Tribunal: STF
Processo: Rcl 57215
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-06
Data de publicação: 2023-01-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de Reclamação apresentada por F.B.S.C. para garantia da autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Inquérito 4005, direcionada contra os atos praticado pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Curitiba nos autos da ação de improbidade administrativa 5057144-14.2018.4.04.7000 e, também, pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região nos autos dos agravos de instrumento 5008896-31.2019.4.04.0000, 5008486- 70.2019.4.04.0000, 5039218-97.2020.4.04.0000 e 5042444-42.2022.4.04.0000, consistentes na decretação de indisponibilidade de bens do Reclamante e na determinação de prosseguimento da ação de improbidade administrativa.



    Sustenta o reclamante que o objeto da ação de improbidade administrativa guarda relação com os fatos e provas debatidos no Inquérito 4005, com a decretação da indisponibilidade de bens e desconto de 10% do seu subsídio mensal.



    Afirma que incidem as novas disposições regulamentadoras da improbidade, relativamente ao dolo, além da verificação, no caso, dá ocorrência de prescrição, nos termos do art. 23 da Lei de Improbidade Administrativa.



    Requer a concessão de liminar para (a) imediata suspensão dos efeitos da ordem de indisponibilidade de bens do Reclamante, estando presentes, para tanto, o periculum in mora e o fumus boni juris, conforme demonstrado, nos termos do artigo 989, II, do CPC e artigo 158 do RISTF; (b) com relação ao Reclamante, a imediata suspensão da ação de improbidade administrativa de nº 5057144- 14.2018.4.04.7000, bem como dos Agravos de Instrumentos a ela relativos (5008896-31.2019.4.04.0000;  5008486-70.2019.4.04.0000), a Petição de indisponibilidade 5026227-75.2019.4.04.7000, o Agravo de Instrumento 5039218-97.2020.4.04.0000 e o Agravo de Instrumento 5042444-42.2022.4.04.0000, até o julgamento meritório desta Reclamação. No mérito, requereu o julgamento procedente para o fim de determinar o trancamento da ação civil pública de improbidade com relação ao Reclamante e os agravos derivados (5008896-31.2019.4.04.0000 e 5008486-70.2019.4.04.0000), com sua exclusão do polo passivo e a consequente desconstituição definitiva da ordem de indisponibilidade de seus bens, extinguindo-se o processo. 5026227-75.2019.4.04.7000.



    A Petrobrás apresentou resposta à presente reclamação, em 20.12.2022 (e-DOC 23), sustentando a autonomia das instâncias, a ausência de incidência do art. 21, § 3º e 4º da LIA, além de as razões declinadas pelo reclamante terem sido relegadas, pelo Juízo da 1ª Vara Federal, quando do recebimento da ação de improbidade administrativa. Complementou a manifestação em 28.12.2022, informando a concessão de liminar na ADI 7236, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes, que suspendeu o § 4º, do art. 21, da LAI. Reiterou a rejeição do pedido. 



    É o breve relatório.



    Reconheço a prevenção em face da condição de redator do acórdão decorrente do julgamento do Inquérito 4005, no qual foi rejeitada a denúncia ofertada, nos termos dos artigos 9º, I, “c”; 10; 21; 38, II; e 69, todos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Passo a decidir.



    Em julgamento realizado pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, em 11.12.2018, foi rejeitada denúncia ofertada contra o ora reclamante, nos autos do Inquérito 4005 (e-DOC 5 e 8). Presente a hipótese do inciso II do art. 38 do Regimento Interno, fui designado, na oportunidade, Redator para o Acórdão, que a propósito conheceu a seguinte ementa:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. DENÚNCIA CONTRA SENADOR DA REPÚBLICA E DEMAIS INVESTIGADOS. CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA. ART. 317, §1º, CP. LAVAGEM DE DINHEIRO MAJORADA. ART. 1º, § 4º, DA LEI Nº 9.613/98. COLABORAÇÃO PREMIADA. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO DAS DECLARAÇÕES POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. FALTA DE INDÍCIOS MÍNIMOS QUE JUSTIFIQUEM O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM RELAÇÃO À AUTORIDADE COM PRERROGATIVA DE FORO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. ART. 6º DA LEI Nº 8.038/90. ART. 395, III, DO CPP. SUBSISTÊNCIA DE DÚVIDA SOBRE A SUFICIÊNCIA DE PROVA EM RELAÇÃO AOS DEMAIS DENUNCIADOS. CISÃO DO JULGAMENTO E DECLÍNIO DA CAUSA, COM REMESSA ÀS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS.



    1. Os colaboradores são interessados no reconhecimento da responsabilidade penal dos delatados, por ser o fundamento da sanção premial que receberão – art. 4º da Lei 12.850/13. Exatamente por isso, a lei confere escasso valor probatório ao depoimento dos colaboradores premiados – art. 4º, § 16, da Lei 12.850/13. Suas declarações devem ser reforçadas por outros elementos de prova que as confirmem.



    2. No caso, além da palavra dos colaboradores, não há indícios suficientes contra o Senador denunciado. A falta de indícios mínimos que justifiquem o recebimento da denúncia deve ensejar a sua rejeição, nos termos do art. 6º da Lei n° 8.038/90 e art. 395 do CPP. 



    3. Em relação aos demais denunciados que não possuem foro por prerrogativa de função, paira dúvida quanto à suficiência da prova do liame entre os recursos supostamente desviados das construtoras e o alegado esquema de corrupção, razão pela qual o julgamento deve ser cindido, com o declínio dos autos às instâncias ordinárias. 



    4. Rejeição da denúncia em relação à autoridade com prerrogativa de foro e remessa dos autos às instâncias ordinárias para decisão sobre os demais denunciados”.



    Em razão de a causa de pedir desta Reclamação articular com o quanto decidido no Inquérito 4005, colaciono excerto de meu voto que, penso, é revelador do plexo fático subjacente à denúncia rejeitada em 2018:



    “O Senhor Ministro Gilmar Mendes: Trata-se de denúncia contra o Senador Fernando Bezerra de Souza Coelho e contra Aldo Guedes Alvaro, pelos crimes do art. 317, § 1º, combinado com art. 327, § 2º, do CP (corrupção passiva majorada), e art. 1º, § 4º, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro majorada) e contra João Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho, pelo crime do art. 1º, § 4º, da Lei 9.613/98 (lavagem de dinheiro majorada).



    De acordo com a acusação, as empresas de construção civil envolvidas nas obras da Refinaria do Nordeste ou Refinaria Abreu Lima (RNEST) teriam sido favorecidas por atos de ofício da administração estadual, comandada por Eduardo Campos, tendo Fernando Bezerra de Souza Coelho como seu Secretário. Esses atos consistiriam em incentivos fiscais e facilidades administrativas.



    Em contrapartida, nos anos de 2010 e 2011, as construtoras teriam doado para a campanha de Eduardo Campos para reeleição ao cargo de Governador. Também teria desviado recursos para a campanha de forma oculta, via contratos simulados.



    A acusação de corrupção ao parlamentar está amparada principalmente no depoimento de colaboradores premiados. Os colaboradores são interessados no reconhecimento da responsabilidade penal dos delatados, por ser o fundamento da sanção premial que receberão art. 4º da Lei 12.850/13. Exatamente por isso, a lei confere escasso valor probatório ao depoimento dos colaboradores premiados art. 4º, § 16, da Lei 12.850/13. Suas declarações devem ser reforçadas por outros elementos de prova que as confirmem.



    No caso, além da palavra dos colaboradores, não há indícios suficientes contra o Senador denunciado.



    O acusado assumiu a Secretaria de Desenvolvimento Econômico de Pernambuco em janeiro de 2007. Como demonstra a defesa, os incentivos fiscais ao setor petrolífero estão previstos em lei estadual de 2006.



    O fato de o denunciado ter frequentado a sede da Petrobras é perfeitamente compatível com sua condição de Secretário da administração de um Estado que conta com um grande empreendimento da companhia. A mesma situação torna natural seu contato com executivos das empresas envolvidas na construção da RNEST.



    O vínculo entre as doações empresariais, declaradas e registradas, para a campanha de reeleição de Eduardo Campos, e os atos de ofício da administração não está suficientemente estabelecido por elementos diversos do depoimento dos colaboradores.



    A acusação demonstra que as construtoras fizeram doações de monta à campanha de Eduardo Campos. Na época, entretanto, o financiamento empresarial era permitido. Não havendo negociação de atos de ofício, admitia-se o apoio de pessoas jurídicas a candidaturas. As construtoras tinham interesse no Estado de Pernambuco, na medida em que executavam grandes obras naquela unidade da federação. Em tese, é possível que estivessem satisfeitas com os rumos da gestão e dispostas a contribuir com a reeleição, sem que isso represente ilícito.



    Ainda menos expressivos são elementos de corroboração do envolvimento do então Secretário Fernando Bezerra de Souza Coelho na transação ilícita. Não era ele o era destinatário das doações. Salvo demonstração de contatos eventuais com executivos das empresas, de conteúdo não determinado, não há prova de envolvimento pessoal na solicitação ou no recebimento dos recursos.



    A acusação prossegue relatando que, em busca em apreensão, determinada na Operação Politeia, foi constatado que o Partido Social Brasileiro (PSB), de Eduardo Campos e do denunciado Fernando Bezerra de Souza Coelho, constava do cadastro de fornecedores do Consórcio Ipojuca Interligações, responsável por obras na RNEST. Tal informação não é acompanhada de demonstração de pagamento ao Partido. De qualquer sorte, há prova de que a Queiroz Galvão, líder do consórcio, doou para as campanhas do PSB, o que poderia ser uma explicação para o cadastro.



    A acusação também busca demonstrar que as construtoras desviaram recursos por meio de contratos simulados.



    A OAS teria desviado recursos por meio de pessoas jurídicas ligadas a Roberto Trombeta e Rodrigo Morales: Hedge Auditoria e Consultoria Tributária Ltda., Morales Advogados Associados, Nieto Gestão Empresarial Ltda., Manwin Hiundai Serviços Automobilísticos Ltda., e outras pessoas jurídicas com denominação Manwin. Essas pessoas jurídicas, por sua vez, teriam feito pagamentos à Câmara & Vasconcelos Locação e Terraplenagem Ltda., ligada ao denunciado João Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho, forjando como causa jurídica contratos de prestação de serviços. Além disso, a própria OAS teria simulado contratos com a Câmara & Vasconcelos.



    Nesse ponto, a denúncia narra um ciclo de operações atípicas.



    No entanto, o suposto passo seguinte transferência dos recursos para a campanha de Eduardo Campos não foi rastreado. De acordo com a acusação, logo depois de cada uma das operações de valor significativo, os montantes transferidos foram sacados por meio de cheques de quantia também elevada, indicando que as vantagens indevidas chegaram ao beneficiário final em dinheiro.



    O único elemento de confirmação para demonstrar que o dinheiro fez o caminho de volta é a suposta proximidade entre o falecido Eduardo Campos e João Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho.



    Mesmo que se tenha o elemento confirmatório por suficiente para demonstrar o delito, a contribuição do Senador Fernando Bezerra de Souza Coelho para os fatos não resta corroborada.



    Como indício da ligação entre o Senador Fernando Bezerra de Souza Coelho e os fatos há uma mensagem de texto, enviada por pessoa não identificada ao celular do Presidente da OAS Léo Pinheiro, em 19.12.2013. Note-se que entre os fatos e a mensagem decorreram mais de dois anos.



    Na mensagem, informa-se que AG (supostamente Aldo Guedes) ligou, a pedido de Eduardo (supostamente Eduardo Campos), e solicitou que Léo Pinheiro recebesse FBC (supostamente Fernando Bezerra de Souza Coelho). Acolhendo a interpretação da acusação quanto aos envolvidos, a conclusão é de que o denunciado Fernando Bezerra de Souza Coelho não tinha, ao menos no momento da mensagem, intimidade ou acesso suficiente ao Presidente da OAS para contatá-lo diretamente. O elemento não corrobora a tese de que um par de anos antes ambos estiveram envolvidos em um consórcio criminoso comum.



    O contexto é bastante semelhante quanto à construtora Camargo Corrêa. A solicitação de vantagem indevida teria sido feita pelo denunciado Aldo Guedes Álvaro, supostamente próximo a Eduardo Campos.



    Os valores teriam sido desviados da construtora à sociedade Master Terraplanagem, sacados em dinheiro e alcançados a João Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho. Alegadamente, trata-se de pessoa jurídica constituída em nome de pessoas que nem sequer sabiam de sua qualidade de sócio. Ainda assim, não há demonstração de ligação do Senador Fernando Bezerra de Souza Coelho com a Master.



    Mais uma vez, os valores teriam sido convertidos em dinheiro e a trilha para a campanha de Eduardo Campos não foi localizada.



    Não há outros elementos reforçando a contribuição de Fernando Bezerra de Souza Coelho para esses fatos.



    A acusação prossegue descrevendo uma ligação entre Aldo Guedes Álvaro e João Carlos Lyra Pessoa de Mello Filho e o avião Cessna Citation 560 XLS, Prefixo PR-AFA, empregado por Eduardo Campos em sua campanha presidencial de 2014. Os fatos relativos à aeronave não compõem a acusação. Estão narrados apenas para demonstração do vínculo entre os acusados.



    Ainda assim, os indícios são insuficientes. A ligação do Senador Fernando Bezerra de Souza Coelho a tais fatos é descrita de forma perfunctória. A acusação limita-se a afirmar que o Senador teria mantido contatos telefônicos com Aldo Guedes Álvaro e com Eduardo Campos.



    Por fim, nem sequer os depoimentos dos colaboradores são coesos quanto à responsabilidade do parlamentar federal. Como ressaltou a defesa, há divergências importantes entre os colaboradores Alberto Youssef e Paulo Roberto Costa sobre a participação de Fernando Bezerra de Souza Coelho na solicitação da vantagem indevida.



    Nesse contexto, os elementos de reforço aos depoimentos dos colaboradores são insuficientes.



    No caso, a falta de prova da corrupção passiva também afasta a lavagem de dinheiro dos mesmos recursos.



    Dessa forma, tenho que os elementos coligidos em desfavor o Senador Fernando Bezerra de Souza Coelho são insuficientes para ensejar a ação penal.



    Quanto aos demais acusados, paira dúvida quanto à suficiência da prova do liame entre os recursos supostamente desviados das construtoras e o alegado esquema de corrupção.



    A toda sorte, tendo em vista a rejeição da acusação contra o único denunciado com prerrogativa de foro perante esta Corte, tenho que a melhor solução é a cisão do julgamento, com a declinação da causa às instâncias ordinárias.



    Ante o exposto, peço vênia ao Relator para rejeitar a denúncia contra o Senador Fernando Bezerra de Souza Coelho, na forma do art. 6º da Lei 8.038/90, combinado com art. 395, III, do CPP, declinando a competência para apreciação do restante da acusação às instâncias ordinárias”.



    Foram sobre os fatos acima transcritos que o Supremo Tribunal Federal se debruçou quando do julgamento do Inquérito 4.005. E naquela ocasião – sublinho – a Segunda Turma concluiu pela inexistência de justa causa apta ao exercício da ação penal sobre os fatos descritos na denúncia ofertada, tendo em vista a ausência de suporte probatório mínimo, isto é, rejeitou a possibilidade de responsabilização do reclamante pelos fatos objeto da investigação preliminar.



    Pois bem. Concomitantemente à persecução penal, o ora Reclamante figura no polo passivo de ação de improbidade administrativa, cuja exordial, que é datada de 06.12.2018 (e-DOC 6, p. 168), aduz o quanto segue:



    “A presente ação decorre dos desdobramentos cíveis das apurações realizadas no âmbito da Operação Lava Jato, relacionadas a crimes contra o sistema financeiro nacional, contra a ordem econômica e contra a administração pública, fraude à licitação, além de lavagem de dinheiro e organização criminosa. Dentre os diversos delitos identificados, foi comprovada a existência de um esquema de corrupção por meio do qual empreiteiras cartelizadas e empresas privadas não integrantes do cartel contratadas para a execução de obras da estatal acordavam o pagamento de um percentual dos valores dos contratos como propina, em troca do beneplácito de diretores da PETROBRAS à consecução de interesses das empreiteiras junto à estatal. O Ministério Público Federal, a par das ações penais que vêm sendo promovidas na medida em que as investigações se ultimam, notadamente pelos delitos de organização criminosa (art. 1º, § 1º, da Lei 12.850/2013), corrupção ativa e passiva (arts. 333 e 317 do Código Penal), lavagem de dinheiro (art. 1º da Lei 9.613/98) e crimes contra o sistema financeiro nacional (arts. 16, 21, parágrafo único, e 22, caput e parágrafo único, da Lei 7.492/1986), também ajuizou, inicialmente, nove ações de improbidade administrativa – seis delas relativas aos atos perpetrados no âmbito da Diretoria de Abastecimento sob o comando de PAULO ROBERTO COSTA, uma delas envolvendo condutas perpetradas tanto na Diretoria de Abastecimento como na Diretoria de Serviços e Gerência de Engenharia, e duas envolvendo atos perpetrados no âmbito da Diretoria Internacional sob o comando de JORGE LUIZ ZELADA, sendo cada uma delas relativa às propinas pagas pelas empreiteiras e empresas privadas a seguir identificadas e seus dirigentes, com os seguintes polos passivos [...]”.



    É sem maiores dificuldades que percebo que os fatos que figuram como objeto do Inquérito 4005 e aqueles narrados na inicial da ação de improbidade administrativa são contemporâneos e diretamente relacionados à mesma sequência de supostos eventos ilícitos, em tese, atribuídos ao reclamante. 



    Há equivalência da causa de pedir mediata, envolvendo o liame material, o que exige resposta jurisdicional idêntica, em atenção à autoridade da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos no Inquérito 4005. Tema que, aliás, está longe de ser inédito para este Supremo Tribunal Federal. 



    Com efeito, a Segunda Turma reputou violada a autoridade de decisão deste Supremo Tribunal Federal no HC 158.319/SP, que concedera a ordem para trancar a Ação Penal 2022926-82.2016.8.26.0000. No caso, procedeu-se a cotejo entre o acervo fático-probatório da referida Ação Penal e concluiu-se pela identidade em relação aos fatos narrados na petição inicial de Ação Civil Pública (n. 5008470- 45.2020.4.03.6100), que, recebida, tinha dado azo à decisão cautelar de indisponibilidade de bens.



    Cuida-se da Reclamação 41.557, de minha Relatoria, a qual assentou a referida identidade em dois pontos nucleares:



    “(1) A ação civil de improbidade administrativa trata de um procedimento que pertence ao chamado direito administrativo sancionador, que, por sua vez, se aproxima muito do direito penal e deve ser compreendido como uma extensão do jus puniendi estatal e do sistema criminal. Nesse sentido, considera-se “a lei de improbidade administrativa uma importante manifestação do direito administrativo sancionador no Brasil” (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 190)



    No ponto, desenvolve a doutrina:



    ‘A fim de poder julgar as demandas de violações aos direitos processuais a ele direcionadas, o TEDH firma um conceito unitário em matéria punitiva dos Estados, a fim de concretizar o conteúdo do que compreendia como matéria penal e poder, assim, decidir sobre as demandas que recebia. O Tribunal estabelece um conceito de direito penal em sentido amplo (...) o direito administrativo sancionador deve ser entendido como um autêntico subsistema penal.’(OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 190)



    ‘Para além de refletir e buscar solucionar os complexos problemas dogmáticos trazidos pela aproximação entre direito penal e direito administrativo, é, também, preciso adotar um enfoque conjunto no campo da política sancionadora. Assim, seguindo a proposta Rando Casermeiro, crê-se que uma política jurídica conjunta, que leve em conta os dois ramos sancionadores, é imprescindível para aportar um mínimo de racionalidade à questão.’ (LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013. p. 122)



    Estabelecida a premissa de que o deferimento da petição inicial e da cautelar no caso em tela é um ato que guarda relação de aproximação com o direito penal, não existem óbices para passarmos então à análise da possibilidade propriamente dita de realizar em sede de reclamação um cotejo analítico entre acervos probatórios de procedimentos distintos, para fins de escrutínio acerca da ofensa à decisão do STF.



    (2) Diante da existência de dois procedimentos distintos, respondidos pelo mesmo sujeito e aparentemente sobre os mesmos fatos, em que o primeiro procedimento é arquivado pelo Supremo – no caso do processo trancado –, é legítimo o escrutínio da Corte, em sede de reclamação, acerca da viabilidade do trâmite do segundo procedimento – viabilidade significa neste ponto, sobretudo, a existência comprovada de fatos novos, que apontem para um acervo probatório independente com relação ao primeiro procedimento.



    Nessa linha, cita-se precedente da Corte em que foi decidido que a reclamação é via adequada para se verificar se as novas provas são hábeis a ensejar a reabertura de investigação cujo arquivamento foi determinado pelo Supremo (STF, Rcl. 20.132/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 23.2.2016):



    “Nesse contexto, a meu sentir, não se mostra necessário revolver, com profundidade, fatos e provas para se concluir pela existência de afronta à autoridade da decisão que ordenou o arquivamento do Inq nº 3.738, razão por que a presente reclamação constitui a via adequada para coarctar o procedimento de investigação ora impugnado. (Voto Min. Dias Toffoli)”



    “O fato de o Ministério Público ter extraído dos fatos uma suspeita maior quanto ao período e quanto aos crimes não é relevante. As provas existentes e o contexto fático são os mesmos. Essas novas definições são simples tentativa de dar nova roupagem às investigações. (Voto Min. Gilmar Mendes)”



    Por isso, entendo que resta devidamente caracterizada a relação de aderência temática entre a decisão reclamada e a decisão-paradigma como pressuposto de viabilidade da presente reclamação”. (RCL 41557/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 15.12.2020).



    Com efeito, o deslinde da questão debatida no aresto acima transcrito passou por uma adequada compreensão da vedação do bis in idem na relação entre direito penal e direito administrativo sancionador. Também aqui a mesma impostação é medida que se impõe.



    A relação entre direito penal e direito administrativo sancionador revela um nódulo problemático do sistema penal com o qual a doutrina especializada vem se ocupando desde o início do século XX, quase coincidindo com o desenvolvimento da própria dogmática jurídico-penal moderna, que foi impulsionada por nomes como Binding, von Liszt e Beling. 



    O ponto central de tensão que aqui nos interessa nessa relação, para além de traçar uma diferenciação formal e material entre o ilícito penal e o ilícito administrativo – algo que foi objeto de preocupação da doutrina desde a publicação de Das Verwaltungsstrafrecht, por Goldschmidt, em 1902 – é a limitação do jus puniendi estatal por meio do reconhecimento (1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do direito administrativo sancionador. 



    Nessa linha, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) estabelece, a partir do paradigmático caso Oztürk, em 1984, um conceito amplo de direito penal, que reconhece o direito administrativo sancionador como um “autêntico subsistema” da ordem jurídico-penal. A partir disso, determinados princípios jurídico-penais se estenderiam para o âmbito do direito administrativo sancionador, que pertenceria ao sistema penal em sentido lato. Nesse sentido o magistério de Ana Carolina Oliveira: 



    “A unidade do jus puniendi do Estado obriga a transposição de garantias constitucionais e penais para o direito administrativo sancionador. As mínimas garantias devem ser: legalidade, proporcionalidade, presunção de inocência e ne bis in idem”. (OLIVEIRA, Ana Carolina. Direito de Intervenção e Direito Administrativo Sancionador. 2012. p. 241)



    A assunção desse pressuposto pelo intérprete, principalmente no tocante ao princípio do ne bis in idem, resulta na compreensão, como será observado, que tais princípios devem ser aplicados não somente dentro dos subsistemas mas também e principalmente na relação que se coloca entre ambos os subsistemas – trata-se aqui justamente de uma baliza hermenêutica para a qualidade da relação.



    É certo que a Constituição Federal anuncia, no art. 37, § 4º, uma noção de independência entre as diferentes esferas sancionadoras: “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.”



    Tal independência, contudo, é complexa e deve ser interpretada como uma independência mitigada, sem ignorar a máxima do ne bis in idem. Explica-se: o subsistema do direito penal comina, de modo geral, sanções mais graves do que o direito administrativo sancionador. Isso significa que mesmo que se venha a aplicar princípios penais no âmbito do direito administrativo sancionador – premissa com a qual estamos totalmente de acordo, o escrutínio do processo penal será sempre mais rigoroso. A consequência disso é que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito penal não pode ser revista no âmbito do subsistema do direito administrativo sancionador. Todavia, a construção reversa da equação não é verdadeira, já que a compreensão acerca de fatos fixada definitivamente pelo Poder Judiciário no espaço do subsistema do direito administrativo sancionador pode e deve ser revista pelo subsistema do direito penal – este é ponto da independência mitigada.



    O artigo 935 do Código Civil coaduna-se perfeitamente com esta interpretação: “A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal.”



    Além disso, pertinente apontar a lógica da ação civil ex delicto, a partir da qual uma ação de reparação de danos poderá ser proposta em âmbito civil mesmo ante uma sentença absolutória, desde que, contudo, não se tenha estabelecido uma tese que reconheça a inexistência do fato ou negativa de autoria. Veja-se a doutrina:



    “(...) uma vez reconhecido na decisão absolutória (...) a prova de não ter o réu praticado a infração, parece-nos irrecusável que a instância civil haverá de se submeter ao referido conteúdo decisório, impedindo-se qualquer tentativa de responsabilização civil pelo fato”. (PACELLI, Eugênio. Curso de processo penal. 2017. p. 200)



    Desse modo, se a fixação de uma tese de negativa de autoria impede a ação civil de indenização, mas ainda obstaculiza a ação civil de improbidade.



    Reforçando a linha de fundamentação aqui construída, a Professora Helena Lobo da Costa, em monografia por meio da qual recebeu o título de Livre Docente pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, destaca que a interpretação no sentido de uma independência absoluta entre o direito penal e o direito administrativo sancionador revela um equívoco metodológico, que alcança sérios problemas práticos:



    ‘Em nossa doutrina e, especialmente, em nossa jurisprudência prevalece ainda o paradigma de ‘independência entre as instâncias’, que além de não apresentar fundamentação científica convincente, gera diversos resultados paradoxais. Além disso, constrói um modelo que pouco se coaduna com a ideia de unidade da ordem jurídica, como um sistema jurídico estruturado e dotado de racionalidade interna. O ordenamento jurídico não pode ser tido como um conjunto desconexo de normas jurídicas, submetidas somente ao princípio da hierarquia. (...) Portanto, a ideia de independência entre as instâncias apresenta diversas inconsistências, não podendo ser abraçada como dogma inquestionável, bem ao contrário’. (LOBO DA COSTA, Helena. Direito Penal Econômico e Direito Administrativo Sancionador. 2013. p. 119 e 222)



    A adoção de uma noção de independência mitigada entre as esferas penal e administrativa – esta parece ser a posição mais acertada diante dos princípios constitucionais reitores do sistema penal, principalmente da proporcionalidade, da subsidiariedade e da necessidade – na interpretação da lei de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), sobretudo do art. 12 (“Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:”), nos leva ao entendimento de que a mesma narrativa fático-probatório que deu ensejo a uma decisão de mérito definitiva na esfera penal, que fixa uma tese de inexistência do fato ou de negativa de autoria, não pode provocar novo processo no âmbito do direito administrativo sancionador – círculos concêntricos de ilicitude não podem levar a uma dupla persecução e, consequentemente, a uma dupla punição, devendo ser o bis in idem vedado no que diz respeito à persecução penal e ao direito administrativo sancionador pelos mesmos fatos.



    Nesse sentido, trago à baila novamente lição de Helena Lobo: 



    “Isto porque decisões penais que reconheçam a inexistência de fato ou ausência de autoria não podem ser simplesmente desconsideradas pelo órgão administrativo (...) O princípio da proporcionalidade configura o fundamento jurídico do direito do ne bis in idem relativo às searas p