Tribunal: STF
Processo: HC 233363
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-16
Data de publicação: 2023-10-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Felipe Queiroz Gomes, advogado, em 2.10.2023, em benefício de Sérgio Roberto Soares Pinto, contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 29.9.2023, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 771.026/SP, Relatora a Ministra Laurita Vaz. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. ORDEM DENEGADA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. EXIGÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.



    1. O princípio da dialeticidade impõe ao Agravante o ônus de demonstrar o desacerto da decisão agravada. No caso, o agravo regimental possui razões de pedir dissociadas do ato judicial combatido, pois simplesmente reitera as razões da petição inicial, desconsiderando que a decisão impugnada destacou que a condenação pelos crimes de associação para o tráfico de drogas e de integrar organização criminosa obstam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Aplicação da Súmula n. 182/STJ.



    2. Agravo regimental não conhecido” (fl. 1, e-doc. 6).



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. Tem-se nos autos que o paciente foi preso e denunciado pelos crimes previstos “no artigo 33, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06, este combinado com o artigo 29 do Código Penal; no artigo 35, ‘caput’, da Lei nº 11.343/06; e no artigo 2º, ‘caput’, da Lei n 12.850/13, este combinado com o parágrafo segundo do referido artigo, tudo combinado com o artigo 69 do Código Penal” (fl. 13, e-doc. 2).



    A defesa assevera que o paciente, “mesmo preenchendo todos os requisitos legais, contrariando a maciça orientação jurisprudencial das Cortes Superiores, os Doutos julgadores deixaram de aplicar o privilégio previsto no artigo 33, § 4º e alterar o regime diverso do fechado. Isso tudo se deu sem a mais ínfima fundamentação, de modo que os julgadores infringiram seu dever de fundamentar” (fl. 2, e-doc. 1).



    Salienta que, “quanto à dosimetria da pena, merece reconhecimento a causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06, pois o Paciente é primário, ostenta bons antecedentes e não integra qualquer espécie de organização criminosa” (fl. 2, e-doc. 1).



    Alega que “o § 4º, do artigo 33 não fala em ‘quantidade ou tipo de droga’, de modo que o que se vê é a aplicação prática da vedada interpretação extensiva prejudicial em Direito Penal. Ou seja, aumentou-se o alcance da norma com o fito de negar a benesse a que faz jus o paciente” (fl. 7, e-doc. 1).



    Argumenta que, “sendo ou não aplicado o redutor acima mencionado, a pena total do paciente é menor que 08 (oito) anos, portanto, o regime inicial pode ser diverso do fechado” (fl. 7, e-doc. 1).



    Ressalta que, “como no caso do paciente, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, como base na gravidade abstrata do delito” (fl. 8, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Ante o exposto, requer seja concedida a ordem de ‘Habeas Corpus’ para seja aplicado ao Paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado, por medida de justiça” (fl. 10, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    4. O juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Mogi das Cruzes/SP, na Ação Penal n. 0001596-76.2018.8.26.0361, condenou o paciente “como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, por sete vezes, da Lei nº 11.343/2006, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal, à pena de 12 anos e 06 meses de reclusão, 1250 dias-multa; artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 04 anos e 06 meses de reclusão, 1050 dias-multa; artigo 2º, §2º, da Lei nº 12.850/2013, à pena de 06 anos e 09 meses de reclusão, 22 dias-multa; os diversos crimes em concurso material, na forma do artigo 69 do Código Penal, totalizando a pena de 23 anos e 09 meses de reclusão e 2322 dias-multa; o regime prisional é o fechado” (fl. 167, e-doc. 3). 



    A dosimetria da pena foi assim fundamentada na sentença:



    “1.1 Crimes de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2.006).



    1º  Fase da Dosimetria Penal. Na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, verifico que a natureza das drogas apreendidas, em especial no que diz respeito a cocaína e crack, merece maior reprovação. São substâncias entorpecentes que possuem enorme grau de dependência e a sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde pública. Viola o princípio da individualização da pena a não valoração de tal circunstância no crime de tráfico quando a droga apreendida possui tal natureza. Estudos científicos atestam que a cocaína, na sua forma em pó ou na forma crack, causa enorme grau de dependência, bastando o uso por algumas vezes para acarretar a total dependência física e psíquica, além de causar efeitos devastadores na vida social, no futuro e no âmbito familiar dos viciados. A quantidade de drogas apreendida também merece maior reprovação. Ao longo do processo foi apreendida enorme quantidade de drogas, além do que foi possível constatar que a comercialização de drogas por parte do grupo criminoso era enorme, abastecendo praticamente toda a cidade de Mogi das Cruzes. Desta forma, tendo as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao acusado, aumento a pena em 1/2, fixando-a em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.



    2º Fase da Dosimetria Penal. Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias legais atenuantes ou agravantes, a pena permanece inalterada.



    3º Fase da Dosimetria Penal. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena. A defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Tal pedido, porém, é totalmente descabido. Isto porque, o mencionado dispositivo legal exige que o condenado não se dedique a atividades criminosas. Trata-se de causa de diminuição de pena que deve ser aplicada apenas àqueles traficantes ocasionais, que não exerçam atividade criminosa de modo organizado. No caso em tela, verifico que o réu não preenche qualquer destes requisitos. Primeiro, porque ao longo da instrução processual penal restou demonstrado que o acusado integrava organização criminosa de grande porte para a comercialização de substâncias entorpecentes. É assente na jurisprudência, outrossim, que a condenação pelo delito de associação criminosa para o tráfico de drogas impede a concessão do benefício.



    Fixo a pena em 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa.



    Crime continuado.



    No decorrer da instrução processual, restou comprovado que a organização criminosa integrada pelo acusado movimentou enorme quantidade de drogas, em ocasiões diversas, datas diferentes, mas com a mesma semelhança, de modo que aos setes crimes de tráfico de drogas aplico a regra do crime continuado, na forma do artigo 71, caput, do Código Penal. Tendo em vista o número de crimes praticados, a única fração cabível é a máxima legalmente permitida, ou seja, 2/3.



    Desta forma, fixo a pena em definitivo em 12 anos e 06 meses de reclusão e 1250 dias-multa.



    1.2 Crime de Associação para o tráfico de drogas (artigo 35 da Lei nº 11.343/2.006). 



    1º Fase da Dosimetria Penal. Na primeira fase da dosimetria, atento ao disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, verifico que a natureza das drogas apreendidas, em especial no que diz respeito a cocaína e crack, merece maior reprovação. São substâncias entorpecentes que possuem enorme grau de dependência e a sua distribuição acarreta grande nocividade para a saúde pública. Viola o princípio da individualização da pena a não valoração de tal circunstância no crime de tráfico quando a droga apreendida possui tal natureza. Estudos científicos atestam que a cocaína, na sua forma em pó ou na forma crack, causa enorme grau de dependência, bastando o uso por algumas vezes para acarretar a total dependência física e psíquica, além de causar efeitos devastadores na vida social, no futuro e no âmbito familiar dos viciados. A quantidade de drogas apreendida também merece maior reprovação. Ao longo do processo foi apreendida enorme quantidade de drogas, além do que foi possível constatar que a comercialização de drogas por parte do grupo criminoso era enorme, abastecendo praticamente toda a cidade de Mogi das Cruzes. Diante disso, aumento a pena em 1/2, fixando a pena-base em 04 anos e 06 meses de reclusão e 1050 dias-multa.



    2º Fase da Dosimetria Penal. Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias legais atenuantes ou agravantes.



    3º Fase da Dosimetria Penal. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena ou de aumento de pena.



    Sendo assim, fixo a pena em definitivo em 04 anos e 06 meses de reclusão e 1050 dias-multa.



    1.3 3) Crime de organização criminosa (artigo 2º, §§2º e 3º, da Lei nº 12.850/2013).



    1º Fase da Dosimetria Penal. Na primeira fase da dosimetria, à luz do artigo 59 do Código Penal, verifico que as circunstâncias em que o delito foi praticado são graves. Na instrução processual penal, restou demonstrado que a organização criminosa integrada pelo acusado se utilizava de ameaças, homicídio e intimidações para o cometimento de diversos delitos de elevada gravidade. Além disso, era composta por um elevado número de criminosos, o que eleva ainda mais a periculosidade do grupo criminoso, bem como dificulta a elucidação de toda a estrutura criminosa integrada pelo réu.



    Sendo assim, aumento a pena em 1/2, fixando a pena-base em 04 anos e 06 meses de reclusão e 15 dias-multa.



    2º Fase da Dosimetria Penal. Na segunda fase da dosimetria, inexistem circunstâncias legais atenuantes ou agravantes. A pena permanece inalterada.



    3º Fase da Dosimetria Penal. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena. Presentes a causas de aumento de pena previstas no §2º do artigo 2º da Lei nº 12.850/2013, aumento a pena no máximo legal, ou seja, 1/2, fixando a pena em definitivo em 06 anos e 09 meses de reclusão e 22 dias-multa.



    Do concurso material.



    Os crimes diversos foram praticados na forma do artigo 69, caput, do Código Penal, de modo que as penas devem ser somadas. Aplicada a regra mencionada, fixo a pena total do condenado em 23 anos e 09 meses de reclusão e 2322 dias-multa, cada qual no mínimo legal, à míngua de outros elementos aptos a fixar o valor do dia-multa em patamar mais elevado.



    Regime Prisional.



    O regime inicial deve ser o fechado, em observância ao disposto no artigo 2º, o 1º, da Lei nº 8.072/1990, o qual estabelece o regime fechado para os crimes hediondos e os equiparados, bem como por ser o único apto a atender o binômio prevenção-repressão, dada que as circunstâncias judiciais plenamente desfavoráveis aos condenados. Além disso, a somatória das penas não permite regime prisional diverso do fechado.



    Benefícios penais.



    Em razão da natureza hedionda do crime e pela pena aplicada, não são cabíveis os benefícios penais e processuais penais” (fls. 146-150, e-doc. 3).



    5. Contra a sentença a defesa interpôs a Apelação Criminal n. 0001596-76.2018.8.26.0361, à qual a Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, em 23.2.2023, deu parcial provimento, proferindo acórdão nestes termos:



    “Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal no 0001596-76.2018.8.26.0361, da Comarca de Mogi das Cruzes, em que são apelantes CARLOS EDUARDO GALBARINI JUNIOR, IVANILSON BARBOSA DA SILVA (PRESO), WILKER MAGNO DA SILVA LIMA, PETERSON HENRIQUE CAMPOS DE OLIVEIRA, LUCAS DE SOUZA CABRAL MARCELINO, MATHEUS CAIQUE DE ALMEIDA NASCIMENTO, CAIQUE FERNANDO GALDINO DA CONCEIÇÃO, KAIO AUGUSTO MACHADO DE SOUZA, WELLIGNTON DOS SANTOS BARBOSA, ZAIRA FREITAS DOS SANTOS, SERGIO ROBERTO SOARES PINTO, GABRIEL AIRES PIMENTA e FÁBIO SOARES MOURA, é apelado MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO. ACORDAM, em 7a Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para afastar o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de tráfico, posto que a denúncia trata de apenas um crime desta espécie, fixando as penas da seguinte forma: - 20 anos e 09 meses de reclusão, e o pagamento de 2.122 dias-multa, no piso, para CARLOS, IVANILSON e CAIQUE; - 18 anos e 09 meses de reclusão, e o pagamento de 1.822 dias-multa, no piso, para GABRIEL, KAIO, LUCAS, WELLINGTON, FABIO, ZAIRA e SERGIO; - 15 anos, 07 meses e 15 dias de reclusão, e o pagamento de 1.518 dias-multa, no piso, para MATHEUS e; - 21 anos, 10 meses e 15 dias de reclusão, e o pagamento de 2.125 dias-multa, no piso, para PETERSON e WILKER.



    Mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.



    Comunique-se ao Juízo das Execuções. V.U", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão”(fl. 1, e-doc. 4).



    O Desembargador Freitas Filho, relator, assentou no voto condutor do julgamento no Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Como comprovado nos autos, os réus se associaram, bem como a outros indivíduos a fim de praticar o tráfico de diversos narcóticos, tratando da compra, armazenamento, distribuição e venda dos mesmos, além de compor o quadro da organização criminosa, desempenhando atividades criminosas, portanto, devidamente tipificados os delitos previstos nos artigos 35, da Lei n° 11.343/06 e 2º da Lei nº 12.850/13, pois os núcleos dos tipos penais são diversos, não se estando diante, portanto de condutas repetitivas.



    Dessa forma, uma vez configurados os crimes descritos na denúncia, o desfecho condenatório era de rigor, posto que, como analisado a materialidade delitiva e a autoria restaram devidamente incontroversas, e comprovadas de forma exaustiva pelos elementos de convicção compilados ao longo da persecutio criminis. 



    No entanto, como já mencionado neste voto, é necessário o afastamento dos demais delitos de tráfico atribuídos aos réus, restando mantida apenas a imputação pelo delito de tráfico praticado no dia 04 de janeiro de 2018.



    Ante o exposto, passa-se à readequação da reprimenda. 



    Atende razão ao M.M Juiz a quo quando diz que a conduta dos réus se mostra altamente reprovável no que diz respeito aos delitos de tráfico e associação, pois, como elencado nos autos, eles foram responsáveis pelo armazenamento de 1.195 porções de cocaína, na forma de pó, 05 porções de cocaína, na forma de crack, bem como quantidade de maconha, que seriam colocadas à disposição dos consumidores. Ora, tamanha quantidade representa um perigo maior à saúde pública, atingindo incontáveis usuários, isto indica maior afetação ao bem juridicamente tutelado, com a colocação desta grande quantia de nocivos narcóticos em cidade interiorana, as quais, por muitas vezes não dispõem da estrutura ambulatorial necessária para atender de maneira adequada casos de overdose, circunstâncias estas que tornam a atitude dos réus de alta periculosidade. (...)



    A quantidade e natureza da droga considera o potencial de prejuízo à saúde pública que a atividade do traficante venha causar e, tal preceito está em consonância com o princípio da individualização das penas, pois trata de maneira diferente o pequeno traficante daquele já consolidado que lida com maiores quantidades e variedades de entorpecentes. (...)



    Ainda, no que diz respeito ao crime de organização criminosa (Art. 2º, da Lei nº 12.850/13), a conduta dos réus também se mostra altamente reprovável, distanciando-se do padrão esperado para aqueles que praticam o ilícito penal em análise, pois, como bem indicado, se está diante de associação criminosa complexíssima, conhecida como Primeiro Comando da Capital, que assola há anos este Estado, com incontáveis integrantes, muitos dos quais ainda sequer foram identificados com sucesso, notabilizada por promover grave desordem em presídios e ataques mortais contra integrantes do Estado-Polícia.



    Não obstante, como bem pontuado na r. sentença, restou demonstrado que a organização criminosa da qual os réus eram ávidos integrantes se valia de ameaças, intimidações e até assassinatos para o cometimento de diversos crimes de alta gravidade. Além de ser composta por um elevado número de pessoas, o que dificulta a elucidação de toda a estrutura criminal formada, sendo que muitos dos interlocutores cujos apelidos foram pontuados nas interceptações, sequer foram identificados. (...)



    Passo outro, não se fala na concessão do benefício do §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, por expresso impedimento legal, pois, como visto, os réus integram organização e associação criminosa.



    Por fim, afastada, agora, a continuidade delitiva com o reconhecimento de crime único para o tráfico, é mantido o concurso material entre os delitos com a soma das penas, conforme o disposto no artigo 69, do Código Penal, totalizando, assim, a sanção de: (...)



    - 18 anos e 09 meses de reclusão, e o pagamento de 1.822 dias-multa, no piso, para GABRIEL, KAIO, LUCAS, WELLINGTON, FABIO, ZAIRA e SERGIO; (...)



    Por fim, incabível que o regime prisional inicial seja outro diverso do fechado, em razão da existência de expressa proibição legal, uma vez que o próprio Código Penal em seu artigo 33, §2º, determina claramente que o condenado à pena superior a oito anos deverá iniciar o seu cumprimento em regime inicial fechado. (...)



    Por derradeiro, não há que se falar em liberdade provisória para os réus conforme pleiteado pelas combativas defesas, posto que os mesmos restaram condenados na primeira instância, sendo tal condenação mantida por meio do presente acórdão. (...)



    Diante do exposto, pelo meu voto, afastadas as preliminares, DOU PARCIAL PROVIMENTO aos recursos para afastar o reconhecimento da continuidade delitiva entre os delitos de tráfico, posto que a denúncia trata de apenas um crime desta espécie, fixando as penas da seguinte forma: (...)



    - 18 anos e 09 meses de reclusão, e o pagamento de 1.822 dias-multa, no piso, para GABRIEL, KAIO, LUCAS, WELLINGTON, FABIO, ZAIRA e SERGIO; (...)



    Mantendo-se, no mais, a r. decisão por seus próprios fundamentos.



    Comunique-se ao Juízo das Execuções.



    Arrematando-se, tendo em vista que os motivos que ensejaram o decreto da prisão preventiva são idôneos e persistem até o presente momento, não há qualquer motivo para determinar sua cassação. Assim, mantém-se a prisão preventiva. Recomendem-se os réus na prisão em que se encontram” (fls. 64-66, 68, 72, 81 e 85, e-doc. 4).



    6. Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 771.026/SP, pedindo “a aplicação da minorante do tráfico privilegiado e a alteração do regime inicial de cumprimento de pena”.



    Em 18.9.2023, a Ministra Relatora Laurita Vaz denegou a ordem, com os seguintes fundamentos:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELOS DELITOS DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS E DO ART. 2.º, § 2.º, DA LEI N. 12.850/2013. ORDEM DENEGADA”. 



    A decisão monocrática foi assim fundamentada, como consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça:



    “São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.



    No caso dos autos, o Tribunal a quo manteve a condenação do Paciente também pelos delitos de associação para o tráfico e de integrar organização criminosa. 



    Nessa conjuntura, entende-se que, ‘[c]onforme pacífica jurisprudência desta Corte, a condenação concomitante por associação para o tráfico de entorpecentes obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas’ (AgRg no HC n. 437.616/SP, relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 26/4/2022, DJe 2/5/2022). (...)



    Quanto ao regime prisional, observo que as penas-bases foram fixadas acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e, diante do quantum da pena, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado.



    Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus”.



    7. Contra essa decisão foi interposto, no Superior Tribunal de Justiça, o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 771.026/SP, no qual a defesa reiterou o pedido de aplicação, à pena do paciente, da “minorante tráfico privilegiado porque é primário, ostenta bons antecedentes e não integra qualquer espécie de organização criminosa” (fl. 2, e-doc. 6).



    Em sessão de julgamento realizada em 26.9.2023, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do agravo regimental, ao fundamento de incidir, na espécie, o enunciado da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça, pela qual “[é] inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada” (fl. 4, e-doc. 6).



    A Relatora, Ministra Laurita Vaz, assentou, no voto condutor do julgamento, que “o agravo regimental de fls. 579-588 possui razões de pedir dissociadas do ato judicial combatido, pois simplesmente reitera as razões da petição inicial, desconsiderando que a decisão impugnada destacou que a condenação pelos crimes de associação para o tráfico de drogas e de integrar organização criminosa obstam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado” (fl. 4, e-doc. 6). 



    8. As questões referentes a pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXAME DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DE OUTROS TRIBUNAIS. INVIABILIDADE. 



    1. O objeto da tutela em Habeas Corpus ‘é a liberdade de locomoção quando ameaçada por ilegalidade ou abuso de poder (CF, art. 5º, LXVIII), descabendo sua utilização para reexaminar pressupostos de admissibilidade de recursos de outros tribunais’ (HC 149831, DJe de 15/3/2018). Ausente quadro de flagrante ilegalidade.



    2. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 208.431-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.12.2021).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ENUNCIADO Nº 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM JULGAMENTO DE RECURSO ESPECIAL. INADMISSIBILIDADE DA UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA DISCUSSÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDO E INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A análise da aplicação do Enunciado nº 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça – ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’ –, consiste em verificação de pressuposto de admissibilidade do recurso especial.



    2. Não se revela admissível a utilização do habeas corpus quando se objetiva discutir pressupostos de admissibilidade de recursos de outros Tribunais. (...) 



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 200.399-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.8.2021).



    9. O pedido de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, apresentado nesta impetração, não foi apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça no ato coator objeto desta impetração. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de indevida supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta Suprema Corte, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências. 



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2020).



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    11. Pretende-se, neste habeas corpus, a aplicação da “causa de diminuição prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado” (fl. 10, e-doc. 1).



    Tem-se que o juízo de origem, ao analisar a aplicação do tráfico privilegiado ao paciente, assim fundamentou a sentença:



    “3º Fase da Dosimetria Penal. Na terceira fase, inexistem causas de diminuição de pena. A defesa pleiteou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Tal pedido, porém, é totalmente descabido. Isto porque, o mencionado dispositivo legal exige que o condenado não se dedique a atividades criminosas. Trata-se de causa de diminuição de pena que deve ser aplicada apenas àqueles traficantes ocasionais, que não exerçam atividade criminosa de modo organizado. No caso em tela, verifico que o réu não preenche qualquer destes requisitos. Primeiro, porque ao longo da instrução processual penal restou demonstrado que o acusado integrava organização criminosa de grande porte para a comercialização de substâncias entorpecentes. É assente na jurisprudência, outrossim, que a condenação pelo delito de associação criminosa para o tráfico de drogas impede a concessão do benefício” (fl. 147, e-doc. 3).



    Ao reformar a sentença, o Tribunal de Justiça de São Paulo afastou a aplicação do tráfico privilegiado ao paciente, considerando que “não se fala na concessão do benefício do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, por expresso impedimento legal, pois, como visto, os réus integram organização e associação criminosa” (fl. 72, e-doc. 4). 



    Consta do sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que, ao julgar o Habeas Corpus n. 771.026/SP, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, decidiu: 



    “São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. No caso dos autos, o Tribunal a quo manteve a condenação do Paciente também pelos delitos de associação para o tráfico e de integrar organização criminosa. Nessa conjuntura, entende-se que, ‘[c]onforme pacífica jurisprudência desta Corte, a condenação concomitante por associação para o tráfico de entorpecentes obsta a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas”.



    Para afastar a premissa de que o paciente dedica-se a atividade e organização criminosas e concluir que deveria incidir, na espécie, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, medida inviável em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” 
(HC n. 230.097, de minha relatoria, DJe 10.7.2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. REGIME PRISIONAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a)