Tribunal: STF
Processo: HC 212524
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-01-19
Data de publicação: 2023-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA. TRANCAMENTO DE AÇÃO PENAL. EXCEPCIONALIDADE. PECULATO. TIPICIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO. 



    1. Trata-se de habeas corpus formalizado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator negou provimento ao Recurso em Habeas Corpus nº 157.602/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente, à época prefeito do Município de Cotia/SP, foi denunciado pelo suposto cometimento dos crimes dos arts. 299, parágrafo único (falsidade ideológica majorada), 312, caput (peculato), 313-A (inserção de dados falsos em sistema de informação), e 288, caput (associação criminosa), todos do Código Penal. O Juízo recebeu parcialmente a denúncia, apenas em relação ao peculato.



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça, que indeferiu a ordem. Contra o acórdão, foi interposto o RHC no STJ.



    4. Os impetrantes sustentam a atipicidade da conduta, afirmando que os fatos narrados na denúncia não se amoldam ao previsto no art. 312 do CP. Conforme alegam, o servidor que se assenhora do próprio salário sem prestar o devido serviço não comete crime. Afirmam não demonstrado o elemento subjetivo necessário à tipificação da conduta. Apontam a necessidade de demonstração do liame subjetivo entre os agentes para que se configure o concurso de pessoas (art. 29 do CP).



    5. Requerem, em âmbito liminar, a suspensão do processo-crime e, alfim, o trancamento.



    6. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça revelou estar suspensa a ação penal até o julgamento de recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público em face da rejeição parcial da denúncia.



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. O presente habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”).'O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021. 



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. O trancamento de ação penal pela via do habeas corpus, mormente quando em fase inicial, é medida excepcional, justificando-se somente quando inequívoca a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a ausência de indícios suficientes de autoria (HC nº 100.172/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 21/02/2013, p. 25/09/2013).



    10. Conforme consta da decisão que implicou o recebimento da denúncia pelo crime de peculato, acessada por meio de consulta ao andamento processual, assim se desenrolaram os fatos criminosos:



    “Por fim, consta que, nas mesmas condições de tempo e local acima descritas,Neusa apropriou-se, na qualidade de Assessora de Gabinete II, de dinheiro no valor nominal de R$20.606,49, em proveito próprio e de Luiz Carlos, referente a vencimentos dos quais não fazia jus,uma vez que não trabalhou, tendo os demais acusados concorrido para o crime.



    (...)



    Consta na denúncia que Luiz Carlos concorreu para os crimes acima descritos mediante determinação, sendo quem fez o pedido de contratação. Antonio Carlos e José Lopes concorreram para os crimes porquanto nomearam Neusa já cientes de que seria “funcionária fantasma”. Neusa concorreu para os crimes porque era a beneficiária e usou o documento par a receber os salários. Marta Cristina concorreu para os crimes mediante auxílio material, sendo a funcionária que providenciou a elaboração da documentação interna e estava ciente de que seria“funcionária fantasma”. Eunice concorreu para os crimes mediante auxílio material, sendo inspetora fiscal da Secretaria que preparava a documentação falsa.



    (...)



    Há provas, em tese, de materialidade, notadamente a portaria de nomeação,designação e convocação de Neusa (fl. 277); os atestados de frequência de fls. 465/475; atranscrição das conversas mantidas com funcionários da Prefeitura Eli Moreira da Silva Santos, Romilda, Onofre Ferreira, Eunice Garcia, Solange e Doutor Atilho, dando conta de que Neusa nunca foi vista trabalhando na Secretaria de Habitação e tampouco na Ouvidoria do Município de Cotia (fls. 28/37); e as próprias declarações de Neusa, que confessa nunca ter efetivamente trabalhado na Prefeitura de Cotia.



    (...)



    Quanto ao denunciado Luiz Carlos, este confirma ter pedido ao Prefeito, Antonio Carlos de Camargo, que empregasse sua esposa na Prefeitura de Cotia. Além disso,no dia em que foi preso, afirmou que a Prefeitura de Cotia o ajudava a manter sua ONG, mediante depósitos na conta de sua esposa, a qual lhe repassava metade do valor depositado(fls. 39/54). Nessa ocasião, informou que existia um acordo político com o Prefeito, e que ele recebia valores por ser seu cabo eleitoral, tendo inclusive pego dinheiro com o denunciado José Lopes, porém, ouvido posteriormente no Ministério Público, disse que não havia acordo político, mas apenas uma ajuda pessoal (fls. 730/733).



    (...)



    Quanto à denunciada Marta, destaca-se que ela mesma afirma que foi responsável pela documentação para contratação de Neusa, por ordem de José Lopes. Além disso, em suas declarações, Neusa e Luiz Carlos afirmam que ligaram para Marta para saberem em qual local Neusa deveria trabalhar, recebendo como resposta que ela deveria aguardar em casa sua designação, o que perdurou por meses.



    (...)



    Por fim, no tocante ao denunciado Antonio Carlos, este confirma que Luiz Carlos o procurou num evento, pedindo emprego para sua esposa, e que, diante disso, “pediu para José Lopes inseri-la, em cargo comissionado, nos quadros dos servidores públicos municipais; não mencionou para José Lopes onde ela deveria ser alocada”. (fls. 699/600).” (grifos originais).



    11. No ato apontado como coator, o Ministro Relator do RHC nº 157.602/SP salientou, em síntese:



    “Verifica-se, portanto, que os fundamentos do Tribunal a quo encontram-se em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que o trancamento da ação penal é hipótese excepcional, sendo imprescindível, para tanto, a inequívoca ausência da materialidade delitiva e de indícios de autoria. Com efeito, os argumentos da defesa visam sobretudo afastar o dolo da conduta delitiva e demonstrar ausência de liame subjetivo entre os denunciados. Em outras palavras sustenta ausência de dolo, pois ao nomear a servidora para o cargo comissionado não sabia que ela não iria desempenhas as suas funções. 



    Todavia a análise do elemento subjetivo é inviável no rito sumário do habeas corpus.(...)



    Como se constata, tendo em vista o rito sumário do writ, não é possível reavaliar o inquérito policial e se debruçar sobre depoimentos testemunhais com o intuito de identificar prova inequívoca da ausência de dolo do investigado. A tese referente a ausência de liame subjetivo entre os agentes bem como da ausência do elemento subjetivo do tipo devem ser analisadas sob o crivo do contraditório no curso do devido processo legal. 



    Nesse ponto, observe-se que esta relatoria não ignora a existência de precedente no sentido de que "servidor público que se apropria dos salários que lhe foram pagos e não presta os serviços atinentes ao cargo que ocupa não comete peculato", hipótese em que que se identifica apenas falta disciplinar ou de ato de improbidade administrativa (HC 466.378/SE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 04/11/2019).



    (...)



    Todavia, o caso ora em análise difere dos precedentes acima mencionados porquanto o recorrente não foi denunciado na qualidade do servidor público que teria recebido salário, a despeito de não trabalhar, cometendo, assim, mera falta administrativa. Na realidade, da narrativa extraída do acórdão recorrido constata-se que a denúncia aponta a existência de esquema delituoso arquitetado para desvio de dinheiro do erário, sendo plausível a acusação relativamente ao recorrente, o qual ostentava a condição de agente político por ser prefeito à época dos fatos. (...)(grifos originais)



    (...)



    Como se vê, no caso em análise, a conduta em tese praticada pelo agente tem o condão de se subsumir no tipo penal de peculato sendo incabível o revolvimento fático probatório na via estreita do writ para concluir pela ausência de dolo do agente. Em outras palavras, as teses veiculadas pelo recorrente devem ser apreciadas durante a instrução probatória da ação penal, respeitado o devido processo legal, razão pela trancamento prematuro da ação penal é inviável.” (e-doc. 2, p. 167-178; grifos nossos).



    12. Na espécie, conforme se verifica dos autos e dos indícios de prova até então angariados, cuida-se de esquema criminoso envolvendo a nomeação de “servidor fantasma”, cientes os agentes de antemão que o exercício da função não seria levado a termo (ou seja, a nomeação da servidora já nasceu com o objetivo criminoso), visando ao desvio sistemático de dinheiro público, em proveito da pessoa nomeada e do seu marido, cabo eleitoral do paciente. Somado a isso, a confirmar o concerto criminoso, verifica-se que a frequência foi atestada falsamente por seguidas vezes não havendo sequer designação do local onde seria exercida a função pública.



    13. Diante do exposto, não prospera alegação de atipicidade, pois a conduta se amolda ao tipo previsto no art. 312, caput, c/c o art. 29 do CP: 



     “Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:”



    “Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.”



    14. Com efeito, importante ressaltar que o fato imputado ao paciente e corréus difere dos casos nos quais a conduta consiste apenas em concorrer para que servidor, legitimamente nomeado para o exercício do cargo, se aproprie da própria remuneração, mas sem prestar os respectivos serviços. Essas condutas, embora passíveis de serem responsabilizadas, em tese, como ilícito administrativo-disciplinar ou ato de improbidade, não configuram infração penal.



    15. O Supremo Tribunal Federal, no Inq nº 3.006/RN (Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 24/06/2014, p. 22/09/2014), distinguiu, de um lado, os casos em que imputa-se a alguém a conduta consubstanciada em concorrer para que servidor, por si nomeado, se apodere da própria remuneração, embora sem realizar os serviços atinentes ao cargo e, de outro lado, situações análogas a destes autos, nas quais envolvida apropriação ou desvio de valores pecuniários provenientes de remuneração de funcionário "fantasma", cuja investidura no cargo público decorre exclusivamente da intenção de lesar o erário. Nesse sentido, em situações semelhantes a destes autos, tem decidido esta Suprema Corte:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. DENÚNCIA OFERECIDA. ART. 312, CAPUT, CP. PECULATO-DESVIO. ART. 41, CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. RECEBIMENTO. 1. (...) 5. A imputação feita na denúncia consiste no suposto desvio de valores do erário público, na condição de deputado federal, ao indicar e admitir a pessoa de Sandra de Jesus como secretária parlamentar no período de junho de 1997 a março de 2001 quando, na realidade, tal pessoa continuou a trabalhar para a sociedade empresária "Night and Day Produções Ltda.", de titularidade do denunciado, no mesmo período. 6. Houve preenchimento dos requisitos do art. 41, do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal, inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395). 7. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima. 8. Denúncia recebida.”



    (Inq nº 1.926/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, Pleno, j. 09/10/2008, p. 21/11/2008; grifos nossos).



    “INQUÉRITO. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DENÚNCIA QUE DESCREVE ESQUEMA DE NOMEAÇÃO DE ASSESSORES FANTASMAS E CONSEQÜENTE IMPACTO FINANCEIRO À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. QUADRO EMPÍRICO SINALIZADOR DE DELITO DE PECULATO. DESCRIÇÃO E INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS IMPUTADAS AOS ACUSADOS. MORTE DE UM DOS DENUNCIADOS. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA QUANTO AOS DEMAIS. (...) 3. A descrição de fatos consistentes na montagem e operacionalização de esquema de nomeação de “assessores fantasmas” no âmbito da Secretaria de Administração no Estado do Piauí sinaliza a ocorrência das circunstâncias elementares do tipo penal do peculato. Isso porque, em primeiro lugar, a Administração Pública (bem jurídico tutelado pela norma incriminadora da conduta) foi aquela que, mais diretamente, sofreu com o ruinoso impacto patrimonial do delito imputado aos denunciados; em segundo, porque os fatos narrados na inicial acusatória consistem na destinação de recursos públicos para fins diversos daqueles para os quais foram confiados à gestão dos acusados. Finalmente, há na peça acusatória a descrição do elemento subjetivo do tipo (e de seu especial fim de agir): a vontade livre e consciente de desviar dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel “em proveito próprio ou alheio”. (...) 5. Denúncia recebida.”



    (Inq nº 2.449/PI, Rel. Min. Ayres Britto, Pleno, j. 02/12/2010, p. 18/02/2011; grifos nossos).



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO. PARLAMENTAR FEDERAL. DENÚNCIA OFERECIDA. ARTIGO 312, CAPUT, DO CP. PECULATO-DESVIO. ARTIGO 41 DO CPP. INDÍCIOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVA. TIPICIDADE DOS FATOS. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. RECEBIMENTO. 1.(...). 3. A imputação feita ao denunciado na denúncia, foi de, na condição de deputado estadual, ter desviado valores do erário público, mediante a indicação e a admissão de pessoas em cargos comissionados em seu gabinete – no período de setembro de 1999 a janeiro de 2003 -, as quais, na realidade, prestavam-lhe serviços particulares diversos. 4. Encontram-se preenchidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, havendo justa causa para a deflagração da ação penal e inexistindo qualquer uma das hipóteses que autorizariam a rejeição da denúncia (CPP, art. 395). 5. Há substrato fático-probatório suficiente para o início e o desenvolvimento da ação penal pública de forma legítima. 6. Denúncia recebida.”



    (Inq nº 2.652/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 22/09/2011, p. 11/10/2011; grifos nossos).



    16. Quanto às alegações de ausência vínculo subjetivo entre os agentes do crime, necessário à configuração do concurso de pessoas, e de não demonstração do dolo, eventual superação do entendimento esposado no pronunciamento pelo qual recebida a denúncia, especialmente por se encontrar a ação penal em fase inicial, demandaria incursão vertical no conjunto fático-probatório — que, vale lembrar ainda está em formação, já que, em razão de não se ter iniciado a fase de instrução, é constituído apenas por elementos produzidos na fase investigatória —, o que, como se sabe, é inviável na via estreita do habeas corpus. Nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DE PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A denúncia atende os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, dando aos réus o pleno conhecimento do fato típico que lhes é imputado e permitindo o amplo exercício do direito de defesa. 2. Só se admite o trancamento da ação penal em casos excepcionais, quando é manifesta a ausência de tipicidade ou de indícios mínimos de autoria e de materialidade, ou quando há causa extintiva da punibilidade. 3. A ausência de dolo só pode ser declarada se for possível aferi-la de plano e de modo irrefutável. A ação penal, na fase do oferecimento da denúncia, é regida pelo princípio in dubio pro societatis. No caso dos autos, seria necessário amplo revolvimento probatório para verificar a tese defensiva, o que não se admite em habeas corpus. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 93.341/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 05/08/2008, p. 06/02/2009; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Denunciação caluniosa (art. 339, c/c o art. 29, CP). Advogado. Exercício do mandato. Coautoria. Admissibilidade. Precedente. Ação penal. Trancamento. Descabimento. Denúncia lastreada em provas idôneas. Desnecessidade de conclusão do inquérito policial para a formação da opinio delicti do Ministério Público. Impossibilidade de se revolverem fatos e provas em sede de habeas corpus para aferição de justa causa. Denúncia. Inépcia. Não ocorrência. Descrição mínima dos fatos e de suas circunstâncias. Inexistência de ilegalidade flagrante. Recurso não provido. 1.(...). 2. Na espécie, a denúncia encontra lastro razoável nas provas dos autos e descreve suficientemente o fato criminoso e suas circunstâncias, que, em tese, se subsumem no crime descrito no art. 339, c/c o art. 29, ambos do Código Penal, de modo a possibilitar ao recorrente o amplo exercício do direito de defesa. 3. Diversamente do que sustenta o recorrente, não há necessidade de exaurimento das diligências no inquérito policial para a formação da opinio delicti do Ministério Público. 4. Independentemente da conclusão do inquérito com o relatório da autoridade policial, poderá o Ministério Público, em face das diligências já realizadas, oferecer denúncia. 5. Não há como, na via estreita do habeas corpus, proceder-se ao revolvimento do conjunto fático-probatório para se aferir a presença ou não da justa causa. 6. Cuida-se de questão fática a ser deslindada em regular instrução processual, perante o juízo natural, sob o crivo do contraditório. 7. O advogado, mesmo no exercício do mandato, em tese, pode ser coautor do crime de denunciação caluniosa. Precedente. 8. O habeas corpus não é a via adequada para dirimir controvérsia a respeito da existência ou não de dolo. Precedente. 9. Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, “a fase processual do recebimento da denúncia é juízo de delibação, jamais de cognição exauriente. Não se pode, portanto, confundir os requisitos para o recebimento da denúncia, delineados no art. 41 do Código de Processo Penal, com o juízo de procedência da imputação criminal” (Inq nº 4.022/AP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 22/9/15). 10. Recurso ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 129.043/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 04/10/2016, p. 26/10/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS” – (...) CONTROVÉRSIA QUE IMPLICA EXAME APROFUNDADO DE FATOS E PROVAS – INVIABILIDADE DESSA ANÁLISE NA VIA SUMARÍSSIMA DO “HABEAS CORPUS” – PEDIDO NÃO CONHECIDO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. - (...). - A ação de “habeas corpus” constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento. Não se revela viável, desse modo, em sede de “habeas corpus”, o exame da alegação de ausência de dolo na conduta imputada ao agente. Precedentes.”



    (HC nº 118.912-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 17/12/2013, p. 13/02/2013; grifos nossos).



    17. Por fim, vale ressaltar que a fase processual do recebimento da denúncia não pressupõe certeza da culpa, exigindo-se apenas indícios suficientes de autoria e materialidade. Assim, como bem leciona a doutrina:



    “não se pode confundir o standard probatório (ou grau de convencimento) necessário para fins de mero juízo de admissibilidade da peça acusatória daquele necessário para condenação de alguém.” 



    (LIMA, Renato Brasileiro de, Manual de processo penal: volume único — 9 ed. rev., ampl. e atual. — Salvador: Ed. JusPodivm, 2021)



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de janeiro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator