Tribunal: STF
Processo: ARE 1379273
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-06
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (fl. 3, Doc. 7):



    “APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS. CONCESSÃO DA ORDEM NA ORIGEM. INOVAÇÃO RECURSAL AVENTADA NAS CONTRARRAZÕES. INSUBSISTÊNCIA. MATÉRIA COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO EM VIRTUDE DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXTINÇÃO DO CARGO ANTES DA IMPETRAÇÃO DO MANDAMUS. LEGÍTIMO DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE NOMEAÇÃO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA ADMITIDA PELO STF (TEMA 161). MODIFICAÇÃO DA SITUAÇÃO APÓS ENCERRAMENTO DO CERTAME. IMPREVISIBILIDADE DA MEDIDA. IMPOSSIBILIDADE DE CUMPRIMENTO DAS REGRAS EDITALÍCIAS. TERCEIRIZAÇÃO DO SERVIÇO ANTES PRESTADO POR SERVIDORES EFETIVOS. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADA. RECURSO VOLUNTÁRIO E REEXAME OFICIAL CONHECIDOS E PROVIDOS. ORDEM DENEGADA. 



    "Inexistindo, pois, arbitrariedade e presente adequada motivação do ato, mormente quando a negativa de convocação se deu no contexto de extinção do cargo almejado, não há se falar em preterição e, muito menos, em direito subjetivo à nomeação, posto que "[...] proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos" (RE 598099, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, Repercussão Geral - DJe 30-09-2011). 



    Opostos Embargos de Declaração (fl. 11, Doc. 8), foram parcialmente acolhidos nos termos da seguinte ementa (fl. 3, Doc. 9):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA CONTRADIÇÃO ANTE A AUSÊNCIA DE ANÁLISE DE QUESTÃO DE FATO. VÍCIO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REEXAME DO JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CUSTAS JUDICIAIS. IMPETRANTE REPRESENTADO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE. ACLARATÓRIOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE ACOLHIDOS.”



    No Recurso Extraordinário (fl. 2, Doc. 11), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, FERNANDO DECKER alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 5º; e 37, caput, II, III e IV, da Constituição, bem como o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmado no julgamento do RE 598.099-RG, Tema 161 da Repercussão Geral. 



    Aduz que, embora tenha sido aprovado em primeiro lugar para o cargo de mecânico de refrigeração do Hospital Municipal São José, não fora convocado até o presente momento.



    Sustenta que, independentemente da extinção do cargo antes que viesse a ser nomeado, tem direito subjetivo à nomeação, porque aprovado dentro do número de vagas previsto no Edital (1 vaga) e não fora chamado durante o prazo de validade do certame. 



    O Juízo de origem inadmitiu o RE aos argumentos de que não houve o necessário prequestionamento da matéria constitucional na instância de origem, bem como que o acolhimento do recurso demandaria análise de legislação local, aplicando-se, ao caso, os óbices das Súmulas 282, 356 e 280 (Doc. 13).



    No Agravo (Doc. 15), a parte recorrente afirma que houve o prequestionamento da matéria e que a pretensão recursal não demanda o reexame de direito local.



    É o relatório. Decido.



    Eis os fundamentos do acórdão recorrido para denegar a segurança pleiteada (fls. 6-9, Doc. 7):



    “Cuida-se de recurso de apelação, interposto pelo Município de Joinville, contra sentença que, nos autos do Mandado de Segurança, impetrado por Fernando Decker, concedeu a ordem e determinou sua nomeação ao cargo de Mecânico de Refrigeração no Hospital Municipal São José. 



    (...)



    Com efeito, compulsando os autos, denota-se que o impetrante prestou Concurso Público para o cargo de Mecânico de Refrigeração no Hospital Municipal São José, regido pelo Edital 005/2014, restando aprovado em primeiro lugar, sendo que havia reservada uma vaga para o cargo. 



    Em relação à nomeação, cujo fato fica a critério do Administrador, é certo que a discricionariedade administrativa, na hipótese, não é absoluta. 



    É cediço que "qualquer discussão acerca de eventual direito à nomeação somente pode se dar após o prazo de vigência do edital do certame, inclusive com a prorrogação do prazo de validade" (AgRg no RMS 48.862/AP, Rel. Ministro Humberto Martins, T2, j. em 19/11/2015, DJe 27/11/2015, grifou-se). 



    No caso, ao menos em tese, o impetrante teria direito subjetivo à sua nomeação dentro do prazo de validade do certame, de acordo com o entendimento pacificado pelo Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal ao julgar o Tema n. 784 no Recurso Extraordinário n. 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, em 09-12-2015, destaco: 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    [...] 



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (grifou-se)



    Todavia, no julgamento do RE 598099/MS (Tema 161), o STF delimitou situações excepcionais em que a Administração Pública pode adotar outra solução, que não o chamamento do candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas, veja-se: 



    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.



    O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o (STJ Fl. 929) preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. 



    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. 



    Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.



     [...]. 



    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521, grifou-se).



    Extrai-se do teor do voto: 



    Inexistindo, pois, arbitrariedade e presente adequada motivação do ato, mormente quando a negativa de convocação se deu no contexto de extinção do cargo almejado, não há se falar em preterição e, muito menos, em direito subjetivo à nomeação, posto que "[...] proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos" (RE 598099, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - DJe 30-09-2011). 



    Neste caso particular, resta incontroverso que, nos termos do art. 6º da Lei Complementar nº 499/2018, o cargo para o qual o impetrante quer ver-se investido foi extinto, desde 07/05/2018, sendo que o Mandado de Segurança foi impetrado em 11/12/2018. 



    Note-se que no momento da impetração do presente mandamus, o direito líquido e certo sobre o qual se funda a ação não mais existia, pois o cargo para o qual o impetrante foi aprovado já havia sido extinto.



    Trata-se, a toda evidência, de situação excepcional, admitida pela própria Corte Suprema, uma vez que houve superveniência de lei após a realização do concurso, configurando uma situação imprevisível para a Administração Pública, sendo que o não cumprimento do dever de nomeação encontra respaldo na ausência de lei instituidora de cargo público, o qual restou extinto, ademais, pela necessidade de observância ao interesse público, dado que ocorreu a terceirização dos serviços que antes eram prestados por servidores efetivos. 



    (...)



    Logo, uma vez verificada a superveniência de lei, com vigência pretérita ao ajuizamento do presente remédio constitucional, que extinguiu o cargo para o qual o impetrante pleiteia sua nomeação, não há falar em violação a direito líquido e certo. 



    Custas pelo impetrante. Sem honorários advocatícios, por força do art. 25 da Lei 12.016/09. 



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao recurso voluntário e à remessa necessária, a fim de denegar a ordem, nos termos da fundamentação.”



    Quanto ao direito de nomeação de candidato classificado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público, o Plenário desta CORTE, no julgamento do RE 598.099-RG (Tema 161, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 3/10/2011), fixou a seguinte tese: 



     “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”.



    Eis a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 



    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.



    Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 



    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA.



    O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. 



    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.



    Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. 



    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO.



    Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. 



    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.” (grifo nosso)



    Conforme a tese de repercussão geral fixada no Tema 161, à Administração é permitido, em situações excepcionais e devidamente motivadas, deixar de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 



    Nesse ponto, o Ilustre Ministro Relator do precedente paradigma assim se manifestou: 



    “Não obstante, quando se diz que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. 



    Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. 



    Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, uma vez já preenchidas as condições acima delineadas, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: 



    a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público. Pressupõe-se com isso que, ao tempo da publicação do edital, a Administração Pública conhece suficientemente a realidade fática e jurídica que lhe permite oferecer publicamente as vagas para preenchimento via concurso. 



    b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital. Situações corriqueiras ou mudanças normais das circunstâncias sociais, econômicas e políticas não podem servir de justificativa para que a Administração Pública descumpra o dever de nomeação dos aprovados no concurso público conforme as regras do edital. 



    c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital. Crises econômicas de grandes proporções, guerras, fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna podem justificar a atuação excepcional por parte da Administração Pública.



    d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária. Isso quer dizer que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para a lidar com a situação excepcional e imprevisível.



    Em outros termos, pode-se dizer que essa medida deve ser sempre a ultima ratio da Administração Pública. 



    Tais características podem assim servir de vetores hermenêuticos para o administrador avaliar, com a devida cautela, a real necessidade de não cumprimento do dever de nomeação. De toda forma, o importante é que essa recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, seja passível de controle pelo Poder Judiciário”. 



    No caso concreto, o acórdão recorrido, à luz do entendimento fixado por esta CORTE no Tema 161, decidiu que, embora o impetrante tenha direito subjetivo à nomeação e posse no cargo para o qual foi aprovado por meio de concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, ocorreu situação excepcional a impedir a sua contratação - qual seja, a superveniência de lei que extinguiu o cargo para o qual quer ver-se investido.



    Configurou-se, assim, situação imprevisível para a Administração Pública não efetuar a nomeação pretendida.



    Verifica-se, portanto, que há nos autos motivação hábil para justificar a impossibilidade de o Município nomear o recorrente. Assim, em que pese o entendimento fixado no Tema 161, no sentido de que a aprovação em concurso público, dentro do número de vagas previstas no edital, confere ao candidato o direito subjetivo à nomeação, “não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores”. 



    O acórdão recorrido observou a jurisprudência desta CORTE.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de maio de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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