Tribunal: STF
Processo: STP 943
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-21
Data de publicação: 2023-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Suspensão de Tutela Provisória. Programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir. Estado de Goiás. Postergação do pagamento do ICMS. Não verificada violação da Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias devidas aos Municípios (art. 158, IV, da CF). Valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos de forma antecipada. RE 1.288.634 (Tema 1.172 da Repercussão Geral). Modulação dos efeitos da decisão para preservar os valores já repassados aos Municípios ou os que ainda serão recebidos em decorrência de decisão transitada em julgado na origem. Decisão que se pretende suspender determinou o sobrestamento do cumprimento de sentença já transitada em julgado. Configurada lesão à ordem e à economia públicas. Decisão em contrariedade com o entendimento vinculante do STF. Suspensão concedida. 



    Vistos etc.



    1. Trata-se de suspensão de tutela provisória, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Inaciolândia/GO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos da Ação Rescisória nº 5087444.57.2023.8.09.0000, em que deferida a antecipação de tutela para determinar a suspensão do cumprimento de sentença (processo nº 0394509-92.2009.8.09.0134).



    2. Na origem, o Município de Inaciolândia/GO ajuizou ação de cobrança com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 0394509-92.2009.8.09.0134).



    O pedido foi julgado parcialmente procedente com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS.



    O TJGO, em sede de apelação, manteve a decisão de primeira instância, no tocante à aplicação do RE 572.762-RG (Tema 42).



    Transitada em julgado a decisão, foi iniciada a fase de cumprimento de sentença.



    Posteriormente foi instaurado, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ante a divergência quanto à aplicação dos Temas 42 ou 653 da Repercussão Geral (processo nº 5427877-35.2020.8.09.0000).



    Admitido o IRDR, restou determinada a suspensão de todos os processos pendentes, inclusive em fase de execução, relacionados ao repasse da cota de ICMS dos Município retidas pelos programas Fomentar e Produzir, até o julgamento final do incidente, a exemplo do processo objeto da presente suspensão.



    Além disso, o Estado de Goiás ajuizou a Ação Rescisória nº 5087444.57.2023.8.09.0000, em que determinada a suspensão do cumprimento de sentença, ante o reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral da matéria controvertida (RE 1.288.634 - Tema 1.172).



    3. A parte requerente sustenta a feição constitucional da matéria objeto do caso concreto, por envolver a aplicação do Tema 136 da repercussão geral, tendo em vista que o acórdão proferido no processo de conhecimento na origem estava em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal à época, no que diz com a aplicação do Tema 42 da repercussão geral em relação aos benefícios fiscais concedidos pelos Programas Fomentar e Produzir. Dessa forma, alega que não seria cabível a ação rescisória, com fundamento na Súmula nº 343/STF.



    4. Aduz que a decisão liminar proferida na ação rescisória além de afrontar a coisa julgada material e a segurança jurídica também usurpou a competência do STF, desrespeitando a autoridade das decisões proferidas no RE 730.462 (Súmula 343/STF) e no RE 590.809 (Tema 136).



    5. Defende a inconstitucionalidade da parte final do art. 535, § 8º e, por reverberação, do art. 525, § 15 do CPC, a configurar a decadência do direito de ação rescisória, uma vez já transcorrido prazo superior ao estabelecido no art. 975 do CPC, ou seja, mais de dois anos contados do trânsito em julgado da última decisão proferida no processo de conhecimento.



    6. Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da decisão proferida na Ação Rescisória nº 5087444.57.2023.8.09.0000, para que seja retomada a ação de execução. No mérito, pugna pela procedência do pedido.



    7. O Estado de Goiás requer o indeferimento da suspensão, com os seguintes fundamentos: (i) inexistência de interpretação controvertida no STF quanto à matéria, tendo ocorrido apenas moldagem do caso ao Tema 653 da repercussão geral, a afastar a aplicação do Tema 136 da repercussão geral e a Súmula nº 343/STF; (ii) os programas Fomentar e Produzir decorrem do legítimo exercício da competência tributária do Estado (art. 155, II, da CF), pelos quais concedido benefício fiscal que posterga o recolhimento da valor correspondente ao ICMS, não ocorrendo o ingresso da importância nos cofres estaduais; (iii) a superveniência do julgamento do Tema 1.172 pelo STF, em que assentada a constitucionalidade dos programas, revela que o acórdão rescindendo está fundado em interpretação incompatível com a Constituição, a admitir sua rescisão com supedâneo no art. 535, § 8º, do CPC (edoc. 24).



    8. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Vice-Procuradora-Geral da República, Lindôra Maria Araújo, opina pelo indeferimento do pedido de suspensão, nos termos da seguinte ementa (edoc. 28):



    “SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TEMA 1.172 DA REPERCUSSÃO GERAL. ICMS. DECISÃO LIMINAR. RISCO DE GRAVE LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. DEMONSTRAÇÃO. AUSÊNCIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DOS FATOS E PROVAS CONSTANTES DA AÇÃO SUBJACENTE. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELO INDEFERIMENTO DO PEDIDO. 



    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para examinar pedido de suspensão de liminar em ação rescisória no bojo da qual se discute tema da Repercussão Geral relativo à repartição de receitas tributárias, por envolver matéria constitucional. 



    2. A ausência de demonstração clara e objetiva de ofensa aos valores tutelados pela medida de contracautela inviabiliza o seu deferimento. 



    — Parecer pelo indeferimento do pedido.”



    9. O Município de Inaciolândia/GO requer o não acolhimento do parecer da Procuradoria-Geral da República, com a consequente procedência do pedido deduzido na suspensão (edoc. 30).



     É o relatório.



    Decido.



    10. Como visto, cuida-se de suspensão de tutela provisória, com pedido de medida liminar, ajuizada pelo Município de Inaciolândia/GO contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos da Ação Rescisória nº 5087444.57.2023.8.09.0000, em que deferida a antecipação de tutela para determinar a suspensão do cumprimento de sentença (processo nº 0394509-92.2009.8.09.0134).



    11. A via eleita – suspensão de tutela provisória – consubstancia meio processual autônomo à disposição, exclusiva, segundo as normas de regência, das pessoas jurídicas de direito público e do Ministério Público, para buscar a sustação – com objetivo de salvaguardar o interesse público primário –, nas causas contra o Poder Público e seus agentes, de decisões judiciais que potencialmente provoquem grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    O incidente de contracautela – vocacionado a impedir a execução imediata de uma decisão judicial proferida contra a Fazenda Pública e seus agentes nas hipóteses previstas em lei – reveste-se de absoluta excepcionalidade (SL 933-AgR-Segundo/PA, Red. p/ acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 17.8.2017; SL 1.214-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 5.026-AgR/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 29.10.2015, v.g.), tendo em vista a própria singularidade dos requisitos que dão ensejo a pedido dessa natureza (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2017, p. 80). Daí porque, medida de caráter excepcional que é, comporta exegese estrita, a nortear e balizar o conteúdo e o alcance das respectivas normas de regência. 



    Restrito o instituto da contracautela a decisões proferidas por tribunais de instância inferior, não constitui em qualquer hipótese a suspensão de liminar sucedâneo recursal, condicionado o seu manejo à prevenção de grave lesão ao interesse público primário (SL 56-AgR/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 23.6.2006; SL 1.234-AgR/PI, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 26.11.2019; SS 3.450-AgR/CE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2010; STA 512-AgR/PI, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 08.11.2011, v.g.). 



    Nessa linha, imprescindível que, na suspensão de liminar, a causa de pedir esteja vinculada à potencialidade de violação da ordem, da saúde, da segurança ou da economia públicas, sendo, ainda, indispensável, para o cabimento de tal medida, perante o Supremo Tribunal Federal, que o processo subjacente esteja fundado em matéria de natureza constitucional direta (SS 3.075-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 29.6.2007; SS 5.353-AgR/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 17.12.2020; STA 782-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 18.12.2019, v.g.).



    Registro, por fim, que a análise do pedido de contracautela se cinge à presença dos requisitos previstos em lei, impertinente cogitar de apreciação meritória do processo subjacente, ainda que de todo indispensável tenha, a tese sustentada, um mínimo de plausibilidade (CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo. 15 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 657-8), em juízo sumário de cognição (SL 1.165-AgR/CE, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2020; SS 1.918-AgR/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 30.4.2004; SS 3.023-AgR/AM, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno DJ 25.4.2008; SS 3.717-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 18.11.2014, v.g.).



    12. Assentadas tais premissas, reputo configurada a legitimidade ativa do requerente, que ostenta a condição de pessoa jurídica de direito público interno.



    13. Na origem, o Município de Inaciolândia/GO ajuizou ação de cobrança com objetivo de restituir quantia relativa à parcela de ICMS retida pelo Estado de Goiás em decorrência dos programas de incentivo fiscal denominados Fomentar e Produzir (processo nº 0394509-92.2009.8.09.0134).



    O pedido foi julgado parcialmente procedente com fundamento no RE 572.762-RG (Tema 42), condenado o Estado a pagar ao Município requerente a diferença entre o valor pago e o efetivamente devido a título de ICMS.



    O TJGO, em sede de apelação, manteve a decisão de primeira instância, no tocante à aplicação do RE 572.762-RG (Tema 42).



    Transitada em julgado a decisão, foi iniciada a fase de cumprimento de sentença.



    Posteriormente foi instaurado, perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, ante a divergência quanto à aplicação dos Temas 42 ou 653 da Repercussão Geral (processo nº 5427877-35.2020.8.09.0000).



    Admitido o IRDR, restou determinada a suspensão de todos os processos pendentes, inclusive em fase de execução, relacionados ao repasse da cota de ICMS dos Município retidas pelos programas Fomentar e Produzir, até o julgamento final do incidente, a exemplo do processo objeto da presente suspensão.



    Além disso, o Estado de Goiás ajuizou a Ação Rescisória nº 5087444.57.2023.8.09.0000, em que determinada a suspensão do cumprimento de sentença, ante o reconhecimento, pelo STF, da repercussão geral da matéria controvertida (RE 1.288.634 - Tema 1.172), o que ensejou o ajuizamento da presente medida de contracautela.



    Reproduzo a decisão que se pretende suspender:



    “Trata-se de AÇÃO RESCISÓRIA com pedido de tutela antecipada, proposta pelo ESTADO DE GOIÁS em face do MUNICÍPIO DE INACIOLÂNDIA visando rescindir o acórdão (movimentação 3, Arquivo 77, dos autos de origem) proferido pela Terceira Turma Julgadora da 2ª Câmara Cível deste Tribunal, acompanhando o voto exarado pelo Excelentíssimo Relator Desembargador Carlos Alberto França, que manteve a decisão monocrática proferida nos autos da Ação de Cobrança/Repasse de ICMS, ementado nos seguintes termos: 



    “Agravo Regimental em Duplo Grau de Jurisdição e Apelação Cível. Ação de cobrança. Repasse de ICMS ao Município. Programa Fomentar, Produzir e Protege do Estado de Goiás. Inexistência de fato novo. Desprovimento. I. Por expressa disposição constitucional (art. 158, inc. IV, da Constituição Federal – CF), uma parcela do imposto estadual ICMS pertence de pleno direito aos entes municipais, não podendo o referido repasse sujeitar-se à condição prevista em programas de benefícios discais de âmbito estadual, sob pena de indevida interferência do Estado no sistema constitucional de repartição de receitas tributárias. II. Apresenta-se imperativo o desprovimento do agravo regimental que não traz em suas razões qualquer argumento novo que justifique a modificação da decisão questionada. Agravo Regimental conhecido e desprovido.”



    [...]



    1. Antecipação Tutela.



    A concessão de liminar em Ação Rescisória tem caráter excepcional, devendo ser concedida de forma comedida, conforme se extrai da redação dada ao artigo 969 do Código de Processo Civil, in verbis: 



    Art. 969. A propositura da ação rescisória não impede o cumprimento da decisão rescindenda, ressalvada a concessão de tutela provisória. 



    De acordo com o artigo supra, evidencia-se o caráter excepcional para a concessão da medida, exigindo-se que a execução desta seja imprescindível e estejam devidamente preenchidos os requisitos legalmente registrados como indispensáveis à sua concessão. 



    A respeito do pedido de antecipação da tutela, deve o juiz averiguar a relevância dos fundamentos lançados pela parte, a plausibilidade da tese apresentada, bem como a ameaça iminente ou possibilidade de lesão grave ou de difícil reparação. 



    A antecipação de tutela tem como requisito essencial, a prova, que por sua natureza e estrutura, deve ser capaz de subsidiar a contento o convencimento do julgador sobre a veracidade dos fatos articulados, permitindo, assim, que se conceda, com o propósito de se evitar perecimento de direito na iminência de sofrer possível dano de cunho irreparável, a antecipação da prestação jurisdicional que será confirmada pela sentença de mérito. 



    No caso em apreço, em sede de cognição sumária, verificada a probabilidade da pretensão lançada pelo Estado de Goiás, ante o possível confronto entre o acórdão proferido pela 5ª Câmara Cível (movimentação 43, complementado pela movimentação 127) e a decisão prolatada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário 1.288.634 (Tema 1172); além de aparente distinção entre o acórdão censurado e o julgado que lhe deu fundamento (RE 572.672/SC). 



    O perigo da demora repousa no fato de o Estado de Goiás passar por Regime de Recuperação Fiscal, de modo a concluir que o pagamento do valor homologado pelo juiz nos autos originários, de R$ 4.956.979,27 (quatro milhões novecentos e cinquenta e seis mil novecentos e setenta e nove reais e vinte e sete centavos), pode agravar o desequilíbrio financeiro entre receita e despesa do ente estadual. 



    2. Dispositivo



    Isso posto, por ora, DEFIRO o pedido antecipação de tutela.”



    Após redistribuição dos autos no TJGO, a decisão que concedeu a antecipação de tutela foi posteriormente confirmada, nos seguintes termos:



    “[...] 3.2 Pois bem. Em uma primeira análise das razões expostas, bem assim dos documentos colacionados, em sede de cognição sumária dos fatos, vislumbro a presença dos requisitos ensejadores da súplica pleiteada. 



    3.3 O periculum in mora alegado restou evidenciado, porquanto o feito de origem encontra-se em fase de cumprimento de sentença, iniciada em 13.03.2020, havendo portanto, risco de comprometimento de parte das verbas destinadas à execução das políticas públicas, agravando o quadro de déficit que motivou a inclusão do Estado de Goiás no Regime de Recuperação Fiscal. 



    3.4 Presente, ainda, o fumus boni iuris, porquanto, restou evidenciado primo ictu oculi, a alegação de que o acórdão rescindendo encontra-se em aparente confronto com a decisão prolatada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 1.288.634 (Tema 1172 da Repercussão Geral), que possui a seguinte redação, verbis: 



    “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS - a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás - não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais”. 



    3.4.1 A princípio, reputo plausível a tese de que o v. acórdão rescindendo não realizou o devido distinguishing do caso em relação ao que restou decidido pelo STF no Tema 42 da Repercussão Geral, comparativamente ao Tema 653, não se subsumindo ainda, a presente demanda, à primeira vista, aos pressupostos negativos contidos na Súmula 343/STF e Tema 136 da Repercussão Geral. 



    3.5 Ressalto que os fundamentos acima traduzem apenas a impressão inicial acerca dos pedidos formulados e por se tratar de decisão provisória, pode ser alterada no curso do feito, sobretudo após o oferecimento do contraditório. 



    3.6 Sendo assim, presentes os requisitos legais, o deferimento da tutela provisória de urgência é medida que se impõe.



    4. Dispositivo 



    4.1 Ante o exposto, confirmando a decisão prolatada na mov. 4, DEFIRO A TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA requestada, para sobrestar o trâmite do feito de origem, até o julgamento da presente ação.”



    14. Esta Suprema Corte, ao exame do RE 1.288.634 (Tema 1.172), reconheceu a repercussão geral da controvérsia relativa à constitucionalidade do diferimento do repasse das cotas do ICMS em decorrência dos programas Fomentar e Produzir, do Estado de Goiás, notadamente quanto à aplicação à hipótese dos Temas 42 ou 653 da sistemática da repercussão geral.



    No julgamento de mérito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou, em 18.12.2022, que a concessão de benefício fiscal pelos programas Fomentar e Produzir não viola a Constituição no tocante à repartição de receitas tributárias aos Municípios (art. 158, IV, da CF), tendo em vista que os valores concernentes ao imposto devido não ingressam nos cofres públicos do Estado de Goiás de forma antecipada e, por esta razão, não se enquadram no conceito de receita pública. É dizer, a quantia relativa ao imposto devido não é arrecadada de forma imediata, postergado que é o efetivo recolhimento do tributo.



    Dessa forma, entendeu-se que a controvérsia a respeito dos benefícios fiscais concedidos pelos Programas Fomentar e Produzir está albergada pela tese firmada ao julgamento do Tema 653 da sistemática da repercussão geral (RE 705.423-RG).



    Colho, no ponto, excerto do voto do Ministro Gilmar Mendes, Relator do RE 1.288.634 (Tema 1.172):



    “Dessa forma, assim como no Tema 653 a Corte concluiu pela impossibilidade da inclusão, na base de cálculo do FPM, dos benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação, igualmente, pela mesma definição, não se pode exigir o repasse da parcela diferida/postergada de ICMS no caso em tela. 



    Partindo-se de uma visão concreta do modelo implementado pelo Estado de Goiás, entendo que houve a concessão de incentivo fiscal que não fere o critério de repasse do ICMS aos Municípios.



    [...]



    Nessa toada, eventual conclusão precoce pela obrigatoriedade de transferência apenas com base no ICMS escriturado, além de ferir a autonomia federativa dos Estados para a implementação de seus programas de benefícios fiscais, poderia impactar negativamente em seu equilíbrio fiscal.



    [...]



    Desse modo, observo que eventual deliberação a favor do adiantamento, pelo Estado de Goiás, dos valores de ICMS ainda não arrecadados, além de indevida, poderia ocasionar prejuízos irreversíveis aos cofres estaduais.”



    Não obstante, restou consignado que o repasse da parcela pertencente aos Municípios deve ser preservado quando o valor do tributo ingressar efetivamente nos cofres públicos estaduais.



    Em conclusão, foi firmada a seguinte tese: Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.



    Reproduzo, por pertinente, a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. 



    2. Direito Tributário. Repartição de receitas tributárias. 



    3. Programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás. Concessão de benefício fiscal de postergação/diferimento do pagamento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 



    4. Inaplicabilidade do tema 42 (RE 572.762). Ausência de ingresso efetivo da parcela incentivada nos cofres públicos estaduais. Impossibilidade de exigência de repasse aos Municípios. Observância do conceito técnico de arrecadação firmado no julgamento do tema 653 (RE 705.423). Ausência de violação ao art. 158, IV, da Constituição Federal. 



    5. Fixação da tese: “Os programas de diferimento ou postergação de pagamento de ICMS – a exemplo do FOMENTAR e do PRODUZIR, do Estado de Goiás – não violam o sistema constitucional de repartição de receitas tributárias previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal, desde que seja preservado o repasse da parcela pertencente aos Municípios quando do efetivo ingresso do tributo nos cofres públicos estaduais.” 



    6. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (RE 1.288.634, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 09.02.2023)



    15. Posteriormente, ante o cenário de insegurança jurídica que havia se instalado quanto à correta interpretação da tese jurídica a ser aplicada nesses casos, bem como da existência de processos na origem com decisão transitada em julgado em que determinado o repasse antecipado dos valores, foram parcialmente acolhidos os embargos de declaração para modular os efeitos da decisão exarada no RE 1.288.634, a fim de preservar:



    (i) os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário; e



    (ii) os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso.



    Colho da ementa dos embargos de declaração:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema 1.172. Modulação dos efeitos da decisão. 



    1. Alegação de omissão quanto à necessidade de modulação dos efeitos da decisão proferida, em razão da existência de decisões judiciais que aplicaram o entendimento firmado no Tema 42 à controvérsia do presente recurso extraordinário.



    2. Considerando a existência de diversas decisões favoráveis à aplicação do Tema 42, em razão, principalmente, das impropriedades técnicas dos conceitos conferidos aos programas FOMENTAR e PRODUZIR, do Estado de Goiás, criou-se um cenário de insegurança jurídica quanto à correta interpretação dos benefícios fiscais em análise. Configurada, portanto, a necessidade de modulação dos efeitos da decisão para atender ao excepcional interesse social e garantir a segurança jurídica, salvaguardando os repasses já realizados às Municipalidades do Estado de Goiás. 



    3. Impossibilidade de se ressalvar as decisões judiciais ainda em curso, haja vista que, no julgamento do mérito deste recurso extraordinário, a Corte fixou, em sede de repercussão geral, com eficácia geral, tese no sentido da constitucionalidade do diferimento implementado pelo Estado de Goiás. 



    4. Modulação de efeitos da decisão embargada apenas para preservar os valores já repassados, ainda que antecipadamente, pelo Estado de Goiás aos Municípios, com base na regra do art. 158, IV, da Constituição Federal, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do presente apelo extraordinário. Ficam preservados, da mesma forma, os valores que os Municípios ainda deverão receber por meio das ações judiciais, que transitaram em julgado, na fase de conhecimento, até a data de publicação da ata de julgamento do mérito deste recurso. 



    5. Embargos de declaração parcialmente acolhidos.” (RE-ED 1.288.634, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 14.6.2023)



    16. Na espécie, consoante já mencionado, embora determinada, na origem, a restituição da quantia relativa ao ICMS em favor do Município de Inaciolândia/GO com fundamento no Tema 42 da sistemática da repercussão geral, a decisão que julgou procedente o pedido já havia transitado em julgado e estava em fase de cumprimento de sentença quando foi suspensa pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, nos autos da ação rescisória.



    Dessa forma, à luz da modulação dos efeitos da decisão proferida ao julgamento do RE 1.288.634 (Tema 1.172), devem ser preservados tanto os valores eventualmente já repassados ao Município como os que ainda serão recebidos em decorrência de decisão já transitada em julgado no processo de origem, até a data de publicação da ata do julgamento do mérito do recurso extraordinário (DJe 09.01.2023).



    17. Nesse contexto, a determinação de suspensão do processo de execução na origem que objetivava a restituição de parcelas do ICMS em decorrência de decisão transitada em julgado no processo de conhecimento configura lesão à ordem e à economia públicas, tendo em vista estar em contrariedade com o entendimento vinculante desta Suprema Corte (SL 1.588/RJ, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 28.3.2023; SS 5.299-ED-AgR/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 01.3.2021; STA 73/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 02.5.2008; STA 258-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 12.3.2020; STA 787-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.9.2016, v.g.):



    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE, PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DA LEI N° 16.202, DE 16 DE MARÇO DE 2022, DO MUNICÍPIO DE CAMPINAS/SP, QUE, DENTRO DA MESMA LEGISLATURA, FIXOU O SUBSÍDIO DO PREFEITO, VICE-PREFEITO E SECRETÁRIOS MUNICIPAIS. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DE LESÃO A BENS JURÍDICOS PROTEGIDOS PELA LEGISLAÇÃO CONCERNENTE AO PLEITO SUSPENSIVO. INVIABILIDADE DE QUALQUER PRESUNÇÃO NESSA SEARA. RISCO DE DANO INVERSO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 29, V E VI, DA MAGNA CARTA FIRMADA EM PRECEDENTES DO PLENÁRIO DESTA CASA. UTILIZAÇÃO DA PRESENTE VIA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. 



    1. O incidente de contracautela, por consubstanciar demanda típica, de fundamentação vinculada, deve ter como causa de pedir as hipóteses próprias ao seu cabimento. A causa petendi há de ser, portanto, a transgressão aos valores e interesses protegidos pela legislação de regência. 



    2. Constitui ônus indeclinável do autor, ante a natureza excepcionalíssima do incidente de contracautela, a demonstração – que jamais se presume – da efetiva potencialidade lesiva da decisão impugnada. Insuficiente, para esse efeito, a mera alegação superficial e genérica, desacompanhada de prova inequívoca de que o ato decisório que se pretende suspender provoca grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas. 



    3. Hipótese em que se vislumbra risco inverso a valores jurídicos tutelados pelo microssistema normativo das contracautelas, uma vez que eventual suspensão da eficácia da decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo ensejaria situação que, no restrito âmbito de cognição possível nesta via impugnativa, aparenta ser contrária à diretriz jurisprudencial traçada em precedentes do Plenário desta Suprema Corte (RE 1217439 AgR-EDv, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe de 03.12.2020; e RE 1236916, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 23.04.2020) e, dessa maneira, à ordem pública, em sua acepção jurídico-constitucional. 



    4. O pedido suspensivo acha-se vocacionado exclusivamente à prevenção de grave lesão ao interesse público primário, não podendo ser utilizado indevidamente como sucedâneo recursal. 



    5. Suspensão denegada, prejudicado o exame do pedido de medida liminar.”



    (SL 1.597/SP, de minha relatoria, Tribunal Pleno, DJe 28.3.2023)



    18. Ante o exposto, concedo a suspensão de tutela provisória, para suspender os efeitos da decisão liminar proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás na Ação Rescisória nº 5087444.57.2023.8.09.0000 (art. 4º, § 4º, da Lei nº 8.437/1992 e art. 297 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2023.



Ministra ROSA WEBER



Presidente