Tribunal: STF
Processo: ARE 1357453
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão em que se inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO EXECUÇÃO FISCAL EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA ICMS INCLUSÃO DO PIS E DO COFINS NA BASE DE CÁLCULO POSSIBILIDADE. A agravante se insurge contra a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS Decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade exarada em observância ao entendimento do C. STJ e deste E. Tribunal de Justiça. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação. Verifica-se, ademais, que a questão posta nos presentes autos é diversa do precedente mencionado pela agravante, cujo acórdão paradigma (RE 574.706/PR Tema 69) “se centra na possibilidade jurídica de se incluir o valor do ICMS, imposto gerado na circulação de mercadoria ou na prestação de serviço, na definição de faturamento para definição de base de cálculo do PIS e da COFINS”, e não o contrário, com julgamento definitivo concluindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Decisão mantida. Agravo de instrumento não provido.”



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos arts. 155, II e 191, I, “a”, da Constituição Federal.



    Alega-se que “o próprio Pleno do Colendo Supremo Tribunal Federal, apreciando o tema 69 da repercussão geral, deu provimento ao RE 574706/PR para fixar a tese: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência de PIS e da COFINS.””



    Argumenta ainda que “o precedente determinou a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, tendo em vista não incorporar o patrimônio do contribuinte, ou seja, não representa receita ou faturamento, apenas ingressa o caixa e posteriormente é repassado ao fisco estadual. (...) Por isso, deve ser aplicada a tese firmada por analogia ao caso concreto, tendo em vista que o PIS e COFINS também não compõe o patrimônio da Recorrente, apenas ingressa o caixa e posteriormente é repassado em sua integralidade ao Ente Federal, não se confundindo com o real valor da operação.” 



    Decido.



    Irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, após detida análise dos autos, observo que a matéria, do modo como é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma (tema 69).



    Ademais, colhe-se do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “(...)



    Considerando-se o entendimento acima elucidado, tenho que as razões que motivaram a rejeição da exceção de pré-executividade permanecem inalteradas. 



    Confira-se, a propósito, o teor da decisão proferida, destacando-se nela fragmentos da fundamentação utilizada para rechaçar os pontos abordados no presente recurso:



    “Não há qualquer qualquer ilegalidade e ou inconstitucionalidade na aventada inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS. 



    Nos termos do art. 155, §2º, inciso XII, alínea i, da Constituição Federal, que disciplina o ICMS, cabe à lei complementar fixar a sua base de cálculo, 'de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço'. 



    Sobreveio, então, a Lei Complementar n° 87/96, estabelecendo que, nas operações relativas à circulação de mercadorias, a base de cálculo do imposto é o valor da operação (art. 13, inciso I). 



    Dispôs, ainda, que o montante do próprio imposto integra a sua base de cálculo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle (art. 13, §1º, inciso I); assim como compõem a base de cálculo os valores correspondentes a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição e frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado (art. 13, §1º, inciso II, alíneas a e b). 



    No mesmo sentido é a redação dos arts. 24 e 33 da Lei Estadual n° 6.374/89 e dos arts. 37 e 49 do Decreto-Lei n° 45.490/00, que regulamentam o imposto em âmbito estadual. (...)"



    Com efeito, o C. STJ firmou entendimento no sentido da ausência de ilegalidade na suposta inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Considerou que se trata de mero repasse econômico e não jurídico, de modo que o destaque na nota fiscal é facultativo e tem caráter meramente informativo: 



    (...)



    Feitas tais considerações, deve ser mantida a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada e determinou o prosseguimento da execução, por seus próprios fundamentos, pois em consonância com os preceitos legais aplicáveis à espécie e que harmoniza perfeitamente com o entendimento abalizado pela melhor doutrina e pela jurisprudência dos Tribunais Superiores. “



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional (Lei Complementar nº 87/96, Lei Estadual nº 6.374/89 e Decreto-Lei nº 45.490/00) constante dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa.



    Nesse mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.322.745/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 7/5/21; ARE nº 1.053.237/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/9/17; e ARE nº 1.311.192/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/8/21; ARE nº 1.361.926/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/2/22.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente