Tribunal: STF
Processo: HC 233354
Classe: HC
Órgão julgador: CRISTIANO ZANIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-10-05
Data de publicação: 2023-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 2.005.671/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. ART. 289, § 1.º, DO CÓDIGO PENAL. PLEITO PARA QUE O MINISTÉRIO PÚBLICO OFEREÇA ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.964/2019. DENÚNCIA RECEBIDA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA E CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI MAIS BENÉFICA. DESCABIMENTO. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. É possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.



    2. In casu, a exordial acusatória foi recebida em 13/08/2014, isto é, antes da vigência da Lei n. 13.964/2019. Ademais, na espécie, a condenação já foi prolatada e, inclusive, confirmada em grau recursal, o que torna inviável a aplicação retroativa do art. 28-A do Código de Processo Penal.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 2, p. 475).



    Nesta impetração, a defesa alega, em síntese, que: 



    “[...] pela sistemática estabelecida pela Lei n° 13.964/2019, ainda que o acordo de não persecução penal devesse ter sido celebrado após a Lei 13.964/2019, não está impedida a sua formalização em ações penais em andamento anterior a vigência legal.



    Isto porque, não se discute a natureza híbrida dos dispositivos legais que tratam do acordo de não persecução penal, pois abordam, em seus aspectos essenciais, matéria processual e, quanto às suas consequências jurídicas no plano material, norma de direito penal, ao prever hipótese de extinção de punibilidade (art. 28-A, §13, do Código de Processo Penal), subsumível, portanto, ao princípio da retroatividade da lei penal benéfica, a teor do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal de 1988.



    Com efeito, uma vez reconhecida que a norma possui conteúdo misto, disso decorrerá o efeito da retroatividade, inclusive nas hipóteses de processos em grau recursal, tese que encontra respaldo na jurisprudência, em casos relacionados a outras normas que estão sob a mesma ótica.” (doc. eletrônico 1, pp. 4-5).



    Ao final, requer “a concessão do habeas corpus para que seja examinada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, em relação ao paciente, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal, com retorno dos autos MPF e suspensão do curso processual até a manifestação o Ministério Público”. (doc. eletrônico 1, p. 13). 



    É o relatório. Decido.



    No que se refere ao Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), tenho enfatizado que, enquanto não julgado o HC 185.913/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, afetado ao Plenário, a Primeira Turma do STF posiciona-se no sentido de que o referido benefício aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que ainda não recebida a denúncia. Nesse sentido:



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRARDINÁRIO COM AGRAVO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DESDE QUE NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    1. O acórdão proferido pelo Tribunal estadual está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes: HC 191.464-AgR, de minha relatoria; ARE 1.293.627-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    2. Agravo a que se nega provimento” (ARE 1.432.319 AgR/MG, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, DJe de 31/5/2023).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Pretendida aplicação retroativa da Lei nº 13.964/19, a qual estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Denúncia já recebida por ocasião da entrada em vigência da norma. Agravo não provido. 



    1. O magistério jurisprudencial do STF registra que ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo regimental não provido” (ARE 1.410.898 AgR/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 23/3/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO” (RHC 226.525 AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 7/6/2023).



    Por outro lado, a Segunda Turma possui o entendimento no sentido de que o ANPP se aplica aos casos pretéritos, desde que antes do trânsito em julgado da condenação, orientação essa, aliás, que tem sido seguida por todos os integrantes daquele Colegiado, inclusive com a atual composição. Veja-se:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA PROLATADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. ORDEM CONCEDIDA.



    1. A expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque consiste em medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. Conforme explicita a lei, o cumprimento integral do acordo importa extinção da punibilidade, sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência.



    3. Essa inovação legislativa, por ser norma penal de caráter mais favorável ao réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    4. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    5. Ordem concedida para reconhecer a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de eventual Acordo de Não Persecução Penal” (HC 220.249/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/2/2023).



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU). RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO ANTERIORMENTE AGRAVADA PARA CONCEDER A ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A Lei 13.964/2019, cunhada de ‘Pacote Anticrime’ e em vigência desde 23/1/2020, introduziu mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal – CPP, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal – ANPP.



    II – Trata-se de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público, no qual, cumpridas pelo acusado as condições estabelecidas no acordo, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP).



    III – Com base no julgamento do HC 180.421/SP, no qual a Segunda Turma desta Suprema Corte reconheceu, em caso análogo, a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, bem como na mais atual doutrina do processo penal, o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão.



    IV – Reconsideração da decisão anteriormente gravada e concedida a ordem de habeas corpus para, afastando o trânsito em julgado da condenação ocorrido no curso desta impetração, determinar ao Juízo de primeiro grau competente que remeta os autos ao Ministério Público para que verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal ao caso sob exame.



    V – Reafirmação deste entendimento pela Segunda Turma do STF nos autos do HC 220.249/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, no qual se concedeu a ordem, à unanimidade, ‘para reconhecer a retroatividade do art. 28-A do CPP e determinar a conversão da ação criminal em diligência, a fim de oportunizar ao Ministério Público a propositura de Acordo de Não Persecução Penal, caso preenchidos os requisitos’.



    VI – Agravo regimental do Ministério Público Federal a que se nega provimento” (HC 203.440 AgR-segundo/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 15/2/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONFISSÃO ANTERIOR.



    1. O art. 28-A do CPP é norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL).



    2. O conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o momento processual do ANPP, e não o tempus delicti.



    3. A retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória.



    4. O recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a propositura do acordo.



    5. No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa, podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei.



    6. O julgamento definitivo do Habeas Corpus nº 185.913/DF pelo Plenário, certamente, contribuiria para a segurança jurídica e a pacificação social sobre o tema. No entanto, após as idas e vindas concernentes à sua pauta, a análise da matéria tornou-se imperativa, sob pena de negar-se jurisdição, especialmente diante de recentes pronunciamentos de Ministros da Segunda Turma.



    7. Agravo regimental do Ministério Público Federal ao qual se nega provimento” (RHC 213.118 AgR/RJ, Rel. Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe de 7/7/2023).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA MISTA OU HÍBRIDA (MATERIAL E PROCESSUAL). APLICAÇÃO RETROATIVA A PROCESSOS EM CURSO QUANDO DA ENTRADA EM VIGOR DA NORMA. LIMITE TEMPORAL: TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DESNECESSIDADE DE CONFISSÃO ANTERIOR.



    1. O art. 28-A do CPP é norma de natureza híbrida, ou mista, porque, embora discipline instituto processual, repercute na pretensão punitiva (de natureza material), devendo retroagir, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (CRFB, art. 5º, inc. XL).



    2. O conteúdo processual da norma (e do instituto) obriga observar como marco temporal o momento processual do ANPP, e não o tempus delicti.



    3. A retroatividade alcança processos em curso, tendo como limite o trânsito em julgado, pois, após esse momento, encerra-se a persecução penal e inicia-se a persecução executória.



    4. O recebimento da denúncia e a existência de sentença condenatória não impedem a propositura do acordo.



    5. No ANPP, a confissão não se destina à formação da culpa, podendo, então, haver retroação da norma a acusados não confessos, ainda que condenados, desde que o façam posteriormente, nos termos da lei.



    6. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RHC 214.120 AgR/SC, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 7/7/2023).



    Posto isso, também entendo que o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável igualmente aos processos iniciados em data anterior à vigência da Lei n. 13.964/2019, desde que a condenação ainda não tenha transitado em julgado e mesmo que ausente a confissão do réu até o momento de sua proposição.



    Isso porque, apesar de a norma introduzir no ordenamento jurídico um instituto processual, a sua aplicação repercute diretamente na pretensão punitiva do Estado (de natureza material), hipótese em que, ante o princípio da retroatividade da norma penal benéfica (art. 5º, XL, da CF), a inovação legislativa deve retroagir para beneficiar o réu. 



    Registro, no entanto, que não admito a retroação da norma na hipótese em que o acusado passa a ter direito ao benefício somente com a sentença penal condenatória, em razão de a pena em concreto aplicada ser inferior a 4 anos.



    Faço essa observação porque, no caso sob exame, a sanção mínima prevista para o crime pelo qual o paciente foi denunciado (art. 289, § 1º, do CP) não ultrapassa 4 anos de reclusão, de modo que, se à época da denúncia a Lei n. 13.964/2019 estivesse em vigor, teria ele direito à oferta do ANPP.



    Ante o exposto, não tendo ocorrido o trânsito em julgado da condenação, concedo a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF) para determinar ao Juízo de primeiro grau competente que remeta os autos ao Ministério Público para que verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal ao caso sob exame.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de outubro de 2023.



Ministro Cristiano Zanin



Relator