Tribunal: STF
Processo: HC 221367
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-21
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Weslei dos Santos Maria contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça - STJ que concedeu a ordem, de ofício, no HC 752.536/SP (documento eletrônico 3).



    O impetrante alega, em síntese, que 



    “[o] paciente está sofrendo manifesto constrangimento ilegal decorrente do ato praticado pela 14ª Câmara Criminal do egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos de apelação criminal nº 1500703- 55.2021.8.26.0571 que ao julgar o referido processo, indeferiu a aplicação do redutor legal previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 […].



     O paciente foi condenado no primeiro grau de jurisdição a cumprir a pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, cada qual no mínimo legal, pela suposta prática do crime insculpido no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.



    Inconformado, Ministério Público apelou ao Tribunal de piso, e, após a apresentação das contrarrazões, o qual negou provimento ao recurso da defesa. Nesse aspecto em foco (regime inicial do cumprimento da pena), o Tribunal de origem rechaçou a pretensão de estabelecer-se o regime inicial aberto e trafico privilegiado ao paciente.



    O paciente é primário. Nada há que autorize afirmar que se dedicava a atividades espúrias, nem tampouco que está propensa à reiteração criminosa. Nota-se, ainda, que possui residência fixa. 



    O paciente certamente fará jus à redução de pena estampada no artigo 33, parágrafo 4º, da lei11.343/2006” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1). 



    Ao final, requer



    “seja deferido o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de habeas corpus, assegurar que o paciente aguarde em regime aberto, o cumprimento da condenação imposta no processo nº 1500703-55.2021.8.26.0571, ora em curso perante o Juízo de Direito da 2ª Vara criminal da comarca de Tatuí/SP. 



    Após vista ao Ministério Público, quando do julgamento, requer seja ratificada a liminar, tornando-a definitiva, concedendo-se a ordem para que o paciente para incidir a redução legal da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, no patamar de 2/3, fixando-se o regime aberto para o início da pena e a permuta legal” (pág. 16 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática de Ministro do STJ que, como visto, denegou a ordem no HC 752.536/SP.



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso.



    Por esse motivo, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, a simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. 



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, a propósito, excerto da decisão atacada, no que importa: 



    “[...]



    Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade. 



    Conforme relatado, busca-se o redimensionamento das sanções do paciente, ante a aplicação da redutora do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional.



    I. Da não incidência da minorante prevista no § 3º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    Sob essas diretrizes, ao rechaçar a incidência da referida minorante, o Relator do voto condutor do acórdão recorrido consignou que (e-STJ, fls. 116/128, destaquei): 



    ‘[...] 



    A materialidade do delito acha-se positivada pelo auto de prisão em flagrante (fls. 01); boletim de ocorrência (fls.05/07); auto de exibição e apreensão (fls. 10/11) e, notadamente, laudo químico-toxicológico (fls. 135/139), o qual revelou que as substâncias apreendidas eram cocaína (na forma de pó) e maconha. 



    Por sua vez, certa a autoria. 



    Firme a prova oral no incriminar o réu. 



    Verte dos depoimentos dos guardas civis metropolitanos Ademir José Vicente e Daniel da Silva Martino, colhidos no curso da persecução penal (fls. 02/03 e 193 mídia audiovisual), que estavam em patrulhamento de rotina, quando foram acionados por um popular, o qual informou que, no local dos fatos (conhecido pelo tráfico de drogas), havia um homem vestindo blusa e calça vermelhas que estaria comercializando entorpecentes. O denunciante ainda informou que o indivíduo entrava em um terreno, pegava algo no chão e, em seguida, entregava para pessoas. Diante disso, rumaram para o local dos fatos, onde, de imediato, visualizaram um indivíduo com trajes nas mesmas características noticiadas pelo popular, que estava abaixado mexendo em algo no chão em um terreno baldio. Assim que notou a presença da viatura, ele se levantou, colocando algo no bolso e ainda tentou correr. Lograram êxito em realizar a abordagem do indivíduo, identificado como sendo o acusado Weslei dos Santos Maria. Em revista pessoal, foram localizadas 5 porções de cocaína (tipo ‘Aricanduva’), mais precisamente no bolso da blusa do acusado, além da quantia de R$124,00 (em notas trocadas). Ato contínuo, verificaram que, onde o réu estava abaixado, havia uma pequena telha quebrada e, debaixo dela, localizaram mais 6 porções de cocaína (também do tipo ‘Aricanduva’ e idênticas às encontradas nas vestes do acusado), além de 16 porções de maconha. Questionado acercados fatos, o réu admitiu que estava ‘na correria’. Disseram que, próximo ao local dos fatos, há um posto de saúde. Declararam que o acusado já era conhecido dos meios policiais pela prática de tráfico de drogas, salientando, inclusive, que já abordaram Weslei em outras ocasiões. 



    [...] 



    Moisés Maria (genitor do réu) e Marli dos Santos Maria (genitora do réu), ouvidos como informantes, declararam que o filho faz uso de drogas desde os 13 anos. Disseram que Weslei trabalha como pedreiro, auxiliando o pai. 



    [...] 



    Além da relação das testemunhas com o réu (a recomendar cautela na aferição das assertivas), os depoimentos não são incompatíveis com a imputação. 



    Nesse ponto, urge ressaltar que a simples condição de usuário não significa que o agente não possa praticar o delito de tráfico de drogas. 



    Aliás, o próprio réu admitiu judicialmente estar sendo processado por outro crime de tráfico de drogas (fls. 19), fato que também o desfavorece. 



    Com efeito, dado o contexto da causa, não se mostra crível que os policiais tivessem forjado a acusação de tráfico de drogas. Não se pode partir do princípio da desonestidade dos agentes públicos, sobretudo quando não se divisa como sucede na espécie nenhum dado concreto mais denso a sugerir uma falsa acusação por crime tão grave. 



    [...] 



    6. Não é o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006, ou seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado. Importa considerar que o apelante responde a outro processo pela prática do crime de tráfico de drogas, por fato ocorrido em 11/4/2021 (conforme autos n. 1500529-46.2021.8.26.0571 fls. 19), a indicar um acentuado envolvimento com esta atividade. Ou seja, não se cuida de um iniciante no comércio de drogas.



    Deveras, afigura-se possível a utilização de inquéritos e ações penais em curso como dados indicativos de pessoa dedicada às atividades criminosas, de sorte a afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 (STJ, Embargos de Divergência no REsp n. 1.431.091, rel. Ministro FELIX FISCHER). 



    Além disso, o réu não fez prova a contento de trabalho lícito apto a sustentá-lo. 



    Quadro, pois, a desnudar que se trata de pessoa dedicada às atividades criminosas. 



    [...] 



    7. Reconhece-se a circunstância agravante relativa ao crime cometido em estado de calamidade pública.



    Pese tenha intelecção no sentido de emprestar uma interpretação mais restritiva para a norma em tela, a Câmara assentou entendimento pela incidência da circunstância agravante numa situação como a dos autos. 



    [...] 



    8. Diante do que se expendeu, a sanção comporta alteração.



    Na primeira fase, a pena de partida deve ser mantida no mínimo legal: 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. Não existem circunstâncias concretas que justificam o estabelecimento da pena de partida do piso legal. A quantidade das drogas, embora expressiva, não é das mais elevadas. 



    Na segunda fase, reconhecida a circunstância agravante genérica prevista no artigo 61, inciso II, do Código Penal, eleva-se a pena no percentual de 1/6, o que significa uma sanção final de 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, considerando a ausência de causas de aumento ou diminuição de pena. 



    [...] 



    Mas a natureza e a diversidade das drogas(não se descurando do alto poder lesivo da cocaína para a saúde pública)constituem circunstâncias concretas que desnudam um elevado grau de culpabilidade, a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade.’ 



    Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi denegada porque as instâncias de origem reconheceram que o paciente não se tratava de traficante eventual, não apenas pelo fato de ele já responder a outra ação penal também por tráfico de drogas, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante – em local conhecido pelo tráfico de entorpecentes, havendo um popular informado os policiais que estavam em patrulhamento de rotina, as características físicas e vestimentas de um indivíduo que estava comercializando drogas no local, razão pela qual ao visualizarem o indivíduo resolveram abordá-lo e com ele apreenderam as drogas e a quantia de R$ 124,00 em notas trocadas (e-STJ, fls. 116/117) –, Acrescente-se ainda, que o paciente já era conhecido dos meios policias pela prática da mercancia ilícita, além de não haver comprovado o exercício de atividade lícita para a aquisição dos entorpecentes que estava portando, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. 



    Ademais, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    […]



    Entretanto, consoante visto acima, verifico que a sanção foi exasperada em 1/6 porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva (HC n. 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 4/12/2020). 



    No mesmo sentido, dentre outros: HC n. 632.019/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 10/2/2021; HC n. 629/981/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 9/2/2021; HC n. 620.531/SP, Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, DJe 3/2/2021.



    In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão por que essa agravante deve ser decotada de ofício. 



    Desse modo, afastada a incidência da referida circunstância agravante, as reprimendas do paciente ficam definitivamente estabilizadas em 5 anos de reclusão, além de 500 dias-multa.



    II. Do regime de cumprimento de pena



    Quanto ao regime prisional, considerando-se o novo montante da sanção – 5 anos de reclusão –, a primariedade e a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que a pena-base do paciente foi fixada no piso legal, além da quantidade de entorpecentes apreendidos (11,5g de cocaína e 18,1g de maconha) não denotarem elevada gravidade concreta, deve ser-lhe fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Por oportuno, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio, para fixar as penas do paciente em 5 anos de reclusão, e 500 dias-multa, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos de sua condenação. 



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal impetrado e ao Juízo de primeiro grau” (págs. 3-8 do documento eletrônico 3). 



    Ademais, sobre a ação penal em trâmite, a orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006 deve ser idônea, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejam-se os seguintes precedentes:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em ‘investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional’ (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 144.309-AgR/MG, de minha relatoria).



    Com essa mesma compreensão, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 168.788/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; RHC 149.273/MG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes.



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator