Tribunal: STF
Processo: MS 38716
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Acórdão do TCU que julgou denúncia e aplicou sanções à parte impetrante. Conflito de interesses. Má-versação de recursos. Celebração de contratos e convênios entre o Corecon/SP e a Ordem dos Economistas do Brasil (OEB), ambos então presididos pelo impetrante. Princípios da moralidade e da impessoalidade. Individualização da conduta. Rito especial do mandado de segurança que não se presta à resolução de controvérsia fática, como a que emerge do confronto das alegações veiculadas na impetração com os fundamentos que nortearam as deliberações questionadas. Inicial indeferida.



    Vistos etc. 



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, contra deliberações por meio das quais o Plenário do Tribunal de Contas da União, ao exame da denúncia TC nº 007.505/2016-7, rejeitou as razões de justificativa apresentadas e aplicou ao ora impetrante, Manuel Enriquez Garcia, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), além de inabilitá-lo, por um período de 5 (cinco) anos, para exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública, com base no art. 60 da Lei nº 8.443/1992.



    2. No intuito de evidenciar ilegalidade na conduta da autoridade impetrada, a peça de ingresso articula com: i) a utilização de prova ilícita, consubstanciada no processo administrativo nº 17.386/2016, promovido pelo Conselho Federal de Economia (COFECON), o qual estava suspenso por força de cautelar deferida, no processo nº 0000726-89.2017.4.03.6100, pelo Juízo da 5º Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo; ii) a inviabilidade de as deliberações questionadas se ampararem no art. 2º, II, “b”, do Decreto nº 6.170/2007, dispositivo que, além de revogado pelo Decreto nº 6.619/2008, não seria compatível com a Magna Carta; iii) a exigência de formação de litisconsórcio passivo com os conselheiros que integraram a Plenária e com os presidentes de outras gestões do CORECON/SP; e iv) a falta de individualização da conduta e de demonstração de elemento subjetivo suscetível de atrair a responsabilização do impetrante. Recorda a existência de liame histórico entre o CORECON/SP e a Ordem dos Economistas do Brasil (OEB), esta a ostentar a natureza de entidade de utilidade pública. Invoca os princípios do devido processo legal e da isonomia. Aponta ofensa ao art. 93, IX, da Constituição da República, bem como aos arts. 15 e 114 do Código de Processo Civil. Consigna:



    “Ora, enquanto afirma que as conclusões do e. TCU não são baseadas no processo administrativo ou no judicial, restou inequívoco, conforme demonstrado, que o Processo Administrativo 17.386/2016, instaurado pelo COFECON, foi o motivo e o fundamento determinante e crucial na instrução do processo in casu, que norteou a injusta condenação do Impetrante. 



    Se, então, a suspensão do referido processo administrativo e suas decisões não têm qualquer influência ou condão para fundamentar a decisão do e. TCU, não deveria esse mesmo processo ser utilizado pelo v. Acórdão condenatório para justificar as conclusões da fase instrutória e a condenação do Impetrante.



    (…)



    Com todo respeito, não há como se argumentar que o presidente do CORECON-SP, se enquadra na definição de agente político.



    (…)



    Em outras palavras, a condenação resulta única e exclusivamente do fato que o Impetrante foi simultaneamente, em período de tempo, o presidente da Ordem dos Economistas do Brasil e o Presidente do CORECON-SP, o que é diretamente a aplicação do inconstitucional e revogado art. 2º, II, da Lei de Orçamento.



    Assim, o Ato Coator é ilegal ao manter o v. Acórdão condenatório que implícita e explicitamente fundamentou-se em vedação constitucional e revogada, para punir o Impetrante, dado que a circunstância de exercer ambos o cargo de presidente do CORECON-SP e presidente da OEB, não é vedada pela norma atual, que se encontra em conformidade com a Constituição Federal.



    (…)



    É indubitável que a relação jurídica que a denúncia objetiva apurar tem natureza controvertida que necessita do litisconsórcio necessário dos presidentes de outras gestões do CORECON-SP, e dos conselheiros que integraram a plenária, para dar eficácia à decisão do v. Acórdão.



    (…)



    Veja-se que a ausência de estrutura de cargos, o prêmio do economista do ano, convênio e locação in causa são práticas comissivas e omissivas antigas, que antigas se perpetuaram, inclusive, por conta da omissão de orientação dos órgãos de fiscalização para as presidências anteriores, tanto que, seja pelo conselho deliberativo como pelo CONFECON, as contas do CORECON-SP sempre foram aprovadas.



    Logo, não podendo o Impetrante ser punido e responsabilizado por fato apenas circunscrito ao critério genérico de ter sido o presidente do CORECON-SP, durante a ocorrência das supostas infrações, que se iniciaram em gestões anteriores e foram mantidas nas posteriores.”



    3. Com base nessas considerações, e sob invocação dos requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, o impetrante pede, liminarmente, a suspensão dos efeitos das deliberações questionadas e, no mérito, a concessão da ordem, para “cassar o ato coator correspondente ao v. Acórdão nº 586/2022-TCU-Plenário proferido no âmbito do Processo nº TC 007.505/2016-7, aclarado pelo v. Acórdão nº 879/2022-TCU-Plenário” (inicial, fl. 37).



    4. Dispensada a remessa dos autos ao Ministério Público, forte no art. 52, parágrafo único, do RISTF.



    É o relatório.



    Decido. 



    5.  A partir do cotejo da fundamentação do acórdão impugnado com as alegações veiculadas na inicial da impetração entendo não evidenciado direito líquido e certo do impetrante que esteja a ser lesado por conduta da autoridade impetrada.



    6. Não se confirma a alegação de que as deliberações questionadas seriam nulas por derivação, enquanto respaldadas, em sua origem, na no uso indevido de elementos carreados aos autos do processo administrativo nº 17.386/2016, promovido pelo Conselho Federal de Economia, o qual se encontrava suspenso por força de liminar deferida no processo nº 0000726-89.2017.4.03.6100, pelo Juízo da 5º Vara Cível Federal da Seção Judiciária de São Paulo.



    7. Em primeiro lugar, importa realçar que a medida cautelar deferida para suspender a tramitação do processo administrativo nº 17.386/2016, instaurado pelo CORECON, não equivale a pronunciamento a respeito da (in)validade desse processo, aspecto ainda a ser objeto de análise quando do exame do mérito, pelo Poder Judiciário, dos pedidos deduzidos no ação nº 0000726-89.2017.4.03.6100.



    8. Em segundo lugar, ainda que se admitisse inválida a utilização dos elementos carreados ao mencionado processo administrativo, para o efeito de amparar o exame da denúncia TC nº 007.505/2016-7, observo que a autoridade impetrada consignou que outros elementos probatórios, colhidos de forma independente, foram utilizados para amparar as deliberações questionadas na presente impetração. A propósito, colho fragmento do voto condutor do Acórdão nº 586/2022-TCU-Plenário, da lavra do Ministro Bruno Dantas, que bem elucida esse aspecto (evento 7, fl. 1; destaques acrescidos):



    “6. Sobre o argumento de que a condenação deveria ser anulada ante a decisão judicial pela suspensão do processo administrativa, registra-se, inicialmente, que o julgamento destes autos foi realizado a partir de evidências coligidas por meios próprios, envolvendo inclusive inspeção. Embora as apurações refiram-se aos mesmos fatos, as conclusões do TCU não são baseadas no processo administrativo, tampouco no judicial.”



    9. Rechaçada a tese segundo a qual os atos instrutórios que deram amparo às deliberações questionadas seriam nulos por derivação, à luz da teoria dos frutos da árvore envenenada, passo a analisar a alegação de que a autoridade apontada como coatora teria buscado amparo no art. 2º, II, “b”, do Decreto nº 6.170/2007, dispositivo que, além de revogado pelo Decreto nº 6.619/2008, não seria compatível com a Constituição da República.



    10. Não se positiva, no aspecto, a alegação do impetrante, uma vez que, para julgar procedente a denúncia, a autoridade impetrada se louvou, na realidade, nos princípios da impessoalidade e da moralidade, e não no revogado inciso II, “b”, do art. 2º do Decreto nº 6.170/2007. Elucidam o ponto os itens 27 a 29 da análise empreendida pela secretaria especializada, cujos fundamentos foram incorporados às razões de decidir do voto condutor do Acórdão nº 586/2022-TCU-Plenário (evento 8, fl. 4):



    "27. De plano, deve ser observado que a menção ao art. 2º, II do Decreto 6.170/2007 não é o único fundamento adotado para o julgamento (peça 192) , razão pela qual inexiste qualquer nulidade a ser combatida em relação aos fundamentos contidos na decisão recorrida, uma vez que, no ponto específico em que se discute o fato de o responsável presidir as 2 entidades (Corecon-SP e OEB) , a Corte se utilizou da interpretação de princípios constitucionais, verbis:



    '23. Outro aspecto irregular tratado na denúncia é a formalização de convênios entre o Corecon-SP e a OEB, entidades cujo dirigente máximo era o próprio Sr. Manuel Enriquez Garcia.



    24. O responsável utiliza como razão de justificativa o fato de ter dado continuidade a uma prática que teria se iniciado em 2008, sendo que, nesse período, presidiu o conselho por apenas quatro anos. Tal argumento, ao contrário do que entende a unidade instrutiva, não pode ser aceito para atenuar a responsabilidade do dirigente, uma vez que se trata da inobservância de norma expressa (art. 10, II da Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU 507/2011, aplicável por analogia) , vigente à época dos fatos, de cumprimento obrigatório, cujo desconhecimento não pode ser alegado.



    25. Ainda que não houvesse norma a esse respeito, essa é uma situação que fere os princípios da moralidade e da impessoalidade, implicando claramente conflito de interesses.' (Voto Min. Weder de Oliveira. Acórdão 2000/2020-TCU-Plenário) '



    28. Ou seja, ainda que houvesse menção explícita à redação revogada de um decreto do Poder Executivo na decisão recorrida, o fundamento para o julgamento do processo de denúncia foi a incidência dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade (art. 37, caput, da CF/88), razão pela qual a modificação posterior do Decreto 6.170/2007 não invalida o fundamento jurídico remoto adotado na decisão, não havendo nulidade a ser dirimida neste ponto.”



    11. Dessa maneira, ao contrário do aventado na peça de ingresso do mandado de segurança, verifico que não estão fundadas as deliberações questionadas no art. 2º, II, “b”, do Decreto nº 6.170/2007, revogado pelo Decreto nº 6.619/2008, mas em princípios incrustados no caput art. 37 da Magna Carta.



    12. Tampouco assiste razão à parte impetrante quando defende a necessidade de que a apuração de sua responsabilidade, pelo TCU, fosse feita com observância do instituto do litisconsórcio passivo, nos termos estabelecidos nos arts. 15 e 114 do CPC. Isso, porque, ainda que tal instituto fosse aderente aos processos de controle externo, por aplicação subsidiária do quanto estabelecido na legislação adjetiva civil, não estariam presentes os requisitos para sua incidência na espécie, como registra o seguinte trecho do Acórdão nº 586/2022-TCU-Plenário (evento 7, fl. 2):



    “10. Quanto à necessidade de inclusão de outros agentes em litisconsórcio passivo, por aplicação do Código de Processo Civil (CPC), destaca-se, mesmo que tais regras fossem diretamente aplicáveis aos processos no âmbito do TCU, não haveria a obrigatoriedade de formação de litisconsórcio no caso vertente.



    11. Segundo o artigo 114 do CPC, o litisconsórcio será necessário ‘por disposição de Lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes’. Como se pode observar, não é o caso do processo em exame, já que não há Lei determinando a formação do litisconsórcio, e a sua constituição, na situação vergastada, não é fundamental para a garantia de eficácia da decisão desta Corte de Contas.”



    13. Destaco, de mais a mais, que o julgamento pela procedência da denúncia levou em conta a celebração de convênios entre o Corecon/SP e a Ordem dos Economistas do Brasil (OEB), ambos então presididos pelo ora impetrante, em quadro caracterizador de conflito de interesses. Fixada essa baliza, observo que o impetrante não demonstra, por meio de prova literal e inequívoca, juntada com a peça de ingresso da ação mandamental, que essa específica situação, de exercício simultâneo das Presidências do Corecon/SP e da Ordem dos Economistas do Brasil, se tenha verificado em relação a outras gestões do mencionado conselho profissional.



    14. No ponto, uma vez que o impetrante não demonstra, por meio de prova pré-constituída juntada com a peça de ingresso, ter a autoridade impetrada dispensado tratamento desigual a pessoas em situação idêntica, resulta inviável a concessão da ordem, consideradas, inclusive, as limitações inerentes ao rito especial do mandado de segurança, remédio que não se concilia com a necessidade de dilação probatória. Nesse sentido, reporto-me, com acréscimo de destaque, às ementas dos seguintes precedentes:



    EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Ausência de cópia da decisão apontada como coatora. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. 1. A cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora é imprescindível à instrução da petição inicial do mandado de segurança e sua falta não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 32954 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 28-04-2016 PUBLIC 29-04-2016)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERÁRQUICO. APRECIAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. INÉRCIA. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM AÇÃO MANDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pronunciamento da autoridade coatora, materializado pelo arquivamento do recurso hierárquico em razão da modificação do quadro jurídico atinente à questão, enseja a superveniente perda de objeto do mandado de segurança, mormente porque a pretensão cingia-se à determinação de análise do referido recurso. 2. O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental. 3. In casu, concomitantemente à perda de objetivo do writ, a aferição do alegado desvio de função demandaria a incursão em aspectos fático–probatórios, providência incompatível com o rito da impetração. 4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. (MS 31355 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016)



    EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. VOTO DIVULGADO DIFERENTE DO VOTO LIDO EM SESSÃO. FORMAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE DA MAGISTRATURA PAULISTA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. DESCABIMENTO: PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA (§ 1º DO ART. 69 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). FALTA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE O ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE ALTERAR DE OFÍCIO O RESULTADO DE JULGAMENTO NÃO PUBLICADO. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (MS 28932, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015)



    15. Por outro vértice, enfatizo que, diversamente do alegado na peça de ingresso do mandado de segurança, a individualização da conduta e a demonstração de elemento subjetivo suscetível de atrair a responsabilização da parte impetrante foram devidamente assentadas nas deliberações questionadas, como evidenciam os itens 32 a 39 da análise técnica incorporada às razões de decidir do Acórdão nº 586/2022-TCU-Plenário (evento 8, fls. 4-5; destaquei):



    "32. A decisão recorrida indicou explicitamente as irregularidades e o liame subjetivo entre a conduta e a irregularidade, não havendo imputação de responsabilidade apenas pelo exercício da função de Presidente das 2 entidades envolvidas (Corecon/SP e OEB) , uma vez que a transferência de recursos para execução de convênios com objeto vagos e sem plano de trabalho definidos, bem como a ausência de medidas para implantação de novo plano de cargos e salários são irregularidades de responsabilidade do recorrente, verbis:



    '27. Conforme se depreende das irregularidades enumeradas acima, Manuel Enriquez Garcia, na qualidade de presidente do Corecon-SP, celebrou convênios com a OEB, entidade privada, da qual também era dirigente, com objetos vagos, genéricos, sem plano de trabalho definido. Utilizando-se dos recursos transferidos por meio dos convênios, a OEB realizou despesas a seu critério, sem controle orçamentário e financeiro, sem observar qualquer procedimento de chamamento público nem pesquisas de preços. Por fim, a OEB apresentou ao Corecon-SP prestações de contas precárias, onde não foi possível aferir o nexo de causalidade entre os objetivos previstos e as despesas realizadas, pelo simples fato de não existir plano de trabalho.



    (...) 



    56. Acerca dessa questão, acompanho a análise efetuada pela SecexTrabalho (itens 103 a 108 da instrução - peça 120) , uma vez que o responsável não comprovou, em suas razões de justificativas, ter adotado, durante sua gestão, medidas efetivas para a elaboração e a implantação do novo plano de cargos e salários, em substituição ao plano revogado.



    57. O responsável tampouco carreou aos autos comprovação de que cumpriu o percentual mínimo de 50% dos cargos em comissão a serem preenchidos. A omissão de Manuel Enriquez Garcia sobre a questão em tela será considerada para fins de aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.666/1993.' (Voto Min. Weder de Oliveira. Acórdão 2000/2020-TCU-Plenário) '



    33. Assim, a regra geral da responsabilização no âmbito das Cortes de Contas é a adoção da teoria subjetiva da responsabilidade, com a necessidade de evidenciação do dolo ou culpa na conduta ou na omissão do responsável, conforme se extraí da jurisprudência da Corte:



    'No âmbito dos processos do TCU, a responsabilidade dos administradores de recursos públicos, com base no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, é de natureza subjetiva, seguindo a regra geral da responsabilidade civil. Portanto, são exigidos, simultaneamente, três pressupostos para a responsabilização do gestor: i) ato ilícito na gestão dos recursos públicos; ii) conduta dolosa ou culposa; iii) nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Deve ser verificada, ainda, a ocorrência de eventual excludente de culpabilidade, tal como inexigibilidade de conduta diversa ou ausência de potencial conhecimento da ilicitude. (Acórdão 2781/2016-TCU-Plenário. Rel. Min. Benjamin Zymler)



    ' 



    'A responsabilidade dos gestores perante o TCU, por ser de natureza subjetiva, pode se originar de conduta comissiva ou omissiva, dolosa ou culposa, cujo resultado seja a violação dos deveres impostos pelo regime de direito público aplicável àqueles que administram recursos da União. (Acórdão 1316/2016-TCU-Plenário. Rel. Min. Ana Arraes) '



    34. A responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que ele seja sujeito à responsabilização, não sendo necessária a comprovação de práticas de acerto ou conluio por parte do gestor.



    35. Neste ponto, não afasta a responsabilidade do recorrente a alegação de que as irregularidades eram praticadas em gestões anteriores, uma vez que é um elemento próprio do recorrente o fato de estar ocupando ao mesmo tempo as funções de direção máxima no Corecon-SP e OEB (conflito de interesses) , atraindo a responsabilidade exclusiva do ora recorrente no período de sua gestão.



    (...)



    37. Afirma o recorrente a violação dos motivos determinantes, uma vez que a condenação não levou em consideração a natureza de entidade de utilidade pública da Ordem dos Economistas do Brasil, bem como o fato de que as infrações decorreriam de práticas antigas iniciadas em gestões anteriores, tendo sido deliberadas em sessões plenárias, com a aprovação das contas pelo Conselho Federal de Economia, com a incidência dos art. 22, caput, § 1º da LINDB c/c art. 50, § 1º da Lei 9.784/99.



    38. Os motivos determinantes para as práticas observadas na gestão não têm causa anterior em deliberações colegiadas. Ao revés, as medidas adotadas tinham gênese no ato de gestão do responsável e depois eram submetidos à ratificação pelos órgãos coletivos, motivo pelo qual não é cabível o afastamento da responsabilidade pela alegação de que as medidas eram ratificadas pelo Conselho Deliberativo.



    39. No mesmo sentido, a aprovação das contas do órgão pelo Conselho Federal em nada afasta a responsabilidade subjetiva do recorrente, devendo ser eventualmente analisado pela Corte a responsabilidade dos órgãos que aprovaram as contas de gestão do recorrente, sem prejuízo de reconhecer, no presente momento, a responsabilidade do Presidente pelos convênios firmados sem objeto certo, bem como revogação sem adoção de medidas subsequentes para o plano de cargos e salários."



    16. Dessa forma, por qualquer ângulo que se examine a impetração, verifico não ter ficado demonstrado direito líquido e certo de titularidade do impetrante que tenha sido ultrajado pela autoridade apontada como coatora.



    17. Ante o exposto, prejudicado o exame do pedido de medida liminar, indefiro, forte no art. 10, caput, da Lei nº 12.016/2009, a inicial da presente impetração.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora