Tribunal: STF
Processo: HC 211184
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM QUASE CINQUENTA E SEIS QUILOS DE MACONHA. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA UTILIZADA PELO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO PARA MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA A ESPECÍFICA E ÚNICA FINALIDADE DE FUNDAMENTAR DEVIDAMENTE A CONCLUSÃO QUANTO AO REGIME. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 27.5.2021 por Cícero Salum do Amaral Lincoln e outro, advogados, em benefício de Fábio Henrique Zanin, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida, em 16.6.2021, a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 673.889/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado, com outro corréu, à pena de cinco anos, um mês e oito dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente majorado pela participação de adolescente (caput do art. 33 c/c inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), quando flagrado com 61 tijolos de maconha, com peso bruto de quase 56 quilos (e-doc. 7).



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e deu provimento ao recurso do Ministério Público, para assentar a inaplicabilidade do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, aumentar a pena imposta ao paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e manter o regime fechado (e-doc. 6). 



    4. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 673.889/SP, buscando-se a fixação do regime inicial semiaberto para cumprimento de pena. Em 1º.2.2021, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu a medida liminar e assentou:



    “Em juízo de cognição sumária, verifica-se que inexiste flagrante ilegalidade que justifique o deferimento do pleito liminar.



    Considerando que o pedido confunde-se com o próprio mérito da impetração, a análise mais aprofundada da matéria ocorrerá por ocasião do julgamento definitivo.



    Assim, não obstante as razões apresentadas pela defesa, é imprescindível detida aferição dos elementos de convicção constantes dos autos para verificar a existência do constrangimento ilegal alegado.



    Ante o exposto, indefiro o pedido de liminar.



    Solicitem-se ao Tribunal de origem e ao Juízo de primeiro grau informações – sobretudo acerca do andamento atualizado do processo e de eventual alteração na situação prisional do paciente –, que deverão ser prestadas preferencialmente pela Central do Processo Eletrônico e com senha de acesso para consulta aos autos.''



    Após, dê-se vista ao Ministério Público Federal.'' 



    Publique-se. Intimem-se” (e-doc. 5).



    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, afirmando manifesta ilegalidade quanto à fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena, pela pretensa fundamentação apenas no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, o que autorizaria a superação da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal.



    Os impetrantes argumentam que “não há razões para que se atribua o regime mais gravoso, em vista de que o paciente é primário e sem antecedentes penais, conforme reconhecido pelas Instâncias ordinárias”.



    Asseveram que “o Plenário do c. Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, reconheceu, ‘incidenter tantum’, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, na redação dada pela Lei nº 11.464/2007, razão pela qual subsiste a possibilidade de fixação, pela Magistrada sentenciante, em casos como o ora em exame, de regime inicial diverso do fechado”.



    Ressaltam que, “no julgamento do apelo, o Tribunal a quo, como dito alhures, inovou na fundamentação da adoção do regime de cumprimento da pena, de sorte que, nessa falta de fundamentação, prevalece o fundamento exarado no v. acórdão, por último transcrito”.



    Sustentam que “o Poder Judiciário – em face do que prescreve o art. 33, § 3º, do Código Penal – deve justificar, de modo adequado e satisfatório, a imposição do regime inicial fechado, quando cabível, em tese, como no caso, a aplicação de regime penal menos gravoso”.



    Apontam contrariedade às Súmulas ns. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, porque “considerações genéricas a respeito da gravidade abstrata, não é argumento idôneo para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido no Código Penal (art. 33, §§ 2º e 3º)” (sic).



    São os requerimentos e o pedido:



    “Ante as razões expostas, requer seja deferido, em favor do ora paciente, o pedido de medida liminar, para, até final julgamento desta ação de ‘habeas corpus’ para assegurar que ele aguarde, em regime semiaberto, o julgamento do mérito do presente mandamus, medida a ser implementada nos autos da ação penal de origem nº 1500695-15.2020.8.26.0571 (1ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP).



    Após, vista ao Ministério Público Federal e, quando do julgamento, requer seja ratificada a liminar, tornando-a definitiva e concedendo-se a ordem para que o paciente cumpra definitivamente sua reprimenda em regime inicial semiaberto no crime de tráfico entorpecentes, forte no art. 33, § 2º, alínea ‘b’, e § 3º, do Código Penal”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar no Habeas Corpus n. 673.889/SP.



    A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar, julgou ausentes as condições para acolher esse requerimento, dispensou as informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento na forma pleiteada.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial e no qual o processo tem regular tramitação seria subverter as normas de competência, o que não tem respaldo no ordenamento jurídico vigente.



    7. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.



    8. O juízo de primeiro grau condenou Fábio Henrique Zanin à pena de cinco anos, um mês e oito dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente majorado pela participação de adolescente (caput do art. 33 c/c inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006). Ao estabelecer o regime fechado, ressaltou:



    “Fixo o valor do dia multa no mínimo legal, e, com fulcro no artigo 33, § 3º, c.c. art. 59, III, ambos do Código Penal, determino que o regime inicial de cumprimento da pena será o fechado, considerando a expressiva quantidade de drogas traficadas, bem como o envolvimento de adolescente” (fl. 9, e-doc. 7).



    9. Ao analisar as apelações das defesas e do órgão acusatório, a Quinta Câmara Criminal negou provimento aos recursos dos réus e deu provimento ao recurso ministerial, para afastar a minorante do tráfico privilegiado reconhecida na sentença, aumentar a pena do paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e manter o regime fechado.



    Em segundo grau de jurisdição, para manutenção do regime inicial fechado, foram utilizados fundamentos inconstitucionais, limitando-se o acórdão à menção ao § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 e à gravidade do delito de tráfico de drogas:



    “9. A regência prisional tinha mesmo de ser a mais rigorosa:- “o regime fechado é obrigatório:- artigo 2º, parágrafo 1º, Lei nº 8.072/90”, como assinalou a Colenda Terceira Câmara Criminal ao julgar, em 26 de julho de 2011, as Apelações nºs 990.10.423857-9 (Comarca de Praia Grande) e 990.09.361989-0 (Comarca da Capital), ambas de Relatoria do subscritor.



    “O regime inicial fechado decorre do teor da Lei nº 11.464/2007, o que inviabiliza a concessão de quaisquer benefícios, inclusive a substituição da pena por restritiva de direitos (...)” - Apelação nº 0005576- 92.2008.8.26.0066, Comarca de Barretos, j. em 05 de maio de 2011, Rel. DES. JOSÉ DAMIÃO PINHEIRO MACHADO COGAN).



    “Após a modificação do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90 pela Lei 11.464/07, tornou-se obrigatória a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena pelos condenados por crimes hediondos e equiparados, independente do quantum da pena” (E. STJ, HC nº 137.162/SP, Rel. Min. Félix Fischer, DJe 07.12.09).



    “1. A pretensão do paciente esbarra na literalidade da norma legal seja na redação original, seja na redação atual -, já que as penas privativas de liberdade aplicadas para os agentes que cometem crimes hediondos ou equiparados terão obrigatoriamente que ser cumpridas em regime inicialmente fechado. 2. Não há que se falar em violação aos princípios de dignidade da pessoa humana, individualização da pena e proporcionalidade, como pretende o impetrante” (Pretório Excelso, Habeas Corpus nº 103.011/RN, 2ª Turma, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie, LexSTF 382/450). Confira-se também: STF, Habeas Corpus nº 103.141/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe - 27, de 10/02/2011.



    (...)” (fls. 16-17, e-doc. 6). 



    10. Pelo que decidido no Tribunal paulista, o regime inicial de cumprimento de pena foi mantido com único fundamento de ser equiparado a crime hediondo.



    Essa fundamentação é inidônea e afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli (DJe 17.12.2013), o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados: 



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013 – grifos nossos).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA: MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.147-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 195.569-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena motivado no 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 179.263-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.6.2020).



    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO – AUTOMATICIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE. A imposição automática do regime inicial de cumprimento fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido ante o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. RECURSO DA DEFESA – ACÓRDÃO – ALCANCE. Descabe, em recurso da defesa, suplementar fundamentos de ato atacado – artigo 617 do Código de Processo Penal” (RHC n. 116.675, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020).



    A equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo não pode ser utilizada como fundamento para manutenção do regime fechado para o cumprimento de pena sem que se apresentem, no acórdão que confirmou a condenação e majorou a pena, elementos concretos a caracterizar razão jurídica válida para a definição.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício ao paciente Fábio Henrique Zanin, apenas para afastar a fundamentação inconstitucional adotada para manutenção do regime inicial fechado, determinando o retorno dos autos à Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para proferir nova decisão quanto a este capítulo da apelação criminal n. 1500695-15.2020.8.26.0571, utilizando-se de argumento jurídico válido para a conclusão que vier a ser acolhida.



    Oficie-se, de imediato, à Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de janeiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora