Tribunal: STF
Processo: RE 1461403
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-26
Data de publicação: 2023-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS – IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA: LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À SÚMULA VINCULANTE N. 10 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DESCABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM BASE NA AL. B DO INC. III DO ART. 102 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. IRPJ, CSLL, LUCRO REAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. SUBVENÇÃO PARA INVESTIMENTO. Os créditos presumidos de ICMS se qualificam como subvenções para investimento, conforme cabeça e parágrafo 4º do artigo 30 da Lei 12.973/2014, e estão excluídos da determinação do lucro real base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Precedentes do STJ e deste Tribunal” (fl. 1, e-doc.16).



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos “unicamente para fins de prequestionamento” (fl. 1, e-doc. 20).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os arts. 1º, 18, 97 e 103-A, o inc. IX do art. 93 e o § 6º do art. 150 da Constituição da República.



    Assevera que “o crédito presumido de ICMS em nada se equipara aos demais benefícios de ICMS, como, por exemplo, isenção e redução de base cálculo, uma vez que estes não constam da escrituração contábil da sociedade empresária, não geram receita e constituem grandeza ‘neutra’ para fins de incidência do IRPJ e da CSLL” (fl. 7, e-doc. 26).



    Salienta que “o acolhimento da pretensão deduzida nos presentes autos está a resultar na criação artificial de créditos em valor equivalente às isenções e reduções de base de cálculo de ICMS. Tanto mais grave este desconto de créditos não contabilizados por poder transformar o lucro efetivo da empresa em prejuízo fiscal, porquanto, no mais das vezes, os benefícios superam a margem de lucro das empresas decorrente de sua atividade econômica” (fls. 9-10, e-doc. 26).



    Enfatiza “que os demais benefícios e incentivos fiscais de ICMS concedidos de forma incondicional (v.g. isenção, redução de base de cálculo) não geram receita, não são escriturados contabilmente e constituem grandeza neutra, não há como equipará-los ao crédito presumido de ICMS para fins de aplicação do EREsp 1.517.492/PR” (fl. 10, e-doc. 26).



    Assinala que “não poderia a Corte Federal a quo simplesmente afastar a aplicação de dispositivos legais (artigo 30 da Lei nº 12.973/14 e art. 10 da LC 160/17), pois a negativa de vigência à regra legal pressupõe declaração de sua inconstitucionalidade, através de manifestação do plenário do Tribunal, consoante reserva estabelecida pelo art. 97, da Constituição” (fl. 19, e-doc. 26).



    Pede “seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, para que seja reconhecida a afronta às normas constitucionais acima apontadas, e, reformando-se o acórdão recorrido, seja a ação julgada improcedente, com a inversão dos ônus sucumbenciais” (fl. 26, e-doc. 26). 



    3. Em juízo de retratação do Tema 947 da repercussão geral, o Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário, nestes termos:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMISSIBILIDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. ART. 97 DA CF. SÚMULA VINCULANTE Nº 10 DO STF. LC 160.2017. BENEFÍCIOS FISCAIS DE ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSL. NEGATIVA DE INCIDÊNCIA SEM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO ÓRGÃO ESPECIAL. 1. No recurso extraordinário, a União aponta violação ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, porquanto o acórdão recorrido afastou a incidência da LC 160/2017, sem declarar expressamente a sua inconstitucionalidade, o que dependeria de decisão da maioria absoluta dos membros da Corte Especial em incidente próprio para tanto. 2. O objeto do recurso, portanto, extrapola o quanto decidido no Tema 957 do STF. 3. Recurso extraordinário admitido” (fl. 1, e-doc. 46).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, com fundamento na legislação infraconstitucional e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Desembargador relator assentou:



    “O crédito presumido de ICMS é renúncia fiscal classificável nas hipóteses do § 4º do art. 30 da L 12.973/2014 antes transcrito. Os valores relativos ao crédito presumido de ICMS, portanto, não devem integrar a base de cálculo do IRPJ e da CSLL desde que mantidas as condições descritas no referido dispositivo legal. 



    Nesse sentido decidiu a Primeira Seção do STJ (EREsp 1517492/PR, rel. Regina Helena Costa, 8nov.2017): (...) na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo. (...)



    Deve ser mantida a sentença no ponto, para afastar os créditos presumidos de ICMS do cômputo do lucro real para apuração da base de cálculo de IRPJ e CSLL” (fls. 4-5, e-doc. 16).



    A apreciação do pleito recursal demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.175.596-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.3.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 957 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Tema 957 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: A controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.345.434-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.2.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS CRÉDITO PRESUMIDO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DA CSLL E IRPJ. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.348.337-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 8.2.2022).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Base de cálculo do Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). Exclusão do valor de ICMS. 4. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 5. Violação à clausula de reserva de plenário. Não ocorrência. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança” (RE n. 1.350.908-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 3.3.2022).



    7. Incabível cogitar-se de contrariedade ao art. 97 da Constituição da República e à Súmula Vinculante n. 10 deste Supremo Tribunal, pois, no julgado recorrido, não se declarou a inconstitucionalidade, nem se afastou a incidência, com fundamento constitucional, da Lei Complementar n. 160/2017. Apenas se interpretou a legislação com fundamento na jurisprudência aplicável à espécie. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXCLUSÃO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO. IMPOSTO SOBRE A RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS – IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO – CSLL. LEI COMPLEMENTAR N. 160/2017. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DECISÃO DE ÓRGÃO FRACIONÁRIO FUNDAMENTADA EM JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA RESERVA DE PLENÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.334.697-AgR-segundo, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 957. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O APELO EXTREMO. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO NÃO OCORRENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Imprescindível, à caracterização da afronta à cláusula da reserva de plenário, que a decisão esteja fundamentada na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não se verifica in casu. 3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (RE n. 1.397.717-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Plenário, DJe 12.4.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 957 DA REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 30 DA LEI 12.973/2014. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. SUPOSTA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E À SÚMULA VINCULANTE 10 DO STF. IMPROCEDÊNCIA. 1. A controvérsia referente a não aplicação do art. 30 da Lei 12.973/2014 no caso dos autos, se deu com base na interpretação de normas de natureza infraconstitucional. 2. O Tribunal de origem não ofendeu ao art. 97 da Constituição, tampouco à Súmula Vinculante 10, uma vez que não há que se exigir reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação das normas jurídicas que emergem do próprio exercício da jurisdição, sendo necessária para a caracterização da violação à cláusula de reserva de plenário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade direta entre a norma legal e o Texto Constitucional, o que não se verificou no caso concreto. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.305.306-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.9.2022).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITOS TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS DECORRENTES DE INCENTIVOS FISCAIS. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. OFENSA AO ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS À ORIGEM PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. IRRECORRIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do artigo 97 da Constituição Federal, não havendo se falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário. 2. O ato jurisdicional que determina a devolução dos autos à origem para que seja aplicada a sistemática da repercussão geral é irrecorrível. 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação” (ARE n. 1.373.225-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 20.6.2022).



    Inexiste a alegada contrariedade à cláusula de reserva de plenário, pois o Tribunal de origem apenas aplicou a legislação infraconstitucional à controvérsia em exame.



    8. Para viabilidade do recurso extraordinário com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República, é imprescindível a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo Plenário ou Órgão Especial do Tribunal de origem, o que não se deu na espécie. Assim, por exemplo:



    “SEGUNDO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. (...) INADMISSIBILIDADE DO APELO EXTREMO. INTERPOSIÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM FUNDAMENTO NAS ALÍNEAS B E D DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. (...) 2. O recurso extraordinário interposto com fundamento na alínea b do permissivo constitucional pressupõe a declaração formal de inconstitucionalidade de tratado ou lei federal pelo plenário ou órgão especial do Tribunal a quo, o que não ocorreu na espécie. 3. A interposição do recurso extraordinário com fundamento na alínea d do permissivo constitucional demanda a demonstração de conflito de competência legislativa entre o ente federativo local e a União, o que, in casu, não ocorreu. 4. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), na hipótese de votação unânime. 5. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.317.980-AgR-segundo, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 3.5.2022).



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    9. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora