Tribunal: STF
Processo: RHC 212498
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-11
Data de publicação: 2023-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DIREITO AO SILÊNCIO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. RENÚNCIA AO DIREITO DE PERMANECER CALADO. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO DOS POLICIAIS. CONSENTIMENTO DO MORADOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual não conhecido o Habeas Corpus nº 704.331/SC.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento à apelação da defesa para promover a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, redimensionando a sanção para 5 anos de reclusão e o pagamento de 500 dias-multa. Embargos de declaração opostos foram acolhidos para sanar vícios na redação do julgado sem, contudo, alterar-lhe o resultado. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    4. Neste recurso, a Defensoria Pública da União aponta constrangimento ilegal decorrente da ação policial que resultou na prisão em flagrante. Afirma desrespeitados o direito ao silêncio e à inviolabilidade domiciliar, sustentando a nulidade da prova colhida.



    5. Busca o reconhecimento da ilicitude do ingresso policial no domicílio do recorrente, absolvendo-o ante a falta de prova válida ou, subsidiariamente, a anulação do processo, determinando-se o desentranhamento das provas ilícitas e as delas derivadas, prolatando-se nova sentença.



    6. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso (e-doc. 43).   



    É o relatório.



    Decido.



    I. Quanto à inviolabilidade domiciliar



    7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 603.616-RG/RO (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016 — Tema nº 280 do ementário da Repercussão Geral), definiu a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    8. No caso, o Juízo de origem descreveu a existência de autorização para o ingresso dos policiais na residência do recorrente. Eis os fundamentos lançados:



    “Não merece prosperar o pedido defensivo porque não há nenhuma ilegalidade por parte da conduta dos policiais. A uma, porque da busca domiciliar decorreu prisão; a duas, porque a entrada na residência do acusado foi por ele franqueada, o restou confirmado pelo próprio acusado, em seu interrogatório, que este foi conduzido por dois policiais na viatura até a sua residência, sendo que um deles era o Jonathan; que levou eles até a sua casa, dentro do seu guarda roupa no quarto e voluntariamente entregou as drogas aos policiais, desta forma, demonstra que não houve violação de domicílio do acusado.



    Ainda, de se ressaltar o caráter permanente do crime de tráfico de drogas. Neste sentido a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina: (...)” (e-doc. 2, p. 34-35; grifos nossos).



    9. Desse modo, verificado que o ingresso dos policiais na residência se deu mediante autorização, o posicionamento está de acordo com a jurisprudência do Supremo no sentido de que “o artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência”. (HC nº 148.965/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 17/03/2020, p. 22/04/2020). Ademais, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A esse respeito:



     “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processual Penal. Alegada violação de domicílio. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Legalidade. Precedentes. Vício de consentimento da autorização de ingresso. Reexame de fatos e provas. Agravo regimental não provido. 1. A jurisprudência da Corte está consolidada no sentido de que “o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência” (HC nº 148.965/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 22/4/20). 2. Para se infirmar entendimento contrário ao adotado pelas instâncias ordinárias quanto ao alegado vício de consentimento na autorização para ingresso pelos policiais na residência, seria necessário o reexame do suporte fático probatório, providência incabível em habeas corpus, o qual não admite dilação probatória. Precedente: HC nº 191.508, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 25/11/20. 3.Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 199.227-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 12/05/2021, p. 22/06/2021; grifos nossos).



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Importação e exposição à venda de produto sem registro na Anvisa e de procedência desconhecida. Busca domiciliar autorizada pelo acusado. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o art. 5º, XI, da Constituição Federal, a versar a inviolabilidade domiciliar, pressupõe o ingresso indevido ou forçado de terceiros em domicílio alheio, razão pela qual o prévio consentimento do morador, por descaracterizar a situação de ilicitude da entrada, inviabiliza o reconhecimento de ilegalidade da diligência. Precedentes. 2. O acolhimento da pretensão defensiva – vício no consentimento para ingresso dos policiais – exigiria o reexame do conjunto fático-probatório da causa, medida incabível na via processualmente restrita do HC. 3. Inexiste situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 191.508-AgR/ES, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 11/11/2020, p. 25/11/2020; grifos nossos).



    10. Ainda que não fosse o caso, isto é, mesmo que não tivesse havido a referida autorização ou se ela estivesse maculada em razão de violação ao direito ao silêncio, não se vislumbraria a ilegalidade arguida, tendo em vista a licitude do ingresso em residência em situação de flagrante delito, como se deu na espécie, por ser permanente o crime de tráfico de drogas, considerado o núcleo do tipo “ter em depósito”. No caso, ante os contornos fáticos delineados nas instâncias antecedentes, tem-se caracterizada a justa causa para a ação policial.



    11. No julgamento do habeas corpus pelo STJ, foi demonstrada a existência de fundadas razões da ocorrência de crime permanente dentro da residência, a partir de diligências prévias ao flagrante e da confissão informal do recorrente. Confira-se:



    “II – No caso concreto, a fundada suspeita dos policiais residiu, não apenas na existência de diversas denúncias anônimas de que o paciente estaria praticando o tráfico de drogas em sua residência, mas também nas diversas campanas policiais, como diligências prévias ao flagrante, nas quais foi flagrado o paciente em atividades típicas de traficância. Ao procederem à abordagem finalmente, esta foi inicialmente em via pública, em busca veicular, quando ele espontaneamente confessou o delito. Na residência, foi encontrado, depois, mais de um quilo de cocaína.



    III - De qualquer forma, não há que se falar em invasão de domicílio, porque o próprio paciente (que, inclusive, acompanhou a diligência) indicou a localização da droga após a busca veicular e a confissão informal.” (e-doc. 19, p. 1; grifos nossos).



    12. Desse modo, a par do consentimento, ficou caracterizada fundada razão para o ingresso. A conclusão adotada está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, inexistindo ilegalidade a ser reparada nesta via, conforme ilustram os seguintes precedentes:



    “Processual penal. Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas, associação para o tráfico e posse irregular de arma de fogo de uso permitido e de uso restrito. Inadequação da via eleita. Violação de domicílio. Fundadas razões. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Fatos e provas. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que a ‘Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo’ (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). 3. O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não divergiu desse entendimento, especialmente ao considerar que ‘a narrativa contida nos autos permite que se conclua pela presença de traços indicativos de prática criminosa antes mesmo do ingresso dos policiais no endereço do paciente, de modo a justificar a mitigação da garantia constitucional de inviolabilidade de domicílio’. Ainda nessa linha: HC 168.038-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e ARE 1.131.533-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Para chegar a conclusão diversa das instâncias antecedentes, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, providência impossível na via restrita do habeas corpus. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 205.584-AgR/PI, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/11/2021, p. 1º/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 4. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do STJ. Impossibilidade. Ausência de agravo regimental. Esgotamento das vias recursais. 5. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida no RE 603.616/RO. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 211.694-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas, receptação, uso de documento falso e adulteração de sinal identificador de veículo automotor. Condenação transitada em julgado. Alegada nulidade da ação penal quanto ao crime de tráfico de drogas. Persecução baseada em suposta prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do agravante, à míngua de autorização judicial ou justa causa. Flagrante de crime permanente. Dispensabilidade de mandado de busca e apreensão. Fundadas razões para a realização de procedimento policial. Precedentes. Ausente constrangimento ilegal flagrante. Reexame de fatos e provas para afastar a regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente firmada pelas instâncias antecedentes. Inviabilidade na via eleita. Regimental não provido.”



    (HC nº 210.511-AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    II. Quanto ao direito de permanecer em silêncio



    13. De outro lado, também não prospera o que alegado acerca da violação do direito ao silêncio. Ainda que se admita, em tese, a ocorrência do vício apontado pelo impetrante na atuação dos agentes policiais, observa-se que a condenação não se baseou, exclusivamente, nas provas colhidas a partir das declarações prestadas informalmente aos policiais.



    14. Conforme constou da sentença, o paciente confessou os fatos em Juízo, após regular cientificação do direito de permanecer calado. Veja-se trecho pertinente:



    “A Defesa de Cristiano alega que quando o acusado foi abordado, os policiais não o cientificaram de que possuía o direito de permanecer em silêncio e constituir advogado para o ato, submetendo o abordado a entrevista informal, durante a qual, confessou a traficância.



    Contudo, tal alegação não deve prosperar, tendo em vista que não há nenhum indicativo nos autos de que os policias não o cientificaram o acusado do direito de permanecer silêncio, e ainda, cumpre ressaltar, que os agentes públicos possuem fé pública e não teriam motivos para prejudicar o réu. Não bastando o acusado confessou em juízo a traficância.” (e-doc. 2, p. 33; grifos nossos).



    15. O Tribunal de Justiça e o Superior Tribunal de Justiça mantiveram a ótica (e-doc. 2, p. 140-148, e e-doc. 20).



    16. Nesse ponto, vale a menção ao seguinte precedente da Segunda Turma desta Corte, no qual, embora reconhecido que o direito ao silêncio se estende ao momento da abordagem policial, foi mantida condenação por tráfico de drogas, diante da existência de provas independentes:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. Aviso de Miranda. Direitos e garantias fundamentais. A Constituição Federal impõe ao Estado a obrigação de informar ao preso seu direito ao silêncio não apenas no interrogatório formal, mas logo no momento da abordagem, quando recebe voz de prisão por policial, em situação de flagrante delito. 4. Inexistência de provas independentes no caso concreto. Nulidade da condenação. 5. Condenação por tráfico de drogas mantida. Absolvição do crime de associação para o tráfico. 6. Agravo improvido.”



    (RHC nº 192.798-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 02/03/2021; grifos nossos).



    17. Com efeito, mesmo não se desconhecendo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da obrigatoriedade em alertar o investigado ou acusado acerca do direito de permanecer em silêncio, evitando-se a autoincriminação, entendo que a falta dessa advertência não conduz à anulação automática do interrogatório, sendo imprescindível que sejam observadas as demais circunstâncias do caso concreto para se verificar se houve, ou não, constrangimento ilegal. A esse respeito: 



    “INQUÉRITO - DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO - ADVERTÊNCIA. A necessidade de a autoridade policial advertir o envolvido sobre o direito de permanecer em silêncio há de ser considerada no contexto do caso concreto. Sobressaindo o envolvimento de cidadão com razoável escolaridade - 2º Tenente da Aeronáutica -, que, alertado quanto ao direito à presença de advogado, manifesta, no inquérito, o desejo de seguir com o interrogatório, buscando apenas gravá-lo, sendo o pleito observado, e, na ação penal, oportunidade na qual ressaltada a franquia constitucional do silêncio, confirma o que respondera, inclusive relativamente à negativa de autoria, não cabe concluir por vício, no que a ação penal fora ajuizada a partir do que contido nos autos do inquérito. (....).”



    (HC nº 88.950/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 25/09/2007, p. 1º/02/2008; grifos nossos).



    18. No caso em tela, ficou evidenciado que o acusado abdicou do direito de permanecer em silêncio, já que, quando foi interrogado na fase judicial, apresentou versões dos fatos, espontaneamente, não obstante ter sido lembrado que poderia manter-se silente, optando, dessa forma, por não exercer o respectivo direito.



    19. Como dito, o recorrente teve oportunidade de se calar durante o processo-crime, porém assim não deliberou. Somado a isso, nas razões da apelação, a defesa postulou a compensação integral entre a atenuante da confissão e a agravante da reincidência (e-doc. 2, p. 141), pedido acolhido pelo Tribunal de Justiça. Portanto, o recorrente não só abriu mão do direito de permanecer em silêncio, como também buscou o benefício, na individualização da pena, decorrente da confissão prestada. 



    20. Parece-me um contrassenso vislumbrar inobservância ao direito em questão quando o respectivo titular não escolheu exercê-lo. A esse respeito, cabe retomar o que a Primeira Turma fez ver, de maneira elucidativa, no HC nº 78.708/SP, em caso semelhante:



    “Em matéria de direito ao silêncio e à informação oportuna dele, estou em que a apuração do gravame há de fazer-se a partir do comportamento do réu e da orientação de sua defesa no processo”



    O direito à informação oportuna da faculdade de permanecer calado visa a assegurar ao acusado a livre opção entre o silêncio — que faz recair sobre a acusação todo o ônus da prova do crime e de sua responsabilidade — e a intervenção ativa (Theodoro Dias Neto, op. loc. cit. , p. 189) quando oferece versão dos fatos se propõe a prová-la; ou seja, na expressão de Bertolino (apud Rogério L. Tucci, Direitos e Garantias Individuais no Proc. Penal Brasileiro , Saraiva, 1993, p. 392), a liberdade de “ decidir y resolver lo que considera más conveniente, si callar o hablar, en orden al concreto proceso penal al que está sometido ”.



    O mesmo nexo de instrumentalidade entre o direito ao silêncio e suas salvaguardas e a livre opção entre duas modalidades contrapostas de defesa pode encontrar-se em valioso trabalho doutrinário de David Teixeira de Azevedo ( O Interrogatório ao Réu e o Direito ao Silêncio , RT, 1982, 682/285, 290)



    “ O réu no interrogatório ” — observa o autor — “ poderá operar diretamente no convencimento judicial, produzindo elemento de convicção a seu favor, ou silenciar, evitando o nascer de elemento em seu desfavor ”.



    É que “ o princípio da ampla defesa, consequente ao contraditório, desdobra-se me um aspecto positivo e outro negativo ”: “ sob o aspecto negativo ” — que não se confunde com a ausência de defesa, explica — “ a ampla defesa compreende a não produção de elementos probatórios de elevado risco ou potencialidade danosa à defesa ”, abstenção que “ deve inserir-se numa estratégia de defesa ”.



    No caso, é certo, preso em flagrante e após as diligências questionadas, na lavratura do auto, o paciente optou pelo silêncio (f. 49).



    Até aí era-lhe dado, em tese, reclamar a desconsideração de informações auto-incriminatórias antes obtidas dele por agentes policiais, sem informá-lo do direito a silenciar.



    A falta da informação eiva de nulidade a confissão e a nulidade da confissão — como é também da melhor jurisprudência da Suprema Corte — Asheraft vs Tennesse , 322 US 143 (1944) —, se estende à prova testemunhal dela ( in Rev. Br. de Criminologia, 1948, n. 3/142).



    Sucede que, em juízo, o paciente se retrata da opção inicial pelo silêncio, não só para contestar a veracidade da confissão informal que lhe atribuíam os policiais, mas também para contrapor-lhe versão diversa dos fatos em que ela se teria materializado. Lê-se no interrogatório judicial — f. 169:



    (...)



    Desde aí, até a sentença, é pela prevalência dessa versão exculpatória que se bate a defesa.



    Convenci-me, o que me pareceu resultar da melhor literatura, de que, a partir do interrogatório e da consequente orientação da defesa técnica, o paciente abdicou do direito a manter-se calado.



    Na linha das citações antecedentes, anotou também o lúcido Magalhães Gomes Filho ( Presunção de Inocência e Prisão Cautelar , Saraiva, 1991, p. 39), que só ao acusado “ cabe a opção de fornecer ou não a sua versão pessoal sobre os fatos que são objeto de prova ”.Se o fez, é inelutável concluir, escolheu o caminho da “ intervenção ativa ”, a que alude a doutrina germânica, resenhada por Theodoro Dias Neto (ob.loc.cit., p. 189).



    Pode fazê-lo: mas a intervenção ativa não admite volta à escolha do silêncio nem às prerrogativas iniciais dela.



    A contraposição de sua própria versão dos fatos à dos policiais subtraiu desta a pretensão de valer como relato de confissões informais do acusado.



    Mas, de outro lado, tanto quanto a versão dos policiais reiterada em juízo — mas já despida de qualquer força de confissão indireta do réu —, também a dele passa a submeter-se à livre apreciação do juiz da causa, à luz da prova colhida na instrução (cf., sobre a doutrina germânica no ponto, Theodoro dias Neto, ob.loc.cit., p. 194).



    (HC nº 78.708/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 09/03/1999, p. 16/04/1999; grifos nossos).



 



    21. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 11 de maio de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator