Tribunal: STF
Processo: HC 226649
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-12
Data de publicação: 2023-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO SIMPLES. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PREVISÃO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 4.4.2023 por Bruno Félix de Paula e Rafael Nonaka Douto, advogados, em benefício de Edmilson Guerra, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.3.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 796.443/SP, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido o paciente e o corréu Adriano Morita Borri denunciados, em 19.10.2000, pela apontada prática dos delitos previstos nos incs. I e III do § 2º do art. 121 (homicídio qualificado) e nos incs. I e III do § 2º do art. 121 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (homicídio qualificado tentado, quatro vezes). Narrou-se na inicial acusatória:



    “Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 26 de maio de 2000, por volta das 3:38 horas, na confluência da Avenida Rio Branco com a Rua Deputado Salles Filho, neste município e comarca, ADRIANO MORITA BORRI, menor de 21 anos de idade, qualificado as fls. 23/24 e fls 132 e EDMILSON GUERRA, vulgo ‘Gordo’, qualificado as fls. 25 e fls. 128, previamente ajustados e agindo com unidade de propósitos, impelidos por motivo torpe, consistente em satisfação de sentimento de emulação, participando de disputa automobilística denominada ‘racha’, meio de que resultou perigo comum, dirigindo, em velocidade exagerada e em estado de embriaguez alcoólica (laudos de fls. 124/125), respectivamente os veículos marca Volkswagen, tipo Gol,cor vermelha, placas CGH-8447- Presidente Prudente e marca Ford, modelo Versailles, cor azul, placas BMB-3344 – Irapuru/SP, pela primeira via pública, no sentido ‘Anglo – Santa Casa’, bem como pelas vias públicas adiante mencionadas, obrando com dolo eventual, consoante a seguir narrado, mataram a jovem universitária Taísa Tondinelli Emerich, com dezoito anos de idade, que se encontrava no automotor dirigido pelo primeiro denunciado, provocando-lhe as lesões corporais descritas no laudo de exame necroscópico de fls. 52, que ocasionaram a sua morte em razão de traumatismo crânio encefálico, bem como assumiram o risco de produzirem o resultado morte em Daniel Lima e Fabiano Morita Borri, que se encontravam no mesmo veículo e em Edílson Roberto dos Reis, conhecido por ‘Pereba’ ou ‘Pateta’ e Marlon Edjan Teixeira, que se encontravam no automotor dirigido pelo segundo denunciado.



    Apurou-se que na noite do dia 25 de maio de 2000, o primeiro denunciado promovera um churrasco, regado a bebidas alcoólicas, na propriedade rural denominada ‘Chácara Nossa Aparecida’, localizada aos fundos do Adamantina Tênis Clube,neste município e comarca, para o qual convidara a vítima Taísa Tondinelli Emerich e o segundo denunciado, dentre outros convidados, sendo que o evento se estendeu até por volta das 3:20 horas do dia seguinte. 



    É dos autos que o denunciados foram os últimos a deixarem a festa, onde ingeriram bebidas alcoólicas e nada obstante tivessem ciência de que estavam sob influência de álcool (laudos de exame toxicológico de fls.124-125), ajustaram, na saída da propriedade rural, promoverem um ‘racha’ por ruas desta urbe, agindo com o intuito de satisfazer sentimento de emulação, motivo manifestamente torpe, sendo certo que no automotor dirigido por ADRIANO BORRI MORITA (marca Volkswagen Gol, cor vermelha, placas CGH-8447 – Presidente Prudente/SP) encontravam-se Taísa Tondinelli Emnerich (no banco dianteiro) e Daniel Lima e Fabiano Morita Borri ( no banco traseiro) e no dirigido por EDMILSON GUERRA, vulgo ‘Gordo’ (marca Ford, modelo Versailles, cor azul, placas BMB-3344 – Irapuru/SP), encontravam-se Marlon Edjan Teixeira (banco dianteiro) e Edílson Roberto dos Reis, conhecido por ‘Pereba’ ou ‘Pateta’ (banco traseiro). 



    Assim é que, os denunciados, previamente ajustados e agindo com intensa reprovabilidade ético-jurídica, participaram, com seus veículos, de inaceitável disputa automobilística, vulgarmente denominada ‘racha’, realizada nas vias públicas a seguir enumeradas, neste município e comarca, nelas desenvolvendo velocidade exagerada, consoante a seguir narrado, obrando com dolo eventual, no tocante ao resultado morte nos ocupantes dos automotores envolvidos na disputa espúria. 



    Apurou-se que os denunciados participaram de ‘racha’, com seus conduzidos pela Alameda Francisco José de Azevedo e Rua Chujiro Matsuda, no sentido ‘Adamantina Tênis Clube – CAMVDA’, bem como pela Avenida da Saudade, sentido ‘Cemitério – Centro’. Prosseguiram na disputa automobil1ística, onde concorriam pela posição dianteira, desenvolvendo nos seus conduzidos velocidade não inferior a 80 km/h, qual seja o dobro do admitido em vias urbanas, seguindo pela Avenida Rio Branco, sentido ‘Banco do Brasil – Anglo’, sendo que nas imediações da Colégio Anglo, efetivaram manobra de retorno, continuando a disputarem o denominado ‘racha’, em sentido inverso, pela mesma via pública (sentido ‘Anglo – Banco do Brasil’), sendo que a disputa, pelo seu caráter acirrado e pelas manobras temerárias desenvolvidas, chamou a atenção de guardas noturnos de postos de gasolina e autônomos que atuam na área, cujos nomes constam do rol adiante, que constataram que os ‘rachadores’ transpuseram semáforo com sinalização ‘Pare’ na confluência da avenida com a Rua Joaquim Nabuco, sempre desenvolvendo velocidade exagerada aos automotores.



    Assim é que, quando os ‘rachadores’ que à ocasião imprimiam aos seus conduzidos velocidade não inferior a 80 km/h (oitenta quilômetros por hora) alcançavam a confluência da Avenida Rio Branco com a Rua Deputado Salles Filho, o denunciado EDMILSON GUERRA, que na ocasião assumira a posição dianteira, tendo a sua retaguarda e quase ‘colado’ ao mesmo, o antagonista ADRIANO MORITA BORRI, iniciou conversão à esquerda, dando causa, ambos os denunciados, por terem se envolvido na inaceitável disputa automobilística realizada em vias públicas, ao embate dos veículos, provocando dolosamente (com dolo eventual) a morte da jovem universitária Taísa Tondinelli Emerich, com apenas dezoito anos de idade, que veio a óbito em razão de traumatismo crânio encefálico (laudo de exame necroscópico de fls. 52) produzido pelo forte impacto ocasionado pela colisão dos automotores, seguido da colisão do Gol com um poste de alta tensão localizado no passeio público, no aludido cruzamento (laudo pericial de fls. 92-97, instruído pelas fotografias de fls. 98-105 e croqui de fls. 106). 



    Apurou-se, pericialmente, que quando da colisão, o veículo dirigido pelo denunciado ADRIANO MORITA BORRI trafegava com velocidade não inferior a 79,80 km/h, quando do início da frenagem, não considerando ainda nos cálculos, a energia absorvida pelo impacto contra o veículo Versailles, contra o meio-fio e contra o poste de concreto (laudo de fls. 92-97). E, num raciocínio lógico-formal, em se considerando que o ‘rachador’ EDMILSON GUERRA encontrava-se em posição dianteira, na disputa, têm-se que a velocidade que ele imprimia ao seu conduzido (veículo Versailles placas BMB-3344 – Irapuru/SP) superava o patamar de 80 km/h.



    Desta forma, os denunciados causaram dolosamente (obrando com dolo eventual), a morte da vítima Taísa Tondinelli Emerich, bem como assumiram o risco de produzirem o resultado morte em Daniel Lima, Fabiano Morita Borri, Edílson Roberto dos Reis e Marlon Edjan Teixeira, que se encontravam, na qualidade de ‘caronistas’, nos veículos envolvidos no ‘racha’, consoante supra especificado, os quais vieram a sofrer lesões (laudos de exame de corpo de delito de fls. 80, 110, 83 e 81). 



    Os denunciados agiram impelidos por motivo torpe, consistente em satisfação de sentimento de emulação (disputa, competição e rivalidade) agindo com intensa reprovabilidade ético-jurídica, participando, com seus conduzidos, de inaceitável disputa automobilística realizada em plena via pública, reprovabilidade que se torna ainda maior, tendo em vista o porte desta urbe. 



    Outrossim, com a inaceitável disputa automobilística, vulgarmente conhecida por ‘racha’, cujas consequências nefastas encontram-se patenteadas nos autos, usaram de meio de que resultou perigo comum” (fls. 2-6, e-doc. 2).



    3. A denúncia foi recebida pelo juízo da Primeira Vara da comarca de Adamantina/SP (Processo n. 258/2000) em 31.10.2000 (fl. 56, e-doc. 6).



    4. Em 26.9.2002, o juízo de primeiro grau, convencido “da existência de crimes distintos daqueles descritos na denúncia, dada a inexistência do dolo eventual”, desclassificou, com fundamento no art. 410 do Código de Processo Penal (art. 419, norma atual), “as acusações para aquelas previstas como homicídio culposo e lesões corporais culposas em relação aos ocupantes que sofreram ferimentos e à vítima que faleceu (arts. 121, § 3º e 129, § 6º, c/c os arts. 29 e 70, do Código Penal)” (fls. 81-82, e-doc. 7).



    5. Contra essa decisão o Ministério Público estadual interpôs o Recurso em Sentido Estrito n. 419418.3/9-0000-000. Em 31.3.2006, a Primeira Câmara “A” da Seção Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento “ao recurso interposto pela Justiça Pública para pronunciar os réus e determinar que eles sejam submetidos a julgamento por infração ao artigo 121, § 2º, incisos I e III e ao artigo 121, § 2º, incisos I e III, c/c o artigo 14, inciso II (quatro vezes), todos do Código Penal c/c os artigos 29, caput, e 70, do mesmo estatuto repressivo” (fl. 155, e-doc. 7).



    6. O acórdão do Tribunal paulista foi objeto do Habeas Corpus n. 101.610/SP, impetrado no Superior Tribunal de Justiça pela defesa do corréu Adriano Morita Borri, que tramitou paralelamente ao decorrer da segunda fase do procedimento do júri na origem (Ação Penal n. 001/07-Júri, da Terceira Vara da comarca de Adamantina/SP).



    7. Em 20.6.2007, o paciente e o corréu foram condenados pelo juízo da Terceira Vara da comarca de Adamantina/SP (Ação Penal n. 001/07 – Júri) à pena de quatorze anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos previstos no inc. III do § 2º do art. 121 do Código Penal (homicídio qualificado) e no art. 303 do Código de Trânsito Brasileiro (lesão corporal culposa na direção de veículo automotor).



    8. Em 17.4.2009, entretanto, o Ministro Og Fernandes, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem no Habeas Corpus n. 101.610/SP, para anular o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual provido o Recurso em Sentido Estrito n. 419418.3/9-0000-000 e pronunciados os denunciados, determinando novo julgamento do recurso “por Câmara constituída de acordo com o disposto na Constituição Federal/88 e/ou na Lei Complementar Estadual nº 646/90” (fl. 178, e-doc. 8). A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 23.3.2010, em acórdão com esta ementa:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. CÂMARA FORMADA, MAJORITARIAMENTE, POR JUÍZES DE PRIMEIRO GRAU CONVOCADOS. LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 646/90. CÂMARA COMPOSTA POR JUÍZES NÃO INTEGRANTES DO ‘QUADRO DE JUÍZES DE DIREITO SUBSTITUTOS EM SEGUNDO GRAU’. SISTEMA DE VOLUNTARIADO. COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL CONFERIDA AOS DESEMBARGADORES TITULARES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL.



    1. Não obstante a constitucionalidade do sistema de convocação de Juízes de primeiro grau para substituir Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo já ter sido reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, tal substituição, da maneira como vem sendo operada, não está de acordo com as regras da Lei Complementar nº 646/90, implicando ofensa ao princípio do juiz natural e aos arts. 93, inc. III, 94 e 98, inc. I, da Constituição Federal.



    2. A substituição, por magistrados de primeiro grau não integrantes do ‘Quadro de Juízes Substitutos em Segundo Grau’, por meio da convocação de juízes pelo sistema de voluntariado, não é legítima, uma vez que a jurisdição sobre os recursos criminais de competência do Tribunal de Justiça Estadual ou do Distrito Federal e Territórios é dos desembargadores titulares.



    3. A Constituição Federal admite, tão somente, a composição de um órgão revisor, formado por magistrados de primeiro grau, para o julgamento de recursos cuja matéria seja a de crimes de menor complexidade e/ou infrações de menor potencial ofensivo, de competência da Turma Recursal dos Juizados Especiais.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça). 



     



    9. Em 21.7.2009, a Quarta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo julgou novamente o recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público estadual e deu parcial provimento ao recurso, “com a finalidade de pronunciar os recorridos Adriano Morita Borri e Edmilson Guerra, por infração do artigo 121, caput e art. 129, caput, por quatro vezes, ambos do Código Penal, a fim de que sejam submetidos a julgamento perante o Tribunal do Júri” (fl. 29, e-doc. 9). Tem-se na ementa do julgado:



    “Recurso em sentido estrito – Homicídios qualificados (art. 121, § 2º, incs. I, II e III, do Código Penal), nas modalidades consumada e tentada – Desclassificação operada em primeiro grau de jurisdição – Homicídio culposo e lesões corporais culposas (art. 121, § 3º e art. 129, § 6º, c/c arts. 29 e 70, todos do Código Penal) – Recurso ministerial postulando a pronúncia dos acusados, nos exatos termos da denúncia – Materialidade e autoria demonstradas – Pronúncia necessária – Afastamento das qualificadoras do motivo torpe e do meio que resultou perigo comum, em relação ao crime consumado – Circunstâncias incompatíveis com o dolo eventual dos agentes, e com o conjunto probatório acostado aos autos – Mantida a desclassificação dos crimes de tentativa de homicídio para os crimes de lesões corporais – Incompatibilidade havida entre o dolo eventual e a circunstância atenuante da tentativa, conforme entendimento doutrinário e jurisprudencial – Adequação da tipificação estabelecida para os crimes culposos na direção de veículo automotor, nos termos do art. 303 da Lei n. 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro) – Não cabimento – Dolo eventual reconhecido – Código de Trânsito que prevê apenas a forma culposa – Enquadramento das condutas no art. 129, caput, do Código Penal, que se impõe – Prisão preventiva requerida com base na hediondez dos crimes – Desnecessidade – Acusados que respondem ao processo em liberdade – Recurso parcialmente provido” (fls. 14-15, e-doc. 9). 



    10. Contra esse acórdão o Ministério Público estadual interpôs recurso especial, admitido no Tribunal de origem em 22.4.2010.



    11. Em 21.6.2018, o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, negou provimento ao Recurso Especial n. 1.214.353/SP.



    Não foi interposto recurso. O acórdão de pronúncia dos paciente e corréu precluiu em 6.8.2018.



    12. Em 11.12.2018, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal não conheceu do Habeas Corpus n. 165.376/SP, de minha relatoria, mas concedeu a ordem de ofício, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva e a extinção da punibilidade do corréu Adriano Morita Borri, com o consequente trancamento, apenas quanto a ele, da Ação Penal n. 0005009-94.2000.8.26.0081, em tramitação na Terceira Vara da comarca de Adamantina/SP. 



    13. Retomado o trâmite processual, o paciente foi condenado, em 22.8.2019, pelo juízo da Terceira Vara e Tribunal do Júri da comarca de Adamantina/SP (Ação Penal n. 0005009-94.2000.8.26.0081) à pena de seis anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no caput do art. 121 do Código Penal (homicídio simples). O conselho de sentença julgou extinta a punibilidade do paciente quanto aos crimes de lesão corporal, reconhecidos na decisão de pronúncia (fls. 2-5, e-doc. 3).



    14. Em 23.3.2021, a Quarta Câmara do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO SIMPLES – ART. 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR – RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA – LAPSO TEMPORAL NÃO ATINGIDO. MÉRITO – OBSERVADO OS LIMITES DA INSURGÊNCIA – SÚMULA 713, DO C. SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – PENA FIXADA NO PISO – REGIME SEMIABERTO – ADEQUADO DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, CONDUTA DO AGENTE E GRAVIDADE CONCRETA DO CRIME. AFASTADA A PRELIMINAR. RECURSO DESPROVIDO” (fl. 3, e-doc. 4).



    15. Contra esse acórdão a defesa do recorrente interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.015.025/SP, não conhecido pelo Ministro Humberto Martins, então Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 9.12.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao negar provimento ao agravo regimental em 8.3.2022.



    A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 30.3.2022 e o mandado de prisão para início do cumprimento da reprimenda imposta foi expedido em 3.8.2022. 



    O decreto prisional ainda não foi cumprido, por estar o paciente foragido. 



    16. Contra o acórdão pelo qual desprovido o apelo defensivo impetrou-se o Habeas Corpus n. 796.443/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Antonio Saldanha Palheiro em 8.2.2023. A decisão denegatória foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 27.3.2023:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 121, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. 



    1. Não se vislumbra ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, o qual está justificado no quantum final da pena aplicada, de 6 anos de reclusão, conforme o disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.



    2. Agravo Regimental desprovido” (fl. 17, e-doc. 16). 



    17. Esse último acórdão é objeto do presente habeas corpus. Os impetrantes sustentam que “há material normativo suficiente inerente no Código Penal para que o Paciente possa cumprir a pena no regime inicial aberto, e não no fechado como, data vênia, equivocadamente foi decidido pelo E.TJ/SP” (fl. 5, e-doc. 1).



    Alegam “que o regime inicial fora fixado com fundamentação genérica e sem analisar as nuances do caso concreto que, certamente, permitiria a fixação do regime inicial no aberto, ainda que de forma humanitária” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumentam que o juízo sentenciante, “na primeira fase da dosimetria da pena, não indicou nenhuma circunstância judicial desfavorável, pelo contrário, fixou a pena no mínimo previsto em lei por serem todas as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Ressaltam que o regime semiaberto, “no Estado de São Paulo, é cumprido em integralmente em estabelecimentos prisionais, como se fechado fosse. No Estado de São Paulo, a diferença primordial entre o regime fechado e o semiaberto se dá, em suma, pelo direito às saídas temporárias depois de cumprido 1/6 ou 1/4 da pena. Tão somente! Do mais, ambos regimes são ‘idênticos’, ou seja, são cumpridos em estabelecimento prisional [horário integral], podendo o sentenciado se ausentar das dependências da penitenciária somente para eventuais serviços ofertados pela própria penitenciária (que são escassos)” (fl. 7, e-doc. 1).



    Salientam que o paciente teria “mais de 50 anos, família constituída e nenhum outro envolvimento em ocorrências criminais, possui conduta ilibada, além de ser empresário e autêntico trabalhador. Não é só, Edmilson Guerra possui uma neta nascida em 27/09/2022 (...) além de uma filha nascida em 28/10/2022” (fls. 7-8, e-doc. 1).



    Assinalam que, “apesar da menção de que o Paciente teria se envolvido em um acidente que resultou na morte da vítima, é necessário pontuar que ele não estava dirigindo o veículo em que aquela estava transitando sem cinto de segurança, participando de forma indireta e sem dolo. A morte se deu no veículo do antigo corréu que foi agraciado pela prescrição por ter idade inferior a 21 anos. A batida ocorreu na parte lateral do veículo do paciente, conforme se verifica das informações existentes na r. sentença e no v. Acórdão. Além disso, naquela época, anos 2000, o Paciente possuía 27 (vinte e sete) anos de idade, jovem com pouca maturidade. Apesar de estar em alta velocidade, foi o outro veículo que causou a batida no carro dele e resultou no acidente automobilístico” (fl. 13, e-doc. 1).



    Enfatizam que “já se passaram 23 (vinte e três) anos da data dos fatos! O Paciente já possui 50 (cinquenta) anos de idade! Após tantos anos, não há razão para prendê-lo, ainda que no regime inicial semiaberto. Já teve que suportar todos esses anos a tramitação do processo penal, passando por duas sessões de Plenário, desde os seus 27 até os 50 anos de idade, o que resultou em uma penalização moral mais que suficiente” (fl. 13, e-doc. 1).



    Asseveram que “o Poder Judiciário demorou muito para condenar o cidadão, hoje ele tem família e se recuperou, não bebe e nem dirige em alta velocidade. Apesar do processo penal possuir regras que devem ser observadas, a liberdade do paciente, a sua família, têm conotação constitucional e são mais importantes que o cumprimento de pena no regime semiaberto no estágio em que se encontra os autos. Prevalece o direito à liberdade e a dignidade da pessoa humana, afastando a prisão pela interpretação objetiva do CPP” (fl. 15, e-doc.1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante do exposto, sem adentrar a profundas discussões doutrinárias e jurisprudenciais, tendo em vista que os Nobres Ministros já a dominam por ofício, este Impetrante requer seja concedida medida liminar por estar evidente a existência de fumus boni iuris e periculum in mora, para que seja mantida a liberdade do Paciente Edmilson Guerra até o julgamento final do presente HC, tendo em vista a possibilidade de trânsito em julgado do v. acórdão combatido e posterior expedição do mandado de prisão. 



    No mérito, por questão humanitária, requer seja concedida a ordem de HC de ofício para que seja afastado o ato coator praticado pelo E.TJ/SP, caracterizado por flagrante ilegalidade da análise objetiva do art. 33 do CP, determinando-se o cumprimento da pena, desde o seu início, no regime prisional aberto, por ser medida de justiça, igualdade e garantia da dignidade da pessoa humana” (fl. 17, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    18. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    19. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 30.3.2022, antes da impetração deste habeas corpus, ocorrida em 4.4.2023.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    20. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    21. Tem-se nos presentes autos que o paciente foi condenado em 22.8.2019 pelo juízo da Terceira Vara e Tribunal do Júri da comarca de Adamantina/SP (Ação Penal n. 0005009-94.2000.8.26.0081) à pena de seis anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no caput do art. 121 do Código Penal (homicídio simples).



    22. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente. Extrai-se do voto da Relatora, Desembargadora Ivana David, o trecho no qual ratificados a dosimetria da pena e o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena:



     “Passo a análise da pena, a qual não merece reparos. 



    Sopesadas as diretrizes do art. 59, do Código Penal, a pena base foi fixada no piso, 6 anos de reclusão, porque ausentes circunstâncias judiciais negativas, permanecendo, neste quantum, definitivamente, à míngua de outras causas modificativas. 



    Adequado o regime semiaberto, em consonância com o que disciplina o art. 33, § 2º, b, do Código Penal e a gravidade da conduta, porquanto, conforme laudo realizado no local (fls. 101/114), depoimento das testemunhas, o apelante participava de uma corrida automobilística não autorizada na via pública, racha, com concentração de álcool no sangue acima do permitido, 0,9g/l de álcool em sua corrente sanguínea (fls. 132) e causou grave acidente provocando a morte de uma jovem de 18 anos de idade, uma das ocupantes do veículo, o que torna impossível a fixação de regime mais brando” (fls. 6-7, e-doc. 4). 



    23. O Superior Tribunal de Justiça ratificou a conclusão das instâncias ordinárias, afastando o alegado constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena imposta ao paciente:



    “Na esteira da orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    No caso, não se vislumbra ilegalidade na fixação do regime inicial semiaberto, o qual está justificado no quantum final da pena aplicada, de 6 anos de reclusão, conforme o disposto no art. 33, § 2º, b, do CP. 



    Portanto, não merece reparo a conclusão da Corte de origem de que é ‘adequado o regime semiaberto, em consonância com o que disciplina o art. 33, § 2º, b, do Código Penal e a gravidade da conduta, porquanto, conforme laudo realizado no local (fls. 101/114), depoimento das testemunhas, o apelante participava de uma corrida automobilística não autorizada na via pública, racha, com concentração de álcool no sangue acima do permitido, 0,9g/l de álcool em sua corrente sanguínea (fls. 132) e causou grave acidente provocando a morte de uma jovem de 18 anos de idade, uma das ocupantes do veículo, o que torna impossível a fixação de regime mais brando’ (e-STJ fls. 37/38). 



    De fato, não cabe censura o regime semiaberto fixado com base no total da pena aplicada, no caso, 6 anos de reclusão, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP. Neste sentido: (…)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 18-19, e-doc. 16). 



    24. Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal e considerados os dados fáticos da conduta delitiva. 



    Tendo sido imposta a pena definitiva de seis anos de reclusão, descabido cogitar-se de fixação do regime inicial aberto. Na espécie, o regime prisional semiaberto foi imposto com fundamento na quantidade de pena aplicada, nos termos da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal.



    As instâncias antecedentes também realçaram a gravidade concreta da conduta praticada pelo paciente, para afastar a possibilidade de fixação do regime aberto:



    “Adequado o regime semiaberto, em consonância com o que disciplina o art. 33, § 2º, b, do Código Penal e a gravidade da conduta, porquanto, conforme laudo realizado no local (fls. 101/114), depoimento das testemunhas, o apelante participava de uma corrida automobilística não autorizada na via pública, racha, com concentração de álcool no sangue acima do permitido, 0,9g/l de álcool em sua corrente sanguínea (fls. 132) e causou grave acidente provocando a morte de uma jovem de 18 anos de idade, uma das ocupantes do veículo, o que torna impossível a fixação de regime mais brando” (fls. 6-7, e-doc. 4).



     



    25. O entendimento das instâncias antecedentes harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. REGIME PRISIONAL FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 2º, b, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)



    III – Mantida a reprimenda, tal como fixada pelo Magistrado de primeiro grau (5 anos de reclusão), entendo correto e adequado o regime semiaberto estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça (vide HC 145.000 AgR/SP, Rel. Min. Al