Tribunal: STF
Processo: ARE 1452637
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNDO DE COMBATE À POBREZA - PROTEGE GOIÁS. LEI ESTADUAL N.º 14.469/2003. CONSTITUCIO-NALIDADE. PRECEDENTES STF. COMBUSTÍVEL. CLASSIFICAÇÃO POR SUPÉRFLUO. DISCRICIONALIDADE DO LEGISLADOR. PRAZO NONAGESIMAL. NÃO OBSERVÂNCIA. 1. A Lei estadual n.º 14.469/2003, que criou o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás - PROTEGE GOIÁS, não afrontou a redação original do § 1º do artigo 82 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT. Ademais, a Emenda Constitucional n.º 42/2003, que passou a exigir a edição de lei completar para criação dos fundos de combate à pobreza no âmbito estadual, validou, no artigo 4º, os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, ainda que estivessem em desacordo com o previsto na EC n.º 31/2000. Precedentes do STF. 2. Referendada a constitucionalidade da Lei n.º 14.469/2003, não há falar-se em afastamento do adicional de 2% (dois por cento) na alíquota do ICMS da recorrente. 3. De acordo com a Constituição Federal e com o Código Tributário Nacional, o legislador possui competência exclusiva para a classificação de produto, exame esse que envolve larga margem de discricionariedade política, não podendo o Poder Judiciário fazê-lo de forma casuística, sob pena de afronta ao princípio constitucional da independência e harmonia entre os Poderes do Estado. 4. A redução ou revogação de benefício fiscal, a qualquer título que seja, gera um aumento do valor devido pelo contribuinte e, consequentemente, configura majoração indireta do tributo, razão pela qual a necessidade de aplicação do Princípio da Anterioridade Nonagesimal ao presente caso. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA.



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a e c, da Constituição. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, LIV e XXXV; 11, caput; 25, caput; 155, § 2º, II; e 165 § 9º, II; todos da CF/1988; 11, caput; 79; 81; e 82; todos do ADCT. Sustenta que: (i) o PROTEGE/GO e o respectivo adicional do ICMS de 2% são inconstitucionais; (ii) “o conceito de ‘supérfluo’ refere -se àquilo que sobra ou que é desnecessário, sendo que a noção está normalmente associada aos gastos. Todavia, contrariando o conceito de ‘supérfluo’, a s Lei s Estaduais nº 15.505/2005, 15.945/2006 e 15.925/2017 criaram o adicional de ICMS sobre o óleo diesel, produto que não pode ser considerado como tal”; (iii) há necessidade de edição de lei complementar na hipótese. 



    3. A pretensão recursal não merece prosperar. O Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás – PROTEGE GOIÁS é um fundo criado para fins de combate e erradicação da pobreza e que tem fundamento no art. 82 do ADCT.



    4. Incluído pela Emenda Constitucional nº 31/2000, o art. 82 do ADCT determina que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios devem instituir Fundos de Combate à Pobreza, os quais serão geridos por entidades que possuem a participação da sociedade civil. Para o financiamento dos referidos fundos, independente de outros recursos a eles destinados, o § 1º do dispositivo em questão estipula que poderá ser criado adicional de até dois pontos percentuais na alíquota do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, sobre os produtos e serviços supérfluos.



    5. No âmbito do Estado de Goiás, o Fundo de Proteção Social do Estado de Goiás foi instituído pela Lei nº 14.469/2003. Entre as receitas que atualmente compõem o PROTEGE GOIÁS, destacam-se a alíquota adicional de ICMS, no percentual de 2% (dois por cento) e uma contribuição facultativa no percentual de 15%, incidente sobre a diferença entre o valor do imposto calculado integralmente e o calculado com aplicação do benefício fiscal. Entretanto, a despeito da previsão constante do art. 82, § 1º, do ADCT, de que a alíquota adicional de ICMS deveria incidir sobre produtos e serviços supérfluos, diversos Estados, dentre eles o Estado de Goiás, instituíram o referido adicional sem que houvesse lei geral definindo quais seriam os produtos e serviços supérfluos.



    6. No sentido de convalidar os adicionais de ICMS criados pelos Estados e pelo Distrito Federal, sobreveio a Emenda Constitucional nº 42/2003, cujo art. 4º dispôs:



    Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.



    7. Mesmo convalidado pela EC nº 42/2003, o adicional de ICMS instituído pelos Estados foi submetido, por diversas vezes, a controle de constitucionalidade no âmbito desta Corte, tendo ambas as Turmas decidido pela sua legitimidade. Nessa linha, confiram-se as seguintes ementas:



    AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA. DESTINAÇÃO AO FUNDO DE COMBATE À POBREZA. CONSTITUCIONALIDADE. DECRETO ESTADUAL 32.646/2003. EC 42/2004. A decisão agravada está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido da validade do adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo de Combate à Pobreza. Agravo regimental ao qual se nega provimento. 



    (RE 538.679-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. ADICIONAL. FUNDO ESPECIAL DE COMBATE À POBREZA (ICMS FECP). LEI ESTADUAL 4.056/2002 E DECRETO ESTADUAL 32.646/2003 DO RIO DE JANEIRO. VALIDAÇÃO PELA EMEDA CONSTITUCIONAL 42/2003. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE. 



    1. A jurisprudência do STF já fixou entendimento no sentido de que os adicionais criados pelos estados membros e pelo Distrito Federal, para financiar os Fundos de Combate à Pobreza, foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003, nos termos em que foram instituídos, ainda que esses acréscimos estivessem em discordância com o estabelecido na EC 31/2000. 



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.304.360-AgR, Rel. Min. Edson Fachin)



    DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE 2%. LEI ESTADUAL Nº 14.469/2003. FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA. EC Nº 42/2003. VALIDAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 25, 102, I, ‘A’, 158, IV, E 167, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E ARTS. 82 DO ADCT E 1º DA EC Nº 67/2010. INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. ACO 1.039/MS E STP 107/GO. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 



    1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que o art. 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 validou os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza (ADI nº 2.869/RJ, DJ 13.5.2004, Rel. Min. Ayres Britto). Validade da legislação estadual naquilo em que não conflitar com as Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal. Precedentes do Plenário: ACO 1.039/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, e STP 107/GO, Rel. Min. Dias Toffoli. 



    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 



    3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 



    4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.



    (ARE 1.290.896-ED-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber)



    8. Consoante a dicção do art. 4º, da EC 42/03, os Fundos de Combate à Pobreza instituídos no âmbito dos Estados e do Distrito Federal tiveram inicialmente previsão de existência até o ano de 2010 (prazo previsto no art. 79 do ADCT). Posteriormente, a EC 67/2010 estabeleceu que os Fundos de Combate à Pobreza instituídos no âmbito federal teriam validade por tempo indeterminado. Muito embora os fundos estaduais previstos no art. 82 do ADCT não tenham sido mencionados pela EC 67/2010, fazendo supor que sua vigência teria se exaurido em 2010, o STF, no julgamento da ACO 1.039, Rel. Min. Gilmar Mendes, estendeu aos Fundos estaduais congêneres a prorrogação, por tempo indeterminado, do prazo de vigência do Fundo de Combate à Pobreza instituído no plano federal.



    9. Vale frisar que os adicionais criados pelos Estados até a data da promulgação da EC 42/03, ainda que em desacordo com o previsto nessa Emenda, na EC 33/01 ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da CF, prevalecem por tempo indeterminado, em razão do disposto no art. 1º da EC 67/2010[1] e das correlatas decisões do Supremo Tribunal Federal que validaram os fundos de combate à pobreza e seus respectivos adicionais, instituídos na esfera dos Estados e do DF. Por esse motivo, a alegada incompatibilidade do Fundo PROTEGE GOIÁS com o art. 82, § 1º, do ADCT, não merece ser acolhida.



    10. Cumpre registrar, por oportuno, que a Primeira Turma desta Corte, ao apreciar o ARE 1.290.896-ED-AgR, de relatoria da Ministra Rosa Weber, reconheceu, por unanimidade, a legitimidade do adicional de ICMS destinado ao Fundo PROTEGE GOIÁS. No voto condutor, a Ministra Rosa Weber consignou que “[...] esta Suprema Corte assentou a validade dos adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal destinados aos Fundos de Combate e Erradicação à Pobreza, ainda que instituídas após às Emendas Constitucionais 33/2001 e 42/2003, desde que com estas não conflitantes”. Destaco trecho relevante do julgado:



    [...] Em relação à validade e ao prazo de vigência dos adicionais criados pelos Estados e Distrito Federal entre as ECs 31/2000 e 42/2003 ou, naquilo que estivesse em conflito com a lei complementar federal (ainda inexistente), criou-se a seguinte regra de transição prevista no art. 4º da EC 42/2003, in verbis:



    Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, §2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.'



    Por sua vez, o art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais estipulou como prazo para vigorar o Fundo de Combate à Pobreza Federal até o ano de 2010. Confira-se:



    Art. 79. É instituído, para vigorar até o ano de 2010, no âmbito do Poder Executivo Federal, o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, a ser regulado por lei complementar com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência, cujos recursos serão aplicados em ações suplementares de nutrição, habitação, educação, saúde, reforço de renda familiar e outros programas de relevante interesse social voltados para melhoria da qualidade de vida.'



    Entretanto, a Emenda Constitucional 67/2010, em seu art. 1º, prorrogou por tempo indeterminado o prazo previsto no artigo supra, a saber:



    'Art. 1º Prorrogam-se, por tempo indeterminado, o prazo de vigência do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza a que se refere o caput do art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e, igualmente, o prazo de vigência da Lei Complementar nº 111, de 6 de julho de 2001, que "Dispõe sobre o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, na forma prevista nos arts. 79, 80 e 81 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.'



    Dessa forma, qualquer legislação posterior à EC 33/2001, bem ainda anterior ou posterior à EC 42/2003, ou mesmo à Lei Complementar na forma do art. 155, § 2º, XII, da Constituição (ainda não editada), naquilo em que conflitar com tais normas, prevaleceria, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (inicialmente até 2010 e atualmente prorrogado por tempo indeterminado).



    Consequentemente, naquilo que não conflitar com as ECs 33/2001 e 42/2003, até que sobrevenha a lei complementar federal prevista no art. 82, § 2º, do ADCT, valerá o disposto na legislação estadual.



    11. A parte agravante também defende a necessidade de lei complementar federal para a definição dos produtos e serviços supérfluos. Não obstante a Constituição tenha exigido expressamente lei complementar para a disciplina do fundo federal, não o fez para os fundos estaduais. E a necessidade de lei complementar não pode ser presumida. Ela se impõe apenas nos casos expressamente previstos no texto constitucional. Da mesma forma, também não se faz necessária lei ordinária federal descrevendo os produtos e serviços supérfluos para os fundos estaduais. O art. 83 do ADCT, com a redação dada pela EC nº 42/2003, diz que: “Lei federal definirá os produtos e serviços supérfluos a que se referem os artigos 80, II e 82, § 2º”. Vê-se, portanto, que, após a edição da EC 42/03, o art. 83 do ADCT retirou a exigência prevista na antiga redação, de que seria necessária lei federal definindo os produtos e serviços supérfluos para fins de incidência do adicional de ICMS, ficando mantida, porém, a exigência de lei federal em relação aos fundos municipais (art. 82, § 2º, do ADCT).



    12. De se notar, ainda, nos termos do § 1º do art. 82 do ADCT, que a criação do adicional de ICMS pelos Estados e pelo DF deverá observar as condições definidas na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição Federal, ou seja, as condições definidas em lei complementar específica do ICMS. Nesse ponto vale mencionar que sobreveio a Lei Complementar nº 194/2022 com disposição geral acerca dos bens e serviços essenciais no contexto do imposto estadual em deslinde. A referida lei acrescentou o art. 18-A ao Código Tributário Nacional, consignando que os combustíveis, o gás natural, a energia elétrica, as comunicações e o transporte coletivo são considerados bens e serviços essenciais e indispensáveis, não podendo ser tratados como supérfluos. 



    13. As leis estaduais e distritais que definiram os produtos e serviços sobre os quais incidiria o adicional de alíquota de ICMS, destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza, continuam válidas desde que não contrariem o disposto (i) no art. 82, § 1º, do ADCT, bem como, (ii) a partir de 23.06.2022, o disposto na Lei Complementar Federal nº 194/2022, no caso em julgamento, com relação ao óleo diesel.



    14. A alegação de inconstitucionalidade da contribuição ao PROTEGE, no importe de 15%, também não encontra fundamento. Vale notar, a fruição de benefícios fiscais está condicionada à contribuição de 15% ao Fundo PROTEGE, nos termos da Lei Estadual nº 14.469/2003:



    Art. 9º [...]



    § 4º Para fruição dos benefícios previstos na Lei nº 12.462 , de 8 de novembro de 1994, e nas alíneas "h" e "j" do inciso II do caput do art. 2º da Lei nº 13.194 , de 26 de dezembro de 1997, o contribuinte beneficiário deve contribuir financeiramente para o Programa PROTEGE GOIÁS no valor correspondente ao percentual de até 15% (quinze por cento) do montante da diferença entre o valor, do imposto calculado com aplicação da tributação integral e o calculado com utilização de benefício ou incentivo fiscal, conforme definido em ato do Chefe do Poder Executivo. (Redação do parágrafo dada pela Lei nº 19.261 de 19.04.2016).



    15. Inicialmente, ressalto que o caput do art. 82 do ADCT não estabelece que o adicional de até 2% na alíquota do ICMS seja a única fonte de recursos dos Fundos de Combate à Pobreza instituídos pelos Estados. Diferentemente, prescreve que os Estados e o Distrito Federal, com o objetivo de financiarem tais fundos, podem ser valer “dos recursos de que trata este artigo e outros que vierem a destinar”. Fundos são reservas de receitas para aplicação determinada, necessariamente instituídos por lei, consoante determina o art. 167, IX, da Constituição Federal. São constituídos por receitas definidas em lei e vinculadas à realização de programas específicos. E não há a obrigatoriedade de que um fundo seja composto por apenas uma receita: a lei que o instituir irá elencar as receitas que serão destinadas ao atendimento das finalidades específicas.



    16. A alegação de que a contribuição ao PROTEGE teria natureza jurídica de contribuição social também merece ser afastada. Isso porque a contribuição instituída pela legislação goiana não possui caráter compulsório, não se enquadrando na definição de tributo descrita no art. 3º do Código Tributário Nacional. É dizer, a contribuição ao Fundo estadual não se reveste de obrigatoriedade, mas se caracteriza como uma das condições oferecidas ao contribuinte para a fruição de benefícios fiscais no Estado. Sobre esse ponto, é preciso deixar claro que a utilização dos benefícios fiscais da redução de base de cálculo ou do crédito outorgado é condicionada (i) ao estorno dos créditos das entradas; ou (ii) ao pagamento da contribuição destinada ao PROTEGE. Nesse contexto, a contribuição ao PROTEGE não pode ser entendida como uma “prestação pecuniária compulsória”, mas como uma contrapartida – de adesão facultativa – exigida de todos os contribuintes que optem pelo acesso aos beneplácitos fiscais a ela subjacentes. Logo, não é possível classificar a referida contribuição como um tributo inserido na competência tributária da União.



    17. Ressalte-se que o contribuinte, quando da adesão facultativa a regime fiscal mais benéfico, deve submeter-se às exigências do respectivo regime. Sendo assim, não existe a possibilidade de optar por regime tributário mais favorecido e ao mesmo tempo combiná-lo com características mais benéficas do regime geral de tributação, criando um terceiro cenário ainda mais favorável. A opção pela contribuição ao PROTEGE é eletiva, cabendo ao contribuinte avaliar os benefícios oferecidos pela lei estadual quando de sua escolha. Nesse sentido, confira-se a seguinte ementa:



    AGRAVO REGIMENTAL. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE A CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. ICMS. SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERMUNICIPAL OU INTERESTADUAL. CUMULATIVIDADE. REGIME OPCIONAL DE APURAÇÃO DO VALOR DEVIDO. VANTAGEM CONSISTENTE NA REDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO. CONTRAPARTIDA EVIDENCIADA PELA PROIBIÇÃO DO REGISTRO DE CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE DA MANUTENÇÃO DO BENEFÍCIO SEM A PERMANÊNCIA DA CONTRAPARTIDA. ESTORNO APENAS PROPORCIONAL DOS CRÉDITOS. IMPOSSIBILIDADE. 



    1.Segundo orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, as figuras da redução da base de cálculo e da isenção parcial se equiparam. Portanto, ausente autorização específica, pode a autoridade fiscal proibir o registro de créditos de ICMS proporcional ao valor exonerado (art. 155, § 2º, II, b, da Constituição federal). 



    2. Situação peculiar. Regime alternativo e opcional para apuração do tributo. Concessão de benefício condicionada ao não registro de créditos. Pretensão voltada à permanência do benefício, cumulado ao direito de registro de créditos proporcionais ao valor cobrado. Impossibilidade. Tratando-se de regime alternativo e facultativo de apuração do valor devido, não é possível manter o benefício sem a contrapartida esperada pelas autoridades fiscais, sob pena de extensão indevida do incentivo. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (RE 522.716-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, sem grifos no original)



    18. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



     Publique-se.



          Brasília, 27 de setembro de 2023.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator