Tribunal: STF
Processo: RHC 228710
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2023-06-05
Data de publicação: 2023-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 

Relatório
1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Rubson Jordani de Souza Araujo, assistido pela Defensoria Pública de Santa Catarina, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Em sessão virtual de 11.4.2023 a 17.4.2023, foi negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 797.987/SC, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.
O caso
2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Chapecó/SC, em 17.10.2022, julgou procedente a denúncia, para “condenar o acusado Rubson Jordani de Souza Araujo, qualificado nestes autos, ao cumprimento da pena de 8 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 889 (oitocentos e oitenta e nove) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática da conduta descrita no art. 33, caput, c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, c/c art. 65, III, ‘d’, ambos do Código Penal” (e-doc. 18).

3. Em 17.1.2023, no julgamento da Apelação Criminal n. 5015754-28.2022.8.24.0018/SC, interposta pela defesa, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, “d[eu] parcial provimento tão somente para alterar a fração decorrente da causa de especial de aumento de pena do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, para o patamar de 1/3 (um terço), consolidando a pena definitiva em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, fixados no mínimo legal, em regime inicial semiaberto, mantidas as demais disposições da sentença” (e-docs. 24 e 26). O acórdão tem a seguinte ementa:
“APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIME COMETIDO CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO MANEJADO EXCLUSIVAMENTE PELA DEFESA. PLEITOS DE AFASTAMENTO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE REDUÇÃO DA FRAÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) PARA 1/6 (UM SEXTO) E RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
 1.	A REPROVABILIDADE QUE LEGITIMA O AUMENTO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO ART. 42 DEVE EXTRAPOLAR NITIDAMENTE AQUELA JÁ EXIGIDA PARA A CONFIGURAÇÃO DO TIPO PENAL, SOB PENA DE INCIDIR-SE EM BIS IN IDEM, PRÁTICA VEDADA PELO NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO. NA HIPÓTESE, APESAR DA NOCIVIDADE/QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, O INCREMENTO DA PENA DO RÉU EM 3/5 (TRÊS QUINTOS), SE MOSTRA DESPROPORCIONAL. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO NO PONTO. FIXADA A FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO).
2. NÃO SE APLICA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA ESTABELECIDA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS QUANDO DEMONSTRADO NOS AUTOS QUE O RÉU DEDICAVA-SE À ATIVIDADE CRIMINOSA (PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO), EM CONFORMIDADE COM O QUE ORIENTA A JURISPRUDÊNCIA ATUAL DAS CORTES SUPERIORES. RECURSO DESPROVIDO” (fl. 1, e-doc. 26).

4. Em 23.1.2023, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, no julgamento da Apelação Criminal n. 5015754-28.2022.8.24.0018/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 797.987/SC no Superior Tribunal de Justiça. A defesa do recorrente requereu medida liminar e pediu o reconhecimento das apontadas “ilegalidades do acórdão impugnado, para (d.1) reduzir para 1/6 (um sexto) a fração de aumento de pena aplicada na primeira fase dosimétrica por conta da expressiva quantidade de drogas apreendidas; (d.2) reconhecer a benesse prevista no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, reduzindo a pena em 2/3; e consequentemente (d.3) alterar o regime inicial de cumprimento de pena do Paciente para o regime aberto e substituir a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos e multa” (e-doc. 3).

Em 24.1.2023, o Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, no exercício da Presidência, indeferiu a medida liminar requerida (e-doc. 31).

Em 28.7.2023, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 41).

Em sessão virtual de 11.4.2023 a 17.4.2023, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator o Desembargador convocado Ribeiro Dantas, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Na hipótese, a Corte de origem manteve afastado o tráfico privilegiado por entender que a expressiva quantidade de drogas (309.200kg de maconha) e o modus operandi do delito demonstram a habitualidade criminosa do paciente. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
3. Agravo regimental não provido” (e-doc. 55).

5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que “[n]ão se tem notícia de investigação posterior de modo a determinar a extensão do envolvimento do paciente no crime, de modo que o conjunto fático-probatório está lastreado, unicamente, no flagrante do transporte interestadual (do Paraná até o Rio Grande do Sul) de 309,200kg de maconha, acondicionados em veículo VW/Gol, de cor vermelha, realizado na condição de mula, em troca de R$ 1.500,00 – conforme confessado pelo paciente em juízo” (fl. 3, e-doc. 65).

Assevera que “a informação de que o paciente teria planejado minunciosamente o percurso e de que ele teria confiança dos proprietários da droga (em razão da grande quantidade e transcurso interestadual) está baseada em uma narrativa ficta criada para suprir a ausência de devida investigação” (sic, fl. 5, e-doc. 65).

Estes o requerimento e os pedidos: 
“Ante o exposto, requer a Defensoria Pública o conhecimento e provimento do presente recurso ordinário constitucional para que reconheça à hipótese a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, uma vez que os argumentos utilizados para afastá-las são inidôneos” (fl. 7, e-doc. 65).

O Ministério Público de Santa Catarina apresenta contrarrazões e pede o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 84).

Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.

6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.

7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena. O argumento seria a ausência de fundamentação idônea para o afastamento da causa de diminuição.

8. Quanto à causa de diminuição especial do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal de origem assentou:
“2.2. Do Tráfico Privilegiado
Por fim, impossível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.
Embora o mencionado dispositivo legal permita, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, deixa claro também que referida causa especial de diminuição poderá ser aplicada (a) desde que o agente seja primário, (b) de bons antecedentes, (c) não se dedique às atividades criminosas (d) nem integre organização criminosa, cumulativamente.
Sobre o tema, Renato Marcão: ’a redução de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos’. (MARCÃO, Renato. Tóxicos. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 183).
Na hipótese dos autos, observo que o apelante é primário, não possui maus antecedentes. No entanto, o conjunto de provas carreado aos autos indica que se dedicava à atividade ilícita, não se tratando de um episódio isolado.
Primeiro, porque apreendida quantidade expressiva de entorpecente que gera alto nível de dependência psíquica e física: 309,200 kg de maconha, fatores que, por si só, denota a extensão da atividade empreendida e, ainda, o alcance dos danos causados à saúde pública.
Segundo, as circunstâncias em que se deram a apreensão. Embora não se tenha demonstrado a utilização de batedor também é possível extrair do contexto que houve estudo prévio das rotas a serem utilizadas e planejamento minucioso do percurso. 
Então, considerando as circunstâncias do flagrante e as informações amealhadas em ambas as etapas da persecução penal, não faz jus o apelante ao reconhecimento da benesse em questão.
No ponto, endossam-se os bem lançados termos da sentença de primeiro grau que bem traduziu o não reconhecimento do tráfico privilegiado (Evento 80, SENT1):
[...] No caso concreto, como se desdobrará, os pressupostos legais não foram integralmente satisfeitos, já que o acusado embora tecnicamente primário e de bons antecedentes (Eventos 2, 5 e 61), não satisfaz a exigência legal para acessar a concessão da benesse em questão, porquanto não desfez a presunção de que se dedica a atividades criminosas.
 De fato, nas circunstâncias dos autos, tem-se que o réu foi surpreendido transportando a invulgar quantidade de substância ilícita, vale dizer, 309.200kg (trezentos e nove quilos e duzentos gramas) da erva conhecida popularmente como ‘maconha’. Evidentemente que a quantidade de droga apreendida, apesar de, per se, não caracterizar dedicação a atividades criminosas, quando aliada à dinâmica em que os fatos ocorreram credenciam, seguramente, esta conclusão. 
Nesse passo, infere-se do processado que ao acusado foi disponibilizado o veículo VW/Gol, de cor vermelha, placa CYM-7882, com a finalidade de viabilizar o transporte das substâncias estupefacientes. Ademais, embora não se tenha demonstrado a utilização de batedor também é possível extrair do contexto que houve estudo prévio das rotas a serem utilizadas e planejamento minucioso do percurso. 
A dinâmica demonstra, portanto, afinidade do acusado com a prática delituosa, não havendo nada a indicar que o transporte tenha sido realizado de forma amadora ou casual, que são utilizadas as pessoas denominadas ‘mulas’, para em ônibus ou transporte aéreo regular, sem controle dos caminhos e itinerários, transportar drogas, não sendo caso de reconhecer tal circunstância, como quer a defesa. 
De outra parte, corroborando tal conclusão, não se pode perder de vista que, como sói acontecer em hipóteses deste jaez, caso não fosse o réu dedicado a atividades criminosas ou mesmo se não tivesse conhecimento e contato com pessoas interligadas ao tráfico de expressivas quantidades de drogas ou, no mínimo, pessoas que lhe depositavam confiança nesta cadeia de comércio espúrio, não teria lhe sido afiançado o transporte de tão expressiva quantidade de substâncias entorpecentes perpassando por três estados da federação, significando alto grau de confiança para o transporte de tão significativo investimento dos criminosos que atuam nas sombras. 
Todas estas circunstâncias, notadamente a quantidade expressiva de droga apreendida acondicionada no interior do veículo VW/Gol, de cor vermelha, placa CYM-7882, não credencia o acusado ao benefício do tráfico privilegiado, visto que, conforme conclusão anteriormente esmiuçada, o acusado RUBSON JORDANI DE SOUZA ARAUJO indubitavelmente se dedica a atividades criminosas. 
Nesse sentido, em caso análogo, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
‘PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 2. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade de entorpecentes apreendidos (4kg de cocaína), para aumentar a pena-base em 10 meses de reclusão, o que não se mostra desproporcional. 3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 4. No caso, o Juiz sentenciante e o Tribunal de origem deixaram de reconhecer o tráfico privilegiado, por entenderem que as circunstâncias do delito não indicam a prática de atividade delitiva ocasional pelos agentes. Conforme destacado, o transporte de expressiva quantidade de drogas - 4 tijolos de cocaína (4.170,40g) -, tendo como destino ponto de drogas em município diverso, em concurso de três agentes, em automóvel próprio, comprovam o envolvimento habitual dos réus no tráfico de drogas. Logo, assentado no acórdão impugnado que o agravante se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. 5. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar inferior a oito anos, o regime inicial fechado é o cabível para o cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista a aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga), na primeira fase da dosimetria da pena, nos exatos termos do art. 33, § 2º, ‘a’, e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Agravo regimental não provido’ (AgRg no HC 565.930/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 16.6.2020, DJe 23.6.2020).
Nesse mesmo diapasão, pinça-se do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
‘APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ARTS. 33, CAPUT, E 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSO DAS PARTES.    CRIME TIPIFICADO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06. CONDENAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO ACERCA DA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. DÚVIDA QUE SE RESOLVE A FAVOR DO ACUSADO À LUZ DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.   CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE COCAÍNA E VULTOSA QUANTIA DE DINHEIRO. INDICATIVOS SEGUROS DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA, NÃO OBSTANTE A ABSOLVIÇÃO PELO DELITO ASSOCIATIVO. PRETENSÃO AFASTADA.    PERDIMENTO DE BENS. EFEITO AUTOMÁTICO DA CONDENAÇÃO. RESTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA.    Não basta o concurso eventual entre os agentes para que se configure o crime de associação para o tráfico; exige-se, mais que isso, a comprovação da estabilidade e permanência do vínculo associativo, sem os quais não resta configura o delito autônomo, podendo-se falar em coautoria.   O tráfico privilegiado, previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, não pode ser reconhecido quando o acusado é dedicado a atividades criminosas. Trata-se, em verdade, de instituto destinado ao traficante eventual, que explora o tráfico de maneira amadora, não profissional, situação incompatível com a apreensão de expressiva apreensão de mais de 500g (quinhentos gramas) de cocaína e de considerável quantia em espécie, proveniente do comércio ilícito de drogas.’ (Apelação Criminal n. 0002131-05.2019.8.24.0012, de Caçador, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 14.5.2020 - os destaques não constam no original).
E ainda:
‘APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PARCIAL PROCEDÊNCIA DA INICIAL ACUSATÓRIA. RECURSO DA ACUSAÇÃO. CONDENAÇÃO DO ACUSADO NÃO RECORRENTE NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, DA LEI DE DROGAS. NÃO PROVIMENTO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS QUE INDIQUEM A CIÊNCIA SOBRE O ENTORPECENTE TRANSPORTADO OU SUA RELAÇÃO COM A NARCOTRAFICÂNCIA EXERCIDA PELO CONDUTOR DO VEÍCULO. DÚVIDA QUE SE RESOLVE A FAVOR DO RÉU. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. RECURSO DA DEFESA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. APREENSÃO DE 1.178 COMPRIMIDOS DE ECSTASY, CADERNO COM ANOTAÇÕES DO COMÉRCIO ILÍCITO E SIGNIFICATIVA QUANTIA EM DINHEIRO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. VEÍCULO APREENDIDO. RESTITUIÇÃO A TERCEIRO LEGÍTIMO PROPRIETÁRIO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DÚVIDA QUANTO A PROPRIEDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 120 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RESTITUIÇÃO DEVIDA.    1. A aplicação da minorante do artigo 33, §4º, da Lei de n. 11.343/06, exige o implemento cumulativo dos requisitos previstos no preceito legal, a saber: agente primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.    2. Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça "a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas’ (AgRg no REsp 1442055/PR, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz). Assim, não obstante o acusado seja primário e possuidor de bons antecedentes, as circunstâncias do caso, notadamente, a natureza e quantidade de drogas apreendidas (1.178 comprimidos de ecstasy) revelam a sua dedicação a atividades criminosas, o que afasta a hipótese de traficante de primeira viagem.   3. ‘É indevido o perdimento do bem apreendido quando ficar suficientemente demonstrada a propriedade de terceiro, conforme estabelece o art. 120 do Código de Processo Penal. (AC n. 0003339-59.2017.8.24.0023, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho)’ (Apelação Criminal n. 0004339-55.2017.8.24.0036, de Jaraguá do Sul, rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, Quinta Câmara Criminal, j. 31.1.2019 - os destaques não constam no original).
Rechaça-se, pois, a benesse da causa especial de diminuição da pena disposta no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, porque não satisfeitos integralmente os requisitos legais para sua concessão.
Ora, o modus operandi que indica nível de preparo e especialização evidentemente incompatível com sujeito tido como pequeno traficante ou “traficante de primeira viagem”, não permite a aplicação da benesse. 
Nego provimento ao apelo e mantenho afastada a incidência do § 4.º, do art. 33, da Lei Antidrogas.
Por fim, sublinho que a alteração da fração decorrente do art. 42 da Legislação Especial, para o patamar de 1/3 (um terço), em razão do provimento parcial da apelação da DPE/SC, bem como mantidas as demais disposições da sentença vergastada, implica na modificação do quantum definitivo da pena para o patamar de 7 anos, 4 meses e 26 dias de reclusão, e 700 dias-multa, em regime inicial semiaberto.
Voto por conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento tão somente para alterar a fração decorrente da causa de especial de aumento de pena do art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, para o patamar de 1/3 (um terço), consolidando a pena definitiva em 7 (sete) anos, 4 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, e 700 (setecentos) dias-multa, fixados no mínimo legal, em regime inicial semiaberto, mantidas as demais disposições da sentença” (fls. 4-6, e-doc. 26). 

O Tribunal de Justiça de Santa Catarina e o Superior Tribunal de Justiça consideraram suficiente a dedicação do recorrente a atividades criminosas, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

O Superior Tribunal de Justiça enfatizou na fundamentação:
“(...) a quantidade de drogas apreendidas (309.200kg de maconha) e as circunstâncias do delito (‘ao acusado foi disponibilizado o veículo VW/Gol, de cor vermelha, placa CYM-7882, com a finalidade de viabilizar o transporte das substâncias estupefacientes’; ‘houve estudo prévio das rotas a serem utilizadas e planejamento minucioso do percurso’; ‘perpassando por três estados da federação, significando alto grau de confiança para o transporte de tão significativo investimento dos criminosos que atuam nas sombras’) demonstram a habitualidade delitiva do paciente.
Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, com base em elementos colhidos nos autos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus” (fl. 2, e-doc. 55).

9. Na espécie vertente, a conclusão de o recorrente dedicar-se à traficância decorreu da análise do conjunto probatório, determinante para o afastamento da incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. As instâncias ordinárias ressaltaram as condições do flagrante, o desenvolvimento da prática delituosa entre três Estados da Federação e a elevada quantidade de droga.

Os fundamentos relacionados às circunstâncias do delito (longo trajeto, carro de outro proprietário) e a elevada quantidade de droga ilícita são idôneos para afastar-se a incidência da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, quando não considerados isoladamente.

10. Para rever a conclusão adotada pelos Tribunais antecedentes e acolher o argumento referente ao reconhecimento do direito do paciente à causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o reexame do acervo probatório que serviu para a formação da convicção dos julgadores das instâncias antecedentes, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 204.777-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 207.263-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 10.12.2021).

“Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Quantidade de drogas. Causa de diminuição. Dedicação a atividades criminosas. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). (...) 3. As instâncias antecedentes afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. No caso dos autos, a causa de diminuição foi afastada, para além da elevada quantidade de drogas apreendida, com base na conclusão de que os pacientes se dedicavam a atividades criminosas, notadamente ao se considerar ‘as circunstâncias do crime, que foi praticado por meio de transporte de elevada quantidade de droga, mediante o deslocamento por expressiva distância, com a droga acondicionada de forma característica e com a utilização de substância para ocultar o odor dos entorpecentes’. 4. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes: HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 5. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 217.974-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.10.2022).

“AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há como atribuir a pecha de ilegal à decisão que, fundamentadamente, afasta a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em razão das nuanças do caso concreto revelarem que o recorrente se dedica a atividades criminosas. 3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 224.252-AgR, Relator o Ministro  Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 10.4.2023).

11. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).

12. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 

Publique-se.

Brasília, 5 de junho de 2023.

Ministra CÁRMEN LÚCIA
Relatora