Tribunal: STF
Processo: RHC 212041
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-18
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Habeas Corpus 680.116/DF, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS.



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente Rodrigo Herberth da Silva Pereira foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/06, porque vendeu uma porção de maconha, com peso líquido de 22,34g, bem como trazia consigo duas porções da mesma substância entorpecente, com peso líquido de 14,15g, e tinha em depósito, na sua residência, mais 05 porções de maconha, com peso líquido de 89,58g.



    Interposto recurso de apelação, a 2ª Turma Criminal do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, por unanimidade de votos, negou provimento ao apelo defensivo, conforme a ementa abaixo:



    Tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino e praça pública. Causa de aumento de pena. No tráfico de drogas em praça pública, próximo a estabelecimento de ensino e igreja, incide a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Apelação não provida.



    Contra essa decisão, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, sob o argumento de que o tráfico de drogas foi praticado durante a vigência das medidas restritivas de combate à COVID-19. Por decisão monocrática, o Min. RIBEIRO DANTAS não conheceu do writ.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão do Min. RIBEIRO DANTAS, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DELITO PRATICADO PRÓXIMO À INSTITUIÇÃO DE ENSINO. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA OBJETIVA DA CAUSA DE AUMENTO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. Este Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, in casu, estabelecimento de ensino e igreja, sendo, pois, desnecessária a comprovação de que o sujeito ativo do delito almejava especificamente vender a droga aos frequentadores dessas instituições.



    2. Agravo regimental desprovido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa sustenta que, "embora o paciente estivesse nas proximidades de escola e de quadra de esportes, a majorante não deve incidir, uma vez que o tráfico foi praticado durante a vigência das medidas restritivas de combate à COVID-19 (26/05/2020).".



    Alega que, "diante de um texto legal que detalha os locais em que a traficância assume maior danosidade social, não se pode interpretar o seu conteúdo para além do que foi expressamente descrito pelo legislador.".



    Argumenta, por fim, que "a mera ocorrência de tráfico nas imediações de quadra de esportes ou de estabelecimento de ensino não é suficiente para a incidência da majorante em questão", pois "não há qualquer prova de que a atividade criminosa tinha como destinatários as pessoas que iriam àquele local.".



    Requer, assim, "seja conhecido o presente recurso ordinário para ao final ser concedida a ordem de habeas corpus, a fim de que seja cassado o acórdão atacado e afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006.".



    É o relatório. Decido.



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    No caso em tela, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, sob os seguintes fundamentos:



    O agravo não merece prosperar.



    A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte:



    O Tribunal de origem manteve a pena aplicada em primeiro grau sob os seguintes fundamentos:



    A apelação não impugna autoria e materialidade do crime, que estão provadas.



    Pede o réu, contudo, seja afastada a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Sustenta que, embora tenha traficado drogas nas imediações de estabelecimento de ensino, à época dos fatos, as aulas nas escolas públicas estavam suspensas em razão da pandemia da Covid-19.



    A causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, visa punir mais rigorosamente o agente que comercializa substâncias entorpecentes próximos a estabelecimentos de ensino, sedes de entidades estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de trabalho coletivo, recintos onde se realizem espetáculos ou diversões de qualquer natureza, em que possa ser atingido maior número de pessoas, o que gera maior risco à saúde pública.



    O e. STJ decidiu que a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.3413/06, tem natureza objetiva. Suficiente que a conduta ilícita tenha ocorrido nas proximidades do estabelecimento educacional, não sendo exigida a prova da efetiva exposição de alunos ou frequentadores do estabelecimento.



    O tráfico de drogas foi cometido em 26.5.20 (terça-feira), por volta de 17 horas, em frente à Escola Classe nº 11, em Ceilândia-DF.



    Ainda que as aulas nas escolas públicas estivessem suspensas em razão da pandemia da Covid-19, as imagens juntadas revelam que o local da venda da droga é uma praça e havia circulação de pessoas (IDs 24954724/8).



    Não bastasse, segundo o Ministério Público, nas contrarrazões, também é próximo de igreja – Assembleia de Deus Ceilândia Norte (24954782, p. 3).



    É de se manter, pois, a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.3413/06.



    Individualização da pena.



    Na primeira fase, favoráveis as circunstâncias judiciais, a pena-base foi fixada no mínimo legal – 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    Presente a agravante da reincidência (ID 24953789, p. 28) e a atenuante da confissão espontânea, mantenho a compensação entre elas.



    Na terceira fase, sem causas de diminuição – o réu é reincidente, o que afasta o tráfico privilegiado -, e presente a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/06, mantenho o aumento da pena em 1/6, o que resulta em pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, à razão do mínimo legal.



    Reincidente o réu, deve ser mantido o regime prisional fechado (CP, art. 33, §2º, 'b').



    Embora o réu esteja preso cautelarmente desde 26.5.20 (ID 24953786), o regime prisional fechado foi estabelecido em razão da reincidência. Eventual progressão de regime deve ser requerida ao juiz da execução.



    Não estão presentes os requisitos para substituir ou suspender a pena privativa de liberdade (CP, arts. 44 e 77).



    Nos termos da Portaria Conjunta 60, de 9 de agosto de 2013, do TJDFT, a condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes deve ser incluída no Cadastro Nacional de Condenados por ato de improbidade administrativa e por ato que implique inelegibilidade – CNCIAI, instituído pelo CNJ.



    Nego provimento. (e-STJ, fls. 326-327; sem grifos no original)



    O acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal Superior, segundo a qual, para a incidência da majorante prevista no artigo 40, III, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente que o crime tenha ocorrido nas imediações dos locais especialmente protegidos, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva mercancia da droga aos frequentadores dessas localidades.



    Ademais, se a instância ordinária reconheceu, com fundamento nas provas colhidas nos autos, que a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes ocorreu nas proximidades dos locais previstos no inciso III do art. 40 da Lei de Drogas, a fim de fazer incidir a majorante em questão, a pretensão de afastá-la demanda o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.



    A seguir, os julgados que respaldam esse entendimento:



    (…)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.



    Como se vê, no caso em tela, a majoração da pena na terceira fase da dosimetria no patamar de 1/6 (fundamentação concreta) ampara-se em circunstância fática na qual foi praticado o crime de tráfico de drogas, isto é, nas imediações de uma igreja e de um estabelecimento de ensino, conjuntura essa que, na trilha da jurisprudência desta CORTE SUPREMA, é suficiente para a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/06. Precedentes: HC 186.717/SP, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe 12/06/2020; HC 185.939/SP, Rel. ROBERTO BARROSO, DJe de 27/05/2020; HC 176.296/SP, Rel. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 23/04/2020; HC 138.944/SC, Rel. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 03/08/2017; HC 117.219/MT, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/11/2013; HC 116.929/SP, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 04/11/2013, esse último assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, 'd' E 'i'. ROL TAXATIVO. TRÁFICO DE DROGAS PRATICADO NAS IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, III, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006). REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA. AUSÊNCIA DE ARBITRARIEDADES NO ACÓRDÃO DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.



    1. O tráfico de drogas nas imediações de estabelecimentos de ensino é suficiente para incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, independente de os agentes visarem ou não os frequentadores daquele local.



    2. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97.058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94.073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010.



    3. In casu, os pacientes foram condenados, respectivamente, a 5 (cinco) anos de reclusão e a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino), a ser cumprida no regime fechado, pois foram presos em flagrante, próximo a estabelecimento de ensino, na posse de 180 (cento e oitenta) pedras de crack, uma porção de maconha e R$ 257,00, em notas de pequeno valor.



    4. O Superior Tribunal de Justiça, chancelando a dosimetria realizada pela Corte estadual, manteve a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, em razão dos pacientes terem sido flagrados praticando o crime de tráfico de entorpecentes próximo a estabelecimento de ensino.



    5. No caso sub examine, conforme destacou a Procuradoria Geral da República, o entendimento jurisprudencial e doutrinário é no sentido de que a causa de aumento deve incidir sempre que o tráfico seja praticado em locais em que há maior facilidade de difusão do vício diante da maior concentração pessoas. No caso, cuidando-se de crime praticado nas imediações de estabelecimentos de ensino, não há como negar que é maior o perigo para a saúde pública e, mais: não exige a lei que esse estabelecimento seja especialmente visado pelo delinquente. Basta a proximidade física e o conhecimento dessa proximidade.



    6. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que a presente impetração não está arrolada em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. Inexiste, no caso, excepcionalidade que justifique a concessão, ex officio, da ordem.



    7. Ordem de Habeas corpus extinta por inadequação da via eleita.



    Sendo assim, a exasperação da pena em 1/6 foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto.



    E, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de fevereiro de 2022.



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente