Tribunal: STF
Processo: RE 1394095
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo Interno contra decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, sob os argumentos de que (a) a questão controvertida é diferente daquela tratada no julgamento do Tema 831 da repercussão geral, uma vez que se refere à possibilidade de compensação administrativa dos valores cobrados a maior nos 5 anos que antecederam a impetração do Mandado de Segurança, e não aos valores devidos entre a data da impetração e a ordem concessiva; e (b) incide, no caso, o óbice da Súmula 279 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.



    No Agravo Interno (Vol. 124), a UNIÃO defende a aplicação do Tema 831 e da ADPF 250 ao caso concreto, sustentando, para tanto que (Vol. 124, fl. 2):



    “(…) o tema de repercussão geral 831 não apresenta qualquer diferença do presente caso. A questão constitucional examinada naquele precedente obviamente não dizia respeito a adoção do rito estabelecido para o cumprimento de obrigação de pagar versus a adoção do rito estabelecido para o cumprimento de obrigação de fazer. A questão constitucional ali presente era se a corte de origem, poderia utilizar meios alternativos aos precatórios para determinar, à Fazenda Pública, o pagamento de quantia certa, driblando a imposição do art. 100. O que se examina aqui é rigorosamente a mesma coisa, sendo irrelevante e acidental que se debata, em um caso, a repetição de indébito tributário e, em outro caso, o pagamento de quantia devida a título de proventos de aposentadoria de servidor público. 



    Ademais, idêntica conclusão foi estabelecida na ADPF 250, sem que houvesse vinculação a qualquer caso concreto subjacente”.



    Afirma que o regime constitucional de precatórios deve ser observado, pois “a exigência do art. 100 não é compatível com outras formas e ritos estabelecidos em lei, para o pagamento, mesmo que tais procedimentos sejam convenientes ou vantajosos para a Fazenda Pública e seu credor”(Vol. 124, fl. 3).



    Acresce que, no julgamento do ARE 1.387.512 (finalizado em 7/10/2022), de minha relatoria, em que consta como relator para acórdão o Eminente Ministro DIAS TOFFOLI, a Primeira Turma desta SUPREMA CORTE deu provimento ao Agravo Interno interposto pela União para determinar “a aplicação do regime de precatório ou RPV para o adimplemento de obrigação estatuída em sentença tributária” (Vol. 124, fl. 5).



    É o relatório. Decido. 



    Assiste razão à Agravante.



    Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado por MARINA VEÍCULOS LTDA em face da UNIÃO, requerendo, em síntese, a concessão da ordem para declarar (Vol. 2, fls. 10-11):



     “(3.1) no mérito, julgar procedente o pedido, para conceder a segurança e declarar a ilegalidade do recolhimento da contribuição ao SAT/RAT de forma indistinta, bem como declarar que a alíquota utilizada para fins de aferição do valor da SAT/RAT deve levar em consideração a atividade desenvolvida em caráter preponderante por cada empresa membro do grupo, individualizada por seu CNPJ, isto é, para a matriz e todas as filiais, nos moldes do verbete da Súmula 351 do STJ; 



    (3.2) no mérito, de forma cumulada, requer seja declarado o direito da parte impetrante de não mais recolher contribuição ao SAT/RAT sobre a folha de salário, relativamente a verbas de caráter indenizatório, tais como a) quinze primeiros dias de afastamento do empregado, anteriores à concessão do auxílio-doença/acidente; b) aviso prévio indenizado; c) vale-transporte; d) salário maternidade;



    (4) declarar, ainda, a existência do direito de crédito pelos recolhimentos pagos em valor maior do que o devido, da contribuição social imputada à Impetrante, pelos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação e todos aqueles feitos no curso da demanda, cabendo-lhe optar pela repetição do indébito pelo meio que julgar conveniente, seja compensação, seja execução do julgado ou cumprimento da sentença”.



    O juízo de primeiro grau, inicialmente, afastou “a preliminar de ausência de interesse de agir” e, no mérito, concedeu parcialmente a segurança para: 



    “b.1) reconhecer o direito da Impetrante a ter a alíquota da contribuição em razão do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho - RAT, de que trata o art. 22, II, da Lei n.º 8.212/91, calculado de acordo com o fator acidentário de prevenção - FAP, observando-se o grau de risco da atividade desenvolvida em cada estabelecimento da empresa, individualizado por CNPJ próprio; 



    b.2) declarar inexigível e determinar à impetrada que se abstenha de exigir contribuições sociais (contribuição previdenciária patronal e SAT/RAT) e destinadas a terceiros sobre a remuneração dos quinze primeiros dias de afastamento do trabalhador, o aviso prévio indenizado, o auxíliotransporte/vale-transporte e o auxílio-alimentação/vale-refeição, este último inexigível somente a partir de 11/11/2017; e 



    b.3) declarar o direito da impetrante de compensar, após o trânsito em julgado da presente sentença, os valores indevidamente recolhidos com tributos da mesma espécie, nos termos da fundamentação, respeitada a prescrição quinquenal”.



    No que se refere à repetição de indébito, a magistrada fez as seguintes observações (Vol. 5, fl. 12):



    “2.3. Repetição do indébito 



    Por se tratar de mandado de segurança, somente é possível a repetição via compensação, conforme disposto nas súmulas nº 269 do Supremo Tribunal Federal ("o mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança") e nº 213 do Superior Tribunal de Justiça ("o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária"). 



    A compensação dos valores indevidamente recolhidos tem assento no art. 165 do CTN, que assegura ao contribuinte o direito à devolução total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade de seu pagamento. 



    A compensação de crédito não pode ser implementada, todavia, antes do trânsito em julgado da decisão judicial, de acordo com o art. 170-A do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, que prevê: 



    Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial. 



    Tal restrição encontra respaldo na vedação, constitucionalmente albergada, de se executar de modo definitivo a Fazenda Pública antes do trânsito em julgado da sentença condenatória. 



    A compensação deverá ser efetivada no âmbito administrativo, pois cabe à autoridade administrativa aferir a correção do procedimento, inclusive no que diz respeito ao montante efetivamente recolhido e respectivas bases de cálculo. 



    Registro ainda, por oportuno, que devem ser observadas as determinações da Lei nº 13.670/2018, que alterou a redação do art. 26 da Lei nº 11.457/2007 e acrescentou o art. 26-A à mesma Lei, pois à compensação aplica-se a lei vigente por ocasião do encontro de contas”.



    Contra essa decisão a UNIÃO interpôs Apelação (Vol. 6, fl. 11), oportunidade em que o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso (Vol. 7, fls. 1-2).



    Quanto ao direito de compensação/restituição administrativas, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos seguintes termos (Vol. 7, fls. 11-12):



    “4. Compensação e restituição administrativa 



    Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à compensação das contribuições previdenciárias recolhidas a maior com as contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subsequentes, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), observando-se o disposto no art. 89, "caput", da Lei 8.212/91 e no art. 65 ou 84 da IN 1.717/17, assim como a prescrição quinquenal do art. 3º da LC nº 118/05. 



    Tratando-se de mandado de segurança, embora declarado o direito à compensação, nos termos da Súmula 213 do STJ, o contribuinte não poderá se valer da eficácia da sentença para obter a restituição na via judicial, uma vez que o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança (Súmula 269 do STF). 



    Por sua vez, a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado". Ou seja, quando não se tratar de mandado de segurança e houver a opção pela restituição na via judicial, em vez da compensação, o contribuinte deverá ficar sujeito ao regime de precatório, na forma prevista no art. 100, "caput", da CF e art. 535, §3º, I, do CPC. 



    Por outro lado, a Fazenda Nacional entende que o contribuinte não tem direito à restituição na via administrativa, invocando o julgamento do STF no RE 889.173, que definiu o Tema 831: 



    "Obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva". 



    O julgado que deu origem ao Tema 831 do STF diz respeito à decisão proferida pela Justiça Estadual, envolvendo proventos de servidores estaduais. O Tribunal de Justiça havia entendido que a natureza mandamental da decisão proferida em mandado de segurança afastaria a necessidade da observância do regime de precatório, relativamente aos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração e a efetiva implementação da ordem concessiva. No entanto, o STF decidiu que os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, inclusive em relação a verbas de caráter alimentar. 



    O precedente de Tema 831, porém, não autoriza concluir que o contribuinte não tem o direito de obter a restituição do tributo na via administrativa com base na eficácia declaratória da sentença proferida no mandado de segurança. 



    A jurisprudência do STJ faz a seguinte distinção: 



    a) se a pretensão manifestada pelo contribuinte na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Pública a restituir-lhe o tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento deste valor pela via do precatório, efetivamente o mandado de segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). 



    b) no entanto, se o contribuinte pede apenas que, reconhecida a incidência indevida do tributo, ele possa se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição, essa pretensão encontra pleno amparo no art. 165 do CTN. 



    Quanto a esse último aspecto, destacam os precedentes que, a par da norma geral do CTN, dirigida a todos os entes tributantes, no caso específico da União, a restituição na via administrativa encontra previsão no art. 7º, "caput", do DL nº 2.287/86, no art. 66, §2º, da Lei nº 8.383/91 e no art. 73, "caput", da Lei 9.430/96. 



    "O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando, assim, inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus" (AgInt no REsp 1895331 / SP).



    (...)



    Logo, resta assegurado à parte autora o direito de postular a restituição no âmbito administrativo, valendo-se da eficácia da sentença de natureza declaratória do direito à compensação, proferida em mandado de segurança. 



    No que toca à compensação cruzada, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (IN 1.717/17). 



    O STF, assim como o STJ, têm entendido que a lei aplicável em matéria de compensação é aquela vigente da data do encontro de contas, entre créditos e débitos. São reiterados os precedentes do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não existe direito adquirido a determinado regime jurídico, razão por que o contribuinte deve sujeitar-se aos limites da compensação segundo a lei vigente no momento do encontro de contas (STF, ARE 649.737, AIs 554.414, 649.389, 696.196). 



    As limitações, portanto, deverão ser observadas se este for o diploma legal vigente por ocasião da compensação”.



    No Recurso Extraordinário, a UNIÃO alega, em síntese, que o Tribunal de origem, ao facultar ao contribuinte optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado do mandado de segurança, importou violação ao regime de precatórios (art. 100 da Constituição Federal), bem como ao entendimento firmado por esta CORTE no Tema 831/RG e na ADPF 250, onde esta SUPREMA CORTE reafirmou sua jurisprudência no sentido de que O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.



    Sustenta, ainda, que “a regra dos precatórios é absoluta, excetuando-se apenas os pagamentos de pequeno valor. Não exclui ou afasta, por exemplo, eventual caráter alimentar de crédito oponível à Fazenda Pública. Ainda, com absoluta precisão para o caso presente, tem-se também que não são excluídos do regime de precatórios os créditos derivados de sentenças concessivas de mandado de segurança, o que qualifica circunstância acidental, que não tem como efeito propiciar uma fórmula alternativa para recebimento de créditos devidos pelo Tesouro” (Vol. 11, fl. 7).



    Pois bem, ressalvado meu entendimento pessoal, no sentido de que o Tema 831 refere-se à questão diversa da discutida nesse processo, a jurisprudência desta CORTE ampara a pretensão da recorrente.



    Sobre a matéria, nos autos do ARE 1.387.512/RS, de minha relatoria, em que constou como redator para o acórdão o ilustre Ministro DIAS TOFFOLI, em julgamento virtual finalizado em 7/10/2022, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, a Primeira Turma desta SUPREMA CORTE deu provimento ao Agravo Interno interposto pela UNIÃO para reformar a decisão agravada e assentar que a restituição do pagamento indevido, decorrente de decisão em sede de mandado de segurança, se dê mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor.



    Na ocasião, em decisão monocrática, havia negado seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO em face de acórdão proferido pela Segunda Turma do TRF-4ª Região, que em nova análise dos Embargos de Declaração, em observância à determinação do Superior Tribunal de Justiça, decidiu que:



    “(a) firmou-se em ambas as Turmas integrantes desta Primeira Seção a orientação segundo a qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal (Vol. 179, fl. 5); 



    (b) o pedido formulado pela impetrante na inicial também diz respeito ao aproveitamento dos valores recolhidos a mais, observado o prazo prescricional, em restituição administrativa, e o acórdão embargado não se manifestou a respeito. Com efeito, o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório (Vol. 179, fl. 7); 



    (c) a impetrante tem o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou restituição administrativa (Lei 8.383, de 1991, art. 66, §2º c/c Lei 9.430, de 1996), a critério do contribuinte”.



    Assim, dada a similitude das questões discutidas, bem como a necessidade de alinhamento das decisões desta CORTE, é o caso de se aplicar a tese firmada no Tema 831/RG. Em casos análogos, citem-se os seguintes precedentes:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA CONCESSIVA. SATISFAÇÃO DO CRÉDITO. OBEDIÊNCIA AO REGIME DE PRECATÓRIO. ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é consolidada no sentido de que a satisfação de crédito contra a Fazenda Pública decorrente de sentença concessiva de segurança, referente a prestações devidas desde a impetração até o deferimento da ordem, deve seguir a sistemática dos precatórios.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento”. (Rcl 14.505-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Plenário, DJe de 1º/7/2013)



    “AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO DE JULGADO. SISTEMA DO PRECATÓRIO. DISCIPLINA CONSTITUCIONAL. ART. 100 CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Provimento liminar que determina o imediato pagamento, sem observância ao regime constitucional de precatórios, de crédito de caráter indenizatório. Grave lesão à economia e à ordem públicas configurada.



    2. Processo de execução contra a Fazenda Pública submete-se, nos termos do art. 100 da Constituição Federal, a procedimento executivo especial que se estende a todas as pessoas jurídicas de direito público interno. Precedentes.



    3. Agravo regimental improvido”. (SS 2.961-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Plenário, DJe de 25/4/2008)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. DECISÃO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. DÉBITO DA FAZENDA PÚBLICA. PAGAMENTO MEDIANTE O REGIME DE PRECATÓRIOS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - Conforme jurisprudência desta Corte, é necessária a expedição de precatório para fins de pagamento de débitos da Fazenda Pública decorrente de sentença concessiva de mandado de segurança. 



    II - Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 657.674-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/5/2014)



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Direito Constitucional e Administrativo. Competência do relator para negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível. Débitos contra a Fazenda Pública. Execução. Regime dos Precatórios. Necessidade. Precedentes. 



    1. É competente o relator (art. 557, caput, do Código de Processo Civil e art. 21, parágrafo 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para negar seguimento ao recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com a súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.



    2. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a Fazenda Pública, quando executada, sujeita-se ao regime de precatórios, qualquer que seja a natureza do débito, inclusive os alimentares, ressalvadas as obrigações de pequeno valor.



    3. Agravo regimental não provido”. (AI 813.366-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 28/11/2013)



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DÉBITOS DA FAZENDA PÚBLICA. DECISÃO CONCESSIVA DE MANDADO DE SEGURANÇA. PAGAMENTO SUBMETIDO AO REGIME DE PRECATÓRIO. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que os débitos da Fazenda Pública oriundos de decisão concessiva de mandado de segurança devem ser pagos pelo regime de precatório. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido”. (ARE 639.219-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 1º/10/2012)



    “EMENTA: I. RE: prequestionamento: Súmula 356. O que, a teor da Súm. 356, se reputa carente de prequestionamento é o ponto que, indevidamente omitido pelo acórdão, não foi objeto de embargos de declaração; mas, opostos esses, se, não obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omissão, por entendê-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinário sobre a matéria dos embargos de declaração e não sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestação sobre ela. II. Precatório: exigibilidade: atrasados em mandado de segurança. Se como assentado pelo STF o caráter alimentar do crédito contra a Fazenda Pública não dispensa o precatório, nem a letra nem as inspirações do art. 100 CF permitiriam que o fizesse a circunstância acidental de ser ele derivado de sentença concessiva de mandado de segurança”. (RE 334.279, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ de 20/8/2004)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, RECONSIDERO A DECISÃO AGRAVADA E DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DA UNIÃO, para determinar que a restituição se dê mediante a expedição de precatório.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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