Tribunal: STF
Processo: ARE 1427963
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-08-17
Data de publicação: 2023-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EMPRESA OPTANTE PELO SIMPLES NACIONAL. ICMS. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Vigésima Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE TRIBUTO. ICMS. MICROEMPRESA INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO ORIUNDO DE AQUISIÇÃO DE INSUMOS. CONFORME DESCREVE A INICIAL, TRATA-SE DE PEQUENA EMPRESA, INSCRITA NO SIMPLES NACIONAL. O SIMPLES NACIONAL IMPLICA RECOLHIMENTO MENSAL DO ICMS DEVIDO MEDIANTE DOCUMENTO ÚNICO DE ARRECADAÇÃO DOS SEGUINTES IMPOSTOS: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS, ISS, II, IE, IR, FGTS, CONTRIBUIÇÃO PARA MANUTENÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL RELATIVA AO TRABALHADOR, CONTRIBUIÇÃO PARA A SEGURIDADE SOCIAL DO EMPRESÁRIO. A BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO DEVIDO É A RECEITA BRUTA AUFERIDA NO MÊS, COM BASE NO ART. 18, §§ 3º E 4º, DA LC N. 123/2006. O RECOLHIMENTO NA FORMA DESTE ARTIGO NÃO EXCLUI A INCIDÊNCIA DO ICMS, DEVIDO NA QUALIDADE DE CONTRIBUINTE OU RESPONSÁVEL, EM RELAÇÃO AOS QUAIS SERÁ OBSERVADA A LEGISLAÇÃO APLICÁVEL ÀS DEMAIS PESSOAS JURÍDICAS (ART. 13 E §1º, DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006). AS MICROS E PEQUENAS EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL ‘NÃO FARÃO JUS’ À APROPRIAÇÃO NEM TRANSFERIRÃO CRÉDITOS RELATIVOS A IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO ABRANGIDOS PELO SIMPLES NACIONAL, NA FORMA DO DISPOSTO NO ART. 23, CAPUT, DA LC N. 123/2006. NESTE CONTEXTO, TEM-SE QUE, O PEQUENO E MICROEMPRESÁRIO INSCRITO NO SIMPLES NACIONAL JÁ GOZA DE TRATAMENTO DIFERENCIADO E FAVORECIDO NOS TERMOS DA LEI COMPLEMENTAR N. 123/2006, NÃO PODENDO USUFRUIR DOS BÔNUS DO SISTEMA NORMAL DE TRIBUTAÇÃO, AFASTANDO OS ÔNUS, DEVENDO CUMPRIR O REGRAMENTO DISPENSADO PELA LEGISLAÇÃO DE REGÊNCIA. ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO RE N. 970821, TEMA 517, QUANDO TRATOU DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELAÇÃO PROVIDA” (fls. 4-5, e-doc. 127). 



    Não foram opostos embargos de declaração.



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput do art. 5º, o inc. IX do art. 93, o § 1º do art. 145, a al. d do inc. III do art. 146, o § 7º e o inc. IV do art. 150, o inc. VII do § 2º do inc. II do art. 155 e os arts. 170 e 179 da Constituição da República (e-doc. 143).



    Afirma que “as empresas do Simples Nacional são as que deveriam ter, por parte do Estado, um tratamento diferenciado, simplificado, este é o mandamento Constitucional (Art.146, III, ‘d’, Art. 170 e 179 da CF/88) e, é exatamente o contrário que se vê no Rio Grande do Sul, diferentemente de todas as outras unidades da Federação” (fl. 9, e-doc. 143).



    Esclarece que “o ponto central da questão diz respeito às aquisições de insumos, pelo recorrente. Quando adquire a mercadoria ‘Carne’, sujeita à substituição Tributária, de um industrial, por exemplo, tal insumo não é revendido na forma como entrou no estabelecimento, como faria um açougue ou supermercado (sob regime geral de tributação ou SN), mas transformada em refeição (produto com outra classificação na NCM). Esta refeição é objeto de tributação integral pelo ICMS (informada dentro do faturamento/vendas da empresa do SN). Eis a essência da questão, o fato gerador presumido pela indústria na NF de aquisição pelo restaurante, relativo à etapa posterior, revenda da carne ao consumidor, não existe para o ramo de atividade de restaurantes, diferentemente como ocorreria para um açougue, supermercado, ou mesmo para outras mercadorias, como refrigerante, que são revendidas na forma como adquiridas” (fl. 9, e-doc. 143).



    Argumenta que “data máxima vênia, na condução do Voto, foi explicitado apenas o entendimento pessoal da Eminente Relatora, sendo que jamais o Supremo Tribunal Federal restringiu o direito constitucional previsto no art.150, §7, da CF/88, para uma categoria específica de contribuintes” e que “a substituição tributária não envolve instituição de benefício, tratamento diferenciado (Art.179, CF). Como se tentou demonstrar ao TJ, a substituição tributária é somente uma técnica de tributação, um adiantamento de valores que precisam, obrigatoriamente, ter o fato gerador presumido confirmado, sob pena de enriquecimento ilícito” (fls. 12 e 20, e-doc. 143).



    Pondera que “com a devida vênia, entendemos que houve contradição na aplicação do julgado, de fundamentação estranha à técnica da substituição tributária, objeto da controvérsia, que em nada se equipara ao diferencial de alíquota, por exemplo, que já foi objeto de controvérsia neste Supremo Tribunal e que em nada se identifica com o caso concreto. Estamos tratando de uma operação cujo fato gerador presumido da ST não ocorre, não de uma cobrança de um diferencial, previsto em lei, que busca apenas equiparar tributações internas e interestaduais (com função equitativa). O diferencial de alíquota, objeto de precedentes trazidos pela Eminente Relatora, tem sua cobrança autorizada pelo art.13, da LC 123/06. Não é cobrado, por exemplo, de empresa industrial do SN, pois não teria cabimento sua cobrança quando o insumo é transformado em outro produto” (fl. 21, e-doc. 143).



    Salienta que “sempre existiu o direito ao crédito da ST. A restituição, por mandamento Constitucional, deveria se dar de forma imediata. O requerente tem seu direito tolhido, todos os meses, inviabilizado de ser exercido, pelo Estado do Rio Grande do Sul” e requer o provimento do recurso extraordinário, o reconhecimento da repercussão geral e a reforma do acórdão recorrido “no sentido de reconhecer a restituição dos valores pagos sobre o ICMS-ST sobre os insumos exclusivamente transformados em refeições e, dos materiais de consumo utilizados no próprio restaurante, quando tributados pela substituição tributária progressiva (que difere do diferencial de alíquota), bem como pode ser oportunizado esclarecer se o TEMA 201 se aplica as empresas optantes pelo Simples Nacional, independente do deslinde deste feito, já que o pleito é ancorado no art.150, §7, da CF” (fls. 42 e 59, e-doc. 143).



    3. O Primeiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inadmitiu o recurso extraordinário sob o fundamento de intempestividade (e-doc. 159).



    4. Neste agravo, a agravante salienta que a “’intempestividade’ foi causada pelo próprio Judiciário - induzindo a parte ao erro e, que o prazo quanto à juntada do Recurso Extraordinário era tempestivo” (fl. 7, e-doc. 169). 



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5.  Razão jurídica não assiste à agravante. 



    6. Inicialmente, verifico que este recurso esteve no Supremo Tribunal Federal em outra oportunidade e foi devolvido à instância de origem para julgamento conforme o que decidido no Tema 517 da repercussão geral, procedimento não adotado em razão do entendimento quanto à tempestividade do recurso (e-docs. 192 e 195).



    Entretanto, a questão controvertida no presente recurso não se enquadra na situação tratada no RE 970.821/RS (Tema 517). Nele se discute “a possibilidade, ou não, da aplicação da metodologia de cálculo denominada diferencial de alíquota de ICMS à empresa optante pelo SIMPLES NACIONAL, em face de possível usurpação de competência da União e do princípio da não-cumulatividade”. Isso porque no caso concreto discute-se sobre “a restituição do ICMS-ST recolhido sobre produtos utilizados como insumos ou consumidos pelo estabelecimento, os quais são adquiridos sob o regime de substituição tributária, não sujeitos à revenda” (fl. 2, e-doc. ‘79).



     Assim, não é o caso de enquadramento no Tema 517 da repercussão geral.



    7. Cumpre afastar, ainda, o fundamento da decisão agravada, pois o recurso extraordinário é tempestivo. 



    A superação desse óbice, entretanto, é insuficiente para o acolhimento da pretensão da agravante.



    8. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



     



    9. O Desembargador relator do acórdão recorrido assentou em seu voto:



    “O Simples Nacional implica recolhimento mensal do ICMS devido mediante documento único de arrecadação dos seguintes impostos: IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/PASEP, CPP, ICMS, ISS, II, IE, IR, FGTS, Contribuição para Manutenção da Seguridade Social relativa ao trabalhador, Contribuição para a Seguridade Social do Empresário. 



    A base de cálculo do tributo devido é a receita bruta auferida no mês, com base no art. 18, §§ 3º e 4º, da LC n. 123/2006. 



    O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência do ICMS, devido na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas (art. 13 e §1º, da Lei Complementar n. 123/2006).



    As micros e pequenas empresas optantes pelo Simples Nacional ‘não farão jus’ à apropriação nem transferirão créditos relativos a imposto ou contribuição abrangidos pelo Simples Nacional, na forma do disposto no art. 23, caput, da LC n. 123/2006. 



    Neste contexto, tem-se que, o pequeno e microempresário inscrito no Simples Nacional já goza de tratamento diferenciado e favorecido nos termos da Lei Complementar n. 123/2006, não podendo usufruir dos bônus do sistema normal de tributação, afastando os ônus, devendo cumprir o regramento dispensado pela legislação de regência” (fls. 1-2, e-doc. 127).



    10. Rever o entendimento adotado pelo Tribunal de origem, demandaria a análise da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei complementar n. 123/2006). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS-ST. SIMPLES NACIONAL. ARTIGO 93, INCISO IX, DA CONSTITUIÇÃO. VIOLAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS AO MÁXIMO LEGAL EM DESFAVOR DA PARTE RECORRENTE, CASO AS INSTÂNCIAS DE ORIGEM OS TENHAM FIXADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, OBSERVADOS OS LIMITES DOS §§ 2º E 3º E A EVENTUAL CONCESSÃO DE JUSTIÇA GRATUITA. MANIFESTO INTUITO PROTELATÓRIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO, COM IMPOSIÇÃO DE MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, CASO SEJA UNÂNIME A VOTAÇÃO” (ARE n. 1.405.532-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 1º.12.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO CONSTANTE DOS AUTOS: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.248.967-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.6.2020).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 1. O Tribunal de origem concluiu existir na Lei Complementar Federal nº 87/96 e na Lei Estadual nº 6.347/89 normas relativas ao ICMS suficientes para a cobrança do ICMS-difal pelo estado de destino em face de empresa contribuinte do imposto em razão de aquisições interestaduais por ela realizadas de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou a uso/consumo. Para superar essa compreensão e acolher a pretensão recursal, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional, o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (RE n. 1.351.076-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.4.2022).



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO DE DÉBITOS FISCAIS FEDERAIS E ESTADUAIS. LEI 10.522/2002. ABRANGÊNCIA. EMPRESA OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL. LC 123/2006. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 636 DO STF. INCIDÊNCIA. EXTENSÃO DE BENEFÍCIO FISCAL NÃO PREVISTA EM LEI. PRINCÍPIO DA ISONOMIA. ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO COMO LEGISLADOR POSITIVO. IMPOSSIBILIDADE. OFENSA AOS ARTIGOS 5º, II, E 150, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 744.520-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 22.6.2017).



    No mesmo sentido os seguintes julgados monocráticos: ARE n. 1.435.006, Relatora a Ministra Presidente, DJe 12.5.2023; ARE n. 1.425.914, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 19.4.2023; ARE n. 1.428.986, de minha relatoria, DJe 1º.8.2023.



    Nada há prover quanto às alegações da agravante.



    11. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e condeno a parte sucumbente, nesta instância recursal, ao pagamento de honorários advocatícios majorados em 10%, percentual que se soma ao fixado na origem, obedecidos os limites dos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do Código de Processo Civil.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de agosto de 2023.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora