Tribunal: STF
Processo: HC 216186
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-02
Data de publicação: 2023-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO DE COMPETÊNCIA DO STJ. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ART. 2º, INC. II, DA LEI Nº 8.137, DE 1990. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS PRÓPRIO. CONTUMÁCIA E DOLO DE APROPRIAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS. ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRECEDENTE DO PLENO DO STF: RHC Nº 163.334/SC. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual não conhecido o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.059.581/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 7 meses de detenção, no regime inicial aberto, substituída por uma pena restritiva de direitos, e ao pagamento de 11 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990 (apropriação indébita tributária), por duas vezes, em continuidade delitiva, porquanto teria, na condição de sócio-administrador da empresa Caribor Tecnologia da Borracha Ltda., deixado de repassar, no prazo legal, ICMS cobrado dos consumidores, no valor de R$ 59.808,79, nos meses de junho e novembro de 2015 (e-doc. 2, p. 424-447).



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa (e-doc. 3, p. 112-116). Embargos de declaração foram rejeitados (e-doc. 3, p. 135-136).



    4. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator (e-doc. 6, p. 186-194). Interposto agravo regimental, não foi conhecido pela Sexta Turma do STJ por ausência de impugnação específica da decisão agravada (e-doc. 6, p. 227-229). Embargos de declaração opostos encontram-se pendentes de julgamento.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante aponta que a empresa da qual o paciente era proprietário somente deixou de recolher o ICMS em virtude de grave crise financeira resultante de gestão temerária pelo gestor contratado. Argumenta a necessidade de se diferenciar sonegação fiscal de inadimplência fiscal, ponderando que, no presente caso, houve apenas inadimplemento. Alude ao decidido pelo Plenário da Corte no RHC nº 163.334/SC, asseverando ter sido assentado que, para a caracterização do crime em tela, exige-se contumácia e demonstração do dolo de apropriação. Desse modo, sustenta a atipicidade da conduta.



    6. Requer, em sede liminar e no mérito, a absolvição do paciente.



    É o relatório.  



    Decido. 



    7. A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental no agravo em recurso especial, entendeu inviável o conhecimento da irresignação, uma vez que o agravo deixou de impugnar os fundamentos da decisão agravada.



    8. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar, em sede de habeas corpus, pressupostos de admissibilidade de recurso de competência de outro Tribunal. Destaco, nessa linha:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Homicídio qualificado. 3. Pressupostos de admissibilidade do recurso especial. Competência do STJ. Súmula 182 do STJ. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal substituir-se ao Superior Tribunal de Justiça na análise dos requisitos de admissibilidade do recurso especial, salvo em caso de abuso de poder ou flagrante ilegalidade, o que não verifico no presente caso. Precedentes. 4 Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.446-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/07/2022, p. 06/07/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE HOMICÍDIOS QUALIFICADOS E RECEPTAÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRONÚNCIA. EXCLUSÃO DE QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo deste recurso de fundamentação vinculada. Precedentes. 3. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que os pressupostos de recursos interpostos no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal pela via do habeas corpus. Precedentes. 4. Na linha da orientação jurisprudencial desta Suprema Corte, o afastamento ou reconhecimento da existência de qualificadoras situa-se no âmbito da competência funcional do Tribunal do Júri, órgão constitucionalmente competente para apreciar e julgar os crimes dolosos contra a vida, salvo se forem manifestamente improcedentes e incabíveis. 5. Inviável o manejo do habeas corpus para o afastamento de qualificadoras, pois imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 216.511-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    9. A par desse aspecto, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram pelo crivo do STJ. Ao não conhecer do agravo em recurso especial, o Ministro Relator assentou a incidência dos enunciados nº 284 da Súmula do STF e nº 7 daquele Tribunal, bem como a não comprovação de dissídio jurisprudencial. No ato dito coator, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça limitou-se a afirmar a impossibilidade de exame da matéria, uma vez que o agravo deixou de impugnar os fundamentos da decisão agravada. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Entendo ser o caso dos autos.



    11. O Tribunal de Justiça, ao negar provimento à apelação, assentou:



    “Cumpre esclarecer que o crime em análise particulariza-se por haver um prévio desconto tributário do contribuinte, seguido de posterior omissão no seu repasse em favor do fisco, havendo, em consequência, apropriação de algo que não lhe pertence (Nesse sentido: NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 623-624).



    Nesse viés, se terceiro (consumidor final) paga o imposto pela mercadoria circulada e, se o dever de repassar ao erário cabe ao empresário, este cometerá crime caso se aproprie indevidamente dos valores pagos a título de ICMS, notadamente porque tais valores, em última análise, pertencem à sociedade.



    Compulsando-se os autos, verifica-se que o réu, na condição de sócio e administrador da empresa, é responsável legal pelos atos de gestão, bem como pelo cumprimento das obrigações fiscais que, no caso, deixaram de ser cumpridas, como se constata pela Dívida Ativa n. 16002239554.



    Quanto ao elemento subjetivo do tipo, tratando-se de mero inadimplemento, tenho que o delito em questão exige apenas o dolo genérico, que restou perfeitamente evidenciado nos autos, pois o réu era o responsável pelos negócios e, deliberadamente, deixou de honrar com o pagamento dos tributos devidos ao Fisco.



    A propósito:



    (...)



    Como visto alhures, o ICMS é imposto indireto, pago pelo consumidor e apenas repassado ao Fisco pelo comerciante.



    Acerca do tema, colhe-se o ensinamento doutrinário:



    (...)



    Nessa linha de raciocínio, o reconhecimento do estado de necessidade ou inexigibilidade de conduta diversa, em virtude de dificuldades financeiras, não têm supedâneo, isso porque o comerciante atua como mero repassador dos valores recolhidos em impostos indiretos, razão pela qual não pode alegar a ausência de recursos para o adimplemento de sua obrigação fiscal, pois já detém os valores, pagos pelo consumidor, no momento em que vendeu o produto tributado.



    Não fosse o suficiente, não se visualiza a comprovação da situação excepcional que impossibilitou o réu de cumprir integralmente suas obrigações tributárias, motivo pelo qual a alegação deve ser afastada.



    Sobre o tema, repisa-se o entendimento deste TJSC:



    (...)



    A esse respeito, vê-se que a tese defensiva de negativa de autoria gira em torno dos argumento de que, à época dos inadimplementos, o réu ocupava a posição de vendedor nos Estados Unidos, buscando ampliar as exportações da empresa, de modo que logo após partir em busca da expansão em solo americano, colocou em seu lugar, como responsável por toda e qualquer decisão de cunho administrativo e financeiro, o senhor Eloir Peretti, este que teria trazido o verdadeiro caos aos negócios. 



    Além disso, logo após demitir Eloir Peretti, teria deixado Sidney de Souza na função de gestor, afirmando, assim, não caber a si a tomada de decisão quanto às dívidas tributárias.



    Ocorre que, como bem destacou a decisão de primeiro grau:



    [...] não houve comprovação suficiente e razoável de que o acusado não exercia a função de titular da pessoa jurídica, com poderes de tomada de decisão no que diz respeito aos ativos e passivos da empresa, até mesmo porque não faria o menor sentido preservar a atribuição para decidir acerca da demissão do suposto administrador responsável pela balbúrdia financeira da empresa com a alocação de outro funcionário que atendesse aos seus anseios e expectativas naquela posição, se não conhecesse a situação financeira e as opções adotadas pela empresa na contenção da crise.



    No ponto, a própria testemunha Sidney de Souza elucidou que "após demitir Eloir, Daniel assumiu a gestão, fazendo um pouco Brasil e um pouco Estados Unidos. Ele vinha ao Brasil, delegava algumas coisas e voltava aos Estados Unidos" (f. 193).



    Essa mesma testemunha chegou a admitir que em 2014 a gestão da empresa passou efetivamente para as suas mãos, todavia, não há nos autos qualquer documentação comprobatória de tal situação e, ainda que de fato tivesse recebido carta branca para atuação na empresa, o acusado ainda ocupava legalmente a posição de sócio-administrador e de diretor presidente, informação que se extrai do próprio balancete de verificação juntado pela defesa quanto aos períodos dos ilícitos ora apurados (f. 70-75).



    Nesse sentido, Rodrigo Gonçalves Sade declarou que quando foi contratado pela empresa para realizar a prospecção de clientes no estado paranaense no ano de 2015, quem lhe passou o alinhamento estratégico do que queria foi Daniel (f. 253), além disso Fernando Xavier declarou que, apesar da gestão ser feita por terceiros, "Daniel tem conhecimento do passivo tributário" (f. 191 e 192).



    Vale pontuar, então, que não fica eximido da responsabilidade o agente que ignora voluntariamente o próprio envolvimento em negócios escusos ou ilícitos.



    Assim, conforme consta da sentença objurgada, a prova produzida em juízo demonstra que o acusado possuía plenas condições de ter ciência de todas as condutas praticadas pelo administrador direto, responsável pela condução dos negócios no Brasil durante sua ausência, até mesmo porque o interesse na boa condução dos trabalhos era única e exclusivamente seu.



    Ainda que o gestor colocado em seu lugar fosse de extrema confiança, não é crível que o acusado não tivesse contato com ele ou com qualquer outra pessoa a respeito da movimentação e da rotina da empresa, mormente quando os próprios funcionários percebiam a desordem financeira para a qual caminhavam.” (e-doc. 3, p. 113-115, grifos nossos).



    12. Na espécie, a conduta do recorrente consistiu em deixar de recolher ICMS próprio, regularmente escriturado e declarado, tendo sido tipificada no art. 2º, inc. II, da Lei nº 8.137, de 1990, in verbis:



    “Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:  



    (...)



    II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos; ”



    13. No entanto, a teor da denúncia e dos atos decisórios proferidos pelas instâncias antecedentes, não ficou demonstrado o dolo de apropriação, pois narrado o simples inadimplemento de obrigação tributária, por dois meses, junho e novembro de 2015.



    14. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em desacordo com o entendimento do Supremo Tribuna Federal no sentido de que, em tese, o “contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990” (....), mas “[i]mpõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades”, ou seja, a “caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc.” (RHC nº 163.334/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18/12/2019, p. 13/11/2020).



    15. Nesse julgamento, o Supremo Tribunal Federal fixou o seguinte entendimento: “O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990.”



    16. Com efeito, inexiste nos autos comprovação de inadimplimento sistemático do ICMS cobrado do consumidor final e não recolhido, com fim, por exemplo, de enriquecimento ilícito ou de lesar a concorrência.



    17. Em casos análogos, o Supremo Tribunal Federal assentou a atipicidade da conduta consubstanciada em deixar de recolher ICMS cobrado de consumidor final, quando ausente o dolo de apropriação. Vejamos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ICMS. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO DOLO DE APROPRIAÇÃO E DO NÃO RECOLHIMENTO CONTUMAZ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RHC nº 197.388-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 22/04/2021).



    18. Nesse sentido, também as seguintes decisões monocráticas:



    “Infelizmente, esse entendimento não foi considerado pelo juízo de origem em 7.5.2020, ao declarar na sentença que a justificativa de desequilíbrio financeiro decorrente do aumento do dólar não teria o condão de afastar o elemento volitivo do crime, o qual indicou ser o dolo genérico de não recolher o tributo, em vez de o dolo específico de enriquecer com a inadimplência.



     No precedente citado, esta Corte preocupou-se em esclarecer que a conduta tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 não alcançaria o pequeno contribuinte que, em momento de crise financeira, não conseguisse recolher o ICMS mensal. Assim se pronunciou o relator, Min. Roberto Barroso:



     “Como pontuou o Ministro-Presidente, proponho incluir na tese que não é quem deixou de pagar ICMS, eventualmente, em momento de dificuldade, ou pulou um, dois ou até três meses. É o devedor contumaz, que não paga quase que como estratégia empresarial, que lhe dá vantagem competitiva e permite que venda mais barato que os outros, induzindo os demais à mesma estratégia criminosa”. (fl. 171)



     Como visto, não há comprovação, no caso vertente, de que o paciente tenha agido com dolo de enriquecimento ilícito, lesar a concorrência ou financiar outras atividades.



     Ademais, não se pode dizer que se trata de uma estratégia empresarial ou concorrencial contumaz.”



    (RHC nº 215.454/ SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 23/08/2022, p. 24/08/2022).



    “Tanto a sentença condenatória quanto o acórdão confirmatório da condenação se limitam a apresentar, para além de considerações de cunho meramente abstrato e teórico, fundamentos relacionados à demonstração do inadimplemento do tributo recolhido pelo contribuinte, aliados à apontada ausência de provas da situação de crise financeira que o paciente alegava experimentar.



     Não se depreende do esforço argumentativo das instâncias ordinárias, portanto, a presença de dados que indiquem a contumácia do paciente no inadimplemento do tributo, tampouco de circunstâncias factuais objetivas capazes de demonstrar o seu dolo de apropriação dos valores recolhidos, “tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de “laranjas” no quadro societário, o encerramento irregular das suas atividades, o valor dos débitos inscritos em dívida ativa superior ao capital social integralizado etc.” (RHC 163.334/SC, já citado).



     Constatada a insuficiência da fundamentação realizada pelas instâncias ordinárias, revela-se de pouca valia o fundamento atinente à ausência de demonstração adequada da penúria financeira do contribuinte, inidôneo a demonstrar o preenchimento dos requisitos exigidos pela jurisprudência desta Corte.



     Por fim, a Segunda Turma desta Corte já chancelou decisão monocrática absolutória proferida em caso análogo. Confira-se, a esse respeito, o RHC 197.388 AgR/SC, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, julgado em 19.4.2021.



     Assim, verificado o constrangimento ilegal a que submetido o paciente, consubstanciada na inidoneidade da fundamentação do decreto condenatório quanto à demonstração de ter praticado conduta criminosa, impõe-se a sua absolvição, a fim de se sanar o vício constatado.”



    (RHC nº 192.854 /SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 30/06/2022, p. 1º/07/2022).



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, contudo, com fundamento no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, de ofício, para promover a absolvição do paciente (Processo nº 0905835-88.2017.8.24.0038, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC).



    20. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina e ao Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de março de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator