Tribunal: STF
Processo: HC 226554
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-07-02
Data de publicação: 2023-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PERCENTUAL. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.974.599/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 11 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 291 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o § 4º, e no art. 40, inc. I, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico transnacional de drogas na forma privilegiada). 



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região deu provimento em parte à apelação do Ministério Público, para aumentar a pena-base e modificar a fração de incidência da mencionada causa de diminuição para 1/6. Redimensionou a sanção para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de 486 dias-multa. Contra esse acórdão, foi interposto recurso especial, que foi inadmitido. 



    4. Irresignada, a defesa protocolou agravo dirigido ao STJ, tendo o Ministro Relator não conhecido da irresignação. Na sequência, formalizou-se o mencionado agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública de União defende serem inidôneos os fundamentos pelos quais modificada a fração da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Articula com a condição de "mula" do tráfico, sendo o paciente mero instrumento utilizado para a prática do delito. Aponta inobservados os arts. 33, § 2º, letra “c”, e art. 44, ambos do Código Penal. Frisa tratar-se de crime cometido sem o emprego de violência ou grave ameaça, bem assim não ser o paciente reincidente, ressaltando ser cabível, caso reduzida a pena, o regime aberto e a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    6. Requer, em sede liminar e no mérito, a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, no patamar de 1/2 e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena corporal por restritiva de direitos.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Observo que a questão referente ao percentual de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas não passou pelo crivo do Superior Tribunal de Justiça. No ato apontado como coator, a 6ª Turma, entendendo correta a visão do Relator, sem adentrar as matérias articuladas, assentou a inadequação do recurso, ante a ausência de demonstração do alegado dissídio jurisprudencial, aludindo ao verbete nº 83 da súmula daquele Tribunal. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    9. Com efeito, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. 



    12. A norma não prevê dados a serem observados na definição do percentual. Conforme tem assentado o Supremo Tribunal Federal, “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020). Nas palavras do e. Ministro Marco Aurélio, ”dosimetria da pena envolve, de regra, o justo ou injusto, não cabendo presumir ilegalidade”.



    13. No caso, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região, ao aplicar a redução de pena, no patamar de 1/6, reportou-se ao grau de auxílio ao tráfico internacional de drogas e à consciência de que estava a serviço do grupo criminoso organizado. Confira-se trecho do acórdão: 



    "A aplicação de tal causa de diminuição deve, entretanto, permanecer no mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto), e não na fração elegida pelo magistrado sentenciante (1/2 - metade), esta nitidamente reservada para casos menos graves, a depender da intensidade do auxílio prestado pelo réu. ln casu, o Recorrido atuou em favor de uma organização criminosa internacional, contribuindo, ainda que de maneira eventual, com suas atividades ilícitas. De fato, ao aceitar a proposta de transporte de drogas ao exterior, tinha ciência de sua colaboração decisiva para o sucesso do grupo, em pelo menos dois continentes. (...)" (e-doc. 3, p. 78; grifos nossos).



    14. As premissas são válidas, estando em conformidade com a jurisprudência desta Corte:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 4. Ordem denegada. Manutenção do patamar aplicado pelo TRF da 3ª Região (1/6). Associação dos pacientes a uma organização criminosa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 165.442-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 06/12/2019, p. 18/12/2019).



    “Ementa: Recurso ordinário em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Inocorrência de bis in idem. Recurso desprovido. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Recurso ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 111.579/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28/02/2012, p. 30/04/2012; grifos nossos).



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



     Publique-se.



    Brasília, 2 de julho de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator