Tribunal: STF
Processo: HC 230423
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-18
Data de publicação: 2023-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra decisão proferida pelo Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 812.162/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 9 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de estupro de vulnerável, por três vezes (art. 217-A do Código Penal). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo.



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, que, no entanto, examinou seus fundamentos, nos termos seguintes: 



    [...] 



    A continuidade delitiva é justamente o crime único do qual fala a defesa. É uma mera ficção jurídica para beneficiar o réu, impedindo que ele responda por todos os crimes de mesma espécie praticados mediante o cúmulo de suas penas totais. 



    É a continuidade delitiva, assim, um benefício dado aos condenados, para que não se opere a soma de todos os delitos de mesma espécie cometidos pelo agente, considerando-se apenas a pena de um deles e a ela somando a fração proporcional ao número de crimes efetivamente cometidos. 



    O crime continuado (ou único) do art. 71, caput, do CP, portanto, é instituto jurídico que é aplicado em conformidade com o número de delitos praticados. Desse modo, tendo sido devidamente comprovado que o paciente agiu por três vezes, o crime continuado tem que ter sua pena calculada levando esse número em consideração, para apenas elevar a pena final, em vez de somar a pena por todos os crimes cometidos. 



    Na presente hipótese, em que as instâncias ordinárias concluíram pela continuidade delitiva, e não pelo concurso material – o que, a meu ver, deveriam ter feito, haja vista a comprovação de três condutas e a distância temporal entre os crimes praticados –, afastar o instituto do crime continuado prejudicaria o paciente, pois ele receberia a punição por cada uma das três vezes em que agiu contra a criança, o que levaria a uma pena bem maior do que a aplicada pelas origens. 



    No caso, nos estreitos limites deste remédio constitucional, é inviável a apreciação dos elementos e das provas constantes do processo para alterar as conclusões apresentadas na origem e afastar o entendimento firmado de que houve o preenchimento dos requisitos necessários à aplicação do art. 71 do CP, ante a necessidade de se imiscuir no conjunto probatório dos autos. 



    Do mesmo modo, não há como afastar a conclusão de que foram três os crimes cometidos, em continuidade delitiva, como pretende a defesa, pois a Corte de origem, soberana na análise das provas dos autos, concluiu que três foram os crimes cometidos pelo réu. E revisar tal conclusão demanda revisão do conjunto fático-probatório do processo, o que é vedado na célere via do habeas corpus. 



    Ainda que assim não fosse, tendo sido mais de uma ação cometida, há que se considerar que as hipóteses cabíveis seriam de concurso material ou continuidade delitiva. A defesa não diz qual hipótese entende que ocorreu no caso, apenas alegando que foi um só o crime cometido. Essa opção não é possível, pois as instâncias ordinárias, com base no relato firme da vítima e com respaldo nos relatórios das oitivas da criança, indicaram que foram três as condutas criminosas, não sendo possível afastar tal conclusão, como dito. 



    No caso, em concurso material, somar-se-iam as três penas – de 8 anos cada –, gerando um resultado de 24 anos de reclusão. O concurso formal é inaplicável, pois exige que tenha sido apenas uma ação, o que já se provou que não é a hipótese dos autos, e, mesmo que fosse, acrescentar-se-ia um aumento de 1/6 até 1/2, conforme o número de crimes. Assim, a continuidade delitiva pelas três ações comprovadas, em que se aplicou a fração de 1/5 à pena de 8 anos, mostrou-se mais benéfica do que o concurso material, e equivalente ao cálculo que seria obtido caso o concurso formal fosse reconhecido, pois a fração de 1/5 é a aceita pela jurisprudência no caso da prática de três crimes, seja em concurso formal seja em continuidade delitiva. 



    Veja-se: 



    […]



    Nota-se que "é imperioso salientar que esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de majoração de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações" (AgRg no REsp n. 1.442.329/PE, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019). 



    […]



    Assim, sendo inviável afastar a conclusão de que o paciente cometeu três crimes, ante a impossibilidade de revisão do conjunto probatório, não há como se conhecer do presente remédio quanto ao pleito de reconhecimento de que apenas um crime foi cometido. 



    DO MODO CARCERÁRIO 



    Da leitura do acórdão impugnado, observa-se que o Tribunal, no julgamento da apelação, não tratou do tema do regime inicial de cumprimento de pena, de forma que sua análise por esta Corte Superior implicaria em vedada supressão de instância. 



    Ainda que assim não fosse, não seria possível a concessão de ordem de habeas corpus de ofício, tendo em vista que o quantum de pena, superior a 8 anos de reclusão, justifica ser o modo fechado o adequado ao caso, ante o disposto no art. 33, § 2.º, alínea "a", do CP. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus, nos termos acima delineados. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: caracterizado está um único crime de estupro de vulnerável, pois a ação ocorreu em um mesmo contexto fático e mediante único modo de execução. Única a conduta do paciente, que praticou apenas uma violação, exercida contra a mesma vítima no mesmo contexto fático. Assim, havendo um só delito, impedida a aplicação do artigo 71, do Código Penal. Requer, assim, a concessão da ordem, para afastar o aumento decorrente da continuidade delitiva, bem como para fixar o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da reprimenda. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (HC 219.841-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/10/2022; HC 219.672-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 6/10/2022; HC 216.953-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/9/2022; HC 217.751-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 27/9/2022; HC 208.035-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 21/9/2022; RHC 213.550-AgR, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe de 1º/9/2022; HC 216.979-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 25/8/2022; HC 216.955-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022; HC 217.067-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 24/8/2022; RHC 214.783-AgR, Rel. Min. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe de 4/8/2022). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 211.364-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 24/8/2022; HC 172.384, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/2/2021; HC 180.895-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 18/6/2020; HC 262.350, Rel. p/ Acórdão: Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 30/8/2019).



    Como bem apontado pelo Ministro LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 181.447-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 21/5/2020).



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de habeas corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 2156.951-AgR, Primeira Turma, DJe de 25/8/2022) ou em casos excepcionais (HC 212.368-AgR, Primeira Turma, DJe de 25/4/2022), como bem destacado pela Ministra ROSA WEBER.



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou excepcionalidade.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de julho de 2023. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente