Tribunal: STF
Processo: HC 215005
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Inadequação da via eleita.



1.  Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 736.320, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 736.320, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do writ.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar máximo de 2/3, destacando que a hipótese é de paciente primário, surpreendido com pequena quantidade de maconha (13,16g).



6. Prossegue a narrativa para afirmar que “[o] regime prisional também comporta modificação, ante as peculiaridades do caso concreto e, o reconhecimento da minorante supracitada, devendo ser o ABERTO”. Por fim, destaca que a inexistência de “qualquer óbice à aplicação das penas restritivas de direitos ao delito em comento”.



7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



8. Decido.



9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



11. Ainda do ponto de vista processual, ressalto que as alegações da defesa não foram sequer analisadas pelo STJ. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instâncias.



12. Não bastasse isso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



13. No caso, embora a quantidade da droga apreendida, na concreta situação deste processo, não impressione, as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque o paciente “exercia o tráfico de drogas de forma habitual e reiterada. Tanto assim que logo após os fatos descritos na denúncia foi novamente preso por tráfico de drogas” (trecho da sentença condenatória). Ademais, o Tribunal estadual assentou que, “dias após os fatos especificados na denúncia, (o paciente) foi preso em flagrante, quando estava em poder de aproximadamente 5kg (cinco quilogramas) de maconha” (grifei).



14. Sendo assim, não verifico situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize a concessão da ordem de ofício.



15. Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, observo que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto. Nessas condições, a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que ‘o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).



16.  Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



17.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 09 de maio de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator