Tribunal: STF
Processo: HC 219244
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-26
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Ausência de ilegalidade flagrante.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA O INDEFERIMENTO DA BENESSE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    - Para se aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é necessário o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar o agente a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 



    - Os juízes da origem não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que o acusado se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com anotação criminal, que, segundo informou a defesa, era de processo em andamento, bem como considerando as denúncias anônimas no sentindo de que já vinha, há algum tempo, praticando a mercancia ilícita. 



    - Quanto ao primeiro fundamento, a Terceira Seção, no julgamento do EResp n. 1.413.091/SP, da relatoria do Ministro Félix Fischer, assentou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou de ações penais em curso para a formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Esse precedente ainda não foi modificado, a despeito da existência de decisões da Sexta Turma em sentido contrário. 



    - Também a existência de denúncias anônimas indicando que o agente já praticava o delito de tráfico de drogas antes do flagrante serve como baliza para a negativa do redutor. Precedentes. 



    - Agravo regimental desprovido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de e 5 anos, 6 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJ/MG) deu parcial provimento à apelação da defesa “apenas para reduzir a pena-base ao mínimo e reconhecer a atenuante da menoridade relativa, deixando as reprimendas concretizadas em 04 anos, 08 meses e 21 dias de reclusão, em regime inicial fechado”.



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 646.472, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de aumento de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que a existência de “OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO SEM TRÂNSITO EM JULGADO” não obsta a aplicação da minorante. Além disso, alega a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos e da fixação de regime inicial mais brando.



6. A defesa requer a concessão da ordem “para determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006, em seu grau máximo 2/3, bem como suas consequências legais, fixando regime menos gravoso para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade, substituindo-a por restritivas de direito”.



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STJ) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). No caso, em consulta à página oficial do Superior Tribunal de Justiça na internet, verifico que a condenação transitou em julgado. 



10. A tese defensiva referente à aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 já foi submetida à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF), no HC 199.418, de minha relatoria, ao qual neguei seguimento em 05.04.2021. Este o teor da decisão, na parte que interessa:



    “7.  O habeas corpus não deve ser concedido.



    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    9. No caso, tal como assentou o STJ, ‘os juízes da origem não aplicaram a redutora do tráfico privilegiado por entenderem que o acusado se dedicava à atividade criminosa, na medida em que contava com anotação criminal, que, segundo informou a defesa, era de processo em andamento, bem como considerando as denúncias anônimas no sentindo de que já vinha, há algum tempo, praticando a mercancia ilícita’. De modo que não verifico ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Ademais, não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso.



    10. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.”



11. Contra essa decisão, a defesa interpôs agravo regimental. A Primeira Turma do STF, na Sessão Virtual de 28.05.2021 a 07.05.2021, negou provimento ao agravo, tendo o acórdão transitado em julgado em 22.06.201. Transcrevo a ementa do julgado:



    Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Jurisprudência do supremo tribunal federal.



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.



12. Quanto ao mais, verifico que os pedidos de substituição da pena privativa de liberdade e de fixação do regime inicial mais brando não foram sequer analisados pelo STJ. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de supressão de instância.



13. Não bastasse isso, pontuo que que as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Até porque, embora a quantidade da droga não impressione (158g de cocaína), os autos evidenciam que o paciente possui antecedentes criminais, já tendo sido denunciado pelos crimes de tráfico de drogas, roubo majorado, receptação, associação criminosa e posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (Certidão de Antecedentes Criminais - doc-e. 5).



14. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



          Publique-se.



                Brasília, 26 de agosto de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator