Tribunal: STF
Processo: HC 216659
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico e Associação para o tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que indeferiu liminarmente o HC 731.536, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, III, todos da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 731.536, Ministro Rogerio Schietti Cruz, indeferiu liminarmente o writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante alega: (i) a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que o paciente, menor de 21 anos de idade à época dos fatos, é primário, possui bons antecedentes e foi surpreendido com pequena quantidade de droga (3,3 g de crack); (ii) ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



6. Prossegue a narrativa para concluir que “[h]ouve erro na dosimetria da pena e aplicação no regime prisional, falhando na interpretação do artigo 44 do Código Penal, pois não houve fundamentação concreta e sem vias de dúvidas quanto a conduta do paciente”.



7. A defesa requer o deferimento da medida liminar a fim de revogar a prisão do paciente. No mérito, pleiteia a concessão da ordem para determinar a “REDUÇÃO DE SUA PENA AO MÍNIMO LEGAL E QUE O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA SEJA O ABERTO OU O SEMIABERTO, COM O RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA DO TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS)”. Subsidiariamente, postula a fixação do regime inicial aberto ou semiaberto.



8. Decido.



9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



11. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



12. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



13. Não bastasse isso, o STF já decidiu que “[a] condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (RHC 128.452, Rel. Min. Teori Zavascki).



14. No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    EMENTA: TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    (HC 164.2136, Rel. Min. Marco Aurélio)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória.



    2. ‘Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’ (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio).



    3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 197.770-AgR, Relator Min. Nunes Marques, grifei)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. 



    1. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC 134.985-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. Precedentes.



    2. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes.



    3. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 780g de cocaína e a condenação pelo delito de associação para o tráfico estão a indicar que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão é vocacionada.



    4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). Inexistência de ilegalidade.



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento.



    (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, grifei)



15. Quanto ao mais, pontuo que o paciente foi condenado a uma pena privativa de liberdade total superior a 8 anos de reclusão. De modo que o regime inicial fixado pelas instâncias de origem (fechado) está, em princípio, alinhado com o disposto no art. 33, § 2º, a, do Código Penal. Ademais, a hipótese é de paciente surpreendido, nas proximidades de estabelecimento de ensino, com 21 porções de cocaína, na forma de crack, havendo nos autos a informação de que o paciente e o corréu “são conhecidos nos meios policiais por tráfico, e que já tiveram passagens pela Vara da Infância e Juventude (...) e Fundação Casa (...) em atos infracionais análogos ao tráfico de drogas”. 



16. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



17. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 14 de junho de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator