Tribunal: STF
Processo: RE 1407313
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (Vol. 9, fl. 3):



    “EMENTA: REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. ICMS. RETENÇÃO DO PERCENTUAL PERTENCENTE AO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE DEVIDO PROCESSO LEGAL, DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. REGIME DE PRECATÓRIOS. INAPLICABILIDADE. LEGALIDADE DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. POSTERGAÇÃO À FASE DE LIQUIDAÇÃO. SENTENÇA ILÍQUIDA MANTIDA. 



    1. A Constituição Federal veda expressamente a retenção de recursos destinados ao repasse das receitas tributárias, sendo permitido, excepcionalmente, reter recursos decorrentes da repartição das receitas tributárias, nos casos em que o Estado tenha algum crédito junto ao ente federativo que irá receber a verba (CF, art. 160, parágrafo único, inciso I). 



    2. Todavia, a exceção constitucional que autoriza a aludida retenção de verbas deve ser precedida do devido processo legal, com observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, sob pena de tornar tal ato abusivo e ilegal, já que contrário ao art. 5º, LV, da Constituição Federal. 



    3. A retenção dos valores operada pelo Estado de Goiás, da forma como ocorreu, violou a expectativa arrecadatória do Município autor, ao passo que, condicionar seu recebimento a expedição de precatório constitui imposição conflitante com a regra constitucional, que estabelece o creditamento como a forma do repasse. 



    4. A sentença proferida nos autos é ilíquida e eventual necessidade de realização de prova pericial, para esclarecer os valores devidos, poderá ser avaliada na fase de liquidação. 



    5. Pertinente aos consectários legais, impositiva a sua manutenção, a par de que definidos à luz da legalidade e alinhados ao entendimento desta Corte de Justiça sobre a matéria. 



    6. A verba honorária deve ser fixada após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, §§ 3º, 4º, II, e 11, do Código de Processo Civil. 



    7. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E DESPROVIDAS”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE GOIÁS (Vol. 11), foram rejeitados (Vol. 13, fl. 12).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 15), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE GOIÁS alega, em síntese, que o acórdão recorrido, ao manter sentença que lhe condenou a anular o Ofício n. 868/2014, pertinente à retenção dos valores relativos a parcela de ICMS devida ao autor Município de ITUMBIARA, bem como para determinar a liberação de sua quota parte, apurada em liquidação futura (Vol. 15, fl. 3), violou o art. 160, parágrafo único, da Constituição Federal, bem como contrariou a própria a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu que para a implementação do direito de compensar o crédito entre os entes federados, mediante retenção do valor nos repasses, não é necessária a prévia constituição do crédito tributário (Vol. 15, fl. 6).



    Afirma que, diversamente do apontado pelo Tribunal de origem, é desnecessária a prévia constituição do crédito tributário via instauração de Processo Administrativo, para fins de retensão/compensação de créditos devidos em razão do repasse a maior da cota parte devida aos Municípios (Vol. 15, fl. 9).



    Sustenta que o crédito em debate, objeto da compensação por ocasião dos repasses das receitas tributárias, foi apurado mediante auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Parecer Prévio das Contas do Governador do Estado. Assim, entende que não há que se falar, outrossim, que houve apuração unilateral, pois em verdade, o ato administrativo questionado, foi realizado mediante o cumprimento das determinações exaradas pelo Tribunal de Contas do Estado (Vol. 15, fl. 11).



    Aduz ser inviável que a cada ação de repetição de indébito julgada procedente (o que, consequentemente, resultou num repasse de receita a maior no passado) o Estado de Goiás tenha que cientificar o município para discutir a questão antes de proceder à retenção do repasse feito a maior (Vol. 15, fl. 12).



    Por derradeiro, requer o provimento do presente recurso a fim de reconhecer a desnecessidade da prévia instauração de processo administrativo para constituição de crédito tributária, e consequentemente a possibilidade da retenção do crédito apurada nos termos do parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal de 1988, reformando integralmente o acórdão recorrido para rejeitar a pretensão da parte contrária, invertendo-se ainda o ônus sucumbencial (Vol. 15, fls. 14-15).



    Sem contrarrazões (Vol. 16, fl. 6).



    Na sequência, em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem admitiu o RE (Vol. 17).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais do Recurso Extraordinário, prequestionada a matéria e demonstrada sua repercussão geral, passo à análise do mérito.



    Cuida-se de Ação Ordinária proposta pelo MUNICÍPIO DE ITUMBIARA/GO em face do ESTADO DE GOIÁS, na qual requer o repasse do ICMS de forma imediata e NÃO SUJEITO AO REGIME DE PRECATÓRIOS no valor de R$ 1.084.574,25 (um milhão oitenta e quatro mil, quinhentos e setenta e quatro reais e vinte cinco centavos), referente à retenção ilegal da parcela em 06/01/2015 (Vol. 2, fls. 10-11).



    Na inicial, alega a parte autora que em Dezembro de 2014, o Estado de Goiás, tendo por base um parecer do Tribunal de Contas e sem o devido processo legal, solicitou ao Gerente Geral da Agência Governo, por meio do Ofício n.º 868/2014, a “retenção” da quantia de R$ 29.742.124,00 (vinte e nove milhões, setecentos e quarenta e dois mil e cento e vinte e quatro reais) da conta de ICMS dos municípios, e em 06 de Janeiro de 2015 a CEF deixou de repassar ao Autor a quantia de R$ 1.084.574,25 (um milhão oitenta e quatro mil, quinhentos e setenta e quatro reais e vinte cinco centavos), previsto na Resolução Coíndice n.º 113/2013 (Vol. 2, fl. 2). No ponto, afirma que a determinação contida no referido ofício é arbitrária, uma vez que não lhe fora oportunizado o contraditório e a ampla defesa.



    A sentença julgou procedente o pedido para anular o Ofício n. 868/2014, pertinente a retenção dos valores relativos a parcela de ICMS devida ao autor Município de ITUMBIARA, bem como para determinar a liberação de sua quota parte, apurada em liquidação futura (Vol. 5, fl. 8).



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça de Goiás negou provimento à Apelação interposta pelo ESTADO, mantendo inalterada a sentença. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 9, fl. 5):



    “Colhe-se dos autos que a aludida demanda foi ajuizada visando, em suma, a condenação do Estado de Goiás ao repasse em favor do ente munícipe, do valor de R$ 1.084.574,25 (um milhão e oitenta quatro mil quinhentos e setenta e quatro reais e vinte e cinco centavos), de forma atualizada, em razão de aduzida retenção ilegal de parcela decorrente da repartição de receitas tributárias, referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), sob o principal fundamento de inobservância do devido processo legal (evento nº 01).



    [...]



    A discussão em testilha não diz respeito à possibilidade de retenção, por parte do Estado de Goiás, dos recursos decorrentes da repartição das receitas tributárias (ICMS), mas tão somente à forma como foi realizada a apuração unilateral dos supostos débitos e a consequente retenção sem observar o devido processo legal.



    Sob esse enfoque, pertinente transcrever os artigos 158 e 160 da CF/88, que tratam sobre a repartição das receitas tributárias arrecadadas: 



    [...]



    Em análise aos citados artigos, observo que o art. 160 da CF estabelece a possibilidade de os Estados condicionarem a disponibilização da receita à satisfação dos seus créditos e ao cumprimento dos limites mínimos de aplicação dos recursos em ações e serviços públicos de saúde. 



    Dessa forma, o texto constitucional autoriza os Estados a condicionarem a entrega dos recursos que cabem aos Municípios à quitação de seus créditos, o que, em contrapartida, não os autoriza a fazer a devida retenção sem observar o devido processo legal. 



    In casu, o Município recorrido não foi notificado acerca do procedimento de retenção, para que, então, pudesse apresentar defesa. Pelo contrário, teria sido pego de surpresa. 



    Assim, constata-se a inobservância aos direitos e garantias fundamentais (artigo 5º, inciso LV, da CR/88) e, de consequência, o ato praticado pelo ente estadual deve ser afastado, vez que desprovido de legalidade.



    Registre-se que o comportamento do Estado de Goiás de reter os repasses fundamentado apenas em auditoria do TCE, sem a participação do Município envolvido, afrontou princípios basilares do nosso ordenamento jurídico, notadamente os do contraditório e da ampla defesa.



    [...]



    A retenção dos valores operada pelo Estado de Goiás, da forma como ocorreu, violou a expectativa arrecadatória do Município/autor, ao passo que, condicionar seu recebimento a expedição de precatório constitui imposição conflitante com a regra constitucional, que estabelece o creditamento como a forma do repasse. 



    Registre-se, ademais, que os repasses da cota-parte do ICMS (25%) não são despesas comuns do Estado de Goiás; trata-se de obrigação de fazer de natureza constitucional, distinta de condenações judiciais que trata o artigo 100 da CR/88”



    Assiste razão ao recorrente.



    Da análise dos autos, tem-se que, em 6/1/2015, em conformidade com o Ofício 868/2014, foi determinado o bloqueio do valor de R$ 29.742.124,00 no repasse da parcela do ICMS pertencente aos municípios goianos, sob o fundamento de que, no ano de 2012, foi efetivado em valor maior que o devido. 



    O Tribunal de origem acolheu a pretensão do Município de Itumbiara, sustentando que o referido bloqueio, na forma como ocorreu, violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi instaurado, previamente, procedimento administrativo oportunizando a defesa do ente municipal.



    Ocorre que a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios prescinde da abertura de procedimento administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa.



    Desse modo, verificando o Tribunal de Contas Estadual que houve repasse a maior, o Estado tem a obrigação de recuperar esse valor, considerando-se presumidamente correta a quantia apurada pela Corte de Contas, nada impedindo, todavia, que o Município discuta, pela via administrativa ou judicial, a correção do cálculo. 



    Em caso análogo, em que também se discutia o ajuste (compensação) posterior de repasse feito a maior pela União aos Estados referente ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento da Ação Civil Originária 3005, de minha relatoria, com trânsito em julgado em 7/6/2019, decidiu acerca da desnecessidade de abertura de procedimento administrativo para a recuperação de valor transferido a maior. Para melhor compreensão da matéria, citem-se os seguintes excertos do voto por mim prolatado nos autos da referida ACO:



    “[...] 



    O exame da pretensão do autor passa pela aferição da regularidade do ajuste de contas, pela via da compensação, das receitas recebidas pelo Estado da Paraíba relacionadas à FUNDEB – 2016. Mais precisamente, o autor se insurge contra o determinado na portaria MEC 565/2017, pela qual se procedeu a ajuste de contas com a consequente necessidade de restituição, pelo ente federado estadual, da quantia de R$ 35.187.561,03, recebido a maior da União a título de complementação para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB) no ano de 2016.



    […]



    A Lei 11.494/2007, que regulamentou o FUNDEB, prevê no parágrafo 2º do artigo 6º a forma de compensação dos valores repassados, nos seguintes termos:



    “Art. 6º. A complementação da União será de, no mínimo, 10% (dez por cento) do total dos recursos a que se refere o inciso II do caput do art. 60 do ADCT.



    §1º. A complementação da União observará o cronograma da programação financeira do Tesouro Nacional e contemplará pagamentos mensais de, no mínimo, 5% (cinco por cento) da complementação anual, a serem realizados até o último dia útil de cada mês, assegurados os repasses de, no mínimo, 45% (quarenta e cinco por cento) até 31 de julho, de 85% (oitenta e cinco por cento) até 31 de dezembro de cada ano, e de 100% (cem por cento) até 31 de janeiro do exercício imediatamente subseqüente.



    §2º. A complementação da União a maior ou a menor em função da diferença entre a receita utilizada para o cálculo e a receita realizada do exercício de referência será ajustada no 1º (primeiro) quadrimestre do exercício imediatamente subseqüente e debitada ou creditada à conta específica dos Fundos, conforme o caso.



    §3º. O não-cumprimento do disposto no caput deste artigo importará em crime de responsabilidade da autoridade competente.” (grifo nosso)



    Assim, é possível concluir que é da própria sistemática do FUNDEB, nos termos da lei de regência, a efetivação de ajustes de contas, em relação aos repasses da complementação da União, tendo em conta que os correspondentes cálculos são inicialmente fundados em estimativas, cuja veracidade, em função de valores efetivamente arrecadados no exercício, deve ser conferida, podendo ensejar créditos ou débitos equilibradores.



    Logo, se o Ente percebeu valores a maior, o ajuste deve ser feito a crédito de outros Entes que tenham percebido repasses a menor. A efetivação do estorno determinado pela União é, assim, medida necessária para que outros entes federativos não sofram prejuízo, já que o valor da complementação da União não pode ser aumentado, a teor das regras inscritas no art. 31, § 7º, da Lei 11.494/2007 e no art. 19 do Decreto 6.253/2007.



    […]



     Os ajustes promovidos pela portaria fundam-se na obrigação que tem a União em recuperar os valores por ela repassados a maior, quando das complementações ao FUNDEF, e são presumidamente corretos.



    Ou seja, a União tem a prerrogativa de realizar o ajuste da complementação a seu cargo efetivada, para mais ou para menos, em função da diferença entre a receita utilizada para o cálculo e a receita realizada no exercício de referência, não sendo, por conseguinte, necessária a abertura de prévio processo administrativo, visto que possui previsão legal e é inerente ao procedimento de repasse de valores com bases estimadas.



    Isso não significa, por outro lado, que o ente estadual não possa discutir algum equívoco perpetrado no momento do ajuste, para o que tem as vias administrativa e jurisdicional à sua disposição, devendo, se o caso, provocá-las. O que não se pode admitir é que o autor queira simplesmente isentar-se de devolver, via compensação expressamente prevista em lei, o que foi percebido a maior, alegando, de forma genérica, a necessidade de abertura de processo administrativo para tanto. Neste caso, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa não aproveitam ao ente federado estadual. 



    O acórdão encontra-se assim ementado:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO EM AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. FUNDEB. COMPLEMENTAÇÃO FEDERAL. RECEBIMENTO A MAIOR. AJUSTE DE CONTAS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI 11.494/2007. PARCELAMENTO DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ACO 3005 AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe. 17/05/2019).



    Na mesma linha, veja-se precedente monocrático da lavra da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na ACO 2030, DJe de 6/3/2020, já transitado em julgado. 



    Em situação idêntica à destes autos, o ilustre Ministro GILMAR MENDES, em recente decisão monocrática proferida no RE 1.378.345, DJe de 3/5/2022, entendeu ser desnecessária a prévia constituição do crédito tributário para a União proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM). Eis o inteiro teor da referida decisão:



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. OFÍCIO N.º 868/2014-GSF. COMPENSAÇÃO DE VALORES REPASSADOS A MAIOR NO EXERCÍCIO DE 2012. ARTIGO 160, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDISPENSABILIDADE DE PRÉVIA FORMAÇÃO DO CRÉDITO. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. LIBERAÇÃO DIRETA DOS VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSOS DESPROVIDOS (…)”. (eDOC 10, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 160, parágrafo único, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, a parte alega que esta Corte já reconheceu que para a implementação do direito de compensar o crédito entre os entes federados, mediante retenção do valor nos repasses, não é necessária a prévia constituição do crédito tributário.



    Argumenta-se que, na hipótese, o crédito em debate, objeto da compensação por ocasião dos repasses das receitas tributárias, foi apurado mediante auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Parecer Prévio das Contas do Governador do Estado.



    Sustenta-se que não há que se falar em retenção indevida do valor apurado, em razão da suposta ausência de processo administrativo, uma vez que é líquido, certo e exigível, e se deu mediante procedimento legítimo.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que a decisão impugnada diverge do entendimento desta Corte, consolidado no sentido de não ser necessária a prévia constituição do crédito tributário para a União proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM).



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PRECEDENTES. A ausência de recolhimento da contribuição para o Pasep por parte dos Municípios e do Distrito Federal autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição Federal, a reter cotas do Fundo de Participação devidas em favor dos referidos entes federados. Nos termos da jurisprudência da Corte, a prévia constituição do crédito tributário não é requisito para proceder ao bloqueio dos repasses. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE-AgR 406.557, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.11.2014, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PASEP. NÃO RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO, POR PARTE DA UNIÃO, DE REPASSES DEVIDOS AOS ESTADOS, AOS MUNICÍPIOS E AO DISTRITO FEDERAL. PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário da União como requisito para bloquear os repasses devidos aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, na forma do art. 160 da Constituição Federal. 2. Agravo regimental desprovido”. (RE-AgR 509.984, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 30.3.2012, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. POSSIBILIDADE. ART. 160, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA CF. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I – A ausência de recolhimento da contribuição para o PASEP pelos Estados, Distrito Federal e Municípios autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição, a reter cotas do Fundo de Participação daqueles entes federados até que eles comprovem a quitação do débito. Precedentes. II – Desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário da União como requisito para bloquear os repasses devidos aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, na forma do art. 160 da CF. Precedentes. III – Agravo regimental improvido”.(RE-AgR 589.105, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 7.12.2011. grifei). 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido, no sentido de ser desnecessária a prévia constituição do crédito tributário do Estado de Goiás como requisito para proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios. 



    Invertidos os ônus de sucumbência”. 



    No mesmo sentido, cite-se, ainda, o RE 1.393.505, de minha relatoria, DJe de 22/8/2022.



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus de sucumbência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de outubro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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