Tribunal: STF
Processo: HC 211083
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Matheus Justino Alves, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 670.759/SP.



    Narram os autos que o paciente foi condenado, em segundo grau, pela prática dos delitos tipificados nos arts. 157, § 2º, II, e 180, caput, ambos do Código Penal (roubo circunstanciado e receptação), em regime inicialmente fechado, ao total de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo valor legal.



    Alegam os impetrantes que o paciente está sofrendo flagrante ilegalidade na imposição de regime prisional mais gravoso – inicialmente fechado quando cabível, pelo montante da pena aplicada, o semiaberto – “não sendo reconhecida sua primariedade para imposição de regime menos gravoso e penas aplicadas no mínimo legal.”



    Argumenta, nesse sentido, que 



    “o Paciente é tecnicamente primário e a pena imposta não superou 8 (oito) anos, ou seja, mesmo reconhecendo a fixação da pena mínima a Corte Bandeirante optou pelo regime inicial fechado, contrariando de uma só vez as súmulas nº 718 e 719 do STF e súmula nº 440 do STJ.”



    Sustenta, assim, ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da proporcionalidade e razoabilidade, bem como a inobservância das Súmulas 718 e 719 do STF.



    Requer, liminarmente, seja concedida a ordem para fixar o regime inicial semiaberto para início de cumprimento da pena.



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo, no que interessa à presente impetração, a decisão ora atacada:



    “Por oportuno, confiram-se os fundamentos apresentados pelo Tribunal a quo: 



    "[...] Por fim, fica mantido o regime inicial fechado, pois, no caso em tela, o apelante demonstrou maior periculosidade e ousadia ao render a vítima dentro da garagem de sua residência, sendo esta asilo inviolável do indivíduo, garantia fundamental devidamente assegurada pelo texto constitucional, mediante grave ameaça exercida com o emprego de simulacro de arma de fogo, em concurso de agentes, gerando, portanto, um alto grau de reprovabilidade em sua conduta, não condizente com um regime inicial mais brando (cf. TJSP, Apelação nº 0001192- 18.2011.8.26.0281, Des. Rel. Nelson Fonseca Júnior, j. em 05.06.2014)" (fls. 36/37). 



    A fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal ou de outro dado que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo.



    Essa é a hipótese dos autos. O paciente praticou o delito demonstrando ousadia, abordando a vítima que acabara de chegar à sua residência e estava guardando o automóvel na garagem, mediante concurso com dois adolescentes, simulando estar armado. Todos esses elementos, em conjunto, demonstram a maior gravidade do delito e a elevada periculosidade dos pacientes, justificando, assim, a aplicação do regime fechado. 



    No mesmo sentido, trago à colação os seguintes julgados:



    (...)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.”



    Como visto, a impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 670.759/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.



    Todavia, é nítida, na espécie, a existência de flagrante ilegalidade a amparar a concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, consta dos autos que o paciente fora condenado, em segunda instância, a 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo valor legal, em regime inicial fechado, pelo delitos previstos nos arts. 157, § 2º, II, e 180, caput, ambos do Código Penal (roubo circunstanciado e receptação).



    Ao fixar a dosimetria da pena e o regime prisional mais gravoso, justificou-se o Tribunal de Justiça de São Paulo, afirmando que:



    “Feitas essas considerações e mantida a condenação do apelante, passa-se à análise das penas aplicadas, bem como do regime inicial fixado. 



    Em relação ao crime de receptação dolosa, entendo que a pena foi fixada em consonância com os critérios definidos em lei, em montante adequado para a reprovação e prevenção do delito cometido pelo insurgente, nos termos dos artigos 59, caput e 68, ambos do Código Penal, não merecendo reparo em seu quantum, consoante criteriosa dosimetria realizada pelo Juízo de primeiro grau, a qual adoto como razão de decidir e que fica fazendo parte integrante deste voto, a saber:



    “Na primeira fase, fixo a pena em seu mínimo legal, qual seja 01 ano de reclusão e ao pagamento de 10 dias multa. 



    Na segunda fase, não há alteração porque a pena já foi fixada no mínimo (fls. 33/35) 



    Na terceira fase, não há demais causas de aumento ou diminuição de pena” (fl. 125). 



    Já em relação ao crime de roubo majorado, observa-se que, na primeira fase, a pena-base foi exasperada em 1/4 (um quarto), tendo em vista que o recorrente teria utilizado uma arma de brinquedo como meio de intimação da vítima, reduzindo sua capacidade de resistência e aumentando o seu temor. Neste ponto, merece reparo a r. sentença, tendo em vista que, malgrado o posicionamento do MM. Juiz a quo, entendo que o fato de ter feito uso de uma arma de brinquedo não tornou mais reprovável a conduta do recorrente, não extrapolando os limites inerentes ao próprio tipo. Por tal razão, considero que as circunstâncias judiciais são favoráveis ao réu, de modo que fixo a basilar em seu mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão, mais o pagamento de 10 (dez) dias-multa, no mínimo valor legal. 



    Na segunda fase, em que pese a presença das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, deixo de promover a diminuição das reprimendas, tendo em vista que a pena já se encontra em seu mínimo valor legal, sendo inviável a diminuição aquém desse patamar, a teor da Súmula nº 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. 



    Na derradeira etapa, presente a causa de aumento de pena relativa ao concurso de pessoas, observa-se que o D. Magistrado sentenciante promoveu o recrudescimento das penas na fração de 1/2 (metade). Neste ponto, novo reparo merece a r. sentença, tendo em vista que o patamar adotado revelou-se desproporcional à espécie, cabendo a sua readequação para a proporção mínima de aumento prevista no artigo 157, § 2º, caput, do Código Penal, qual seja, 1/3 (um terço), resultando em uma reprimenda de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa, no mínimo valor legal, penas estas que se tornam definitivas ante a ausência de outras causas modificadoras. 



    Presente a hipótese de concurso material de delitos, nos termos do artigo 69, do Código Penal, e promovido o somatório das penas, chega-se a uma reprimenda total de 06 (seis) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, mais o pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no mínimo valor legal.



    Por fim, fica mantido o regime inicial fechado, pois, no caso em tela, o apelante demonstrou maior periculosidade e ousadia ao render a vítima dentro da garagem de sua residência, sendo esta asilo inviolável do indivíduo, garantia fundamental devidamente assegurada pelo texto constitucional, mediante grave ameaça exercida com o emprego de simulacro de arma de fogo, em concurso de agentes, gerando, portanto, um alto grau de reprovabilidade em sua conduta, não condizente com um regime inicial mais brando (...)



    Ademais, a quantidade de pena não é um limitador da fixação do regime inicial de cumprimento da sanção penal, uma vez que legislação estabelece apenas um parâmetro a ser observado pelo Magistrado quando do proferimento da decisão. Por conseguinte, havendo motivação idônea, não circunscrita à mera consideração abstrata da figura típica, é perfeitamente possível o estabelecimento de regime diverso daquele correspondente à simples análise do quantum de apenação.” - original sem grifos.



    Nítido, portanto, que o título condenatório não apresentou fundamentação idônea que justificasse a fixação do regime inicial mais gravoso, já que lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, invocando-se abstratamente causas de aumento da pena, o que se afigura inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal.



    A meu ver, revela-se um contrassenso ter sido a pena do paciente fixada no patamar mínimo legal, por inexistência de motivos hábeis à sua majoração, e, ao mesmo tempo, ter sido assentado o regime mais gravoso em torno de proposições não cogitadas na primeira fase da dosimetria. Se foram favoráveis ao paciente as diretrizes do art. 59 do Código Penal para a fixação da pena no mínimo legal, não há razão para não o favorecer também na fixação do regime.



    Na esteira desse entendimento: 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei nº 11.343/06). Substituição da pena privativa de liberdade. Questão não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância. Precedentes. Fixação de regime mais gravoso. Fundamentação lastreada na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. Impossibilidade. Incidência das Súmulas nº 718 e 719 da Corte. Recurso provido. 1. A questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não foi analisada pelo Superior Tribunal de Justiça. Essa circunstância obsta sua apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em razão da indevida supressão de instância. 2. Afigura-se inadmissível, por contrastar com as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, a fixação do regime inicial mais gravoso com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime. 3. Recurso ordinário provido para se conceder a ordem de habeas corpus, fixando-se, desde logo, o regime inicial aberto para o cumprimento da pena imposta ao recorrente” RHC nº 119.893/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/12/14); - original sem grifos.



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo transporte de valores (art. 157, § 2º, incisos I e III do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime mais brando. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade do delito decorrente do uso de arma de fogo). 4. A invocação abstrata da causa de aumento de pena não pode ser considerada, por si só, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificar como circunstância judicial do art. 59. 5. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 6. Aplicação das súmulas 440, 718 e 719. 7.Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena” (HC nº 123.432/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 15/10/14); - original sem grifos.



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I, II E III DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONDEDIDA.



    1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judicias do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique ao paciente o regime semiaberto de cumprimento de pena” (HC nº 117.813/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teoria Zavascki, DJe de 6/3/14) - original sem grifos.



    No mesmo sentido: HC nº 122.626/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14; HC nº 118.560/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/12/13; e HC nº 94.468/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 3/4/09, entre outros.



    Não se nega, contudo, que a Segunda Turma, à luz das circunstâncias do caso concreto, reconheceu que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade deve refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena” (RHC nº 138.936/RJ, Segunda Turma, Relator p/ acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/2018).



    Todavia, a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)” (v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/2/16).



    Perfilhando esse entendimento, destaco as seguintes decisões monocráticas recentes: HC nº 146.752/SP, de minha relatoria, DJe de 17.8.2017; HC nº 141.526/SP, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 18.4.2018; e ARE nº 1.088.479/SP, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 7/3/2018; e HC nº 151.773/SP, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/2/2018.



    Como se verifica, a pretensão encontra respaldo em jurisprudência pacífica do STF, o que permite a adoção do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal – RISTF



    Diante dessas considerações, nego seguimento ao presente habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento de pena de 6 (seis) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, imposta ao paciente pelo juízo processante, restando prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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