Tribunal: STF
Processo: RMS 36786
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto em face do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 4, p. 8-9):



    “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL - ÁREA 3. REGIDO PELO EDITAL 1/2013 BCB/DEPES, DE 15.8.2013. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. ORDEM POSTULADA PELO PARTICULAR DENEGADA.



    1. É firme o entendimento do STJ de que os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo Edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 37.559/DF, Rel. Min. SÉRGIO KUKINA, DJe 26.8.2016.



    2. Esta orientação acompanha a tese firmada pelo STF, em repercussão geral, segundo a qual, o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no Edital. (...) a publicação de novo Edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo Edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame (RE 837.311-RG/PI, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18.4.2016).



    3. Logo, o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não ocorreu na hipótese. Cita-se precedente sobre o mesmo caso: AgInt no MS 22.089/DF, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 25.10.2018.



    4. Ordem postulada pelo Particular denegada”.



    O recorrente narra que foi aprovado no concurso público destinado ao provimento de cargos de Analista do Banco Central do Brasil (Área 3/Brasília), regido pelo Edital nº 2013 BCB/DEPES1, de 15 de agosto de 2013, para o qual estava prevista a existência de 45 vagas, além daquelas que viessem a ser criadas dentro do prazo de validade do certame, tendo sido classificado na posição 67ª.



    Alega que até o momento da impetração do Mandado de Segurança, ocorreram 398 vacâncias para o cargo de Analista do Banco Central, sendo nomeados 50 aprovados, o que não atende o montante das vacâncias. 



    Sustenta a ocorrência de preterição indevida da nomeação de candidatos regularmente aprovados em concurso público, bem como a existência de orçamento que corrobora a viabilidade de sua nomeação, à luz do já decidido pelo STJ em caso semelhante (MS 22.813/DF) a ensejar a concessão da segurança. 



    Afirma que, por ocasião do julgamento do RE 837311, consagrou-se o entendimento de que o candidato aprovado e classificado, ainda que fora do número de vagas do edital do concurso, possui direito subjetivo à nomeação para o cargo em que concorreu, caso surjam novas vagas dentro do prazo de validade do certame, seja decorrente de lei, seja em virtude de vacância.



    Aduz que, in casu, o surgimento de 539 novas vagas, em decorrência de vacância, além da confirmação, pelo próprio Banco Central, preenchimento de apenas 62,34% dos cargos previstos em lei e da reiterada indicação, pela autarquia, da necessidade de preenchimento dos cargos vagos, tornam a mera expectativa do recorrente em direito subjetivo à nomeação e posse.



    Informa, ainda, que, desde o ano de 2012, o próprio Banco Central exarou a necessidade do provimento de 1.330 cargos para Analista (Aviso 106/2012) e, inclusive, notificou a ocorrência de 539 vacâncias provenientes de aposentadorias, demissões, exonerações, falecimentos e vacâncias por posse em cargo inacumulável desde janeiro de 2013 até agosto de 2015.



    Entende, assim, inconteste a necessidade do Banco Central no provimento de todos os candidatos aprovados no certame, o que inclui o Impetrante deste writ.



    Requer, ao fim, seja conhecido e provido este recurso ordinário, para que seja reformado o acórdão recorrido, concedendo-se a segurança pleiteada.



    A União, em contrarrazões, sustenta que a aprovação em cadastro reserva e o eventual surgimento de novas vagas não geram, automaticamente, o direito subjetivo à nomeação. “Ao contrário, incumbiria aos impetrantes provarem – cabalmente – que teria havido preterição ou arbitrariedade da Administração Pública, o que não se verificou no presente caso” (eDOC 4, p. 90).



    É, em síntese, o relatório.



    Decido.



    Não assiste razão jurídica à recorrente.



    O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o mandado de segurança, assentou que (eDOC 1, p. 130):



    “Conforme jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei e tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo (…)



    Ressalta-se na tese cogente firmada pela Suprema Corte, espelhada nos parágrafos 6o. e 7o. da ementa acima transcrita, que o surgimento de novas vagas durante a validade do certame não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos excedentes ao número de vagas original. Para tanto, além das vagas, há que restar demonstrada a preterição arbitrária e imotivada pela Administração, o que não ocorreu na hipótese.



    5. Ante o exposto, denego a segurança do Particular.”.



    O acórdão recorrido está em perfeita consonância com o que decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 784 da repercussão geral (“direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”), ocasião em que definiu a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Nessa oportunidade, o acórdão do recurso extraordinário restou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, DJe 18.04.2016).



    Como se observa da leitura do acórdão firmado por esta Corte, conquanto não se tenha dado uma definição acerca do conceito de “preterição”, o direito à nomeação, para os candidatos classificados no cadastro de reserva, só poderia exsurgir ante a existência de vagas e de preterição por não observância de vagas ou por flagrante arbitrariedade da Administração Pública. 



    No que tange ao direito subjetivo à nomeação invocado pelo impetrante, é preciso rememorar que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital além de ser ato discricionário da administração depende de disposição orçamentária.



    Dos elementos que instruem os autos, verifica-se que a conclusão a que chegou o Tribunal a quo, portanto, não merece reforma. Quando notificada para apresentar informações, a autoridade apontada como coatora noticiou que, além da vagas previstas no edital em questão, foram providos mais cem cargos, senão vejamos (eDOC 3, p. 216):



    “É incontroverso que o Edital nº 1/2013 BCB/DEPES, de 2013, previu 400 (quatrocentas) vagas para o cargo de Analista do Banco Central do Brasil e 100 (cem) vagas para o cargo de Técnico do Banco Central do Brasil.



    27. De outra parte, esta Pasta Ministerial, com arrimo no Decreto nº 6.944/2009, autorizou o provimento dos 500 (quinhentos) cargos inicialmente ofertados, e, ainda, o provimento de mais 100 (cem) cargos para candidatos aprovados fora do número de vagas do Edital (cinquenta de Analistas e cinquenta de Técnicos), através das seguintes Portarias



    (…)



    28. Neste ponto, afigura-se imperioso registrar que o Decreto nº 6.944, de 21 de agosto de 2009, ao estabelecer as medidas organizacionais para o aprimoramento da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, assim dispôs acerca da autorização para nomeação de candidatos aprovados e não convocados, in verbis:



    Art. 11 Durante o período de validade do concurso público, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão poderá autorizar, mediante motivação expressa, a nomeação de candidatos aprovados e não convocados, podendo ultrapassar em até cinquenta por cento o quantitativo original de vagas”.



    Tendo em vista que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital situa-se no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, pois é ela quem detém capacidade institucional para avaliar a real necessidade do provimento de cargos públicos na hipótese de surgimento de novas vagas, com vistas ao exclusivo atendimento do interesse público, não houve, efetivamente, preterição do impetrante, mas apenas exercício do poder discricionário da administração.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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