Tribunal: STF
Processo: RE 1314455
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-03
Data de publicação: 2023-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS-DIFAL. TEMA RG Nº 1.098: MESMAS RAZÕES DE DECIDIR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PARA JULGAMENTO COMO RECURSO ESPECIAL.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



     



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DE PIS E COFINS. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PELO SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE.



    1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita.



    2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I,"b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo).



    3. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706.



    4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos.



    5. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos



    6. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS".



    7. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706.



    8. Não se reconhece o direito do contribuinte ao abatimento, da base de cálculo do PIS e da COFINS, dos valores pagos a título de ICMS-ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído." (e-doc. 36). 



    2. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (e-docs. 49 e 50).



    3. No presente recurso extraordinário, interposto com base na al. “a” do permissivo constitucional, o recorrente aponta violação ao art. 195, inc. I, al. "b"; e art. 155, § 2º, inc. I, ambos da Constituição da República. Afirma que o valor referente ao ICMS ingressa no patrimônio do contribuinte, compondo o preço pago pelo consumidor, de forma que integra a receita bruta, base de cálculo do PIS e da Confins. Sustenta que deve ser afastada a possibilidade de exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da Cofins. Argumenta que o decidido no Tema RG nº 69 não se aplica ao ICMS-Difal, por se restringir ao ICMS convencional, vez que o ICMS-Difal é exceção às regras de não-cumulatividade do imposto, afastando-se das razões de decidir do Tema RG nº 69 (e-doc. 54).



    4. O recurso extraordinário foi parcialmente admitido, apenas no ponto referente "à alegação de impossibilidade de exclusão do valor do ICMS-DIFAL da base de cálculo do PIS e da Cofins" (e-doc. 61).



    É o relatório. 



    Decido.



    5. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo os fundamentos constantes da decisão impugnada, referentes ao único ponto do recurso extraordinário admitido:



    "Por meio da Emenda Constitucional 87/2015 foi instituído, com vigência a partir de 01/01/2016, o “Diferencial de Alíquotas do ICMS a Consumidor Final não Contribuinte”, devido nas operações interestaduais destinadas a pessoa não contribuinte do ICMS e o valor do imposto cabe a unidade federada de destino da mercadoria ou serviço.



    O regime Diferencial de Alíquotas (DIFAL) ocorre em operações interestaduais com diferença de alíquotas e tem como objeto proteger a competitividade entre o estado produtos do bem e o do comprador e estabelecer um padrão de organização e encontra previsão no art. 155, § 2º, inciso VIII, b, da Constituição Federal. Transcrevo:



    (...)



    Ou seja, todos os contribuintes do ICMS são obrigados a recolher o ICMS relativo à diferença existente entre a alíquota interna (praticada no Estado destinatário) e a alíquota interestadual nas seguintes operações e prestações. 



    Assim, o fato gerador do DIFAL do ICMS ocorre nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, sendo que a responsabilidade pelo recolhimento será devida: – ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto; – ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto. 



    Trata-se, portanto, de sistemática de arrecadação que busca equilibrar a cobrança do ICMS entre os diversos estados, mas que ao final é recolhida pelo contribuinte aos cofres públicos. 



    O DIFAL não se trata de imposto diverso, mas apenas de forma de cálculo do imposto no caso de operações de transporte entre estados quando o destinatário não é contribuinte do ICMS, em razão de cada Estado ter alíquota distinta. Assim, o DIFAL nada mais é do que o próprio ICMS pago pelo contribuinte de fato. 



    Portanto, da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706. 



    Diante disso, não há possibilidade de creditamento decorrente do ICMS-diferencial de Alíquota." (e-doc. 37, p. 6-7).



    6. Em situação similar, no julgamento do Tema RG nº 1.098, decidiu este Supremo Tribunal Federal inexistir repercussão geral da questão, por se tratar de tema infraconstitucional, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo do PIS e da Cofins. Confira-se a ementa deste julgado:



    "Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS."



    (RE nº 1.258.842-RG/RS, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, j. 14/08/2020, p. 15/09/2020).



    7. Dada a similitude entre o tema analisado em tal processo e a questão discutida no presente, aplicam-se as mesmas razões de decidir, no sentido de ser necessário o exame da legislação infraconstitucional para solução da controvérsia referente à inclusão do montante correspondente ao ICMS-Difal a base de cálculo do PIS e da Cofins.



    8. No mesmo sentido, cito os seguintes julgados desta Suprema Corte:



    "RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DOS VALORES RELATIVOS AO ICMS-DIFAL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TEMA 1.098 DE REPERCUSSÃO GERAL. RATIO DECIDENDI. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. RECURSO DESPROVIDO."



    (RE nº 1.454.941/RS, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/10/2023, p. 10/10/2023).



    "Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Incidência de PIS/COFINS. Valores repassados a terceiros. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental. Verba honorária majorada em 10%."



    (ARE nº 1.269.235-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2020, p. 15/09/2020). 



    "AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. COFINS E CONTRIBUÇÃO PARA O PIS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DE VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIROS. ART. 3º, § 2º, III, DA LEI 9.718/98. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCIDÊNCIA. VALORES DECORRENTES DA VENDA DE IMÓVEIS RECEBIDOS COMO PAGAMENTO. EMPRESA CONSTRUTORA E INCORPORADORA DE IMÓVEIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a questão referente à exclusão de valores transferidos a terceiros das bases de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, nos termos do art. 3º, § 2º, III, da Lei 9.718/98, possui natureza infraconstitucional. Eventual ofensa à Constituição se daria de forma meramente reflexa. II – Esta Corte também concluiu ser de caráter infraconstitucional a discussão envolvendo a incidência da COFINS e da contribuição para o PIS sobre valores decorrentes da venda de imóveis por empresa construtora e incorporadora de imóveis. III – Agravo regimental a que se nega provimento."



    (RE nº 747.929-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 18/02/2014, p. 06/03/2014).



    9. Cito também as seguintes decisões monocráticas, com o mesmo entendimento sobre a questão: RE nº 1.382.230-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 30/06/2022, p. 04/07/2022; RE nº 1.407.192/RS, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), j. 19/10/2022, p. 20/10/2022; RE nº 1.422.707/RS, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), j. 28/02/2023,p. 02/03/2023; RE nº 1.441.386/RS, Rel. Min. Rosa Weber (Presidente), j. 14/06/2023, p. 15/06/2023; RE nº 1.450.760/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 22/08/2023, p. 23/08/2023; RE nº 1.432.767/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/10/2023, p. 10/10/2023; RE nº 1.462.754/PR, Rel. Min. Nunes Marques, j. 06/11/2023, p. 16/11/2023; RE nº 1.469.440/SC, Rel. Min. Roberto Barroso (Presidente), j. 22/11/2023, p. 23/11/2023.



    10. Desta feita, considerando o entendimento desta Suprema Corte de que a questão é infraconstitucional e, por outro lado, que o recurso especial interposto pela parte não foi admitido pelo tribunal de origem sob o fundamento de que a questão é eminentemente constitucional (e-doc. 59), cabível a aplicação do disposto no art. 1.033 do Código de Processo Civil, com remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça.



    11. Do quanto exposto e apreciado, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF e do art. 1.033 do Código de Processo Civil, determino a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça, para julgamento do recurso interposto como recurso especial.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de dezembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator