Tribunal: STF
Processo: HC 232526
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-19
Data de publicação: 2023-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 5): 



“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES E ELEMENTOS CONCRETOS COLHIDOS NOS AUTOS. TEORIA DO ESQUECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE CÓPIA DA CERTIDÃO DE ANTECEDENTES CRIMINAIS. DEFICIÊNCIA NA INSTRUÇÃO. REGIME INICIAL FECHADO. MOTIVAÇÃO CONCRETA. MAUS ANTECEDENTES. DETRAÇÃO. NÃO APLICAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. 



    1. Não se verifica manifesta ilegalidade se a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão da existência de maus antecedentes e de circunstâncias concretas colhidas nos autos, indicativas da dedicação à atividade criminosa por parte do sentenciado. 



    2. A questão referente à aplicação da teoria do esquecimento, além de não ter sido suscitada na origem, não foi trazida originariamente nas razões do habeas corpus, o que impossibilita o seu exame nesta via, por configurar inovação recursal. 



    3. É ônus do impetrante instruir o habeas corpus requerido a esta Corte com cópia do ato coator emanado de Tribunal de segundo grau, além da prova pré-constituída da aventada ilegalidade ou do abuso de poder, o que não ocorreu no caso, não tendo juntado aos autos a cópia da certidão de antecedentes do agravante, peça essencial ao deslinde da controvérsia. 



    4. Tendo sido indicado fundamento concreto para a fixação do regime inicial fechado (maus antecedentes), despicienda, para fins de fixação do regime inicial, a pretendida detração prevista no art. 387, § 2º, do CPP. 5. Agravo regimental improvido.” (AgRg no HC 785.679/SP - eDOC.05, p. 3)



    Narra a impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de cinco anos em regime fechado; b) em sede de apelação, o TJSP negou provimento ao recurso defensivo; c) o paciente alega que não poderia ser prejudicado pelos maus antecedentes, já que se passaram mais de cinco anos da extinção da pena e inexistiriam provas concretas de seu vínculo com organização criminosa.



    Em razão do exposto, pugna pela aplicação da causa de diminuição da pena em seu patamar máximo, nos termos do artigo 33 § 4º da Lei de Drogas, de modo a substituir o regime fechado pelo aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    1.2. No caso concreto, observo que o Magistrado de primeiro grau condenou o acusado pela prática de tráfico de drogas, não aplicando o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e sujeitando-o ao regime fechado, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 50-51):



    “[...]



    Atendendo aos ditames do art. 59, do Código Penal, fixo a pena base do acusado no mínimo legal, em razão de não ostentar envolvimentos na esfera criminal. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, mantenho a pena no mínimo legal. 



    Na terceira fase, não reconheço causas de aumento ou diminuição. 



    Deixo de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas por entender que o réu não preenche os requisitos legais. 



    O dispositivo legal em questão autoriza a redução da pena privativa imposta aos condenados por tráfico de entorpecentes "desde que os agentes sejam primários, de bons antecedentes, não se dediquem a atividades criminosas, nem integrem organização criminosa". 



    O acusado possui várias passagens anteriores, inclusive por tráfico de drogas (certidões e F.A. De fls. 276/295), o que demonstra o sua dedicação a atividade criminosa. 



    Não tem, portanto, direito à redução aqui discutida nem substituição da pena privativa por restritiva de liberdade. 



    A pena definitiva será de 05 anos de reclusão, além de 500 dias-multa, estes no mínimo legal. 



    A pena será cumprida em regime inicial FECHADO. Destaco que o acusado possui várias passagens anteriores, inclusive por tráfico de drogas (certidões e F.A. De fls. 276/295), o que demonstra o sua dedicação a atividade criminosa e impõe a adoção do regime mais gravoso.



    Impossível a substituição da pena privativa pela restritiva, em razão da hediondez do delito e quantidade da pena fixada.”



    Em sede recursal, o Tribunal de origem manteve integralmente a sentença. Quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena e manutenção do regime ponderou (eDOC 2, p. 71/73 - grifei):



    “[...]



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, já que consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, e assim mantida na segunda etapa, pois ausentes agravantes ou atenuantes a serem sopesadas.



    E, na terceira fase, ao contrário do sustentado pela defesa, não era mesmo caso de aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006. 



    Primeiro porque Carlos Henrique é detentor de maus antecedentes (proc. 0001325-60.2008.8.26.0024 e proc. 0009204-60.2004.8.26.0024 fls. 277/278 e 280/281), o que configura óbice legal para a concessão da benesse. 



    Não bastasse isso, há indicação de que ele se dedicava à atividade criminosa não de forma isolada, mas como meio de vida, demonstrando, em verdade, certa estruturação em sua atividade criminosa. 



    Tal fato é evidenciado pela prova produzida nos autos, notadamente pelas várias delações anônimas que precederam os fatos narrados na denúncia, pelos depoimentos dos policiais responsáveis pelas diligências e, notadamente, pelos relatos das testemunhas Jéssica e Wesley, que afirmaram adquirir drogas do acusado com frequência, o que evidencia que ele estava bem inserido na engrenagem odiosa do crime. 



    Ainda merece destaque a vasta folha de antecedentes ostentada pelo réu, que aponta diversos apontamentos criminais pelo mesmo crime (fls. 276/281), circunstância reveladora de que ele, de fato, faz do tráfico seu meio de vida. 



    Nessa medida, tais fatos indicam que o apelante, longe de ser mero neófito no mundo criminoso, em verdade integra parte de uma cadeia de agentes envolvidos desde a produção do entorpecente até sua venda. 



    Portanto, resta evidente nos autos que o réu fazia do tráfico seu meio habitual de auferir renda. As provas colhidas atestam a presença de estruturação incompatível com a figura do pequeno e eventual traficante que a norma penal procurou diferenciar ao lhe conferir tratamento mais brando. 



    Dessa forma, diante da incompatibilidade dos requisitos para a aplicação do redutor com as circunstâncias acima expostas, resta impossível sua incidência, já que a benesse, realmente, não deve ser aplicada de modo desmedido, mas para prestigiar apenas quem efetivamente mereça a redução da pena. 



    Destarte, o dispositivo legal em apreço exige que o agente, além de primário, não se dedique à atividade criminosa ou integre organização com esse fim, ou seja, é benefício destinado apenas e tão somente ao traficante de menor quilate, que se engaja pela primeira vez no tráfico ilícito, o “traficante de primeira viagem”, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330), o que, a toda evidência, não é o caso do ora acusado. 



    Nessa toada, correto o posicionamento do MM. Juiz de primeiro grau em não aplicar o aludido redutor.”



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça destacou que a existência de maus antecedentes é circunstância apta a justificar o afastamento do redutor, ante o não preenchimento dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 (eDOC.05).



    1.3. Importa ressaltar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias, embora não tenham desvalorado os antecedentes do ora paciente na pena-base, justificaram o afastamento do redutor em razão dessa circunstância. Não há ilegalidade nessa conclusão. 



    Com efeito, a valoração negativa dos antecedentes do paciente, tal como verificada no caso concreto, encontra amparo na jurisprudência deste Tribunal, tendo em vista que, no julgamento do Tema 150 da repercussão geral, fixou-se a tese de que “[n]ão se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal”. 



    Assim, em que pesem as considerações expendidas pelo impetrante, antecedentes antigos, mesmo que compreendidos pelo período depurador, são hábeis a repercutir na dosimetria da pena. 



    Dessa forma, havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.” (HC 203.290 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 18.10.2021, grifei).



    1.4. Não obstante, verifico ilegalidade relacionada à fixação do regime, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    No caso concreto, apesar de a pena-base ter sido fixada no mínimo legal; não ter incidido agravantes na pena intermediária, nem causa de aumento na terceira fase, o regime fechado foi estabelecido em decorrência da dedicação habitual do apenado ao tráfico. 



    Todavia, as circunstâncias apontadas não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da sanção. 



    Quanto ao ponto é crucial que se esclareça que o art. 33, §4°, não versa sobre uma causa de aumento de pena, e sim uma minorante, do que decorre que o seu afastamento ou incidência em fração diversa do máximo, a princípio, não repercute de forma automática no regime prisional. 



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 



    Nesse sentido:



    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera hediondez do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8. Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta. 9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017)



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º). Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos”. (...) (HC 158.263 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017)



    Além disso a quantidade de droga apreendida (0,6g de cocaína) não denota nenhuma particularidade que justifique a exasperação de regime. 



    Assim, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva e o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 19 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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