Tribunal: STF
Processo: HC 215629
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 702.835/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. DISPENSA DA INTIMAÇÃO PESSOAL DO RÉU. PUBLICAÇÃO NA IMPRENSA OFICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. 



    1. ‘A intimação pessoal do acusado, nos termos do artigo 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal, é necessária apenas em relação à sentença condenatória proferida em 1ª instância, de tal sorte que a intimação do acórdão prolatado em 2ª instância se aperfeiçoa com a publicação da decisão na imprensa oficial’ (HC 335.512/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016).



    2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o estupro de vulnerável consuma-se com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima, tal qual aquele caracterizado nos autos, de inserir as mãos no interior das roupas e tocas as genitálias. Dessa forma, não há como desclassificar a conduta, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal.



    3. Agravo regimental improvido” (pág. 145 do doc. eletrônico 9).



    Neste habeas corpus, a defesa registra que:



    “[...]



    A exemplo do HC-RS-STF nº 198.777, no caso concreto aqui examinado, o defensor dativo que acompanhou o paciente, mesmo com a brusca e abrupta desclassificação do art. 65 da Lei de Contravenções penais, para o art. 217-A, c/c art. 226, ambos do CP, com a fixação de uma pena de reclusão de mais de 09 anos, em regime fechado, em sede de segundo grau, não comunicou o paciente e nada fez, não recorreu e não oportunizou ao paciente que recorresse por outro profissional. 



    Daí decorre o frontal constrangimento ilegal e frontal prejuízo e contrariedade ao art. 392, I, do CPP, uma vez que o paciente foi surpreendido com o édito condenatório e aumento expressivo de sua pena que o levou à prisão, cercando-lhe o direito de recorrer, a ampla defesa e o contraditório! 



    Verifica-se, portanto, que a autoridade coatora incide em coação ilegal, na medida que é evidente a ausência de justa causa, ex vi do art. 648, I, do CPP, para a prisão pena do paciente, quando esse deveria ter o direito de ser intimado pessoalmente do acórdão que lhe modificou, radical e extraordinariamente a pena, o crime e o regime!” (págs. 2-3 da petição inicial).



    Sustenta, mais, que, 



    “Ao analisar o antigo art. 217-A do CP sobre a conduta do paciente, a autoridade coatora, com todas as vênias, negou vigência ao art. 215-A do CP, configurando, portando, inafastável ilegalidade, uma vez que o paciente não praticou estupro de vulnerável. 



    Como já demonstrado, o paciente não usou de violência ou grave ameaça para constranger a suposta vítima, assim, ausente a tipicidade do art. 217-A do CP, assim, há que se amoldar o tipo penal, caso for, no art. 215-A do CP. 



    A conduta do paciente, como bem delineado nos autos, não se configura, a toda evidência, em estupro de vulnerável, dessa forma, tendo em vista os princípios da legalidade, proporcionalidade e razoabilidade da reprovação da conduta e suas consequências, se faz a aplicação e vigência art. 215-A do CP no caso vertente” (pág. 4 da petição inicial).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a) Liminarmente, seja concedida da ordem, na esteira do precedente HC n. 198.777/STF, determinando-se a anulação do trânsito em julgado da condenação e determinando-se que o paciente seja intimado, pessoalmente, do acórdão que julgou a apelação para, querendo, interpor os recursos cabíveis, confirmando a liminar ao final, inteligência do artigo 392, I, do CPP; 



    b) Ainda em sede preliminar, após a anulação do processo penal por afronta ao art. 392, I, do CPP, seja concedido o direito a recorrer em liberdade, eis que ausentes quaisquer dos elementos autorizadores da prisão preventiva, ex vi do art. 5°, LVII, da CF; 



    c) No mérito, seja desclassificada a conduta tipificada no artigo 217-A do CP, para àquela do artigo 215-A do CP;



    d) Ainda em sede de mérito, na esteira do precedente HC n. 198.777/STF, determine a anulação do trânsito em julgado da condenação e determine que o paciente seja intimado pessoalmente do acórdão que julgou a apelação para, querendo, interpor os recursos cabíveis, inteligência do artigo 392, I, do CPP” (pág. 8 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça examinou a alegada nulidade decorrente da não intimação pessoal do acusado em segundo grau de jurisdição, destacando os seguintes aspectos processuais:



    “Como visto, a decisão denegou o habeas corpus em razão da ausência de nulidade pela não intimação pessoal do paciente a respeito do acórdão que julgou a apelação, bem como pela impossibilidade de desclassificação do estupro de vulnerável. 



    Conforme destacado na decisão agravada, ‘a intimação pessoal do acusado, nos termos do artigo 392, incisos I e II, do Código de Processo Penal, é necessária apenas em relação à sentença condenatória proferida em 1ª instância, de tal sorte que a intimação do acórdão prolatado em 2ª instância se aperfeiçoa com a publicação da decisão na imprensa oficial’ (HC 335.512/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)” (pág. 153 do doc. eletrônico 9).



    Vê-se que somente houve a intimação do advogado dativo por meio de publicação do acórdão no Diário da Justiça Eletrônico, conforme destacado pelo Tribunal de Justiça local e pelo STJ. Por outro lado, não houve intimação pessoal do réu para, caso quisesse, apresentar recursos especial e extraordinário, o que obstaria o trânsito em julgado da sua condenação.



    Não desconheço o entendimento firmado por esta Suprema Corte sobre a desnecessidade de intimação pessoal do réu de acórdão proferido em segundo grau de jurisdição, bastando a sua publicação na imprensa oficial, tal como decidiram os Tribunais antecedentes. Menciono, a propósito, alguns precedentes proferidos por ambas as Turmas do STF, um, inclusive, de minha relatoria:



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Roubo . Intimação pessoal do réu e de seu defensor da sentença e do acórdão condenatório. Nulidade inexistente. Ausência de prejuízo. Intimação, ademais, que na segunda instância se aperfeiçoa mediante simples intimação pela imprensa oficial. […]. 2. Intimação do réu e de seu defensor do acórdão da apelação mediante publicação do dispositivo do acórdão no Diário Oficial. Ato válido. Desnecessidade de intimação pessoal do réu e do defensor constituído. Exigência só pertinente à intimação da sentença de primeiro grau. […]” (HC 101.643/MG, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. NULIDADE DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO PACIENTE PARA RECORRER DO ACORDÃO QUE JULGOU A APELAÇÃO. DESNECESSIDADE. ART. 392 DO CPP. INAPLICABILIDADE. INTIMAÇÃO REALIZADA POR MEIO DE ADVOGADO CONSTITUÍDO. ORDEM DENEGADA. […] II – O art. 392 do CPP dispõe sobre a necessidade de intimação pessoal do réu apenas na hipótese de sentença condenatória e não de acórdão proferido no julgamento de apelação. Precedentes. III – Os autos dão conta de que se tratava de réu solto com patrono constituído e que não houve qualquer renúncia desse advogado, sendo desnecessária a intimação do paciente para constituir novo defensor, uma vez que cabe à defesa técnica analisar a conveniência e a viabilidade na interposição dos recursos especial e extraordinário. IV – Ordem denegada” (HC 114.107/DF, de minha relatoria).



    “AÇÃO PENAL. Sentença. Acórdão. Intimação do réu. Realização mediante publicação do dispositivo do acórdão no Diário Oficial. Ato válido. Desnecessidade de intimação pessoal do réu e do defensor constituído. Exigência só pertinente à intimação da sentença de primeiro grau. HC denegado. Inteligência do art. 392 do CPP. Precedentes. A exigência de intimação pessoal, a que se refere o art. 392 do Código de Processo Penal, só se aplica em relação à sentença de primeira instância, não a acórdão” (HC 81.691/SP, Rel. Min. Cezar Peluso).



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO: JULGAMENTO. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO. INTIMAÇÃO DOS RÉUS E SEU DEFENSOR PELA IMPRENSA OFICIAL: VALIDADE (ART. 370 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL). […] 1. A intimação pessoal ao réu é exigível apenas quando se trate de sentença condenatória de 1º grau (art. 392, I, do Código de Processo Penal). Não, assim, quando se cuide de acórdão, que, julgando apelações da Defesa e do Ministério Público, provê, em parte, apenas o recurso deste último, para condenar um dos réus e aumentar a condenação do outro, como ocorreu no caso. […] 4. ‘H.C.’ indeferido” (HC 75.536/MG, Rel. Min. Sydney Sanches).



    Porém, depois de refletir com mais profundidade sobre o tema, especialmente a partir do julgamento proferido pela Segunda Turma desta Suprema Corte no HC 185.051/SC, de relatoria do Ministro Celso de Mello, entendo que a intimação apenas da Defensoria Pública ou do advogado dativo, em processos nos quais é dado provimento a recurso do Ministério Público para piorar substancialmente a situação jurídico-penal do acusado, a intimação pessoal deste também era providência inafastável para dar-se efetividade aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Veja-se a ementa desse precedente:



    “’HABEAS CORPUS’ – CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA POR TRIBUNAL DE SEGUNDA INSTÂNCIA – INTIMAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA A RESPEITO DO JUÍZO CONDENATÓRIO – SUPERVENIÊNCIA DO TRÂNSITO EM JULGADO – PACIENTE INTIMADO, PESSOALMENTE, APENAS QUANTO À SUA ABSOLVIÇÃO CRIMINAL PROFERIDA PELO MAGISTRADO DE PRIMEIRO GRAU – PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A OCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE TRANSGRESSÃO A PRERROGATIVA FUNDAMENTAL DO RÉU CONDENADO (CF, ART. 5º, LV) – O PROCESSO PENAL COMO GARANTIA DOS ACUSADOS E INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DA LIBERDADE JURÍDICA DAQUELE CONTRA QUEM SE INSTAURARAM ATOS DE ‘PERSECUTIO CRIMINIS’ – MAGISTÉRIO DA DOUTRINA – O DIREITO DE RECORRER COMO CLÁUSULA INERENTE AO ‘DUE PROCESS OF LAW’ – OFENSA, QUANTO A TAL PRERROGATIVA, A GARANTIA ASSEGURADA POR PACTOS INTERNACIONAIS, EM TEMA DE PERSECUÇÃO PENAL, A QUALQUER PESSOA: A CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS (ARTIGO 8, n. 2, ‘H’) E O PACTO INTERNACIONAL SOBRE DIREITOS CIVIS E POLÍTICOS (ARTIGO 9, n. 4) – A QUESTÃO DA POSIÇÃO HIERÁRQUICA DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS (NATUREZA CONSTITUCIONAL OU CARÁTER SUPRA LEGAL?) – DOUTRINA – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE CONFEREM A ESSES DIPLOMAS INTERNACIONAIS A CONDIÇÃO DE SUPRALEGALIDADE – POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR (MINISTRO CELSO DE MELLO) QUE ATRIBUI QUALIFICAÇÃO CONSTITUCIONAL, INCLUSIVE COM APOIO NA NOÇÃO CONCEITUAL DE BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE, A TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS SUBSCRITOS PELO BRASIL OU A QUE O ESTADO BRASILEIRO HAJA ADERIDO – ‘PACTA SUNT SERVANDA’ (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE O DIREITO DOS TRATADOS, ARTIGO 26) – POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE IMPETRAÇÃO DE ‘HABEAS CORPUS’ CONTRA DECISÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO – PRECEDENTES – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO, MAS CONCEDIDO DE OFÍCIO” (HC 185.051/SC, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma).



    Conforme ressaltou o Ministro Gilmar Mendes, em seu voto proferido nesse julgado, 



    “[...] a falta de intimação pessoal do paciente patrocinado pela Defensoria Pública, que não possui uma relação mais próxima e direta com seus assistidos, como ocorre com os advogados constituídos, afronta o devido processo legal, mais especificamente nas vertentes do contraditório e da ampla defesa, pois é razoável concluir que o paciente pode não ter tomado ciência da intimação pela imprensa oficial, o que lhe retirou a oportunidade de decidir se iria interpor ou não os recursos pertinentes”. 



    Em situações semelhantes, anoto que ambas as Turmas deste Supremo Tribunal também reconheceram a afronta ao devido processo legal em situações em que ocorreu o trânsito em julgado sem a interposição de recursos, quando somente o defensor dativo fora intimado do acórdão condenatório que reformara sentença absolutória. Veja-se: 



    “Habeas Corpus. 2. Alegação de nulidade, ao argumento de que somente o defensor dativo fora intimado do acórdão condenatório que reformara sentença absolutória, não tendo interposto qualquer recurso, o que permitiu o trânsito em julgado da condenação, impondo ao paciente grave prejuízo. Ocorrência. 3. Afronta ao devido processo legal. 4. Superação da restrição sumular 691. 5. Ordem concedida para anular o trânsito em julgado do acórdão proferido pela 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná na Apelação de n. 0462482-6, com a consequente reabertura do prazo para interposição de recursos” (HC 105.298/PR, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma). 



    “INTIMAÇÃO – ACÓRDÃO CONDENATÓRIO – DUPLICIDADE – DEFENSOR DATIVO E RÉU – AUSÊNCIA DE CUSTÓDIA. Ainda que se trate de réu em liberdade, atuando defensor dativo, incumbe a dupla intimação pessoal – do defensor e do réu. Concretude maior do disposto nos artigos 261, 263 e 392 do Código de Processo Penal, no que consagram o direito de defesa” (RHC 86.318/MG, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma). 



    Com efeito, o mesmo entendimento deve ser aplicado ao caso sob exame, por tratar-se de ato processual sem o qual fica o réu impedido de interpor o recurso cabível e, por consequência, realizar a sua ampla defesa, nos termos constitucionalmente previstos. 



    No que concerne ao pedido de desclassificação da conduta imputada ao paciente, contudo, não assiste razão à defesa.



    Sobre o tema, o STJ ressaltou que “a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o estupro de vulnerável consuma-se com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima. Dessa forma, não há como desclassificar a conduta, quando se tratar de vítima menor de 14 anos, para aquela prevista no art. 215-A do Código Penal ou no antigo art. 61 da Lei de Contravenções Penais” (pág. 153 do doc. eletrônico 9). 



    Vê-se que a conduta do paciente de ter tocado a região íntima das vítimas, que possuíam apenas 4 e 7 anos de idade na época dos fatos, além de revestir-se de extrema gravidade, afasta-se, em termos de responsabilização penal, do crime previsto no art. 215-A do Código Penal.



    Ao contrário do que sustenta a defesa, a conduta consistente em “praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos” (art. 217-A do CP) foi suficientemente demonstrada pela narrativa apresentada nas decisões das instâncias ordinárias e no acórdão do STJ, não sendo o caso, a meu ver, de reconhecer a prática de crime diverso. No crime de estupro, Julio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini ensinam que, “executada qualquer prática libidinosa, o delito estará consumado” (Código penal interpretado, 7. ed. São Paulo: Atlas, 2011, p. 1391). 



    Cumpre ressaltar, ainda, que a pretensão da defesa vai de encontro com a necessidade de o Estado garantir integral proteção à criança e ao adolescente, em especial no que se refere às agressões sexuais, conforme estabelecem o art. 227, caput, combinado com o § 4º, da Constituição Federal e preceitua o art. 34, b, da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, aprovada pela Resolução 44/25 da ONU, em 20/11/1989, e internalizada no ordenamento jurídico nacional por meio do Decreto Legislativo 28/1990.



    Com efeito, o objetivo da lei é garantir a liberdade, a dignidade e o desenvolvimento sexual da vítima, e não salvaguardar os interesses do agressor, sobretudo quando se trata de crime praticado contra crianças menores de 14 anos de idade. 



    Foi com base nessa perspectiva a orientação firmada em julgamento da Primeira Turma desta Suprema Corte, no sentido de que “[t]em-se o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal quando demonstrada, ante elementos de convicção do processo-crime, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra criança […]. Demonstrada a execução de atos libidinosos em face de criança, descabe reconhecer a forma tentada do delito previsto no artigo 217-A do Código Penal” (HC 173.883/RS, rel. Min. Marco Aurélio).



     



    Nessa mesma linha de entendimento, cito as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos análogos: HC 187.762/MS, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 188.801/SP, de relatoria da Ministra Rosa Weber; HC 195.302/PR e HC 195.654/RS, ambos de minha relatoria.



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo parcialmente a ordem para anular o trânsito em julgado da condenação e determinar que o réu seja intimado pessoalmente do acórdão que julgou a apelação para, querendo, interpor os recursos cabíveis.



    Considerando, ainda, a decisão proferida pelo Plenário do STF nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43/DF e 44/DF, concedo ao paciente o direito de aguardar, em liberdade, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória (art. 5°, LVII, da CF e art. 283 do CPP), salvo se por outro motivo estiver preso ou houver real necessidade da decretação de prisão preventiva (art. 312 do CPP).



    Publique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator