Tribunal: STF
Processo: ARE 1378558
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL - ICMS - Ação Anulatória de Auto de Infração Itens 4 e 5 do AIIM lavrados em razão da ausência de escrituração de Notas Fiscais no livro de entrada e em razão do não recolhimento do ICMS na devolução de mercadoria à empresa fornecedora - ITEM 4 - Autora que logrou êxito em comprovar a escrituração tardia no livro de entrada das Notas Fiscais - Penalidade que deve considerar a extemporaneidade do registro nos documentos fiscais, e não a sua ausência - ITEM 5 - Inocorrência do bis in idem ou dupla penalização do mesmo fato - Penalidades impostas em razão da escrituração equivocada da devolução da mercadoria no registro de entrada e em razão da ausência do destaque do ICMS na operação de saída para devolução das mercadorias ao fornecedor - Legislação estadual que prevê o destaque do ICMS na Nota Fiscal de devolução de mercadorias e bens - Presunção de legitimidade do Item 5 do AIIM não ilidida - Sentença parcialmente reformada - Recurso da FESP parcialmente provido.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, inciso II, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    No caso dos autos, a autora questiona tão somente a regularidade dos Itens II.4 e III.5 do Auto de Infração e Imposição de Multa nº 4.021.969-0, lavrados nos seguintes termos:



    (...)



    No caso concreto, autora juntou aos autos as cópias dos “Registro de Entradas” de fls. 524/525, nos quais consta que houve a inclusão extemporânea das Notas fiscais nº 45019, 45217, 51518, 51589, 51612, 51819, 64407 e 72367 em 01/12/2012.



    Assim, a autora logrou êxito em comprovar que realizou a escrituração espontânea e tardia das notas fiscais mencionadas, inclusive em momento anterior ao recebimento da notificação de fl. 136, o que atrai a aplicação da penalidade prevista no artigo 85, inciso V, alínea 'h', Lei Estadual nº 6.374/89.



    (...)



    Dessa forma, no tocante ao Item II.4 do AIIM nº 4.021.969-0, a r. sentença recorrida não merece reparos, devendo a multa imposta ser calculada com base no artigo 85, inciso V, alínea 'h', Lei Estadual nº 6.374/89.



    (...)



    Consta do Item I.1 do referido Auto de Infração que a autora “creditou-se indevidamente de ICMS, no montante de R$ 19.800,33, no mês de setembro de 2010, referente crédito escriturado no livro fiscal registro de Entradas de Mercadorias, referente NF-e nº 00000236 de 30/09/2010 emitida por SHELL BRASIL LTDA - I.E. 336.179.670.114 - CNPJ (MF) 33.453.598/0282-14. A NF-e foi emitida pela Shell Brasil Ltda, como Entrada de Mercadorias.”



    Conforme se depreende, enquanto o Item I.1 foi lavrado em razão do creditamento indevido do ICMS no mês de setembro/2010, referente à Nota Fiscal nº 236, o Item III.5 impõe penalidade em razão do não pagamento de ICMS devido no mês de setembro/2010, por não ter escriturado a mesma Nota Fiscal nº 236 no livro fiscal de saída.



    Com relação à Nota Fiscal nº 236, tem-se que a autora procedeu à devolução de mercadoria à sua fornecedora, a empresa Shell Brasil Ltda., e equivocadamente lançou a entrada da mercadoria devolvida em seu livro fiscal, o que gerou o Item I.1 do AIIM e, ao mesmo tempo, deixou de escriturar a saída da mercadoria devolvida, o que gerou a lavratura do Item III.5. do AIIM.



    (...)



    Tratam-se, portanto, de infrações distintas cometidas pela autora, de forma que não há que se falar em bis in idem ou da dupla penalização pelo mesmo fato gerador.



    A autora alega, ainda, que a devolução de combustível não é uma operação de circulação de mercadorias, de forma que não está sujeita ao ICMS, bem como a ausência de clareza quanto à fundamentação da autuação, por não indicar os dispositivos que impõe a tributação da referida operação, de forma que o Item III.5 não pode subsistir.



    Inobstante, de acordo com o artigo 4º, inciso IV, do RICMS, a devolução de mercadoria é uma operação que tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior.



    Considerando que o retorno de mercadoria em virtude de devolução tem por objeto anular todos os efeitos de uma operação anterior, inclusive os tributários, a Nota Fiscal relativa à devolução deve reproduzir os elementos constantes da Nota Fiscal anterior, emitida pelo fornecedor.



    Neste sentido, o artigo 127, §15, do RICMS, ao tratar da Nota Fiscal de devolução, estabelece que:



    (...)



    Em resumo, na Nota Fiscal de devolução, devem constar as informações relativas ao número, data de emissão e valor da operação do documento original.



    Assim, a legislação referente ao ICMS determina que qualquer devolução de mercadoria efetuada por contribuintes do imposto deve ser acompanhada de Nota Fiscal, com destaque do ICMS, calculado pelo mesmo valor da base de cálculo e pela mesma alíquota da operação original de venda, com expressa remissão ao documento correspondente.



    Dessa forma, com relação ao Item III.5, a autora não demonstrou a irregularidade da autuação, de forma que resta intocada a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo em questão.



    Desse modo, verifica-se que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional local aplicável à espécie e no conjunto fático-probatório dos autos, cuja análise se revela inviável em sede de recurso extraordinário.



    Incidem, na espécie, os óbices das Súmulas 279 e 280 do STF, in verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário” e “Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário”. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRA PARA RECUPERAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.085.165-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Plenário,DJe de 26/3/2018)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – DIREITO LOCAL – SÚMULA 280/STF – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC, ART. 85, § 11) – NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, POR TRATAR-SE DE RECURSO DEDUZIDO CONTRA DECISÃO PUBLICADA SOB A ÉGIDE DO CPC/73 – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO”. (ARE 949.507-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 9/10/2020)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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