Tribunal: STF
Processo: HC 215814
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    Vistos. 



    Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de João Marcos Dias de Oliveira, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao AgRg no HC nº 726.443/SP, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT).



    Depreende-se dos autos que o TJSP, ao prover a apelação do Ministério Público, condenou o paciente às penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Sustenta a impetrante, em suma, que: i) o Tribunal de Justiça “utilizou-se exclusivamente da quantidade e da natureza de drogas encontradas com o acusado para aumentar a pena base” ii) estão presentes o requisitos viabilizadores do tráfico privilegiado, com aplicação da causa de diminuição no patamar máximo de 2/3 (dois terços); iii) foi fixado o regime fechado à míngua de fundamentação legal e iv) mostra-se viável a substituição da pena privativa por restritiva de direitos.



    Requer-se o deferimento de liminar para que o paciente aguarde, em liberdade, a apreciação definitiva do writ e, nessa, a concessão da ordem para que seja fixada a pena base no mínimo, aplicado o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, no seu patamar máximo, alterado o regime de cumprimento de pena e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a decisão impugnada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE/DIVERSIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO CASO (325G DE COCAÍNA, 150G DE MACONHA E 60G DE CRACK). MATÉRIA QUE REQUER REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME DIVERSO DO FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE ELEVOU A PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - O v. acórdão impugnado, de forma motivada e fundamentada de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a expressiva quantidade, natureza e diversidade dos entorpecentes (325g de cocaína, 150g maconha e 60g crack), para exasperar a reprimenda base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 



    III - Quanto ao critério de aumento na primeira fase, insta consignar que: "A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética em que se dá pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas de cálculo matemático, levando-se em conta as penas máxima e mínima cominadas ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada que impõe ao magistrado apontar os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime" (AgRg no HC n. 188.873/AC, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 16/10/2013). 



    IV - Entendo que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas (325g de cocaína, 150g maconha e 60g crack), mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. 



    V - Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    VI - A existência de circunstância judicial desfavorável, com a consequente fixação da pena-base acima do mínimo legal, autoriza a determinação de regime inicial mais gravoso do que o cabível em razão do quantum de pena cominado. Precedentes. 



    VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido. (Doc. 5, grifos do original)



    Não obstante tratar-se de decisão amparada na jurisprudência do Orgão prolator, constato de plano a existência de flagrante ilegalidade, que justifica a concessão da ordem.



    Isso porque o Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá/SP, ao condenar o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão no regime semiaberto, procedendo, na sequência, a substituição da pena privativa de liberdade, consignou:



    O réu, JOÃO MARCOS DIAS DE OLIVEIRA, é primário, conforme F.A. (fls. 26-27 e 77) e Certidão (fl. 28); razão pela qual fixo a pena no piso legal do artigo 33 da Lei nº 11.343/06; ou seja, 05 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Considero que a pena mínima, prevista no artigo 33, caput, da Lei de Drogas, já é rigorosa o suficiente para sancionar o delito de tráfico praticado no caso em tela, que a quantidade de drogas apreendidas, embora relevante para caracterização de narcotráfico, não se mostra extraordinária ou tão exacerbada para justificar uma reprimenda mais severa que a dura pena-base do piso legal. 



    Por ser legalmente primário o réu, e por não se ter produzido nenhuma prova irrefutável de ser ele membro integrante de 'organização criminosa', nem tampouco há prova de que viva se dedicando a atividades criminosas; - beneficio o réu com o redutor máximo previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, - pela fração legal de dois terços (2/3). 



    Assim, as penas do réu descem ao patamar de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa. 



    O regime inicial do tráfico será o SEMI-ABERTO, considerando-se precedentes do Colendo STJ que flexibilizam regime diverso do fechado em se tratando de traficante primário. 



    Excepcionalmente, DEFERE-SE ao réu a conversão da pena corporal remanescente após detração em uma pena restritiva de direitos, na forma de PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE, em locais, atividades e carga horária que vierem a ser oportunamente detalhadas perante o Juiz da VEC competente. Tudo sem prejuízo do devido recolhimento da pena pecuniária cumulativamente imposta no tipo penal infringido (166 diasmulta). 



    O valor do dia-multa é o do piso. A detração do corréu e eventuais benefícios da LEP serão aferidos oportunamente pelo Juízo da Vara de Execuções Penais competente. 



    O réu apela SOLTO, ponderando-se o tempo de prisão cautelar já decorrido no curso dos autos (já esteve preso preventivamente em regime fechado por cerca de sete meses desde o flagrante de 28/09/18 até agora); e ademais porque o fato narrado na denúncia não ostenta violência ou grave ameaça contra pessoas. 



    Expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA CLAUSULADO, a ser cumprido somente após a intimação pessoal do réu acerca do teor desta sentença condenatória. 



    Do exposto, e pelo mais que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal, para CONDENAR o réu, JOÃO MARCOS DIAS DE OLIVEIRA, qualificado nos autos (fl. 02); - como incursos no artigo 33 “caput” da Lei 11.343/06; - nas penas de um (1) ano e oito (8) meses de reclusão, e pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; regime SEMI-ABERTO. Apelando SOLTO; fazendo jus à conversão da pena corporal remanescente em uma restritiva de direitos, na forma de prestação de serviços comunitários perante a VEC competente, conforme exposto na fundamentação.



    (...)”.



    O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao prover a apelação interposta pelo Órgão acusador, divergiu desse entendimento, lançado os seguintes fundamentos para exasperar a pena base e afastar a causa especial de diminuição de pena previstas na Lei de drogas:



    Assim, se quantidade e natureza (diversidade) forem peculiares, como no caso, a mesma motivação não só pode, como deve justificar a sanção nas duas fases já colocadas. É a realidade se sobrepondo sobre qualquer ficção jurídica e não vedada na legislação.



    Destarte, procedendo-se os devidos cálculos, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    (...)



    Ademais, sem se incorrer em “bis in idem”, mas apenas como mais um argumento (portanto, não único), torno a destacar, as circunstâncias concretas, referentes à quantidade e variedade de drogas, leva à conclusão técnica esta, como fundamento do tolhimento à benesse de que ao réu não se confiaria tamanho butim de entorpecentes, em local de conhecido mercadejo, e com elevado potencial de lucratividade espúria, se fosse um mero neófito, e não indivíduo perfeitamente integrado à malha criminosa. As ciências auxiliares ao Direito Penal revelam que o narcotráfico, evitando a depressão dos ganhos, coíbe qualquer forma de livre concorrência, ainda mais por se tratar de atividade de ínsitos perigos concretos. Portanto, o acusado não pode ser tido como traficante “ocasional”, a ponto de ter abrandadas as penas com base nos critérios da norma especial.



    Em conclusão, pelo acolhimento do pleito ministerial descrito no item “ii”, ora se tomam por DEFINITIVAS as penas de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e multa de 583 (quinhentos e oitenta e três) diárias, mantido o valor unitário mínimo, à falta de dados sobre as condições financeiras do apelante ou impugnação recursal específica pela Acusação. (Doc. 2 fls. 393/394).



    Como visto, a instância revisora lastreou a conclusão no fato de o paciente ter sido preso em flagrante em local conhecido pelo tráfico, com quantidade e variedade de substâncias entorpecentes (maconha, cocaína e crack), na lucratividade da mercância ilegal e nos malefícios do tráfico à sociedade. Ou seja, entendeu que elementos inerentes ao tipo e à primeira fase da dosimetria fossem suficientes comprovar a dedicação a atividades criminosas.



    A ilegalidade dessa decisão é manifesta, haja vista colidir frontalmente com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 138117-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/4/2021).



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Recurso provido” (RHC 201112-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Ac. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em DJe 3/2/2022)” (grifos nossos).



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus, para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Guarujá/SP na Ação Penal nº 1503314-91.2018.8.26.0536, formalizada em desfavor do paciente.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de maio de 2022. 



Ministro DIAS TOFFOLI 



Relator



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