Tribunal: STF
Processo: RE 1438121
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-26
Data de publicação: 2023-06-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RE Nº 889.173-RG/MS. TEMA RG Nº 831. ART. 100 DA CRFB. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO DO WRIT: SUBMISSÃO AO REGIME CONSTITUCIONAL DOS PRECATÓRIOS. PROVIMENTO.  



 1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão prolatado pela 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:  



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. TEMA 69 DO STF. 1. O ICMS destacado nas notas fiscais não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 2. A exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS tem efeitos a partir de 15 de março de 2017, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data.”(e-doc. 115, p. 1).



 2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-doc. 121).



 3. No recurso extraordinário, movido com fundamento na al. “a” do permissivo constitucional, a União (Fazenda Nacional) alega violação ao art. 100 da Constituição da República. Sustenta que a restituição administrativa do indébito tributário, ainda que decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, desrespeita a ordem cronológica consagrada no regime constitucional dos precatórios. Pugna, enfim, pelo provimento do recurso extraordinário, de sorte a afastar a restituição administrativa autorizada no acórdão regional (e-doc. 123).



    É o relatório.  



    Decido.



 4. Depreende-se dos autos que o Colegiado de origem, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça, concluiu pela possibilidade de restituição administrativa do indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança e relativo ao período anterior à impetração do writ. Nesse sentido, colho do acórdão recorrido o seguinte trecho:



    “(...) Compensação e restituição administrativa 



    Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 74 da Lei n.º 9.430/1996 e a IN nº 1.717/17, assim como a prescrição quinquenal do art. 3º da LC nº 118/05.



    Tratando-se de mandado de segurança, embora declarado o direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, o contribuinte não poderá se valer da eficácia da sentença para obter a restituição na via judicial, uma vez que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança (Súmula 269 do STF).



    Por sua vez, a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Ou seja, quando não se tratar de mandado de segurança e houver a opção pela restituição na via judicial, em vez da compensação, o contribuinte deverá ficar sujeito ao regime de precatório, na forma prevista no art. 100, "caput", da CF e art. 535, §3º, I, do CPC.



    Por outro lado, a Fazenda Nacional entende que o contribuinte não tem direito à restituição na via administrativa, invocando o julgamento do STF no RE 889.173, que definiu o Tema 831:



    "Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva".



    O julgado que deu origem ao Tema 831 do STF diz respeito à decisão proferida pela Justiça Estadual, envolvendo proventos de servidores estaduais. O Tribunal de Justiça havia entendido que a natureza mandamental da decisão proferida em mandado de segurança afastaria a necessidade da observância do regime de precatório, relativamente aos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva. No entanto, o STF decidiu que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, inclusive em relação a verbas de caráter alimentar.



    O precedente de Tema 831, porém, não autoriza concluir que o contribuinte não tem o direito de obter a restituição do tributo na via administrativa com base na eficácia declaratória da sentença proferida no mandado de segurança.



    A jurisprudência do STJ faz a seguinte distinção: 



    a) se a pretensão manifestada pelo contribuinte na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Pública a restituir-lhe o tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento deste valor pela via do precatório, efetivamente o mandado de segurança estaria sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança").



    b) no entanto, se o contribuinte pede apenas que, reconhecida a incidência indevida do tributo, ele possa se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição, essa pretensão encontra pleno amparo no art. 165 do CTN. 



    Quanto a esse último aspecto, destacam os precedentes que, a par da norma geral do CTN, dirigida a todos os entes tributantes, no caso específico da União, a restituição na via administrativa encontra previsão no art. 7º, "caput", do DL nº 2.287/86, no art. 66, §2º, da Lei nº 8.383/91 e no art. 73, "caput", da Lei 9.430/96:



    "O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1895331/SP).



    Ainda do STJ o seguinte precedente, dentre outros na mesma linha:



    "A Segunda Turma desta Corte no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269do STF" (REsp 1864092/PR).



    Logo, resta assegurado à parte autora o direito de postular a restituição no âmbito administrativo, valendo-se da eficácia da sentença de natureza declaratória do direito à compensação, proferida em mandado de segurança.” (e-doc. 115, p. 4-5; grifos acrescidos).



 5. Nesse contexto, tenho convicção de que a decisão recorrida diverge do entendimento do Supremo Tribunal Federal, que, na sistemática da repercussão geral, ao julgar o RE nº 889.173-RG/MS, Tema RG nº 831, Rel. Min. Luiz Fux, j. 07/08/2015, p. 17/08/2015, reafirmou a jurisprudência da Corte e fixou a seguinte tese de julgamento:



    “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”



 6. Ademais, tal entendimento foi ratificado na ADPF nº 250/DF, de relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia: 



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS. EXCLUSÃO DO REGIME DE PRECATÓRIO. LESÃO AOS PRECEITOS FUNDAMENTAIS DA ISONOMIA, DA IMPESSOALIDADE E OFENSA AO DEVIDO PROCESSO CONSTITUCIONAL. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO VINCULANTE À ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL SOBRE A MATÉRIA. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL JULGADA PROCEDENTE. 



    1. Apesar de ter sido dirimida a controvérsia judicial no julgamento do Recurso Extraordinário n. 889.173 (Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário virtual, DJe 14.8.2015), a decisão proferida em recurso extraordinário com repercussão geral não estanca, de forma ampla e imediata, situação de lesividade a preceito fundamental resultante de decisões judiciais: utilidade da presente arguição de descumprimento de preceito fundamental. 



    2. Necessidade de uso de precatórios no pagamento de dívidas da Fazenda Pública, independente de o débito ser proveniente de decisão concessiva de mandado de segurança, ressalvada a exceção prevista no § 3º do art. 100 da Constituição da República (obrigações definidas em leis como de pequeno valor). Precedentes. 



    3. Arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada procedente.”



    (ADPF nº 250/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 13/09/2019, p. 27/09/2019; grifos acrescidos).



 7. Com o mesmo entendimento sobre a controvérsia, e especificamente sobre a necessária submissão ao rito dos precatórios nos casos de repetição de indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, colaciono abaixo precedentes das duas Turmas desta Corte:



    “Agravo regimental em embargos de declaração em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança.” 



    (ARE nº 1.350.473-ED-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 16/05/2022, p. 20/05/2022; grifos acrescidos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. CONCESSÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE VALORES DEVIDOS. NECESSIDADE DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (RE nº 1.388.631-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 22/08/2022, p. 23/08/2022; grifos acrescidos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. INDÉBITO TRIBUTÁRIO RECONHECIDO EM DECISÃO JUDICIAL. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO REGIME DE PRECATÓRIO OU DE REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 



    I - Todo pagamento devido pela Fazenda Pública em razão de decisão judicial deve observar o regime de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes.



    II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4°, do CPC/2015.” 



    (RE nº 1.405.737-AgR/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 13/12/2022, p. 16/12/2022; grifos acrescidos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e tributário. Reconhecimento de indébito tributário em sede de mandado de segurança. Restituição. Necessidade de expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor. 



    1. O Tribunal de Origem, em sede de mandado de segurança, assentou ter a impetrante direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente na demanda, sem a observância do regime de precatórios. 



    2. Ao assim decidir, a Corte a quo divergiu da orientação da Suprema Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal. Precedentes. 



    3. Agravo regimental e recurso extraordinário providos, assentando-se que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso.” 



    (ARE nº 1.387.512-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 10/10/2022, p. 08/11/2022, grifos acrescidos).



 8. Do último acórdão mencionado acima, colho do voto condutor, proferido pelo eminente Ministro Dias Toffoli, o seguinte excerto: 



    “Desde já, adianto que, pedindo vênia ao ilustre Relator, dou provimento ao agravo regimental e ao recurso extraordinário para assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o caso. 



    Na origem, trata-se de mandado de segurança. 



    Como bem registrou a União, a Corte a Quo, em sede de juízo de retratação, deu parcial provimento ao apelo da impetrante, reconhecendo ser indevida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (doc. eletrônico nº 121). 



    Na apreciação dos embargos de declaração opostos pela parte impetrante contra a decisão proferida no juízo de retratação, o Tribunal de Origem assegurou a ela, a seu critério, “o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou restituição administrativa” (doc. eletrônico nº 179, grifo nosso). Segundo o Juiz Federal Convocado Relator, “o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório”. 



    Como se vê, o Tribunal de Origem concluiu ter a impetrante o direito à restituição administrativa do indébito tributário reconhecido judicialmente nos autos do mandado de segurança, sem a observância do regime de precatórios. 



    Ao assim decidir, o Tribunal de Origem divergiu da orientação desta Corte de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”



    (ARE nº 1.387.512-AgR/RS, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 10/10/2022, p. 08/11/2022, grifos acrescidos).



 9. Em conclusão, ficou demonstrada, na decisão recorrida, situação de contrariedade à jurisprudência desta Corte, porquanto a restituição de indébito tributário em virtude de decisão judicial deve observar o regime constitucional dos precatórios, ainda que o direito à repetição seja reconhecido em sede de mandado de segurança.



 10. Do quanto exposto e apreciado, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, reformando, em parte, o acórdão recorrido, para assentar que a restituição do indébito tributário decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança, e relativo ao período anterior à impetração do writ, deve observar o regime constitucional dos precatórios. Inexistindo fixação de honorários advocatícios, à luz do art. 25 da Lei nº 12.016, de 2009, e do enunciado nº 512 da Súmula do STF, incabível o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de junho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator