Tribunal: STF
Processo: RHC 219903
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.  CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. PERCENTUAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus nº 737.328/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente foi condenada, em primeira instância, a 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 534 dias-multa, ante o crime do art. 33, caput (tráfico drogas), observadas a minorante do § 4º do art. 33 e a majorante do art. 40, inc. I, ambos dispositivos da Lei nº 11.343, de 2006.



    3. O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento à apelação da defesa. Recurso especial foi inadmitido. O agravo formalizado não obteve êxito, e a condenação transitou em julgado em 08/04/2022.



    4. Inconformada, a defesa impetrou o mencionado HC perante o STJ.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta ilegalidade na dosimetria da pena. Aponta, sem fundamentação idônea, a definição da fração mínima (1/6) da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Afirma considerados dados inerentes à atuação como “mula” do tráfico. Argui violado o art. 93, inc. IX, da Constituição da República.



    6. Postula, em sede liminar, a suspensão do cumprimento da pena até o julgamento final. No mérito, busca seja aplicada a citada minorante no patamar máximo — 2/3.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O título condenatório transitou em julgado em 08/04/2022, tendo sido formalizado este recurso ordinário em habeas corpus apenas em 15/08/2022. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; RHC nº 209.323-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 28/03/2022, p. 19/04/2022; RHC nº 208.086-AgR/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/03/2022, p. 08/03/2022; RHC nº  205.615-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 14/12/2021, p. 16/03/2022).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    9. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. Conforme o teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. 



    12. A norma não prevê parâmetros a serem observados na definição do percentual. Conforme tem assentado o Supremo Tribunal Federal, “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020). Nas palavras do eminente Ministro Marco Aurélio, ”dosimetria da pena envolve, de regra, o justo ou injusto, não cabendo presumir ilegalidade”. 



    13. No caso, o magistrado sentenciante, ao aplicar a redução de pena, no patamar de 1/6, reportou-se à ciência da acusada de que estava a serviço do grupo criminoso organizado para a prática de tráfico internacional de drogas. Confira-se trecho da sentença: 



    “(...) A causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei n° 11343/2006 aplica-se ao caso em tela, uma vez que a ré é primária, de bons antecedentes e não há nos autos elementos que denotem que ela se dedica às atividades criminosas ou integra organização criminosa. Ressalte-se que a simples atuação do agente na condição de "mula" não induz, por si só, ser ele integrante de organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, o que não ocorreu no presente caso. Contudo, a ciência da acusada de estar a serviço do crime organizado no tráfico de drogas internacional constitui fundamento concreto para se fixar o patamar de redução em 1/6, pela incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante da maior reprovabilidade da sua conduta. Nesse sentido: AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 545870 2014.01.68735-0, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:11/10/2018. (...).” (e-doc. 3, p. 26-27; grifos nossos).



    14. A Corte Regional, adotando idêntica visão, teve como correta a dosimetria realizada pelo Juízo de primeira instância: 



    "(...) No caso, tudo indica que o envolvimento da ré com o narcotráfico tenha sido pontual, sendo este o único episódio criminoso por ela perpetrado, de modo que faz jus à minorante, porém no patamar de 1/6 (um sexto), mínimo legal, conforme fixado na sentença, pois sua conduta foi inequivocamente relevante, tendo se disposto a levar a droga oculta nas suas partes íntimas. 



    A gravidade concreta do delito e as suas circunstâncias autorizam a aplicação da minorante em fração abaixo da máxima (AgRg no HC 326.510/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, j. 19.05.2016, DJe 08.06.2016). (...)" (e-doc. 4, p. 11; grifos nossos).



    15. A fundamentação lançada pelas instâncias ordinárias é válida, estando em conformidade com a jurisprudência desta Corte:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Tráfico internacional de entorpecentes. Condenação. 3. Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em seu patamar máximo (2/3). 4. Ordem denegada. Manutenção do patamar aplicado pelo TRF da 3ª Região (1/6). Associação dos pacientes a uma organização criminosa. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 165.442-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 06/12/2019, p. 18/12/2019).



    “Ementa: Recurso ordinário em Habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fixação do quantum relativo à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06. Fundamentação idônea. Inocorrência de bis in idem. Recurso desprovido. O magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei nº 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no ‘quantum’ reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, da minha relatoria, DJe-090 de 16.05.2011). Recurso ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 111.579/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 28/02/2012, p. 30/04/2012; grifos nossos).



    “Ementa: Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    16. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita. 



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 5 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator