Tribunal: STF
Processo: RE 1368464
Classe: RE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-02
Data de publicação: 2022-11-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADOR. FOLHA DE SALÁRIOS. TEMA RG Nº 20. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE FOLHA DE SALÁRIO. ART. 3°, I, DA LE.I 7.787/89 E 22, I, DA LEI 8.212/91 (REDAÇÃO ORIGINAL E A REDAÇÃO DADA PELA LEI 9.528/1997). CONSTITUCIONALIDADE. JULGADO STF. RECURSO IMPROVIDO. 



    1. O E. Supremo Tribunal Federal já decidiu que é constitucional a incidência de contribuição previdenciária sobre a folha de salários nos termos dos artigos 3°, I, da Lei 7.787/89 e 22, I, da Lei 8.212/91 (redação original e a redação dada pela Lei 9.528/1997), na formulação original do art. 195, I, da CF/88. (RE 773978 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 05/08/2014). 



    2. Apelação não provida.”



    (e-doc. 2, p. 152)



    2. Nas razões do recurso extraordinário, a recorrente afirma violados os arts. 5º, inc. II, 150, inc. I, e 195, inc. I e § 4º, da Constituição da República. Alude ao decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº 565.160-RG/SC, afirmando que, no caso concreto, “a matéria é mais ampla”, pois “pleiteia-se a inexigibilidade integral da contribuição previdenciária recolhida pelo empregador, no período compreendido entre setembro de 1990 e dezembro de 1998, com base nas Leis n'" 7.787/1989 e 8.212/1991, com a modificação feita pelo artigo 1 º, da Lei nº 9.528/1997, considerando que o conjunto normativo legal adotou base de cálculo diversa daquela permitida na redação original do artigo 195, inciso I, da Constituição Federal .” Assevera “que nem toda remuneração recebida pelo empregado tem natureza salarial, não podendo a contribuição previdenciária incidir sobre verba de natureza indenizatória e não habitual, razão pela qual questiona o alcance da expressão "folha de salários", contida no dispositivo constitucional indicado. Sustenta que a a cobrança de contribuição previdenciária do empregador com base de cálculo diversa daquela autorizada na redação original do art. 195, inc. I, da CRFB somente seria possível mediante lei complementar. Requer a procedência do pedido, a fim de determinar-se a compensação dos valores indevidamente recolhidos (e-doc. 2, p. 182-230).



    3. O eminente Ministro Marco Aurélio, a quem sucedi na relatoria deste processo, determinou o retorno do processo ao Colegiado de origem (e-doc. 5), o qual negou o juízo de retratação em acórdão cuja ementa transcrevo a seguir: 



    “PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ART. 3º, I, DA LEI N. 7.787/89 E ART. 22, I DA LEI N. 8.212/91. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RE 565.160/SC. NÃO PREJUDICIALIDADE. ACÓRDÃO MANTIDO. 



    1. A discussão posta nos autos cinge-se sobre a análise de possível inconstitucionalidade da cobrança de contribuição social incidente sobre a folha de salários, instituída pela Lei n° 7.787/89, sob o argumento de que utiliza-se de base de cálculo não prevista na redação original do art. 195, I, da Constituição Federal. 



    2. Acompanhando a posição há muito firmada pelo STF no julgamento do Recurso Extraordinário 773.978/RJ, o v. acórdão confirmou a constitucionalidade da “incidência de contribuição previdenciária sobre a folha de salários nos termos dos artigos 3°, I, da Lei 7.787/89 e 22, I, da Lei 8.212/91 (redação original e a redação dada pela Lei 9.528/1997), na formulação original do art. 195, I, da CF/88.”, julgando improcedente o recurso da impetrante, denegando da segurança pretendida, conferindo deslinde adequado à controvérsia apresentada nos autos. 



    3. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 565.160/SC, o Plenário do Supremo Tribunal Federal deliberou sobre o alcance da expressão "folha de salários" para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações (repercussão geral do Tema 20), fixando a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". 



    4. Não há relação de prejudicialidade entre a tese exarada pelo STF no RE nº 565.160/SC e o v. acórdão proferido pela Primeira Turma, pois discorrem sobre questões diversas. Tal entendimento restou consignado, inclusive, pela Suprema Corte no julgamento do RE 773.978/RJ. 



    5. O delineamento original do Mandado de Segurança não propôs a discussão sobre eventual inexigibilidade de contribuições previdenciárias sobre verbas indenizatórias e não habituais, razão pela qual o pedido para que seja apreciada a matéria com supedâneo no julgamento do RE n. 565.160/SC, tal como feito às fls. 466/467 dos autos físicos, configura nítida inovação recursal vedada pelo ordenamento jurídico (vide exordial). 



    6. Juízo de retratação negativo.” (e-doc. 16, p. 17).



    É o relatório.



    Decido.



    4. A recorrente sustenta que a regra do art. 32, inc. I, da Lei nº 7.787, de 1989, modificada pelos arts. 22, inc. I, da Lei nº 8.212, de 1991, e 12 da Lei nº 9.528, de 1997, não corresponderia ao estabelecido pelo inc. I do art. 195 da CRFB, na redação original, por ter fixado base de cálculo diversa da simples folha de salários, a qual não inclui parcelas indenizatórias. Tanto seria assim, prossegue a recorrente, que a Emenda Constitucional nº 20, de 1998, alterou a redação do mencionado dispositivo constitucional, a fim de que pudessem ser considerados, no conceito de folha de salários, “todos os rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título”. Ou seja, segundo entende a empresa impetrante, somente após a EC nº 20, de 1998, poderia haver exação, a cargo do empregador, sobre a integralidade do pagamento feito ao trabalhador, sendo cabível a compensação ou a restituição do indébito. 



    5. Ao contrário do que indicado no recurso sob apreciação, no julgamento do RE nº 565.160-RS/SC, Tema nº 20 do ementário da Repercussão Geral, a questão ora controvertida foi inteiramente enfrentada. Consignou, esta Corte, que a expressão “folha de salários”, para efeito de incidência de contribuição previdenciária devida pelo empregador, ou seja, sob o prisma da Previdência Social, não se confunde com o conceito de “salário” oriundo do Direito do Trabalho. E mais, que a base de cálculo da contribuição previdenciária a ser vertida pelo empregador já constava da própria Constituição da República, no § 4º do art. 201. Concluiu esta Corte, portanto, pela constitucionalidade das normas indicadas, fixando a seguinte tese: “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”.



    6. Transcrevo, para melhor entendimento, o voto prolatado pelo e. Ministro Luiz Fux no precedente citado:



    “O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX : 



    A fim de subsidiar a análise do tema, informo tratar-se de recurso extraordinário, com fundamento no artigo 102, III, “a”, da Constituição Federal, derivado na origem de ação declaratória de inexistência de relação jurídica tributária, que obrigasse o contribuinte ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre o total de remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, na forma do artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, à luz do conceito de “folha de salários”, presente no artigo 195, inciso I, da Constituição Federal, tanto antes quanto após a edição da EC n º 20/98, que alterou a sua redação. 



    Com base nisso, a empresa requereu que os adicionais de periculosidade e insalubridade, as gorjetas, os prêmios, os adicionais noturnos, as ajudas de custo e diárias de viagem (excedentes a 50% do salário recebido), bem como as comissões e quaisquer outras parcelas pagas habitualmente, fossem consideradas como não integrantes da base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, com o consequente reconhecimento de seu direito de compensar os valores recolhidos indevidamente com parcelas da mesma exação ou, na sua impossibilidade, sua restituição, a ser apurada em liquidação de sentença.



    (...)



    Ab initio, é preciso delimitar a matéria constitucional posta à apreciação da Corte no presente caso: definir o alcance da expressão “folha de salários” (artigo 195, inciso I, da Constituição Federal), para fins de apuração da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador, dentro do Regime Geral da Previdência Social. 



    Esse esclarecimento é importante, pois difere o caso dos demais em julgamento no STF. No RE nº 593.068 (Tema 163), por exemplo, a Corte está apreciando o alcance do termo “remuneração”, para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público - submetido, assim, a regime previdenciário próprio. Esse caso está sendo analisado sob a ótica do caráter solidário do regime previdenciário do servidor público, trazido pela EC nº 41/2003, ao lado do caráter contributivo.



    Também não se confunde com o caso do RE nº 892.238, por mim submetido ao Plenário Virtual, em 17 de junho de 2016, para fixação da seguinte tese: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.212/1991, DA LEI 8.213/1991 E DO DECRETO 3.038/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.” 



    Isso porque o caso analisado pelo Plenário Virtual tratava da delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregado, que não possui suas balizas fixadas pela Constituição Federal, como ocorre com a contribuição previdenciária patronal, mas sim, pelo artigo 28 da Lei nº 8.212/91, razão pela qual a análise de sua composição demanda o exame da legislação infraconstitucional. 



    Pois bem. O artigo 195 da Constituição Federal, em seu inciso I, assim dispunha em sua redação original:



    “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 



    I - dos empregadores, incidente sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro;” 



    Após a edição da EC nº 20/98, o referido dispositivo passou à seguinte redação:



    “Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: 



    I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: 



    a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;”



    Antes, porém, da análise da interpretação do termo “folha de salários”, na redação original bem como na redação atual do texto constitucional, são necessários alguns esclarecimentos em relação ao panorama da Seguridade Social brasileira. 



    Nesse ponto, é certo que a Seguridade Social no Brasil é entendida como um conjunto de ações nas áreas de: saúde, assistência social e previdência. Em relação às ações voltadas à previdência, o país adotou o modelo de seguro social Bismarckiano, ou seja, um modelo de financiamento essencialmente contributivo, custeado pela categoria beneficiada, ainda que o benefício não tenha exata correlação com o montante pago. Para os demais segmentos da Seguridade Social (saúde e assistência), diante da universalidade de cobertura independentemente de contribuição por parte do segurado, adotou-se um modelo de financiamento baseado em contribuições, fundado na solidariedade social e na proteção universal. 



    Daí porque se dizer que as contribuições previdenciárias são as que mais se aproximam de um modelo de seguro social clássico, diferentemente das demais contribuições para a seguridade social, em que a correlação entre a categoria que contribui e a clientela beneficiada é praticamente impossível, diante da proteção irrestrita de toda sociedade - no caso da saúde - e da cobertura assistencial independente de contribuição, mantida pelos demais membros da sociedade - no caso da assistência.



    Se o financiamento dos subsistemas da saúde e da assistência social não é autônomo frente ao da previdência social, a recíproca, porém, não é verdadeira. Isso possibilita que os recursos arrecadados com contribuições para a seguridade social não previdenciárias sejam aplicados na manutenção do sistema previdenciário, enquanto os recursos provenientes de contribuições previdenciárias, por sua vez, só podem ser aplicados na Previdência Social (artigo 167, inciso XI da Constituição Federal). Esse, inclusive, é um dos argumentos da doutrina que critica o desvirtuamento da solidariedade de grupo em relação às demais contribuições sociais destinadas ao custeio da seguridade social. 



    O mesmo não se pode dizer em relação à Previdência Social, cujo caráter contributivo é expresso na redação do caput, do artigo 201, da Constituição Federal:



    “Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...]”



    Nesse sentido, é mister ressaltar que a aplicação do princípio da solidariedade às contribuições previdenciárias afasta uma relação sinalagmática absolutamente simétrica entre contribuição e benefício. Não é à toa que mesmo os segurados incapacitados para a atividade laboral continuam recebendo o benefício. Por outro lado, o caráter contributivo do Regime Geral da Previdência Social impede a cobrança de contribuição previdenciária sem que se confira ao segurado qualquer contraprestação, seja efetiva ou potencial, em termos de serviços ou benefícios. 



    É dentro desse contexto que a base de cálculo das contribuições previdenciárias deve ser interpretada, a fim de refletir o modelo de seguro social pelo qual optou o constituinte de 1988. 



    Assim, para fins de interpretação do conceito “folha de salários”, é preciso levar em consideração não só a redação do art. 195, I, da Constituição Federal, como também as demais disposições referentes ao regime geral de previdência social contidas no texto constitucional. 



    Sob essa ótica, faz-se necessário atentar para o que determina o § 11, do art. 201, da Constituição, verbis :



    “Art. 201. § 11. Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.” 



    Da interpretação conjunta entre os dois dispositivos, artigo 201, caput e § 11 e artigo 195, inciso I, “a”, da Constituição, extrai-se que só deve compor a base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do empregador aquelas parcelas pagas com habitualidade, em razão do trabalho, e que, via de consequência, serão efetivamente passíveis de incorporação aos proventos da aposentadoria. 



    Note-se que o §11 do art. 201 foi apenas realocado pela EC nº 20/98, de modo que seu conteúdo já constava na redação original da Constituição, correspondendo ao §4º do mesmo artigo, antes da modificação:



    “Art. 201. § 4º Os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei.”



    Logo, a solução aqui pode ser extraída da interpretação da própria Constituição, sendo desnecessário buscar conceitos em outros ramos do Direito, como o Direito do Trabalho, pois o constituinte foi bem claro acerca da acepção de “folha de salários” que deve ser tida pelo intérprete do Direito Tributário, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador.



    A diferenciação feita pelo Direito do Trabalho entre “salário” e “remuneração” é indiferente, portanto, para o deslinde da presente questão, posto estar-se diante de controvérsia afeta ao Direito Tributário e Previdenciário, extremada pela falta de aplicação prática da autonomia entre esses ramos do Direito e os demais, como bem pontuou o Professor Fábio Zambitte Ibrahim (Curso de direito previdenciário. 13. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2008. p. 251). 



    Dessa forma, a autonomia entre as Ciências impõe que os conceitos sejam interpretados à luz do regime jurídico em que estão inseridos. Assim, se para o Direito do Trabalho, o emprego da expressão “salário” ao invés de “remuneração” é relevante ao ponto de restringir sobremaneira o conteúdo da primeira, o mesmo não ocorre com o Direito Tributário e o Direito Previdenciário. 



    Com efeito, quando a Constituição já traz elementos suficientes para a interpretação das expressões por ela utilizadas no Direito Tributário/Previdenciário, descabe perquirir qual é a acepção dessas mesmas expressões em outros ramos do Direito, porquanto devem ter uma interpretação condizente com a lógica própria do contexto em que estão inseridas, no caso, a Seguridade Social. 



    O alcance restritivo conferido à expressão “folha de salários” do artigo 195, inciso I, da Constituição pelo Plenário da Corte no julgamento do RE nº 166.772 (Rel. Min. Marco Aurélio, sessão de 12/05/1994, DJ de 16/12/1994), no sentido de excluir os valores recebidos por trabalhadores avulsos, autônomos, sócios-gerentes, sócios-cotistas ou administradores analisou a questão sob a ótica das relações abrangidas como fonte de custeio da Seguridade Social. Diante disso, concluiu que apenas as parcelas pagas em decorrência de relação de emprego poderiam ser alcançadas pela incidência da contribuição previdenciária, sem avançar, contudo, no alcance que se poderia dar à expressão em relação ao conteúdo das parcelas abrangidas. 



    É dizer, no julgamento do RE º 166.772, o STF se manifestou somente acerca da sujeição passiva da contribuição previdenciária a cargo do empregador e não sobre o alcance da base de cálculo da referida exação. Nesse ponto, deve-se reconhecer que, com o advento da EC nº 20/98, que alterou a redação do art. 195, os trabalhadores avulsos, os autônomos, os sócios-gerentes e os sócios-cotistas ou administradores passaram a se sujeitar à incidência da contribuição previdenciária, com base na remuneração percebida. Contudo, a base de cálculo da exação continuou sendo a mesma, qual seja: a folha de salários, assim tida como a soma dos valores pagos em retribuição à atividade laboral, desde que se revistam do requisito da habitualidade, previsto pelo § 11, do art. 201.



    A única diferença é que antes a previsão estava no §4º do art. 201 e a contribuição previdenciária somente abarcava as verbas recebidas em decorrência de relação empregatícia. Agora, a interpretação do art. 195, I deve ser feita em conjunto com o § 11 do art. 201 e a contribuição incide sobre parcelas recebidas mesmo em decorrência de relações não empregatícias. Em qualquer caso, contudo, aquilo que se configure como “ganho habitual”, seja em decorrência de relação de emprego ou não, será passível de incidência de contribuição previdenciária. 



    Destaque-se, por fim, que descabe a esta Corte definir a natureza indenizatória ou remuneratória de cada parcela, eis que tal discussão não possui status constitucional, conforme amplamente vem sendo reconhecido pela jurisprudência. Compete tão somente a este colegiado a interpretação dos dispositivos constitucionais em relação ao tema, de modo que deles só é possível extrair a necessidade de pagamento com habitualidade e em decorrência da atividade laboral, para fins de delimitação da base de cálculo da contribuição previdenciária do empregador e consequente interpretação do conceito de “folha de salários”. 



    Diante disso, seja antes ou depois da EC nº 20/98, não há qualquer incompatibilidade do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91 com a Constituição Federal, eis que as parcelas ali mencionadas se limitam às pagas com habitualidade, em retribuição à atividade laboral. 



    Ex positis, acompanho o voto do Eminente Relator no sentido de desprover integralmente o recurso extraordinário do contribuinte.”



    (RE nº 565.160-RG/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, Pleno, j. 29/03/017, p. 23/08/2017; grifos acrescidos)



    7. Ante o exposto, estando o acórdão recorrido em harmonia com o que decidido pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, nego seguimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem honorários advocatícios, por se tratar de mandado de segurança na origem (enunciado nº 512 da Súmula do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator