Tribunal: STF
Processo: ARE 1453815
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita, no que importa:



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE DESCABIMENTO DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE IMPETRAÇÃO CONTRA LEI EM TESE. PRELIMINAR AFASTADA. BASE DE CÁLCULO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. IMPOSSIBILIDADE DE REAJUSTE DA BASE DE CÁLCULO. IRREGULARIDADE DA IN RE 039/2016 E DO CONVÊNIO 142/2018. 



    [...]



    RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REMESSA NECESSÁRIA.” (documento eletrônico 13, p. 9)



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, § 2°, VII e XII, i, da mesma Carta (documento eletrônico 16). Sustentou-se, ainda, que:



    “[...] a orientação prevista na IN 39/2016 não introduziu inovação tributária, tão só esclareceu a maneira de apuração do diferencial de alíquota interestadual de ICMS, ou seja, o modo como pode ser realizado o cálculo ‘por dentro’, tal como preveem os artigos 13, § 1º, I, da LC 87/1996 e 155, § 2º, XII, i, da CRFB, os quais ordenam que o montante do imposto seja considerado na apuração de sua base de cálculo. Simplesmente isso.” (documento eletrônico 16, p. 10)



    Em 29/8/2023, a Presidência desta Suprema Corte determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil, tendo em vista o tema já examinado pelo Supremo Tribunal Federal na sistemática da repercussão geral (Tema 1.266/RG – doc. eletrônico 62).



    Posteriormente, a Vice-Presidência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul encaminhou, novamente, este processo ao Supremo Tribunal Federal sob os seguintes fundamentos:



    “Na decisão de evento n.º 45, não se admitiu o recurso extraordinário. Irresignadas, o Recorrente interpôs agravo ao Supremo Tribunal Federal, que determinou a devolução dos autos a este Tribunal de Justiça para a aplicação do Tema 1.266/STF. Retornam, então, os autos conclusos a esta Primeira Vice-Presidência para realização do juízo de admissibilidade. É o relatório. 



    2. A questão controvertida nos autos não se enquadra naquela objeto do RE 1.426.271/CE (Tema 1.266/STF), ‘Incidência da regra da anterioridade anual e nonagesimal na cobrança do ICMS com diferencial de alíquota (DIFAL) decorrente de operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, após a entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022’. Isso porque, no caso concreto trata-se ‘da exigência do diferencial de alíquotas do ICMS nas hipóteses de aquisição, em operações interestaduais, de bens de uso e consumo e do ativo permanente por parte de consumidores finais contribuintes usuais do ICMS.’. 



    Assim, não se enquadra o presente caso no RE 1.426.271/CE (Tema 1.266/STF). 



    Ante o exposto, encaminhem-se os autos ao Supremo Tribunal Federal.” (documento eletrônico 74, p. 2)



    Em 17/11/2023, a Presidência desta Corte Suprema determinou a distribuição deste processo na forma regimental. Em seguida, este recurso extraordinário com agravo foi distribuído para a minha relatoria em 20/11/2023 (documentos eletrônicos 83 e 85).



    Em 21/11/2023, determinei a vista dos autos à Procuradoria-Geral da República (documento eletrônico 86). O Ministério Público Federal opinou “[...] pelo desprovimento do agravo” (documento eletrônico 89, p. 7). Confira-se, a propósito, a ementa do parecer ministerial:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. DIFAL. NECESSIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL, INFRACONSTITUCIONAL PORTANTO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.” (documento eletrônico 89, p. 1)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o Tribunal de origem decidiu a questão posta nos autos com fundamento na interpretação da legislação infraconstitucional, federal e local, aplicável à espécie (Lei Complementar n. 87/1996; Instrução Normativa RE n. 39/2016; Lei Estadual n. 8.820/1989; e Convênio ICMS n. 142/2018 do CONFAZ). Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo Juízo a quo. A afronta à Constituição Federal, se ocorrente, seria indireta, além de incidir, no caso, o óbice da Súmula 280/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. Nesse sentido, destaco julgados desta Suprema Corte cujas ementas transcrevo a seguir: 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INSTRUÇÃO NORMATIVA RE Nº 039/2016, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. OFENSA REFLEXA NÃO ENSEJA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere aos óbices das Súmulas nº 279 e 280 do STF.



    2. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem e a reelaboração da moldura fática delineada, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte.



    3. A teor do art. 85, § 11, do CPC, o ‘tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento’.



    4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.” (ARE 1.404.128 AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), DJe 4/9/2023)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. ICMS. Diferencial de alíquota. IN 39/16. Fórmula de cálculo. Ilegalidade. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional.



    1. O Tribunal de Origem concluiu pela ilegalidade da fórmula de cálculo do diferencial de alíquota do ICMS prevista na IN 39/16 com base na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 8.820/89. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (ARE 1.387.199 AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 25/10/2022 – grifei)



     



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS ST. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. TEMA 69. INAPLICABILIDADE. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996 E CONVÊNIO ICMS Nº 142/2018. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. As conclusões do Tema 69 da sistemática da repercussão geral não se aplicam ao caso. Isso porque, no paradigma, o Supremo Tribunal Federal abordou, à luz do art. 195, I, b, da Constituição Federal, se o ICMS integra, ou não, a base de cálculo do PIS e da COFINS, situação diversa da presente, onde a controvérsia consiste na inclusão do ICMS ST na base de cálculo das referidas contribuições.



    2.  Dissentir das conclusões adotadas demandaria tão somente o exame da legislação infraconstitucional relativa à hipótese - saber, a Lei Complementar Federal nº 87/1996 e o Convênio ICMS nº 142/2018 -, providência vedada nesta via processual. Incide na hipótese a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que afasta o cabimento de recurso extraordinário nos casos em que o deslinde da controvérsia depende previamente do exame de legislação infraconstitucional. Precedente. 



    3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    4. Agravo interno a que se nega provimento, com a aplicação da multa de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (ARE 1.443.701 AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 31/8/2023)



    Além disso, com o não conhecimento do recurso especial interposto pelo ora recorrente (AREsp 2.253.240/RS, com trânsito em julgado certificado em 21/8/2023 – documentos eletrônicos 34, 53 e 60), tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF no caso. Nessa linha, cito julgados do Supremo Tribunal Federal cujas ementas seguem reproduzidas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. ISENÇÃO PREVISTA NA LEI COMPLEMENTAR 87/1996. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NÃO CONHECIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELO RECORRENTE. MANUTENÇÃO DE FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 



    I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de legislação infraconstitucional que fundamenta o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.



    II – Com o não conhecimento do agravo em recurso especial interposto pelo recorrente, tornou-se definitivo o fundamento infraconstitucional que ampara o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283/STF.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” (RE 1.394.193 AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 16/11/2022 – grifei)



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. LITISPENDÊNCIA. CONFIGURAÇÃO. ART. 301, §§ 1º e 3º, DO CPC. EXTINÇÃO DA AÇÃO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE PARA MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 283/STF. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.11.2013. 



    1. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior. 



    2. A jurisprudência desta Suprema Corte não admite recurso extraordinário contra acórdão que contém fundamento infraconstitucional suficiente e este se torna imodificável. Aplicação da Súmula 283/STF: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles’. Precedentes. 



    3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 933.079 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 15/3/2016 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. CESSÃO DE CRÉDITO DE PRECATÓRIO. PROVA DA HABILITAÇÃO. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 283, 279 E 636/STF. 



    Caso em que o Tribunal de origem adotou fundamento autônomo e suficiente à manutenção do julgado que restou incólume ante o trânsito em julgado do Recurso Especial no Superior Tribunal de Justiça (Súmula 283/STF).



    Hipótese, de qualquer modo, em que a resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e provas constantes nos autos e da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas 279 e 636/STF. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 800.797 AgR/RS, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe 6/3/2015 – grifei)



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator