Tribunal: STF
Processo: ADI 6249
Classe: ADI
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Associação Brasileira de Supermercados - ABRAS, por meio da qual impugna a cláusula décima segunda do Convênio ICMS n. 142, de 17 de dezembro de 2018, que cria nova base para o cálculo do diferencial de alíquotas de ICMS (DIFAL), nos seguintes termos:



    Cláusula décima segunda. Tratando-se de operação interestadual com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado do adquirente, a base de cálculo do imposto devido será o valor da operação interestadual adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual. (eDOC 4, p.3)



    Sustenta que essa nova base de cálculo é inconstitucional por ofensa à reserva legal, prevista art. 145, §1º c/c art. 146, III, a, art. 150, I, art. 155, §2º, XII, “b” e “i”, da Constituição, à materialidade do ICMS e ao princípio da capacidade contributiva, conforme art. 145, §1º, e art. 155, II, e §2º, VII, da Constituição (eDOC 1, p. 14-15).



    Requer a concessão da medida cautelar.



    Intimei inicialmente a requerente, a fim de que apresentasse documentos para comprovar sua legitimidade. 



    Em seguida, em vista da relevância da matéria, adotei o rito do art. 12 da Lei n.º 9.868/99 (eDOC 40).



    O Ministério da Economia manifestou-se, apresentando parecer em que anota a sua neutralidade referente à questão de mérito, ressalvando, de toda forma, a ilegitimidade da requerente.



    A Advocacia-Geral da União apresentou manifestação assim ementada:



    Tributário. Cláusula décima segunda do Convênio ICMS nº 142/2018 do Conselho Nacional de Política Fazendária. Operação interestadual com bens e mercadorias submetidos ao regime de substituição tributária, destinados a uso, consumo ou ativo imobilizado. Adoção, como base de cálculo do imposto, do valor da operação interestadual adicionado do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna a consumidor final estabelecida na unidade federada de destino para o bem ou a mercadoria e a alíquota interestadual. Preliminar. Ilegitimidade ativa. Mérito. A Emenda Constitucional nº 87/2015, com o objetivo de estabelecer uma distribuição mais equânime das receitas de ICMS, sistematizou aspectos da regramatriz de incidência do imposto nas operações e prestações interestaduais, adotando regra então prevista pelo texto constitucional para destinatários contribuintes do imposto. A inclusão do imposto correspondente ao diferencial de alíquota em sua própria base de cálculo encontra respaldo no texto constitucional e na Lei Complementar no 87/1996. Manifestação pelo não conhecimento da ação direta e, no mérito, pela improcedência do pedido. 



    E a Procuradoria-Geral da República:



    CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12 DO CONVÊNIO ICMS 142, DE 17.12.2018. ILEGITIMIDADE ATIVA DA ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS – ABRAS. AUSÊNCIA DA HOMOGENEIDADE DO SEGMENTO REPRESENTADO E DA NECESSÁRIA CORRELAÇÃO ENTRE SEUS OBJETIVOS INSTITUCIONAIS E O CONTEÚDO MATERIAL DA NORMA QUESTIONADA. INTERESSE GERAL DE CARÁTER ECONÔMICO FINANCEIRO. FALTA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA 



    1. Não tem legitimidade ativa para o ajuizamento de ação direta a entidade de classe que represente fração de categoria profissional, cujos objetivos institucionais não guardem relação direta e imediata com o conteúdo material da norma impugnada. Precedente.



    2. Instauração de controle concentrado por confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional demanda demonstração inequívoca da afinidade entre seus objetivos institucionais e o conteúdo material da norma questionada. Interesse de caráter geral, meramente econômico, configura liame indireto ou mediato, o qual não atende ao requisito da pertinência temática.



    Precedente. Parecer pelo não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade. 



    É, em síntese, o relatório. 



    Assento, preliminarmente, o não conhecimento da presente ação.



    Os legitimados ativos do art. 103, IX, da CRFB, devem demonstrar representatividade adequada e pertinência temática entre os respectivos objetivos institucionais ou estatutários e a matéria subjacente à causa. 



    Especificamente quanto às entidades de classe de âmbito nacional, exige-se, por analogia com a previsão da Lei dos Partidos Políticos (art. 13 da Lei 9.096/1995), (i) a presença em pelo menos nove estados da Federação, (ii) homogeneidade e representatividade dos interesses de todas as categorias profissionais afetadas, (iii) bem como correlação entre o objeto social e o ato atacado, como ilustram os seguintes julgados:



          “As associações de classe não têm legitimidade universal, devendo haver pertinência temática, ou seja, elo entre o objeto social e o ato atacado. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATOS CONCRETOS – INADEQUAÇÃO. A ação direta de inconstitucionalidade pressupõe impugnação de ato normativo abstrato e autônomo” (ADI 6077 AgR, Relator MARCO AURÉLIO, DJe 26-6-2019).



    “1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL exige, para a caracterização da legitimidade ativa das entidades de classe e confederações sindicais, nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, a existência de correlação entre o objeto da declaração de inconstitucionalidade e o específico escopo institucional associativo” (ADI 6542 AgR, Relator: ALEXANDRE DE MORAES, DJe 24-11-2020).



    “1. A Constituição de 1988 ampliou consideravelmente a legitimidade ativa para provocar o controle normativo abstrato, reforçando a jurisdição constitucional por meio da democratização das suas vias de acesso. No caso de entidades de classe de âmbito nacional, a legitimidade deve observar três condicionantes procedimentais: a) homogeneidade entre os membros integrantes da entidade (ADI 108-QI, Rel. Min Celso de Mello, Plenário, DJ de 5/6/1992; ADI 146, Rel. Min. Maurício Corrêa, Plenário, DJ de 19/12/2002); b) representatividade da categoria em sua totalidade e comprovação do caráter nacional da entidade, pela presença efetiva de associados em, pelo menos, nove estados-membros (ADI 386, Rel. Min. Sydney Sanches, Plenário, DJ de 28/6/1991; e ADI 1.486-MC, Rel. Min. Moreira Alves, Plenário, DJ de 13/12/1996); e c) pertinência temática entre os objetivos institucionais da entidade postulante e a norma objeto da impugnação (ADI 1.873, Rel. Min. Marco Aurélio, Plenário, DJ de 19/9/2003)” (ADI 5999 AgR, Relator LUIZ FUX, DJe1º-10-2020).



    “3. Ausência de documentos aptos a demonstrar o caráter nacional da arguente. A caracterização como entidade de classe de âmbito nacional não decorre da mera declaração formal, sendo necessária a prova da efetiva representatividade em pelo menos nove Estados da Federação. Precedente: ADI 108, rel. min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 5/6/1992” (ADPF 566 AgR, Relator LUIZ FUX, DJe 6-9-2019).



    No caso, a Associação Brasileira de Supermercados, em relação à pertinência temática, sustenta que “as Associadas da Autora, ao estarem sujeitas à nova metodologia de cálculo imposta pelo Convênio ICMS 142/2018, sofrerão impacto direto no preço das mercadorias destinadas ao uso e consumo ou, ainda, ao ativo fixo, que ingressarem nos seus estabelecimentos.” (eDOC 10, p. 4)



    Sustenta, ainda, que “o fato de um dos segmentos afetados pelo dispositivo impugnado (in casu o supermercadista) não representar todos os contribuintes afetados não afasta a legitimidade da Autora para o ajuizamento da presente ação, tampouco o vínculo de seu objeto social com a norma que se pretende afastar.” (eDOC 10, p. 8)



    No tocante à homogeneidade e abrangência, “a ABRAS existe como Associação de nível nacional desde 11 de novembro de 1968 e congrega todas as Associações Estaduais de Supermercados instaladas no País (27 nos 27 entes federados), bem como a integralidade dos estabelecimentos supermercadistas a elas afiliados, cujo número de lojas ultrapassa a marca de 85 mil estabelecimentos, nos quais são empregadas 1,8 milhões de pessoas. O setor é responsável por fazer chegar, às famílias brasileiras, os alimentos e demais produtos imprescindíveis à sua subsistência.”



    No entanto, como consta nas informações e como bem ressaltaram a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da República, a ilegitimidade decorre da heterogeneidade da associação que, embora reúna primordialmente associações estaduais de supermercados, abrange categorias de colaboradores que inclui:



    “III. Colaboradores: representados por empresas supermercadistas, fornecedores do autosserviço, organizações comerciais, industriais e de prestação de serviços que, direta ou indiretamente, integrando a cadeia de distribuição, venham colaborar para a manutenção e o custeio da Associação Brasileira de Supermercados;



    IV. Colaboradores expositores: representados por empresas, firmas comerciais, de prestação de serviços, alimentação, tecnologia, fornecedores em geral, entidades de classe coirmãs, empresas públicas, estabelecimentos creditícios e bancários, Associações Civis, Entidades Sindicais, Organizações Não Governamentais – ONGS, entre outras categorias empreendedoras” (eDOC 6, p. 4)



    Evidencia-se, ainda, a ausência da pertinência temática, uma vez que o objeto da ação não é de interesse específico da associação requerente, tendo amplitude significativamente maior.



    Em caso similar, referente também a Convênio de ICMS, esta Corte afastou a legitimidade da requerente:



    MENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CLÁUSULA DÉCIMA TERCEIRA DO CONVÊNIO ICMS 52/2017. ASSOCIAÇÃO DE CLASSE. ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE SUPERMERCADOS (ABRAS). PERTINÊNCIA TEMÁTICA. AUSÊNCIA. LIAME INDIRETO. INSUFICIÊNCIA DE MERO INTERESSE GERAL DE CARÁTER ECONÔMICO-FINANCEIRO. ILEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. A jurisprudência do STF exige, para a caracterização da legitimidade ativa das entidades de classe e confederações sindicais nas ações de controle concentrado de constitucionalidade, a existência de correlação entre o objeto da declaração de inconstitucionalidade e o escopo institucional associativo. 2. Não há, no caso presente, relação de pertinência temática entre a norma impugnada e o objetivo institucional da Autora, ora Agravante, de representação dos interesses gerais da categoria econômica dos supermercados e das atividades e serviços por essa abrangidos. O liame, que se apresenta indireto, não atende o requisito da pertinência temática. Precedentes. 3. A mera potencialidade geral de dano, de caráter econômico-financeiro, não é suficiente para estabelecer a relação de pertinência temática entre os objetivos estatutários da agravante e as normas impugnadas. Precedentes. 4. Agravo Regimental conhecido e desprovido.



    (ADI 5858 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 09/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-089 DIVULG 08-05-2018 PUBLIC 09-05-2018,g.n)



    Ainda que, posteriormente, tenha sido reconhecida a sua legitimidade no julgamento da ADI 5166, tratava-se ali de norma que atingia direta e especificamente o setor:



    Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei estadual que dispõe sobre a exposição de produtos orgânicos em estabelecimentos comerciais. 2. Repartição de competências. 3. Competência privativa da União para legislar sobre direito comercial versus competência concorrente para legislar sobre direito do consumidor. 4. Norma estadual que determina exposição de produtos orgânicos de modo a privilegiar o direito de informação do consumidor. Possibilidade. 5. Inexistência de violação à livre iniciativa. 6. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.



    (ADI 5166, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 04/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-276 DIVULG 19-11-2020 PUBLIC 20-11-2020)



    No caso dos convênios de ICMS, tendo em vista a sua abrangência, a relação de pertinência deve guardar a devida proporcionalidade entre o objeto e a representatividade. Veja-se que, além da ADI 5858, em situação em que se questionava convênio com cláusula similar, a requerente era a Confederação Nacional da Indústria (ADI 5866, rel. Min. Alexandre de Moraes), havendo a ora requerente ingressado apenas como amicus curiae, o que ocorreu em outras ações, todavia não serve ao preenchimento do requisito da legitimidade ativa. 



    Assim, a requerente é parte ilegítima a incoar o controle concentrado de constitucionalidade.



    Isso posto, nos termos dos arts. 21, § 1º, do RISTF e 4º da Lei 9.868/1999, nego seguimento à presente ação direta de inconstitucionalidade



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2022



Ministro Edson Fachin



Relator



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