Tribunal: STF
Processo: HC 234669
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-29
Data de publicação: 2023-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUEBRA DE SIGILO TELEMÁTICO. NULIDADE: NÃO OCORRÊNCIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. DENEGAÇÃO DA ORDEM.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.364.319/MS (e-doc. 2, p. 196-202).



    2. Colhe-se dos autos que os pacientes foram condenados, em primeira instância, às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. I, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico internacional de drogas) (e-doc. 2, p. 91-109).



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu parcial provimento à apelação da defesa, restando reconhecida a atenuante da menoridade relativa em favor do paciente Elysson dos Santos. Entretanto, a pena imposta aos réus foi mantida in totum (e-doc. 2, p. 115-143). 



    4. Inconformada, a defesa formalizou recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Interposto agravo e admitido o apelo no STJ, o ministro relator negou provimento ao recurso especial (e-doc. 2, p. 186-191), ao que se seguiu o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta atendidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006. Argumenta pela inidoneidade da fundamentação adotada para afastar o benefício, tendo em vista que baseada em dados provenientes dos aparelhos celulares dos pacientes, acessados indevidamente pela autoridade policial ao momento do flagrante. Diz que as mensagens de texto dos celulares foram utilizadas para indicar a dedicação dos pacientes à atividade delitiva em tela. Alega que a quantidade de drogas apreendidas não configura fundamento idôneo para o afastamento do tráfico privilegiado. Aponta que os pacientes são primários, de bons antecedentes e que não integram organização criminosa, nem se dedicam à atividades delitivas. 



    6. Requer, liminarmente, a suspensão da execução penal. No mérito, pugna pela aplicação da minorante no patamar máximo. 



    É o relatório.



     Decido.



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    8. O juízo de origem, na sentença, entendeu incabível a causa de diminuição ante indícios de dedicação dos pacientes a atividades delitivas (e-doc. 2, p. 103). 



    9. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região, no julgamento da apelação, manteve os fundamentos veiculados na sentença. Confira-se:



    “Por outro lado, foi afastada a causa de diminuição contida no art. 33, § 4º, da Lei n° 11.343/2006, contra o que se insurge a defesa em suas razões recursais. 



    O pedido deve ser rejeitado. De fato, a despeito de os réus não possuírem antecedentes criminais, denota-se, do contexto fático, indícios de que a contribuição dos apelados para a logística de distribuição do narcotráfico internacional não se deu de forma ocasional, mas vinha ocorrendo de maneira contumaz, de modo a evidenciar que eles se dedicam a atividades criminosas ou integram organização criminosa. 



    Note-se, ainda, que os réus transportavam quantidade vultosa de drogas (quase sessenta quilos de cocaína), o que demonstra que o contratante neles depositava plena confiança. Além disso, eles próprios declararam, em delegacia de polícia, que já tinham feito o transporte de entorpecente nas mesmas condições em ocasiões anteriores, assertivas que procuraram, em vão, desconstituir na fase judicial da persecução penal. Rememore-se, aliás, que no telefone celular de ELYSSON DOS SANTOS CRISTALDO foram encontradas mensagens que indicavam que já havia feito a mesma viagem outras vezes, reforçando a conclusão de que integram organização criminosa. 



    É de se destacar que não se está aqui considerando a quantidade da droga apreendida, já valorada na primeira-fase da dosimetria, mas a vultuosa operação e seu meticuloso planejamento, o que permite afastar a causa de diminuição em tela. Destaca-se que a prática delitiva contou com a participação ativa dos dois réus, além de outros indivíduos ainda não identificados, todos responsáveis pelo transporte do entorpecente, a ser distribuído em ao menos dois Estados da Federação e, possivelmente, remetida ao exterior. Além disso, a narcotraficância mantinha à disposição dos agentes um caminhão, outro veículo de natureza leve não corretamente identificado, e, ainda, envolvia ao menos o pagamento de R$ 10.000 (dez mil reais) a um dos apelantes, a demonstrar-se que não se tratam de traficantes eventuais contratados pontualmente para o transporte da Cocaína.” (e-doc. 2, p. 133-134; grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça confirmou o que assentado nas instâncias ordinárias:



    “No caso, a Corte de origem sopesou, além da quantidade/natureza das drogas apreendidas, as circunstâncias da apreensão e outros elementos de prova, inclusive o conteúdo de confissão obtida em sede policial corroborada com prova de natureza não repetível (diálogos extraídos de celular apreendido), para concluir no sentido de que os agravantes integram organização criminosa e se dedicam ao crime (fls. 1.383/1.384 - grifo nosso) (...)



    Inviável discutir a idoneidade da alusão ao conteúdo dos diálogos dos telefones apreendidos quando na análise do redutor especial, pois essa questão não foi debatida no acórdão da apelação (falta de prequestionamento), tampouco foi alegada no recurso especial (preclusão)” (e-doc. 6, p. 3; grifos nossos).  



    11. Os contornos do delito — transporte internacional de elevada quantidade de droga (cerca de 59 kg de cocaína), com apreensão de celulares que, mediante autorização judicial, elucidaram a dedicação dos pacientes à prática delitiva — da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratarem de traficantes ocasionais ou de pequenos traficantes, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Ausência de impugnação específica a todos os fundamentos da decisão agravada. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 3. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. 4. Não é caso de concessão da ordem de ofício. 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. O entendimento do STF é no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki). 7. Segundo o STF, a “causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais” (HC 203.235-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). 8. Hipótese de paciente definitivamente condenado a 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, pelo tráfico interestadual de entorpecentes. Em que pese a primariedade do acionante, as instâncias de origem fixaram a pena-base em patamar acima do mínimo legal em razão da quantidade da droga apreendida (580 kg de maconha e 21,500 kg de cocaína). Da mesma forma, deixaram de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente porque “ficou demonstrado que o acusado está envolvido com organização criminosa, uma vez que o modus operandi indica o envolvimento de grupo especializado no transporte de drogas da região de fronteira do Mato Grosso do Sul para outros Estados do país”. 9. Eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus. 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 222.084-AgR/MS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 19/12/2022, p. 06/02/2023; grifos nossos).  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. REGIME FECHADO IDONEAMENTE FUNDAMENTADO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão e a quantidade de drogas são elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) –, do conjunto fático-probatório que levou o Tribunal de origem a concluir pela “efetiva dedicação do acusado ao comércio ilegal”. 3. A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 205.432-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/11/2021, p. 08/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    12. Em relação à alegação de ilegalidade dos elementos probatórios provenientes da quebra de sigilo telemático dos aparelhos telefônicos dos pacientes, esta também não merece prosperar. 



    13. A despeito de eventual reconhecimento do acesso indevido aos telefones celulares do pacientes ao momento do flagrante, não é possível, em sede de habeas corpus, asseverar seu nexo de causalidade com a decisão judicial que deferiu o acesso aos aparelhos eletrônicos em comento, uma vez que tal pronunciamento não consta nos presentes autos. 



    14. Além disso, assentada pelas instâncias antecedentes a dedicação dos pacientes a atividades criminosas, a partir de dados concretos, assim como aferir o nexo de causalidade da decisão judicial que determinou a quebra do sigilo telemático dos telefones e a eventual nulidade das referidas provas, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO IMPOSTO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 209.574-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 14/02/2022, p. 17/02/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processo penal. Homicídio qualificado. Nulidade. Quebra de sigilo de dados. Autorização judicial. Ilicitude. Reexame de provas. Impossibilidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. 1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. 2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 3. Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 191.237-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 26/10/2022, p. 27/10/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E EXTORSÃO. ARTIGO 2º DA LEI Nº 12.850/13 E ART. 158 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE DE PROVAS PRODUZIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. 2. In casu, o recorrente foi denunciado em razão da suposta prática de crimes tipificados nos arts. 2º da Lei nº 12.850/13 e 158 do Código Penal. 3. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 4. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 5. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 8/8/2016. 6. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/7/2015. 7. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 226.435-AgR/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 29/05/2023, p. 1º/06/2023; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CRIME CONTINUADO. NECESSÁRIO REEXAME DE CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – reconhecimento de crime continuado –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 2. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 211.593-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 17/05/2022; grifos nossos).



    15. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator