Tribunal: STF
Processo: HC 225696
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-03-21
Data de publicação: 2023-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Flávio Jesuíno da Silva Peixoto em favor de Walter Pereira dos Santos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 782.270/PR, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. DESCABIMENTO. SÚMULA N. 231 DO STJ. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 10)



    O impetrante narra (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, V, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado, pelo transporte de 2.427 kg de maconha.



    Declara que o paciente é primário, tem bons antecedentes, possui residência fixa e ocupação lícita. (p. 2)



    Alega que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado a partir da natureza e quantidade de drogas. (p. 4)



    Afirma que o regime inicial deveria ser o semiaberto, segundo a quantidade de pena, não havendo fundamentação concreta para sua exacerbação. (p. 5)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja: aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006; afastada a causa de aumento do 40, V, da mesma Lei; considerada a confissão do paciente para a dosimetria da pena; mitigado o regime inicial de cumprimento e substituída a pena privativa de liberdade.



    É o relatório.



    Decido. 



    I. Da incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006



    Como visto, o STJ deixou de conhecer do pleito relativo ao tráfico privilegiado por entender que dependeria do reexame de fatos e provas.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, no ponto:



    “O acusado Walter confessou que aceitou transportar a droga e que receberia R$40.000,00 por isso.



    Alegou que a carga de elevadores seria levada à Recife/PE, tendo a informação sido confirmada pelo documento auxiliar de conhecimento de transporte de mov. 1.18.



    Quanto a droga, na fase judicial, Walter disse que foi carregada no Posto Cupim e que seria levada de Cambé/PR à Sertanópolis/PR.



    A versão apresentada diverge de sua declaração da fase policial, onde ele alegou que a carga de droga foi oferecida para ser levada por ele de Londrina/PR à Recife/PE.



    Inclusive, o réu esclareceu que teria recebido outras propostas anteriores para levar drogas à São Paulo, Espirito Santo e Bahia, mas nunca aceitou, porque queria uma viagem que lhe rendesse um alto valor, por isso aceitou apenas quando lhe ofereceram a quantidade apreendida para levar à Recife/PE.



    Naquela oportunidade o acusado mencionou que receberia R$ 40.000,00, assim como alegou na fase judicial”. (eDOC 3, p. 8)



    “Não incide a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois o réu, embora primário, de bons antecedentes, praticou conduta complexa ao transportar mais de 2 toneladas de maconha, produto que foi ocultado em meio a carga licita de elevadores que estava no caminhão.



     Vale ressaltar que o transporte foi feito em acordo com terceiros, que organizaram o carregamento de mais de 2 toneladas de drogas em dois dias.



    Deste modo, as circunstâncias do fato impedem a aplicação do privilégio ao réu Walter”. (eDOC 3, p. 9)



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    A origem concluiu que o paciente dedicar-se-ia às atividades criminosas por ter praticado conduta complexa, ocultando duas toneladas de maconha junto à carga lícita que transportaria. Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com quadrilha, senão a mera presunção do julgador, surgida a partir da quantidade de drogas e do modo de seu transporte.



    A Segunda Turma desta Corte tem dispensado tratamento diferenciado em casos como destes autos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. CONDIÇÃO DE MULA DO PACIENTE. CIRCUNSTÂNCIA QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NA LEI DE DROGAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 216.865 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 1º.9.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CONDIÇÃO DE “MULA” QUE, POR SI SÓ, NÃO COMPROVA A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 203.825 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.10.2021)



    No caso em tela, verifico que não houve a demonstração de elementos concretos aptos a justificar o afastamento da norma benéfica; logo, o paciente faz jus à causa de diminuição de pena.



    II. Da incidência do art. 40, V, da Lei 11.343/2006



    De igual maneira, o STJ julgou que afastar o aumento pela interestadualidade do tráfico ensejaria o revolvimento fático-probatório.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, no ponto:



    “O acusado Walter confessou que aceitou transportar a droga e que receberia R$ 40.000,00 por isso.



    Alegou (em delegacia) que a carga de elevadores seria levada à Recife/PE, tendo a informação sido confirmada pelo documento auxiliar de conhecimento de transporte de mov. 1.18.



    Quanto a droga, na fase judicial, Walter disse que foi carregada no Posto Cupim e que seria levada de Cambé/PR à Sertanópolis/PR”. (eDOC 3, p. 8)



    “Como bem pontuou o Ministério Público, na fase policial o acusado Walter chegou a indicar onde especificamente entregaria a droga e em pesquisa, a acusação demonstrou que o local é válido e preciso, sendo localizado em Recife/PE”. (eDOC 3, p. 9)



    De fato, percebe-se que para se entender de forma diversa quanto ao tema, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório de modo amplo a ponto de ensejar um novo juízo, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes: HC 203.294 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.10.2021; e HC 205.650, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021.



    Portanto, não pode ser concedida a ordem, no ponto.



    III. Da atenuante da confissão espontânea



    Colho do título condenatório:



    “Não há agravantes. Tem-se a atenuante da confissão espontânea (art. 65, I, do CP).



    Contudo, deixo de atenuar a pena em razão do teor da Súmula 231, do STJ. Assim, mantenho a pena intermediária em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa”. (eDOC 3, p. 12)



    Sobre o tema, é pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a incidência de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal. Cito, a respeito, o HC 147.418, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 9.3.2020, e o HC 187.175 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31.8.2020. 



    Logo, no ponto, também não pode ser concedida a ordem.



    IV. Do regime inicial de cumprimento



    Colaciono os trechos da sentença relevantes para o exame da controvérsia:



    “Dessa forma, em atenção ao disposto no 42 da Lei 11.343.2006, ante a inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, fixo a chamada pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa”. (eDOC 3, p. 11)



    “Presente a causa de aumento do art. 40, inciso V, da Lei 11.343/06, razão pela qual aumento em 1/6 (10 meses) a pena anteriormente fixada, perfazendo 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa”. (eDOC 3, p. 12)



    “O cumprimento da pena privativa de liberdade terá início no REGIME FECHADO, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘a’, do Código Penal. A ser cumprido em estabelecimento penal adequado, considerando o que se mostra necessário e suficiente para repressão e prevenção de delitos, inclusive a situação mais eficaz, sob o ponto-de-vista pedagógico e também criminológico, considerando-se principalmente as circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal, já devidamente referidas, o tráfico interestadual e as circunstâncias desfavoráveis que afastaram a aplicação do § 4° (culpabilidade relevante pela elevada quantidade de drogas e circunstâncias que demonstram profissionalismo na ocultação da droga em carga de elevadores)”. (eDOC 3, p. 12)



    O art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda 8 anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto.



    A fundamentação adotada não é apta a agravar o regime inicial de cumprimento de pena. O aumento pela interestadualidade, bem como o afastamento do privilégio, correspondem à gravidade em abstrato do delito, que apenas podem influenciar o regime inicial pela quantidade da reprimenda (Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada).



    Assim, considerando a primariedade do agente, a quantidade de pena aplicada e a consideração de todas as circunstâncias como favoráveis, não vislumbro fundamento idôneo para se fixar o regime inicial mais gravoso que o legalmente previsto.



    Portanto, impõe-se o acolhimento do pedido, no ponto.



    V. Dispositivo



    Ante o exposto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para: (i) determinar ao Juízo de origem que aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, motivada nos termos da legislação e da jurisprudência desta Corte; e (ii) fixar o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena. Caso a reprimenda fique aquém de 4 anos de reclusão, deve ser analisada a necessidade de ajuste do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2023.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente