Tribunal: STF
Processo: HC 215097
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-05
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Nicholas Jordan dos Santos contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 724.053/SP (documento eletrônico 6).



    O impetrante alega, em síntese, que 



    “[...] o Tribunal de piso afastou a figura do tráfico privilegiado, com fundamento baseado na quantidade de droga, bem como no poder viciante das substâncias apreendidas: [...].



    Pela leitura do transcrito acima, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que o acusado está envolvido de maneira segura com o tráfico em razão somente da quantidade de droga apreendida, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, ou mesmo, que integrasse organização criminosa.



    O fundamento arguido pelo Superior Tribunal, em relação ao afastamento da benesse, não comporta acolhimento, tampouco se deve afirmar que um dos indicativos seria o fato do Paciente transpôs fronteiras municipais, isto porque o transporte é elemento inerente do próprio tipo penal.



    Ademais, a quantia em dinheiro em relação aos dias que o Paciente ficaria na respectiva Comarca também não é prova segura de que ele integrava organização criminosa, o elemento principal do tipo penal é associar-se associarem-se duas pessoas afim de praticar, reiteradamente ou não cometerem, delito previsto no artigo da lei 11.343/06.



    [...]



    Ademais, a pequena quantidade droga apreendida – 13,5 gramas de maconha, 0,38 gramas de lsd, 6,8 gramas de ecstasy e 0,7 gramas de cocaína -, não constitui fundamento hábil a afastar a figura do tráfico privilegiado, tampouco é possível presumir, em face do elencado, tratar-se de traficante habitual.



    Desta forma, diante da patente ilegalidade, diante a pequena quantidade de droga apreendida, bem como fundamentos ilegais, consubstanciados na gravidade abstrata da conduta, ambos já rechaçados pelo Superior Tribunal de Justiça, requer-se a aplicação do tráfico privilegiado, consoante decisão de 1º grau” (documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática de Ministro do STJ que, como visto, denegou a ordem no HC 724.053/SP.



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso.



    Por esse motivo, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, trecho que ilustra o posicionamento da autoridade coatora quanto ao tema em questão:



    “[...]



    Fixada essa premissa, não se verifica, no caso, ilegalidade na vedação do redutor especial da pena, pois a instância ordinária sopesou tanto a variedade de drogas quanto a considerável importância pecuniária apreendida em poder do réu – R$ 1.364,00 (mil, trezentos e sessenta e quatro reais) de origem ilícita -, além da transposição de fronteiras municipais para fornecimento das drogas na praia de Maresias e, ainda, o relato do genitor do acusado no sentido de que ele abandonou o emprego e partiu rumo ao litoral norte sem previsão de data para retorno, circunstâncias essas que, na perspectiva do órgão julgador, evidenciavam a dedicação do paciente ao crime (fls. 319 e 326): [...]” (pág. 4 do documento eletrônico 6).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela autoridade coatora, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do ora paciente à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, conheço da impetração e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que a 2ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator