Tribunal: STF
Processo: ARE 1469426
Classe: ARE
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-11-27
Data de publicação: 2023-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita:  



    “APELAÇÃO CÍVEL - Mandado de Segurança - ISS - Pretensão de que a base de cálculo do imposto não inclua o PIS, o COFINS e o próprio ISS - Descabimento - STF que, por ocasião do julgamento da ADPF nº 189, declarou a inconstitucionalidade de lei municipal que definia a base de cálculo do ISS com exclusão de tributos federais, sedimentando a tese de que a base de cálculo do ISS é matéria a ser regulada por lei complementar federal - Precedente das Câmaras Especializadas em Tributos Municipais - Sentença mantida - Recurso improvido.” (documento eletrônico 8, p. 2)



    No recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 146, III; e 156, III e § 3°, da mesma Carta. Para tanto, sustentou-se que:



    “[...] o v. acórdão violou diretamente os artigos 146, III e 156, III, ambos da Constituição Federal, na medida em que legitimou a pretensão da Municipalidade em incluir elementos estranhos (ISS, PIS e COFINS) ao conceito de preço de serviço na base de cálculo do imposto municipal, sendo medida de rigor a sua reforma para que se autorize a Recorrente a promover a apuração e recolhimento do ISS calculado exclusivamente sobre o preço dos serviços prestados, sem a inclusão de seu próprio encargo e das contribuições do PIS e COFINS em sua base de cálculo.” (documento eletrônico 12, p. 13)



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento firmado por esta Suprema Corte no julgamento da ADPF 190/SP, da relatoria do Ministro Edson Fachin, DJe 27/4/2017, no qual se assentou a inconstitucionalidade de lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. 



    Confira-se, a propósito, a ementa do referido julgado:



    “ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. ALÍQUOTA MÍNIMA. ART. 88 DO ADCT. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. NORMAS GERAIS DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. USURPAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. DEFINIÇÃO POR LEI MUNICIPAL. CONCEITO DE RECEITA BRUTA DO PREÇO DO SERVIÇO. PRINCÍPIO FEDERATIVO. FEDERALISMO FISCAL.



    1. Com espeque no princípio da eficiência processual, é possível ao Tribunal Pleno do STF convolar julgamento de referendo de medida cautelar em julgamento definitivo da ADPF. Precedente: ADPF 378, de minha relatoria, com acórdão redigido pelo Ministro Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 08.03.2016.



    2. O princípio da subsidiariedade é aferido no momento da propositura da ADPF, de modo que não se depreende qualquer outra ação constitucional com aptidão para evitar a lesividade ao pacto federativo em questão.



    3. A ocorrência de coexistência de jurisdições constitucionais estadual e nacional configura a hipótese de suspensão prejudicial do processo de controle normativo abstrato instaurado perante o Tribunal de Justiça local. Precedentes.



    4. O Governador do Distrito Federal possui legitimidade ativa para pleitear em processo abstrato medida judicial em face de lei municipal, de modo a salvaguardar o federalismo fiscal, notadamente pela natureza dúplice, estadual e municipal, do ente federativo em termos de competência tributária. 



    5. Reveste-se de inconstitucionalidade formal a lei municipal na qual se define base de cálculo em que se excluem os tributos federais relativos à prestação de serviços tributáveis e o valor do bem envolvido em contratos de arrendamento mercantil, por se tratar de matéria com reserva de lei complementar, nos termos do art. 146, III, ‘a’, da Constituição da República.



    6. No âmbito da inconstitucionalidade material, viola o art. 88, I e II, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias do Texto Constitucional, incluído pela Emenda Constitucional 37/2002, o qual fixou alíquota mínima para os fatos geradores do ISSQN, assim como vedou a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, que resultasse, direta ou indiretamente, na redução da alíquota mínima estabelecida. Assim, reduz-se a carga tributária incidente sobre a prestação de serviço a um patamar vedado pelo Poder Constituinte.



    7. Fixação da seguinte tese jurídica ao julgado: ‘É inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. Também é incompatível com o Texto Constitucional medida fiscal que resulte indiretamente na redução da alíquota mínima estabelecida pelo art. 88 do ADCT, a partir da redução da carga tributária incidente sobre a prestação de serviço na territorialidade do ente tributante.’



    8. Modulação prospectiva dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade, a contar da data do deferimento da medida cautelar em 15.12.2015.



    9. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental parcialmente conhecida a que se dá procedência com a finalidade de declarar a inconstitucionalidade dos arts. 190, §2º, II; e 191, §6º, II e §7º, da Lei 2.614/97, do Município de Estância Hidromineral de Poá.” (grifei)   



    Com essa mesma orientação, destaco o seguinte trecho do voto condutor proferido no julgamento da ADPF 189 AgR/SP, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Pleno, DJe 3/12/2020, que bem elucida a questão:



    “O art. 7º da Lei Complementar 116/2003 foi categórico ao considerar como base de cálculo o preço do serviço, sem nenhuma outra exclusão que não a definida em seu § 2º, I: o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa. Logo, em alguns serviços relacionados a obras de construção civil, o valor dos materiais fornecidos pelo prestador do serviço ficam excluídos da base de cálculo.



    A lei complementar, quando o quis, fez expressa exclusão de valores da base de cálculo do ISS. Não cabe, por conseguinte, cogitar de omissão, mas de silêncio eloquente do legislador nacional. Por isso, não há espaço para que os municípios, a pretexto de detalhar aspectos não abordados pela lei nacional de Direito Tributário, subtraiam da base de cálculo do ISS aquilo que não foi expressamente autorizado pela Lei Complementar 116/2003.” (grifei)



    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: ARE 1.438.528/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 6/6/2023; ARE 1.440.589/SP, Rel. Min. André Mendonça, DJe 11/10/2023; e ARE 1.456.433/SP, da minha relatoria, DJe 25/10/2023.



    Posto isso, nego provimento ao recurso (art. 932 do CPC). Sem honorários (Súmula 512/STF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de novembro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator