Tribunal: STF
Processo: RE 1468154
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-30
Data de publicação: 2023-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (Doc. 11):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A moldura fática extraída dos autos evidencia que a diligência policial foi motivada pelas seguintes circunstâncias: "a) 'comportamento suspeito' do paciente que, ao notar a presença dos policiais, acelerou a motocicleta que conduzia e empreendeu fuga; b) posterior abordagem do acusado, já no quinta da residência, ocasião em que, em busca pessoal, foram localizadas duas porções de maconha e duas porções de cocaína."



    2. Os elementos descritos são insuficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para configurar fundadas razões e ensejar, por conseguinte, a abordagem do acusado, já no interior de sua residência.



    3. Não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da Constituição Federal.



    4. Agravo não provido 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrido foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). Todavia, ao final da instrução criminal, a conduta foi desclassificada para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, sendo-lhe imposta a pena de comparecimento a programa ou curso educativo (Doc. 4).



    Inconformado, o Ministério Público apelou ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que deu parcial provimento ao recurso, para condenar o recorrido à pena de 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado (Doc. 5).



    Impetrou-se Habeas Corpus dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida, de oficio, pelo Ministro Relator, para absolver o réu, com fundamento no art. 386, II, do Código de Processo Penal, “por considerar que não houve fundadas razões, tampouco comprovação de consentimento válido para o ingresso no domicílio” (Doc. 7). Essa decisão foi confirmada pela Sexta Turma, ao negar provimento ao Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público (Doc. 11).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 13), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o Ministério Público alega que o acórdão recorrido, ao confirmar decisão que declarou a ilicitude das provas colhidas no domicílio do recorrido, violou os artigos 2º e 5º, XI, ambos da CF/1988.



    Afirma que “o ingresso dos policiais no imóvel do recorrido foi devidamente justificado, pois ‘tratando-se o crime de tráfico de entorpecentes de crime de natureza permanente, o agente permanece em estado de flagrância enquanto durar a permanência, o que autoriza a entrada dos policiais no imóvel, sem mandado judicial, desde que presentes fundadas razões (justa causa) acerca da ocorrência de crime em momento anterior à invasão do domicílio.”



    Aduz, ainda, que “houve fundadas razões para justificar o ingresso dos policiais na residência do recorrido, não havendo que se falar em violação de domicílio.” 



    Por fim, enfatiza que, “diante das circunstâncias do caso, não seria razoável exigir dos policiais que, verificando a ocorrência do delito (de natureza permanente), aguardassem os trâmites para um requerimento judicial.” 



    É o relatório. Decido. 



    O presente recurso preenche os pressupostos de conhecimento definidos na legislação processual.



    Em primeiro lugar, suscita questão constitucional expressamente abordada pelo Tribunal de origem. Está configurado, portanto, o requisito do prequestionamento.



    De outro lado, tem-se que os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    Foi cumprida, no caso, obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, demonstrando a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Com efeito, (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário político, social e jurídico e (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide.



    Tanto é assim que esta SUPREMA CORTE, após se debruçar sobre o assunto em inúmeras oportunidades, fixou, no julgamento do RE 603.616/RO (DJe de 10/5/2016), o Tema 280, fato que, por si só, demonstra a existência da repercussão geral da matéria, e, consequentemente, a desnecessidade de eventual análise do caso concreto pelo Plenário da CORTE, uma vez que já analisou as hipóteses e requisitos necessários para o efetivo e integral cumprimento da garantia constitucional prevista no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal.



    Passo à análise do mérito.



    O preceito constitucional (art. 5º, XI, da CF/88) consagra a inviolabilidade do domicílio, direito fundamental enraizado mundialmente, a partir das tradições inglesas, conforme verificamos no discurso de Lord Chatham no Parlamento britânico: 



    “O homem mais pobre desafia em sua casa todas as forças da Coroa, sua cabana pode ser muito frágil, seu teto pode tremer, o vento pode soprar entre as portas mal ajustadas, a tormenta pode nela penetrar, mas o Rei da Inglaterra não pode nela entrar”.



    A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado.



    No sentido constitucional, o termo domicílio tem amplitude maior do que no direito privado ou no senso comum, não sendo somente a residência, ou, ainda, a habitação com intenção definitiva de estabelecimento, mas inclusive, quarto de hotel habitado. Considera-se, pois, domicílio todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preserva-se, mediatamente, a vida privada do sujeito.



    Como já pacificado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, domicílio, numa extensão conceitual mais larga, abrange até mesmo o local onde se exerce a profissão ou a atividade, desde que constitua um ambiente fechado ou de acesso restrito ao público, como é o caso típico dos escritórios profissionais. Como salientado por GIANPAOLO SMANIO, "aquilo que for destinado especificamente para o exercício da profissão estará dentro da disposição legal" (SMANIO, Gianpaolo Poggio. Direito penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 1999. p. 67).



    Dessa forma, a proteção constitucional à inviolabilidade domiciliar abrange todo local, delimitado e separado, que alguém ocupa com exclusividade, a qualquer título, inclusive profissionalmente, pois nessa relação entre pessoa e espaço preservaram-se, mediatamente, a intimidade e a vida privada do indivíduo, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO, 



    "a extensão do domicílio ao compartimento habitado e outras moradias, além de locais não abertos ao público no qual exerce a pessoa sua profissão ou atividade, há que ser entendida como um reforço de proteção à intimidade e à privacidade, igualmente exercitadas e merecedoras de tutela em locais não incluídos no rígido conceito 'residência' e domicílio" (HC 106.566/SP, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 19/3/2015).



    Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades.



    O conteúdo de bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa", cuja proteção constitucional é histórica, se relaciona às relações subjetivas e de trato íntimo da pessoa humana, suas relações familiares e de amizade (intimidade), e também envolve todos os relacionamentos externos da pessoa, inclusive os objetivos, tais como relações sociais e culturais (vida privada).



    Não há dúvidas, portanto, que encontra-se em clara e ostensiva contradição com o fundamento constitucional da Dignidade da Pessoa Humana (CF, art. 1º, III), com o direito à honra, intimidade e vida privada (CF, art. 5º , X) utilizar-se, em desobediência expressa à autorização judicial ou aos limites de sua atuação, de bens e documentos pessoais apreendidos ilicitamente acarretando injustificado dano à dignidade humana, autorizando a ocorrência de indenização por danos materiais e morais, além do respectivo direito à resposta e responsabilização penal.



    Os direitos à intimidade e vida privada, corolários da inviolabilidade domiciliar, devem ser interpretados de forma mais ampla, em face do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, levando em conta, como salienta PAOLO BARILE as delicadas, sentimentais e importantes relações familiares, devendo haver maior cuidado em qualquer intromissão externa (Diritti dell'uomo e libertá fondamentali. Bolonha: Il Molino, 1984. p. 154), pois como nos ensina ANTONIO MAGALHÃES GOMES FILHO, 



    "as intromissões na vida familiar não se justificam pelo interesse de obtenção da prova, pois, da mesma forma do que sucede em relação aos segredos profissionais, deve ser igualmente reconhecida a função social de uma vivência conjugal e familiar à margem de restrições e intromissões" (Direito à prova no processo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 128).



    Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar.



    Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.



    A violabilidade lícita de domicílio legal, sem consentimento do morador, é permitida, portanto, somente nas estritas hipóteses constitucionais: 



    (a) DURANTE O DIA: 



    (a.1) flagrante delito; 



    (a.2) desastre; 



    (a.3) para prestar socorro; 



    (a.4) determinação judicial. 



    (b) PERÍODO NOTURNO: 



    (b.1) flagrante delito; 



    (b.2) desastre; 



    (b.3) para prestar socorro.



    Dessa maneira, salvo situações absolutamente excepcionais (flagrante delito, desastre, para prestar socorro), tanto de dia, quanto à noite; o texto constitucional somente estabeleceu a previsão da cláusula de reserva jurisdicional para o período diurno, consagrando, portanto, uma maior proteção durante o descanso noturno, no sentido de garantir total efetividade a essa tradicional garantia fundamental.



      O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE:



    “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”



    O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito.



    O entendimento adotado por essa SUPREMA CORTE impõe que os agentes estatais baseiem suas ações, em tais casos, motivadamente e na presença de elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. 



    Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante o suspeito tenha empreendido fuga ao perceber a presença dos policiais que realizavam patrulhamento de rotina, “não havia fundadas razões acerca da prática de crime(s), a autorizar o ingresso no domicílio da namorada do paciente.”



    A propósito, cito trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, ao anular as provas obtidas a partir da busca domiciliar (Doc. 7):



    Conforme narrado pelo condutor da prisão em flagrante, os fatos se deram da seguinte forma (fl. 27): 



    Que na noite de hoje por volta de 20:00 horas efetuava patrulhamento de rotina pela Avenida Padre Salustio Machado quando avistaram o condutor de uma motocicleta que seguia a frente, o qual ao olhar para trás e perceber a viatura, virou a esquerda e acelerou iniciando fuga. Que foi acompanhado até o momento que desembarcou na residência de nº 1669 da rua Anita Garibaldi onde foi detido no quintal. Submetido a revista pessoal em seu poder, precisamente nos bolsos da bermuda localizaram 02 invólucros de cocaína, e na pochete que o mesmo carregava outras 02 porções de maconha bem como a quantia de R$ 912,85 Reais em notas diversas. Questionado o então identificado como Carlos Gabriel Diniz de Castro informou que ali era a residência de sua namorada, sendo que passaram a efetuar busca visto que o autor poderia ter jogado algo antes da abordagem, vindo a localizar num quartinho nos fundos 05 pedras de crack, 05 porções de maconha, 01 balança de precisão duas facas com resquícios de drogas, 01 estilete, além de far to material plástico destinado a embalar entorpecentes. Questionada a moradora Rafaela Gilioli Alves, proprietária da residência alegou que seu namorado Carlos utilizaria o local para fazer uso de entorpecente, no entanto questionada sobre a quantidade de invólucros plásticos e as facas evidenciando que ali era manipulado e embalado entorpecente para venda manteve-se calada. Esclarece que pela quantidade de material para preparo da droga não restou duvida que Rafaela sedia voluntariamente o espaço para a atividade criminosa. Que diante dos fatos foi dado voz de prisão em flagrante a Carlos Gabriel Diniz de Castro e Rafaela Gilioli Alves providenciando a condução de ambos até a presença da Autoridade Policial que ratificou a voz de prisão dada. 



    Pela leitura do excerto transcrito, considero que não havia fundadas razões acerca da prática de crime(s), a autorizar o ingresso no domicílio da namorada do paciente. 



    Conforme visto, as instâncias ordinárias reputaram ser lícitas as provas obtidas em desfavor do réu, com base, essencialmente, nos seguintes argumentos: a) "comportamento suspeito" do paciente que, ao notar a presença dos policiais, acelerou a motocicleta que conduzia e empreendeu fuga; b) posterior abordagem do acusado, já no quinta da residência, ocasião em que, em busca pessoal, foram localizadas duas porções de maconha e duas porções de cocaína. 



    Quanto ao primeiro fundamento, faço lembrar que, conforme tem reiteradamente decidido esta Corte Superior de Justiça, atitude considerada suspeita e nervosismo do acusado ao avistar os policiais não constituem justa causa a autorizar o ingresso em domicílio alheio sem prévia autorização judicial. 



    Exemplificativamente, menciono, dentre muitos: "[...] o simples fato de o agente apresentar nervosismo ao avistar os policiais e, em conversa informal, relatar o local onde guardava as drogas não traz contexto fático que justifique a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência, acarretando a nulidade da diligência policial." (HC n. 682.934/SP, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 8/10/2021). 



    Da mesma forma, o fato de o réu, ao haver avistado os policiais, ter empreendido fuga até chegar ao quintal da residência também não constitui uma situação justificadora do ingresso em seu domicílio, especialmente porque esse comportamento pode ser atribuído a várias causas que não, necessariamente, a de estar portando ou comercializando substância entorpecente. 



    Esclareço, por oportuno, que, em sessão realizada no dia 20/4/2021, a Sexta Turma desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.854.633/MG e do REsp n. 1.879.371/SP (ambos de relatoria do Ministro Rogerio Schietti), reiterou a sua compreensão de que o simples fato de o réu sair correndo para o interior da residência ao avistar os policiais não constitui, por si só, fundadas razões a autorizar o ingresso dos agentes estatais em seu domicílio, sem prévia autorização judicial e sem o consentimento válido do morador. 



    Além disso, conquanto a autoridade policial descreva a apreensão de drogas em busca pessoal, vejo que a diligência foi realizada quando o réu já estava no quintal da casa, local também protegido pela inviolabilidade de domicílio, consoante jurisprudência desta Corte Superior. 



    A Sexta Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA confirmou a decisão supra, em acórdão assim ementado (Doc. 11):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE CONFIGURADA. PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A moldura fática extraída dos autos evidencia que a diligência policial foi motivada pelas seguintes circunstâncias: "a) 'comportamento suspeito' do paciente que, ao notar a presença dos policiais, acelerou a motocicleta que conduzia e empreendeu fuga; b) posterior abordagem do acusado, já no quinta da residência, ocasião em que, em busca pessoal, foram localizadas duas porções de maconha e duas porções de cocaína." 



    2. Os elementos descritos são insuficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para configurar fundadas razões e ensejar, por conseguinte, a abordagem do acusado, já no interior de sua residência. 



    3. Não compete ao STJ analisar suposta ofensa a dispositivos constitucionais, mesmo com a finalidade de prequestionamento, a teor do art. 102, III, da Constituição Federal. 



    4. Agravo não provido.”



    A decisão, portanto, não merece prosperar.



    O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito.



    Essa é a orientação que vem sendo adotada pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em julgados recentes (HC 201.874 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 30/06/2021; HC 202.040 MC/RS, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 11/06/2021; RHC 201.112/SC, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 28/05/2021; HC 202.344/MG, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 28/05/2021; RE 1.305.690/RS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/03/2021; RE 1.170.918/RS, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 03/12/2018), da qual destaco o RHC 181.563/BA, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 24/03/2020, que registrou:



    “O crime de tráfico é permanente e, portanto, a busca domiciliar no imóvel não configura contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. No caso dos autos, há, ainda, a notícia judicialmente adotada pelo Tribunal de origem de que "...constata-se que agentes policiais, após receberem denúncias sobre a ocorrência de tráfico de drogas, apontando a alcunha e o endereço do recorrente, empreenderam diligências a fim de averiguar o quanto informado e lograram surpreendê-lo com excessiva quantidade de maconha, tendo, posteriormente, com o consentimento do réu, consoante extrai-se do seu próprio interrogatório, dirigido até sua residência, local onde encontraram mais drogas".



    No caso concreto, conforme narrado, a existência de justa causa para o ingresso no domicílio ocorreu após o recorrido tentar fugir e ingressar na residência de sua namorada ao avistar os policiais durante patrulhamento de rotina. Além de trazer consigo “2 porções de ‘cocaína’, com peso aproximado de 10,26g, 07 porção de ‘maconha’, com peso aproximado e 18,9g”, constatou-se, após o ingresso no imóvel, que o recorrido tinha em depósito, “para entrega ao consumo de terceiros, 5 porções de “crack”, com peso aproximado de 10,46g” (Doc. 5, fl. 3). 



    A propósito, citem-se trechos do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Doc. 5):



    “Quanto à autoria de CARLOS não há dúvidas, muito embora ele tenha negado a prática do delito, sustentando tratar-se de mero usuário. 



    Os Policiais Militares Agenor Lucas Filho e Davi Carlos Pereira dos Santos, relatam que na data dos fatos estavam em patrulhamento pela Avenida Padre Salústio, momento que avistaram Carlos Gabriel, já conhecido pelos meios policiais, que ao perceber a presença da viatura, aprendeu fuga. Diante disso, Carlos foi acompanhado até ser detido adentrando na residência de sua namorada. Na abordagem em seu bolso localizado 02 (duas) porções de “cocaína” e em sua pochete mais 02 (duas) porções de “maconha” e o valor em espécie de R$912,00 (novecentos e doze reais). Posteriormente, Rafaela autorizou que eles vasculhassem a residência. Localizaram, em um quartinho nos fundos, uma balança de precisão, duas facas, um estilete, dois rolos de papel filmes, saquinhos, além dos entorpecentes, 05 (cinco) porções de maconha, já embalada para venda, e 05 (cinco) porções de crack. Indagada, Rafaela disse que tinha conhecimento que Carlos usava o quartinho somente para uso de entorpecente, não para comercialização. 



    Se não bastasse, a jurisprudência desta CORTE registra que "Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009).



    Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF.



    Logo, essas circunstâncias são suficientes para encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial, pois ficou claro que a entrada no domicílio se amparou em fundadas razões devidamente justificadas no curso do processo, a dispensar a expedição de prévio mandado judicial, tendo sido satisfeitas, portanto, todas as exigências do Tema 280 para fins de validade da prova.



    Assentada legalidade da busca domiciliar e das provas dela decorrentes, a pequena quantidade de DROGA apreendida e as circunstâncias e condições em que se desenvolveu a ação indicam a necessidade de ser analisada a possibilidade de desclassificação do delito, uma vez que a condenação do recorrido a 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, se deu com base em acusação por tráfico ilícito de entorpecentes, em razão da apreensão de 2 porções de cocaína, com peso aproximado de 10,26g; 7 porções de maconha, com peso aproximado e 18,9g; e 5 porções de “crack”, com peso aproximado de 10,46g.



    Importante destacar que, em face do Princípio da Presunção de Inocência, a situação de dúvida razoável somente pode beneficiar o réu, pois, como destacado pelo Ministro CELSO DE MELLO ao proferir voto no julgamento da Ação Penal 858/DF,



    […] nenhuma acusação penal se presume provada. Esta afirmação, que decorre do consenso doutrinário e jurisprudencial em torno do tema, apenas acentua a inteira sujeição do Ministério Público ao ônus material de provar a imputação penal consubstanciada na denúncia.



    Com a superveniência da Constituição de 1988, proclamou-se, explicitamente (art. 5º, LVII), um princípio que sempre existira, de modo imanente, em nosso ordenamento positivo o princípio da não culpabilidade (ou do estado de inocência) das pessoas sujeitas a procedimentos persecutórios.



    No particular, eis os fundamentos adotados pelo Juízo sentenciante para desclassificar a conduta para aquela prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006 (Doc. 4):



    […] a narrativa dos policiais em juízo não denota situação de tráfico. 



    Na fase policial, os militares disseram que o réu estava se movimentando com a moto e, ao olhar para trás e observar a viatura, evadiu-se do local em direção à casa de RAFAELA. Não houve qualquer menção de que ele estava parado em alguma esquina comercializando drogas ou que estivesse ao telefone de modo suspeito. Simplesmente inferiram que o réu, ao olhar para trás e ter se assustado com a presença da polícia e fugindo do local, o tráfico estava caracterizado. 



    Dentro da casa, de RAFAELA, não se vislumbra da mesma maneira a ocorrência de depósito para posterior comércio. 



    A quantidade da droga encontrada no local é compatível com o uso (cinco porções de crack, pesando 10,46 gramas) e, relativamente à balança encontrada o PM AGENOR não soube dizer se se tratava de balança de precisão. Aliás, a balança constante do laudo de fl. 17 não é a mesma que foi encontrada, já que o referido policial militar atestou que a balança era maior e redonda, trazendo crédito ao depoimento dos réus no sentido de que o referido objeto era usado para medição dos produtos de limpeza utilizados na piscina da casa, e não para medição das drogas para venda (fls. 352/360). 



    Corrobora a ocorrência, no caso concreto, de posse para uso pessoal, e não do tráfico, o resultado do laudo toxicológico realizado no incidente em apenso, do qual consta expressamente que o réu CARLOS é portador de síndrome de dependência múltipla de drogas pelo uso crack e de álcool, com vida pregressa de morador de rua, concluindo os peritos que CARLOS era semi-imputável. O crack, como visto, foi a droga encontrada no quarto dos fundos onde o réu se drogava, conforme impressão do PM GABRIEL em seu depoimento. 



    É claro que existem inúmeros casos em que drogaditos se valem justamente do tráfico para sustentação do vício. Entretanto, as circunstâncias acima consignadas, aliada a uma quantidade de droga que não se revela expressiva, o que, aliás, foi aduzido pelo C. STJ ao fundamentar a concessão do habeas corpus ao réu. 



    O dinheiro encontrado, embora seja da relevante quantia de R$ 912,85, não implica necessariamente que o réu esteja traficando, havendo testemunho do PM AGENOR LUCAS FILHO no sentido de que CARLOS de que realmente havia apetrechos de lavador de carros em sua casa, indicando, assim, que as insistentes alegações do referido réu desde a fase policial de que trabalha no referido ofício é verdade, e que o dinheiro encontrado é decorrente desse trabalho lícito. 



    O PM GABRIEL, ouvido por carta precatória, nos termos do que foi adiantado, afirmou que lhe pareceu que o réu CARLOS fazia uso da casa para fazer uso de drogas, justificando, a bem da verdade, a existência de facas com resquícios de drogas para a confecção manuseio do crack para consumo. 



    Some-se o fato de que não havia denúncia ou delação que indicasse qualquer movimentação suspeita no local, que demonstrasse possível tráfico no local. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por sua vez, condenou o recorrido pela prática de tráfico de drogas com arrimo nos seguintes fundamentos (Doc. 5):



    […] 



    Quanto à autoria de CARLOS não há dúvidas, muito embora ele tenha negado a prática do delito, sustentando tratar-se de mero usuário. Os Policiais Militares Agenor Lucas Filho e Davi Carlos Pereira dos Santos, relatam que na data dos fatos estavam em patrulhamento pela Avenida Padre Salústio, momento que avistaram Carlos Gabriel, já conhecido pelos meios policiais, que ao perceber a presença da viatura, aprendeu fuga. Diante disso, Carlos foi acompanhado até ser detido adentrando na residência de sua namorada. Na abordagem em seu bolso localizado 02 (duas) porções de “cocaína” e em sua pochete mais 02 (duas) porções de “maconha” e o valor em espécie de R$912,00 (novecentos e doze reais). Posteriormente, Rafaela autorizou que eles vasculhassem a residência. Localizaram, em um quartinho nos fundos, uma balança de precisão, duas facas, um estilete, dois rolos de papel filmes, saquinhos, além dos entorpecentes, 05 (cinco) porções de maconha, já embalada para venda, e 05 (cinco) porções de crack. Indagada, Rafaela disse que tinha conhecimento que Carlos usava o quartinho somente para uso de entorpecente, não para comercialização. 



    CARLOS não comprovou que trabalha ou estuda. A história de que trabalha como la