Tribunal: STF
Processo: HC 211970
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 701.545/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de (a) 8 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006); e (b) 1 ano e 2 meses de detenção pelo cometimento do delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003).



    Colhe-se da sentença: 



    Segundo a denúncia, no dia 12 de setembro de 2020, por volta das 12h05min, na Rua Raposo Tavares, n. 144, bairro Recreio dos Bandeirantes, Jaboticabal/SP, o acusado guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 03 (três) porções, em formato de tijolos, além de 03 (três) porções grandes, 10 (dez) porções médias e outras 42 (quarenta e duas) porções embaladas separadamente, contendo maconha, pesando líquido 2,25kg; 32 (trinta e duas) cápsulas do tipo “eppendorfs” contendo cocaína, pesando líquido 16,04g; 25 (vinte e cinco) micropontos de LSD, pesando líquido 0,39g; 28 porções de ecstasy, pesando líquido 9,18g e 999,26g de cafeína em pó, substâncias estas que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Consta ainda que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local, o acusado mantinha sob a sua guarda, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, arma de fogo de uso permitido consistente em 01 (uma) pistola, marca Taurus, calibre ".40", número SDU 34802, com emblema da Polícia Militar do Estado de São Paulo. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, conforme ementa:



    TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE - auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença dos elementos ativos - comprovação que o material apreendido é droga. 



    TRÁFICO DE DROGAS - AUTORIA - depoimento de policiais que confirmam a apreensão de drogas na posse e na residência do acusado - validade - depoimento de agente público só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela - de rigor a condenação do apelante. 



    TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade e variedade incomum com a figura de usuário; a forma de acondicionamento de parte da droga, própria para a venda a varejo; ausência de condições econômicas para o réu possuir a droga para seu uso pessoal; petrechos e substâncias para preparação de mais grande quantidade de novas porções individuais. 



    PENA - TRÁFICO - base fixada acima do mínimo legal - circunstâncias extremamente desfavoráveis - peculiaridades do crime autorizam a exasperação da reprimenda - atenuante da confissão - ausentes causas de aumento e diminuição da pena - redutor não reconhecido - mantença - réu com dedicação a atividades criminosas - elevada quantidade de drogas - indicação de profissionalização - dedicação a atividades criminosas - improvimento ao apelo. 



    REGIME - TRÁFICO - fechado - réu que se encontrava em poder de elevada quantidade de droga - alta reprovabilidade e periculosidade - o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) - regime fechado - necessidade regime mais brando - impossibilidade - improvimento ao apelo. 



    POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - materialidade - auto de apreensão e o laudo pericial, que comprova a capacidade vulnerante, aliados à ausência de apresentação de documentação legalmente exigida, comprovam a materialidade do crime. 



    POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO - depoimentos de policiais que confirmam a apreensão de arma de fogo na residência do réu - validade - de rigor a condenação. 



    PENA - POSSE DE ARMA - base fixada acima do mínimo legal por conta de maus antecedentes ausentes causas de aumento e diminuição da pena - improvimento ao apelo. 



    REGIME - POSSE DE ARMA - semiaberto mantença circunstâncias judiciais desfavoráveis negado provimento ao recurso. Negado provimento ao recurso com determinação. 



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Precedentes. 



    2. No caso observa-se que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos válidos para elevar a pena-base do delito de posse de arma em 2 meses de detenção, em razão dos maus antecedentes do paciente (condenação definitiva extinta há mais de 5 anos), bem como para exasperar a sanção inicial do delito de tráfico de drogas em 5 anos de reclusão acima do mínimo legal, na medida em que sopesaram a quantidade, a natureza e a diversidade dos entorpecentes - 55 porções de maconha (2,25 kg), 32 eppendorfs de cocaína, 25 micropontos de LSD e 28 comprimidos de ecstasy) - os maus antecedentes do paciente, a conduta social (alugar casa exclusivamente para o tráfico, em terreno com outras 2 famílias, expondo-as à prática delitiva), a culpabilidade (comprovação de que vendia em média 2000 porções de entorpecentes por dia) e as circunstâncias do crime (apreensão de R$ 7.953,50, em espécie, rádio comunicador, 999,26 g de cafeína, líquidos variados e diversos petrechos comumente utilizados no preparo e individualização das drogas). 



    3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. Sendo o paciente portador de maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes. 



    4. Agravo regimental não provido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Enfatiza que a existência de condenação anterior, ocorrida em prazo superior a 5 anos, contado da extinção da pena, também não poderá ser considerada como maus antecedentes. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante e fixado regime prisional menos gravoso, assim como seja retirado os maus antecedentes de Bruno Greggio.



    É o relatório. Decido.



    Quanto ao aumento da pena decorrente dos maus antecedentes, reporto-me à motivação do voto por mim subscrito no HC 135400/SP (Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 5/9/2017), no qual a Primeira Turma deste SUPREMO TRIBUNAL indeferiu a pretensão em caso análogo: 



    Entendo não ser possível unificar duas hipóteses legislativas com consequências diversas, como reincidência e maus antecedentes. A legislação penal é muito clara em diferenciar referidos institutos.



    Não se pode – com todo o respeito às posições em contrário –, simplesmente, acabar com um dos requisitos valorativos da fixação da pena - maus antecedentes –, transformando o que está previsto expressamente no Código Penal. 



    Com efeito, os vetores do art. 59 devem ser analisadas na primeira fase de aplicação da pena, ao passo em que a reincidência é aplicada na segunda fase, por se tratar de uma das circunstâncias agravantes do art. 61. 



    Veja-se que, no art. 64, o Código Penal afasta os efeitos da reincidência – e não a reincidência – no prazo de cinco anos. Ora, entendo eu, afasta os efeitos da reincidência para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes – os bons ou maus antecedentes. Quando o Código Penal retira, após cinco anos, os efeitos da reincidência, significa apenas que ele suprimiu um gravame para algumas situações, como, por exemplo, a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá maus antecedentes pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa condenação anterior, que não se enquadra no conceito de reincidência, como mau antecedente.



    No mesmo sentido é o magistério de GUILHERME DE SOUZA NUCCI, conforme se depreende do seguinte excerto:



    5-A. Caducidade dos maus antecedentes: diversamente da reincidência, os maus antecedentes não caducam. O período depurador relativo à reincidência (art. 64, I, CP), de cinco anos, justifica-se porque essa circunstância acarreta vários gravames ao acusado/condenado (…). Eis o motivo pelo qual há um prazo pra caducar. Os antecedentes criminais, para fins penais, só têm um efeito, figurando como circunstância judicial (art. 59, CP), visando a mensurar a pena-base. Por outro lado, comprovada a reincidência, deve o juiz aplicar a agravante (art. 61, I, CP), que pode gerar uma elevação da pena, na segunda fase da fixação de pena, de um sexto ou mais. Quanto aos antecedentes, a sua aplicação depende do critério do julgador, sendo de consideração facultativa. Ademais, os maus antecedentes devem ser avaliados pelo magistrado no caso concreto, justamente para que apresentem alguma conexão com o crime cometido pelo agente. (Código Penal Comentado. 16 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 455.)



    No mesmo sentido: HC 149573 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 12/4/2018; HC 144209, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/12/2018. 



    A propósito, o Plenário do TRIBUNAL, no julgamento do Recurso Extraordinário 593.818, Rel. Min. ROBERTO BAROSO, Tema 150 da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal (DJe de 23/11/2020). 



    Adiante, a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    No que se refere à incidência do redutor pelo tráfico privilegiado, consigno que, nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa. 



    In casu, tratando-se de réu que ostenta maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. 



    De acordo com os autos, além da apreensão dos entorpecentes (2,25kg de maconha, 16,04g de cocaína, 25 micropontos de LSD e 28 porções de ecstasy), de petrechos relacionados ao seu comércio e de arma de fogo, o paciente ostenta maus antecedentes, inclusive por crime de mesma natureza e espécie. Ficou registrado, ainda: a culpabilidade acima da média: possuía um caderno com controle, submetido a perícia, em que relatava a movimentação diária de recebimento e vendas de drogas, inclusive relatando transação de ‘fiados’, ou seja, em regra, aqueles indivíduos viciados que ficam devendo aos traficantes locais e depois são obrigados a praticarem crimes diversos para quitarem suas dívidas, além de revelar a assustadora média de venda superior a 2000 porções individuais por dia. 



    Esses fatores, a toda evidência, destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, inalterada a pena, pois mantido o não reconhecimento do tráfico privilegiado, fica prejudicado o pedido de modificação do regime prisional, uma vez que o montante da pena não atende ao requisito objetivo estabelecido no Código Penal (art. 33).



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente