Tribunal: STF
Processo: RHC 218662
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 628.449/SP (documentos eletrônicos 46 e 47). 



    O recorrente alega, em síntese, que



    “[o] Paciente foi condenado como incurso no 33, caput, da Lei nº 11.343/06, ao cumprimento de 05 anos de reclusão, estabelecendo-se o regime fechado como o inicial de cumprimento de pena.



    Portanto, como bem asseverou o MM. Magistrado de primeiro grau, o Paciente é primário e de bons antecedentes, além da inexistência de elementos para ponderar a conduta social e personalidade do Paciente, sendo assim, medida de direito a aplicação da benesse do §4º, do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    Ademais, Excelências, a pena-base do Paciente já havia sido exasperada devido a quantidade e natureza da droga, na primeira fase da dosimetria da pena. 



    Sendo assim, está pacificado nos Tribunais Superiores o entendimento de que a natureza e quantidade da droga não podem ser utilizados, concomitantemente, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 



    Como se vê, os fundamentos utilizados pelo Eminente Ministro para denegar a ordem do presente remédio constitucional, data vênia, são inidôneas, causando claro constrangimento ilegal ao paciente [...]” (págs. 2-9 do documento eletrônico 50). 



    Ao final, requer:



    “a) A Aplicação da benesse do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06; 



    b) A fixação, como inicial de cumprimento de pena o regime aberto ao Paciente, conforme artigo 33, §2º, alínea 



    c. Termos em que, Pede Deferimento. Ituverava-SP, 24 de junho de 2022” (pág. 9 do documento eletrônico 50).



    Em 10/8/2022, os autos foram encaminhados à Procuradoria-Geral da República para parecer (documento eletrônico 68).



    Em parecer, o Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, manifestou-se pelo desprovimento do recurso. Confira-se:



    “Direito Penal e Processual Penal. Tráfico de drogas. Irresignação dirigida contra o entendimento das instâncias de origem de que fora demonstrada a dedicação do Recorrente às atividades criminosas, óbice à incidência da minorante. Hipótese dos autos em que, diversamente do que sustentou a defesa, não houve bis in idem na dosimetria da pena, porque o Juízo sentenciante sopesou negativamente na primeira fase da dosimetria somente a natureza especialmente deletéria de um dos entorpecentes, cocaína, deixando a atribuição de relevância à quantidade e à variedade das drogas traficadas para a terceira fase. Ademais, o reforço de argumentação declinado em segunda instância para justificar a impossibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado, embora indevido, não foi examinado pelo STJ à luz da alegação, ora trazida a debate, de que não seria crível que o Recorrente, com 18 anos na data do fato, estivesse a praticar o tráfico há dez anos, conforme noticiado pelo depoimento de policial militar. Premissa fático-probatória cujo exame pelo STF, além de inviável na via estreita do habeas corpus, implicaria supressão de instância. Finalmente, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas em poder do Recorrente - 779,66g e 47,52g de maconha, 9,46g de cocaína, porcionados em 49 eppendorfs, e 8,47g de crack – , não podem ser consideradas de diminuta relevância ou compatíveis com o exercício episódico do tráfico, razão por que a negativa de reconhecimento da minorante não está a infligir constrangimento ilegal ao Recorrente. Parecer pelo não provimento do recurso” (documento eletrônico 70).



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada nesta Corte. 



    Por esse motivo, passo ao exame do mérito recursal. 



    Transcrevo, por oportuno, a ementa da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE ELEMENTOS EVIDENCIADORES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. 1. Os recursos devem impugnar especificamente os fundamentos da decisão cuja reforma é pretendida, não sendo suficientes alegações genéricas nem a reiteração dos argumentos referentes ao mérito da controvérsia. 



    2. A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão recorrida atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 182 do STJ (‘É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão gravada’). 3. Agravo regimental não conhecido” (pág. 1 do documento eletrônico 47).



    Conforme se verifica, a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    Assim, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    Nessa mesma linha de entendimento:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. […]. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    […]



    VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. Os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 180.905-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Ademais, faz-se possível nesta oportunidade, “[...] apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 129920-AgR/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma), que não se verificam na espécie.



    Isso porque, o § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. 



    Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    Registre-se, também, o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados:



    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada.



    1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.



    2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base.



    3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJ 13/3/2017).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. 



    I – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu.



    III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso.



    IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 3/2/2014).



    Conforme se verifica, a decisão da Quinta Turma do STJ não destoa das referidas orientações jurisprudenciais fixadas por esta Suprema Corte.



    Com efeito, ao apreciar as condições subjetivas desfavoráveis do ora paciente, estabeleceu-se o regime prisional mais severo, em razão dos elementos concretos e individualizados que a Sexta Turma entendeu aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 33, § 3°, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.



    Portanto, no caso concreto, a fixação do regime fechado, para o início do cumprimento da pena imposta ao ora paciente, harmoniza-se com a Súmula 719 desta Suprema Corte.



    Além do mais, decidir de modo diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus.



    Isso posto, nego provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator