Tribunal: STF
Processo: RHC 221490
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas, porte ilegal de arma de fogo com numeração suprimida e corrupção ativa. Nulidade. Supressão de instâncias. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base. Exasperação. Natureza e quantidade da droga. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra decisão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que, ao julgar o HC 737.140, proferiu acórdão assim ementado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CORRUPÇÃO ATIVA. ABORDAGEM POLICIAL NULIDADE. TEMA NÃO APRECIADO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES E MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. REGIME FECHADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A tese de nulidade decorrente da abordagem policial não foi objeto de exame nas instâncias ordinárias. Logo, o enfrentamento de tal questão diretamente por esta Corte de Justiça acarretaria indevida supressão de instância. 



    2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 



    3. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1 ano e 8 meses de reclusão acima do mínimo legal, com fundamento na quantidade dos entorpecentes apreendidos - 12.407,85g de maconha -, bem como nos maus antecedentes do paciente, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 



    4. Fixada a pena em 14 anos e 7 meses de reclusão e verificada a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, além da reincidência do réu, se revela escorreita a fixação do regime fechado para o cumprimento inicial da pena reclusiva, nos termos dos arts. 33, § 2º, "a", e § 3º do Código Penal. 



    5. Agravo regimental não provido.



    2. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:



          (i) “a míngua de elementos concretos que justificassem a abordagem policial, necessário se faz o reconhecimento da cristalina nulidade ocorrida no presente caso, invalidando as provas oriundas daquele ato, absolvendo o acusado”;



          (ii) “considerando que a pena base atinente ao tráfico de drogas foi fixada em 1/3 acima do mínimo legal, de forma desproporcional, requeiro seja a mesma estabelecida no mínimo legal, ou caso não seja esse o entendimento de Vossa Excelência, requeiro seja aplicado o aumento em fração mínima de 1/6”;



          (iii) “a fixação do regime de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, §2° e 3°, do Código Penal. No caso, dado o quantum da pena e a primariedade do paciente, impõe-se a fixação do regime semiaberto para expiação da reprimenda”.



    3. Decido.



    4. O recurso não merece ser provido.



    5. A discussão acerca da tese de nulidade decorrente da abordagem policial não foi apreciada pelas instâncias antecedentes (TJ/SP e STJ), o que impede a análise pelo Supremo Tribunal Federal (STF), sob pena de indevida dupla supressão e instâncias.



    6. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que, “não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017” (HC 207.923, Rel. Min. Gilmar Mendes).



    7. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. De modo que a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    8. A jurisprudência do STF é no sentido de que “[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda nessa linha, veja-se o HC 176.420-AgR, Relª. MInª. Rosa Weber, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.



    2. Na esteira da orientação jurisprudencial por esta Suprema Corte, a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019).



    3. Para concluir em sentido diverso quanto à proporcionalidade da dosimetria da pena-base e à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    4. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.



    5. Agravo regimental conhecido e não provido.



    9. Ainda: “o regime inicial fixado pelo juízo a quo, ainda que mais rigoroso do que o cominado em lei com base no quantum da pena, revela-se viável diante das particularidades do caso concreto, máxime diante da valoração negativa de circunstância judicial e do reconhecimento da reincidência. Precedentes: HC 158.659-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 16/11/2018; HC 158.667-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 30/10/2018; HC 127.010-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 16/9/2016” (HC 176.943-AgR, Rel. Min. Luiz Fux).



    10. As instâncias antecedentes não divergiram dessas orientações. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    O agravante não trouxe qualquer argumento novo para infirmar a conclusão obtida na decisão impugnada, razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos: 



    "De início, observa-se que a tese de nulidade decorrente da abordagem policial deixou de ser objeto de exame pelo Tribunal de origem, o que impede o conhecimento do tema diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância (AgRg no HC 345.592/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/05/2017, DJe 11/05/2017; HC 279.802/ES, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2014, DJe 05/05/2014.) 



    Ademais, o juiz sentenciante fixou a dosimetria da pena pelo delito de tráfico sob os seguintes fundamentos: [...] 



    A Corte de origem manteve o aumento da pena-base nos seguintes termos: 



    [...] 



    Como se verifica, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram os maus antecedentes (processo 0012150-64.2010.8.26.0292 folhas 63 e 70) e a quantidade de drogas apreendidas - 12.407,85g de maconha - para elevar a pena-base do delito de tráfico de drogas em 1 ano e 8 meses de reclusão acima do mínimo legal. Tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 



    Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento: 



    [...] 



    O regime prisional também não merece alteração. 



    Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenado por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. 



    No caso, a reincidência do paciente torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP. A propósito: 



    [...] 



    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus." (e-STJ, fls. 64-69) 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.



    [...].



    11. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 20 de outubro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator