Tribunal: STF
Processo: RMS 38595
Classe: RMS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Felipe Veiga Lopes e outro contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo interno em acórdão assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. 1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes. 2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF (RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidato aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário. 4. A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a ‘preterição arbitrária e imotivada’ de candidato aprovado fora do número de vagas. 5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido” (edoc. 76)



    Contra essa decisão foi interposto o presente recurso ordinário, no qual os recorrentes alegam, em síntese, que



    “a presente demanda versa sobre o direito subjetivo à nomeação dos impetrantes, aprovados em cadastro de reserva no concurso para o cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), em vista do surgimento de vagas (vacâncias), e a flagrante necessidade de seu provimento efetivo, assim como de preterição dos candidatos, decorrente de contratações precárias” (edoc. 84, fl. 6).



    Aduzem, para tanto, que 



    “no prazo de validade do certame, ocorreram vacâncias e restou demonstrada a necessidade do seu provimento na localidade do Rio de Janeiro, de modo a alcançar a classificação dos quatro impetrantes, porém, já não há prazo hábil à realização do Curso de Formação, tudo a demonstrar que o concurso se encerrará sem a convocação dos impetrantes para a Segunda Etapa do certame e posterior nomeação.



    Com efeito, no Ofício nº 88/2015/PRESI/ANS (DOC.7), a Diretora-Presidente da ANS, solicita autorização para provimento de 1 (um) cargo de Analista Administrativo e de 8 (oito) cargos de Especialista em Regulação, sendo que, desses, 5 (cinco) são para a Sede/RJ, mediante utilização de candidatos aprovados e não convocados no concurso autorizado pela Portaria nº 610/GM/MP, de 10 de dezembro de 2012.



    Assim, demonstrando cabalmente a necessidade do imediato provimento das vagas supervenientes, o senhor Ministro da Saúde, motivado por Ofício da senhora Diretora-Presidente da ANS, encaminhou ao Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão o Aviso nº 400/GM/MS (DOC.7), através do qual solicita a autorização para utilização do banco de aprovados no concurso público da ANS e o provimento de um cargo de Analista Administrativo e outros oito cargos de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar da Agência”. 



    Continuam discorrendo sobre a origem do surgimento de novas vagas para a localidade do Rio de Janeiro no decorrer do prazo de validade do concurso, as quais entendem que alcançariam a classificação dos recorrentes.



    Afirmam que “ao invés de promover o preenchimento dos cargos vagos, as autoridades coatoras promovem contratações temporárias em desacordo com a autorização constitucional e legal, e em preterição dos candidatos aprovados.



    Argumentam, por fim, a existência de tramitação no Congresso Nacional do Projeto de Lei 6.244/2013, que prevê a criação de cento e vinte e sete cargos Especialista em Regulação de Saúde Suplementar no Quadro de Pessoal da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, o que demonstraria a necessidade do serviço e do provimento efetivo dos recorrentes.



    Postulam, assim, a concessão da segurança para 



    “(a.1) declarar o direito subjetivo dos Impetrantes à nomeação, posse e ao exercício no cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar, do quadro de pessoal da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS, localidade Rio de Janeiro, se aprovados no Curso de Formação;



     (a.2) determinar às autoridades impetradas que efetivem o direito declarado, ou seja, respectivamente, que autorize a nomeação – de competência do senhor Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão –, e proceda a nomeação e posse dos Impetrantes no cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar da ANS – de competência do senhor DiretorPresidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar, se aprovados no Curso de Formação; 



    (a.3) determinar às autoridades impetradas que tornem efetivo o direito declarado aos Impetrantes, submetendo-os ao Curso de Formação, com avaliação e classificação e, se aprovados, nomeando-os e permitindo-lhes a posse e exercício no cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar (localidade Rio de Janeiro); 



    (a.4) condenar as autoridades impetradas ao pagamento das custas e despesas judiciais;”



    Por fim, foram apresentadas contrarrazões pela União, postulando seja negado provimento ao recurso ordinário, mantido o acórdão recorrido.



    É o relatório. 



    Decido:



    Preliminarmente, observo ser tempestivo o presente recurso ordinário, vez que interposto dentro do prazo legal de 15 dias, não havendo qualquer irregularidade quanto ao ato de sua interposição.



    Todavia, quanto ao mérito, o acórdão recorrido não merece reparos. 



    Referido julgado denegou a pleiteada segurança, com fundamento na ausência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, em conformidade com a tese assentada no exame do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, pelo qual esta Suprema Corte decidiu o tema nº 784 da repercussão geral e do qual se transcreve o seguinte excerto:



    “[...] o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração” (grifei). 



    Sob esse ângulo, cabe ainda destacar o que consignou o Ministro Gilmar Mendes no voto que proferiu no RE 598.099/MS, Plenário, DJe de 3/10/2011, Tema 161, da repercussão geral:



    “(...) O que não se tem admitido é a obrigação da Administração Pública de nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, simplesmente pelo surgimento de vaga, seja por nova lei, seja em decorrência de vacância. Com efeito, proceder dessa forma seria engessar a Administração Pública, que perderia sua discricionariedade quanto à melhor alocação das vagas, inclusive quanto a eventual necessidade de transformação ou extinção dos cargos vagos.



    (...)



    Ressalte-se que o dever da Administração e, em consequência, o direito dos aprovados, não se estende a todas as vagas existentes, nem sequer àquelas surgidas posteriormente, mas apenas àquelas expressamente previstas no edital de concurso. Isso porque cabe à Administração dispor dessas vagas da forma mais adequada, inclusive transformando ou extinguindo, eventualmente, os respectivos cargos.”



    À luz das mencionadas teses, candidato aprovado fora do número de vagas previsto em edital não passa a ostentar direito subjetivo à nomeação pela mera verificação da presença de cargos passíveis de provimento, preexistentes ou surgidos durante o prazo de validade do certame. Em síntese, para que o candidato aprovado nessas condições tenha sua expectativa de nomeação transformada em direito subjetivo, é preciso demonstrar não só a existência de vagas como também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.



    Conforme consta do acórdão recorrido,



    “não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação. Mais ainda, a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário:



    Não obstante a relevância das argumentações apresentadas pela Autarquia e pelo MS, constantes do Aviso Ministerial nº 400/GM/MS de 2015, vale destacar que a avaliação quanto á conveniência e oportunidade de atendimento de cada uma das demandas recepcionadas na Secretaria de Gestão Pública - SEGEP/MP decorre de minuciosa análise realizada à luz das prioridades governamentais, do conjunto das demandas apresentadas pelos órgãos e entidades do Poder Executivo federal e da disponibilidade orçamentário financeira. 16. No caso específico do provimento adicional solicitado pela ANS, tem-se que o não atendimento da demanda decorre do cenário restritivo, que remete à contenção de despesas públicas, diretriz que igualmente alcança as despesas com pessoal. Por essa razão, e a título de informação complementar, os órgãos e entidades estão sendo orientados a adotarem medidas alternativas orientadas à melhoria do desempenho institucional no campo da gestão que, entre outras, passam pela revisão de processos, automação de rotinas e procedimentos, atualização de normativos internos, remanejamento de pessoal para áreas de maior criticidade, como forma de viabilizar o alcance de suas necessidades mais prementes. (e-STJ fl. 371)



    [...]



    Mais ainda, a Administração, no particular, demonstrou minimamente não se tratar as contratações temporárias de preterição arbitrária, fundamentando que:



    importante salientar que as contratações temporárias não foram feitas com o fito de substituir definitivamente servidores públicos, mas decorreram do aumento de trabalho, nos termos da manifestação técnica da SEGEP (Nota Informativa SEI nº 1152/2015-MP). Com isso, buscou-se garantir minimamente o importante princípio da continuidade do serviço público, atendendo-se, portanto, aos requisitos exigidos pela legislação e também pela Jurisprudência do STF. 42. Outro ponto importante reside no fato de que as atribuições dos cargos constantes nos processos seletivos simplificados (PROCESSO SELETIVO SIMPLIFICADO - EDITAL N0 01/2013/ANS, DE 27 DE JUNHO DE 2013) não são exatamente as mesmas das funções públicas almejadas pelos impetrantes. E possível verificar isso consultando-se ambos os editais. Inclusive, a remuneração de ambos é diferente, o que demonstra cristalinamente que as funções não são as mesmas e, portanto, a alegação dos impetrantes não merece êxito. 43. Apenas para melhor robustecer tal entendimento, verificamos que os vencimentos dos cargos temporários são de R$ 6.130,00 e R$ 3.800,00. Somado a isso, a exigência intelectual para os cargos pretendidos pelos impetrantes é de graduação em qualquer curso superior. Já no edital do processo seletivo simplificado há uma clara divisão sobre as áreas de conhecimento de nível superior. Transcrevemos a exigência contida no edital do concurso público: [...] Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. Nesse sentido: AgInt no MS 22.734/DF, Rel.Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, DJe 12/8/2019; RMS 60.820/CE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 18/06/2019. (e-STJ fl. 365)”.



    Destarte, da análise dos autos, pode-se aferir que, não há direito subjetivo dos recorrentes à nomeação, diante da ausência de comprovação de que eventual preterição dos candidatos se deu de forma imotivada e arbitrária pela Administração; por conseguinte, o acórdão recorrido coaduna-se com a jurisprudência consolidada deste STF. 



    Impende destacar, quanto ao ponto, que esta Suprema Corte vem se manifestando no mesmo sentido da presente decisão. Cito, na mesma linha, acórdãos proferidos em casos análogos aos dos autos: 



    “MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – NOMEAÇÃO – DIREITO SUBJETIVO – INEXISTÊNCIA. O direito à nomeação pressupõe previsão de vagas no edital do concurso, preterição na nomeação ante inobservância da ordem de classificação ou causa arbitrária e imotivada, não alcançando cadastro de candidatos quando se tem simples expectativa de direito” (RMS nº 36356, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 14/8/20).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DO BANCO CENTRAL. CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial da pretensão recursal, sem aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RMS nº 36.782-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 31/3/20).



    “AGRAVO INTERNO EM  MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ATO DA PRESIDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FORMAÇÃO DE CADASTRO DE RESERVA. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DA REPERCUSÃO GERAL. RE 837.311/PI. TEMA 784. SUPOSTA CONVOLAÇÃO DE EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO EM DIREITO LÍQUIDO E CERTO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO DE CONCURSADOS. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Precedente submetido à sistemática da Repercussão Geral: RE 837.311 RG, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, DJe 18.04.2016. 2. In casu, a agravante não logrou comprovar, por prova pré-constituída, que as funções licitadas por terceirização são as mesmas oferecidas em concurso público. A partir dos elementos trazidos aos autos, resta manifesta a distinção de atribuições entre o cargo para o qual a impetrante prestou concurso e as funções licitadas pelo Supremo Tribunal Federal, o que desconfigura hipótese de preterição arbitrária e imotivada. 3. Agravo interno a que se NEGA PROVIMENTO.” (MS nº 33.064-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 10/10/17).



    Ressalte-se que, quanto à alegação de que houve preterição imotivada em razão da contratação de servidores temporários, restou assentado nos autos que as atribuições dos cargos constantes dos processos seletivos simplificados para contratação temporária não são idênticas às funções, tampouco à remuneração, atinentes ao cargo de Especialista em Regulação de Saúde Suplementar da Agência Nacional de Saúde Suplementar. 



    Verifica-se, assim, que o Superior Tribunal de Justiça, aplicando o entendimento pacificado no âmbito desta Corte, negou provimento ao agravo regimental, sob fundamento de que candidatos aprovados fora do número de vagas previstas em edital são detentores de mera expectativa de direito.



    Na hipótese descrita nestes autos, a Administração sempre foi inequívoca em assentar a impossibilidade de chamamento dos recorrentes, não surgindo qualquer indício de que seria viável tal nomeação, diante dos fatores sopesados pela União. 



    De forma que, não se mostra possível extrair, com base nas provas produzidas, que a Administração agiu de forma arbitrária ou imotivada ao deixar de nomear os candidatos excedentes para o concurso em questão.



    Entendo, desse modo, que a decisão não merece qualquer reparo, fato a acarretar a pronta rejeição deste recurso. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em mandado de segurança (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente