Tribunal: STF
Processo: ARE 1367912
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-18
Data de publicação: 2022-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente agravo, previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil, foi interposto pelo Estado do Rio de Janeiro contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário por entender que: (i) o acórdão decidiu em harmonia com a jurisprudência do Supremo; (ii) a hipótese dos autos não versa sobre o Tema 827/RG. 



    Nas razões recursais, refuta os fundamentos da decisão agravada, alegando invasão pela Corte de origem na competência desta Suprema Corte quanto ao decidido na apreciação do Tema 827/RG, e reiterando os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Desse modo, passo a analisar o apelo nobre formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro assim ementado:



    APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS EXIGIDO SOBRE A RECEITA DE LOCAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. SENTENÇA DE CONCESSÃO DA ORDEM. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO, FIRMOU O ENTENDIMENTO DE QUE “A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONEXOS AO DE COMUNICAÇÃO POR MEIO DA TELEFONIA MÓVEL (QUE SÃO PREPARATÓRIOS, ACESSÓRIOS OU INTERMEDIÁRIOS DA COMUNICAÇÃO) NÃO SE CONFUNDE COM A PRESTAÇÃO DA ATIVIDADE FIM PROCESSO DE TRANSMISSÃO (EMISSÃO OU RECEPÇÃO) DE INFORMAÇÕES DE QUALQUER NATUREZA, ESTA SIM, PASSÍVEL DE INCIDÊNCIA PELO ICMS. ICMS QUE DEVE INCIDIR APENAS SOBRE A ATIVIDADE-FIM DA IMPETRANTE. PRECEDENTES EM NOSSO TRIBUNAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    O recorrente alega ter o pronunciamento violado o art. 155, II da Constituição Federal. Afirma que o aluguel de aparelhos de celular faz parte do preço do serviço, consubstanciando-se em atividade de comunicação propriamente dita. Sustenta que a locação dos aparelhos de telefonia é um contrato de adesão no qual a prestação do serviço envolveria a referida locação. Aduz que aplica-se a tese firmada no RE 912.888/RS (Tema 827/RG) à matéria em causa.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Observem o que decidido pelo Tribunal de origem:



    Além do que a matéria em tela não apresenta maior complexidade, tendo sido firmado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de recurso repetitivo, o entendimento de que “A prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel (que são preparatórios, acessórios ou intermediários da comunicação) não se confunde com a prestação da atividade fim processo de transmissão (emissão ou recepção) de informações de qualquer natureza, esta sim, passível de incidência pelo ICMS.“, confira-se: 



    (...)



    .......................................................................................................



     O artigo 155, II, da Constituição Federal dispõe que o ICMS incide sobre "operações relativas à circulação de mercadorias". Já o o artigo 2º, III, da Lei Complementar n° 87/1996, que regulamenta a cobrança do ICMS pelos Estados determina que o referido imposto incide sobre "prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza". 



    O § 1º do artigo 60 e o §1º do artigo 61 da Lei n° 9.472/97 definem, respectivamente, sobre o serviço de telecomunicações e o serviço de valor adicionado o seguinte: 



    (....)



    ......................................................................................................



    Portanto, como o ICMS deve incidir apenas sobre a atividade-fim da impetrante, impõe-se reconhecer o direito líquido e certo da impetrante, necessário para a concessão da pretendida segurança. Logo, a sentença não merece reparo. 



    (grifei)



    Verifico que, ao interpretar a legislação infraconstitucional de regência, à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal de origem assentou que o ICMS deve incidir apenas sobre a atividade-fim do impetrante que não se confunde com a prestação de serviços conexos ao de comunicação por meio da telefonia móvel.



     O referido entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto ao tema:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    (...)



    (RE 572.020/DF, Redator para o acórdão ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno - grifei)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviço de comunicação. Telefonia celular. Habilitação. Atividades-meio. Não incidência.



    1. No RE n° 572.020/DF, Tribunal Pleno, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, DJe de 13/10/14, a Corte firmou o entendimento de que os serviços preparatórios dos serviços de comunicação, tais como assinatura, instalação, habilitação de aparelhos celulares etc. Configuram atividade meio, a qual não se confunde com o serviço de comunicação propriamente dito, sendo, portanto, incabível a incidência de ICMS no caso em tela.



    2. Agravo regimental não provido.



    (ARE 770.102-AgR/PE, ministro Dias Toffoli, Primeira Turma – grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIÇO DE INTERNET. LOCAÇÃO DE MODEM. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DE INFORMAÇÃO. ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 572.020/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux, fixou entendimento no sentido de que o ICMS não incide nos atos preparatórios de serviços de comunicação.



    II – A locação de modem enquadra-se como meio para prestação do serviço de informação, razão pela qual descabida a incidência de ICMS.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.138.434-AgR/SP, ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma - grifei)



    Divergir da conclusão alcançada pelo acórdão recorrido quanto à caracterização da locação de aparelho móvel como atividade-meio da parte ora recorrida demandaria revolvimento do quadro probatório, campo esse vedado em sede extraordinária ante o Enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



    Nesse sentido, cito os seguintes julgados do Supremo:



    Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF.



    1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF.



    (...)



    (ARE 1.002.217-AgR-segundo, ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1º.12.2017) 



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.



    (...)



    (ARE 1.220.057-AgR/SP, ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 24.9.2019) 



    Por fim, saliento que não se aplica ao presente caso o Tema 827/RG, RE 912.888/RS, ministro Teori Zavascki, uma vez que a controvérsia discutida no paradigma é sobre a “incidência de ICMS sobre o valor pago a título de assinatura básica mensal pelo serviço de telefonia”, situação diversa da retratada nos presentes autos. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao amparo do Enunciado 512 da Súmula/STF, não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    5. Publique-se.



Brasília, 18 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator