Tribunal: STF
Processo: RHC 214137
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, deduzido por Alessandro Rodrigues de Andrade e Luciana Vicente da Silva contra acórdão da Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 708.107/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



    Depreende-se dos autos que aos recorrentes foi imposta sanção, quanto a Alessandro, de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 777 dias-multa, em regime fechado, e, quanto a Luciana, em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, em regime aberto, pelo crime de tráfico de drogas.



    Sustenta a defesa que ambos os recorrentes deveriam de ter a pena base revista, considerado que o “binômio natureza/quantidade deve ser analisado necessariamente em conjunto.”



    Nesse sentido, aduz que foi levado em “consideração apenas a variedade de drogas apreendidas, mesmo considerando que a quantidade de drogas é normal e a natureza é comum”.



    Argumenta que a recorrente Luciana teria direito a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois 



    “as instâncias ordinárias consideraram a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas para afastar a substituição da pena, sem que houvesse fundamentação particularizada que demonstre que tal medida é inviável.”



    Por fim, refere que, 



    “caso seja realizada a readequação da pena base e da pena intermediária de Alessandro, o quantum da reprimenda será inferior a 8 anos, ou seja, será permitida a fixação do regime inicial semiaberto.”



     Requer, liminarmente, a suspensão da execução da pena privativa de liberdade imposta aos recorrentes.



    No mérito, busca 



    “declarar a nulidade da dosimetria realizada para: (i) redimensionar da pena-base, para ambos os pacientes; (ii) substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito para a Paciente Luciana; e (iii) fixar o regime semiaberto para o Paciente Alessandro.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do aresto impugnado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESSUPOSTO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 



    2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal, com fundamento na natureza dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa - 26,12g de cocaína e 17,67g de crack, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 



    3. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade da agravante por restritivas de direitos, diante da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP). 



    4. Agravo regimental não provido.”



    O acórdão proferido pela Quinta Turma não evidencia flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Pelo contrário, a decisão proferida por aquele Superior Tribunal mostra-se devidamente fundamentada, estando justificado o convencimento formado. 



    Com efeito, quanto à exasperação da pena, assim decidiu o STJ, conforme trechos do voto do Relator naquela Corte:



    “(...) 



    Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos - 46 eppendorfs de cocaína (58g) e 35 porções de maconha (31g) - e os maus antecedentes para elevar a sanção inicial do delito de tráfico de drogas do paciente Alessandro em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal e apenas os vetores do art. 42 da Lei de Drogas para elevar a da paciente Luciana em 10 meses acima do mínimo legal. Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.” 



    Assim, cumpre ressaltar que se observou o disposto nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, ou seja, considerando-se como circunstância desfavorável a natureza e diversidade dos entorpecentes apreendidos. Logo, viável a exasperação da pena base.



    Nesse contexto, a decisão emanada do STJ não destoa da jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a diversidade e natureza de drogas apreendidas, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 



    Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta aos recorrentes foi alicerçada na indicação de circunstância judicial desfavorável pela instância ordinária, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21).



    Quanto à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos da recorrente Luciana, não merece prosperar a irresignação, valendo referir, no ponto, trecho do voto condutor quanto decidido:



    “Por fim, melhor sorte não socorre à paciente Luciana em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia e espécie das drogas apreendidas.” (Grifos nossos)



    Com efeito, esse entendimento não destoa do magistério da jurisprudência deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, por exemplo: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 



    1. A conclusão sobre a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido (cento e doze porções de cocaína) conduziu à fixação do regime inicial fechado para o Paciente e à não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em harmonia com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. 



    2. Ordem denegada.” (HC nº 131.361/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 1º/2/16).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE ATENUAÇÃO DA PENA. PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que se deve basear. 2. Idônea a exasperação da pena-base com fundamento na natureza das substâncias traficadas, consoante preconiza o art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c art. 59 do Código Penal. 3. A avaliação do quantum de atenuação da pena, à míngua de previsão legislativa dos parâmetros a serem considerados, sujeita-se ao livre convencimento motivado do julgador, observado o limite máximo de redução, as circunstâncias do caso e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 4. A minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em patamar inferior ao máximo permitido encontrou respaldo em fundamentação jurídica adequada, com base na quantidade da droga apreendida com o recorrente (2.360g de cocaína e 1.895g de maconha). 5. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59) declinadas na primeira etapa da dosimetria. No crime de tráfico de drogas, devem ser levadas em consideração, ainda, a quantidade e a qualidade das drogas apreendidas, como critério legal adicional na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, conforme intelecção do art. 42 da Lei 11.343/2006. 6. Não é viável proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois, embora preenchido o requisito objetivo previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal (pena não superior a 4 anos), as instâncias ordinárias concluíram que a conversão da pena não se revela adequada ao caso, ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza da droga apreendida). Precedentes. 7. Recurso a que se nega provimento. (RHC nº 129.951/PR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 8/10/15).



    Por fim, inalterada a pena do recorrente Alessandro, não há que se falar em modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente