Tribunal: STF
Processo: RE 1357630
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo Interno contra decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com Agravo, sob os argumentos de que (a) em relação à alegação de afronta ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição, aplica-se o entendimento firmado pelo STF no julgamento do Tema 660 da Repercussão Geral; (b) a análise da pretensão recursal demandaria a incursão em legislação infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do apelo; e (c) o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do Tema 1110 rejeitou a repercussão geral da questão envolvendo o regime tributário instituído pela Lei 12.546/2011, relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta substitutiva daquelas previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91.



    A parte agravante sustenta, preliminarmente, a ausência de prestação jurisdicional relativamente à apreciação das teses recursais pelas Corte Superiores, tendo em vista que o STJ desproveu o Recurso Especial interposto simultaneamente ao presente Recurso Extraordinário por considerar constitucional a natureza da matéria. Todavia, esta Suprema Corte reputou a matéria como de índole infraconstitucional.



    No mais, defende o caráter constitucional da controvérsia, haja vista a existência de ofensa direta à Constituição Federal.



    É o relatório. 



    Assiste parcial razão à agravante.



    Inicialmente, vejamos o que dispõem os arts. 1.032 e 1.033 do Código de Processo Civil de 2015:



    “Art. 1.032. Se o relator, no Superior Tribunal de Justiça, entender que o recurso especial versa sobre questão constitucional, deverá conceder prazo de 15 (quinze) dias para que o recorrente demonstre a existência de repercussão geral e se manifeste sobre a questão constitucional.



    Parágrafo único. Cumprida a diligência de que trata o caput, o relator remeterá o recurso ao Supremo Tribunal Federal, que, em juízo de admissibilidade, poderá devolvê-lo ao Superior Tribunal de Justiça.



    Art. 1.033. Se o Supremo Tribunal Federal considerar como reflexa a ofensa à Constituição afirmada no recurso extraordinário, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal ou de tratado, remetê-lo-á ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial.”



    A respeito da matéria, sedimentou-se no SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL o entendimento de que a interposição simultânea de Resp e RE no processo inibe a aplicação das normas em análise (v.g. os seguintes julgados: ARE 1341765 AgR, Min. PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 23-11-2021; RE 781806 AgR, Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 10-11-2021; ARE 1290731 AgR, Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 7-6-2021) .



    A ideia que subjaz ao referido entendimento é a de que a parte teve acesso a ambas as Cortes; logo, seria despiciendo conceder-lhe mais uma oportunidade de ter sua pretensão examinada pelo Supremo ou pelo STJ.



    Em várias situações, esse raciocínio faz sentido. Tome-se como exemplo a situação em que o STJ nega seguimento ao Resp por demandar exame de fatos (o óbice da Súmula 7 da mencionada Corte).



    Ora, ainda que o STF não conheça o RE, por considerar meramente indireta a ofensa constitucional alegada, não haveria sentido em aplicar a regra do art. 1.033. De fato, instado a atuar ao examinar o Resp, o STJ já consignou sua inviabilidade, por exigir a incursão no acervo probatório.



    Entretanto, a interposição concomitante de Resp e RE nem sempre elimina a necessidade de aplicação dos dispositivos em foco, conforme buscarei demonstrar a seguir.



    Examinemos em detalhes o que se passa neste caso concreto. Eis a ementa do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, relatado pela ilustre Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, que manteve decisão a qual negou provimento ao Resp (fl. 1, Doc. 207):



    “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME DE DESONERAÇÃO DA FOLHA. IRRETRATABILIDADE. CAUSA DECIDIDA COM BASE EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO CONJUNTAMENTE COM O ESPECIAL, NA ORIGEM. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.032 DO CPC/2015. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.



    I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/2015.



    II. Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, postulando a permanência no regime de recolhimento da Contribuição Patronal sobre a Receita Bruta durante todo o ano calendário de 2018, prevalecendo, assim, a opção irretratável exercida nos termos do artigo 9º, § 13, da Lei 12.546/2011.



    III. O Tribunal de origem decidiu a causa com base em fundamento eminentemente constitucional – princípios da anterioridade nonagesimal e da irretroatividade e garantia da segurança jurídica –, de modo que é inviável a apreciação da matéria, em sede de Recurso Especial, sob pena de usurpação de competência do STF. Precedentes.



    IV. Na hipótese dos autos, a ora agravante já interpôs Recurso Extraordinário, admitido, na origem, que aborda a matéria em debate, o que afasta a aplicação do art. 1.032 do CPC/2015, vigente à época da interposição do presente Recurso Especial. Nesse sentido: STJ, AgInt no REsp 1.531.075/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/08/2016. Ainda: AgInt no AREsp 862.724/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/10/2016.



    V. Agravo interno improvido.”



    Em síntese, a Ilustre Relatora reputou incabível o Resp por um único e exclusivo fundamento: a matéria recursal tem status constitucional.



    Transitada em julgado essa decisão, os autos vieram a esta CORTE.



    Já a decisão ora agravada foi proferida nos seguintes termos (Doc. 217):



    “Decisão



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (Vol. 75):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REGIME DE DESONERAÇÃO DA FOLHA. LEI Nº 13.670/2018. ANO CALENDÁRIO. IRRETRATABILIDADE. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 



    Não há qualquer óbice, durante o ano calendário, à revogação do regime de desoneração da folha, pela Lei nº 13.670/2018, e na retomada da sistemática de apuração anterior, desde que observadas a anterioridade nonagesimal e a irretroatividade, como garantia da segurança jurídica do contribuinte”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 89), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, KIMAK INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS KNIHS LTDA afirma que o acórdão recorrido violou os artigos 5º, XXXVI; 37, caput; e 195, §13, da Constituição Federal, sustentando, em síntese, que: (a) “por força da Lei nº 13.670/2018 foram alterados os artigos 7º à 9º da Lei nº 12.546/2011, o qual passou a prever rol restritivo de empresas que poderiam continuar recolhendo a contribuição previdenciária sob o faturamento”, de modo que “não teria a possibilidade de continuar optando pelo recolhimento da contribuição previdenciária substitutiva, devendo retornar ao recolhimento tendo como base de cálculo a folha de pagamento” (Vol. 89, fl. 7); (b) “esta alteração seria constitucionalmente válida se vigorasse ao final do ano-calendário de 2.018, com o início do recolhimento da contribuição previdenciária sobre a folha salarial a partir de 2.019, respeitando assim a regra da irretratabilidade prevista no § 13 do art. 9º da Lei nº 12.546/2011”, entretanto, “a Lei nº 13.670/2018 determinou o imediato recolhimento da contribuição previdenciária com base na folha de pagamento, respeitando apenas o prazo nonagesimal, ou seja, a partir da competência de setembro de 2.018” (Vol. 89, fl. 7); (c) “a opção pelo regime da contribuição previdenciária sobre a receita bruta (“CPRB”) é irretratável durante o ano-calendário, após a manifestação realizada pelo primeiro recolhimento do ano, conforme dispõe o § 13 do art. 9º da Lei nº 12.546/2011” (Vol. 89, fl. 8), concluindo que a sua decisão “pelo regime a se submeter no exercício de 2018, invariavelmente, não foi aleatória”, mas “decorrente de um planejamento orçamentário fiscal e empresarial, sustentado em estimativas reais de receitas e despesas, especialmente para a manutenção e aumento da oferta de empregos” (Vol. 89, fl. 8); (d) “o fato da ‘desoneração da folha de salários’ ser concedida pelo período de tempo certo e determinado de um ano calendário permite que o contribuinte usufrua de legitimas previsões e expectativas considerando a norma desonerativa, assim como planeje o orçamento para o decorrer do ano”, razão pela qual “planejou todas as finanças partindo do presuposto de que a opção ao regime do CPRB seria mantida durante a anualidade, conforme dispõe o próprio texto legal” (Vol. 89, fl. 8); (e) “revogar uma norma que concedeu o direito a um regime de tributação específico, cuja opção se deu por prazo certo e através do atendimento de determinadas condições, certamente causa ofensa à segurança jurídica e à proteção da confiança, na medida em que restringe o contribuinte da necessária previsibilidade acerca dos efeitos jurídicos tributários dos atos por ela praticados” (Vol. 89, fl. 10); (f) “não se pode admitir que todo um panorama jurídico, que, inclusive, foi instituído de forma definitiva e irretratável, mas que essencialmente produz efeitos vinculados a opção até os fatos geradores ocorridos até 31 de dezembro de 2018, simplesmente seja extinto durante o curso do ano, colocando o contribuinte em completo estado de surpresa, incompatível com o Estado Democrático de Direito”, concluindo que “diferente do registrado no acórdão recorrido, a Recorrente não busca um ‘direito adquirido a regime tributário’, busca sim a manutenção do regime tributário estipulado pelo prazo certo de forma irretratável” (Vol. 89, fl. 11); (g) “para àquelas empresas que, como a Recorrente, mantiveram os empregos dos colaboradores convictas de que a CPRB perduraria até o final do exercício, é inequívoco, pois, que a exigência do tributo com as modificações da Lei nº 13.670/2018, constitui, inclusive, ato atentatório à moralidade e a boa-fé” (Vol. 89, fl. 11). 



    Requer, ao final, seja conhecido e provido o presente recurso “para reconhecer a violação aos art. Art. 195, §13, art. 5º, XXXVI e art. 37 da CRFB, reformando-se o acórdão para determinar a manutenção no regime de recolhimento da Contribuição Patronal sobre a Receita Bruta durante todo o ano-calendário de 2018, conforme opção irretratável exercida nos termos do artigo 9º, § 13, da Lei 12.546/11” (Vol. 89, fl. 13). 



    É o relatório. Decido. 



     



    Em relação à alegação de afronta ao artigo 5º, XXXVI, da Constituição, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Quanto ao mais, eis os fundamentos do acórdão recorrido para reformar a sentença que concedera a ordem, para assegurar à impetrante a manutenção no regime de recolhimento da Contribuição Patronal sobre a Receita Bruta, em conformidade com a Lei 12.546/2011, durante todo o ano-calendário de 2018 (Vol. 76, fl. 1):



    “KIMAK INDUSTRIA COMERCIO DE MAQUINAS KNIHS LTDA impetrou Mandado de Segurança contra ato do Delegado da Receita Federal do Brasil em Blumenau/SC, buscando a concessão de ordem para manter o recolhimento de contribuição previdenciária patronal tendo como base de cálculo a sua receita bruta, em substituição à folha de salários, por força da Lei 13.161/15, até o final do ano de 2018. 



    [...]



    Da manutenção do regime de desoneração - Lei nº 13.670/2018 



    A Lei nº 12.546/2011 possibilitou a algumas atividades econômicas a substituição da tributação sobre a folha de salários mediante a instituição de nova contribuição sobre a receita bruta das empresas.



    [...]



    Já a Lei nº 13.670/2018, com efeitos a partir de 01/09/2018, alterou dispositivos da Lei nº 12.546/2011, excluindo da opção pela contribuição substitutiva algumas atividades econômicas, dentre as quais a da empresa impetrante, que deverá retomar o pagamento das contribuições previstas nos nos incisos I e III do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991.



    [...]



    Alega a impetrante que possui direito adquirido a manter-se no recolhimento da contribuição contributiva até o final do ano de 2018, uma vez que sua opção seria irretratável para todo o ano calendário, nos termos do art. 9º, § 13, da Lei nº 12/546/2011. 



    Todavia, é de ver-se que a irretratabilidade se opera caso mantido o mesmo contexto fático e jurídico. Havendo, por outro lado, alteração legislativa que não mais admite determinada forma de tributação escolhida pelo contribuinte, deixa a irretratabilidade de surtir os efeitos pretendidos.



    [...]



    Havendo referir, ainda, que a norma da irretratabilidade dirige-se ao contribuinte e não ao legislador. 



    Ademais, as regras constitucionais da anterioridade nonagesimal (art. 195, §6º, da CF) e da irretroatividade (artigo 5º, XXXVI da CF) para exigência da contribuição social foram observadas pela alteração legislativa, conforme se vê do art. 11 da Lei nº 13.670/2018: 



    “Art. 11. Esta Lei entra em vigor: I – no primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, quanto aos arts. 1º e 2º, e ao inciso II do caput do art. 12”.



    Outrossim, não há qualquer dispositivo na norma revogada (Lei 12.546/11) a salvaguardar o alegado direito do contribuinte a permanecer no regime de desoneração da folha durante todo o ano-calendário, até porque pacificado o entendimento de que não existe direito adquirido a regime tributário.



    [...]



    Considerando, assim, que a Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta (CPRB) foi criada com a finalidade de ser um benefício tributário (desoneração da folha), não há qualquer óbice à sua revogação e na retomada da sistemática de apuração anterior, desde que observadas a anterioridade nonagesimal e a irretroatividade, como garantia da segurança jurídica do contribuinte. 



    Conclusão 



    De acolher-se o apelo da União e a remessa oficial para denegar a segurança”. (grifo nosso)



    A análise da pretensão recursal demandaria a incursão em legislação infraconstitucional (Leis 12.546/2011 e 13.670/2018), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.



    No mesmo sentido, vejam-se, ainda, os seguintes precedentes monocráticos: RE 1.289.240, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 16/4/2021; RE 1.278.243, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 4/2/2021; RE 1.250.721/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 7/2/2020; RE 1.262.078/SC, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 5/5/2020; RE 1.264.601/SC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 7/5/2020; e RE 1.270.523/SC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 13/7/2020.



    Por fim, quanto à possibilidade da manutenção do regime de tributação incidente sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, de acordo com tratamento dado pela legislação às empresas que não foram abarcadas pelo regime substitutivo da Lei 12.546/2011, o Plenário desta CORTE, em recente julgamento do RE 1.286.672-RG (Tema 1110, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 26/2/2021), decidiu pela inexistência de repercussão geral da questão, por se tratar de matéria infraconstitucional, conforme se verifica da seguinte tese:



    “É infraconstitucional e depende de reexame de fatos e provas a controvérsia envolvendo o regime tributário instituído pela Lei nº 12.546/2011 relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta substitutiva daquelas previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91.” 



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão Geral. Contribuição Previdenciária. Artigo 195, § 13, da CF. Substituição da base de cálculo folha de salário pela receita ou faturamento. Regime instituído pela Lei nº 12.546/2011 (arts. 7º e 8º). Cláusula de reserva de Plenário. Ausência de afronta. Substituição de base de cálculo. Possibilidade. Efeitos no caso concreto. Proporcionalidade e razoabilidade. Prazo de opção. Afronta reflexa. Reexame de fatos e provas. Súmula 279/STF. Questão infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional e depende de reexame de fatos e provas a controvérsia envolvendo o regime tributário instituído pela Lei nº 12.546/2011 relativamente à contribuição previdenciária incidente sobre a receita bruta substitutiva daquelas previstas nos incisos I e III do art. 22 da Lei 8.212/91.” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se.”



    Exposto o panorama completo, dessume-se que, não obstante a parte tenha submetido sua irresignação a ambas as Cortes, nenhuma delas considerou-se competente para julgá-la.



    Tem-se uma espécie de non liquet: apesar de provocar as duas instâncias superiores, a recorrente não obtém uma posição conclusiva a respeito do real caráter da matéria, se constitucional ou infraconstitucional.



    Ora, para corrigir este estado de coisas anômalo, o ordenamento propicia justamente as regras dos arts. 1.032 e 1.033 do CPC.



    Esse foi o entendimento adotado pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDv-AgR, em que se fixou a seguinte tese: 



    “A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente”.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, para determinar a remessa dos autos ao STJ, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. 



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de fevereiro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente