Tribunal: STF
Processo: HC 213183
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração em face da decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus em decorrência de instrução deficitária do writ.



    Como bem apontado pelo embargante, o writ foi instruído com documentos necessários ao exame desta ação, razão pela qual reconsidero a decisão embargada e passo à análise do habeas corpus.



    Trata-se de habeas corpus impetrado em face de acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (AgRg no HC 714648/SC - eDOC 4, p. 489):



    AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA E CONCURSO DE AGENTES. ART. 157, § 2º, II, E § 2º-A, I, DO CP. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. PRESENÇA DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. PRECEDENTES. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, mostra-se legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa, especialmente diante do modus operandi do delito (AgRg no HC n. 520.094/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 9/3/2020). 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório (HC n. 549.438/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020). 3. Agravo regimental improvido.



     



    Alega o impetrante que há ilegalidade manifesta na cálculo da pena do paciente, pois incidiu, na terceira fase, a majorante especial do concurso de pessoas (aumento de 1/3) e, em seguida, a majorante especial do emprego da arma de fogo (aumento de 2/3), sem fundamentação idônea e em contrariedade com o disposto no art. 68 do CP. 



    Requer, liminarmente, “a concessão da presente ordem para reconhecer exclusivamente uma causa especial de aumento de pena em decorrência do concurso de pessoas (Art. 157, §2º, II, do CP), ou, apenas em decorrência do emprego de arma branca (Art. 157, §2º, VII, do CP)”.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 28.08.1992). 



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). 



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015). 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da pena nestes termos (eDOC 4, p. 249/251 - grifei):



    PASSO À APLICAÇÃO DA PENA 



    a) Do crime de roubo praticado contra Cleiton Bodanese Trombetta



    Analisando as circunstâncias judiciais insertas no artigo 59 do Código Penal, infere-se que o grau de culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, deve ser considerado normal. O réu não registra antecedentes criminais (fl. 270). Não existem elementos para se aferir acerca de sua personalidade e a conduta social. Os motivos estão ligados à busca do lucro fácil em detrimento do trabalho honesto, sendo normal à espécie. As circunstâncias não merecem destaque. As consequências não foram graves. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta do réu. 



    Forte nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes; presente a atenuante de menoridade (CP, art. 65, I), bem como a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), as quais reconheço, mas deixo de aplicar por já estar fixada a pena-base em seu mínimo legal (STJ, Súmula 231). A segunda fase não incide na pena de multa.



     Na terceira fase, não avultam causas especiais de diminuição da pena. No entanto, aplico de forma cumulativa, diante da gravidade concreta do caso em tela, as causas de aumento de pena do concurso de agentes (§ 2º, II, do art. 157) e do emprego da arma de fogo (§ 2º-A, I, do art. 157). Em relação ao concurso de pessoas, ocorreu prévio ajuste com divisão de atribuições específicas entre os agentes, o que foi fundamental para a expropriação patrimonial. Ainda, o emprego de arma de fogo mostrou-se imprescindível para subjugar as vítimas, notadamente porque estavam na frente de sua residência e poderiam ter se evadido para dentro do seu imóvel, caso não fossem ameaçadas com uso do artefato bélico. A utilização da arma, em via pública, gerou ainda mais riscos. Assim, as duas circunstâncias se mostraram causas determinantes à execução do delito. Assim, majoro a pena no mínimo legal de 1/3 (um terço) quanto ao § 2º, II, do art. 157 do CP, e 2/3 (dois terços), quanto ao § 2-A, I, do art. 157. Inexistindo causas de diminuição da pena, torno a reprimenda definitiva em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa



    b) Do crime de roubo praticado contra Patrícia de Lima Félix 



    Analisando as circunstâncias judiciais insertas no artigo 59 do Código Penal, infere-se que a culpabilidade do réu, no sentido da reprovabilidade de sua conduta, deve ser considerada normal. O réu não registra antecedentes criminais (fl. 270). Não existem elementos para se aferir acerca de sua personalidade e a conduta social. Os motivos estão ligados à busca do lucro fácil em detrimento do trabalho honesto, sendo normal à espécie. As circunstâncias não merecem destaque. As consequências não foram graves. Por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta do réu. 



    Forte nas diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.



     Na segunda fase, ausentes agravantes; presente a atenuante de menoridade (CP, art. 65, I), bem como a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III, "d"), as quais reconheço, mas deixo de aplicar por já estar fixada a pena-base em seu mínimo legal (STJ, Súmula 231). A segunda fase não incide na pena de multa.



    Na terceira fase, não avultam causas especiais de diminuição da pena. No entanto, aplico de forma cumulativa, diante da gravidade concreta do caso em tela, as causas de aumento de pena do concurso de agentes (§ 2º, II, do art. 157) e do emprego da arma de fogo (§ 2º-A, I, do art. 157). Em relação ao concurso de pessoas, ocorreu prévio ajuste com divisão de atribuições específicas entre os agentes, o que foi fundamental para a expropriação patrimonial. Ainda, o emprego de arma de fogo mostrou-se imprescindível para subjugar as vítimas, notadamente porque estavam na frente de sua residência e poderiam ter se evadido para dentro do seu imóvel, caso não fossem ameaçadas com uso do artefato bélico. A utilização da arma, em via pública, gerou ainda mais riscos. Assim, as duas circunstâncias se mostraram causas determinantes à execução do delito. Assim, majoro a pena no mínimo legal de 1/3 (um terço) quanto ao § 2º, II, do art. 157 do CP, e 2/3 (dois terços), quanto ao § 2-A, I, do art. 157. Inexistindo causas de diminuição da pena, torno a reprimenda definitiva em 08 (oito) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 21 (vinte e um) dias-multa. 



    c) Do concurso de crimes 



    Conforme já delineado, deve ser aplicada a regra do artigo 70 do Código Penal, imputando-se a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. 



    De tal modo, a teor do artigo 70 do Código Penal, aumenta-se a pena de 1/6 (um sexto) até a 1/2 (metade). (...) No tocante ao aumento da pena pelo concurso formal, o aresto impugnado não divergiu da orientação desta Corte, no sentido de que se deve levar em conta o número de infrações praticadas. 



    Assim, se forem dois os crimes praticados, o aumento é de 1/6, se forem três o acréscimo é de 1/5, se forem quatro infrações 1/4, se forem cinco o acréscimo é de 1/3 e assim por diante. No caso, elevou-se a pena em 1/3, considerando que foram cometidos cinco crimes. (...) (AREsp 571812/RJ, Rel. Min. Leopoldo de Arruda Raposo, Desembargador convocado do TJ/PE, data da publicação 06/04/2015). Assim, considerando a prática de dois crimes, aumento uma das penas em 1/6 (um sexto) e fixo a pena definitiva em 10 (dez) anos, 04 (quatro) meses e 13 (treze) dias de reclusão. 



    A pena de multa deve ser somada (artigo 72 do Código Penal), totalizando 42 (quarenta e dois) dias-multa. 



    Considerando não haver provas da situação econômica do acusado, fixo o dia multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à data do crime. 



    Ante a quantidade de pena aplicada fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena (art. 33, § 2.º, "a" do CP). 



    Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, em razão do quantum da pena aplicada, bem como porque cometido mediante grave ameaça. De igual modo, incabível a suspensão condicional da pena (artigo 77, inciso I, do Código Penal)



    O Tribunal local manteve as duas causas de aumento de pena (concurso de agentes e emprego da arma de fogo), mas modificou o seu cálculo por entender que “[o]s aumentos ocasionados na mesma fase da dosimetria, isto é, não devem ser aplicados uns sobre os outros, adquirindo maior peso a cada majoração empreendida, mas devem ser aplicados todos em relação ao mesmo parâmetro de pena” (eDOC 4, p. 374).



    O STJ, ao enfrentar a tese aduzida neste writ, assentou (eDOC 4, p. 491):



    “(...) foi apresentada motivação concreta para o cúmulo das causas de aumento e para fixação da fração em 1/3 pelo concurso de pessoas, com referência a peculiaridades do caso em comento, demonstrando que o modus operandi do delito refletiu especial gravidade, o que encontra guarida na jurisprudência desta Corte



    Urge ressaltar que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório (HC n. 549.438/RJ, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 12/2/2020).”



    Nesse contexto, não verifico ilegalidade flagrante nas decisões impugnadas. Com efeito, a aplicação cumulativa das causas de aumento está devidamente motivada nas peculiaridades do caso concreto. Desse modo, considerando o limite cognitivo desta Corte, não há como acolher a pretensão defensiva. 



    Nessa linha:



    “O parágrafo único do artigo 68 do Código Penal versa a possibilidade de, levada em conta mais de uma causa de aumento da pena, considerar apenas uma delas. O preceito não obriga o Juízo a fazê-lo, de modo que, configuradas, inexiste ilicitude no reconhecimento. A dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC 201.572, Relator Marco Aurélio, DJe 26.10.2021)



    “ (...) a orientação contida no parágrafo único do art. 68 do CP não constitui direito subjetivo da parte, sendo certo que a absorção do quantum de aumento das circunstâncias do § 2º por aquele do § 2º-A não é uma exigência legal” (HC 199137, Relator Gilmar Mendes, DJe 29.03.2021)



Confiram-se ainda os julgados desta Corte proferidos em casos análogos: RHC 202774/SC, Relator Roberto Barroso, DJe 28.05.2021; RHC 156585/SC, Relator Alexandre de Moraes, DJe 18.10.2018; RHC 197943, Relator Dias Toffoli, DJe 19.03.2021.



    3. Posto isso, reconsidero a decisão embargada e, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus pelos fundamentos ora expostos.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 27 de maio de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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