Tribunal: STF
Processo: HC 214478
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus com pedido de medida liminar, impetrado por Celso Eduardo de Albuquerque Berthe, em favor de Odair Caceres de Oliveira, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu o HC 734.555/MS.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos e 3 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 9)



    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa que transcrevo no que interessa:



    “ APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – REDUÇÃO DA PENA-BASE PELO AFASTAMENTO DA VETORIAL DA QUANTIDADE DA DROGA – IMPOSSIBILIDADE – ELEVADÍSSIMA DE QUANTIDADE – 426,8 KG (QUATROCENTOS E VINTE E SEIS QUILOS E OITOCENTOS GRAMAS) DE MACONHA – PATAMAR DE EXASPERAÇÃO MANTIDO – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL – INVIÁVEL – PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – DESCABIDO – PEDIDO DE AUMENTO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – MANTIDA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO) – RECONHECIDA A MENORIDADE RELATIVA DO RÉU QUE, À ÉPOCA DOS FATOS, POSSUÍA MENOS DE 20 ANOS DE IDADE. RECURSOS DE JOSÉ ALBERTO RODRIGUES FRANÇA E ODAIR CÁCERES DE OLIVEIRA – DESPROVIDOS. RECURSO DE JOSÉ RAMÃO FRANCO – PARCIALMENTE PROVIDO”. (eDOC 10)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ postulando, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    O writ não foi conhecido em razão do trânsito em julgado da ação penal. 



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Argumenta que o paciente é primário, não possui antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, de modo que o ocorrido não passou de situação pontual em sua vida.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância. 



    Ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes: 



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020) 



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício. 



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. 



    Explico. 



    No caso, o juízo de origem, ao condenar o paciente, consignou o seguinte:



    “O réu José Alberto Rodrigues França (f. 395/áudio) conhece os réus José Ramão e Odair. O dono da droga o contratou para manter em depósito e embalar a droga. Acertaram o contrato num bar. Receberia R$6.000,00 pelo serviço. Alugou o imóvel de propriedade da sua sogra. No dia dos fatos, a droga e a camioneta já estavam lá. Como eram muitos tabletes, chamou os réus José Ramão e Odair para auxiliá-lo a embalar a maconha. Pagaria R$1.500,00 para cada um. Desconhece o destino do entorpecente. Os réus José Ramão e Odair achavam que construiriam um barracão, mas aceitaram empacotar o entorpecente. A polícia chegou no local uma hora depois.



    (…)



    O réu Odair Cáceres de Oliveira (f. 395/áudio) trabalhava para o réu José Ramão. Uma semana antes construíram uma cobertura na chácara. O réu José Alberto os contratou novamente para executar outro serviço no local. Ao chegarem na chácara, tratava-se de embalagem de droga. O réu José Alberto ofereceu R$1.500,00 para cada um pelo auxílio. Aceitaram. A polícia chegou quarenta minutos depois. Não começaram a embalagem, pois o réu José Alberto mostrava como realizar o acondicionamento quando a polícia chegou. Viu a camioneta guardada na cobertura. Desconhece o proprietário da maconha. Não receberam nada.



    (...)



    Sobrelevo que os réus associaram-se, mesmo que temporariamente, a terceiro não identificado para o depósito e preparo de 426,8kg de maconha, mediante promessa de pagamento. Para tanto, alugaram imóvel para o depósito da droga e receberam balança, fitas adesivas, caixas de papelão e máquina lacradora para a separação dos entorpecentes, que depois seria transportado na camioneta com placas adulteradas. Logo, envolveram-se em um esquema articulado de narcotraficância, e mesmo que provisoriamente, serviram de elo para organização criminosa. Portanto, não merecem a benesse do tráfico privilegiado. 



    (…)



    Passo a dosar a pena do réu Odair Cáceres de Oliveira, na esteira dos artigos 59 e 68 do Código Penal. Culpabilidade normal à espécie. Não registra antecedentes (f. 235-6, 262-6, 271 e 311), porquanto a transação penal não gera reincidência. Conduta social e personalidade neutras. Os motivos e as consequências do crime são próprios do tipo penal. Quanto às circunstâncias, na forma do artigo 42 da Lei 11.343/2006, houve considerável quantidade de maconha apreendida (426,8kg), o que deve ser levado em consideração para recrudescer a pena-base por extrapolar em muito o tipo penal em destaque, a fim de se diferenciar condutas delituosas de pequenos e grandes traficantes, fazendo-se com que as respectivas reprimendas sejam proporcionais aos maus feitos de cada um, em observância aos princípios da individualização da pena e da culpabilidade.



    Assim, fixo a pena-base do crime de tráfico de drogas em 7 (sete) anos, 6 (seis)meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa.



    Reconheço a confissão espontânea e atenuo a reprimenda para cravá-la definitivamente em 6 (seis) anos, 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos, vinte e cinco) dias-multa.



    Arbitro o valor do dia-multa em um trigésimo do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato, em razão da situação financeira precária do réu.



    Estabeleço o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas.



    Afasto a detração penal (CPP, 387, §2º), pois o seu reconhecimento não mudaria o regime de cumprimento de pena imposto por lei, uma vez que para o seu estabelecimento foram consideradas a circunstâncias do tráfico e a quantidade de droga apreendida”. (eDOC 9, p. 4-13)



    Da leitura das decisões transcritas não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena.” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal”. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem, mantendo os efeitos da condenação, aplique o redutor, na fração de 2/3, ajustando, ainda, o regime prisional e analise possível substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito, nos autos da Ação Penal n. 0010940-44.2020.8.12.0800.



    Comunique-se o TJMS e o STJ. 



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de abril de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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