Tribunal: STF
Processo: RE 1365108
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    “Apelação – Tributário – Execução Fiscal – IPTU – Município de São Paulo – Exercício de 2016 – Sentença que acolheu exceção de pré-executividade e afastou a cobrança de IPTU – Pretensão à reforma – Descabimento – Excipiente que firmou contrato de concessão patrocinada com o Estado de São Paulo para operação da Linha 6 – Laranja do Metrô paulista – Desapropriações que, como regra, são feitas pela própria concessionária, a quem é expedida a carta de adjudicação ao fim do processo – Inteligência do art. 3º do Decreto-lei 3.365/41 e dos artigos 29, VIII e 31, VI da Lei 8.987/1995 – Assim, seja com o vínculo possessório, iniciado com a imissão na posse, seja com o vínculo de propriedade, a empresa seria, a princípio, sujeito passivo do IPTU – Caso, no entanto, dotado de particularidades – Contrato regido pela Lei 11.097/2006 (Lei das Parcerias Público-Privadas), que em seu art. 6º, § 2º, autoriza o aporte de recursos públicos para aquisição, pelo parceiro privado, de bens reversíveis – Desapropriações que são custeadas inteiramente pelo Poder Público, mediante cronograma de liberação de recursos, prestação de contas e supervisão próxima do poder concedente – Reversibilidade dos bens que ocorre logo após a aquisição, e não apenas ao fim do contrato – Vínculo contratual que se assemelha a um mandato, de forma que, em nenhum momento, há posse com animus domini da concessionária – Precedentes desta C. Câmara envolvendo as mesmas partes – Distinguishing quanto aos Temas 385 e 437 do STF – Nos referidos julgamentos, o bem público havia sido desafetado de sua finalidade pública, sendo utilizado para fins privados pela concessionária – Diversamente, no presente caso, os imóveis desapropriados para a construção de linhas do metrô continuam destinados a finalidades públicas – Critério da destinação que é bem explicado pelo STF na Reclamação nº 32.717/SP, caso que se assemelha ao presente feito – Ausência de desequilíbrio concorrencial – Cobrança que deve ser afastada – Sentença mantida – Recurso desprovido” (pág. 2 do documento eletrônico 15).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustenta-se violação dos arts. 150, VI, a, §§ 2º, 3º e 4º; e 173, § 2°, da mesma Carta, sob o argumento de que a concessionária de serviço público de natureza privada não pode ser equiparada às sociedades de economia mista e empresas públicas para efeito de imunidade tributária.



    Alega-se que



    “[...] a maioria das linhas do Metrô atualmente é operada e administrada pela própria Companhia do Metropolitano de São Paulo, que, de acordo com o Relatório da Administração de 2016, disponível no próprio site do Metrô, é uma sociedade anônima com capital fechado, que se rege pela Lei Federal n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, Lei das Sociedades por Ações. Ou seja, trata-se claramente de uma atividade econômica.



    Como argumentação, por ser o Metrô uma empresa estatal, poder-se-ia questionar se ele exerce atividade econômica. Entretanto, quanto à Concessionária, não há dúvida alguma. Segundo dados retirados do site da Concessionária Move São Paulo, a Concessionária é um consórcio formado pelas empresas FIP – Eco Realty Fundo de Investimentos e Participações, Odebrecht TransPort, Queiroz Galvão e UTC Engenharia, todas empresas privadas com claro objetivo de obter lucro deste empreendimento.



    […]



    Demais disso, é inegável que a posse exercida pela concessionária sobre o imóvel cedido pelo Estado a torna contribuinte do IPTU” (págs. 8-9 do documento eletrônico 18).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de provimento ao recurso.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    O Tribunal de origem, consideradas as peculiaridades do caso concreto e com amparo nas provas dos autos e nas normas infraconstitucionais pertinentes, assim dirimiu a controvérsia em análise:



    “A autora, após vencer certame licitatório, firmou Contrato de Concessão Patrocinada com o Estado de São Paulo para implantação e operação da Linha 6 - Laranja do Metrô de São Paulo, cuja íntegra foi copiada às págs. 110/359.



    Dentro da matriz contratual, destacam-se as seguintes cláusulas, referentes à desapropriação:



    37.1 A CONCESSIONÁRIA será responsável, com obediência à legislação aplicável, pela desapropriação de imóveis privados necessários à implantação e operação da LINHA 6, que se constituirão em bens reversíveis ao PODER CONCEDENTE.



    37.1.2 - Os custos decorrentes da desapropriação serão cobertos por Aporte de Recursos a favor da CONCESSIONÁRIA, nos termos do parágrafo segundo do Artigo 6º da Lei Federal n º 11.079/2004 [...]



    37.4 Os depósitos efetuados na ação judicial de desapropriação, ocupação temporária ou servidão administrativa promovida pela CONCESSIONÁRIA, necessários para obtenção da posse ou domínio sobre a área expropriada, inclusive aqueles determinados pelo juízo, serão custeados pelo PODER CONCEDENTE, na forma de Aporte de Recursos (págs. 275/277).



    Nota-se que, contrariamente à regra geral observada em contratos comuns de concessão, os custos referentes à desapropriação são suportados pelo poder concedente.



    Trata-se de especificidade autorizada pelo art. 6º, § 2º da Lei 11.079/2006:



    Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: [...]



    2º O contrato poderá prever o aporte de recursos em favor do parceiro privado para a realização de obras e aquisição de bens reversíveis, nos termos dos incisos X e XI do caput do art. 18 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, desde que autorizado no edital de licitação, se contratos novos, ou em lei específica, de contratos celebrados até 8 de agosto de 2012.



    Os ‘bens reversíveis’ são aqueles que, ao final do contrato administrativo, passam ao domínio do Poder Público, mediante indenização à concessionária/permissionária. Assim prevê o art. 36 da Lei nº 8.987/1995:



    Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.



    Esse dispositivo trata da situação tradicional quanto aos bens reversíveis: eles devem ser indicados no contrato (art. 18, X e XI da Lei nº 8.987/1995) e estão ligados à concessionária por vínculo de propriedade sujeito a termo (o fim do contrato), momento em que haverá transferência ao ente público, mediante indenização.



    O presente caso, todavia, apresenta uma particularidade quanto a esse ponto, observada na Cláusula 37.13 (pág. 289):



    Cláusula 37.13 A CONCESSIONÁRIA deverá solicitar, em até 30 (trinta) dias, contados da expedição da carta de adjudicação do imóvel que tenha sido desapropriado ou submetido à servidão administrativa, às suas expensas, o registro no Cartório de Registro de Imóveis, em nome do PODER CONCEDENTE.



    Assim, contrariamente ao que usualmente ocorre, aqui há uma ‘reversibilidade instantânea’, em que o bem é transferido ao Poder Público não ao fim do contrato administrativo, mas assim que é adquirido, e sem indenização, já que a aquisição se dá por meio do aporte de recursos públicos.



    Ou seja, a concessionária (a) não arca com quaisquer custos envolvidos na desapropriação e (b) não tem qualquer pretensão de ser proprietária do imóvel, mesmo que apenas durante a prestação do serviço.



    A esses fatos se soma a (c) completa falta de autonomia da concessionária quanto à destinação dada ao bem, conforme se observa da Cláusula 37.10.2 (pág. 283):



    Fica vedado à CONCESSIONÁRIA:



    Usar, gozar e dispor do bem imóvel desapropriado, ocupado temporariamente ou objeto de servidão administrativa, para finalidades diversas às necessárias, à implantação e operação da LINHA 6, com exceção da adoção do procedimento no item 37.11 e seus subitens.



    Esses três elementos são suficientes para se constatar que a posse da concessionária não envolve animus domini¸ modalidade exigida pela jurisprudência para a incidência de IPTU […]” (págs. 5-7 do documento eletrônico 15).



    Aquela Corte ainda julgou inaplicável o entendimento firmado nos Temas 385 e 437 da Repercussão Geral ao caso dos autos, tendo em vista que 



    “[...] a argumentação trazida nos referidos Temas tomava como pressuposto a ocorrência de desafetação do imóvel, ou seja, naqueles casos, o bem havia perdido sua destinação pública, atendendo exclusivamente a fins privados.



    […]



    No caso dos autos, o imóvel sobre o qual recai o tributo é destinado para a construção dos trilhos do metrô, mantendo sua afetação enquanto bem público.



    Não se nega que a concessionária tenha intuito lucrativo, mas a exploração econômica não se dá sobre o imóvel individualmente considerado; o lucro auferido vem da exploração do sistema viário, cuja feição é definida exclusivamente pelo poder concedente.



    Na concessão patrocinada, a remuneração vem tanto de contraprestação direta do Poder Público quanto das tarifas pagas pelo usuário.



    A contraprestação não envolve pagamento pelo uso dos imóveis, já que, como visto, o Estado arca com as desapropriações e demais custos imobiliários.



    Já as tarifas são pagas pela utilização do sistema de transporte como um todo. Elas remuneram o fornecimento do serviço de transporte, e não a utilização dos imóveis em si.



    Similarmente, a empresa não tem poderes para expandir seus lucros por meio da aquisição de imóveis e construção de novas estações. O uso dos bens existentes para fins diversos, como visto, também é vedado.



    A situação poderia ser diferente quanto aos imóveis destinados às estações construídas, já que existe a possibilidade de cessão onerosa de espaços a terceiros para comércio de alimentos e outros produtos em geral, como ocorre usualmente em estações da capital paulista. Mas não é esse o cenário do presente feito.



    Assim, a hipótese do caso se amolda àquela analisada pelo STF na Rcl 32.717/SP, o que afasta a ocorrência do fato gerador do IPTU.



    Na verdade, a situação poderia ser resolvida pela alteração do conceito de posse animus domini para fins tributários, tendo em vista o entendimento do STF.



    No Direito Civil, tal modalidade é associada à posse ad usucapionem, o que é incompatível com bens públicos, que são imprescritíveis.



    Nesse sentido, o animus domini não está ligado à aptidão de o particular se tornar proprietário, mas à possibilidade de exploração do bem para fins privados, auferindo riquezas de bem desafetado às finalidades públicas.



    […]



    Portanto, como os imóveis não estão sendo utilizados para fins privados da concessionária, ela não tem posse animus domini; e, similarmente, não há risco concorrencial com o afastamento da cobrança de IPTU” (págs. 9-12 do documento eletrônico 15).



    Nesse contexto, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame do conjunto fáticio-probatório dos autos e de cláusulas contratuais – o que é vedado pelas Súmulas 279 e 454/STF – e a reinterpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de modo que eventual ofensa à Constituição seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Com esse entendimento, destaco os seguintes julgados desta Corte:



    “Ementa: Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imunidade tributária. Sociedade de economia mista. Requisitos. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.



    1. Inviável, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional, bem como o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).



    2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.252.936-AgR/RS, Rel. Min. Presidente, Tribunal Pleno).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE PREDIAL E TERRITORIAL URBANA - IPTU. TITULARIDADE E DESTINAÇÃO DE IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 494.716-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IPTU. REDE FERROVIÁRIA FEDERAL RFFSA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. PRESTADORA DE SERVIÇOS PÚBLICOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS.



    1. A jurisprudência do STF é firme no sentido de que controvérsia relativa ao preenchimento de requisitos para fazer jus à imunidade tributária cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmula 279 do STF.



    2. As razões recursais estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido e da realidade processual. Súmula 284 do STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 930.409-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 



     



    Publique-se. 



    Brasília, 1° de agosto de 2022. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator