Tribunal: STF
Processo: HC 212954
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 712.916/SP, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006), porque, 



    em 5.10.2020, por volta de 16h59, na Rua Vasco da Gama, próximo ao número 11, bairro Paulicéia, em Piracicaba, agindo em concurso com o adolescente J.V.V.N.P., trazia consigo, sem autorização e para fins de venda ou entrega ao consumo de terceiros, 104 porções de “crack” (12,2 gramas) e 25 porções de “maconha” (85,3 gramas), substâncias entorpecentes e que determinam dependência física e psíquica. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para afastar a agravante da reincidência e, em consequência, reduzir as penas, estabelecendo-as em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mantendo-se os demais termos da Sentença. 



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    […] 



    2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 



    3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal. 



    4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a reincidência do paciente, ante o decurso do prazo previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, remanescendo a condenação definitiva anterior para efeito de maus antecedentes, motivo pelo qual o paciente não faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    5. Tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a existência de maus antecedentes constitui fundamento idôneo e suficiente para o estabelecimento do regime inicial fechado. 



    6. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Ressalta que: após 5 anos da extinção da pena, exclui-se a reincidência, devendo também excluir os maus antecedentes, de forma que, partindo dessa premissa, o paciente deve ser tratado como primário e de bons antecedentes. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante e fixado regime prisional menos gravoso.



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça manteve a pena do paciente com arrimo na seguinte fundamentação: 



    No caso, extrai-se que a negativa de aplicação do redutor e o recrudescimento do regime possuem lastro em circunstância concreta e idônea, qual seja, os maus antecedentes do paciente, conforme segue (e-STJ fls. 126/127): 



    Ainda, não é possível incidir a causa de diminuição do art. 33,parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006. Conquanto inviabilizada a exasperação da pena na primeira e na segunda fase da dosagem, como explicado acima, é certo que o apelante comprovadamente possui maus antecedentes, inclusive pela prática de tráfico, circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante, nos termos do próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto notadamente a quantidade não desprezível de entorpecentes apreendidos - ter o apelante tendência delitiva e integrar organização criminosa. A presença de maus antecedentes, de fato, impede a aplicação do redutor (AgRg no HC 547176/SP - T6 - Sexta Turma - Relatora Ministra Laurita Vaz - J. em 17.12.2019 - DJe em 4.2.2020; AgRG no HC 526085/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. em 3.12.2019 - DJe em16.12.2019; HC 4780001/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. em 5.2.2019 - DJe em 14.2.2019; e AgRg no HC 530668/ES - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 19.11.2019 - DJe em 3.12.2019 nos dois últimos mencionaram a reincidência também). Assim, as penas totalizam cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acercada condição financeira do apelante. 



    O regime inicial é o fechado. A fim de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a-) previsão legal impondo regime inicial; b-) quantidade da pena imposta; c-) reincidência; d-) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e-) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f-) a periculosidade à sociedade. Como já dito, o apelante ostenta maus antecedentes, possuindo condenação anterior definitiva pela prática de tráfico. Ele reitera na prática desse delito e possui tendência para esse comportamento. Demonstra, pois, conduta social inapropriada. Poderia emendar-se, pois tem consciência dos malefícios de se cometer uma infração penal, porém, persiste no mesmo erro, logo, a terapêutica penal ficaria frágil com outro regime neste momento. Há, ainda, gravidade concreta do delito, pois houve apreensão de ao menos 129 porções de entorpecentes, em sua maioria, “crack”, substância mais nocivas e de intensa lesão à saúde pública, a evidenciar maior reprovabilidade de sua conduta. Ele mostrou periculosidade e personalidade voltada a prática do crime para o "lucro fácil", ideia reforçada pelo cometimento do crime com envolvimento de pessoa menor de idade. [...] 



    Afinal, como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 



    Ademais, tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade que excede 4 anos de reclusão, os maus antecedentes constituem óbice ao pretendido regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. De acordo com os autos, além da apreensão dos entorpecentes (12,2g de crack e 85,3g de maconha), o paciente ostenta maus antecedentes, inclusive pela prática de tráfico. 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) as situações residuais de maus antecedentes (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/012). No mesmo sentido: HC 161482 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 129.585, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 10/2/2016; HC 115.134, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 16/10/2012; HC 135.718, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 17/10/2016. 



    Ainda, tal como já afirmou o STJ, o Plenário do TRIBUNAL, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.818, Rel. Min. ROBERTO BAROSO, Tema 150 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal (DJe de 23/11/2020). 



    Por outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    As particularidades do caso concreto – acima declinadas –constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Além disso, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus , por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...]. 



     



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de março de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente