Tribunal: STF
Processo: RE 1293334
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-21
Data de publicação: 2022-07-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, assim ementado (eDOC 13, p. 1-2):



    “MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR DE LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ATIVO – AFASTADA – MÉRITO - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL - DIREITO SUBJETIVO DO CANDIDATO CLASSIFICADO IMEDIATAMENTE APÓS, QUE PASSA A SER CONSIDERADO COMO CLASSIFICADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS ABERTAS – AUSÊNCIA DAS HIPÓTESES EXCEPCIONAIS PREVISTAS NO RE 598099/MS – SEGURANÇA CONCEDIDA COM O PARECER. 



    Afasta-se a preliminar de litisconsórcio ativo necessário, pois o que justifica sua formação é a natureza da relação jurídica que impõe ao juiz decidir a lide de maneira uniforme para todas as partes, ou quando a lei determinar a sua formação, e essas situações não se fazem presentes, pois o chamamento do candidato melhor classificado no concurso em discussão é irrelevante e a eventual convocação do impetrante para o cargo pleiteado não acarretará em prejuízo e preterição aos demais candidatos, mormente porque o candidato aprovado no concurso em 4º lugar desistiu expressamente da vaga. 



    A mera expectativa de direito do impetrante, por ter sido aprovado fora do número de vagas, convolou-se em direito subjetivo à nomeação no cargo de "Técnico Metrológico" em decorrência da desistência de candidato classificado dentro do número previsto no certame. Precedentes do STF e STJ. 



    De acordo com o RE 598.099/MS, julgado pelo rito de repercussão, o Supremo Tribunal Federal permite a recusa de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, quando presentes situações excepcionalíssimas de situação superveniente, imprevisível, grave e necessária. Contudo, nenhuma das situações elencadas se faz presente nos autos, na medida que no momento da elaboração do edital havia presunção de que a Administração tinha dotação orçamentária para a convocação dos 04 (quatro) candidatos, não podendo se amparar na redução de repasse e limitação de gastos previstos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com a impossibilidade de incremento na folha de pagamento.” (grifei)



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, caput; 37, caput; e 93, IX, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 27, p. 22-23):



    “(...) o ato de provimento não está adstrito ao êxito do candidato, e sim ao poder discricionário do administrador, que avaliará o momento de sua concretização, levando em conta não apenas a necessidade de pessoal como também as disponibilidades orçamentárias do órgão.



    (…)



    Como bem destacado, não há, no caso, lei assegurando o direito à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vaga prevista no Edital do certame público, inexistindo, dessa forma, direito líquido e certo passível de proteção por meio do mandado de segurança. A parte recorrida, por ter sido aprovada no concurso público, é detentora de apenas uma “expectativa de nomeação”, não “do direito à nomeação”, em especial pelo fato de a convocação ser típico ato administrativo discricionário, fundado na conveniência e oportunidade. 



    Ademais, não pode decisão judicial determinar ao administrador a efetuação da nomeação e empossamento imediato do candidato sem qualquer avaliação quanto à conveniência e oportunidade de tal medida, importando, assim, grande ônus ao erário.”



    É o relatório. Decido. 



    O recurso não merece prosperar. 



    Com efeito, esta Suprema Corte já se manifestou sobre o tema discutido nestes autos ao analisar o RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 3.10.2011 (tema 161), em que reconheceu a existência de repercussão geral da matéria. Ao julgar o mérito, concluiu que a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, “poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público.” Na oportunidade, a ementa restou assim redigida:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. 



    I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. 



    II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. 



    III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. 



    IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. 



    V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”



    Registro que o Recorrido se inscreveu para o Concurso Público de Provas e Títulos (Edital 1/2014-SAD/AEDM-MS) para ingresso no quadro de pessoal da Agência Estadual de Metrologia.



    No caso concreto, o Tribunal de origem concluiu que a não nomeação do candidato não se enquadrava em “nenhuma das situações excepcionais elencadas no julgado”, Tema 161 da repercussão geral, amparando-se no parecer da Procuradoria de Justiça, nestes termos (eDOC 13, p. 6-11):



    “No caso em apreço, o impetrante se inscreveu no concurso público para o provimento de cargo efetivo no quadro de pessoal da Agência Estadual de Metrologia - Técnico de Metrologia (Engenharia da Computação, Análise de Sistemas ou Processamento de Dados), regido pelo Edital n. 01/2014 - SAD/AEM-MS, que previu 04 (quatro) vagas (f. 86). 



    De acordo com a relação de aprovados no concurso (f.104), o impetrante classificou-se na 5ª posição. Durante o prazo de validade do certame, o candidato aprovado na 4ª colocação, Hudson da Silva Alves, desistiu da vaga "referente ao cargo para o qual fui aprovado e a ciência da perda de minha vaga e da convocação do próximo candidato aprovado" (f.109) 



    Sendo assim, a mera expectativa de direito do impetrante, por ter sido aprovado fora do número de vagas, convolou-se em direito subjetivo à nomeação no cargo de "Técnico Metrológico" em decorrência da desistência de candidato classificado dentro do número previsto no certame. 



    É entendimento consolidado perante o Supremo Tribunal Federal de que o direito subjetivo à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Confira-se: 



    (...)



    Portanto, é evidente o direito subjetivo do impetrante em ser nomeado, pois com a desistência do 4º (quarto) colocado passou a figurar dentro do número de vagas disponibilizadas no edital. 



    Vale ainda destacar que, ao contrário do que alega a autoridade coatora Agência Estadual de Metrologia deste Estado, a desistência formalizada pelo candidato Hudson da Silva Alves não padece de qualquer irregularidade que possa retirar a sua validade, por se tratar de documento formal apresentada dentro do prazo de validade do concurso e com assinatura devidamente reconhecida pelo Tabelionato. 



    (...)



    Por fim, as autoridades coatoras levantam a tese de que no RE 598.099/MS, julgado pelo rito de repercussão, o Supremo Tribunal Federal permite a recusa de nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas, quando presentes situações excepcionalíssimas de situação superveniente, imprevisível, grave e necessária, a saber:



    (...)



     Contudo, nenhuma das situações excepcionais elencadas no julgado se faz presente, na medida que no momento da elaboração do edital havia presunção de que a Administração tinha dotação orçamentária para a convocação dos 04 (quatro) candidatos, não podendo se amparar na redução ou contingenciamento de repasse (f.920/953), bem como em limitação de gastos previstos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, com a impossibilidade de incremento na folha de pagamento. Ao se admitir essa tese estar-se-ia chancelando a irresponsabilidade do Administrador Público, que elabora edital sem saber se possui condições de prover o cargo para o qual os candidatos se inscrevem e se submetem a todas as fases, obtendo classificação dentro o número de vagas. 



    Como bem acentuado pela Procuradoria de Justiça:



    "[...] os argumentos trazidos pelos Impetrados não se enquadram como imprevisível e tampouco grave, pois um descontrole administrativo não pode ser capaz de gerar insegurança jurídica advinda de conduta contraditória da administração, como a abertura do Concurso Público com previsão de vagas e posterior negativa de posse aos aprovados.  Ao analisar o conteúdo probatório anexado pelo Impetrante (fls. 167/189), verifica-se através dos "prints" algumas conversas, via aplicativo, entre os candidatos e o Governador do Estado, do qual deixa claro o preenchimento das vagas do Concurso até o termino do prazo de validade, criando nos candidatos aprovados uma expectativa de nomeação. 



    Dessa forma, o reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa- fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. 



    De outro norte, verifica-se frágeis as justificativas dos Impetrados de que a nomeação não ocorreu em razão de a Controladoria-Geral do Estado de MS (f. 876) ter alertado que teria atingido o limite prudencial de despesas com pessoal prevista na Lei de Responsabilidade Fiscal; no entanto, referida justificativa não merece qualquer acolhimento, uma vez que não supera, por si só, os quatros requisitos exigidos no recurso paradigma. 



    Dessa forma, as meras alegações tanto do Estado de Mato Grosso do Sul como da Agência Estadual de Metrologia AEM/MS, do atingimento do limite de gastos com pessoal entabulado pela Lei de Responsabilidade Fiscal LRF, vide entendimento do STF, não configura hipótese excepcional que justifique a omissão estatal em proceder com a nomeação e posse do Impetrante para o cargo de Técnico Metrológico, da Agência Estadual de Metrologia AEM/MS" (f.898/899). 



    Destarte, é de rigor a concessão da ordem” (grifos nossos) 



    Verifico, assim, que a Corte a quo não se afastou da orientação jurisprudencial firmada nesta Suprema Corte sobre o tema. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 161 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO E CLASSIFICADO EM PRIMEIRO LUGAR. DESCONFORMIDADE ENTRE O JULGADO RECLAMADO E A JURISPRUDÊNCIA DA SUPREMA CORTE. EXAURIMENTO DAS VIAS RECURSAIS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Ao contrário do alegado, o ato impugnado está em confronto com a tese de julgamento do Tema 161 da sistemática da repercussão geral, uma vez que o julgado reclamado negou nomeação de candidato classificado entre as vagas previstas no edital de concurso público, mesmo ausente qualquer situações excepcional prevista no precedente que justificasse uma solução diferenciada. 2. O esgotamento da instância ordinária, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, pressupõe a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por meio de recurso à instância superior, inclusive por tribunal superior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 35.754-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.02.2021). 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS LISTADOS ENTRE AS VAGAS OFERTADAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DAQUELE QUE, ANTERIORMENTE RELACIONADO NO CADASTRO DE RESERVA, PASSA A CONSTAR ENTRE O QUANTITATIVO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. PRECEDENTES. 1. O Supremo assentou ter direito à nomeação o candidato que, embora figurando no cadastro de reserva, passa a constar no quantitativo de vagas previsto no edital em decorrência da desistência ou do impedimento daqueles anteriormente listados entre as vagas ofertadas. Precedentes. 2. Não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, tendo em vista tratar-se de recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do enunciado n. 512 da Súmula do Supremo. 3. Agravo interno desprovido”. (RE 1.319.254-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.01.2022)  



    Ressalto que, para ultrapassar a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. Acórdão em consonância com o entendimento consolidado no julgamento do RE 598.099/MS (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 161), acerca do direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 2. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário). 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE 1.219.534-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 25.11.2019). 



    “AGRAVO INTERNO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONSONÂNCIA DO ENTENDIMENTO ADOTADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DESTA SUPREMA CORTE EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. COMPREENSÃO DIVERSA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. PROCEDIMENTO VEDADO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO INTERNO PROVIDO PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. O entendimento da Corte de origem, nos moldes do assinalado na decisão agravada, não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Ao julgamento do Tema 161 da repercussão geral, o Plenário desta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “O candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação”, bem como fixou parâmetros para a excepcional recusa de nomeação pela Administração Pública. 2. A Corte de origem afastou as alegações de existência de situações imprevisíveis, supervenientes, graves, necessárias e excepcionais que impediriam a nomeação. Tais fundamentos não são passíveis de exame em sede extraordinária, na medida em que não prescindem do revolvimento do quadro fático delineado, procedimento inviável em recurso extraordinário, nos termos da Súmula nº 279/STF. 3. Compreensão diversa do entendimento da Corte de origem demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão recorrido, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 4. Agravo interno conhecido e provido para negar seguimento ao recurso extraordinário” (RE 1.323.222-AgR, Redatora para o acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 19.10.2021). 



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná” (RE 1.317.668-ED, Redator para o acórdão Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 22.06.2021). 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. Direito à nomeação. Preterição comprovada pelo Tribunal de origem. 4. Acórdão em consonância com a tese fixada no tema 161, da sistemática de repercussão geral. Direito à nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital. 5. A conclusão do Tribunal a quo pela ausência de situação excepcional a afastar direito à nomeação e o enfrentamento das questões prévias à análise do mérito não prescindem do exame de normas locais que vinculam o instrumento convocatório. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 6. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmulas 279, 280 e 454 do STF. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido. Sem majoração da verba honorária” (RE 1.004.381-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01.09.2020). 



    A respeito da questão referente ao alegado desatendimento à Lei de Responsabilidade Fiscal, aponto, ainda, os seguintes julgados: 




    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ANULAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO REALIZADO EM DESATENDIMENTO À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INTIMAÇÃO DOS INTERESSADOS. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. 1. À questão atinente ao suposto desrespeito aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal são aplicáveis os efeitos da ausência de repercussão geral, por articular a matéria impugnada, em casos tais, ofensa meramente reflexa à Constituição Federal (Tema 660/RG). 2. O Supremo, ao enfrentar o tema relativo à viabilidade de anulação de concurso público realizado em desacordo com as regras da Lei de Responsabilidade Fiscal, assentou a natureza infraconstitucional da questão, de modo que se mostra inviável a discussão na via extraordinária. 3. Dissentir da conclusão alcançada pelo Colegiado de origem demandaria revolvimento dos elementos fático-probatórios. Incidência do enunciado n. 279 da Súmula do Supremo. 4. Majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada na origem, observados os limites impostos. Disciplina do art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do Código de Processo Civil. 5. Recurso extraordinário com agravo desprovido” (ARE 1.344.713, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 08.02.2022). 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. REPOSIÇÃO SALARIAL PREVISTA EM LEI. NÃO PAGAMENTO. LIMITE DE DESPESAS COM PESSOAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.346.908-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe 02.03.2022). 



    Destaco, ainda, que tal questão foi levantada pelo Estado de Mato Grosso do Sul na SS 5308/MS, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 20.02.2020, cuja decisão monocrática está assim fundamentada:



    “Vistos. 



    Cuida-se de suspensão de segurança requerida pelo Estado de Mato Grosso do Sul, contra decisão do Tribunal de Justiça daquele estado, visando obstar o cumprimento de provimentos concessivos de segurança, cujos conteúdos e repercussão estariam causando grave lesão à ordem e à economia públicas. Segundo consta dos autos, referido tribunal concedeu a segurança pleiteada por candidatos aprovados em concursos públicos para o provimento de cargos na Agência Estadual de Metrologia (AEM/MS) (...).



    Entendeu-se, para tanto, que os impetrantes detinham direito líquido e certo à investidura, uma vez que aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas em edital, o que estaria em consonância com o entendimento deste Supremo Tribunal Federal, fixado no Tema 161 da Repercussão Geral. 



    Ajuizado o pleito suspensivo, alegou o estado que a manutenção de tais decisões acarretaria risco de grave lesão à ordem e à economia públicas, porquanto comprometeriam a atuação administrativa eficiente e obstariam a política de contenção de gastos da administração pública estadual. 



    Em 23/8/19, proferi decisão liminar desfavorável à pretensão deduzida pelo requerente (e-doc nº 28). 



    Na ocasião, destaquei não vislumbrar, nos autos, elementos suficientes que justificassem a concessão da estreita via da contracautela, e tampouco que afastassem, no caso concreto, a aplicação da regra geral prevista no Tema nº 161, da Repercussão Geral. Determinada a notificação dos interessados, manifestaram-se nos autos Renan Saito Kawakita (e-doc nº 30) e Arlete Alves Pereira (e-doc nº 41), ambos pelo indeferimento do pleito suspensivo.



    Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral da República proferiu parecer pelo indeferimento do pedido de suspensão, assim ementado: 



    (...)



    É o relatório. Decido: 



    A suspensão dos efeitos de decisões concessivas de segurança, de liminar, de tutela antecipada e de tutela provisória, pelo Presidente do Supremo Tribunal Federal, tem seu deferimento condicionado à rigorosa análise de seus pressupostos, quais sejam: a constatação da natureza constitucional da controvérsia originária, e a demonstração do potencial lesivo à ordem, à saúde, à segurança ou à economia públicas, decorrente da manutenção da decisão atacada. 



    No presente caso, a controvérsia em discussão deriva de diversas ações mandamentais que impuseram ao requerente o dever de nomear candidatos aprovados em concursos públicos, dentro do número de vagas previstas em edital, o que enseja a apreciação por parte desta Suprema Corte, uma vez que vinculada à aplicação do art. 37, incs. II e IV, da Constituição Federal. 



    Aduziu o requerente que, em razão de excesso de despesas com pessoal, não poderia prosseguir com as nomeações, sem que comprometesse a política de contenção de gastos em curso no estado, já que disso resultaria um aumento considerável na folha de pagamento das unidades administrativas em que seriam lotados os novos servidores, comprometendo substancialmente sua saúde financeira. 



    Em uma primeira análise, a situação retratada pelo estado, de fato, poderia configurar o risco alegado. Ao juntar comprovações de que atingiu o limite prudencial de contratação de servidores, demonstra a incidência de um quadro financeiro delicado. 



    Contudo, deve-se destacar que as referidas decisões concessivas de segurança fundaram-se em precedente específico desta Suprema Corte, o qual determinou que, para fazer oposição ao direito líquido e certo à nomeação, há necessidade de demonstração, pelo ente público, de que o fato impeditivo seria efetivamente dotado de superveniência, imprevisibilidade, necessidade e gravidade, o que aqui não ocorreu. 



    Nesse sentido, foi fixado por esta Suprema Corte, nos autos do RE nº 598.099/MS-RG (Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 3/10/11) o entendimento de que dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. 



    Desse modo, ainda que seja permitido ao administrador público um juízo de conveniência e oportunidade, para que proceda com a nomeação e posse de candidatos aprovados em concurso público, com o devido planejamento e organização necessários à gestão, a esse é vedado, salvo situações excepcionalíssimas, a recusa na nomeação. 



    Assim, conforme destaquei na decisão que indeferiu o pleito liminar, ainda que evidenciada a gravidade da situação, não vislumbro nos autos demonstração de que (i) a superação do limite prudencial no estado se instalou posteriormente à publicação do edital do certame público (superveniência) ou que, (ii) à época da publicação do edital já não se direcionava o estado para atingir o limite prudencial e, mesmo assim, divulgou o edital (imprevisibilidade); ou (iii) não existem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e