Tribunal: STF
Processo: HC 211249
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-17
Data de publicação: 2022-01-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública do estado de São Paulo, em favor de Sidney Alves da Silva, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no REsp n. 1.947.954.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, mais pagamento de 166 dias-multa. (eDOC 2, p. 7)



    Irresignado, o Ministério Público interpôs apelação criminal postulando, em suma, o decote da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    O recurso foi provido a fim de majorar a reprimenda para 06 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além de 600 dias-multa, nos termos da ementa a seguir transcrita: 



    “Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Recurso Ministerial buscando: a) a fixação da pena-base acima do mínimo legal, em razão da natureza do entorpecente apreendido; b) o afastamento da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, pela ausência de preenchimento dos requisitos legais; c) e a fixação do regime inicial fechado. Recurso Defensivo buscando a absolvição por insuficiência probatória. Pleitos subsidiários de desclassificação para o delito previsto no art. 28, da Lei de Drogas, e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Tráfico de drogas Materialidade e autoria comprovadas Apreensão de 31 pedras de crack, pesando aproximadamente 4,0 gramas, 78 pinos de cocaína, pensando aproximadamente 66,00 gramas, e 34 porções de maconha (66 gramas) Prisão em flagrante delito Réus que negaram a prática delitiva em juízo Versões que restaram isoladas nos autos Policiais Militares que relataram como se deu a prisão e a apreensão das drogas Prisão em local conhecido como ponto de comércio espúrio de drogas Tráfico de entorpecentes evidenciado pelo conjunto probatório. Dosimetria Penas-bases ora fixadas acima do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza dos três tipos de entorpecentes apreendidos Na segunda fase, ausência de circunstâncias agravantes, foi reconhecida a atenuante da menoridade relativa com relação a Alexandre dos Santos Junior Na terceira fase, afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por falta de amparo legal. Fixação de regime inicial fechado. Recurso Defensivo desprovido. Recurso Ministerial provido, para exasperar as penas-bases, afastar o redutor de pena previsto no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, e fixar o regime fechado. Expedição de mandados de prisão oportunamente”. (eDOC 2, . 71)



    Sobreveio recurso especial endereçado ao STJ, o qual foi obstado na origem.



    Na sequência, a defesa interpôs agravo em recurso especial, que também foi desprovido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 



    Nesta Corte a defesa reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o restabelecimento da sentença condenatória, a qual reconheceu o tráfico privilegiado.



    É o relatório. 



    Passo a decidir. 



    As razões comportam acolhimento.



    Isso porque o Tribunal de origem, ao dar provimento a apelação interposta pelo MP, condenou o acusado sob os seguintes termos: 



    “Passo, então, a análise da dosimetria das penas. Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, e do art. 42, da Lei nº 11.343/06, a pena-base de cada acusado foi fixada no mínimo legal, isto é, em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.



    Neste ponto, recorreu o Ministério Público, e com razão a meu ver.



    A quantidade das drogas apreendidas (31 pedras de crack, pesando aproximadamente 4,0 gramas, 78 pinos de cocaína, pensando aproximadamente 66,00 gramas, e 34 porções de maconha), e a natureza de parte dos entorpecentes (cocaína 'comum' e também na forma de 'crack'), exigem um aumento da pena-base, nos termos do artigo 42, da Lei de Drogas.



    (…)



    Assim, exaspero a reprimenda de cada réu em 1/5 acima do mínimo legal, perfazendo o novo montante de 06 anos de reclusão, e 600 diasmulta, no valor unitário mínimo.



    Na fase intermediária, ausentes circunstâncias agravantes, reconheço a atenuante da menoridade relativa com relação ao acusado Alexandre dos Santos Junior, de modo que sua reprimenda deve retornar ao mínimo legal de 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.



    Na derradeira etapa, ausentes causas de aumento, foi reconhecida a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pelo que a reprimenda de cada acusado foi reduzida à razão de 2/3.



    (…)



    Data vênia, respeitado o entendimento trazido na r. sentença, não era caso de redução da pena em razão da aplicação do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, eis que os acusados foram presos em flagrante, em local conhecido como ponto de tráfico, com considerável quantidade e variedade de drogas, sem comprovarem o exercício de atividade lícita, o que indica a relação deles com a criminalidade e dedicação às atividades criminosas.



    (…)



    Em resumo, as circunstâncias do caso concreto indicam dedicação às atividades criminosas, o que impede a concessão do redutor de pena.



    Assim, nos termos postulados pelo Ministério Público, afasto o redutor de pena aplicado, tornando a reprimenda definitiva no patamar de 06 anos de reclusão, e 600 dias-multa, no valor unitário mínimo, para Sidney Alves da Silva, e 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo, para Alexandre dos Santos Junior. (eDOC 2, p. 84-86)



    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 



    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem . 



    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os Ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 



    No presente caso, o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 



    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    “Processual Penal. Habeas Corpus. Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF”. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução, uma vez que se cuida de primário, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação de envolvimento em atividades ilícitas. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca do Guarujá (Ação Penal. 0000015-20.2017.8.26.0536). 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de janeiro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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