Tribunal: STF
Processo: HC 212559
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-10
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Marcos Aparecido Dona, em favor de Veronica Machado Antiga, contra acórdão da Quinta Turma do STJ, nos autos do AgRg no HC 702.071/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NÃO SOMENTE NA EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (25kG DE MACONHA), MAS NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. TRAFICÂNCIA NAS IMEDIAÇÕES DO ESTABELECIMENTO COMERCIAL E NA RESIDÊNCIA DA PACIENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL ESTREITA VIA DO MANDAMUS. PRISÃO DOMICILIAR. ART. 318- A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INAPLICABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. SITUAÇÃO EXCEPCIONALÍSSIMA PREVISTA NO JULGAMENTO DO HC COLETIVO N° 143.641/SP PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTO APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



     II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela expressiva quantidade de drogas apreendidas (25Kg de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde ficou constado pelos policiais as denúncias que apontavam a ré como traficante que operada nas imediações de seu estabelecimento comercial, além da apreensão de apetrechos comumente utilizados no fracionamento de entorpecentes, bem como reconhecer que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fáticoprobatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    III - Quanto do pleito de prisão domiciliar, a leitura do excerto transcrito, permite concluir que, embora a conduta em tese perpetrada não tenha sido cometida mediante grave ameaça ou violência, tampouco contra seus descendentes, enquadra-se o caso dos autos em situação excepcionalíssima que impede a concessão do benefício da prisão domiciliar, consoante a ressalva feita quando do julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP , pelo col. Pretório Excelso. 



    IV - A recorrente foi flagrada com grande quantidade de drogas destinadas ao tráfico, que eram mantidas em seu domicílio, tendo o v. acórdão impugnado destacado que "o tráfico de drogas era realizado também na residência da acusada, aliás, onde encontrados 19 tijolos de maconha, além de petrechos comumente utilizados no fracionamento do estupefaciente, e onde, destaca-se, vivia com seus filhos, o que demonstra pouca, ou nenhuma, cautela da mãe para preservar as crianças desse ambiente de criminalidade, demonstrando ser sua presença perniciosa à formação dos menores, porquanto acabava por sujeitá-los a toda sorte de infortúnios inerentes à prática delitiva e à proximidade com entorpecentes", tudo a revelar a indispensabilidade da segregação cautelar, para a preservação da integridade física e psicológica de seus próprios filhos, expostos aos riscos inerentes à atividade ilegal praticada pela ora recorrente. 



    V - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido”. (eDOC 4)



    No STJ, o agravo foi desprovido.



    Nesta Corte, a defesa requer, liminarmente, a concessão da prisão domiciliar e, no mérito, a fixação da pena da paciente no mínimo legal e a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, a paciente foi presa quando acompanhava o seu companheiro, pois o carro em que estavam foi interceptado e, ao empreender em fuga, foram jogados diversos tijolos de maconha pela janela. (eDOC 4, p. 51)



    Segundo os policiais responsáveis pela prisão, o corréu Felipe, companheiro da paciente, assumiu a propriedade do psicotrópico. (eDOC 4, p. 52)



    Ambos condenados, foi-lhes negado o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Ao corréu, pelo mau antecedente. À paciente, pelos fundamentos que passo a analisar: 



    “Fixa-se a pena, doravante, para ré Verônica. 



    Em razão do elevado montante de droga apreendida, aumenta-se a pena-base na proporção de um quinto, resultando em seis anos de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três dias-multa. 



    Não havendo outras modificadoras, tais penas são as definitivas para Verônica. 



    Em razão, uma vez mais, da grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado. 



    O valor do dia-multa será calculado no piso mínimo. 



    Por fim, anote-se que nenhum dos réus faz jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4o do art. 33, da Lei Antidrogas. 



    Isto porque, insista-se, foram apreendidos quase vinte e cinco quilos de maconha. 



    Como visto, a quantidade e natureza da droga são fatores preponderantes na fixação da pena (art. 42, Lei Antidrogas). 



    Logo, diante do elevado montante de entorpecente apreendido, a redução da pena, ainda que com espeque no precitado dispositivo legal, seria evidente contrassenso. 



    Melhor explicando, seria contraditório elevar a pena-base com fundamento na elevada quantidade de droga, para depois reduzi-la numa etapa subsequente da aplicação da pena. 



    Não se trata de negar aplicação ao § 4o do art. 33 da Lei Antidrogas, mas sim de interpretá-lo de forma conjunta e sistemática com o art. 42, e de não perder de vista a "mens legis", no sentido de não tratar beneficamente o traficante que é flagrado na posse de grande quantidade de droga . (eDOC 4, p. 74)



    Conforme asseverou a Segunda Turma desta Corte, nos autos de reclamação de minha relatoria, “...não pode ser tomada como suspeita uma mulher apenas por estar acompanhada de seu marido. O Direito, ainda, não impõe à mulher o dever de evitar a companhia de seu esposo, se, porventura, dedicado a atividades criminosas.” (AgRg na Rcl 32.521, Segunda Turma, DJe 22.2.2019)



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Dito isso, não há qualquer elemento nos autos que comprove se dedicar a paciente a atividades criminosas, senão a mera relação amorosa com traficante.



    Do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo em parte a ordem para, mantendo a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.



    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    Publique-se. Comunique-se com urgência.



    Brasília, 10 de março de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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