito de aguardar em regime aberto o julgamento final do habeas corpus. No mérito, busca a redução da pena fixada, com o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    6. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    7. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    8. Na espécie, o Juízo de piso realizou a dosimetria da pena nos seguintes termos:



    “As circunstâncias judiciais previstas no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006 não são favoráveis aos acusados, ante a natureza de uma das drogas apreendidas, a cocaína, e seu enorme potencial viciante, tratando-se de droga que vem causando danos sociais em grande escala neste País, e considerável quantidade da maconha apreendida, alguns quilos, impondo-se maior rigor na punição.



    Diante disso, não se podendo ignorar as graves consequências das condutas aqui apuradas, fixo para cada um dos réus a pena-base acima do mínimo legal, observados os critérios do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, criteriosamente em seis anos de reclusão e seiscentos dias-multa, considerados e sopesados os patamares mínimo e máximo previstos no tipo penal.



    Na segunda fase da dosimetria da pena, constato que não há agravantes a serem reconhecidas em desfavor de nenhum dos acusados. Em relação ao réu PEDRO verificam-se as atenuantes da menoridade relativa e da confissão. E em relação ao acusado RODOLFO também a atenuante da confissão. Desse modo, reduzo as penas desses dois para o patamar mínimo legal: cinco anos de reclusão e 500 dias-multa, anotando que atenuantes não têm o condão de levar as penas para aquém dos patamares mínimos previstos na lei, conforme remansosa Jurisprudência.



    (...)



    Por outro lado, presentes as condições necessárias para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º do artigo 33, eis que os acusados são tecnicamente primários, não possuem antecedentes criminais desabonadores, e não consta dos autos sejam integrantes de organização criminosa.



    Por outro lado, o legislador estabeleceu uma ampla gama de reduções de pena possíveis, de modo que não se admite, na perfeita individualização das penas, a mera e cômoda redução padronizada na fração máxima ou próxima da máxima prevista.



    Obviamente, desde que presentes os requisitos acima, previstos no parágrafo 4º, atinentes à personalidade, conduta social, antecedentes, pergunta-se, que outro critério, que não tenha sido expressamente mencionado no parágrafo 4º, pode e deve ser sopesado para verificação da fração mais adequada de redução de pena?



    A resposta é intuitiva: quantidade, natureza e diversidade de drogas comercializadas pelo réu.



    No caso em tela, quanto à diversidade, tem-se que eram dois os tipos de substâncias encontradas em poder do grupo. No que diz respeito à quantidade, foram apreendidos mais de cinco quilos de drogas. Quanto à natureza, foi apreendida substância atualmente deletéria, pelas razões que não se impõe aqui repisar, circunstância essa, porém, já analisada na primeira fase da dosimetria. Tudo isso indica que os acusados não são neófitos no mundo do crime, não estando autorizada qualquer redução maior da pena.



    Tais circunstâncias acima analisadas impõem redução muito menor do que a máxima prevista na lei penal. Assim, aplico a redução na fração de 1/3, passando as penas para: (...)” (e-doc. 3, p. 69-71, grifos nossos).



    9. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, assentou: 



    “Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi corretamente majorada em apenas 1/5 (um quinto), atingindo 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, incremento que atende aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, se considerarmos que a posse de poucos gramas impõe ao condenado a pena mínima de cinco anos de reclusão, caso não seja aplicado o § 4º do artigo 33 da Lei de Regência.



    Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes para o réu Alexandre, sua pena permanece no patamar anterior. Presente a confissão espontânea de Rodolfo, a reprimenda retornou ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.



    Na última fase, presente a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, as penas foram acrescidas em 1/6 (um sexto), atingindo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para Rodolfo, e 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa para Alexandre.



    Por fim, o douto Magistrado de origem aplicou o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas, no patamar de 1/3 (um terço), resultando na pena de 03 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 388 (trezentos e oitenta e oito) dias-multa para Rodolfo, e 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 466 (quatrocentos e sessenta e seis) dias-multa para Alexandre, do que não se insurgiu o Ministério Público.



    Todavia, no caso examinado, evidencia-se clara a dedicação dos apelantes a atividades criminosas, porque além da grande quantidade (mais de 5kg) e variedade de drogas com eles apreendida, foi também localizado um rádio comunicador HT (periciado às fls. 352/354), meio de comunicação comumente utilizado nesse tipo de consórcio criminoso.



    Nesse sentido:



    (...)



    No caso concreto, a vinculação dos apelantes com o crime organizado mostrou-se, ao nosso sentir, existente. Entretanto, mantenho a concessão do redutor, em razão do recurso exclusivo da defesa, sob pena de reformatio in pejus” (e-doc. 3, p. 153-154, grifos nossos).



    10. Entendo que inexiste ilegalidade a ser reconhecida. Na espécie, a pena-base foi exasperada tendo em vista a grande quantidade de droga apreendida e a natureza de uma delas, a evidenciar maior reprovabilidade da conduta. Atendeu-se, portanto, ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    11. Feito o aumento com base natureza e no expressivo volume de entorpecentes (5 quilogramas de maconha e 66 porções de cocaína), não visualizo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada. A motivação é válida e encontra respaldo em precedentes de ambas as Turmas deste Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. 2. A invocação da quantidade de droga apreendida (457,7kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 221.168-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/11/2022, p. 30/11/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Condenação. Dosimetria. Majoração da pena-base acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Natureza e quantidade da droga (34 kg de cocaína). Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para se ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base. 2. Consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade e a natureza da droga apreendida, entre outros aspectos, devem ser sopesadas no cálculo da pena. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 198.827-AgR/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 21/06/2021, p. 25/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. PENA-BASE AUMENTADA COM FUNDAMENTO NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 198,5 KG DE MACONHA DA ESPÉCIE SKANK. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM BASE NA DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. É idôneo o aumento da pena-base com fundamento na natureza e na quantidade da droga (198,5kg de maconha do tipo skank). 3. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente às atividades criminosas, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 4. É inadmissível, na estreita via do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) – do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 5. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 6. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.891-AgR/PR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    12. Por outro lado, no tocante ao pleito de readequação da fração de diminuição promovida em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, entendo que razão assiste à defesa, uma vez configurado o vedado bis in idem. O Juízo sentenciante, em decisão mantida pelo Tribunal de Justiça, elevou a pena-base acima do mínimo legal, bem como definiu o patamar da referida minorante, reportando-se unicamente à quantidade, à variedade e à natureza dos entorpecentes apreendidos.



    13. O Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e nº 109.193/MG, ambos da relatoria do saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/20213, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da droga apreendida somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração. Naquela oportunidade, firmou-se o entendimento de que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006)”.



    14. Discutindo a mesma questão, ao apreciar o Tema nº 712 do ementário da Repercussão Geral, esta Suprema Corte reafirmou sua jurisprudência e fixou a seguinte tese: "As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena" (ARE nº 666.334-RG/AM, Plenário, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 03/04/2014, p. 06/05/2014).



    15. Nessa linha, confira-se, ainda, os mais recentes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INSUFICIÊNCIA PARA AFASTAR O REDUTOR. APLICAÇÃO DA MINORANTE. REGIME SEMIABERTO. 1. Caracteriza bis in idem o sopesamento da quantidade de droga na primeira e terceira fases da dosimetria. A matéria é estável nesta Suprema Corte e já fora objeto de Repercussão Geral, via da qual reafirmada a jurisprudência dominante no sentido de que a natureza e a quantidade de droga devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena, vedada, portanto, aplicação cumulativa na primeira e terceira fases (ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário Virtual). 2. Ao julgar o ARE 666.334/AM, esta Suprema Corte explicitou que ‘as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena’, não havendo qualquer diferença, para efeito de tal entendimento, nos termos da jurisprudência consolidada, entre modular e afastar o redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, admitir essa distinção teria como efeito o completo esvaziamento do pronunciamento veiculado por este Supremo Tribunal Federal, frustrando, sem qualquer fundamento legítimo, o alcance do entendimento firmado por este Tribunal. 3. Carece de fundamentação idônea o afastamento da minorante lastreado tão somente na quantidade de droga apreendida, caso não identificados outros elementos objetivos capazes de afirmar a dedicação à atividade criminosa ou de integração à organização criminosa. 4. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a ausência de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 5. Tendo em vista a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/4 (um quarto), possível a fixação de regime prisional mais brando – semiaberto –, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 177766-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 24/05/2021, p. 17/06/2021; grifos nossos).



    “Direito penal e processual penal. Embargos de declaração em embargos de declaração em habeas corpus. Tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Ausência de ilegalidade flagrante, teratologia ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (...) 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 4. Segundo o STF, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). 6. A jurisprudência do STF é no sentido de que, [s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 7. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 141.167-AgR, de minha relatoria; HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 190.946-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 201.617-AgR, Rel. Min. Nunes Marques. 8. Não há nenhuma espécie de teratologia, abuso de poder ou ilegalidade flagrante no presente caso. 9. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 214.172-ED-ED/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/06/2022, p. 30/06/2022; grifos nossos).



    16. Em que pese o STJ, no ato apontado como coator, ter afirmado que “o Tribunal de origem justificou a manutenção da aplicação da referida minorante em fração diversa da máxima com fundamento na vinculação dos Acusados com o crime organizado, notadamente pois, ‘além da grande quantidade (mais de 5kg) e variedade de drogas com eles apreendida, foi também localizado um rádio comunicador HT (periciado às fls. 352/354), meio de comunicação comumente utilizado nesse tipo de consórcio criminoso” (e-doc. 4, p. 8), a apreensão de rádio comunicador não foi utilizada para justificar o patamar da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    17. A leitura dos atos decisórios revela que esse fato foi usado pelo Magistrado apenas na demonstração da materialidade e da autoria delitiva, tendo o Tribunal de Justiça pontuado que esse dado seria ainda indicativo da suposta dedicação do paciente a atividade delituosas, circunstância apta a afastar a aplicação do redutor, mantendo, entretanto, sua concessão em razão do recurso exclusivo da defesa.



    18. Assim, constata-se que as instâncias ordinárias basearam-se, exclusivamente, na natureza e na quantidade da droga para a escolha da fração do redutor o que, conforme visto, contraria a jurisprudência desta Corte, eis que utilizada a mesma circunstância na exasperação da pena-base.



    19. Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem, com base no art. 192 do RISTF, a fim de determinar que o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP, no processo nº 1501258-20.2020.8.26.0535, proceda à realização de nova dosimetria da pena imposta ao paciente, aplicando-se o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, em seu patamar máximo. Redimensionada a pena, deverão ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator