Tribunal: STF
Processo: RHC 209083
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-09
Data de publicação: 2022-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Anderson Kioshi Satou contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que concedeu ordem de ofício no HC nº 672.594/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. 



    Segundo se infere dos autos, o recorrente está condenado pelos crimes de roubo qualificado e organização criminosa.



    Para a defesa, a readequação da pena privativa de liberdade que foi imposta ao recorrente seria medida impositiva, pois, a seu ver, persistiriam ilegalidades na análise dosimétrica levada à cabo nos pontos seguintes:



i)     VETORIAL DA ‘CULPABILIDADE’ – DELITO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA;



ii)     VETORIAL DA ‘CULPABILIDADE’ – DELITOS DE ROUBO MAJORADO;



iii)     QUANTUM DE VALORAÇÃO DA VETORIAL DA ‘CULPABILIDADE’ NO CRIME DE ROUBO MAJORADO;



iv)     VETORIAL DAS ‘CONSEQUÊNCIAS’ DO DELITO – CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA;



v)     FIXAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES (BIS IN IDEM);



vi)     [na] FIXAÇÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA;



    Requer-se, liminarmente, o provimento do recurso a fim de que:



    i) Seja afastada a vetorial da ‘culpabilidade’ a por esta Corte, deixando-se de exasperar a pena-base do Recorrente quanto a tal circunstância no que tange ao crime de organização criminosa; 



    ii) Seja afastada a vetorial da ‘culpabilidade’ por esta Corte, deixando-se de exasperar a pena-base do Recorrente quanto a tal circunstância no que tange aos crimes de roubo majorado; 



    ii.i) Subsidiariamente, para que se readéque o quantum incidente na vetorial da ‘culpabilidade’, afeita aos crimes de roubo majorado, afastando-se alegada reformatio in pejus, a fim de que a pena final seja redimensionada para o patamar de 8 (oito) anos, 11 (onze) meses e 24 (vinte e quatro) dias em relação aos delitos de roubo majorado. 



    iii) Seja a vetorial das ‘consequências’ do crime devidamente afastada por esta Corte, deixando-se de exasperar a pena-base do Recorrente quanto a tal circunstância no que tange ao crime de organização criminosa; 



    iv) Seja afastamento da agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, no que tange aos delitos de roubo majorado, em razão de sua dupla incidência (bis in idem), para que se dê a consequente readequação da pena do Recorrente;



    v) Diante da falta da análise pericial das supostas armas utilizadas na prática criminosa, requer-se o afastamento das majorantes previstas no artigo 157, § 2º, inciso I, do Código Penal e no artigo 2º, §2º da Lei 12.850/2013; consequente, pugna-se pela readequação das penas do Recorrente em relação aos delitos de roubo majorado e organização criminosa; 



    v.i) Subsidiariamente, caso não acolhido o pleito anterior, no que tange aos delitos de roubo majorado, pugna-se pelo afastamento da majorante em questão em razão de sua dupla incidência (bis in idem), bem como para que se dê a consequente readequação da pena do Recorrente; e 



    vi) No que tange aos delitos de roubo majorado, pugna-se pelo afastamento da majorante do concurso de agentes em razão de sua dupla incidência (bis in idem), bem como para que se dê a consequente readequação da pena do Recorrente, fim de sanar a violação ao artigo 157, § 2º, inciso II, do Código Penal. 



    Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal, em parecer de lavra do Subprocurador-Geral da República Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opinou pelo não provimento do recurso.



    Em 2.12.21, indeferi a liminar requerida.



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo o teor da ementa do aresto questionado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DAS PENAS. 3. MAIOR CULPABILIDADE. ORGANIZAÇÃO COMPLEXA E ESTRUTURADA. GRANDE QUANTIDADE DE INTEGRANTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 4. VIOLAÇÃO À CONCORRÊNCIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. CONSEQUÊNCIAS QUE DESBORDAM DO TIPO PENAL. 5. CULPABILIDADE. ROUBO DE 300 MIL LITROS DE ETANOL. PREJUÍZO DE MAIS DE 600 MIL REAIS. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. 6. CONSEQUÊNCIAS DO ROUBO. PREJUÍZO MORAL. SENTIMENTO DE INSEGURANÇA. ELEMENTOS VAGOS. INIDONEIDADE. 7. QUANTUM DE CADA VETOR. FIXAÇÃO EM 1/6 PELO JUÍZO A QUO. PEDIDO DE RESTABELECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO PELO TJ EM 1/5 PARA DUAS CIRCUNSTÂNCIAS. SITUAÇÃO MAIS BENÉFICA AO PACIENTE. 8. EXERCÍCIO DE LIDERANÇA. AGRAVANTES DO ART. 62, I, CP, E DO ART. 2º, § 3º, DA LEI 12.850/2013. INCIDÊNCIA SOBRE CADA TIPO INDIVIDUALIZADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 9. CAUSA DE AUMENTO. USO DE ARMA DE FOGO. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. IRRELEVÂNCIA. ERESP 961.863/RS. 10. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO NOS DOIS CRIMES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. 11. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. BENS JURÍDICOS DISTINTOS. PRECEDENTES. 12. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA DECOTAR AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DE ROUBO. EXTENSÃO AOS CORRÉUS. 



    1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 



    2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito. 



    3. No que diz respeito ao crime de organização criminosa, a culpabilidade foi valorada negativamente em virtude de se tratar de ‘organização complexa e estruturada, além da grande quantidade de integrantes do grupo’. Tem-se, portanto, que foi utilizada fundamentação concreta e adequada, uma vez que ‘o fato de o paciente integrar grupo criminoso de organização complexa, (...), desborda do tipo penal’. (AgRg no HC 601.992/AC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 16/12/2020). 



    4. No que diz respeito às consequências do crime de organização criminosa, considerou-se a ‘violação à concorrência, na medida em que o combustível subtraído era comercializado a valor inferior ao disponível no mercado, e o prejuízo ao erário, diante do fato de que os réus 'sonegavam' impostos referentes às movimentações comerciais dos combustíveis subtraídos’. Constata-se, portanto, de igual forma, que as instâncias ordinárias valoraram elementos que efetivamente desbordam do tipo penal, o que autoriza a elevação da pena-base. 



    5. Quanto aos crimes de roubo, foi valorada negativamente a culpabilidade, em virtude da "quantidade de etanol subtraído quase trezentos mil litros, e do prejuízo material na ordem de mais de seiscentos mil reais". A culpabilidade não se limitou ao exame do prejuízo sofrido, mas igualmente da quantidade de etanol subtraído, que totalizou quase 300 mil litros. Nessa linha de intelecção, não é possível desconsiderar referido vetor, porquanto concretamente analisado com base em elementos dos autos que revelam maior reprovabilidade da conduta.



    6. Ainda no que concerne ao crime de roubo, foram valoradas as consequências do crime, considerado o "grande prejuízo moral gerado não só às vítimas diretas da ação dos réus, mas também à população ordeira desta comarca de Mococa que se viu acometida por grande sentimento de insegurança ante à ação organizada e violenta de mais de 20 (vinte) roubadores ocorrida na Usina Ipiranga". Contudo, o prejuízo sopesado na hipótese se revela vago e abstrato. De fato, embora a jurisprudência desta Corte Superior autorize a valoração do prejuízo moral, tem-se que o que acarretou referido prejuízo foi o sentimento de insegurança, que é inerente à própria prática criminosa. 



    7. No que concerne ao pedido de restabelecimento da vetorial de 1/5 para 1/6 com relação a cada circunstância judicial, observo que o pleito formulado é prejudicial à defesa. Com efeito, o Magistrado de origem valorou cada circunstância em 1/6 e o Tribunal valorou duas circunstâncias em 1/5, situação, por óbvio, mais benéfica ao paciente. 



    8. Na segunda fase da dosimetria, o impetrante afirma haver bis idem no reconhecimento das agravantes do art. 62, I, do CP, e do art. 2º, § 3º, da Lei n. 12.850/2013. Nada obstante, na presente hipótese, a agravante específica da Lei n. 12.850/2013 foi utilizada para agravar a pena do crime de organização criminosa e a do Código Penal para agravar a pena do crime de roubo, motivo pelo qual não há se falar em bis in idem. Levou-se em consideração, portanto, a autonomia de cada delito. 



    9. No que diz respeito à alegada impossibilidade de incidir a causa de aumento pelo uso da arma de fogo, em virtude da sua não apreensão e perícia, tem-se que é assente o ‘entendimento firmado por esta Corte no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, segundo qual a apreensão e perícia da arma é desnecessária para evidenciar essa causa de aumento de pena se há outros elementos de prova que evidenciem o emprego do artefato’. (AgRg no HC 664.344/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021). 



    10. Da mesma forma, no que concerne ao pedido subsidiário, por considerar não ser possível incidir mencionada causa de aumento tanto no crime de roubo quanto no crime de organização criminosa, tem-se, conforme já explicitado, a autonomia de cada tipo penal, o que autoriza a valoração de cada circunstância da pena de forma individualizada, não havendo se falar em bis in idem.



    11. De igual sorte, não há se falar em impossibilidade de reconhecimento da causa de aumento pelo concurso de agentes no roubo, em razão da "existência prévia de uma organização criminosa", porquanto "os delitos são autônomos, aperfeiçoando-se o primeiro independentemente do cometimento de qualquer crime subsequente. Ademais, os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras são distintos". (AgRg no AREsp 1425424/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019). 



    12. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para decotar as consequências do crime de roubo, redimensionando a pena do paciente e dos corréus Luciano e Jackson, apenas com relação ao crime de roubo, para 9 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão e 42 dias-multa, e para os demais corréus para 8 anos e 2 meses de reclusão, e 36 dias-multa. Ficam mantidos os demais termos da condenação.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados, nos termos da ementa seguinte:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. 1. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. MERA IRRESIGNAÇÃO. NÃO CABIMENTO. 2. DECOTE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. VALORAÇÃO DA REMANESCENTE EM 1/6. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. PRECEDENTES. 3. AUSÊNCIA DE PESOS ABSOLUTOS. CRITÉRIO FIRMADO PELO STJ. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. 4. ALEGADA REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. DECOTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO CORRESPONDENTE NA PENA-BASE. 5. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    1. Os embargos de declaração possuem fundamentação vinculada. Dessa forma, para seu cabimento, é necessária a demonstração de que a decisão embargada se mostrou ambígua, obscura, contraditória ou omissa, conforme disciplina o art. 619 do Código de Processo Penal. A mera irresignação com o entendimento apresentado no acórdão embargado não viabiliza a oposição dos aclaratórios. 



    2. O embargante se limita a afirmar que o decote de uma das circunstâncias judiciais do crime de roubo deveria ensejar o aumento da pena-base, pela vetorial mantida, em 1/10 e não em 1/6. Contudo, conforme explicitado no acórdão embargado, o Tribunal de origem valorou duas circunstâncias judiciais em 1/5, o que não significa a valoração individual de cada uma em 1/10. Com efeito, ‘não é possível mensurar, matematicamente, o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa’. (AgRg no HC 309.253/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 8/3/2018).



    3. Embora não haja uma operação aritmética, na qual se atribua pesos absolutos para cada uma das circunstâncias judiciais, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, com fundamento no art. 59 do Código Penal, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. 



    4. Verificada a utilização de valoração conjunta de circunstâncias judiciais pela Corte local, não há se falar em mera redução aritmética, devendo a vetorial remanescente ser valorada em observância à diretriz jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, sem que se possa falar em reformatio in pejus, porquanto o decote de uma circunstância judicial efetivamente ensejou a correspondente redução do aumento da pena-base. 



    5. Embargos de declaração rejeitados.”



    O julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, encontra-se suficientemente motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Com efeito, pretende-se novo cálculo da pena aplicada ao paciente, motivo pelo qual cumpre analisar os critérios adotados na origem. A dosimetria da pena foi fixada nestes termos:



    “No que diz respeito ao crime de organização criminosa, verifico que a culpabilidade foi valorada negativamente em virtude de se tratar de ‘organização complexa e estruturada, além da grande quantidade de integrantes do grupo’. Tem-se, portanto, que foi utilizada fundamentação concreta e adequada, uma vez que ‘o fato de o paciente integrar grupo criminoso de organização complexa, (...), desborda do tipo penal’. (AgRg no HC 601.992/AC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2020, DJe 16/12/2020). 



    Com efeito, conforme explicitado pelas instâncias ordinárias, o tipo penal de organização criminosa se satisfaz com a associação de 4 pessoas. Dessa forma, embora conste do tipo penal ‘ou mais pessoas’, inevitável se concluir que quanto maior o número de associados, maior a complexidade da organização criminosa, desbordando, portanto, do tipo base para revelar maior reprovabilidade da conduta.



    [...]



    No que diz respeito às consequências do crime de organização criminosa, considerou-se a ‘violação à concorrência, na medida em que o combustível subtraído era comercializado a valor inferior ao disponível no mercado, e o prejuízo ao erário, diante do fato de que os réus 'sonegavam' impostos referentes às movimentações comerciais dos combustíveis subtraídos’. 



    Constata-se, portanto, de igual forma, que as instâncias ordinárias valoraram elementos que efetivamente desbordam do tipo penal, o que autoriza a elevação da pena-base. Relevante esclarecer, no ponto, que não há se falar em pós fato impunível, porquanto as consequências narradas não resultam do crime de organização criminosa nem do crime de roubo, tipificando, até mesmo tipos penais autônomos.



    [...]



    Quanto aos crimes de roubo, tem-se que foi valorada negativamente a culpabilidade com relação a um deles, em virtude da ‘quantidade de etanol subtraído quase trezentos mil litros, e do prejuízo material na ordem de mais de seiscentos mil reais’. No ponto, verifico que, de fato, o prejuízo sofrido deveria ter sido valorado como consequências do crime. Contudo, conforme acima transcrito, a culpabilidade não se limitou ao exame do prejuízo sofrido, mas igualmente da quantidade de etanol subtraído, que totalizou quase trezentos mil litros. 



    Nessa linha de intelecção, não é possível desconsiderar referido vetor, porquanto concretamente analisado com base em elementos dos autos que revelam maior reprovabilidade da conduta. Por oportuno, registro que a valoração da quantidade de etanol subtraído e do prejuízo suportado em vetoriais distintos, ou seja, na culpabilidade e nas consequências do crime, ocasionaria indevido bis in idem, motivo pelo qual não se verifica atecnia na escolha feita pelas instâncias ordinárias. 



    Ainda no que concerne ao crime de roubo, foram valoradas as consequências do crime, considerado o ‘grande prejuízo moral gerado não só às vítimas diretas da ação dos réus, mas também à população ordeira desta comarca de Mococa que se viu acometida por grande sentimento de insegurança ante à ação organizada e violenta de mais de 20 (vinte) roubadores ocorrida na Usina Ipiranga’. 



    No ponto, constato que, realmente, o prejuízo sopesado na hipótese se revela vago e abstrato, além de já ter sido efetivamente valorado na terceira fase da dosimetria da pena. De fato, embora a jurisprudência desta Corte Superior autorize a valoração do prejuízo moral, tem-se que o que acarretou referido prejuízo foi o sentimento de insegurança, que é inerente à própria prática criminosa. 



    De fato, quanto ‘às consequências, estes foram valorados em elementos inerentes ao tipo penal - lucro fácil e efeitos produzidos pela ação criminosa, o maior ou menor vulto do dano ou perigo de dano e o sentimento de insegurança trazido pela ação criminosa - configurando, assim, fundamentação genérica e inidônea para exasperação da pena-base, de acordo com a jurisprudência desta Corte Superior". (HC 382.187/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 28/03/2017)



    [...]



    Fica decotada, portanto, da dosimetria dos crimes de roubo, as consequências do crime, mantendo-se apenas a circunstância judicial da culpabilidade, a qual será valorada em 1/6 conforme jurisprudência prevalente nesta Corte Superior. 



    No que concerne ao pedido de restabelecimento da vetorial de 1/5 para 1/6 com relação a cada circunstância judicial, observo que o pleito formulado é prejudicial à defesa. Com efeito, o Magistrado de origem valorou cada circunstância em 1/6 e o Tribunal valorou duas circunstâncias em 1/5, situação, por óbvio, mais benéfica ao paciente.



    [...]



    Na segunda fase da dosimetria, o impetrante afirma haver bis idem no reconhecimento das agravantes do art. 62, inciso I, do Código Penal, e do art. 2º, § 3º, da Lei n. 12.850/2013, em virtude de o paciente exercer papel de liderança nos roubos e ter sido considerado líder da organização criminosa.



    Importante esclarecer, no ponto, que realmente não se revela possível reconhecer a incidência da agravante do Código Penal conjuntamente com aquela trazida na lei de organização criminosa, para os mesmos crimes, sob pena de indevido bis in idem. 



    Nada obstante, na presente hipótese, a agravante específica da Lei n. 12.850/2013 foi utilizada para agravar a pena do crime de organização criminosa e a do Código Penal para agravar a pena do crime de roubo, motivo pelo qual não há se falar em bis in idem. 



    Com efeito, o exercício do papel de liderança enseja o agravamento da pena por todos os crimes cometidos com essa circunstância agravante, a qual, por óbvio, não pode ser valorada mais de uma vez com relação ao mesmo tipo penal. No entanto, não há qualquer vedação à sua valoração individualizada para cada tipo penal imputado, até mesmo porque a liderança exercida com relação a um dos crimes pode não ser exercida com relação ao outro, situação que, por si só, revela a ausência de duplicidade na valoração realizada. Deve se levar em consideração, portanto, a autonomia de cada delito.



    [...]



    No que diz respeito à alegada impossibilidade de incidir a causa de aumento pelo uso da arma de fogo, em virtude da sua não apreensão e perícia, tem-se que é assente o ‘entendimento firmado por esta Corte no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, segundo qual a apreensão e perícia da arma é desnecessária para evidenciar essa causa de aumento de pena se há outros elementos de prova que evidenciem o emprego do artefato". (AgRg no HC 664.344/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 02/06/2021)



    [...]



    Da mesma forma, no que concerne ao pedido subsidiário, por considerar não ser possível incidir mencionada causa de aumento tanto no crime de roubo quanto no crime de organização criminosa, tem-se, conforme já explicitado, a autonomia de cada tipo penal, o que autoriza a valoração de cada circunstância da pena de forma individualizada, não havendo se falar em bis in idem.



    De igual sorte, não há se falar em impossibilidade de reconhecimento da causa de aumento pelo concurso de agentes no roubo, em razão da "existência prévia de uma organização criminosa", porquanto "os delitos são autônomos, aperfeiçoando-se o primeiro independentemente do cometimento de qualquer crime subsequente. Ademais, os bens jurídicos protegidos pelas normas incriminadoras são distintos". (AgRg no AREsp 1425424/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019).



    Nesse contexto, ficam mantidos todos os elementos valorados pelas instâncias ordinárias, com exceção das consequências do crime de roubo, motivo pelo qual realizo nova dosimetria no ponto (...)”



    Em um primeiro momento, o recorrente insurge-se contra a valoração negativa da culpabilidade e das consequências em ambos os delitos.



    De acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[a] valoração negativa de circunstância judicial que denota maior reprovabilidade da conduta, quando não integra o tipo penal imputado nem foi considerada em outra fase da dosimetria, não configura bis in idem.” (HC nº 167.675-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 27/10/20).



    Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta ao recorrente foi alicerçada na indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pela instância ordinária, que não caracterizou bis in idem, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21).



    De outra parte, no que concerne ao pedido de restabelecimento da vetorial de 1/5 para 1/6 com relação a cada circunstância judicial, o STJ consignou que 



    “o pleito formulado é prejudicial à defesa. Com efeito, o Magistrado de origem valorou cada circunstância em 1/6 e o Tribunal valorou duas circunstâncias em 1/5, situação, por óbvio, mais benéfica ao paciente”.



    Oportuno, ainda, transcrever trecho do voto do Relator ao apreciar os aclaratórios sobre a alegada reforma prejudicial quanto ao quantum da fração de aumento da pena para cada circunstância desfavorável:



    “Na presente hipótese, o embargante se limita a afirmar que o decote de uma das circunstâncias judiciais do crime de roubo deveria ensejar o aumento da pena-base pela vetorial mantida em 1/10 e não em 1/6, por considerar que a redução deve ser proporcional, sob pena de indevido reformatio in pejus. 



    Contudo, conforme explicitado no acórdão embargado, o Tribunal de origem valorou duas circunstâncias judiciais em 1/5, o que não significa a valoração individual de cada uma em 1/10. Com efeito, "não é possível mensurar, matematicamente, o aumento da pena-base, de forma a se atribuir igual acréscimo de pena para cada circunstância judicial considerada negativa". (AgRg no HC 309.253/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 20/2/2018, DJe 8/3/2018).”



    Como se sabe, a fixação de forma conglobada, sem especificar o quantum de pena especificamente atribuído a cada um dos vetores considerados negativos, revela-se válida (HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16).



    Tem-se, desse modo, no caso, que é certa a ausência de parâmetro para aferir eventual prejuízo ante a fixação pelo Tribunal de origem de forma conglobada do quantum do acréscimo à pena base diante da valoração de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    Com efeito, o Supremo Tribunal já decidiu que o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida (HC nº 106.113/MT, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/12 e RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16).



    Nesse contexto, não há falar em reformatio in pejus se não houve advento de situação mais gravosa para o réu, tendo o STJ, ao fim, reduzido a pena para o crime de roubo majorado. 



    Ressalte-se, outrossim, que a dosimetria da reprimenda é tema dos mais dificultosos no âmbito penal, por demandar, em regra, exame quanto à adequação da pena ao caso concreto; exame esse que, na via do habeas corpus, fica circunscrito à motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28/8/92, RTJ 143/600).



    Nesse aspecto, a decisão questionada está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Corte Suprema, no sentido de que, havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08).



    Perfilhando esse entendimento, destaco, ainda, o seguinte precedente:



    Habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Decisão indeferitória de liminar do Superior Tribunal de Justiça. Incidência da Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Superação. Possibilidade. Flagrante ilegalidade. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. Ordem concedida. 1. Relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06), foi recentemente afastada pelo Plenário desta Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS (rel. Min. Ayres Britto, DJe de 16/12/10), a vedação contida no art. 44 da Lei de Tóxicos, com declaração incidental de inconstitucionalidade da proibição de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do art. 33 e do art. 42, ambos da Lei nº 11.343/06. 3. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no art. 42 do mesmo diploma legal. 4. Ordem concedida para que o Juízo responsável pela execução da pena analise os requisitos necessários à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (HC nº 107.904/SC, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/11).



    Registro, ainda, quanto ao pretendido afastamento da majorante do emprego de arma, precedente contrário à pretensão do recorrente:



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Roubos qualificados pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes, em concurso formal (CP, art. 157, § 2º, I e II , por duas vezes, c/c o art. 70). Ausência de apreensão da arma de fogo e de sua submissão a perícia. Irrelevância. Emprego de arma demonstrado por outro meio de prova. Causa de aumento de pena mantida. Precedentes. Ilegalidade inexistente. Pena superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos. Réu primário. Circunstâncias do art. 59 do Código Penal favoráveis. Regime prisional fechado. Imposição em consideração à gravidade abstrata da infração. Impossibilidade. Precedentes. Invocação abstrata de causas de aumento de pena. Inadmissibilidade. Precedentes. Ilegalidade flagrante. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa