Tribunal: STF
Processo: Rcl 54723
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-02
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, proposta por PRONEP São Paulo — Serviços Especializados Domiciliares e Hospitalares Ltda. contra acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região (TRT2), nos autos do Processo nº 1000016-35.2018.5.02.0030, que teria afrontado a autoridade do Supremo Tribunal Federal e a eficácia do entendimento firmado na ADPF nº 324/DF.



    A parte reclamante narra que atua “[na] área de saúde, realizando o atendimento médico domiciliar: ‘Home Care’”, tendo sido autuada (Auto de Infração nº 46473.004104/2010-16 e na Notificação Fiscal (NFGC) nº 46472.004195/2010-81) após fiscalização empreendida por auditor do trabalho, que concluiu pela ilicitude dos contratos de terceirização de mão-de-obra por si firmados com as “cooperativas NURSING CARE e INTERSAÚDE”, por atuarem os trabalhadores na atividade-fim da tomadora de serviços.



    Diz que ajuizou a Ação Anulatória nº 1000016-35.2018.5.02.0030, com o objetivo de desconstituir o Auto de Infração nº 46473.004104/2010-16 e a NFGC nº 46472.004195/2010-81, estando o pedido fundado, em síntese, na “[i]ncompetência do fiscal para reconhecer o vínculo empregatício e [na] licitude da terceirização da atividade-fim [da empresa]”.



    PRONEP São Paulo — Serviços Especializados Domiciliares e Hospitalares Ltda. informa que o TRT 2 deu provimento ao recurso ordinário interposto pela União, nos autos da Ação Anulatória nº 1000016-35.2018.5.02.0030, assentando a validade das autuações lavradas em seu desfavor, tendo sido esse entendimento objeto de recurso de revista ao TST, o qual se encontra pendente de julgamento.



    Noticia que a Execução Fiscal nº 5009821-69.2018.4.03.6182 dos débitos constituídos em decorrência do Auto de Infração nº 46473.004104/2010-16 e da NFGC nº 46472.004195/2010-81 foi sobrestada, ante o debate instaurado na Ação Anulatória nº 1000016-35.2018.5.02.0030; porém, “em julho de 2022[, a fazenda pública requereu] o prosseguimento dos atos expropriatórios”, com “penhora na modalidade teimosinha de R$ 3.517.572,08, o que inviabilizará por completo a atividade da reclamante”.



    A parte reclamante defende que a decisão do TRT 2, nos autos da Ação Anulatória nº 1000016-35.2018.5.02.0030, vai de encontro ao entendimento vinculante do STF na ADPF nº 324, pois



    “em suas razões seguiu entendimento similar à antiga redação da Súmula nº 331 do TST, e, reconheceu a Validade de Auto de Infração que reconheceu vínculo empregatício por existência de terceirização de atividade fim.”



    Pondera, reportando-se aos quartos embargos opostos no RE 958252 (Tema 725 RG), que “[os] efeitos da ADPF, em recente julgamento, foram modulados de forma que os autos de infração lavrados neste período e debatidos em processos ainda em curso em 30/08/2018 são afetados pelo entendimento firmado pelo STF”.



    A parte reclamante requer



    “C. O deferimento do pedido liminar para suspender, cautelarmente, a decisão impugnada e a tramitação da Ação Anulatória nº 1000016-35.2018.5.02.0030 até a decisão final da presente reclamação e a consequente suspensão da Execução Fiscal nº 5009821-69.2018.4.03.6182;



    D. Eventualmente, caso assim não entenda, requer o deferimento de liminar para julgar procedente Ação Anulatória, declarando nulo o Auto de Infração lavrado pelo auditor fiscal;



    E. A procedência da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida pela Egrégia 18ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região na ação anulatória n º 1000016-35.2018.5.02.0030 que violou a decisão proferida pelo STF, em controle concentrado de constitucionalidade, na ADPF nº 324”.



    Em decisão publicada no dia 03/10/22, deferi o pedido liminar para suspender os efeitos do Auto de Infração nº 46473.004104/2010-16 e da Notificação Fiscal (NFGC) nº 46472.004195/2010-81, bem como o trâmite da Ação Anulatória nº 1000016-35.2018.5.02.0030.



    A autoridade reclamada prestou as informações solicitadas (eDoc. 36).



    Regularmente citada, a União apresentou contestação (eDoc. 38), assim como formalizou o agravo regimental contra a decisão cautelar (eDoc. 42).



    Em contestação, a União alega que,



    “[à] primeira vista, parece ter razão a recorrente. No entanto, quando analisadas detidamente as razões do acórdão reclamado, verifica-se que a terceirização de atividade fim é apenas um dos o fundamentos que justificaram a multa. Também se ressalta ali que a terceirização foi contratada com uma pessoa jurídica que não poderia atuar como empresa fornecedora de mão de obra, em um contexto que evidencia a ilegalidade do contrato.”



    No ponto, sustenta que a condenação da PRONEP São Paulo — Serviços Especializados Domiciliares e Hospitalares Ltda. Está assentada em 



    “premissas fáticas relevantíssimas para o caso: 



    a) A reclamante funcionou como empregadora sendo que os cooperados lhes prestavam serviços com ‘com pessoalidade, subordinação, onerosidade e habitualidade, com nítido caráter de vínculo de emprego, nos moldes do art. 3º da CLT’. 



    b) ‘as cooperativas (...) são meras intermediadoras de mão de obra e não prestadoras de qualquer tipo de serviço na área hospitalar’ 



    c) ‘a cooperativa era remunerada com taxa de administração de 6% sobre a remuneração dos cooperados (fls.64 e 289)’.



    A União pondera que “a mão de obra colocada a disposição da empresa contratante corresponde a cooperados de uma cooperativa de trabalho, que, por tanto, não têm com esta relação de emprego, ´[de modo que] não se verifica requisito essencial para a aplicação do que restou definido na ADPF nº 324”. 



    Aduz que, a decisão paradigma firmou-se a partir da compreensão de que 



    “há uma relação contratual entre a empresa contratante e a contratada, que envolve o fornecimento de mão de obra e relações de emprego, entre a contratada e seus empregados. Nesse caso, como bem colocado na ADPF, a responsabilidade pelo cumprimento das normas trabalhistas é subsidiária para a empresa contratante.



    13. No caso dos autos, como aponta a sentença de primeiro grau, ocorre coisa totalmente diversa. Uma cooperativa de mão de obra, arregimenta seus cooperados e cede-os à empresa contratante. O pagamento a esta devido corresponde a uma taxa de 6% (seis por cento) sobre a remuneração dos cooperados, paga diretamente pela contratante. Não há, portanto, relação de emprego entre cooperado e cooperativa. Consequentemente, não há responsabilidade subsidiária da contratante pelo descumprimento das normas trabalhistas e obrigações previdenciárias, ao contrário do que exige a ADPF 324.”



    Dessa perspectiva, requer a União que seja julgada improcedente a reclamação constitucional.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela negativa de seguimento da reclamação, em parecer assim ementado:



     “RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À AUTORIDADE DA DECISÃO PROFERIDA NA ADPF 324/DF. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE DA TERCEIRIZAÇÃO EM RAZÃO DE FRAUDE CONTRA DIREITOS TRABALHISTAS POR CONTRATAÇÃO, POR MEIO DE PSEUDOCOOPERATIVA. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA ENTRE O ATO RECLAMADO E PARADIGMAS. 1. Não há aderência estrita entre o acórdão reclamado, que reconheceu a ilicitude de terceirização por entender comprovada fraude contra direitos trabalhistas em razão da contratação por meio de pseudocooperativa, e a decisão proferida na ADPF 324/DF, que assentou ser lícita a terceirização de atividade-fim. 2. É incabível, em reclamação, revolver-se o conjunto fático-probatório para o fim de desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias quanto à presença dos requisitos do vínculo de emprego. — Parecer pela negativa de seguimento da reclamação.” (e-Doc 45)



    É o relatório. Decido.



    Confirmo as razões que ensejaram o deferimento da liminar.



    Preliminarmente, consigno que apesar de se ter indicado o TRT2 como autoridade reclamada, entendo que se deve conhecer da reclamação a partir da análise do último ato decisório exarado no processo de referência.



    Verifico que o TST, negou provimento agravo de instrumento em recurso de revista, com fundamento no art. 896-A, § 1º, da CLT.



    Ressalte-se que a Suprema Corte tem superado decisões da Corte Superior da Justiça do Trabalho que inadmitem recursos de sua competência com fundamento na ausência do requisito relacionado i) a “reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica” (CLT, art. 896-A, caput) ou ii) à transcrição do trecho específico da decisão recorrida que consubstancie o prequestionamento da matéria que se pretende a revisão (CLT, art. 896, § 1º-A, I) quando existente decisão do STF sobre o mérito do direito controvertido na origem de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, como no caso dos autos. 



    Nessa medida, entendo que o princípio da primazia da solução de mérito (art. 4º do CPC) deve prevalecer nos casos em que se impõe ao TST a observância de tese de repercussão geral.



    Quanto a matéria de fundo, observo que, em primeira instância, sentenciou-se pela procedência do pleito formulado pela PRONEP São Paulo — Serviços Especializados Domiciliares e Hospitalares Ltda. para anular os autos de infração em referência, sob o fundamento de que a atuação do auditor fiscal dissociou-se da atribuição fiscalizatória possível em sede administrativa, incidente sobre as sociedades cooperativas prestadoras de mão-de-obra (e o respeito aos princípios do cooperativismo e à Lei nº 5.764/71) e a relação comercial mantida com a empresa tomadora de serviços, a fim de identificar a presença de elementos para eventual demandada, em sede judicial, do reconhecimento de dissimulação de relação empregatícia por meio da terceirização de serviços. Vide trecho de interesse da sentença:



    “(...) o fato de se tratar de prestação de serviços levada a efeito mediante cooperativa de trabalho não caracteriza, por si só, fraude à legislação trabalhista e a existência de vínculo empregatício entre os cooperados e a empresa tomadora. Há de se analisar, antes de tudo, o possível desvirtuamento dos princípios do cooperativismo para depois se verificar a existência, ou não, dos elementos constitutivos da relação de emprego (artigos 2º e 3º da CLT) escamoteados na relação cooperativa - análise esta que caber, precipuamente, ao poder jurisdicional.



    Note-se, portanto, que, em nenhum momento, se cogitou no processo administrativo a suposta violação aos princípios informadores do cooperativismo nem, tampouco, aos dispositivos da Lei n. 5.764/70, na relação mantida entre a autora e as cooperativas de trabalho. 



    A conclusão do Auditor Fiscal, portanto, revestiu-se de evidente atividade jurisdicional, afeta exclusivamente ao Poder Judiciário, e, no caso específico, às Varas do Trabalho, mediante provocação dos próprios empregados, de seu Sindicato, ou ainda, da Procuradoria Regional do Trabalho, mediante a instauração de inquérito civil público, instrumento apropriado à apuração dos fatos, e, se fosse o caso, da competente Ação Civil Pública.



    Da leitura do auto de infração principal sob análise, depreende-se que o Auditor Fiscal emitiu verdadeiro juízo de valor sobre a situação fática dos 814 trabalhadores, o que foge absolutamente à competência deste, por configurar atividade jurisdicional, a qual, a toda evidência, incumbe exclusivamente ao Poder Judiciário. 



    Saliento que não se trata aqui de entrar no mérito das relações de trabalho questionadas, nem mesmo o acerto ou desacerto do Auditor Fiscal ao declarar serem as mesmas trabalhistas, mas, apenas e unicamente, a sua competência para tanto, uma vez que tal conclusão implica a desconstituição de situações devidamente formalizadas - cooperativa de trabalho.



    [...]



    Assim, concluo que tem razão a autora. 



    Houve extrapolação nas atribuições do Auditor Fiscal, que desconsiderou os pactos existentes entre a autora e as cooperativas contratadas, emitindo juízo de valor quanto à configuração de vínculo de emprego em todos os casos apresentados.” (e-Doc 17, p. 4-5).



    O TRT 2, em sede de recurso ordinário, reformou a sentença para restabelecer as sanções aplicadas em sede administrativa, assentando a legitimidade da atuação fiscalizatória que reconheceu que “a Autora [PRONEP São Paulo — Serviços Especializados Domiciliares e Hospitalares Ltda.] funcionou como verdadeira empregadora dos supostos cooperados, eis que realizava seleção dos trabalhadores, que prestam serviços com pessoalidade, subordinação, onerosidade e habitualidade, com nítido caráter de vínculo de emprego, nos moldes do art. 3º da CLT”.



    Compulsados os autos, entendo que o objeto da presente reclamatória cinge-se à regularidade da celebração de contrato de terceirização da atividade-fim da PRONEP São Paulo — Serviços Especializados Domiciliares e Hospitalares Ltda., estando a autuação da empresa fundada na “presunção de legitimidade dos atos praticados pelo auditor fiscal do trabalho” e, nessa medida, na inversão do ônus da prova da regularidade dos contratos de terceirização de serviços firmados; não em elementos concretos de prova da existência de relação empregatícia entre a empresa tomadora de serviços e o trabalhador cooperado ou contratado por empresa prestadora de serviços. 



    Assim, a partir das decisões de primeira e segunda instância, concluo pela aderência estrita da temática com o julgado na ADPF nº 324 e a tese do Tema nº 725 RG, por se relacionar com a compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na terceirização do trabalho assentada nos precedentes obrigatórios.



    Destaco que, no acórdão do TRT 2, a irregularidade dos contratos de terceirização de serviços celebrados pela PRONEP São Paulo — Serviços Especializados Domiciliares e Hospitalares Ltda. está assentada no elevando números de trabalhadores terceirizados que prestam serviços para a empresa, inclusive em sua atividade finalística. Transcrevo os fundamentos:



    “[...]



    Diante da presunção de legitimidade dos atos praticados pelo auditor fiscal do trabalho competia à Autora produzir provas cabais para infirmar o auto de infração, ônus do qual não se desincumbiu. 



    De plano, observo a precariedade das alegações da Autora, pois foram constatados oitocentos e quatorze trabalhadores em situação irregular, ou seja, atuando como falsos cooperados. O elevado número é mais do que suficiente para evidenciar que ela não possuía à época empregados registrados em CTPS ou não registrava o contrato da maioria, em ilegal atuação, pois não se vislumbra a possibilidade de funcionamento de estabelecimento de saúde sem empregados. 



    A prova documental acostada aos autos pela Autora é claramente favorável à legitimidade do auto de infração. Basta analisar os contratos celebrados com as cooperativas para ver que elas são meras intermediadoras de mão de obra e não prestadoras de qualquer tipo de serviço na área hospitalar. 



    Verifico, por exemplo, que a cooperativa era remunerada com taxa de administração de 6% sobre a remuneração dos cooperados (fls.64 e 289), o que é totalmente incompatível com a suposta prestação de serviços na área da saúde. Não bastasse, a Autora pagava aos profissionais auxílio alimentação e vale-transporte (fls. 53). 



    Na realidade, os serviços dos falsos cooperados eram integralmente dirigidos pela Autora, que tratava de mínimos detalhes em relação à atuação deles, inclusive exigências relativas a uniformes, apresentação pessoal, uso de desodorante e maquiagem e até a cor das roupas íntimas deles (fls. 63). 



    Também verifico que a supervisão das atividades era exercida por prepostos da Autora com a participação de apenas um supervisor da cooperativa (fls.50).



    Os cooperados eram submetidos a controle de ponto, embora denominados de "folha de produtividade", conforme os documentos de fls. 598/627. 



    A Autora ouviu duas testemunhas que disseram, em linhas gerais, que ela não possuía qualquer contato com os cooperados, que havia assembleias, distribuição de sobras, liberdade de horários e que acreditavam que as cooperativas prestassem serviços para outras empresas. 



    Entretanto, suas declarações são inúteis, porque colidem com o fato de que os profissionais atuavam em atividade essencial aos objetivos sociais da Autora e com os documentos juntados aos autos, que evidenciam que os serviços dos falsos cooperados eram dirigidos pela Autora, conforme retro exposto. 



    As declarações de que os cooperados não sofreriam qualquer punição em caso de faltas ou atrasos colidem com os cartões de ponto juntados aos autos e também com a realidade, porque não é razoável supor que empresa prestadora de assistência médica conte com profissionais que trabalhem se e quando querem. 



    Nesse contexto, é evidente que os trabalhadores prestavam serviços pessoais, permanentes e remunerados à Autora , sendo correto o procedimento adotado pelo Auditor Fiscal do Trabalho e, portanto, válido o Auto de Infração. Reformo a r. sentença para declarar a validade do Auto de Infração.” (e-Doc 22, p. 4-5)



     Nos julgamentos da ADPF nº 324/DF e do RE nº 958.252/MG (representativo da controvérsia do Tema 725 da Repercussão Geral), realizados conjuntamente na sessão plenária de 30/8/18, o STF concluiu, após amplo debate, pela compatibilidade dos valores do trabalho e da livre iniciativa na terceirização do trabalho, conclusão explicitada pelo Ministro Luiz Fux na ementa do acórdão exarado no referido recurso extraordinário. Vide:



    “[...] 4. Os valores do trabalho e da livre iniciativa, insculpidos na Constituição (art. 1º, IV), são intrinsecamente conectados, em uma relação dialógica que impede seja rotulada determinada providência como maximizadora de apenas um desses princípios, haja vista ser essencial para o progresso dos trabalhadores brasileiros a liberdade de organização produtiva dos cidadãos, entendida esta como balizamento do poder regulatório para evitar intervenções na dinâmica da economia incompatíveis com os postulados da proporcionalidade e da razoabilidade. [...] 9. A terceirização não fragiliza a mobilização sindical dos trabalhadores, porquanto o art. 8º, II, da Constituição contempla a existência de apenas uma organização sindical para cada categoria profissional ou econômica, mercê de a dispersão territorial também ocorrer quando uma mesma sociedade empresarial divide a sua operação por diversas localidades distintas. [...] 11. A cisão de atividades entre pessoas jurídicas distintas não revela qualquer intuito fraudulento, consubstanciando estratégia, garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira, de configuração das empresas para fazer frente às exigências dos consumidores, justamente porque elas assumem o risco da atividade, representando a perda de eficiência uma ameaça à sua sobrevivência e ao emprego dos trabalhadores. [...] 16. As leis trabalhistas devem ser observadas por cada uma das empresas envolvidas na cadeia de valor com relação aos empregados que contratarem, tutelando-se, nos termos constitucionalmente assegurados, o interesse dos trabalhadores. [...] 21. O escrutínio rigoroso das premissas empíricas assumidas pela Corte de origem revela insubsistentes as afirmações de fraude e precarização, não sendo suficiente para embasar a medida restritiva o recurso meramente retórico a interpretações de cláusulas constitucionais genéricas, motivo pelo qual deve ser afastada a proibição, em homenagem às liberdades fundamentais consagradas na Carta Magna (art. 1º, IV, art. 5º, II, e art. 170). 22. Em conclusão, a prática da terceirização já era válida no direito brasileiro mesmo no período anterior à edição das Leis nº. 13.429/2017 e 13.467/2017, independentemente dos setores em que adotada ou da natureza das atividades contratadas com terceira pessoa, reputando-se inconstitucional a Súmula nº. 331 do TST, por violação aos princípios da livre iniciativa (artigos 1º, IV, e 170 da CRFB) e da liberdade contratual (art. 5º, II, da CRFB) [...]” (Plenário, DJe de 13/9/19).



    Essa conclusão foi veiculada, também, na ementa do acórdão formado na ADPF nº 324/DF, de relatoria do Ministro Roberto Barroso:



    “[...] O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993) [...]” (Plenário, DJe de 6/9/19).



    Pelo exposto, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgo procedente a presente reclamação para cassar a decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região), do Processo nº 1000016-35.2018.5.02.0030, devendo proceder à nova análise à luz dos precedentes do STF de observância obrigatória acima indicados.



    Por consequência, julgo prejudicado o agravo regimental interposto contra a decisão cautelar proferida nestes autos.



    Presente a angularização da relação processual, fixo os honorários de sucumbência em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (art. 85, §2º, do CPC), cuja execução deverá ser realizada no juízo de origem



    Publique-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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