Tribunal: STF
Processo: RE 835818
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-05-04
Data de publicação: 2023-05-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECONSIDERAÇÃO NA MEDIDA CAUTELAR NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÕES AO PIS/COFINS. DEFERIMENTO DO INGRESSO DO AMICUS CURIAE: MANTIDO. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO ALEGADO: MANUTENÇÃO DE ENTENDIMENTO. PERIGO DE DANO DE DIFÍCIL REPARAÇÃO OU AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: MANUTENÇÃO DE ENTENDIMENTO, EMBORA COM FORÇA MINORADA, EM RAZÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS SUPERVENIENTES. PERICULUM IN MORA INVERSO: CARACTERIZADO. REQUISITO PROCESSUAL NEGATIVO E IMPLÍCITO COM APTIDÃO PARA OBSTAR A CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR. RECONSIDERAÇÃO, EM PARTE. DECRETAÇÃO DA SUSPENSÃO NACIONAL DOS PROCESSOS REFERENTES AO TEMA RG Nº 843: CONVENIÊNCIA. ART. 1.035, § 5º, DO CPC.



    O SENHOR MINISTRO ANDRÉ MENDONÇA:



Relatório



    1. Trata-se de análise da Petição STF nº 42.427/2023 aportada aos autos pela União (Fazenda Nacional) na qual se requer a reconsideração de decisão individual de minha lavra que concedeu tutela provisória, cuja ementa reproduzo:



    “MEDIDA CAUTELAR NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÕES AO PIS/COFINS. ADMISSÃO DE AMICUS CURIAE: DEFERIMENTO. FATO SUPERVENIENTE. QUESTÃO URGENTE. SOBRESTAMENTO DE JULGAMENTO E DOS PROCESSOS RELATIVOS AO TEMA Nº 1.182 DOS RECURSOS REPETITIVOS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DEFERIMENTO”



    (e-doc. 129)



    2. Transcrevo, ainda, a fundamentação e o dispositivo dessa decisão, no que interessa:



    “(...) 27. Por sua vez, em relação ao pleito de sobrestamento dos processos afetados ao Tema nº 1.182 do repertório dos recursos repetitivos, também o considero devido. Em consonância ao que já perfectibilizado em diversos casos submetidos aos ritos da repercussão geral ou do controle abstrato e concentrado de constitucionalidade, v.g. a ADI-MC 5.090, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 06/09/2019, p. 09/09/2019, compete-me apenas, neste momento processual, apreciar a presença dos requisitos autorizadores do deferimento de tutela provisória incidental.



    28. Sendo assim, conforme já exaustivamente demonstrado nesta decisão interlocutória, reputo caracterizada a plausibilidade jurídica do pedido, justamente em função da pendência do presente tema nº 843 do repertório da repercussão geral. Isso sinaliza que a discussão sobre a exclusão na base de cálculo de tributos federais dos valores derivados de benefícios fiscais concedidos pelos Estados e Distrito Federal, até o presente momento, não está assentada em caráter definitivo. Com efeito, referida definição muito provavelmente impactará no julgamento pelo STJ da controvérsia relativa à possibilidade de exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL.



    29. Do mesmo modo, vislumbro o perigo de dano irreparável e a necessidade de salvaguardar o resultado útil da prestação jurisdicional feita pelo STF no corrente processo. Isso porque o julgamento do tema 1.182 dos repetitivos pelo STJ, conjuntamente ao não reconhecimento da repercussão geral pelo Supremo, nos termos do tema 843 da repercussão geral, poderá ensejar o trânsito em julgado das decisões já proferidas pelas múltiplas instâncias da Justiça Comum Federal sobre a matéria. Igualmente, o julgamento dos REsp nº 1.945.110/RS e REsp 1.987.158/SC pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça encontra-se pautado para hoje, dia 26/04/2023, no período vespertino.



    (...)



    31. Por sua vez, no que tange à Petição STF nº 41.011/2023, defiro a medida cautelar pleiteada, com a finalidade de determinar ‘o imediato sobrestamento dos processos afetados sob o Tema 1182/STJ, com a máxima urgência, diante da previsão de julgamento para o dia 26.04.2023 (próxima quarta-feira) – o qual deve ser igualmente suspenso –, até decisão de mérito definitiva do Tema 843/STF por esse E. Supremo Tribunal Federal, por aplicação analógica do § 5º do art. 1.035 e do inciso III do art. 1.030, ambos do CPC’ (e-doc. 127, p. 5). Na eventualidade de o julgamento dos recursos especiais em questão ter se iniciado ou mesmo concluído, desde já, fica suspensa a eficácia desse ato processual” (e-doc. 129, p. 19-21).



    3. Caso não reconsiderada a decisão em comento, requer a juntada aos autos da petição “com o propósito de enriquecer o debate durante o julgamento do referendo da medida cautelar já determinado pelo ilustre Relator, com previsão de julgamento entre os dias 5 e 12 de maio de 2023” (e-doc. 132, p. 4).



    4. Argumentou que a ABAG não possuiria legitimidade para formular pedido de cautelar na hipótese, pois o pedido de ingresso ao feito teria ocorrido após a liberação deste à pauta de julgamento. Além disso, a despeito de reconhecer ser viável a flexibilização dessa orientação jurisprudencial, desde que a postulante detenha destacada representatividade ou informações fundamentais para a melhor análise do tema, em sua visão, nenhuma das condicionantes estaria presente na espécie.



    5. Defendeu, ainda, a ausência dos requisitos para a concessão da medida liminar, pois inexistiriam no caso analisado a plausibilidade jurídica do direito evocado e o perigo da demora. 



    6. Quanto ao fumus boni iuris, sustentou que “a simples descrição já permite evidenciar não existir pertinência ou qualquer relação de prejudicialidade que revela plausível a suspensão do julgamento do Tema nº 1182 ou a suspensão de sua eficácia (no caso de julgamento já iniciado, como ocorreu, de fato)” (e-doc. 132, p. 7). 



    7. Além disso, buscou diferenciar as controvérsias discutidas no Tema nº 1.182 da sistemática dos recursos repetitivos do STJ e no Tema nº 843 da sistemática da repercussão geral do STF, em função tanto dos tributos quanto dos benefícios fiscais discutidos:



    “(i) os tributos federais envolvidos não são os mesmos, levando em consideração que no repetitivo nº 1182 do STJ se debate a respeito do IRPJ e da CSLL, a incidirem sobre o ‘lucro’, enquanto neste Tema nº 843 as balizas se referem ao PIS e à Cofins, a incidirem sobre ‘receita/faturamento’, 



    (ii) bem como as sistemáticas dos benefícios fiscais de ICMS questionados são absolutamente diversas



    (...)



    Os benefícios fiscais tratados no Tema nº 1182 dos recursos repetitivos são aqueles concedidos de forma GENERALIZADA (para todos os contribuintes) e INCONDICIONADA (não se exige contrapartida), com a finalidade única de se alcançar o CONSUMIDOR FINAL. Tais benefícios fiscais de ICMS não criam uma receita adicional para fins de incidência de IRPJ e de CSLL. Quando há a diminuição do ICMS (seja em razão de isenção, redução, diferimento etc.) – denominados benefícios negativos -, este valor não é faturado, e em consequência não é cobrado do consumidor final, de modo que inexiste receita nova para fins de materialidade do IRPJ e da CSLL. Diferentemente do crédito presumido de ICMS, em que o valor do tributo é repassado de forma cheia ao consumidor final e a empresa ainda é creditada do valor pelo Estado” (e-doc. 132, p. 8-10).



    8. Afirmou, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já assentou no Tema nº 957 do ementário da Repercussão Geral, cujo paradigma é o RE nº 1.052.277-RG/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/08/2017, p. 29/08/2017, que a discussão acerca da inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui índole constitucional, inexistindo repercussão geral na espécie. De acordo com julgados posteriores da Suprema Corte, esse entendimento não teria se alterado com o advento da Lei Complementar nº 160, de 2017.



    9. Aludiu que “o ordenamento jurídico prevê os meios processuais próprios para que o STF venha a suspender, se for o caso, a decisão alcançada pelo STJ no Tema nº 1182 dos recursos repetitivos. Descabe, neste momento, suplantando a jurisdição daquele Superior Tribunal de Justiça” (e-doc. 132, p. 12-13). Igualmente, a parte recorrente entendeu por bem “salientar que o art. 1035, §5º, do CPC apenas faculta ao Relator do paradigma de repercussão geral o sobrestamento de processos versando matéria idêntica, isto é, que verse exclusivamente a inclusão, ou não, dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do Pis/Cofins (Tema 843)” (e-doc. 132, p. 13).



    10. Quanto ao periculum in mora, assentou que os fundamentos apresentados na decisão não subsistem:



    “A uma, porquanto a utilidade da prestação jurisdicional do STF neste Tema nº 843 de repercussão geral não resta prejudicada, considerada a autonomia que há entre este paradigma de repercussão geral e o Tema nº 1182 dos recursos repetitivos – na linha do que fora acima exaustivamente demonstrado –, assim como, em uma última análise, o exercício da jurisdição pelo STJ, sob o ângulo infraconstitucional, não obsta o crivo final da matéria pelo STF, sob o ângulo constitucional. A duas, no que descabe aventar o receio de trânsito em julgado dos processos, uma vez que, como ressaltado no tópico anterior, as partes dispõem dos recursos cabíveis para o questionamento das decisões, mediante as quais implementadas, pelas demais instâncias, as teses fixadas, pelo STJ, no Tema nº 1182 dos recursos repetitivos.



    O que há, de fato, é o perigo da demora reverso. A concessão desta liminar promove o retardamento do desfecho de mais de 5.438 ações judiciais, cujo impacto econômico-financeiro é altíssimo, conforme vem sendo amplamente veiculado nos meios de imprensa. O tema que está na pauta do Superior Tribunal de Justiça é um dos mais relevantes para o Estado brasileiro, seja porque as empresas estão fazendo uma equivocada interpretação da legislação infraconstitucional e escriturando créditos tributários não previstos em lei, o que impacta cotidianamente, em bilhões de reais, a arrecadação federal; seja porque os Estados membros estão promovendo verdadeira guerra fiscal, criando benefícios fiscais dos mais diversos, com o propósito de reduzir a base de incidência de tributos federais, conforme antes exposto. É urgente a necessidade de solução daquele tema afetado perante o STJ, que, como já amplamente fundamentado, é totalmente distinto da discussão do presente feito” (e-doc. 132, p. 14-16).



    11. Enfim, a União (Fazenda Nacional) requereu a reconsideração da medida liminar concedida neste processo, de modo a infirmar o sobrestamento dos processos afetados sob o Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos do STJ.



    É o relatório.



Análise



    12. Deslindo o presente pronunciamento judicial em nova análise dos requisitos processuais autorizadores da concessão de tutela provisória de urgência de natureza eminentemente acautelatória, com enfoque nos argumentos trazidos pela parte ora peticionante. Sendo assim, em deferência ao pedido de reconsideração formulado pela União (Fazenda Nacional) e tendo em vista, ainda, que este Subscritor tivera um pouco mais de uma dúzia de horas entre o protocolo da Petição STF nº 41.011/2023 e o perecimento do direito alegado, passo a ratificar as razões que me levaram a formar convicção jurídica no sentido do deferimento da medida cautelar.



I. Legitimidade do pleito de medida cautelar formulado por amicus curiae



    13. De início, impende analisar os argumentos trazidos pela União (Fazenda Nacional) no sentido de que este Supremo Tribunal Federal não poderia ter admitido a intervenção no feito da ABAG na qualidade de amicus curiae. Afinal, a jurisprudência da Suprema Corte sinalizaria que a admissão desse tipo de participação processual somente pode ocorrer até a liberação do processo para a pauta de julgamento. Além disso, a despeito de existir precedentes da Corte em favor da flexibilização dessa orientação, não seria o caso de evocá-los na espécie, pois inexistiria aqui destacada representatividade do postulante, nem informações fundamentais ao juízo para melhor análise do tema.



    14. Pois bem. É consabido por todos que este Pretório Excelso admite a participação de amicus curiae no controle incidental de constitucionalidade desde o julgamento do RE nº 415.454/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 08/02/2007, p. 26/10/2007. Nessa toada, admite-se a ocorrência desse instituto no rito da Repercussão Geral desde o Código de Processo Civil de 1973, haja vista que em seu art. 543-A, § 6º, imputou-se ao Relator examinar esse tipo de pleito. O mesmo se passa no art. 1.035, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015. Na verdade, o vigente codex ampliou significativamente a importância do amicus curiae, conforme disposto em seu art. 138, por sua vez exaustivamente tratado na decisão que ora se pede reconsideração. Vale, ainda, rememorar que é assente no repertório jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal diretriz segundo a qual tanto a decisão do Relator que admite como a que inadmite o ingresso do amicus curiae é irrecorrível, como se extrai do RE nº 602.584-AgR-segundo/DF, Red. do Acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 17/10/2018, p. 20/03/2020.



    15. Em relação ao momento adequado para formular-se o pleito de ingresso no feito como amicus curiae, toda celeuma jurídica se instaurou a partir do veto presidencial ao art. 7º, § 1º, da Lei nº 9.868, de 1999, que estabelecia o prazo das informações no rito da ADI para que o pedido fosse feito ao juízo. Desde então, em todas as oportunidades que o Poder Legislativo se manifestou sobre a figura do amicus curiae entendeu, por bem, não dispor sobre a questão. Assim, competiu a este Supremo Tribunal Federal formular balizas jurisprudenciais na matéria. Nessa senda, convencionou-se adotar a liberação do feito à pauta pelo Relator, tendo em vista o caráter colaborativo da participação do “Amigo da Corte”, dado que essa se destina a fornecer subsídios fáticos e jurídicos ao juízo. Portanto, após a inclusão em pauta se assumiu a ficção de que os elementos informativos trazidos pelo terceiro seriam imprestáveis ao Relator. Nessa linha, cito, exemplificativamente, a AO nº 1.789-ED-segundos/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 20/09/2021, p. 04/10/2021, a ADPF nº 449-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 18/05/2018, p. 13/06/2018, e o RE nº 574.706-AgR/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. 09/03/2017, p. 02/10/2017.



    16. Contudo, rapidamente, em todos os procedimentos de competência desta Corte, a depender das particularidades do caso concreto, flexibiliza-se essa orientação pretoriana, diante de fundamento relevante. No âmbito das ações objetivas, veja-se, por exemplo, a longínqua ADI nº 2.690/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 07/06/2006, p. 20/10/2006. Portanto, conforme reconhece a própria União (Fazenda Nacional), é da praxe deste Supremo Tribunal Federal que se admita a intervenção processual posteriormente à inclusão do processo em pauta, quando fundada em justificativa relevante. 



    17. A parte recorrente menciona os requisitos da destacada representatividade e da existência de informações fundamentais ao juízo como necessários para a relativização da regra pretoriana. No caso dos autos, a meu sentir, parece ser evidente que os dois pressupostos se encontram presentes. Quanto à representatividade, essa se encontra exaustivamente demonstrada pela ABAG na Petição STF nº 40.450/2023, além disso, conforme a própria Advocacia-Geral da União (PGFN) menciona em sua peça, a mesma entidade foi admitida como amicus curiae no Tema nº 1.182 do rol dos recursos repetitivos na Corte Superior. Em relação à existência de informações essenciais, como extensamente tratado na decisão submetida a referendo, tratou-se de fato novo que não teria vindo ao conhecimento do juízo sem a intervenção da terceira, notadamente por se cuidar de Relator por sucessão, que não votará no mérito do Tema nº 843 do rol da Repercussão Geral.



    18. Também chama atenção a elasticidade retórica da parte recorrente, ao sustentar que o início do julgamento já ocorreu, uma vez que o voto do Ministro Marco Aurélio, a quem tenho a honra de suceder, será aproveitado no Plenário presencial. Em certeira leitura da Questão de Ordem suscitada na ADI nº 5.399/SP, demonstra-se indene de qualquer dúvida que a perplexidade ora apresentada pela União (Fazenda Nacional) foi exatamente o argumento utilizado por este Subscritor para, à época, propor sua rejeição, inclusive à luz do que decidido previamente por esta Corte na ADI nº 1.127/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 17/05/2006, p. 26/05/2006 (“VII – A sustentação oral pelo advogado, após o voto do Relator, afronta o devido processo legal, além de poder causar tumulto processual, uma vez que o contraditório se estabelece entre as partes”). No entanto, a argumentação não logrou convencer os eminentes pares. Ainda, naquela assentada, consignei ser a dicção literal da Resolução STF nº 642, de 2019, que em caso de destaque o julgamento será reiniciado:



    “10. De fato, o reinício do julgamento que é objeto de destaque por um dos pares está previsto de forma expressa e literal na Resolução nº 642, de 2019 (com redação dada pela Resolução nº 669, de 19 de março de 2020), que regulamenta o procedimento previsto no art. 21-B do RISTF (...) 12. Consultando o conhecido Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa, vejo e transcrevo apenas duas acepções para a palavra “reiniciar”:\e-i\v. 1 t.d. iniciar novamente (reiniciou o trabalho interrompido) 2 t.d. INF restaurar (situação, estado ou valor inicial de sistemas, dispositivos, computadores ou variáveis).



    13. No caso, com a devida vênia, não há como escapar da literalidade do texto, passando a ler “continuado” onde está escrito “reiniciado”, sob pena de desvirtuar o sentido primário e unívoco do termo. Não pode haver dúvida de que destaque não enseja continuidade, mas efetivo reinício do julgamento originalmente inaugurado em ambiente virtual, o que afasta a aplicação ao instituto das regras processuais aplicáveis aos pedidos de vista – esta sim, classificável como causa de suspensão de julgamento já iniciado e que, portanto, deve ser posteriormente retomado, continuado, e não reiniciado”.



    19. Ademais, em debate travado entre os ilustres Ministros Dias Toffoli e Alexandre de Moraes, já transcrito na decisão antecedente deste Relator, revelou-se de clareza solar que não se deliberou sobre esse ponto em específico, sob pena de mostrar-se necessário interromper a votação mediante pedido de vista. Assim, tal questão foi explicitamente remetida para equacionamento em sede de Sessão Administrativa.



     20. A União (Fazenda Nacional) argumenta, ainda, que não cabe ao amicus curiae formular pedidos de medidas cautelares nos processos que são deferidas suas intervenções. Sem razão. Vale perceber que na ADPF nº 347-TPI-Ref/SP, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 18/03/2020, p. 1º/07/2020, decidiu-se que não caberia ao amicus curiae deduzir esse tipo de pleito no controle abstrato de constitucionalidade, caso o peticionante não ostentasse, simultaneamente, legitimidade ativa para figurar como requerente em outra ação objetiva de mesmo objeto:



    “O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES - Presidente, gostaria de fazer duas colocações de forma rápida. 



    A primeira, sob o ponto de vista formal. Já foi destacado pelo eminente Ministro Marco Aurélio, pelo que pude depreender, que ele não aceitou a legitimidade do amicus curiae para pleitear a liminar. Nesse ponto, estou totalmente de acordo com Sua Excelência. 



    Houve, por parte do amicus curiae, requerimento que, a meu ver, não tem legitimidade, porque o Instituto que fez o pedido não tem legitimidade para propositura da ação direta. Obviamente, não pode pleitear medida cautelar em ação direta. Quem não pode pleitear a principal, não pode pleitear também a cautelar”.



    21. Não é a situação dos autos. Afinal, na ADPF nº 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 30/08/2018, p. 06/09/2019, esta Corte reconheceu a legitimidade ativa da ABAG para ajuizar arguição de descumprimento de preceito fundamental na qual se discutiu sobre a terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. 



    22. O mesmo se passa em recurso extraordinário sob o rito da repercussão geral. Basta ver o que ocorreu no RE nº 1.017.365-TPI/SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 07/05/2020, p. 11/05/2020, pendente há três anos de referendo pelo Tribunal Pleno, após pedido de destaque no Plenário virtual. Nele, para além de admitir como litisconsorte uma comunidade indígena, o eminente Relator também deferiu tutela provisória incidental com a finalidade de suspender os efeitos do Parecer Normativo nº 001/2017/GAB/CGU/AGU e ainda determinar à FUNAI que se abstivesse “de rever todo e qualquer procedimento administrativo de demarcação de terra indígena, com base no Parecer n.º 001/2017/GAB/CGU/AGU até que seja julgado o Tema 1031”. 



    23. Em resumo, na esteira da remansosa praxe deste Supremo Tribunal Federal, rejeito a questão preliminar suscitada pela União quanto à legitimidade da ABAG ingressar no feito como amicus curiae e, posteriormente, formular pedido de tutela acautelatória.



II. Plausibilidade das alegações de direito



A. Razoabilidade de argumentação pela sobreposição decisória entre o Tema nº 843 da repercussão geral do STF e o Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos do STJ



    24. De plano, entende-se a defesa enfática da União pela auto-evidência da distinção entre os temas atualmente em trâmite no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, embasada tanto nos tributos quanto nos benefícios fiscais em análise. Contudo, em juízo de cognição preambular, algumas ponderações são relevantes sob minha perspectiva, a ponto de afastar a clareza solar propalada de eventual discrímen.



    25. Como literalmente já reproduzido na decisão antecedente, seja a corrente vencedora, seja a ala vencida, teceram argumentações no curso do debate meritório no âmbito do Plenário Virtual acerca das convergências e divergências, no que diz respeito à inclusão de benefícios fiscais de ICMS, entre os tributos da Cofins/PIS de um lado e, de outro, IRPJ/CSLL. Logo, reputei plausível que as razões de decidir e as teses de julgamento adotadas no Tema RR nº 1.182, caso formuladas em sentido diametralmente oposto àquelas do Tema RG nº 843, produziriam prima facie insegurança jurídica perante os jurisdicionados e os demais Poderes republicanos. É exatamente o que consta no item 17 de minha decisão individual:



    “17. Em suma, pela relativa identidade entre as questões controvertidas, é plausível que o julgamento do tema 1.182 pela Primeira Seção do STJ, antes de ultimada a deliberação meritória do Tema nº 843 do rol da Repercussão Geral neste STF - principalmente caso exista dissonância na fundamentação ou no resultado entre eles -, promova significativa insegurança jurídica, seja no sistema de precedentes obrigatórios brasileiro, seja nos esforços de conformidade tributária dos contribuintes. Desse modo, a meu sentir, é de todo recomendável que aquele aguarde a solução em definitivo deste, de acordo com a exata lógica plasmada nos arts. 1.032 e 1.033 do CPC”



    (e-doc. 129, p. 13, grifos no original).



    26. Soma-se a esse argumento duas razões sobressalentes derivadas da atuação do Tribunal da Cidadania, as quais, por exiguidade de tempo e prudência institucional, não foram verticalizadas no primeiro momento. A uma, apesar da contundência da peticionante no sentido de que os benefícios fiscais de ICMS discutidos no Tema RR nº 1.182 seriam aqueles concedidos de forma generalizada, incondicionada e voltadas ao consumidor final, em contraposição aos créditos presumidos, o recorte ora articulado não se encontra, salvo interpretação mais ilustrada, na delimitação do tema. Extraio os seguintes excertos do voto do Relator no ProfAfR no REsp nº 1.945.110/RS:



    “DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Definir se é possível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, - tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros - da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (extensão do entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL).



    (...)



    A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do ERESP 1.517.492/PR (Relator Ministro Og Fernandes, Relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018) afastou a ‘caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal’ (...) Considerando que o ERESP 1.517.492/PR (Relator Ministro Og Fernandes, Relatora para acórdão Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 8/11/2017, DJe de 1/2/2018) enfrentou apenas a questão à luz de uma das espécies de benefícios fiscais (naquela assentada, o crédito presumido), nova discussão surgiu quanto à extensão do mesmo entendimento para as demais espécies de favores tributários” (grifos nossos).



    27. A duas, conforme posto acima, o Tema RR nº 1.182 justifica-se pela necessidade de perquirir se o entendimento firmado no EREsp nº 1.517.492/PR quanto aos créditos presumidos aplica-se às demais espécies de benefícios fiscais. Nada obstante se tratasse de discussão acerca do IRPJ e da CSLL, retiro da ementa e do voto condutor do mencionado recurso especial fundamentação explícita em favor da pertinência do que decidido pelo STF em controvérsia sobre a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/Cofins:



    “XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal” (grifos nossos).



    “Registre-se que antes da pacificação do tema pelo STF em repercussão geral, a doutrina, ao analisar a pretensão de que créditos de ICMS poderiam integrar as bases de cálculo do PIS e da COFINS, já afastava tal possibilidade por configurar, também, burla à Federação (...) Por fim, cumpre registrar, dada a estreita semelhança axiológica com o presente caso, que o Supremo Tribunal Federal, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Entendeu o Plenário da Corte, por maioria, que o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos (...) Note-se que, na linha de raciocínio esposada pelo Supremo Tribunal Federal, os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo” (grifos nossos); 



    28. Por conseguinte, haja vista que o mencionado tema dos repetitivos se propunha a analisar a extensão do EREsp nº 1.517.492/PR para controvérsias semelhantes, ainda em nome de compartilhar a “axiologia da ratio decidendi”, é de todo razoável concluir, pelo menos em análise perfunctória, por conta da probabilidade de intersecção entre os entendimentos jurisprudenciais firmadas pelo STF e pelo STJ, recomendando que este aguardasse o desfecho de deliberação avançada daquele.



    29. Ante essas três razões, em sede de juízo cognitivo superficial, próprio das tutelas de urgência, infiro ser plausível que exista razão para “afirmar a intrínseca relação entre o presente caso e o Tema nº 1.182 dos recursos repetitivos”.



B. Pretensa excludência entre o Tema nº 843 e o Tema nº 957, ambos do repertório da Repercussão Geral



    30. Em consonância ao que também se encontra na decisão individual de minha lavra, não se desconhece o Tema RG nº 957, cujo paradigma é o RE nº 1.052.277-RG/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 18/08/2017, p. 29/08/2017, no qual se assentou a seguinte tese de julgamento: “a controvérsia relativa à inclusão de créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL não possui repercussão geral, tendo em vista sua natureza infraconstitucional”. 



    31. Porém, exame mais detido do referido caso faz surgir dúvidas relacionadas à matéria. Isso porque a corrente vencida fez explícita referência à pendência do julgamento deste RE nº 835.818/PR, conforme já transcrito literalmente em decisão prévia, como principal razão para dar seguimento àquele recurso extraordinário com a finalidade de analisá-lo sob o rito da repercussão geral. Por sua vez, a ala majoritária não tratou do tema, limitando-se a afirmar que “a discussão relativa à inclusão do denominado crédito presumido do ICMS decorrente de incentivo fiscal estadual na base de cálculo do IRPJ e da CSLL vem recebendo tratamento uniforme da jurisprudência da Corte, no sentido da natureza infraconstitucional da controvérsia”. Ainda, não houve a oposição de embargos de declaração. Não se constata também no voto condutor rotineiro distinguishing realizado pelo proponente de um tema sob o rito da Repercussão Geral em relação às controvérsias que lhe são pretéritas. Em síntese, a deliberação no Plenário Virtual resultou no que segue:

     

 Ministro  Questão Constitucional  Repercussão Geral 



 MI