Tribunal: STF
Processo: ARE 1430376
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-17
Data de publicação: 2023-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. RE Nº 837.311-RG/PI; TEMA RG Nº 784. PRETERIÇÃO CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: IMPOSSIBILIDADE NO CAMPO EXTRAORDINÁRIO. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas, assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO EFETIVO DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO, PELO ENTE PÚBLICO, DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CONTRATAÇÃO EM CARÁTER PRECÁRIO DE MONITORES. RECRUTAMENTO PRECÁRIO DEMONSTRADO NOS AUTOS E NÚMERO SUFICIENTE PARA ATENDIMENTO DA PRETENSÃO DA DEMANDANTE. ÔNUS DA COMPROVAÇÃO EXISTÊNCIA DE VAGAS NO CARGO PRETENDIDO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.” (e-doc. 86).



    2. No recurso extraordinário, o recorrente aponta violação aos arts. 2º, 37, caput e incs. I, II, III e IV, 61 e 169 da Constituição da República. Sustenta que a autora foi aprovada fora do número de vagas e que a mera contratação de temporários não implica preterição, inexistindo direito à nomeação pretendida (e-doc. 88).



    É o relatório.



    Decido.



    3. Para melhor exame da controvérsia, colho os seguintes trechos do voto condutor do julgamento do mandamus:



    “De fato, se utilizada a contratação temporária dentro do cenário definido pela Constituição Federal, mostra-se inafastável a observância do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em decisões vinculantes. Porém, com a devida vênia ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça firmado no RMS 63.062/MT, não há como transferir para o impetrante a responsabilidade de provar que não se trata de uma hipótese excepcional de contratação temporária prevista em lei, ou mesmo que necessidade não é temporária e o interesse público não é excepcional.



    Da mesma forma, é desproporcional exigir que o particular demonstre que a necessidade de contratação não era indispensável ou realizada em caráter emergencial e extraordinário, e, ainda, que a contratação ocorrera para serviços ordinários permanentes do Estado, para além da possibilidade de suprir contingências que fujam do controle da Administração Pública.



    (...)



    Assim, a decisão sobre a seleção de monitores (temporários) e a consequente ausência de convocação de aprovados no concurso público deve ser fruto de uma ampla avaliação e estudo realizado pelo Estado, por meio de procedimento administrativo específico para isso, inclusive com a consideração de cenários fáticos alternativos e dos impactos na qualidade do serviço a ser prestado. Por isso, tais elementos, por terem sido produzidos pelo próprio ente público, devem ser apresentados nos autos pelo mesmo, a fim de que sejam sindicados pelo Poder Judiciário.



    (...)



    Interessante se faz observar também que houve a convocação de 17 monitores para desempenhar a função de monitor na disciplina educação física, de modo que já havendo sido ofertadas e preenchidas 7 vagas para o cargo, alcança-se a colocação da autora no certame (13ª colocação).



    (...)



    Avançando nesse entendimento, atente-se que ao se visualizar a utilização das contratações temporárias, descortina-se uma realidade que não restou tratada de forma expressa pela ordem jurídica e pelos precedentes vinculantes. Por isso, o entendimento no sentido de que “não é possível ao Poder Judiciário determinar a nomeação de candidatos para provimento de cargos efetivos se inexistentes cargos vagos”, somente pode incidir quando a contratação de monitores ocorre dentro do estrito e excepcional cenário definido pela Constituição Federal.



    (...)



    No caso dos autos, o Estado de Alagoas não demonstrou a regularidade das contratações temporárias, razão pela qual deve ser reputada inexistente. Consequentemente, deve-se afastar a incidência dos precedentes vinculantes invocados nas informações, na medida em que pressupõe, para serem aplicados, que a contratação temporária, razão pela qual deve ser reputada inexistente. 



    Assim, conforme já mencionado anteriormente, ainda que irregular, a contratação temporária torna evidente a necessidade de agentes públicos na prestação do serviço de educação, além de haver previsão orçamentária para tal contratação, cenário este, de forma excepcional, permite que seja acolhido o pleito formulado na inicial.” (e-doc. 86).



    4. Já o julgamento do mérito no RE nº 837.311-RG/PI, Tema RG nº 784, ficou assim ementado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



     (RE nº 837.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



    5. Na hipótese dos autos, o Tribunal a quo, com base nos pressupostos fático-probatórios constantes dos autos, consignou que teria ocorrido a preterição arbitrária da impetrante, ora agravada, em razão da irregularidade das contratações temporárias realizadas.



    6. Dessa forma, somente a partir do exame dos elementos fático-probatórios seria possível eventualmente concluir de forma diversa ao consignado pelo Tribunal de origem no tocante ao direito da impetrante à nomeação e à posse no cargo de professor de educação física, o que é inviável no campo extraordinário, ante o óbice da enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, é o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, conforme as ementas abaixo:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesse momento processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita à agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 



    (ARE nº 1.297.247-AgR/AC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/06/2021, p. 04/08/2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATA À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OCORRÊNCIA. SÚMULA 279 DO STF. TEMA 784. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata habilitada em concurso público ainda vigente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.” 



    (ARE nº 1.126.925-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/12/2018, p. 1º/02/2019).



    7. Ante o exposto, nego provimento ao agravo no recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Incabível condenação em honorários advocatícios (enunciado nº 512 da Súmula do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de junho de 2023.



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



    Relator