Tribunal: STF
Processo: RHC 211919
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 21)



    Adoto o relatório do parecer da Procuradoria Geral da República (eDOC 55):



    “Recurso Ordinário em habeas corpus interposto por Cristiano Alves dos Reis, com fundamento no artigo 102, II, “a” da Constituição Federal, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, fls. 95/104, que negou provimento ao Agravo Regimental interposto contra decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus em que a defesa se insurgia contra a condenação pela prática do crime previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, a fixação da pena base acima do mínimo legal no crime previsto no artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 e o não reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, confirmando a higidez da condenação do Paciente, ora Recorrente, à pena total de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 2.100 dias-multa.



    Assim foi ementado o acórdão recorrido: (…)



    Em razões de recurso, fls. 134/143, a defesa aduz que houve bis in idem na aplicação da pena, pois a quantidade de droga foi utilizada para agravar a pena-base e para afastar a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei n° 11.343/2006. Alega que foi utilizada indevidamente a condenação autônoma do crime de associação para o tráfico para exasperar a pena-base. Por fim, defende a ausência de fundamentação idônea para justificar a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas. Requer o provimento do presente Recurso, para que seja reconhecida a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º da Lei 11.343/06, para que seja afastado o fundamento de participação em associação criminosa como motivo de exasperação da pena-base e a absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas”. (eDOC 54, p. 1)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário.



    Acrescento que o recorrente desenvolveu notável argumentação sobre a concepção de que esta relatoria, no julgamento de precedente no RHC 187.431, teria afirmado que a condenação pelo crime de associação para o tráfico não impede a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. (eDOC 1, p. 7)



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, é preciso esclarecer que, ao contrário do sustentado pelo recorrente, a simples condenação pelo tipo do art. 35 da Lei 11.343/2006 é suficiente para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da mesma Lei. Está correto o acórdão recorrido ao afirmá-lo.



    Embora o RHC 187.431 efetivamente trate de caso em que foi concedido o tráfico privilegiado a réu condenado, na mesma sentença, também pelo crime de associação para o tráfico, suas razões de decidir não proclamam essa possibilidade de coexistência. Tal julgado apenas aplicou a consolidada tese de que a quantidade de drogas não pode ser utilizada em desfavor do réu na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena.



    Convém transcrever a fundamentação do julgado:



    “No entanto, verifico ilegalidade a ser reparada de ofício.



    Isso porque, em sessão realizada em 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida podem ser levadas em consideração em apenas uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa.



    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 



    Com a pacificação da matéria, o Plenário autorizou os ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 



    No presente caso, o Juízo a quo, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte”. (p. 4)



    “Dito isso, neste caso concreto, verifica-se que a recusa à aplicação do redutor se fundamentou exclusivamente na quantidade de droga apreendida, a qual já foi considerada exatamente para indicar a destinação ao comércio ilegal, e não ao uso pessoal. Portanto, é caso de aplicação do redutor”. (p. 7)



    Perceba-se também que a decisão não determinou a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º. Seu dispositivo foi o de “determinar ao juízo de origem procedesse a nova dosimetria, analisando a natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte”. (p. 3)



    Logo, conclui-se que o julgado não constitui precedente para a tese defensiva de que a invocação da prática do crime de associação para o tráfico não seria condição suficiente para negar o redutor do art. 33, § 4º.



    Feito esse esclarecimento, passo ao exame do título condenatório impugnado pelo recorrente – o acórdão da apelação do recurso ministerial:



    “Na terceira fase de aplicação das penas, necessária a presença simultânea de todos os requisitos do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para que a benesse possa ser aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa. No caso, os réus foram condenados, também, pelo delito do artigo 35 da Lei de Drogas, o que, de per si, evidencia inserção na atividade, impedindo a benesse”. (eDOC 1, p. 30)



    Evidente, portanto, que a quantidade de drogas não foi considerada na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena do recorrente.



    Ademais, a jurisprudência desta Corte reconhece que a participação em organização criminosa impede a aplicação do redutor, como se vê dos seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 202.764 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 30.6.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. ‘Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006’ (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 197.770 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 21.6.2021 – grifo meu)



    Quanto ao agravamento em metade da pena-base, percebo que ela decorreu da quantidade e natureza da droga, não do pertencimento do recorrente a associação criminosa. Confira-se a sentença:



    “Atento aos critérios do artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei de Drogas, o réu tinha em seu poder expressiva quantidade de drogas para o tráfico (273 quilos de maconha), droga esta de alto poder viciante e consequências devastadoras, assim, aplico a pena-base acima do mínimo legal, 07 anos e 06 meses de reclusão e 750 dias-multa para o crime de tráfico de drogas e 04 anos e 06 meses de reclusão e 1050 dias-multa para o crime de associação ao tráfico de drogas”. (eDOC 1, p. 22)



    A condenação pela prática do crime de associação para o tráfico foi assim fundamentada:



    “O Laudo Pericial realizado nos celulares dos corréus (fls.363/380) apontam o número dos celulares deles e conversas realizadas entre eles. Também ficou caracterizado o delito de associação. Embora os réus neguem a associação e digam que não se conheciam, o Laudo Pericial dos celulares (fls. 363/380) e testemunhos dos policiais afastam a negativa. O réu estava associado ao corréu e a outras pessoas não identificadas (pessoa que ofereceu a carga, pessoa que fixou o dinheiro da recompensa pelo transporte) para a prática desse crime. Embora as demais pessoas não tenham sido identificadas, houve organização, planejamento e divisão de tarefas para a realização do transporte das drogas, o que tipifica o crime de associação ao tráfico de drogas, também com a causa de aumento transporte interestadual da droga. Ademais, o tipo penal não exige a prática reiterada do crime de tráfico e afins. Assim, a forma como os fatos foram demonstrados indica o mínimo de organização e planejamento prévios, suficientes para a configuração do crime de associação previsto no art. 35 da Lei de Drogas”. (eDOC 1, p. 21)



    O excerto revela a correta subsunção da conduta ao tipo penal, fundamentada em elementos de prova colhidos em juízo – idônea, portanto, a subsidiar a condenação. Divergir da conclusão alcançada demandaria revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito de habeas corpus. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “CONDENAÇÃO – HIGIDEZ. Constando do título judicial condenatório a materialidade criminosa e comprovação da autoria, com alusão a elementos coligidos, descabe pretender a absolvição por falta de prova e atipicidade da conduta (...)”. (HC 167.694, rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.3.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 178.657 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.2.2020)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente