Tribunal: STF
Processo: HC 232674
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-27
Data de publicação: 2023-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DE PEDIDO JÁ ANALISADO POR ESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A irresignação manifestada no presente habeas corpus constitui o mesmo objeto de agravo em recurso especial anterior, no qual esta Corte afastou a possibilidade de incidência do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Assim, novo pedido análise do tema é mera reiteração de insurgência já submetida ao exame desta Corte, o qual revela-se incabível, pois, na esteira do disposto no art. 210 do Regimento Interno do STJ, quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com os mesmos fundamentos, o relator o indeferirá liminarmente. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Busca-se, em suma, “concessão da ordem de ofício, a fim de que seja reduzida a pena na fração de 2/3 (fração máxima), com conseqüente aplicação do regime aberto, nos termos do art. 33, §1º, alínea c, do CP, com a substituição da PPL em PRD, nos termos do art. 44 do mesmo diploma legal ou de fração determinada por esta corte.”



    É o relatório. Decido.



     



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



     



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau fundamentou o afastamento do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas nestes termos (eDOC 3, p. 8 e ss.):



    “A discussão trazida pela defesa do réu em sede de  memoriais, foi no sentido de que é possível reconhecer no  caso concreto, a causa de diminuição da pena prevista no  art. 33, §4° da Lei 11.343/06.



    A esse respeito, cabe ressaltar que de acordo com a  redação do §4° do artigo 33 da Lei 11.343/2006, para que o  réu possa fazer jus ao benefício, deverão estar presentes  quatro requisitos cumulativos, a saber: (a) primariedade  do agente; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a  atividades criminosas; (d) não integração de organização  criminosa.



    (...)



    A par dessas premissas, analisando o caso vertente, pelas circunstâncias concretas, pode-se verificar que não está presente o requisito da não dedicação a atividades de caráter criminoso. Isto porque, as circunstâncias que envolveram a sua prisão em flagrante - após fuga em alta velocidade de uma barreira policial - somadas a quantidade elevada do entorpecente apreendido - 178 gramas de maconha ao total, fracionadas em duas porções - além do valor expressivo encontrado em poder do acusado - R$ 3.568,00 - valor este que, diga-se de antemão, não logrou êxito a defesa em comprovar a origem lícita alegada, desvelam claramente que o acusado se dedicava a atividade criminosa. No ponto, causa estranheza a este juízo todo o contexto sugerido pela defesa, pois veja-se que Róger trabalhava auferindo aproximadamente 01 SMN (FL. 50) e, pelo que se quis referir, sustentava três filhos, companheira e os pais, além dele, obviamente. Veio aos autos recibo (fl. 153) e declaração da Funerária Cunha (fl. 173) dando conta, o primeiro, de que o valor apreendido com o réu tinha sido recebido por serviços prestados à funerária, o segundo de que Róger possui uma parceria com a aludida empresa e recebe comissão sobre indicação dos serviços. Sucede que o recibo está preenchido de forma equivocada e nele não consta a assinatura de Róger como o recebedor do valor. Ora, o documento passou pelas mãos da advogada que o junto, logo não se pode alegar desconhecimento do modo correto de preenchê-lo. Da forma como está, fez parecer uma mera tentativa de dar uma origem lícita ao dinheiro, o que, entretanto, acabou pondo em cheque a própria declaração de parceria de trabalho entre Róger e a funerária, tornando-as provas fracas, e reforçando a ideia de que o réu, de fato, para sustentar tantas pessoas, o faça pela via das ilicitudes.



    Assim, atendendo aos preceitos acima mencionados, tem-se que o acusado não faz jus à causa de diminuição do §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, a qual deve ser afastada.



    Ainda, ressalto que o fato de o investigado apontar que é usuário de droga não é impedimento para o reconhecimento da prática delitiva, pois em que pese tenha juntado aos autos declaração de um clínica (fl. 51) informando os períodos em que esteve internado para tratamento contra dependência química, sabe-se que usuários de drogas acabam ingressando no grupo criminoso, inclusive como forma de manter o consumo dos entorpecentes.” 



    No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor, com base nesta fundamentação (eDOC 2, p. 4 e ss.):



    “A par dessas premissas, analisando o caso vertente, pelas circunstâncias concretas, pode-se verificar que não está presente o requisito da não dedicação a atividades de caráter criminoso. Isto porque, as circunstâncias que envolveram a sua prisão em flagrante – após fuga em alta velocidade de uma barreira policial – somadas a quantidade elevada do entorpecente apreendido – 178 gramas de maconha ao total, fracionadas em duas porções – além do valor expressivo encontrado em poder do acusado – R$ 3.568,00 – valor este que, diga-se de antemão, não logrou êxito a defesa em comprovar a origem lícita alegada, desvelam claramente que o acusado se dedicava a atividade criminosa. No ponto, causa estranheza a este juízo todo o contexto sugerido pela defesa, pois veja-se que Roger trabalhava auferindo aproximadamente 01 SMN (fl. 50) e, pelo que se quis referir, sustentava três filhos, companheira e os pais, além dele, obviamente. Veio aos autos recibo (fl. 153) e declaração da Funerária Cunha (fl. 173) dando conta, o primeiro, de que o valor apreendido com o réu tinha sido recebido por serviços prestados à funerária, o segundo, de que Roger possui uma parceria com a aludida empresa e recebe comissão sobre indicação dos serviços. Sucede que o recibo está preenchido de forma equivocada e nele não consta a assinatura de Roger como o recebedor do valor. Ora, o documento passou pelas mãos da advogada que o juntou, logo não se pode alegar desconhecimento do modo correto de preenchê-lo. Da forma como está, fez parecer uma mera tentativa de dar uma origem lícita ao dinheiro, o que, entretanto, acabou pondo em cheque a própria declaração de parceria de trabalho entre Roger e a funerária, tornando-as provas fracas, e reforçando a ideia de que o réu, de fato, para sustentar tantas pessoas, o faça pela via das ilicitudes.



    Assim, atendendo aos preceitos acima mencionados, tem-se que o acusado não faz jus à causa de diminuição do § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, a qual deve ser afastada.”



    Verifico que as instâncias ordinárias, concluíram pelo afastamento do redutor, por considerar que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da quantidade de droga e dinheiro em espécie apreendidos - cerca de 178 gramas de maconha e R$ 3.568,00 - e das circunstâncias do flagrante, notadamente o fato de ter empreendido fuga em alta velocidade ao ser avistado por policiais. 



     Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Inicialmente, observo que as circunstâncias do flagrante não levam à automática conclusão de que a paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Por fim, esclareço que o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Sendo assim, também não podem meras conjecturas assentarem a convicção de que estaria a se dedicar a atividades criminosas. 



    Ora, mesmo que se considere que o numerário apreendido provinha do tráfico não há a comprovação de que se trata de remuneração habitual pela prática do serviço. 



    Na mesma medida, o fato de ter empreendido fuga, ao ser avistado pela polícia, além de já ter sido valorado na primeira fase da dosimetria, também não demonstra, de forma isolada, que se dedica ao tráfico de forma reiterada. Não antevejo relação de causa e efeito entre tais fatores. 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, restando a pena pelo crime de tráfico fixada em 2 (dois) anos e 4 (oito) meses de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    Na sequência, em razão do concurso material de crimes, haja vista a condenação concomitante de tráfico e receptação, mantenho incólume a dosimetria tal qual operada em 1º grau, e desse modo, acresço 1 (um) e 6 (seis) meses à condenação, restando a pena definitiva fixada, em 4 (quatro) anos de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, e tendo em vista a circunstância judicial desvalorada na primeira fase e o concurso de crimes, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o semiaberto, pois as circunstâncias do caso concreto (art. 33, § 2º, “b” e art. 33, § 3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos de reclusão, além de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Oficie-se ao TJRS e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2023.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente