Tribunal: STF
Processo: HC 215843
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Substituição da pena. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 734.459, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 734.459, Ministro Ribeiro Dantas, indeferiu liminarmente o writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que a valoração da quantidade de entorpecente apreendida na primeira fase da fixação da pena e também para afastar a minorante configura bis in idem. Afirma que, ao contrário do que assentaram as instâncias de origem, o paciente não integra organização criminosa.



6. A defesa requer a concessão da ordem para que:



    “A. Seja reconhecida a figura do tráfico privilegiado, com a consequente incidência da causa de diminuição de pena prevista no Artigo 33, §4° da Lei 11.343/06; 



    B. Seja substituída a pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, levando em consideração a natureza do crime e a quantidade da pena aplicada”.



7. Decido.



8. Para além de observar que, do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem), o fato é que as alegações da defesa já foram submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF) no HC 213.728, de minha relatoria, ao qual neguei seguimento em 31.03.2022. A decisão transitou em julgado em 09.04.2022. Este o teor da decisão, na parte que interessa:



    “8. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    9. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.’



    10. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



    12. No caso, o Juízo de origem majorou a pena-base em 1/6, com respaldo na quantidade da droga apreendida (186,78 g de cocaína e 6,3 kg de maconha). Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. Por fim, o magistrado deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11,343/06, por ser o ‘agente dedicado a atividade criminosa, ou seja, a traficância’.



    13. É certo que o STF, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) . De modo que não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF.



    14. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    15 .  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



9. Ademais, eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que o paciente não integra organização criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



10. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 26 de maio 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator