Tribunal: STF
Processo: ARE 1423312
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-04-27
Data de publicação: 2023-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Apti Alimentos Ltda. e Outro (a/s) formalizaram agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados n. 279 e n. 280 da Súmula do Supremo.



    Nas razões do agravo, articulam a inaplicabilidade daqueles verbetes, a ofensa direta à Constituição Federal e reiteram os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Exclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS. Legitimidade da inclusão, dado se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Art. 155, II da CF/88. Precedentes do C. STJ e deste Sodalício. Inaplicabilidade da tese firmada no julgamento do Tema 69 da repercussão geral, posto tratar-se de situação distinta. Sentença mantida. Recurso conhecido e não provido.



    As recorrentes alegam violação aos arts. 5º; 145, § 1º; 150, inciso II e IV; 154, I; 155, inciso II, e § 2º, todos da Constituição Federal. 



    Aduzem que, o ICMS não compondo a base de cálculo do PIS e da Cofins, também não poderiam o PIS e a CONFINS compor a base de cálculo do ICMS. 



    Pugnam pela aplicação – por analogia – do entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 574.706, Tema n. 69/RG, aos presentes autos.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem – a partir da interpretação da legislação infraconstitucional de regência – concluiu pela legalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por tratar-se de hipótese de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    Como já bem observado na origem, a inclusão dos valores referentes ao PIS e COFINS na base de cálculo do tributo estadual é possível, dado que o próprio art. 155, II, da CF prevê a incidência do tributo sobre as “operações relativas à circulação de mercadorias” como um todo, nelas incluídos os elementos que são acrescidos ao custo do produto para formação do preço final a ser repassado ao consumidor (aí incluídos aqueles tributos), e não apenas sobre o valor do bem comercializado, como aliás estabelecem ainda os arts. 1º, I, 24, I e 28-A, I, todos da Lei nº 6.374/89. 



    Somente o IPI não compõe a base de cálculo do ICMS, consoante previsão expressa do citado art. 155, §2º, XI. A questão não é nova, sendo que a tese defendida pela apelante não encontra respaldo na jurisprudência do C. STJ e também deste Sodalício: 



    “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. POSSIBILIDADE. REPASSE ECONÔMICO. 1. Não há omissão no acórdão quando o Tribunal local julga integralmente a lide, apenas não adotando a tese defendida pela recorrente, tampouco se pode confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional. 2. É legítima a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico, que integra o valor da operação. Precedentes: EDcl no AgRg no REsp 1.368.174/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1º/6/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1805599/SP, rel. Min. Og Fernandes, DJe 21.06.2021) grifos nossos. 



    Divergir das conclusões alcançadas pela origem, de que a base de cálculo do ICMS compõe o próprio valor da operação, demandaria a reanálise da legislação infraconstitucional (especificamente o que disciplinado pela Lei Complementar n. 87/96), no que toca à definição da base de cálculo daquele imposto.



    Eventual afronta ao Texto Constitucional seria meramente reflexa ou indireta, não podendo ser enfrentada em sede recursal extraordinária. No mesmo sentido:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.



    (...)



    (ARE 1.354.207–AgR/SP, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe 10/2/2022, grifei)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    (ARE 1.377.490-AgR/RS, Tribunal Pleno, ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/2022, grifei)



    Em linha similar, sob o ângulo monocrático, menciono os seguintes pronunciamentos: ARE 1.053.237, ministro Edson Fachin; ARE 1.311.192, ministro Gilmar Mendes; ARE 1.322.745, ministro Luiz FUX; ARE 1.348.984, ministra Cármen Lúcia e ARE 1.357.453, ministro Dias Toffoli.



    Vale dizer, por fim, ser inaplicável a tese firmada pelo Plenário do Supremo quando da apreciação do RE 574.706, ministra Cármen Lúcia, Tema n. 69/RG, eis que, naquele paradigma, debatia-se a não inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição para o PIS e a COFINS, situação inversa à destes autos. O parâmetro constitucional daquele precedente – a versar sobre a base de cálculo das contribuições – é distinto do envolvido nas alegações da agravante, a cuidar de imposto.



    No mesmo sentido, aponto julgado da Primeira Turma que assentou a não submissão desta controvérsia ao Tema n. 69/RG:



     AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES PAGOS A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. HIPÓTESE INVERSA. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    1. Não se aplica à hipótese destes autos, o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS.



    2. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    3. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).



    (RE 1.407.935-AgR, Primeira Turma, ministro Alexandre de Moraes, 17/2/2023, grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao fundamento de referir-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do Enunciado 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    5. Publique-se.



Brasília, 27 de abril de 2023.



Ministro NUNES MARQUES



Relator