Tribunal: STF
Processo: RHC 219016
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-08
Data de publicação: 2022-10-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 747.499/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que os recorrentes Lucas Vezaro e Joice da Silva Calixto foram condenados, respectivamente, às penas de 10 anos e 2 meses de reclusão e ao pagamento de 1.750 dias-multa; e 11 anos e 2 meses de reclusão e ao pagamento de 1.750 dias-multa, ante a prática dos crimes dos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 35 (associação para o tráfico) da Lei nº 11.343, de 2006. Foi estabelecido, para ambos, o regime fechado.  



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa, para absolver os recorrentes do crime de associação para o tráfico e estabelecer o regime inicial semiaberto para as penas referentes ao tráfico de drogas, as quais resultaram em 6 e 7 anos de reclusão, para Lucas e Joice, respectivamente, além do pagamento de 800 dias-multa.



    4. Impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o Relator indeferiu-o liminarmente. A Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental interposto na sequência.  



    5. Neste recurso ordinário, os recorrentes sustentam preenchidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Afirmam que o STJ, no ato ora impugnado, utilizou-se de fundamento novo, não veiculado pelo Tribunal de Justiça, para negar a aplicação do redutor.  



    6. Buscam o reconhecimento da causa de diminuição.   



    7. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina apresentou contrarrazões, postulando o não provimento do recurso (e-doc. 43).



    8. A Procuradoria-Geral da República juntou parecer, manifestando-se pelo não provimento (e-doc. 49).



    É o relatório.  



    Decido.  



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    10. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, afastou a condenação por associação para o tráfico, assentando, porém, que os recorrentes não faziam jus ao reconhecimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Mencionou, além do volume e da variedade das substâncias (245g de cocaína e 19,15kg de maconha), as circunstâncias fáticas do caso concreto, em especial a coautoria (os recorrentes coabitavam imóvel diverso daquele onde manipulavam, armazenavam e comercializavam as drogas) e os depoimentos de policiais, segundo os quais o recorrente Lucas Vezaro era traficante conhecido no meio, já tendo sido preso pelo mesmo crime. Eis o trecho pertinente:  



    “(...) Como visto, diferente da afirmação acusatória no sentido de que as provas seriam contundentes quanto a associação dos apelantes, não é o que verifico em análise aos depoimentos dos policiais, mormente porque as informações — denúncias — recebidas pelos miliares davam conta do narcotráfico realizado pelo réu Lucas. E, mesmo que os policiais reforcem o envolvimento da recorrente, mostra-se notório nos depoimentos dos milicianos que não existiram investigações pretéritas que demonstrassem a associação entre os réus para o narcotráfico.



    Sendo assim, ainda que a versão dos réus não se mostre verídica, o envolvimento de ambos no narcotráfico, não necessariamente, caracteriza em automático o crime de associação para o tráfico. 



    É evidente que os apelantes mantinham uma relação amorosa e coabitavam no mesmo imóvel, bem como que a recorrente Joice sabia dos entorpecentes e auxiliava, mas referidas premissas não se mostram suficientes, ao meu juízo, para caracterização do crime do art. 35 da Lei de Drogas. 



    A rigor, as provas existentes nos autos dão conta apenas que ambos atuavam em uma espécie de coautoria, não sendo possível constatar todos os requisitos indispensáveis para caracterização do vínculo associativo, estável e permanente, para o fim de praticar o comércio espúrio, como: hierarquia e divisão de tarefas. 



    Assim, ao meu juízo, a simples condições de coabitação e relacionamento amoroso, bem como o auxílio mútuo para venda de entorpecentes não parece suficiente para caracterizar o delito previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/06. Desse modo, a absolvição quanto ao delito de associação para o tráfico é medida de rigor.



    Na sequência, a Defesa busca a aplicação do tráfico privilegiado, ao argumento de que as circunstâncias do caso permitem o seu reconhecimento. 



    No entanto, entendo que os apelantes não fazem jus ao reconhecimento do benefício, mormente porque segundo relato dos policiais o réu Lucas já era conhecido pelo narcotráfico, tanto que já teria sido preso em outra oportunidade, soma-se isso a apreensão de alta quantidade e variedade de substâncias ilícitas - 245g de cocaína e 19,150 kg de maconha - sinalizando que o tráfico de drogas praticado não ocorria de forma ocasional, portanto ainda que inexistam elementos suficientes para manter a condenação dos réus pelo crime de associação, a coautoria entre ambos e a quantidade de drogas apreendida demonstra que dedicavam-se às atividades criminosas. 



    Por essa razão, não preenchidos os requisitos necessários à concessão da benesse prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, afasta-se o pleito da defesa. (...)” (e-doc. 8, p. 4; grifos nossos).  



    11. O STJ, no ato recorrido, manteve o entendimento adotado pelo Tribunal de origem. Salientou que “a apreensão de balança de precisão, rolos de filmes plásticos, faca com resíduos de entorpecentes, caderno de anotações de venda de drogas, significativa quantia de dinheiro, bem como a locação de imóvel para fim exclusivo de depósito das drogas, são circunstâncias que denotam a maior dedicação dos pacientes à atividade criminosa.” (e-doc. 23, p. 4; grifos no original).  



    12. Embora tais aspectos, citados pelo STJ no ato impugnado, não tenham sido mencionados no item específico em que o Tribunal de Justiça negou a aplicação da causa de diminuição, como elementos a indicarem a dedicação a atividades ilícitas, foram reconhecidos de modo expresso na sentença (e-doc. 6, p. 3) e no acórdão referente à apelação (e-doc. 8, p. 3-4). Não se há falar em complementação dos fundamentos, até mesmo porque aqueles veiculados na segunda instância se revelaram idôneos.  



    13. Em suma, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram não se tratar de traficantes ocasionais, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    14. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação dos pacientes a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    15. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c art. 312 do RISTF.  



    Publique-se.  



    Brasília, 8 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator