Tribunal: STF
Processo: HC 226107
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-28
Data de publicação: 2023-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que, no HC 772.258/MS, indeferiu o processamento do habeas corpus (eDOC.31).



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas à pena de 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão em regime fechado; b) há ausência de fundamentação idônea, no que tange à não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º e também fixação do regime fechado; c) há ainda ilegalidade na manutenção de sua prisão preventiva, pois incompatível com o regime prisional projetado como o adequado pelo impetrante ao caso concreto (ao menos regime semiaberto). 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    1.1. A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei).



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei).



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei).



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2o Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    3.1. In casu, verifico a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    Primeiramente esclareço que como bem asseverou o ato coator, embora o impetrante insurja-se quanto à manutenção da custódia cautelar, no caso presente a prisão já decorre de condenação transitada em julgada. Prejudicado, portanto, o pedido nesse particular. 



    Há, porém, o que reparar quanto à dosimetria da pena aplicada e regime prisional. 



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura ilegítimo bis in idem “considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006).” (HC 112776, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19/12/2013). 



    A questão restou definitivamente sedimentada, sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do Tema 712: 



    “Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.” (ARE 666334 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 03/04/2014) 



    Na espécie, o Juízo singular não promoveu nenhum incremento na pena base, mas afastou a incidência do redutor valendo-se da quantidade e natureza da droga apreendida, nos seguintes termos:



    “Quanto ao réu RODRIGO LORENCETTI MARTINS: Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e conjungando-as com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Reconheço a atenuante de confissão, porém deixo de reduzir as penas em respeito à Súmula n. 231 do STJ. Ausentes causas de diminuição de pena. 



    Deixo de aplicar a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. O réu não possui nenhum vínculo com o Estado de Mato Grosso do Sul e a droga tinha como destino o Estado do Espírito Santo, onde ambos os réus residem, se conheceram e combinaram a empreitada criminosa. Transportavam elevada quantidade de droga – 62,5 KG, e o modus operandi do crime, com o envolvimento de terceiros no preparo e colocação no veículo, além do local onde a buscaram, próximo à fronteira com o Paraguai, distante quase 2000 KM do seu domicílio, são fatos que evidenciam que os acusados, ainda que eventualmente, dedicavam-se à atividade criminosa. Em decorrência da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, aumento as penas em 1/6 (um sexto), elevandoas para 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, tornando-a definitiva nesse patamar.



    (...)



    Quanto ao réu VINICIUS PACHECO DOS SANTOS:



    Analisadas as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e conjungando-as com o art. 42 da Lei n. 11.343/06, a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, de 05 (cinco) anos de reclusão, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Reconheço a atenuante de confissão, porém deixo de reduzir as penas em respeito à Súmula n. 231 do STJ.



    Pelas mesmas razões acima declinadas em relação ao réu RODRIGO LORENCETTI MARTINS, deixo de aplicar a minorante do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    Aumento a pena em 1/6, em razão da incidência da majorante definida no artigo 40, V, da Lei de Drogas, tornando-a definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.



      Desta feita, a pena do acusado VINICIUS PACHECO DOS SANTOS resta fixada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e ao pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada um no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.”



    Já o Tribunal de Origem reformou a dosimetria da pena para a) majorar a pena base em razão da quantidade de droga apreendida; b) manter a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 também em razão da quantidade de entorpecente e c) recrudescer o regime em razão da negativação da circunstância judicial, com base na seguinte fundamentação:



    1º - Do pedido ministerial que visa o aumento da pena-base. Infere-se da sentença (f. 287/298) que a pena-base fixada no quantum mínimo legal – 5 anos de reclusão e 500 dias-multa - uma vez que foram consideradas todas as circunstâncias judiciais favoráveis.



    Ocorre que, como bem salientou o Parquet, os acusados estavam transportando considerável quantidade de droga – 62,5 Kg (sessenta e dois quilos e quinhentos gramas) de maconha – fato que não foi devidamente observado pela sentença quando da dosimetria da pena.



    Sabe-se que a quantidade de droga é uma das circunstâncias judiciais preponderantes, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que estipula que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente."



    No caso, como visto, foram apreendidos 62,5 Kg (sessenta e dois quilos e quinhentos gramas) de maconha, quantidade que, sem dúvida, deve ser valorada pelo julgador no momento da fixação da pena. 



    Nesse cenário, em razão da vultosa quantidade da droga apreendida, nos termos previstos pelo art,. 42 da Lei 11.343/2006, impositiva a valoração negativa dessa circunstância judicial.



    (...)



    3º - Do reconhecimento do tráfico privilegiado, buscado pela defesa.



    Impossível, no caso destes autos, o reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ante a ausência de pelo menos um de seus requisitos.  Isto porque aqui não se trata de um simples transporte de drogas, mas sim do transporte de enorme quantidade, ou seja, de 79 tabletes de maconha, que totalizaram 62,5 Kg (sessenta e dois quilos e quinhentos gramas), circunstância que, a meu sentir, por si só, indica que o transportador integra grupo organizado para o tráfico ou dedica-se a atividades criminosas.



    Nem se alegue que a quantidade de droga, por si só, é insuficiente para indicar dedicação a atividade criminosa ou que o agente integre organização criminosa, pois quando for efetivamente grande, desproporcional, enorme, constitui, sim, fator determinante para o afastamento do privilégio previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, conforme se tem decidido.



    A quantidade de droga, por si só, não basta para afastar o privilégio legal quando não for excessivamente elevada, como se vê pelo exemplo que vem do STJ (...).



    Visto, assim, que a quantidade de droga pode ou não, por si só, afastar o privilégio legal, tenho como certo que neste caso, diante da desproporcional quantidade, tal circunstância (que neste caso não está isolada, como se verá abaixo) seria suficiente para a denegação do benefício da redução da pena, seja por indicar dedicação a atividade criminosa ou integração a organização criminosa.



    E isto é assim por ser público e notório que qualquer organização criminosa age a partir de divisão de tarefas, e que seus líderes jamais participam das atividades de execução, como é o caso do transporte, em razão do elevado risco que isso representa. Normalmente a maior parte de seus componentes sequer se conhece. E isto é assim porque "não saber quem é quem numa dessas organizações é uma medida de segurança para os que a integram, tanto para afastar riscos de delação, quanto para se esquivar da chamada 'queima de arquivo` (..)" (TRF 3ª R.; ACr 0010410-28.2009.4.03.6000; MS; Quinta Turma; Rel. Juiz Fed. Conv. Rubens Calixto; Julg. 17.12.2012; DEJF 27.12.12; p. 25).



    Nesse contexto, seria muita ingenuidade acreditar que o executor da etapa de maior risco fosse escolhido ao acaso, em razão da grande quantidade de dinheiro movimentada pelo narcotráfico em situações como estas, em que o investimento é pesado na preparação e planejamento de cada etapa, na cuidadosa escolha dos participantes, distribuição de tarefas e, principalmente, na execução do ato, especialmente quando se trata do transporte de tamanha quantidade de substância proscrita.



    Na hipótese, verifica-se que os acusados – Vinicius e Rodrigo –deslocaram-se do Estado do Espírito Santo com o fim precípuo de buscar o entorpecente neste Estado e levá-lo até à cidade de Vila Velha-ES.



    Embora na fase policial tenham negado o conhecimento acerca do entorpecente encontrado no interior do carro que era guiado por Rodrigo e tinha por passageiro a pessoa de Vinicius, em juízo relataram com riqueza de detalhes como se deram os fatos, confessando a autoria no crime. Veja-se.



    Rodrigo, em interrogatório judicial (mídia nos autos), relatou que os fatos eram verdadeiros, dizendo ter sido contratado por um conhecido, de nome André, para vir buscar a droga neste Estado e levá-la até Vila Velha/ES, por cuja empreitada receberia o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mais as despesas efetuadas durante a viagem. Revelou ter deixado o carro em um posto de gasolina na cidade de Naviraí, onde permaneceu por três dias, local onde o carro foi pego por terceiros desconhecidos, sendo posteriormente entregue a ele já com o entorpecente Alegou, ainda, ter convidado Vinícius para acompanhá-lo durante o trajeto, o qual tinha plena ciência acerca da droga e iria receber R$ 2.000,00 (dois mil reais).



    Vinícius, por sua vez, em interrogatório judicial, confirmou os fatos, dizendo ter sido convidado por Vinícius para se deslocar até este Estado para buscar entorpecentes, e que receberia, por isso, a quantia de R$ 2.000,00 (dois mil reais).



    Insta constar, ainda, que o grupo criminoso empregou veículo especialmente preparado para o transporte da grande quantidade de droga apreendida, pois a mesma – 79 (SETENTA E NOVE) TABLETES DE MACONHA – foi encontrada em um fundo falso existente no assoalho do veículo, abaixo dos bancos, estratégia que visa dificultar a fiscalização e demonstra larga experiência na atividade criminosa.



    (...)



    O transporte de grande quantidade de droga (aqui 62,5 Kg de maconha), em razão do elevado risco que representa, bem como das habilidades que exige, nunca é confiado a qualquer pessoa, ao acaso, mas sim a pessoa que goza da confiança da quadrilha. E isto ficou bem demonstrado nestes autos porque o grupo elegeu para tal tarefa pessoa residente em outro Estado da Federação (Espírito Santo), que se deslocou para este Estado, tendo como único propósito o transporte de substância entorpecente no interior de veículo especialmente preparado para tal fim, com participação e financiamento de terceiros, em viagem executada com minuciosa organização e planejamento.



    De tudo isso extrai-se, com segurança, a participação em organização criminosa, circunstância que exclui a possibilidade de reconhecimento do tráfico ocasional, previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, benefício instituído na Lei por questões de política criminal, a fim de propiciar mais rápida ressocialização a quem ainda não está envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, o pequeno traficante, o que não é o caso verificado nestes autos, resultando impossível o reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    Logo, incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    4º - Da dosimetria da pena. 



    Com o reconhecimento da moduladora referente à quantidade da droga apreendida, na primeira fase da dosimetria, fixa-se a pena-base, para cada um dos acusados, em 5 anos e 6 meses de reclusão, e 550 dias-multa. Na segunda fase, diante do reconhecimento da confissão espontânea, também a ambos acusados, diminui-se a pena para o quantum mínimo, restando em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, aumenta-se a pena em 1/6 (um sexto), restando definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa.



    5º - Da alteração do regime prisional. Para eleger o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade deve-se harmonizar o disposto pelo artigo 33, §§ 2.º e 3.º com o 59, ambos do Código Penal.



    Neste caso, em que a pena é inferior a 08 anos de reclusão e não há reincidência, poder-se-ia manter o regime semiaberto estabelecido pela sentença, nos termos do § 2º, letra "b", do artigo 33. Entretanto, valorou-se negativamente a circunstância judicial da quantidade da droga, hipótese em que se deve estabelecer regime mais gravoso.



    Nota-se, portanto, à toda evidência, que a condenação final, tal qual mantida pelo TJMS, não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que utilizaram a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à majoração da pena base, a quantidade foi o único elemento sopesado para o maior desvalor atribuído à conduta.



    Já para não incidência do redutor fora invocado, além da quantidade expressiva de entorpecente, o fato de ter o paciente empreendido longa viagem para buscar o entorpecente que seria entregue em outro estado, bem como estar conduzindo veículo com fundo falso previamente preparado, concluindo por isso que “O transporte de grande quantidade de droga (aqui 62,5 Kg de maconha), em razão do elevado risco que representa, bem como das habilidades que exige, nunca é confiado a qualquer pessoa, ao acaso, mas sim a pessoa que goza da confiança da quadrilha.”



    Nenhum desses argumentos contudo são admissíveis para afastamento do redutor, dada as circunstâncias do caso concreto.



    Primeiramente pontue-se que não se discute a expressividade da quantidade de droga, in casu apreendida (cerca de 62,5kg de maconha). Nada obstante, tal fator já foi valorado ao dosar a pena base.



    Ademais, cumpre enfatizar, que a atuação do agente no transporte do entorpecente, ainda que de quantidade considerável, não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida.” (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    No caso concreto, a narrativa dos fatos e o próprio depoimento do paciente em Juízo, não contrastado por nenhuma prova concreta produzida pela acusação, demonstram que era mero transportador da droga, tanto que: (i) auxiliou no transporte de caminhão que pertencia a seu vizinho, e que já foi a eles entregue previamente preparado para o transporte; (ii) iria ganhar dois mil reais pela atividade; (iii) era monitorado e recebia indicações de onde buscar e descarregar a carga por contato telefônico:



“Veja que RODRIGO LORENCETTI MARTINS disse que o fato descrito na denúncia é verdadeiro. Foi contratado no Espírito Santo para realizar o transporte de droga, mas não tinha conhecimento do tipo de entorpecente que carregaria. Para tanto, receberia R$ 5.000,00, acrescidos das despesas para o transporte. A Van é de sua propriedade, mas não está registrada em seu nome. Um rapaz de nome ANDRÉ que lhe contratou, o qual também possui algumas VANS. Havia acabado de comprar o veículo, parcelado em 20 vezes, razão pela qual "cresceu o olho" no dinheiro e aceitou o trabalho. No dia seguinte, por meio de GPS, fizeram o trajeto Belo Horizonte-São Paulo-Mato Grosso do Sul. Aqui chegando, deixou o carro em Naviraí, onde ficou três dias para o carregamento do veículo. A droga seria entregue em VILA VELHA/ES, onde deixaria o veículo na Praça de Cobilândia, para que fizesse o descarregamento. Não sabia que a VAN seria cortada e feito fundo falso para esconder o entorpecente. VINICIUS é seu amigo e o convidou para que lhe fizesse companhia na viagem. Não mentiu para ele sobre a finalidade da viagem, ou seja, VINICIUS tinha conhecimento sobre o transporte da droga e receberia R$ 2.000,00 para lhe acompanhar



VINICIUS PACHECO DOS SANTOS também afirmou serem os fatos descritos na denúncia verdadeiros. RODRIGO reside no mesmo bairro e são amigos de infância. Na data da viagem, RODRIGO lhe ofereceu R$ 2.000,00 para que viesse com ele buscar a droga. Porém, RODRIGO lhe falou que não teria qualquer problema, uma vez que o carro era dele. Chegaram no sábado a tardezinha, ocasião em que RODRIGO lhe deixou na pousada e saiu. Quando acordou no outro dia, RODRIGO já estava na pousada. Acredita que a droga teria como destino VILA VELHA/ES. Segundo RODRIGO, a VAN lhe pertencia.”



    O perfil de acusados como o ora paciente, conquanto transportador de elevada carga, não afasta o reconhecimento do redutor, sob pena de se subverter por completo e quase que esvaziar a incidência do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006.



    No caso em cotejo não há nenhuma indicação de que o paciente efetivamente integrasse organização criminosa; de que tivesse qualquer ingerência sobre o valor cobrado ou adimplido; tampouco que saberia a real identidade do fornecedor e comprador do bem. Era, ao que tudo indica, transportador da carga, e portanto personagem meramente acessório, intercambiável e descartável na cadeia criminosa. 



    Tal entendimento é, em certa medida, reconhecido pelo próprio Juízo a quo, que em sentença asseverou que não via elementos para concluir que os acusados estariam dedicados de forma reiterada à atividade criminosa, tampouco pertenceriam a organização criminosa:



    “No caso dos autos, há provas da existência de vínculos entre os denunciados RODRIGO e VINICIUS, mas ocorre que não restou provado o vínculo duradouro, a reiteração da atividade criminosa. Não há elementos probatórios que indiquem com precisão, por exemplo, o tempo, a frequência com que agiam, o modo, a distribuição das funções dentro da associação, a participação nos lucros. Ainda que possível a hipótese de associação entre os réus, não há nos autos provas contundentes necessárias a embasar uma condenação por um delito de tamanha gravidade, recomendando a aplicação do princípio in dubio pro reo.”



    É, ademais, ilegal a motivação exarada pelas instâncias ordinárias ao invocarem a quantidade de entorpecentes apreendidos como elemento a indicar o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Quanto à quantidade de droga apreendida, a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, entende [a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lwandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.(HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idôn