Tribunal: STF
Processo: RHC 223332
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-07
Data de publicação: 2023-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO CÁLCULO PARA DEFINIÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Cleiton Ferreira contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 739.748/SC em 25.10.2022.



O caso



    2. Consta do processo que o Tribunal do Júri da comarca de Lages/SC, em 4.11.2021, condenou Cleiton Ferreira “à pena de 4 (quatro) anos de reclusão, como incurso nas sanções do art. 121, § 2º, inciso III, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal”, em regime inicial aberto (fls. 1-2, e-doc. 13).



    3. Em 28.4.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 0009355-83.2014.8.24.0039/SC, interposta pelo Ministério Público de Santa Catarina, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, “d[eu] parcial provimento ao apelo, a fim de valorar negativamente as consequências do crime e diminuir a fração empregada para fins de tentativa, de modo a fixar a reprimenda em 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado”. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL - HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (ART. 121, § 2º, III, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - PLEITO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE DO AGENTE - ALEGAÇÃO DE QUE O DENUNCIADO TEVE TEMPO ‘PARA REPENSAR E CONSIDERAR A GRAVIDADE DE SUA CONDUTA’ - REJEIÇÃO DA TESE - QUESTÃO INERENTE À MAIORIA DOS AGENTES QUE PRATICAM CRIME DOLOSO.



    À exceção de inimputáveis ou daqueles tomados por violenta emoção, todos que praticam crimes têm ciência de suas ações e da gravidade de suas condutas, sabendo muito bem os resultados e consequências que irão surgir, de modo que não se mostra como fora da normalidade o fato do acusado ter a oportunidade de ‘repensar e considerar a gravidade de sua conduta’. 



    DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - PLEITO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO - ALEGAÇÃO DE QUE O CRIME EXPÔS A VIDA DE TERCEIROS A RISCO - HIPÓTESE QUE JÁ SERVIU PARA QUALIFICAÇÃO DO DELITO - EVIDENTE BIS IN IDEM. 



    Constitui evidente bis in idem a utilização de situação para valoração negativa de circunstância judicial quando ela já se presta para qualificação do crime.



    DOSIMETRIA - PRIMEIRA FASE - PLEITO DE VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME - ACOLHIMENTO - VÍTIMA QUE PRECISA SE SUBMETER A TRATAMENTO PSICOLÓGICO APÓS OS FATOS.



    Supera a normalidade a ação criminosa cujo resultado obriga a vítima, criança em tenra idade, ainda em formação, a se submeter a tratamento psicológico, extrapolando assim o abalo inerente ao tipo penal.



    DOSIMETRIA - SEGUNDA FASE - PRETENDIDO O AFASTAMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - REJEIÇÃO - ADMISSÃO PARCIAL DO FATO DURANTE A PERSECUÇÃO PENAL (CONFISSÃO QUALIFICADA) - EXTERIORIZAÇÃO EM PLENÁRIO VERIFICADA - DOSIMETRIA MANTIDA NO PONTO.



    A jurisprudência do STJ caminha tranquilamente no sentido de que a confissão espontânea deve ser reconhecida, ex vi do art. 492, I, 'b', do CPP, quando o agente admite o fato no curso da persecução penal, ainda que de forma parcial, ou até mesmo quando ele posteriormente se retrata, diante da possibilidade de influir no convencimento dos jurados. O que se exige, como as decisões no rito do Júri prescindem de motivação (sistema da íntima convicção), é que a atenuante da confissão espontânea seja exteriorizada em plenário (AgRg no AREsp n. 1.392.267/AL, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 26.3.2019). 



    DOSIMETRIA - TERCEIRA FASE - PRETENDIDA REDUÇÃO EM GRAU INFERIOR ÀQUELE EMPREGADO NA SENTENÇA - CABIMENTO - ANÁLISE ORIENTADA PELO ITER CRIMINIS PERCORRIDO - CRIME TENTADO CONSUBSTANCIADOPOR ATINGIR O CRÂNIO DA VÍTIMA COM DISPARO DE ARMA DE FOGO - DIMINUIÇÃO DA PENA NO MÍNIMO LEGAL QUE GUARDA ESTRITA PROPORCIONALIDADE COM A CONDUTA DO AGENTE.



    I - Em se tratando de crime tentado, é certo que, quanto mais próximo o agente chegar à consumação da infração penal, menor será o patamar de redução, ao passo que, quanto mais distante o agente permanecer da consumação do crime, maior será a redução.



    II - Não cabe a diminuição da pena em grau diferente do mínimo legal (1/3) em caso de crime de homicídio tentado, se evidenciado que o agente percorreu essencialmente todo o iter criminis, tendo disparado arma de fogo contra região vital do ofendido. Nesse caso, sobrevivendo a vítima por circunstâncias completamente alheias à vontade do réu, justifica-se mínima diminuição pela tentativa.



    RECURSO PROVIDO EM PARTE” (fls. 5-6, e-doc. 15).



    4. Em 4.5.2022, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0009355-83.2014.8.24.0039/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 739.748/SC no Superior Tribunal de Justiça. A defesa requereu, “Liminarmente, conceder a ordem de habeas corpus, reconhecendo-se as ilegalidades do acórdão prolatado pelo TJSC, suspendendo-se efeitos da condenação quanto ao excesso impugnado, até o julgamento final do writ; (…) Ao final, concedida ou não a liminar, declare-se a ilegalidade ocorrida, a fim de: d.1) afastar a valoração negativa das consequências do crime na primeira fase da dosimetria da pena; d.2) aplicar a causa de diminuição de pena da tentativa no seu patamar máximo (2/3); e d.3) readequar o regime imposto para o aberto, caso as teses defensivas sejam acatadas, ou estabelecer o regime semiaberto, nos termos da fundamentação supra” (fls. 1-9, e-doc. 2).



    Em 6.5.2022, a liminar foi indeferida (e-doc. 18).



    Em decisão monocrática, o Relator, Desembargador Jesuíno Rissato, convocado do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 33).



    Em 25.10.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nestes termos: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.



    III - In casu, a vetorial ‘consequências do crime’ restou negativada em razão de que a vítima, criança pequena, em tenra idade, foi obrigada a ‘se submeter a tratamento psicológico, conforme apontado, extrapolando assim o abalo inerente ao tipo penal em comento’, fatores que apontam maior censura e extrapolam o tipo penal, consoante precedentes dessa Corte Superior. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.



    IV - A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito.



    V - Na hipótese, a Corte de origem consignou que ‘a vítima foi atingida na cabeça por um disparo de arma de fogo, sendo necessário ter de se submeter a procedimento para retirada do projétil, o que, por óbvio, causou um risco enorme à sua vida, tendo o delito não se consumado por sorte’, fundamentação idônea a ensejar a aplicação da fração de 1/3 (um terço) para fins de tentativa.



    VI - Para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.



    VII - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, uma vez que o paciente detém circunstância judicial desfavorável.



    Agravo regimental desprovido” (e-doc. 44).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega estar “sofrendo constrangimento ilegal, porque inexiste fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base e a fração da tentativa” (fl. 2, e-doc. 51).



    Argumenta “que a justificativa para agravar a pena do recorrente foi a valoração negativa das consequências do delito, uma vez que a vítima, supostamente, precisou de tratamento psicológico após os fatos. Ora, o abalo emocional é consequência comum às vítimas de crimes praticados com violência, ademais, não consta dos autos laudo que comprove tal argumento” (fl. 2, e-doc. 51).



    Assinala ser “inadmissível o incremento de 2 anos na pena-base do paciente pela negativação das consequências do crime sem prova técnica para sustentar a ocorrência de trauma psicológico ou prejuízo emocional” (fl. 2, e-doc. 51). 



    Assevera constatado no “Laudo Técnico nº 2567/13 que não houve perigo de vida como consequência do disparo que atingiu a vítima Luis Gustavo, o que, por si só, já seria suficiente para afirmar que o delito ficou distante da consumação do crime de homicídio” (fl. 3, e-doc. 51).



    Ressalta que, “Mesmo que se considere o fato de a vítima ter sido atingida na cabeça por disparo de arma de fogo, não existiu perigo de vida, tanto é que a vítima ficou hospitalizada por alguns dias após o procedimento cirúrgico e depois foi liberada” (fl. 3, e-doc. 51).



    Este o pedido: 



    “(...) requer o provimento do presente recurso para conceder a ordem de habeas corpus requerida, por ser medida de direito e de JUSTIÇA” (fl. 3, e-doc. 51).



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público de Santa Catarina apresentam contrarrazões e pedem o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-docs. 59 e 65).



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso, em parecer com a ementa seguinte:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO WRIT EM SUBSTITUIÇÃO À REVISÃO CRIMINAL. PLEITO DE MODIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. AUMENTO DA PENA-BASE EM DECORRÊNCIA DA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. PERCENTUAL DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. PATAMAR DE 1/3 ADEQUADAMENTE JUSTIFICADO, DIANTE DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. PROXIMIDADE DA CONSUMAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL QUANTO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO” (e-doc. 71).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a revisão da dosimetria da pena. O argumento seria pretensa falta de fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base e a fração da tentativa.



    8. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 739.748/SC, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão monocrática e negou provimento ao agravo regimental. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento ao concluir-se ser idônea a fundamentação do Tribunal estadual para exasperar a pena-base e fixar a causa de diminuição da tentativa em 1/3 e que, para afastar a fundamentação, seria necessário revolvimento de fatos e provas:



    “Em relação aos pedidos, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida.



    Na hipótese, o Tribunal de origem apreciou concretamente as consequências do crime desfavoráveis ao paciente, pois ‘a questão superou a normalidade do tipo, na medida em que obrigou a vítima, criança pequena, em tenra idade, a se submeter a tratamento psicológico, conforme apontado, extrapolando assim o abalo inerente ao tipo penal em comento’, fatores que apontam maior censura na conduta, o que exige resposta penal superior, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    Trata-se de fundamentação suficiente para tanto, consoante se verifica dos seguintes julgados:



    ‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENABASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DOS ELEMENTOS FÁTICOPROBATÓRIOS. RECONHECIMENTO DO HOMICÍDIO PRIVILEGIADO. DECISÃO DO TRIBUNAL DO JURI FUNDAMENTADA E RESPALDADA PELAS PROVAS DOS AUTOS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SOBERANIA DOS VEREDICTOS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIAVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AGRAVO DESPROVIDO. (...)’ (AgRg no HC n. 671.316/SC, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 5/10/2021). 



    ‘HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RESPEITO À DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. ATENUANTE DA MENORIDADE DEVIDAMENTE RECONHECIDA E COM REDUÇÃO DA PENA EM 1/6. SANÇÃO INALTERADA. PREJUDICADOS OS PLEITOS DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...)’ (HC n. 402.663/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 31/08/2017). 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE NÃO EVIDENCIADA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA PARA O INCREMENTO DA PENA-BASE. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS, CONSEQUÊNCIAS E CULPABILIDADE. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE CRIMES PERPETRADOS CONTRA VÍTIMAS DIVERSAS. REQUISITO TEMPORAL NÃO PREENCHIDO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO. (…)



    4. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.



    Decerto, o trauma causado à sua filha, que fora submetida a incontáveis atos atentatórios a sua dignidade sexual, por anos, desde a mais tenra idade, conforme restou atestado em depoimentos colhidos no curso da persecução penal, não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro, restando justificado, a toda evidência, o incremento da pena-base a título de consequências do crime. (…)



    8. Agravo desprovido’ (AgRg no HC n. 409.701/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/9/2019)



    ‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO E LESÃO CORPORAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA DESFAVORABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. (…)



    4. Ademais, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que, ‘conquanto, em princípio o abalo emocional momentâneo seja uma decorrência natural do tipo penal, o fato de o trauma permanecer após o evento delituoso constitui fundamento apto a justificar o recrudescimento da pena-base pelas consequências do delito, uma vez que desborda das comuns ao fato delituoso [...]’ (AgRg no HC n. 609.292/MS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 6/10/2020, DJe 13/10/2020).



    5. In casu, a valoração negativa da vetorial consequências do delito foi justificada com fundamento (i) no fato de que a vítima possuía filho menor, com apenas 14 anos de idade à época dos fatos, tendo esse sido privado de crescer sob os cuidados da mãe, (ii) bem como em razão do intenso abalo psicológico causado à genitora da vítima, pessoa idosa, que desenvolveu quadro de depressão, culminando na necessidade de tratamento medicamentoso, em razão do crime praticado pelo agravante (e-STJ fl. 1019), desdobramento que não se confunde com o abalo emocional momentâneo ínsito ao tipo penal. Com efeito, a fundamentação adotada encontra amparo em dados que extrapolam o resultado inerente ao tipo penal, constituindo motivação concreta e idônea para justificar a exasperação da pena-base.



    6. Agravo regimental não provido’ (AgRg no REsp n. 1.942.880/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma , DJe de 3/11/2021, grifei).



    No que tange à fração a ser aplicada a título de tentativa, consignou a Corte de origem, ao fixar o quantum da minoração em 1/3, in verbis (fl. 783):



    ‘Volvendo a atenção para o laudo pericial de fl. 20 Evento 2), consignou que a lesão não resultou em perigo de vida ao ofendido, descrevendo que se tratava de ferimento por projetil de arma de fogo temporal esquerdo com discreta fratura temporo occipital esquerda e submetido a remoção do projétil em 06.11.2013. Além disso, conforme se extrai do prontuário médico, atente-se que o ofendido precisou ser submetido a cirurgia, a fim de retirar corpo estranho (projétil) (Evento 43).



    Com efeito, é certo que o laudo pericial inicial constou que não teria ocorrido risco à vida da vítima. No entanto, também é certo o profissional solicitou a realização de exame complementar, indicando, ainda ‘baseado no atestado respondo aos quesitos’.



    Percebe-se, assim, que o iter criminis chegou muito próximo da consumação, na medida em que - reforça-se - a vítima foi atingida na cabeça por um disparo de arma de fogo, sendo necessário ter de se submeter a procedimento para retirada do projétil, o que, por óbvio, causou um risco enorme à sua vida, tendo o delito não se consumado por sorte. Assim, deve-se aplicar a fração mínima para fins de tentativa.’



    Depreende-se do excerto colacionado que a Corte de origem, analisando pormenorizadamente o arcabouço probatório, apresentou fundamentação idônea a ensejar a fixação da minorante da tentativa no patamar de 1/3 (um terço), a qual não se mostra desproporcional ao iter criminis percorrido, eis que a vítima, de tenra idade, foi atingida na cabeça por disparo de arma de fogo, tendo sido submetida à procedimento cirúrgico para a retirada do projétil.



    Desconstituir tal conclusão, implicaria profunda análise do arcabouço fático-probatório atinente ao caso, o que é vedado na estreita via do habeas corpus. 



    Nesse sentido: (...)



    ‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA. AUMENTO DA FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. ÓBICE AO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. (…) II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. III - A diminuição da pena pela tentativa deve considerar o iter criminis percorrido pelo agente para a consumação do delito. IV - Na hipótese, observa-se que as instâncias ordinárias destacaram a adequação da fração aplicada, levando em conta o critério do iter criminis, que foi substancialmente percorrido e chegou muito próximo da consumação, uma vez que, ‘o réu abordou a vítima e, ante a tentativa frustrada em abrir as portas do automóvel, encostou a arma de fogo no vidro do carro, mirando-a na direção da cabeça da vítima, e atirou, não consumando o latrocínio em razão da blindagem do veículo.’ Embora a vítima não tenha sido atingida, configurando, assim, tentativa branca, hipótese na qual se tem aplicado, em regra, a fração máxima (2/3), o fato de o paciente ter efetuado um disparo na direção da cabeça da vítima, não consumando o latrocínio em razão da blindagem do veículo, evidencia o maior percurso do iter criminis, justificando a fração de 1/3. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Agravo regimental desprovido’ (AgRg no HC n. 657.783/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 2/9/2021, grifei). 



    ‘HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO NA FORMA TENTADA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. RECONHECIMENTO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS NO TOCANTE ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. CONSEQUÊNCIAS AFASTADAS. DADOS INERENTES AO TIPO PENAL. CONFISSÃO PARCIAL. REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTO NÃO UTILIZADO COMO FUNDAMENTO DA CONDENAÇÃO. PATAMAR DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. AVANÇADO ITINERÁRIO DE EXECUÇÃO PERCORRIDO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. (…)



    3. Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta à certa discricionariedade do Magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.



    4. Na espécie, as vítimas foram abordadas por quatro indivíduos armados, sendo um deles adolescente, que as cercaram, momento em que um dos pacientes passou a apontar a pistola para a cabeça do primeiro ofendido, enquanto outro subtraía seu revólver. Após a subtração, a vítima caiu no chão, oportunidade em que os acusados passaram a efetuar diversos disparos de arma de fogo em sua direção. O ofendido se escondeu, não sendo atingido pelos disparos. A segunda vítima, entretanto, foi alvejada no rosto pelos disparos, sofrendo, em consequência, lesões corporais.



    5. No tocante às circunstâncias do crime, descreveu o sentenciante as singularidades do delito, as atitudes assumidas pelos condenados, bem como a mecânica delitiva empregada, destacando a participação de quatro indivíduos na empreitada criminosa, um deles adolescente, bem como que foram duas as vítimas da violência e grave ameaça empregadas, contra as quais foram efetuados múltiplos disparos de arma de fogo. Desse modo, suficientemente minudenciados dos dados que cercaram o delito, não há constrangimento ilegal a justificar a reforma da decisão. Precedentes. (…)



    9. No que concerne à fração de diminuição de pena, aplicada em razão do reconhecimento da tentativa, esclareceu o Tribunal de Justiça que o crime se aproximou da consumação, porquanto os acusados efetuaram múltiplos disparos em direção aos ofendidos, atingindo um deles no rosto, somente não alcançando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade. Desse modo, diante do iter criminis percorrido, suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução. Precedentes. 10. Ordem parcialmente concedida para excluir da primeira fase do cálculo das reprimendas a circunstância judicial referente às consequências do crime, redimensionando as penas definitivas dos pacientes a 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, mais 6 (seis) dias-multa, mantido, no mais, o acórdão estadual’ (HC n. 315.576/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 12/3/2018, grifei). (...)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.



    É o voto” (fls. 3-17, e-doc. 45). 



    Não se comprova ilegalidade no acórdão recorrido do Superior Tribunal de Justiça, a autorizar o acolhimento da tese do recorrente. Foram detalhadas as razões para a exasperação da pena-base, sendo consideradas negativamente consequências do crime de homicídio tentado, pois, “no que diz respeito às consequências, assevera que a vítima foi atingida em região vital, permanecendo em entidade hospitalar por quatro dias e necessitando de posterior tratamento psicológico, vide depoimento da testemunha Dyessika Borges (…) E, no caso em tela, tem-se que a questão superou a normalidade do tipo, na medida em que obrigou a vítima, criança pequena, em tenra idade, a se submeter a tratamento psicológico, conforme apontado, extrapolando assim o abalo inerente ao tipo penal em comento” (fl. 2, e-doc. 15).



    O Tribunal de Justiça de Santa Catarina também detalhou as razões para a fixação da causa de diminuição pela tentativa em 1/3:



    “Por fim, passando à terceira fase, pleiteia-se a aplicação da fração da tentativa em fração inferior àquela empregada, já que o apelado veio a atingir o ofendido, em região vital, o que resultou na necessidade de intervenção cirúrgica. (…)



    Volvendo a atenção para o laudo pericial de fl. 20 Evento 2), consignou que a lesão não resultou em perigo de vida ao ofendido, descrevendo que se tratava de ferimento por projetil de arma de fogo temporal esquerdo com discreta fratura temporo occipital esquerda e submetido a remoção do projétil em 06.11.2013. Além disso, conforme se extrai do prontuário médico, atente-se que o ofendido precisou ser submetido a cirurgia, a fim de retirar corpo estranho (projétil) (Evento 43).



    Com efeito, é certo que o laudo pericial inicial constou que não teria ocorrido risco à vida da vítima. No entanto, também é certo o profissional solicitou a realização de exame complementar, indicando, ainda ‘baseado no atestado respondo aos quesitos’.



    Percebe-se, assim, que o iter criminis chegou muito próximo da consumação, na medida em que – reforça-se – a vítima foi atingida na cabeça por um disparo de arma de fogo, sendo necessário ter de se submeter a procedimento para retirada do projétil, o que, por óbvio, causou um risco enorme à sua vida, tendo o delito não se consumado por sorte. Assim, deve-se aplicar a fração mínima para fins de tentativa” (fl. 3, e-doc. 15).



     



    A exasperação da pena-base fundamentada em elementos concretos, a demonstrar o desbordamento dos elementos normais do tipo penal, especialmente por ter atingido criança que precisou passar por cirurgia e tratamento psicológico, como assentado pelas instâncias antecedentes, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, sendo vedado nesta sede o reexame das circunstâncias judiciais e da fixação da fração da causa de diminuição prevista no parágrafo único do art. 14 do Código Penal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E PENAL. § 1º DO ART. 21 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PRECEDENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS APRESENTADAS. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA TENTATIVA ADEQUADA AO ITER CRIMINIS PERCORRIDO. INCABÍVEL REEXAME DE PROVA EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 164.226-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crimes previstos nos arts. 155, § 4º, incisos I e IV, c/c. o art. 14, inciso II (furto qualificado tentado) e 288, caput (associação criminosa), do Código Penal. Aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) alusiva à tentativa. Impossibilidade. Aplicação de 1/3 (um terço) em virtude do inter criminis. (...) Agravo não provido. 1. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que ‘a definição do percentual de diminuição da pena pela tentativa (art. 14, II, CP) deve levar em consideração a proximidade do resultado almejado pelo agente’ (HC nº 146.339/DF-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 1º/6/18). 2. Fixada a pena-base acima do mínimo legal em virtude da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, é cabível a fixação do regime semiaberto para o início de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, ainda que a reprimenda definitiva tenha sido inferior a 4 (quatro) anos de reclusão. 3. Agravo regimental não provido” (HC n. 202.354 -AgR, Relator o MInistro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 211.861-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.3.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. AG