Tribunal: STF
Processo: RE 1461930
Classe: RE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-09
Data de publicação: 2023-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: 



    “ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. MILITAR. SELEÇÃO PARA SERVIÇO MILITAR VOLUNTÁRIO E TEMPORÁRIO. SINDICÂNCIA. CANDIDATA PREJUDICADA POR FALHA DOS APLICADORES DO TESTE FÍSICO. CONTINUIDADE NO CERTAME. APELAÇÃO DA UNIÃO IMPROVIDA. 1. Trata-se de apelação cível interposta pela União em face de sentença, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio Grande do Norte, que julgou procedente o pedido deduzido na inicial para que fosse assegurada à autora a participação no curso de formação militar e demais fases do certame, com sua nomeação desde que aprovada, sem prejuízo da classificação da ré Manuela Mariano de Melo, que não deve ser considerada inapta ou excluída do certame, uma vez que não houve fraude/má-fé ou qualquer favorecimento com relação a esta candidata, mas apenas falha na condução do procedimento do TACF pela parte demandada. 2. Na origem, Camila Dayle da Costa Andrade, concursanda da Aeronáutica ao QOCON MFDV1-2020, ajuizou ação de procedimento comum em face da União e da candidata Manuela Mariano de Melo, objetivando sua nomeação/incorporação e posse na única vaga para o cargo de Dentista Odontopediatra, e desclassificação da primeira colocada Manuela Mariano de Melo. Aduziu que: teve a 2ª colocação para a vaga do processo seletivo para convocação e incorporação de profissionais de nível superior, com vistas a prestação do serviço militar voluntário, em caráter temporário, para o ano de 2020, de médicos, farmacêuticos, dentistas e veterinários (QOCON MFDV 1-2020); foi fazer a prova física e a candidata primeira colocada não conseguiu concluir o teste de flexão nos termos do Edital, porém não foi desclassificada; duas candidatas firmaram declarações de que houve fraude e favorecimento pessoal na prova de aptidão física; apresentou requerimento administrativo e corre o risco de não poder participar do Curso de Formação. 3. Nas razões recursais, a União, ora apelante, requereu o conhecimento e provimento do recurso para anular a sentença, sucessivamente julgar os pedidos autorais improcedentes. Alegou, preliminarmente, ser a sentença ultra petita , pois a sentença que deu provimento aos embargos de declaração foi além do objeto do pedido autoral, em razão de que assegurou à autora a participação no curso de formação e demais fases do certame, com sua nomeação caso aprovada, como conferiu à ré Manuela Mariana de Melo o direito de não ser excluída do certame. No mérito, que a sentença conferiu a candidata reprovada Manuela Mariano de Melo o direito à nomeação, e a teoria do fato consumado não é aplicável em concursos públicos (Id 4058400.11504458). 4. Compulsando os autos, tem-se que os fundamentos exarados na sentença recorrida identificam-se com o entendimento do Relator, motivo pelo qual adotados como razões de decidir deste voto (Id 4058400.10826432 e Id 4058400.11394634): " Assim, conforme os termos da Sindicância juntada ao Id. 7929421, foi atestada a existência de erro/falha na condução do teste físico aplicado no certame objeto da demanda, (...) Todavia, de acordo com a Portaria DIRAP Nº /3SM, de 16 de janeiro de 2020, os candidatos só teriam 01 (uma) tentativa para realizar o exercício. O voluntário que não atingisse o desempenho mínimo exigido no TACF seria considerado NÃO APTO. No caso sob análise, conforme consta nos autos, pode-se concluir que o 1º Ten ZUGNO não obedeceu ao que determinava a Portaria da DIRAP. O mesmo informou que cumpriu, por engano, o que determinava a NSCA 54-4/2019, documento que rege a aplicação do teste físico no âmbito do Comando da Aeronáutica. (...) Por outro lado, não há como caracterizar a existência de qualquer conduta irregular por parte da ré Manuela Mariano de Melo, que apenas obedeceu aos comandos passados pelos militares responsáveis pela aplicação do teste físico, não tendo qualquer responsabilidade sobre a falha na comunicação interna dentro do próprio comando da Aeronáutica, já que a interrupção do exercício ocorreu não por vontade própria da candidata, mas por deficiência/equívoco na aplicação do teste físico. (...) Ademais, ficou esclarecido, mormente pelo testemunho do Tenente Leonel Mario Zugno, responsável pela supervisão da aplicação do TACF, que a ré Manuela Mariano não teve condições de exaurir o teste no momento inicial, já que o aplicador do referido exame determinou que a candidata se levantasse, interrompendo a realização do exame, de modo que resta atestado que não houve duas tentativas/oportunidades para a realização do teste físico, mas uma única tentativa fracionada, tendo a aludida candidata obtido êxito na segunda oportunidade, de modo que não pode ser prejudicada com a falha cometida pelos aplicadores do teste físico. Repita-se, apesar da constatação de falha na condução do procedimento do referido teste, entendo que não houve fraude/má-fé ou qualquer intuito de favorecimento com relação à ré Manuela Mariano de Melo, de modo que não deve ser prejudicada com a exclusão do certame ou considerada inapta, nem muito menos a autora, por conta de um erro cometido pelos militares. (...) ". 5. A Lei nº 4.375/64, que rege o Serviço Militar, nos artigos 12 e 13, dispõe acerca do recrutamento por seleção, e essa dentro dos diversos aspectos, incluindo os físicos. 6. A Lei nº 12.464/2011, que rege o ensino na Aeronáutica, no art. 20 determina os requisitos que o candidato deve atender para o ingresso e habilitação à matrícula na Aeronáutica, tendo que se submeter a inspeção de saúde com higidez e vigor físico. 7. Portanto, nenhuma mácula houve aos artigos 12 e 13, "a", da Lei nº 4.375/64, que rege o Serviço Militar, ou ao artigo 20 da Lei nº 12.464/2011, que rege o ensino na Aeronáutica. 8. Ademais, conforme bem disposto nos fundamentos da sentença recorrida, a litisconsorte passiva Manuela Mariano de Melo não foi reprovada no teste físico. 9. Negado provimento à apelação da União. Honorários recursais com majoração da verba sucumbencial em 1% (um por cento), nos termos do art. 85, §11, do CPC. 10. Apelação improvida.” (documento eletrônico 16).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram improvidos. (documento eletrônico 20). 



    No recurso extraordinário, fundamentado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, violação do art. 37, II, da mesma Carta.



    Bem examinados os autos, decido.



    O Tribunal de origem assim analisou a questão:



    “Ademais, ficou esclarecido, mormente pelo testemunho do Tenente Leonel Mario Zugno, responsável pela supervisão da aplicação do TACF, que a ré Manuela Mariano não teve condições de exaurir o teste no momento inicial, já que o aplicador do referido exame determinou que a candidata se levantasse, interrompendo a realização do exame, de modo que resta atestado que não houve duas tentativas/oportunidades para a realização do teste físico, mas uma única tentativa fracionada, tendo a aludida candidata obtido êxito na segunda oportunidade, de modo que não pode ser prejudicada com a falha cometida pelos aplicadores do teste físico. Repita-se, apesar da constatação de falha na condução do procedimento do referido teste, entendo que não houve fraude/má-fé ou qualquer intuito de favorecimento com relação à ré Manuela Mariano de Melo, de modo que não deve ser prejudicada com a exclusão do certame ou considerada inapta, nem muito menos a autora, por conta de um erro cometido pelos militares. (...) 



    A Lei nº 4.375/64, que rege o Serviço Militar dispõe:



    [...]



    A Lei nº 12.464/2011, que normatiza o ensino na Aeronáutica determina:



    [...]



    Portanto, nenhuma mácula houve aos artigos 12 e 13, "a", da Lei nº 4.375/64, que rege o Serviço Militar, ou ao artigo 20 da Lei nº 12.464/2011, que rege o ensino na Aeronáutica. Ademais, conforme bem disposto nos fundamentos da sentença recorrida, a litisconsorte passiva Manuela Mariano de Melo não foi reprovada no teste físico. 



    Tecidas essas considerações, nego provimento à apelação da União.” (documento eletrônico 16, pp.5-6 )



    Inicialmente, quanto à alegada violação do art. 2° da Constituição, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. 



    Nesse sentido, cito o ARE 655.080-AgR/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assim ementado: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Controle judicial dos atos administrativos quando eivados de ilegalidade ou abuso de poder. Possibilidade. Ausência de violação ao Princípio da Separação de Poderes. Precedentes do STF. 5. Discussão acerca da existência de ilegalidade e quanto à apreciação do preenchimento dos requisitos legais, pela agravada, para investidura no cargo público de magistério estadual. Necessário reexame do conjunto fático-probatório da legislação infraconstitucional e do edital que rege o certame. Providências vedadas pelas súmulas 279, 280 e 454. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Além disso, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, das normas editalícias do ato do certame, e da legislação infraconstitucional, incidindo no óbice das Súmulas 279, 280 e 454/STF, de modo que eventual ofensa à Constituição Federal seria apenas indireta. Com essa orientação, cito julgados de ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. GUARDA CIVIL. APROVAÇÃO NA PROVA ESCRITA. CONVOCAÇÃO DO CANDIDATO PARA PARTICIPAR DAS ETAPAS SEGUINTES DO CERTAME. TESTE FÍSICO. REPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE EQUÍVOCO NO RESULTADO DO EXAME FÍSICO. ETAPA DE CARÁTER ELIMINATÓRIO. EXCLUSÃO DO CANDIDATO INABILITADO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DE CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – Conforme as Súmulas 279 e 454/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e de cláusulas do edital do certame. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1332639 AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17/9/2021)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Teste de aptidão física. Gravação. Ausência de previsão legal. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1186321 AgR/MG, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 23/4/2019 )



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULAS DO EDITAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. SÚMULAS Nº 279 E Nº 454 DO STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática, o reexame da interpretação conferida a cláusulas de edital de concurso público e a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Ausente condenação anterior em honorários, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.037.228-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma 20/9/2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A POSSE DO CANDIDATO NO CARGO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE PROVAS E CLÁUSULAS DO EDITAL. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos e de cláusulas editalícias, o que atrai a incidência das Súmulas 279 e 454 do STF. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 821.913 AgR/PE, Rel Min. Ricardo Lewandoski, Segunda Turma, DJe 28/8/2014).



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC).



    Publique-se.



    Brasília, 9 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator