Tribunal: STF
Processo: HC 192156
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-09
Data de publicação: 2023-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado por Maycky Fernando em benefício próprio contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento nos autos do REsp 1.826.584/SC, assim ementando:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1. ADIAMENTO DO JULGAMENTO. ART. 1º, § 3º, RES. STJ/GP N. 9/2020. PLEITO DEFERIDO. SUPERVENIÊNCIA DA RES. STJ/GP N. 19/2020. DISPOSITIVO NÃO REPETIDO. QUESTÃO DE ORDEM. NÃO MAIS PREVALÊNCIA DO ADIAMENTO AUTOMÁTICO. SUPERVENIÊNCIA DE PEDIDO DE PREFERÊNCIA. AUSÊNCIA DE MOTIVO PARA MANTER O ADIAMENTO. 2.JULGAMENTO MONOCRÁTICO. DECISÃO PROFERIDA COM OBSERVÂNCIA DO RISTJ E DO CPC. POSSIBILIDADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. SÚMULA 568/STJ. 3. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO VERIFICAÇÃO. SUBMISSÃO DA MATÉRIA AO COLEGIADO. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. 4. AFRONTA AO ART. 619 DO CPP. VÍCIOS NÃO VERIFICADOS. TEMAS EFETIVAMENTE ANALISADOS. 5. OFENSA AO ARTS. 109, V, E 110, § 1º, DO CP. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. DATA DA CONSUMAÇÃO. FUNDAMENTO SUFICIENTE. NÃO IMPUGNAÇÃO. SÚMULA 283/STF. 6. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 7. OFENSA AO ART. 2º, P. ÚNICO, DA LEI 10.259/2001. PEDIDO DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. CONFUSÃO DE INSTITUTOS. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284/STF. 8. OFENSA AO ART. 399, § 2º, DO CPP. IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. PRINCÍPIO NÃO ABSOLUTO. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 83/STJ. 9. OFENSA AO ART. 14, 3, B, DO PIDCP E AO ART. 8º, 2, C, DA CADH. NULIDADE POR FALTA DE PRODUÇÃO DE PROVA. PROVA NÃO ESSENCIAL. REQUERIMENTO A DESTEMPO. 10. AFRONTA AOS ARTS. 155 E 156 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 282/STF. 11. VIOLAÇÃO DO ART. 386, VII, DO CPP. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. IN DUBIO PRO REO. SÚMULA 7/STJ. 12.OFENSA AOS ARTS. 44, § 4º, E 49 DO CP. NÃO VERIFICAÇÃO. OBSERVÂNCIA À SITUAÇÃO ECONÔMICA. SÚMULA 7/STJ. 13. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. 14. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. IRRETROATIVIDADE DA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES. 15. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E IMPROVIDO.



    1. A Resolução STJ/GP n. 9/2020, que embasou o adiamento do julgamento do presente recurso, foi revogada pela Resolução STJ/GP n. 19/2020, que autorizou a realização de sessões por videoconferência até o final do corrente semestre judiciário e não repetiu o disposto no art. 1º, § 3º, da primeira Resolução. Considerando que "as sessões por videoconferência têm permitido completa publicidade e amplo debate da matéria pelos representantes judiciais das partes e pelos julgadores", a Quinta Turma acolheu Questão de Ordem, para fixar a "não mais prevalência do adiamento automático". Nesse contexto, tendo o pedido de adiamento se embasado unicamente em dispositivo que não se encontra mais vigente, considero não subsistir motivo apto a justificar a manutenção do adiamento. Ademais, o agravante protocolizou pedido de preferência, o que revela igualmente a ausência de interesse da defesa na postergação do julgamento. 



    2. Não há óbice ao julgamento monocrático do recurso especial, conforme autoriza o RISTJ, bem como o art. 932 do CPC. Ademais, é possível interpretação extensiva do Regimento Interno para monocraticamente dar ou negar provimento a recurso contra decisão contrária ou em consonância com jurisprudência dominante, conforme autoriza o enunciado n. 568/STJ. 



    3. "A decisão monocrática proferida por Relator não afronta o princípio da colegialidade e tampouco configura cerceamento de defesa, ainda que não viabilizada a sustentação oral das teses apresentadas, sendo certo que a possibilidade de interposição de agravo regimental contra a respectiva decisão, como ocorre na espécie, permite que a matéria seja apreciada pela Turma, o que afasta absolutamente o vício suscitado pelo agravante" (AgRg no HC 485.393/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 28/3/2019).



     4. Para que haja violação Do art. 619 do CPP, é necessário demonstrar que o acórdão embargado efetivamente padece de um dos vícios listados – ambiguidade, obscuridade, contradição e omissão –, e que o Tribunal de origem, embora instado a se manifestar, manteve o vício. Contudo, pela leitura do acórdão que julgou o recurso de apelação bem como do que julgou os embargos de declaração, constata-se que todos os temas trazidos pela defesa foram efetivamente analisados. Dessarte, não há se falar em ofensa ao art. 619 do CPP. 



    5. No que concerne à alegada divergência jurisprudencial e ofensa aos arts. 109, inciso V, e 110, § 1º, ambos do CP, o recorrente indica como data da consumação dos fatos data diversa daquela considerada pelo Tribunal de origem, fundamento que, por si só, justifica o não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal. Nesse contexto, tem-se que o acórdão recorrido se assenta em mais de um fundamento suficiente à sua manutenção e que a petição do recurso especial não abrangeu todos eles, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. 



    6. Não obstante a Súmula 283/STF ser aplicável também ao recurso especial interposto com fundamento na alínea "c" do permissivo constitucional, destaco, ainda, que o paradigma trazido pelo recorrente diz respeito ao implemento do prazo prescricional entre a data do recebimento da denúncia e a data da publicação da sentença, não havendo, portanto, similitude fática entre os julgados. Ademais, o recorrente se limita a transcrever o voto recorrido e o voto paradigma, sem indicar, em que medida, se tratam de situações idênticas ou semelhantes, para as quais se deu solução jurídica distinta.



     7. Quanto à alegada ofensa ao art. 2º, p. único, da Lei 10.259/2001, o recorrente resgata a celeuma gerada com a criação dos Juizados Especiais Federais, que considerava crime de menor potencial ofensivo aquele com pena máxima até 2 anos, diversamente da Lei n. 9.099/1995, que considerava crime de menor potencial ofensivo aquele com pena máxima até 1 ano. Contudo, sobreveio a Lei n. 13.313/2006, que alterou tanto a redação do art. 61 da Lei n. 9.099/1995 quanto do art. 2º, p. único, da Lei n. 10.259/2001, e uniformizou o conceito de infração de menor potencial ofensivo. Entretanto, o art. 89 da Lei n. 9.099/1995, o qual dispõe sobre o benefício da suspensão condicional do processo, não se utiliza do referido conceito para sua incidência. Nessa linha de intelecção, constata-se a manifesta deficiência na fundamentação do recurso especial, o que atrai a incidência da Súmula 284/STF. 



    8. A jurisprudência do STJ sedimentou o entendimento no sentido de que o princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sendo admitidas, portanto, exceções. Nesse contexto, tendo a sentença sido proferida por Magistrado diverso do que conduziu a instrução, em virtude da ocorrência de "hipóteses legais de substituição do magistrado de acordo com as regras de competência e organização judiciária", não há se falar em ofensa ao art. 399, § 2º, do CPP. Quanto à divergência jurisprudencial, tem-se que jurisprudência desta Corte se firmou no sentido do acórdão recorrido, o que atrai a incidência da Súmula 83/STJ. 



    9. Quanto à alegada contrariedade ao art. 14, 3, b, do Pacto dos Direitos Civis e Políticos e ao art. 8º, 2, c, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos, ao argumento de que o processo é nulo por falta de produção de prova tempestivamente requerida e essencial para a comprovação da materialidade delitiva, tem-se que a Corte local afirmou que a prova nem era essencial nem foi requerida tempestivamente. 



    10. O recorrente aponta, ainda, ofensa ao art. 155 do CPP, ao argumento de que a única prova da autoria do crime é o depoimento do corréu em inquérito policial e indica divergência jurisprudencial com relação ao art. 156 do CPP, por considerar ter ocorrido a inversão do ônus da prova. Contudo, não é possível conhecer do recurso especial no ponto, haja vista a ausência de prequestionamento da matéria. De fato, referidos temas em nenhum momento foram analisados pelo Tribunal de origem. Incidência da Súmula 282/STF. 



    11. Quanto à alegada violação do art. 386, VII, do CPP, constata-se que as instâncias ordinárias concluíram pela existência de provas suficientes de materialidade e de autoria. Nesse contexto, não é possível, na via eleita, revolver o conjunto probatório dos autos, com o objetivo de aferir a existência ou não de provas suficientes para a condenação, haja vista o óbice da Súmula 7/STJ. 



    12. No que diz respeito à alegada ofensa aos arts. 44, § 4º, e 49 do Código Penal, com indicação também de divergência jurisprudencial, verifica-se que foi devidamente motivado o valor do dia-multa bem como da prestação pecuniária, em observância à situação econômica do recorrente, não cabendo ao STJ desconstituir referidas conclusões, porquanto demandam indevido revolvimento de fatos e provas, o que não é possível na via eleita. 



    13. Em relação ao pedido de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, constante do art. 28-A do Código de Processo Penal, registro que se trata de indevida inovação recursal, motivo pelo qual não é possível seu exame. Precedentes: AgRg no AREsp 1668298/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020 e AgRg no HC 543.908/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (Desembargador Convocado do TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 26/02/2020.



    14. Ainda que assim não fosse, conforme destacado pelo Ministro Felix Fischer, ao indeferir o pleito formulado na Pet no Aresp n. 1.668.089/SP, tem-se que o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais, manifestando-se pela Comissão Especial denominada GNCCRIM, editou o enunciado n. 20, que dispõe, verbis: "Cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". 



    15. Agravo regimental parcialmente conhecido e improvido.” (stj.jus.br)



    Narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, bem como ao pagamento de 25 dias-multa, posteriormente substituídas por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade. 



    Interposta apelação, restou negada.



    Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.



    Ato contínuo, foi interposto recurso especial, que foi conhecido e na sua extensão desprovido pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Interposto agravo regimental, no qual suscitaram a possibilidade de oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal [eDOC 7, p.563-679], teve seu provimento negado.



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que sejam remetidos os autos ao Ministério Público em primeiro grau de jurisdição para se oportunizar a propositura do Acordo de Não Persecução Penal. 



    É o relatório.



    Decido.



    Em que pese estar afeto ao plenário para a consolidação de uma posição firme desta Corte, nos autos do habeas corpus 185.913/DF, de minha relatoria, é necessário o efetivo cumprimento da prestação jurisdicional, sem prejuízo para a adesão à posição firmada pelo Pleno, quando esta sobrevier.



    No âmbito negocial do Processo Penal brasileiro, a novidade recente foi a regulamentação normativa do Acordo de Não Persecução Penal, nos termos do art. 28-A, do CPP [antes previsto nas Resoluções 181 e 183, do CNMP - Conselho Nacional do Ministério Público -, cujos efeitos cessaram totalmente em face da reserva de Código, consistente na regulação da matéria pelo CPP]. Anteriormente já existia a Conciliação [CPP, art. 520; Lei 9099/95, art. 66, diversas modalidades de renúncia]; Transação Penal [Lei 9099/95, art. 76; Suspensão Condicional do Processo [Lei 9099/95, art. 89] e Colaboração Premiada [Lei 12850/13; dentre outros diplomas legais]. 



    Dispõe o Código de Processo Penal: 



    “Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.



    Em âmbito doutrinário, Vinícius Gomes de Vasconcellos [Barganha e Justiça Criminal Negocial: Análise das tendências de expansão dos espaços de consenso no Processo Penal brasileiro. São Paulo: Ibccrim, 2015, p. 55] explicita: 



    “Pensa-se que a justiça consensual (ou negocial) é o modelo que se pauta pela aceitação (consenso) de ambas as partes – acusação e defesa – a um acordo de colaboração processual com o afastamento do réu de sua posição de resistência, em regra impondo encerramento antecipado, abreviação, supressão integral ou de alguma fase do processo, fundamentalmente com o objetivo de facilitar a imposição de uma sanção penal com algum percentual de redução, o que caracteriza o benefício ao imputado em razão da renúncia ao devido transcorrer do processo penal com todas as garantias a ele inerentes”. 



    O espectro de abrangência das condutas é enorme, já que boa parte dos crimes se dá sem violência e grave ameaça, tendo pena mínima inferior a 4 [quatro] anos. 



    Do ponto de vista objetivo, pode ser objeto de acordo de não persecução boa parte das condutas criminalizadas [sem violência e grave ameaça], dado que a pena mínima [inferior a 4 anos] deve levar em consideração as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto [§1º], por exemplo, a tentativa [CP, art. 14, II] ou tráfico privilegiado [Lei 11.343/06, art. 33, §4º]. A discussão do ponto de vista subjetivo ganha contornos de barganha, porque a necessidade e suficiência dos termos do acordo para “reprovação e prevenção do crime” será objeto de negociação.



    As normas processuais regulam somente aspectos relacionados aos sujeitos, ao objeto e aos atos procedimentais, enquanto as normas materiais se vinculam à Teoria do Crime, às Penas e à Punibilidade [BISSOLI FILHO, Francisco. A sanção penal e suas espécies. Curitiba: Juruá, 2010]. A regulação do ANPP ao dispor sobre a extinção de punibilidade, convoca o reconhecimento da natureza híbrida da norma.



    Leonardo de Bem e João Paulo Martinelli [O limite temporal da retroatividade do acordo de não persecução penal. In: DE BEM; MARTINELLI (orgs.) Acordo de não persecução penal. D’Plácido, 2020, p. 126] destacam que:



    “Embora formalmente esteja inserido no Código de Processo Penal, art. 28-A, também se reveste de conteúdo de direito material no que tange às suas consequências, apresentando-se como verdadeira norma de garantia e, assim, retroativa. Em outros termos, é norma que interfere diretamente na pretensão punitiva do Estado e não simples norma reguladora de procedimento”. 



    Logo, o art. 28-A, do CPP, congrega normas tanto processuais quanto matérias, justificando a classificação como norma de natureza híbrida. Em sendo norma de caráter híbrido, com perspectiva material, impõe-se a incidência retroativa em observância à regra do art. 5º, XL, da Constituição Federal, “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. 



    O efeito da natureza híbrida é o da eficácia retroativa, na perspectiva de ampliar a proteção dispensada ao arguido, na linha indicada por Paulo Queiroz [Direito Processual Penal. Salvador: Juspodvm, 2023, p. 104-107]



    “O que de fato importa é saber se a lei é favorável ou prejudicial ao investigado, réu, condenado ou apenado. Se favorável, retroage; se prejudicial, não retroage. Em resumo, quer trate de lei penal, quer de leitura processual etc., o princípio é o mesmo: a lei não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Em resumo, a retroatividade da lei penal (em sentido lato) há de ser pensada a partir de uma perspectiva constitucional-garantista”.



    Essa é a diretriz adotada pela Segunda Turma do STF, no julgamento do agravo regimental do habeas corpus 219.371/SP, em 27.04.2023, relatoria do Eminente Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, estabeleceu: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICAR A DECISÃO AGRAVADA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    “1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    “2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. Precedentes. 



    “3. A Segunda Turma desta Suprema Corte firmou o entendimento no sentido de que o art. 28-A retroage às ações que estavam em curso quando a Lei n. 13.964/2019 entrou em vigor, ainda que recebida a denúncia ou prolatada a sentença penal condenatória. 



    “4. No caso concreto, apesar de os fatos serem anteriores à alteração legislativa, o feito ainda aguardava o julgamento da apelação criminal quando a Lei 13.964/2019 entrou em vigor, de modo que é imperativo é a concessão da ordem, a fim de reconhecer o efeito retroativo do art. 28-A do CPP e possibilitar ao Ministério Público a propositura do ANPP, se atendidos os requisitos legais. 



    5. Agravo regimental desprovido”.



    Entretanto, a incidência retrospectiva não se confunde com a existência de direito subjetivo ao benefício e sim à negativa motivada e fundamentada, sob controle jurisdicional quanto à validade dos argumentos, além de condicionar-se à observância da boa-fé objetiva dos envolvidos quanto à oferta.



    Anoto que os problemas associados ao modelo negocial são muitos, envolvendo comportamentos abusivos, oportunistas e de vantagem situacional, conforme aponta a doutrina, os casos de falsas confissões e/ou de exonerações. [LOFTUS, Elizabeth F. Memory faults and fixes . Issues, p. 41-50, 2002; STEIN, Lilian Milnitsky (org.). Falsas Memórias: Fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas . Porto Alegre: Artmed, 2010; WEST, Emily. METERKO, Vanessa. Innocence project: DNA exonerations, 1989-2014: review of data and findings from the first 25 years . Alb. L. Rev., v. 79, 2015, p. 717; CANI, Luiz Eduardo; MORAIS DA ROSA, Alexandre. Guia para mitigação dos erros judiciários no processo penal: causas prováveis e estratégias de enfrentamento. Florianópolis: Emais, 2022; STEIN, Lilian Milnitsky. ÁVILA, Gustavo Noronha de. Entrevistas Forenses e Reconhecimento Pessoal nos Processos de Criminalização: um diagnóstico brasileiro. Brasília : Boletim de Análise Político-Institucional do IPEA, n. 17, dezembro de 2018].



    Sendo assim, especificamente quanto à confissão, destaco que é inválida a negativa do ANPP por ter o investigado exercido regularmente direitos na Etapa de Investigação Criminal. Exaurida da Etapa de Investigação Criminal, rejeitada a hipótese de arquivamento, somente então surge a análise dos requisitos e condições do ANPP. O fato de o investigado ter confessado ou não a conduta apurada é independente à instauração da Etapa da Justiça Negocial, na qual a exigência é de “confissão circunstancial”. 



    Não deveria causar tanta controvérsia o exercício regular de direitos durante a Etapa de Investigação Criminal. Por isso, a abertura da Etapa da Justiça Negocial não pressupõe a prévia confissão do sujeito ativo durante a investigação porque do exercício do direito constitucional de não produzir prova contra si mesmo ou Nemo Tenetur se Detegere nenhum efeito negativo poderá decorrer. [CF, art. 5º, LXIII; QUEIJO, Maria Elizabeth. O direito de não produzir prova contra si mesmo: o princípio nemo tenetur se detegere e suas decorrências no processo penal. São Paulo: Saraiva, 2003]. A explicação atende a lógica de garantia de Direitos Fundamentais, consistente na atribuição ao Estado do poder de investigar, sem que o suspeito, investigado ou indiciado tenha a obrigação de contribuir para o esclarecimento dos fatos apurados. Logo, a existência de confissão na Etapa anterior de Investigação Criminal é independente da existência de elementos necessários ao exercício da ação penal.



    Até por isso, a sequência do enunciado descrito no art. 28-A do CPP condiciona a negociação à prévia rejeição da hipótese de arquivamento, motivo pelo qual se os elementos não autorizarem o exercício, em tese, da ação penal, será inviável a abertura da Etapa Negocial na qual a confissão circunstancial é requisito. Dito de outra forma, exaurida a Etapa de Investigação Criminal, independentemente da existência ou não de confissão do suspeito/investigado/indiciado, o legitimado ativo deve avaliar o preenchimento dos requisitos e condições para o exercício da ação penal futura, definindo os contornos da acusação possível. É a partir da expressa declaração de qual será o conteúdo da imputação a ser formulada pelo legitimado ativo que o legitimado passivo [com defesa técnica], deve ser chamado a negociar os termos e condições do ANPP, avaliando-se a pertinência, a adequação e a relação de custo-benefício da confissão circunstancial, associada à decisão de litigar ou não litigar.



    A “confissão circunstancial”, ademais, se refere à concordância para fins exclusivamente negociais, até porque não há ação penal instaurada, denúncia formalizada, nem exercício dos direitos processuais. Por outro lado, a “confissão circunstancial” evita que o sujeito ativo possa assumir conduta de terceiros [CP, art. 341], restringindo-se à aferição dos elementos mínimos de atribuição de responsabilidade penal. No momento da Etapa Negocial, avalia-se o cenário, os custos, os benefícios e os riscos de realizar ou não o acordo. 



    Ademais, o consenso atribui sentido à realidade sobre os fatos relacionados ao evento histórico de modo contingente e pragmático [RORTY, Richard. Pragmatismo: a filosofia da criação e da mudança. Trad. Cristina Magro. Belo Horizonte: UFMG, 2000], não se confundindo com a declaração da existência do evento histórico por decisão judicial de mérito [cognição exauriente, a partir da verificação da hipótese acusatória em processo munido das garantias constitucionais], tanto assim que a participação judicial se restringe à verificação do standard probatório suficiente, associado à credibilidade da “confissão circunstancial”, apta à atribuição do valor de verdade às proposições acordadas. Logo, não se trata de confissão do mérito e sim específica, direcionada para o fim específico do acordo, em que o investigado, com seu advogado, analisa os cenários, os riscos e os custos associados à litigância penal. 



    É verdade que a doutrina e a jurisprudência apontam os riscos da experiência negocial em face da ocorrência de comportamentos oportunistas, consistentes em imputações sobrecarregadas, maliciosas ou inidôneas, inclusive com uso de Lawfare. Entretanto, do ponto de vista formal, sem prejuízo da construção de mecanismos de controle efetivo de práticas violadoras da boa-fé objetiva, a Estrutura de Incentivos da Justiça Negocial autoriza a avaliação estratégica dos cenários, dos custos e dos riscos associados à posição adotada pelos legitimados.



    Em consequência, é inválida da exigência de prévia confissão na Etapa da Investigação Criminal. A “confissão circunstancial” deve ocorrer na Etapa de Justiça Negocial, independentemente do exercício do direito de não produzir prova contra si mesmo da Etapa de Investigação Criminal. 



    Conforme anteriormente destacado sobre o efeito da natureza híbrida e o da eficácia retroativa do ANPP, tanto a acusação quanto a defesa deveriam, em observância ao princípio da boa-fé objetiva, ter oferecido ou requerido a incidência na primeira oportunidade de intervenção nos autos. O comportamento omissivo das partes leva à estabilidade da controvérsia, sendo vedado o requerimento extemporâneo. 



    Logo, se o suspeito/investigado/acusado deixou de se opor tempestivamente quanto à negativa explícita ou implícita do ANPP, responsabiliza-se pelo comportamento omissivo [CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020], não podendo requerer a incidência depois da realização de atos subsequentes, ou seja, iniciada a instrução ou proferida a sentença, a conduta significa violação à boa-fé objetiva e ao dever de cooperação processual. 



    Transposto o conceito ao Processo Penal, da boa-fé objetiva emanam os deveres anexos das relações obrigacionais, que não se confundem com os primários [de prestação] ou secundários [decorrentes do inadimplemento], também nas relações processuais decorrem deveres de proteção, lealdade, cooperação, confiança e informação. Em consequência, principalmente no ambiente negocial, os comportamentos devem se orientar pela observância da boa-fé objetiva, impedindo o comportamento contraditório, oportunista, desleal ou violador da justa confiança depositada no comportamento dos negociadores, associada a autovinculação às posições assumidas no decorrer do procedimento, isto é, a função das estabilidades procedimentais em face do comportamento [comissivo ou omissivo} assumido pelos envolvidos [CABRAL, Antonio do Passo. Coisa Julgada e Preclusões Dinâmicas. Salvador: JusPodivm, 2020]. 



    Portanto, a partir das premissas estabelecidas, com a entrada em vigor da Lei 13964/19, em 23.01.2020, a análise do cabimento do ANPP se refere exclusivamente à satisfação dos requisitos objetivos, independentemente da confissão do investigado na Etapa de Investigação Criminal, desde que uma das partes tenha formulado o pedido de análise do ANPP na primeira oportunidade de intervenção nos autos após a data de vigência do art. 28-A do CPC, sob pena de estabilização da controvérsia por meio dos efeitos preclusivos do comportamento omisso, em observância da boa-fé objetiva e do princípio da cooperação processual. Os termos do acordo depende da análise das circunstâncias do caso penal.



    No caso concreto, o pedido de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal [ANPP] se deu na primeira oportunidade de manifestar-se nos autos após a entrada em vigor do art. 28-A [eDOC 7, p.563-679].



    Ademais, o objeto controvertido foi anteriormente apreciado por órgão colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que não vislumbro óbice para a concessão do writ.



    Diante do exposto, concedo a ordem de habeas corpus para determinar a suspensão do processo e de eventual execução da pena até a manifestação motivada do órgão acusatório sobre a viabilidade de proposta do acordo de não persecução penal, conforme os requisitos previstos na legislação, passível de controle nos termos do art. 28-A, § 14, do CPP.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de junho de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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