Tribunal: STF
Processo: RHC 217378
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 737.994/SC, assim ementado (eDOC 414):



     AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual - apreensão de balança de precisão e de material e utensílios usados na embalagem da droga, além de arma de fogo e munições - a indicar a dedicação do paciente às atividades criminosas. Assim, a reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 



    2. Agravo regimental no habeas corpus desprovido.



    Busca, em síntese, a incidência do redutor de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ao argumento de que as circunstâncias da apreensão de drogas, ainda que aliadas a dados informais alusivos ao envolvimento do agente com o tráfico, são inidôneas para o afastamento da causa legal dessa diminuição de pena.



    O Ministério Público Federal opinou pelo provimento do recurso, tendo apresentado parecer que contém a seguinte ementa (eDOC 438):



    Habeas corpus. Direito Processual Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pleito de aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Tráfico privilegiado afastado com base na dedicação do recorrente a atividades criminosas. Apreensão de balança de precisão e utensílios para embalagem de droga. Apetrechos cuja apreensão apenas reforça que o recorrente incidiu no tipo penal denunciado, mas que não demonstra o não preenchimento dos requisitos legais para concessão da benesse. Parecer pelo provimento do Recurso.



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    Na espécie, após o Juízo singular ter admitido a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o TJSC, ao julgar a apelação, deu provimento ao pleito da acusação para afastar o redutor nestes termos (eDOCs 43 e 44):



    “É bem verdade que, em seu poder, não foi apreendida grande quantidade de droga, contudo foram encontrados, em sua residência, apetrechos comumente utilizados no cenário da narcotraficância, os quais evidenciam que o acusado se dedicava com afinco ao comércio de entorpecentes, como: balança de precisão e material/utensílios para embalagem de droga. Sem contar a apreensão de arma de fogo e munições (doc. 19 da ação penal).



    [...]



    De mais a mais, não se pode deixar de pontuar que existiam informações pretéritas envolvendo a prática do comércio espúrio pelo Daniel em sua própria residência. 



    À vista disso, verificada a dedicação à conduta criminosa, o afastamento da causa especial de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é medida que se impõe, em relação a ambos os acusados. ”



    Por fim, o STJ manteve incólume a dosimetria da pena, tal qual operada em segundo grau de jurisdição.



    Todavia, antevejo ilegalidade flagrante na dosimetria da pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Com efeito, nota-se, que a fundamentação utilizada pelas instâncias antecedentes não se compatibiliza com a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte e por isso merece reparo. 



    Primeiramente, a menção às circunstâncias em que se deu a apreensão dos objetos proscritos, acompanhados de balança de precisão, embalagens, arma de fogo e munições, somente reforça o entendimento de que incidiu nos tipo penais denunciados (tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo de uso permitido), contudo não demonstra o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 



    Ademais, cumpre rememorar, quanto ao ponto, que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. BIS IN IDEM E AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DA MATÉRIA AO TRIBUNAL DE ORIGEM PARA REAVALIAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. AFASTAMENTO DESMOTIVADO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 33, §4º DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 186909 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 08/09/2020, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que a paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu.



    Do mesmo modo, mostra-se inidôneo o afastamento do redutor legal com base em dados informais relativos ao envolvimento do paciente com a mercancia ilícita de drogas. A esse respeito, confira-se o seguinte precedente da Segunda Turma desta Corte:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 



    3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 



    4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 



    5. Agravo regimental desprovido.



    (HC 206716 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 11/11/2021 - grifei)



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o recorrente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do recorrente, nos termos em que aplicada pela sentença condenatória.



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao TJSC refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.



    Por fim, ante a identidade de situações quanto ao objeto desta impetração, impõe-se, nos termos do art. 580 do CPP, a extensão dos efeitos da presente decisão ao corréu ELÍSEO LUIZ DA COSTA.



    Posto isso, com fulcro no arts. 192 e 312 do RISTF, dou provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus para fazer incidir, em favor de DANIEL GOMES, nos autos nº 0000758-84.2018.8.24.0072, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e, nos termos do art. 580 do CPP, estender os efeitos da presente decisão ao corréu ELÍSEO LUIZ DA COSTA, cabendo ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina a readequação da dosimetria da pena, inclusive quanto aos reflexos da incidência do redutor nos demais aspectos da reprimenda.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao TJSC, a quem incumbirá, além das providências acima descritas, a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 11/8/22. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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