Tribunal: STF
Processo: ARE 1451298
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-12-11
Data de publicação: 2023-12-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA MANDADO DE SEGURANÇA ICMS. Transferência de mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade. Pretensão da impetrante de que seja reconhecido seu direito a não recolher ICMS nas remessas de mercadorias efetuadas por sua filial com sede em Sorocaba/SP para a sua matriz localizada em Urussanga-SC e as filiais localizadas em Siderópolis/SC (filial 01), Manaus/AM (filiais 01 e 02), Itaitinga/CE (filial 01), Viana/ES (filial 01), Ilha de Itamaracá/PE (filiais 01 e 02). Ordem de segurança concedida pelo juízo de primeiro grau. O simples deslocamento de mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte do ICMS, não constitui ato de comércio, sujeito à incidência do tributo, pois não há circulação de mercadorias, fato gerador do imposto e que se caracteriza pela mudança de titularidade do bem. Operações interestaduais. Entendimento consolidado pelo E. Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça. Teses firmadas nos julgamentos do ARE no. 1.255.885 (Tema 1099-STF) e do REsp 1.125.133/SP (Tema 259-STJ), e no enunciado da Súmula 166. Precedentes desta Corte paulista. Sentença mantida. RECURSO IMPROVIDO E REMESSA NECESSÁRIA NÃO ACOLHIDA”. (eDOC 11, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos art. 102, § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o Tribunal de origem deixou de observar o definido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC 49. Argumenta-se que, na referida ação direta de constitucionalidade, esta Corte, por unanimidade, declarou a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II; 12, I, no trecho "ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular", e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal 87/1996.



    Sustenta-se que, por razões de segurança jurídica e interesse social, houve modulação dos efeitos temporais da decisão até o próximo exercício financeiro. Aponta-se a necessidade da suspensão do presente feito para aplicação da modulação a ser fixada por esta Corte, tendo em vista a indefinição dessa questão.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar. 



    Inicialmente, constata-se que o acórdão recorrido adotou a orientação desta Corte fixada no julgamento do ARE-RG 1.255.885 (Tema 1.099), no âmbito da repercussão geral, cuja ementa transcrevo:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (ARE 1.255.885 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 15.9.2020)



    Com efeito, esta Corte analisou essa mesma questão jurídica no julgamento da ADC 49. Nessa ocasião, reiterou o entendimento firmado no Tema 1.099, cuja ementa, publicada em 4.5.2021, foi assim redigida:



    “Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 4.5.2021)



    Posteriormente, no dia 19.4.2023 o Tribunal, por maioria, julgou os embargos de declaração opostos deste acórdão nos seguintes termos:



    “Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 



    1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 



    2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 



    3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art. 27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 



    4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular”. (ADC 49 ED, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe 15.8.grifou-se)



    Nessa ocasião, esta Corte estabeleceu que, exaurido o prazo sem que os estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. Além disso, atribuiu efeitos prospectivos à declaração de inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica para o exercício de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, em 29.4.2021. 



    Na hipótese, apresente ação mandamental foi impetrada em 9.10.2020, ou seja, em momento anterior à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC 49, em 29.4.2021. Nesses termos, aplica-se ao caso a orientação nela fixado.



    Com efeito, a esse respeito, o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    “Pretende a impetrante a proteção do direito ao não recolhimento de ICMS sobre operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, sem transferência de titularidade (efeitos futuros). 



    O simples deslocamento de mercadorias, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte do ICMS, ainda que localizados em outros Estados, não constitui ato de comércio, sujeito à incidência do tributo, pois não há circulação de mercadorias, fato gerador do imposto caracterizado pela mudança de titularidade do bem. 



    Nesse sentido, a jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça, conforme o enunciado da Súmula 166 e a tese firmada no julgamento do REsp 1.125.133/SP (Tema 259), submetido à sistemática dos recursos repetitivos: “Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.



    Entendimento confirmado pelo julgamento do E. Supremo Tribunal Federal ao firmar a Tese 1099 de repercussão geral:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. Agravo provido para conhecer em parte do recurso extraordinário e, na parte conhecida, dar-lhe provimento de modo a conceder a segurança. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia. (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.255.885-MS, Rel. Ministro Presidente DIAS TOFFOLI, Plenário, j. 15/08/2020, trânsito em julgado em 10/10/2020)



    Verifica-se, então, que não incide o ICMS sobre operações de mero deslocamento físico de mercadorias de um estabelecimento para outro da mesma pessoa jurídica. Ressalte-se, ademais, que inexiste, no ordenamento jurídico, qualquer ressalva acerca da localização do estabelecimento destinatário da mercadoria, se instalado no mesmo Estado da federação do estabelecimento remetente ou não. Daí que, havendo deslocamento entre estabelecimentos na mesma unidade federativa ou Estados diversos, se não for verificada a circulação jurídica da mercadoria, isto é, a transferência de sua titularidade, não é cabível a cobrança de ICMS”. (eDOC 11, p. 7-9)



    Depreende-se do trecho acima que o decidido pelo Tribunal de origem vai ao encontro da jurisprudência pacífica desta Corte, firmada no Tema 1099, no sentido de que não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista se tratar de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de dezembro de 2023.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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