Tribunal: STF
Processo: RE 1343624
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO PENAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO INC. LVII DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. TEMA 150 DE REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULAS NS. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. DENÚNCIA. INÉPCIA. PRECLUSÃO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. ESTELIONATO PREVIDENCIÁRIO EM CONCURSO DE PESSOAS. ART. 171, § 3º, C/C ART. 29 DO CP. SIMULAÇÃO DE VÍNCULO TRABALHISTA EM CTPS. SAQUE DE SEGURO-DESEMPREGO. DOSIMETRIA. CONCURSO MATERIAL E CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. ART. 72 DO CP. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. REGIME FECHADO.



    1. Consoante jurisprudência pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, resta preclusa a alegação de inépcia da exordial acusatória com a prolação da sentença condenatória, em que é realizado um juízo de cognição mais amplo, com pronunciamento sobre o mérito da persecução penal.



    2. A prova da fraude em vínculos empregatícios não exige, necessariamente, perícia técnica, podendo se dar mediante outros documentos e depoimentos das testemunhas e dos envolvidos.



    3. O crime de estelionato majorado pressupõe que o sujeito ativo tenha obtido para si vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo em erro entidade de direito público ou instituto de economia popular, assistência social ou beneficência, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.



    4. Comprovadas a materialidade, a autoria e o dolo na prática de estelionato, consistente no saque de parcelas do seguro-desemprego, por meio fraudulento, em face do INSS, correta a condenação dos réus às penas do art. 171, § 3º, do CP, c/c o art. 29 do CP.



    5. In casu, a primeira série de condutas criminosas encerrou-se mais de um ano antes do início do segundo período delitivo, o que enseja a configuração, entre eles, do concurso material (art. 69 do CP). De outro lado, havendo sobreposição entre os dois últimos períodos delitivos, é aplicável a estes o art. 71 do CP, relativo à continuidade delitiva.



    6. Conforme previsão expressa do art. 60 do CP, na fixação da pena de multa, o juiz deve atender, principalmente, à situação econômica do réu. No caso concreto, tendo em conta a situação financeira dos condenados, é de se reduzir o montante arbitrado a título de multa em primeiro grau.



    7. O art. 72 do Código Penal é restrito às hipóteses de cálculo de multa em concursos formal ou material, não sendo aplicável aos casos em que há reconhecimento da continuidade delitiva.



    8. A pena substitutiva de prestação pecuniária mantém a finalidade de prevenção e reprovação do delito, devendo guardar proporção com o dano causado pelo agente e com a sua condição financeira. In casu, diante da situação econômica do réu, deve ser acolhido o pleito de redução do valor arbitrado em 1º grau.



    9. Em que pese a imposição de pena privativa de liberdade inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a ré é reincidente e as circunstâncias judicias não lhe são favoráveis, possuindo vasta ficha criminal, o que afasta a incidência do enunciado sumular 269 do Superior Tribunal de Justiça. Mantido o regime fechado” (fls. 1-2, e-doc. 540).



    A Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-docs. 566-567).



    2. O recorrente alega contrariado o inc. LVII do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 579).



    Assevera “presente a repercussão geral das questões debatidas na lide, especialmente a questão referente a ‘consideração de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base’, a qual é objeto de repercussão geral reconhecida na Corte, conforme tema 150” (fl. 4, e-doc. 579).



    Sustenta que “houve a exasperação da pena-base com espeque em processos extintos há mais de 5 anos como ‘maus antecedentes’, o que viola frontalmente o artigo 5º, LVII, da Constituição, pois a principiologia penal adotada pela Carta de 1988 é da ressocialização, com o restabelecimento da primariedade após 5 anos de condenação com trânsito em julgado” (fls. 4-5, e-doc. 579).



    Argumenta que “O acórdão recorrido violou o artigo 5º, LVII, da CF, pois manteve a ‘reincidência’ e os ‘maus antecedentes’ do recorrente como justificativa para exasperação da pena-base, aduzindo ser da jurisprudência do TRF4 essa possibilidade, mesmo com relação a processos extintos há mais de 5 anos” (fl. 6, e-doc. 579).



    Pede para “reconhecer a ofensa ao artigo 5º, LVII, da CF quanto a aplicação da ‘reincidência’ e dos ‘maus antecedentes’ à dosimetria da pena, pois a questão está sob análise do STF, através da ‘repercussão geral’ (tema 150), de modo que a jurisprudência majoritária daquela Corte, interpretando o artigo 64, I, do CP à luz do artigo 5º, LVII, da CF, entende ser inconstitucional a aplicação dos ‘maus antecedentes’ e ‘reincidência’ com relação a condenação extinta há mais de 5 anos, devendo ser provido recurso, para afastar essas circunstâncias, fixando a pena no mínimo legal” (fl. 8, e-doc. 579).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não conhecimento do recurso e, se conhecido, o não provimento do recurso extraordinário (e-doc. 595).



    A Vice-Presidência do Tribunal Regional Federal da Quarta Região admitiu o recurso extraordinário (e-doc. 604).



    3. Em 21.9.2021, a Presidência do Supremo Tribunal Federal determinou “a devolução dos autos à Corte de origem para que adote, conforme a situação do(s) referido(s) tema(s) de repercussão geral, os procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (e-doc. 707).



    Em 4.10.2021, a Presidência deste Supremo Tribunal reiterou a determinação de remessa dos autos ao Tribunal de origem (e-doc. 1.426).



    Em 28.6.2022, o Superior Tribunal de Justiça registrou a baixa dos autos ao Tribunal Regional Federal da Quarta Região (e-doc. 2.155).



    Não consta no processo a manifestação do Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Consta do sítio do Tribunal de origem que o processo foi remetido a este Supremo Tribunal em 31.7.2022.



     Em 1º.8.2022, a Presidência deste Supremo Tribunal “TORNO[U] SEM EFEITO o despacho de devolução e DETERMINO[U] a DISTRIBUIÇÃO do presente processo, nos termos dos artigos 66 e 67 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal” (e-doc. 2.165).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. A alegação de ofensa ao inc. LVII do art. 5º da Constituição da República, “quanto ao reconhecimento da reincidência e dos maus antecedentes com base em condenação anterior com mais de 5 anos do trânsito em julgado, em ofensa ao artigo 5º, LVII, da CF, tema com repercussão geral reconhecida” (fl. 579), não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco os embargos de declaração opostos o foram com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual próprio, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. TORTURA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.384.733-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 5º, XXXIX, XLVI E LVII, DA LEI MAIOR. LEGALIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO COM FUNDAMENTO NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL APLICÁVEL. MATERIALIDADE E AUTORIA. SÚMULA N. 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta ao preceito constitucional indicado nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.353.295-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 8.3.2022).



    6. Em razão do tema posto neste recurso, sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia a autorizar concessão de ofício de habeas corpus, é de se anotar que o recorrente alega não ser possível a utilização de condenações penais para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes após cinco anos do cumprimento ou da extinção da pena, equivalente ao período depurador da reincidência.



    7. A Primeira Turma deste Supremo Tribunal fixou orientação majoritária de que a condenação alcançada pelo quinquênio legal, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seja utilizada a título de maus antecedentes. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019). 



    Confiram-se também o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.081-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 18.6.2020; o Habeas Corpus n. 152.144-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 21.5.2020; o Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1º.8.2019; e o Habeas Corpus n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, DJe 16.6.2019. 



    8. Embora em 24.11.2015, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, tenha decidido, por maioria, contra meu voto, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes, para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi levado ao Plenário o julgamento em repercussão geral do Tema 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso), que teve o julgamento iniciado em 15.8.2019 e concluído na sessão virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020.



    Por maioria, concluiu-se serem utilizáveis como maus antecedentes as condenações extintas ou cumpridas há mais de cinco anos. Acompanhei o entendimento firmado pela maioria, na linha do meu posicionamento, até então vencido na Segunda Turma deste Supremo Tribunal, e ressaltei:



    “Presidente, para mim - reconheço -, não há pena perpétua. Eu sempre me preocupei - ressalvei nos votos proferidos, especialmente nos últimos tempos - com os efeitos perpétuos que poderiam se ter da pena. Eu teria alguma dificuldade quanto a essa compreensão.



    Foi dito da tribuna sobre a estigmatização, a qual segue e persegue aquele que tenha sofrido alguma apenação um dia, mesmo superado o prazo de cinco anos que o levaria à reincidência. Mas, nesse caso, estamos tratando especificamente do aproveitamento, ou não, de um título que uma antecedência criminal poderia levar quando não se dá a reincidência, ou seja, dentro daquele prazo de cinco anos.



    Concordo integralmente quando dizem que reincidência é um instituto delineado, onde há a vinculação do juiz. A apuração das condições de maus antecedentes, em cada caso, deve ser feita com o exame profundo do juiz, o qual dará as consequências. Claro que, em face disso, o princípio da igualdade, para mim, não pode ser considerado cumprido pois, há vinte anos, alguém cometeu uma determinada infração penal, uma condenação a qual já pagou, e, vinte anos depois, em uma outra situação, isso será também automaticamente aproveitado.



    Por isso, concordo, enfatizando o afirmado aqui, em especial no voto do Ministro-Relator, o juiz haverá de verificar se é a hipótese de se considerar aquela condenação anterior - fora do prazo, para além do prazo de cinco anos -, como mau antecedente, ou não, para os efeitos da dosimetria que precisa ser individualizada.



    Também considero que a igualdade impõe não a discricionariedade. Essa é a palavra que eu não utilizaria e foi preferida pelo Ministro-Relator. Penso que o juiz tem sempre uma vinculação com o que se contém nos autos. E, no exemplo dado pelo Ministro Alexandre de Moraes, duas pessoas que tenham sido corréus nos mesmos fatos e nas mesmas condições, mas um tenha feito do ilícito um meio de vida, mesmo que com o prazo de mais de 5 anos de condenações devidamente ultrapassado, e o outro que, pela primeira vez, por companheirismo ou algum outro motivo, tenha se associado e tenha praticado, não pode automaticamente ser considerada a situação nem para o efeito de desconsiderar aquele que teve essa passagem reiterada de ilícitos, nem este que nunca cometeu nenhum tipo de infração. É preciso que se distingam as situações e o direito penal é isso. Mais talvez do que em todos os ramos do Direito, cada situação haverá de ser considerada e punida rigorosamente nos termos apresentados.



    Isso me leva, então, a que, pelo princípio da igualdade, que precisa de ser tido de uma forma muito especial no processo penal, e pelo princípio da individualização da pena, que é definido constitucionalmente como obrigatório, tenho que a condenação que não possa ser considerada como reincidência, mas que tenha de alguma forma sido marcada e remarcada na situação jurídica do réu, possa ser levada em consideração pelo juiz. E aí, neste caso, não é um dever, nem há automaticidade. Muito pelo contrário, é preciso que se considere a situação, se fundamente, se objetive de maneira formal e como causa de validade até mesmo da própria fundamentação e da decisão proferida, mas que isso possa ser levado em consideração.



    Por isso, Senhor Presidente, estou adotando também a tese que foi aqui perfilhada pelo Ministro-Relator e, na esteira de julgados que cito no voto que farei juntada, acompanhar a compreensão até aqui aproveitada em todos os votos e considerar a possibilidade - reitero, é possibilidade - jurídica de serem aproveitadas condenações com mais de 5 anos de extinção como um critério, um dado a ser considerado na dosimetria da pena. Considerando, no entanto, o que foi afirmado, estou julgando no sentido de dar provimento parcial, mas com a tese no sentido apresentado pelo Ministro-Relator. É como voto, Senhor Presidente”. 



    Este Supremo Tribunal Federal fixou a tese para o Tema 150 da repercussão geral. A decisão consta da Ata n. 22, de 18.8.2020, publicada no DJe de 1º.9.2020:



    “Decisão: O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 150 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’ nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Ricardo Lewandowski, Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Dias Toffoli (Presidente). Não participou deste julgamento o Ministro Celso de Mello. Plenário, Sessão Virtual de 7.8.2020 a 17.8.2020”.



    Em razão da tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, não há condições legais e processuais que conduzam ao reconhecimento de ilegalidade ou teratologia autorizadora do atendimento do pleito apresentado pelo recorrente por concessão de habeas corpus de ofício.



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora