Tribunal: STF
Processo: RE 1391805
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-09-13
Data de publicação: 2023-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. LIMITE TERRITORIAL DA EFICÁCIA DO TÍTULO JUDICIAL FORMADO EM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ARE Nº 796.473-RG, TEMA RG Nº 715. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE Nº 574.706-RG-ED/PR, TEMA RG Nº 69. MODULAÇÃO DE EFEITOS. RESSALVA A AÇÕES PROPOSTAS ATÉ O JULGAMENTO. EXCLUSÃO DO ICMS TODO DESTACADO NAS FATURAS DA CADEIA PRODUTIVA. OMISSÃO. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL VIOLADO. ENUNCIADO Nº 284 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região:



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. LIMITAÇÃO TERRITORIAL DA SENTENÇA. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. COMPENSAÇÃO. 



    1. Nos termos do artigo artigo 2º-A da Lei 9.494/97, há limites subjetivos à tutela jurisdicional, a saber, os substituídos domiciliados no território da competência do juiz. 



    2. Afastado o sobrestamento para adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo a qual ‘o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". (e-doc. 120).



    2. No recurso do Sindicato das Indústrias Têxteis do Estado do Rio Grande do Sul, interposto com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, sustenta-se violação aos arts. 5º, inc. LXX, al. “b”, e 8º, inc. III, da Constituição da República, ao argumento da inaplicabilidade do art. 2º-A da Lei nº 9.494, de 1997, devendo ser aplicado o tema RG nº 499 do STF quanto à eficácia territorial do título judicial formado no julgamento do presente mandado de segurança coletivo. Ainda, pugna-se pelo esclarecimento da aplicação do Tema RG nº 69, a fim de que a exclusão do ICMS da base de cálculos do PIS e da Cofins se dê sobre o valor destacado das faturas (e-doc. 130). 



    3. No reclamo da União, também interposto com base na alínea “a” do art. 102, inc. III, da CRFB, aponta-se a necessidade de se aguardar vindoura modulação de efeitos no RE nº 574.706-RG/PR, Tema RG nº 69 e, subsidiariamente, a integração do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (e-doc. 154).



    É o relatório.



    Decido. 



    4. Para melhor compreensão da controvérsia, cito as conclusões do aresto impugnado:



    “Ora: 



    a) na dicção do Tribunal Pleno do STF, o conceito de receita ou de faturamento não compreende o ICMS; 



    b) a exemplo do que fazia o ordenamento anterior à Lei nº 12.973/2014, o ordenamento resultante de suas alterações também prevê a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita ou o faturamento, com a única diferença de ser mais expresso, já que faz remissão ao conceito de receita bruta estabelecido no artigo 12 do Decreto-Lei nº 1.598/78, cujo parágrafo 5º determina a inclusão, na receita bruta, dos tributos sobre ela incidentes (caso do ICMS); 



    c) logo, o entendimento no sentido de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS aplica-se tanto ao ordenamento (dessas contribuições) anterior à Lei nº 12.973/2014, quanto ao ordenamento por ela alterado. 



    Fica reconhecido, também, o direito ao ressarcimento, por meio da compensação, dos créditos apurados em virtude do recolhimento a maior do PIS e da COFINS, em virtude da inclusão do ICMS nas bases de cálculo dessas contribuições. A compensação: 



    a) somente poderá ser efetuada a partir do trânsito em julgado da decisão que a autorizar (CTN, artigo 170-A); 



    b) recairá sobre débitos próprios da impetrante relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil; 



    c) não poderá ser promovida nas hipóteses em que a lei a veda ou a considera não declarada; 



    d) deverá ser formalizada por meio da entrega da respectiva declaração de compensação, nos prazos e na forma previstos na legislação tributária; 



    e) sujeita-se à homologação da autoridade administrativa;



    f) poderá abranger, unicamente, os indébitos cujos ressarcimentos não estejam atingidos pela prescrição; 



    g) sujeita-se às demais normas que a regem.” (e-doc. 120, p. 10-11).



    5. Principio pela análise da limitação objetiva do mandamus impetrado pelo Sindicato. 



    6. Inaplicável o entendimento fixado pela Suprema Corte no RE nº 612.043-RG/PR, Tema RG nº 499, arguido pelo Sindicato, porque referente à ação coletiva proposta pelo rito ordinário e, ainda, por tratar da necessidade de apresentação de listagem dos associados substituídos pela entidade representativa.



    7. No presente caso, a questão se refere à limitação da eficácia territorial do título judicial formado a partir da impetração de mandado de segurança coletivo pelo Sindicato recorrente. Sobre a questão, assim decidiu a Corte regional:



    “Tratando-se de mandado de segurança coletivo, impetrado pelo SINDICATO DAS INDÚSTRIAS TÊXTEIS DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, em Santa Maria/RS, a tutela deferida observa o artigo 2º-A da Lei 9.494/1997: 



    Art. 2º-A A sentença civil prolatada em ação de caráter coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator. 



    Assim, há limites subjetivos à tutela jurisdicional, a saber, os substituídos domiciliados no território da competência do juiz.” (e-doc. 120, p. 4).



    8. No julgamento do ARE nº 796.473-RG, Tema RG nº 715, o Supremo Tribunal concluiu inexistente a repercussão geral da controvérsia sobre os limites territoriais de decisão prolatada em ação coletiva, por não se tratar de matéria constitucional:



    “PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LIMITES TERRITORIAIS DA COISA JULGADA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 18 E 125 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA.” 



    (ARE nº 796.473-RG/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 03/04/2014, p. 21/10/2014).



    9. Por isso, não prospera o recurso do Sindicato quanto à temática.



    10. As demais questões, levantadas tanto no recurso do Sindicato como da União, estão no cerne da aplicação do RE nº 574.706-RG/PR, Tema RG nº 69, no que se refere à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins. 



    11. Em razão da premissa de que o ICMS não constitui faturamento das empresas componentes da cadeia produtiva, uma vez que se destacam como mero ingresso a ser movimentado no caixa dessas entidades, firmou o Pretório Excelso a sua exclusão da base de cálculo das contribuições do PIS e da Cofins, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da não cumulatividade. Confira-se e ementa do julgamento paradigma:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 



    2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 



    3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 



    4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    (RE nº 574.706-RG/PR, Tema RG nº 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15/03/2017, p. 02/10/2017, grifos acrescidos).



    12. Fixada a tese do Tema RG nº 69 — que foi, sem reservas, aplicada pelo acórdão recorrido —, sobressai a questão da aplicabilidade da mencionada tese, conforme asseverado pela União. Nesse aspecto, determinou o Pretório Excelso que a produção de efeitos do paradigma de exclusão do ICMS da base de incidência do PIS e da Cofins se daria a partir de 15/03/2017, conforme sacramentado em sede de embargos de declaração, in verbis:



    “27. Pelo exposto, acolho, em parte, os presentes embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar desde 15.3.2017 – data em que julgado este recurso extraordinário n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento de mérito.”



    (RE nº 574.706-RG-ED/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Pleno, j. 13/05/2021, p. 12/08/2021; grifos acrescidos).



    13. Logo, considerando-se a ressalva feita ao final da tese, é inarredável a aplicação do Tema RG nº 69 ao caso dos autos, ponto em que afastada a pretensão do recurso da União. 



    14. Remanesce, ainda, o debate suscitado pelo Sindicato quanto à forma de aplicação da tese de repercussão geral, se a exclusão do ICMS se dá sobre o valor destacado da fatura, ou sobre o valor contábil escriturado. A matéria também foi esclarecida nos embargos de declaração do julgamento paradigma. Confira-se trecho do voto condutor da e. Ministra Cármen Lúcia, Relatora daquele feito:



    “15. No julgado embargado, prevaleceu o entendimento segundo o qual, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, o regime da não cumulatividade impõe se excluir todo ele da definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. Quer dizer, todo o valor destacado a título de ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição PIS/COFINS. 



    Em meu voto, manifestei-me expressamente quanto ao item objeto dos embargos: 



    ‘(...) 6. Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação. Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação:



    (...)



    Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições . Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido . (...) 



    Essa forma escritural de cálculo do ICMS a recolher baseia-se na verdade matemática segundo a qual a ordem dos fatores não altera o resultado. É igualmente verdadeiro que também o momento das diferentes operações não pode alterar o regime de aplicação de tributação, num sistema que, quanto a esse caso, se caracteriza pela compensação para se chegar à inacumulatividade constitucionalmente qualificadora do tributo. 



    9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 



    Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação, pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.



    (...)



    Assim, no exemplo hipotético rememorado pela embargante, em que o ICMS destacado em nota, na cadeia produtiva seria de “10 destacados em nota pela indústria, 15 destacados em nota pela distribuidora e 20 destacados em nota pelo comércio”, chegar-se-ia à seguinte solução, na linha do que asseverado em contrarrazões: ‘o [comerciante] submeteu o valor de 200 ao PIS e à COFINS, quando deveria ter submetido 180, o distribuidor submeteu 150, quando deveria ter submetido 135 e o industrial submeteu 100, quando deveria ter submetido 90’ . 



    Essa digressão está devidamente explicada no acórdão recorrido, sintetizada pela conclusão que “embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele exclui-se na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. (grifos no original).



    15. Sobre esse ponto específico, tem razão o recorrente Sindicato, conforme a própria aplicação do Tema RG nº 69, pela exclusão do ICMS do valor da nota faturada para a exação do PIS e da Cofins. Nada obstante, deixou de apontar o dispositivo constitucional violado a respeito da questão — art. 93, inc. IX, CRFB —, a atrair a aplicação do enunciado nº 284 da Súmula do STF, neste aspecto.



    16. Para a espécie, inclusive, válido registrar a advertência de que, em casos de apresentação de medida recursal manifestamente inadmissível ou improcedente, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC (ARE nº 1.321.696-ED-AgR/MG, de minha relatoria, j. 06/06/2022, p. 29/06/2022; ARE nº 1.107.805-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 13/12/2019, p. 03/02/2020; Rcl nº 45.289-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/10/2021; Rcl nº 24.841-ED-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, j. 20/04/2017, p. 11/05/2017; MS nº 37.637-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 17/05/2021, p. 16/06/2021; e MS nº 35.272-AgR-segundo/DF, Rel. Min. Edson Fachin, j. 16/06/2020, p. 08/10/2020). 



     



    17. Para além, consigno ainda que a apresentação de embargos de declaração com intuito protelatório assoberba ilegitimamente a Justiça, prejudicando a mais célere e efetiva prestação jurisdicional. A eventual insistência na apresentação de recursos protelatórios acarreta a possibilidade e, até mesmo, a obrigação da magistratura em fazer incidir a multa processual prevista no art. 1.026, §§ 2º a 4º, do CPC. 



    18. Ante o exposto, nego seguimento aos recursos extraordinários, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem verba honorária de sucumbência, nos termos do enunciado nº 512 da Súmula do STF. 



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2023.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator