Tribunal: STF
Processo: HC 216434
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de Minas Gerais, em favor de Jonathan de Jesus de Souza, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do AREsp 2.026.463/MG.



    Colho da decisão impugnada:



    “Consta dos autos que o ora agravante foi absolvido, com fulcro no art. 386, III, do Código de Processo Penal, das acusações a ele imputadas da prática do delito previsto no art. 155, caput, do Código Penal (fls. 149-158). 



    Interposta apelação pelo Ministério Público Estadual, o eg. Tribunal de origem deu provimento ao recurso "para condenar Jonathan de Jesus de Souza pelo crime do artigo 155, caput, do Código Penal à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 23 (vinte e três) dias-multa, no valor unitário mínimo" (fl. 213), conforme o v. aresto de fls. 202-214 assim ementado: 



    […]



    No recurso especial, interposto com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal (fls. 217-225), o insurgente alega "contrariedade aos artigos 1º e 155 do Código Penal" (fl. 220). 



    Sustenta que a "subtração não violenta da quantia de - R$ 45,00 (...), não revela desvalor relevante da conduta ou do resultado. Não há, portanto, lesão significante a bem jurídico relevante" (fl. 221). 



    Aduz que "não se ignora a existência de condenações definitivas por crimes anteriores ao fato imputado nestes autos, conforme CAC de f 41/47. Ocorre que tais circunstâncias subjetivas não podem ser tomadas como critério determinante no juízo de tipicidade. Os únicos elementos subjetivos que podem ser considerados em sede de tipicidade são o dolo e a culpa, compreendidos como vínculos subjetivos entre a conduta do agente com o resultado típico" (fl. 222). 



    Assere, ainda, "contrariedade aos artigos 1º, 59 e 68 do Código Penal" (fl. 223). 



    Argumenta que "a Turma Julgadora manteve a exasperação da pena-base em 01 (um) ano acima do mínimo legal, diante da presença de apenas uma circunstância judicial desfavorável, a saber, os antecedentes. A decisão, com todo respeito, viola ao princípio da proporcionalidade e adequação. Na ótica do recorrente, considerada desfavorável apenas uma vetorial do artigo 59 do Código Penal, deve a pena ser exasperada em fração correspondente a 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador" (fl. 223). 



    Por fim, pugna pelo conhecimento e provimento do apelo especial "para, reformando o acórdão: 1) absolver o recorrente da imputação que lhe foi dirigida com fundamento no princípio da insignificância; ii) aplicar os fatores de exasperação da pena base conforme consolidado na jurisprudência desta Corte, ou seja, 1/8 sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador" (fl. 225). 



    Apresentadas as contrarrazões (fls. 233-241), sobreveio juízo negativo de admissibilidade fundado no óbice do Enunciado Sumular n. 83/STJ (fls. 243-245). Nas razões do agravo, postula-se o processamento do recurso especial, haja vista o cumprimento dos requisitos necessários a sua admissão (fls. 248-253). 



    A d. Subprocuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo provimento do agravo em recurso especial e pelo provimento do apelo nobre (fls. 271- 279): 



    […] (eDOC 4, p. 14)



    No STJ, o recurso não foi provido.



    Nesta Corte, a DPE/MG insiste no pedido para que seja aplicado ao caso o princípio da insignificância.



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, o paciente foi absolvido pelo Juízo de primeiro após ter sido denunciado por subtrair a quantia de R$ 45,00 do caixa de um estabelecimento comercial, que, logo em seguida, foi devolvida à vítima. (eDOC 3, p. 19)



    O magistrado sentenciante reconheceu a incidência do princípio da insignificância, afastado pelo Tribunal de Justiça, em sede de apelação acusatória.



    A DPE/MG pretende ver restabelecida a sentença absolutória.



    Inicialmente, registro que o Plenário desta Corte, no julgamento conjunto do HC 123.108/MG, do HC 123.533/SP e do HC 123.734/MG, ocorrido em 3.8.2015, reconheceu que a reincidência não é suficiente para impedir, por si só, a aplicação do princípio da insignificância, por meio de acórdão assim ementado:



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. […] 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, ‘c’, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade. [...]4. Ordem concedida de ofício, para alterar de semiaberto para aberto o regime inicial de cumprimento da pena imposta ao paciente.” (HC 123.108/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO)



     



    É por isso mesmo que tenho concedido, mas não deliberadamente, ordens de habeas corpus a reincidentes, como ocorreu no HC 161.592, HC 160.361, HC 157.850, entre outros.



    No caso dos autos, penso que tem razão a DPE.



    Para o reconhecimento de causa de exclusão de tipicidade ou ilicitude, são irrelevantes, em tese, os dados da vida pregressa do acusado.



    Seja lá qual for a teoria adotada, a primariedade/reincidência não é elemento da tipicidade, mas circunstância afeta à individualização da pena, motivo por que não faz qualquer sentido indagar, para o reconhecimento de atipicidade, se o réu é primário. 



    Destaco, ainda, que, no caso em apreço, não houve sequer prejuízo material, pois a quantia foi devolvida à vítima, mais um motivo pelo qual deve incidir, por conseguinte, o postulado da bagatela, sobretudo porque a consequência nuclear do crime patrimonial é acrescer o patrimônio do autor e minorar o da vítima.



    Nesses termos, tenho que, a despeito de restar patente a existência da tipicidade formal (perfeita adequação da conduta do agente ao modelo abstrato previsto na lei penal), não incide, no caso, a material, que se traduz na lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado, sendo atípica a conduta imputada.



    Ademais, tenho que as circunstâncias do caso concreto demonstram a presença dos vetores traçados pelo Supremo Tribunal Federal para configuração do mencionado princípio: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica causada (cf. HC 84.412/SP, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, unânime, DJe 19.11.2004).



    Ante o exposto, concedo a ordem para restabelecer a sentença absolutória.



    Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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