Tribunal: STF
Processo: HC 218491
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. MAUS ANTECEDENTES. SUPOSTA PRÁTICA DE MEROS ATOS PREPARATÓRIOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPROPRIEDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PRAZO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, INC. I, DO CP): INAPLICABILIDADE. PRECEDENTE: RE Nº 593.818-RG/SC, TEMA RG Nº 150. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA: TÍTULOS CONDENATÓRIOS DISTINTOS. BIS IN IDEM: NÃO OCORRÊNCIA.  TENTATIVA. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO. ITER CRIMINIS PERCORRIDO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS: DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Sexta Turma deu provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 740.496/SP para reduzir a pena do paciente, fixando-a em 1 ano, 2 meses e 12 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 6 dias-multa.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 2 anos, 1 mês e 18 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 10 dias-multa, ante o crime do art. 155, §§ 1º e 4º, inc. II, c/c o art. 14, inc. II, do Código Penal (tentativa de furto praticado durante o repouso noturno e mediante escalada).  



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa, para reduzir a pena para 2 anos de reclusão e 10 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.



    4. Inconformada, a defesa protocolou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Relator. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo, ao qual a Sexta Turma deu provimento para afastar a causa de aumento de pena pela prática do crime no período noturno, com consequente redução da pena, mantido o regime semiaberto.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Alega tratar-se de furto famélico. Destaca a ausência de prejuízo financeiro à vítima. Assinala que a reincidência não possui o condão, por si só, de afastar o reconhecimento do crime de bagatela. Defende que condenações extintas há mais de 5 anos não podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Afirma configurado bis in idem, ante a consideração de condenações pretéritas na primeira fase da dosimetria da pena, como maus antecedentes, e, na segunda fase, a título de reincidência. Conforme aduz, foram praticados apenas atos preparatórios — somente havia escalado o imóvel e ingressado no local, sem iniciar qualquer subtração. Assevera, caso se entenda praticado crime, ser cabível fração de redução da pena pela tentativa no patamar máximo. Argui a possibilidade do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    6. Requer a absolvição do paciente. Subsidiariamente, busca o afastamento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, a definição do percentual máximo de diminuição decorrente da tentativa, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório em 08/06/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 08/06/2022, tendo sido formalizada a impetração apenas em 05/08/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    11. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    12. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    13. Na espécie, a aplicação do princípio em tela foi afastada em razão da reincidência específica e das circunstâncias do crime. O Juízo, na sentença, destacou ainda a ausência de provas de que o objeto a ser furtado seria alimento e a personalidade do paciente voltada para prática delitiva, pois condenado diversas vezes por crimes patrimoniais. Veja-se o seguinte trecho do título condenatório: 



    “De partida, refuta-se a tese da insignificância da conduta, tratando-se de acusado reincidente específico (certidão de fl. 54 – proc. 98-87.2018). Neste diapasão, assentou o Supremo Tribunal Federal:



    (...)



    No mais, a qualificadora da escalada afasta o princípio da insignificância, conforme jurisprudência pacificada no e. Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    Referida qualificadora restou suficientemente comprovada pelo laudo pericial (fls. 207-11) e pela prova oral colhida.



    O laudo pericial do local concluiu que ‘no muro da casa de numeral 21 da via de interesse de altura de aproximadamente 2m voltado para Rua Reverendo José Teixeira Rego foram constatados vestígios de escalada, caracterizada por esfregaços impregnados de sujidade, demarcados na face externa da superfície do muro. Após sucessivas escaladas de muros e telhados, foi alcançada a cobertura do imóvel de numeral 37 da via de interesse. O acesso delituoso se deu mediante escalada.’



    (...)



    Embora sequer alegado pela Defesa, não há que se falar em furto famélico, ante a ausência de prova mínima de que o réu furtaria alimentos, bem como pela ausência de demonstração de perigo atual que justificasse o sacrifício do bem alheio ou mesmo que a conduta do acusado era a única possível a ser adotada. Ressalta-se que, segundo a versão da vítima, o réu conseguiu acessar um cômodo na parte de baixo do imóvel e um quarto na parte de cima, o que não indica a intenção imediata de saciar sua fome.



    Convém destacar, ainda, que o acusado possui diversas condenações, por crimes patrimoniais (fls. 53-9), inclusive, o que demonstra personalidade voltada para a prática delitiva e contribui para afastar o reconhecimento do furto famélico, sob risco de sua banalização, num panorama que representaria um estímulo ao cometimento de futuras infrações penais.” (e-doc. 2, p. 6-10; grifos nossos).



    14. A mesma ótica foi mantida pelo Tribunal de origem, no julgamento da apelação que, apesar de ter dado parcial provimento ao recurso, manteve o afastamento da benesse. Confiram-se os principais trechos:



    “A absolvição visada é inviável, porque as provas produzidas trouxeram a certeza necessária para determinar a procedência da denúncia, como foi bem decidido em primeiro grau.



    No caso vertente, não se cogita reconhecer a figura do estado de necessidade, porquanto a tese de furto famélico fica reservada para situações excepcionais, quando o gênero alimentício é subtraído como último recurso para saciar a fome do agente, assim contemplando autêntica hipótese da referida excludente de ilicitude.



    Bem a propósito, o escólio do eminente Desembargador GUILHERME DE SOUZA NUCCI, in verbis:



    (...)



    Como é cediço, para que se reconheça o estado de necessidade, é obrigatória a comprovação do preenchimento dos requisitos do artigo 24, do Código Penal para o reconhecimento dessa excludente de ilicitude ou culpabilidade. E tal ônus recai sobre a defesa, nos termos do artigo 156, do Código de Processo Penal. Todavia, no caso em exame, a Defesa do acusado não se desincumbiu de tal ônus, prevalecendo a solução condenatória.



    (...)



    Como tem decidido esta C. Câmara, dificuldades financeiras não podem ser salvo-conduto para a prática de crimes. Além disso, o recorrente é useiro e vezeiro em incursões ao patrimônio alheio, registrando diversas condenações definitivas por furto.



    O argumento no sentido de que se trata de conduta atípica, já que caracterizado o chamado ‘crime de bagatela’, eis que ínfimo o valor da res, incapaz de caracterizar violação patrimonial, feito pela defesa, não pode ser acolhido.” (e-doc. 2, p. 19-21; grifos nossos).



    15. Assim, observados a contumácia delitiva (multirreincidência) e o contexto em que ocorrido o delito — o paciente pulou o muro do imóvel, durante a noite, e acessou a residência ingressando em um cômodo na parte de baixo e um quarto na parte de cima —, surge revelada considerável reprovabilidade da conduta, de modo a inviabilizar a observância do princípio. Nesse sentido:



    “Habeas corpus. Penal. Furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). Alegada incidência do postulado da insignificância. Não incidência, tendo em vista a contumácia e a reincidência específica. Precedentes. Ordem denegada. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 191.126/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 29/03/2021, p. 04/05/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: ‘a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada’ (HC 84.412, ministro Celso de Mello). 2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 3. A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser tida como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir. 4. A contumácia ou reiteração delitiva, a multirreincidência, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que ‘os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos’ e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela ‘maior reprovabilidade da conduta’, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a multirreincidência específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório. 7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.” 



    (RHC nº 198.550-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que ‘é vedada a aplicação do princípio da insignificância nos delitos de furto noturno, qualificado pelo concurso de agentes e praticado por reincidente’ (HC 130.617 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 208.954-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 05/04/2022; grifos nossos).



    16. Quanto à possibilidade de valoração negativa dos antecedentes utilizando-se de condenação cuja pena se extinguiu há mais de 5 anos, o Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema nº 150 do ementário da Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal." (RE nº 593.818-RG/SC, Plenário, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020). Eis a ementa do referido julgado:



    “DIREITO PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. DOSIMETRIA. CONSIDERAÇÃO DOS MAUS ANTECEDENTES AINDA QUE AS CONDENAÇÕES ANTERIORES TENHAM OCORRIDO HÁ MAIS DE CINCO ANOS. POSSIBILIDADE. PARCIAL PROVIMENTO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal. 2. Por esse motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal). 3. Não se pode retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da pena. 4. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.”



    (RE nº 593.818-RG/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, Sessão Virtual, j. 18/08/2020, p. 23/11/2020).



    17. Assim, surge inviável afastar a valoração negativa dos antecedentes no caso, pois existe registro de condenações anteriores a respaldá-la, conforme ressaltado pelo Juízo sentenciante:



    “Atento às diretrizes do art. 59 do Código Penal, fixa-se a pena base do réu 1/5 acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes (certidão de fls. 53 c/c fls. 48-50 – proc. 0052341-87.1999; certidão de fls. 55-6 c/c fls. 50-1 – proc. 0001865-77.2006; e certidão de fl. 57 c/c fl. 48 – proc. 0021307-87.2010), e da prática do crime com violação do domicílio, bem jurídico protegido pela Constituição Federal (art. 5º, XI), que expressamente tem a casa por ‘asilo inviolável do indivíduo’, num proceder que aumenta a reprovabilidade da conduta, perfazendo 02 anos, 04 meses e 24 dias de reclusão e 12 dias-multa.



    Na segunda etapa, diante da reincidência específica (certidão de fl. 54 – proc. 0000098-87.2018), de rigor o acréscimo de 1/3 à reprimenda, perfazendo 03 anos, 02 meses e 12 dias de reclusão e 16 dias-multa.” (e-doc. 2, p. 11-12; grifos nossos).



    18. Tampouco há se falar em bis in idem, pois, como se depreende do trecho da sentença destacado acima, não houve consideração simultânea da mesma condenação em mais de uma fase da dosimetria.



    19. Na primeira fase da dosimetria, foi considerada a existência de 3 condenações: processo nº 0052341-87.1999; processo nº 0001865-77.2006; e processo nº 0021307-87.2010. Já no tocante à segunda, o Juízo apontou processo distinto: processo nº 0000098-87.2018. Desse modo, inexiste ilegalidade a ser reconhecida, pois o que decidido pelas instâncias anteriores não destoa do entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não implica bis in idem a valoração negativa dos antecedentes na primeira fase da dosimetria e, simultaneamente, a aplicação da agravante da reincidência quando utilizadas condenações diversas. A esse respeito, colaciono os seguintes precedentes:



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Supressão de instância. Alegação de cerceamento de defesa. Negativa de autoria. Dosimetria da pena. Regime inicial. Ausência de ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. As teses defensivas não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instâncias. 3. O Tribunal de origem está alinhado com o entendimento do STF no sentido de que ‘[i]nexiste qualquer nulidade no procedimento do Magistrado que indefere, motivadamente, pedido de produção de provas, pois, como se sabe, o juiz exerce, nessa matéria, irrecusável competência discricionária, que lhe permite, a partir de uma avaliação pessoal quanto à conveniência, utilidade ou necessidade da medida, ordenar, ou não, sempre em decisão fundamentada, a adoção dessa providência de caráter instrutório’ (RHC 138.119-AgR, Rel. Min. Celso de Mello). 4. O STF já decidiu que a alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux). 5. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 6. O STF tem orientação no sentido de que é ‘lícito ao juiz, havendo duas condenações com trânsito em julgado, considerar uma delas como maus antecedentes e a outra como agravante genérica do art. 61, I, do CP (reincidência), sem que isso implique bis in idem’ (RHC 126.336, Rel. Min. Teori Zavascki). Ainda nesse sentido: HC 140.868, Rel. Min. Marco Aurélio. 7. A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na presente hipótese, a imposição do regime fechado encontra respaldo em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da reincidência e maus antecedentes. 8. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 202.516-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 30/08/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. TRÁFICO DE DROGAS. DEPOIMENTO TESTEMUNHAL. SUPOSTA AUSÊNCIA DE CONTRADITÓRIO. NULIDADE. PRECLUSÃO. INVIABILIDADE DE REVER A MATÉRIA EM SEDE DE HABEAS CORPUS. FATOS E PROVAS. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. TEMA 150 DA REPERCUSSÃO GERAL. BIS IN IDEM. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A aventada nulidade, supostamente decorrente da inquirição de testemunha cujas alegações não foram submetidas ao contraditório, não se afigura evidente de plano, tanto por incidência, à espécie do princípio da pas de nulitte sans grief, como por demonstrada a preclusão da tese arguida. 4. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que é inviável o reexame de fatos e provas em sede de habeas corpus. 5. O Pleno desta Suprema Corte, apreciando o tema 150 da repercussão geral, fixou a tese de que ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 6. Não implica bis in idem a valoração negativa dos antecedentes do acusado na primeira fase da dosimetria, com a simultânea aplicação da agravante de reincidência, desde que fundadas em condenações pretéritas distintas. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 203.536-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021; grifos nossos).



    20. Quanto à alegação de atipicidade da conduta pela suposta prática apenas de atos preparatórios, o Tribunal de origem assentou que “não há nenhuma prova capaz de sustentar tal alegação. Vê-se que a subtração se iniciou e o delito somente não se consumou, porque o recorrente foi interceptado pela vítima, já no interior da residência dela” (e-doc. 2, p. 22). Alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO A BANCO E EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO TENTADOS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA. ALEGADA ATIPICIDADE EM RAZÃO DE MEROS ATOS PREPARATÓRIOS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO PROBATÓRIO PELA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (RHC nº 159.893-AgR/DF, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 29/03/2019, p. 21/06/2019; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. DELITO TIPIFICADO NO ART. 231, DO CÓDIGO PENAL. PEDIDO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA POR ATIPICIDADE DE CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE DE SE REVOLVER CONTEXTO FÁTICO PROBATÓRIO EM SEDE DESTA IMPETRAÇÃO COM O FITO DE SE DIFERENCIAREM POSSÍVEIS ATOS PREPARATÓRIOS IMPUNÍVEIS DAQUELES QUE JÁ FAZEM PARTE DO ITER CRIMINIS. INVIABILIDADE DO MEIO PROCESSUAL ELEITO, UMA VEZ QUE, PARA O CASO DE TRÂNSITO EM JULGADO, RESERVA-SE A REVISÃO CRIMINAL. À AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE, NÃO PODE O HABEAS CORPUS SER SUCEDÂNEO DAQUELA, DESFAZENDO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. I - A análise da natureza dos atos praticados pelos pacientes a fim de classificá-los não como parte do iter criminis, mas atípicos e meramente preparatórios, é questão que exige revolvimento de análise fático probatória inviável na via do habeas corpus. II - É pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que não pode a impetração de writ ser sucedânea de revisão criminal, à ausência de ilegalidade flagrante em condenação com trânsito em julgado, respeitando-se o devido processo legal. III - Ordem denegada.”



    (HC nº 97.112/GO, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, j. 16/03/2010, p. 09/04.2010; grifos nossos).



    21. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena pela tentativa, da leitura do acórdão formalizado no julgamento da apelação, constata-se que o Tribunal de origem, ao justificar a fração de 1/2 da diminuição, realçou o iter criminis percorrido pelo agente:



    “Em seguida, diante da causa de diminuição da tentativa, observado o iter criminis percorrido – réu surpreendido após escalada, já no interior da residência da vítima, mas sem que tivesse conseguido subtrair bens do local – procede-se a diminuição das penas em 1/2, definindo-se a condenação em 02 anos, 01 mês e 18 dias de reclusão e 10 dias-multa” (e-doc. 2, p. 13).



    22. Ao confirmar o entendimento, o Ministro Relator no Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Como se vê, as instâncias ordinárias concluíram fundamentadamente pela redução em 1/2, em face do iter criminis descrito, ‘já que o réu foi interceptado no interior da residência da vítima, após escalar o muro para alcançar seu interior’.



    Portanto, é certo que ‘a inversão do julgado, de forma a verificar se deve ser aplicada a fração máxima do redutor pela tentativa, implicaria profunda análise do arcabouço fático-probatório, o que é defeso na via estreita do habeas corpus’. (HC 456.927/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/03/2019, DJe 28/03/2019).” (e-doc. 4, p. 7)



    23. Os fundamentos são válidos, estando em consonância com o entendimento do Supremo, no sentido de que a “quantificação da causa de diminuição de pena relativa à tentativa (art. 14, II, CP) há de ser realizada conforme o iter criminis percorrido pelo agente: a redução será inversamente proporcional à maior proximidade do resultado almejado”. (HC nº 118.203/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 15/10/2013, p. 12/11/2013). Também, nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE HOMICÍDIO TENTADO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à tentativa (art. 14, II, CP), esta Suprema Corte entende que a fração de redução da pena d