Tribunal: STF
Processo: HC 231361
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-21
Data de publicação: 2023-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA NÃO APENAS COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. PECULIARIDADES DO MODO DE AGIR: DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado por Flávio Aurélio Wandeck Filho, Defensor Público de Minas Gerais, em 15.8.2023, em benefício de André Neres Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 29.6.2023, negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.289.5050, Relator o Ministro João Batista Moreira, Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região. 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão do envolvimento do agravante com organização criminosa. 



    2. Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática do tráfico de drogas desde a menoridade — entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual ‘a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no AREsp 2.209.211/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.) 3. Agravo regimental desprovido” (fls. 273-276, e-doc. 5)



     



    2. Contra esse julgado tem-se o presente habeas corpus. O impetrante alega constrangimento ilegal, pois, “[e]mbora reconhecida a primariedade e a não participação de organização criminosa, entendeu-se que a quantidade de drogas apreendidas e a prática de atos infracionais na adolescência conduziria à conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas e assim, o Superior Tribunal de Justiça manteve a negativa de a aplicação da causa de diminuição prevista pelo §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 no caso concreto” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “a simples menção à quantidade das drogas, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa” (fl. 7, e-doc. 1).



    Sustenta que “a quantidade de droga apreendida em poder do paciente (8g de crack e 325g de maconha) não pode ser considerada de grande monta” (fl. 9, e-doc. 1).



    Assevera que, “ao negar a minorante com base no cometimento de atos infracionais na adolescência, a r. decisão ignora por completo os princípios reitores do direito penal juvenil, a situação do adolescente como peculiar pessoa em desenvolvimento e, sobretudo, mostra-se violadora das normas federais que regem o caso e da Constituição Federal” (fl. 10, e-doc. 1).



    Enfatiza “o constrangimento ilegal que o paciente sofre e, portanto, mostra-se imperiosa a necessidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado na ocasião do julgamento do presente habeas corpus. 



    Uma vez aplicado o redutor, de rigor a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, visto que o paciente é primário, todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis e a pena será reestruturada em patamar inferior a quatro anos. 



    Ademais, tratando-se de crime praticado sem violência, possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 18, e-doc. 1).



    Estes os pedidos:



    “(...) pugna a Defensoria Pública pelo conhecimento e concessão da ordem de habeas corpus: 



    1) Reformando-se o v. acórdão combatido, para: 



    a. Reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, adotando-se o fator de 2/3 de redução;



    b. Por consequência, fixar o regime inicial aberto; 



    c. Substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos” (fl. 18, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    4. O juízo da Terceira Vara de Tóxicos, Organização Criminosa e Lavagem de Bens e Valores da comarca de Belo Horizonte, na Ação Penal n. 1381454-65.2021.8.13.0024, condenou o paciente pela prática do crime de tráfico de entorpecente às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa. Não foi aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A sentença foi assim fundamentada:



    “No que se refere à aplicação da causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, malgrada a primariedade do acusado, consoante CAC de ID 6967267998, nota-se que este possui ação penal em curso relativa ao tráfico de drogas, o que acaba por inviabilizar a incidência na espécie da referida causa de diminuição (...)



    Passo à dosimetria de pena.



    A culpabilidade é inerente a descrição típica; os antecedentes são imaculados, consoante CAC juntada ao ID 6967267998; a conduta social e a personalidade do agente serão valoradas favoravelmente ao réu, por inexistir elemento suficiente à sua apreciação, devendo ser aplicado o princípio da não-culpabilidade; o motivo do crime é o próprio dos delitos previstos desta natureza; as circunstâncias são as comuns aos delitos desta espécie; e as consequências do crime são as ordinárias.



    Tendo em vista que as circunstâncias judiciais favoráveis ao réu, fixo a pena base no mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um deles correspondendo a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, face à falta de provas quanto à capacidade econômica do agente. 



    Na segunda fase de aplicação, inexistem circunstâncias agravantes e atenuantes a serem reconhecidas, por tal razão, mantenho a pena acima declinada como intermediária.



    Na terceira fase, inexistem causas de aumento e de diminuição, motivo pelo qual torno em definitiva a pena acima fixada a pena 5 (cinco) anos reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cada um deles correspondendo a 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, face à falta de provas quanto à capacidade econômica do agente.



    Estabeleço, em obediência ao art. 33, §2°, alínea b, CP, o regime semiaberto para início do cumprimento da sanção penal imposta. O quantitativo da pena não autoriza a concessão dos benefícios dispostos no art. 44 e art. 77 do Código Penal” (fls. 34-35, e-doc. 5). 



    5. Contra a sentença a defesa interpôs a apelação criminal n. 1.0000.22.009833-9/001, à qual a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais negou provimento, mantendo a condenação, com os seguintes fundamentos:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – VALOR PROBANTE – CONDENAÇÃO MANTIDA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO §4o DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – IMENSA QUANTIDADE DE DROGAS – ACUSADO QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. - Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe. - Apesar de primário e de bons antecedentes, a apreensão de imensa quantidade de drogas em poder do agente evidencia que ele possuía certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, pelo menos, que se dedicava a essa atividade criminosa, não o qualificando como traficante ocasional, o que justifica a não incidência da redução legal de pena prevista na Lei de Drogas. VV. - Sendo o réu primário, portador de bons antecedentes e não comprovada sua dedicação ao cometimento de crimes, ou que integre qualquer organização criminosa, possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no §4o do art. 33 da Lei 11.343/06, denominada na doutrina como “tráfico privilegiado”, na fração de 1/6, no caso concreto” (fls. 108-126, e-doc. 5 - grifos nossos).



    6. A defesa opôs embargos infringentes, para “fazer prevalecer o voto minoritário do Desembargador Revisor, que reconheceu a causa da diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006” (fl. 138, e-doc. 5), não tendo sido eles acolhidos (fl. 152, e-doc. 5).



    7. A defesa interpôs recurso especial, buscando a reforma do “acórdão no ponto relacionado ao reconhecimento do privilégio previsto no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06 e à substituição da pena” (fl. 171, e-doc. 5).



    A Desembargadora Terceira Vice-Presidente não admitiu o recurso, com fundamento no inc. V do art. 1.030 do Código de Processo Civil (fl. 193, e-doc. 5).



    8. A defesa interpôs o Agravo em Recurso Especial n. 2289505/MG no Superior Tribunal de Justiça, para obter a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 204-209, e-doc. 5).



    Em decisão monocrática, o Ministro João Batista Moreira, Relator, conheceu do agravo e negou provimento ao recurso especial, nestes termos:



    “O Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão do envolvimento do agravante com organização criminosa. 



    Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática do tráfico de drogas desde a menoridade — entendimento este que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual ‘a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no AREsp n. 2.209.211/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023). (...)



    Incide, no ponto, a Súmula 568/STJ, segundo a qual o relator poderá negar provimento ao recurso, monocraticamente, quando houver entendimento dominante desta Corte acerca do tema.



    Com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, b, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, conheço do agravo e nego provimento ao recurso especial” (fl. 231-234, e-doc. 5).



    9. A defesa interpôs o Agravo Regimental n. 2.289.505/MG contra a decisão monocrática, pleiteando a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 242-245, e-doc. 5).



    O agravo regimental foi desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, em acórdão com esta ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. RECURSO DESPROVIDO. 



    1. O Tribunal de origem deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão do envolvimento do agravante com organização criminosa. 



    2. Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática do tráfico de drogas desde a menoridade – entendimento que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual ‘a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no AREsp 2.209.211/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.)



    3. Agravo regimental desprovido” (fls. 272-276, e-doc. 5).



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (DJe 7.8.2020).



    No voto condutor daquele julgamento, ressaltei que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime, nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, de acordo com padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Assim também, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido é a decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 201.054, de minha relatoria, DJe 27.4.2021.



    Ter o paciente praticado atos infracionais quando menor, portanto, não é fator hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição.



    11. Entretanto, como se comprova pelas decisões proferidas nas instâncias antecedentes, diferente do alegado na inicial da presente impetração, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foram considerados apenas os atos infracionais praticados pelo paciente. Considerou-se a quantidade de droga apreendida e a comprovação do envolvimento do paciente com atividades criminosas. Estes os fundamentos do julgado objeto deste habeas corpus:



    “Por decisão desta relatoria, o agravo foi conhecido para desprover o recurso especial nos seguintes termos (e-STJ fls. 381-382):



    O Tribunal a quo deixou de aplicar o redutor do tráfico privilegiado em razão do envolvimento do agravante com organização criminosa. Para tanto, levou-se em consideração, além da grande quantidade de drogas apreendidas, as anotações pela prática do tráfico de drogas desde a menoridade — entendimento este que se alinha à jurisprudência desta Corte, segundo a qual ‘a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no AREsp n. 2.209.211/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023.)



    (...)



    Esse entendimento encontra amparo na jurisprudência do STJ de que ‘a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no AREsp n. 2.209.211/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/3/2023)” (fls. 274-275, e-doc. 5).



    O mesmo entendimento fundamentou o julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:



    “No que tange ao pedido de reconhecimento em favor do acusado da causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33 da Lei 11.343/06, mais uma vez sem razão a defesa, pelos motivos que passo a expor.



    Para a incidência da referida minorante, mister se faz que o agente satisfaça, de forma cumulativa, os requisitos ali elencados. Vale dizer, a falta de um deles impede, necessariamente, a concessão do benefício em favor do acusado. (...)



    No caso dos autos, verifico que o acusado não faz jus ao benefício, porque foi preso com imensa quantidade e variedade de drogas (documento eletrônico no 3), o que evidencia que ele possuía certo grau de envolvimento com organização criminosa voltada para a prática do tráfico de entorpecentes ou, ao menos, que se dedicava a essa atividade. Além disso, o acusado ostenta anotações pela prática do tráfico de drogas, desde a menoridade, conforme certidão de antecedentes criminais (documento eletrônico nº 35), relatório circunstanciado de investigação (documento eletrônico no 28) e certidão de antecedentes do menor (documento eletrônico nº 36).



    É cediço que a criação da referida causa de diminuição de pena prevista na nova Lei de Drogas teve por escopo diferenciar o traficante ‘de primeira viagem’ do traficante habitual ou profissional, conferindo àquele tratamento menos rigoroso, compatível com a condição de iniciante no comércio de drogas (flagrado, geralmente, na posse de pequena quantidade de droga), a fim de se corrigir eventuais injustiças praticadas sob a égide da lei anterior (Lei no 6.368/76), que não fazia qualquer distinção entre os vários ‘níveis’ de traficância. (...)



    Assim, não vejo como aplicar a redução legal prevista no art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/06, haja vista que evidenciado nos autos que André se dedicava a atividades criminosas” (fl. 273, e-doc. 5).



    Ainda que se afastasse o fundamento dos atos infracionais apresentados nas instâncias antecedentes, subsistiria o fundamento autônomo e idôneo para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pelas peculiaridades do modus operandi da prática delitiva pelo paciente, demonstrando-se a dedicação à atividade criminosa, como assentado pelas instâncias competentes.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente à atividade criminosa, reconhecida em razão do modo de agir no delito de tráfico de entorpecente praticado, e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 4. O afastamento da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, deu-se em razão das evidências de que a agravante perpetrava o delito com habitualidade, o que aponta para a dedicação à atividade criminosa, tanto assim, que também foi condenada pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o agravante integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividade delitiva, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 214.828-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    12. Embora a pena de cinco anos de reclusão, imposta ao paciente na sentença e confirmada nas instâncias recorridas, permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do semiaberto, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso. Foi considerada a reiteração do paciente na prática de tráfico de drogas e a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 42 da Lei de Drogas e artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 217.911-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 20.9.2022).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 215.805-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.7.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Quantidade de drogas apreendidas. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (146 kg de maconha) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes). Nessa linha, veja-se o HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818-RG, firmou entendimento no sentido de que ‘não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)’. 3. As circunstâncias judiciais ‘elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso’ (HC 140.816-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 214.594-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 27.6.2022).



    Mantida a pena privativa de liberdade imposta ao paciente, de cinco anos de reclusão, com o desprovimento do recurso em segunda instância e nas instâncias subsequentes, descabe cogitar-se de acolher o pleito da inicial, de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Não se comprova, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 1º.2.2011).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora