Tribunal: STF
Processo: HC 217150
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-28
Data de publicação: 2022-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outros em favor de Guilherme Pereira Nascimento contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no HC 716.828/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Cuida-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido de liminar, impetrado em benefício de Guilherme Fernando Brito Biazi contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferido na Apelação Criminal n. 1500180-13.2020.8.26.0560, o qual manteve a condenação do paciente com incurso no artigo 33 c. c. o artigo 40, incisos III e VI, ambos da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas com causa de aumento da pena. 



    Na presente impetração, os impetrantes defendem a nulidade da condenação do paciente, por estar embasada em busca domiciliar decorrente de denúncia anônima, sem autorização judicial. 



    Dizem, ainda, que não restou assegurado o direito de permanecer em silêncio, além do juiz ter se comportado como órgão acusatório. Mencionam que o paciente não é traficante, mas apenas usuário de drogas. 



    Buscam o afastamento da causa de aumento da pena prevista no art. 40, incisos III e VI, da Lei n. 11.343/206, bem como do regime fechado. 



    Pretendem, por fim, o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    A liminar foi indeferida por decisão de fls. 496/497. 



    O Ministério Público Federal lavrou parecer que recebeu o seguinte sumário: 



    ‘PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. DESCABIMENTO. NARCOTRÁFICO COM PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA IN TOTUM EM SEGUNDO GRAU. TESES DE NULIDADE PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA SEQUER DESENVOLVIDAS NA APELAÇÃO. DESCABIDO INOVAÇÃO ARGUMENTATIVA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE INCURSÃO APROFUNDADA EM MATÉRIA FÁTICO PROBATÓRIA PARA ELIDIR MAJORANTES E APLICAR REDUTOR DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PARECER POR NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.’ (fl. 531)” (eDOC 5, p. 67-68) 



    Narra o impetrante (eDOC 1) que o paciente foi condenado pela suposta prática do crime do art. 33, caput, e art. 40, incisos III e VI da Lei 11.343/2006, em razão da apreensão de 3,5 g de maconha e 26 g de crack, à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Nesta Corte, reitera os pedidos formulados ao Superior Tribunal de Justiça.



    No STJ, o habeas corpus foi indeferido. O recurso transitou em julgado em 28.6.2022, sem interposição de agravo regimental.



    Solicitada a transcrição da ata de audiência de instrução (eDOC 8), o impetrante juntou o termo de audiência de instrução, debates e julgamento (eDOC 10). 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2 . Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não verifico ser o caso.



    Transcrevo os fundamentos do decreto preventivo:



    “Segundo consta, durante patrulhamento, havendo informações sobre tráfico de drogas em residência na Rua Rio Verde, nº 3606, os policiais para lá se dirigiram e abordaram os investigados na calçada, quando saíam da residência. A adolescente Maria Eduarda, amásia de Gabriel, de pronto apresentou quatro porções de substância que aparentava ser crack, que estava em sua posse a pedido do namorado. Relatou que havia mais droga dentro da casa, dentro de um vaso sanitário inutilizado. Franqueada a entrada na residência pelos investigados, foram localizados os documentos de identidade dos três, além de um prato com resquícios de substância aparentando ser crack, uma gilete, uma tesoura, R$320,00 em notas diversas e um celular que a adolescente indicou ser do amásio Gabriel. Dentro de um banheiro de casa, no interior de um vaso sanitário, foi encontrado um tênis infantil contendo 151 porções de substância aparentando ser crack, embaladas individualmente em plásticos de cor verde ou branca, idênticas às encontradas com os investigados em abordagem pessoal. 



    Questionados, admitiram a venda, alegando estarem desempregados. 



    Analisando as FAs acostadas aos autos, verifica-se que tanto Guilherme como Gabriel são primários e ostentam bons antecedentes. 



    Contudo, a quantidade de substância apreendida, consistente em 151 porções de crack e as circunstâncias em que cometido(s) o(s) delito(s), ou seja, com o envolvimento de menor, além do fato de terem sido encontrados dinheiro, prato e outros utensílios, impõe a conversão do flagrante em preventiva, com vistas a preservar a ordem pública, já que denotam indícios de uma estruturação voltada à prática delitiva.” (eDOC 2, p. 151-152)



    Esclareço que, em caso de flagrante delito, a autoridade pode forçar a entrada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo no período noturno. O flagrante pode ser relativo a crime permanente, ainda que praticado sem violência ou grave ameaça, sendo desnecessária a demonstração de urgência na medida. 



    No entanto, esta Corte decidiu, em repercussão geral, que a entrada deve estar “amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, de minha relatoria, DJe 10.5.2016).



    Além disso, mesmo com a juntada dos documentos pelo impetrante (eDOC 10), não restou demonstrado manifesto constrangimento ilegal apto a ensejar a alegada nulidade processual decorrente do interrogatório. Ademais, não é possível ao Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus, revolver o acervo probatório dos presentes autos para alcançar uma reconstituição dos fatos diversa da desenhada pela instância ordinária.



    Por fim, o pleito de desclassificação da conduta de posse de drogas do tipo do artigo 33 para o do artigo 28 demanda igualmente nítido revolvimento probatório, incabível no âmbito do habeas corpus. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017)



     
“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, rel. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Quanto à alteração do regime prisional para o semiaberto, em consulta ao sítio eletrônico do STJ, verifico que, em 23.2.2022, houve a concessão da ordem de ofício para tal pleito nos autos do HC 724.305/SP. O recurso transitou em julgado em 17.3.2022.



    Assim, não se tratando de decisão contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, descabe autorizar a supressão de instância.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente