Tribunal: STF
Processo: RE 997592
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



    Trata-se de Embargos de Divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma desta CORTE que, ao apreciar o Agravo Interno da parte ora embargada, reformou decisão monocrática anteriormente proferida nestes autos, para negar provimento ao Recurso Extraordinário neles deduzidos. Eis a ementa do julgado (Doc. 51, fls. 1 e 2):



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INEXISTÊNCIA. FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL (FASE). FUNDAÇÃO PÚBLICA DE DIREITO PRIVADO. CONTRIBUIÇÃO À SEGURIDADE SOCIAL. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FINS DE RECONHECIMENTO DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ARTIGO 195, § 7º, DA CF/1988. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL, CONFORME TEMA 459. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. INCIDÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE.



    1. A jurisprudência desta CORTE preconiza que os casos relacionados com a mera interpretação da norma não se submetem à cláusula de reserva de Plenário. Nesse sentido: Rcl 18.013 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/5/2016; Rcl 13.514 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 10/06/2014; Rcl 12.122 AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 19/6/2013; Rcl 6.944, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 23/06/2010.



    2. O Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 642.442-RG (Rel. Min. Presidente, Tema 459), sob a sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese: A questão do preenchimento dos requisitos legais para enquadramento de pessoa jurídica como entidade beneficente de assistência social, para fins de imunidade tributária, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.



    3. Trata-se da mesma matéria debatida nos presentes autos, ressalvando-se apenas que, neste caso, trata-se de fundação pública de direito privado.



    4. A argumentação do recurso extraordinário traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que seu acolhimento passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta Corte (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    5. De todo modo, o acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência desta SUPREMA CORTE no sentido de que a imunidade prevista no art. 195, § 7º, da Constituição Federal abrange fundação pública de direito privado. 



    6. Agravo Interno da FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL (FASE) a que se dá provimento, para negar provimento ao Recurso Extraordinário da UNIÃO.“



    A decisão monocrática reformada pela Primeira Turma, examinando o mérito da controvérsia objeto deste processo, dera provimento ao Recurso Extraordinário da UNIÃO para – reconhecendo que a imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da CF busca alcançar apenas as entidades não estatais que exerçam atividade de interesse coletivo, em colaboração com o Estado – julgar improcedente a ação mandamental impetrada pela FUNDAÇÃO DE ATENDIMENTO SÓCIO-EDUCATIVO DO RIO GRANDE DO SUL, ora embargada.



    No presente recurso (Doc. 60), a parte embargante afirma que o acórdão embargado diverge do entendimento firmado pela Segunda Turma desta CORTE nos autos do RE 1.243.414-AgR (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 27/10/2021).



    Alega que, “de acordo com o Ministro Gilmar Mendes, no acórdão paradigma, a imunidade do §7º do art. 195 da CF tem por objetivo incentivar as entidades não estatais que exerçam atividade de interesse coletivo, em colaboração com o Estado, o que não é o caso de fundações públicas.” (Doc. 60, fl. 5).



    Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, sustentou que, por ocasião do julgamento realizado pela Primeira Turma, do qual resultou o acórdão embargado, “admitiu-se que a imunidade tributária definida no art. 195, § 7º, da CF, alcança fundações públicas, como fixado no acórdão regional mantido inalterado, se forem constituídas como pessoas jurídicas de direito privado, e de sorte que teria sentido a discussão sobre preenchimento ou não de requisitos.” (Doc. 60, fl. 6)



    Defende que, no caso dos autos, “não se discute o preenchimento dos requisitos legais para o gozo de imunidade de contribuições sociais por entidade de assistência social” mas, sim, “a própria aplicação do art. 195 §7º do texto constitucional a fundações públicas “ (Doc. 60, fl. 9).



    Ressalta que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem teria assentado que fundações públicas, na qualidade de entidades estatais, também gozariam da imunidade de que trata o art. 195, § 7º, da Constituição da República, e que teria questionado nas razões do seu Recurso Extraordinário a interpretação atribuída ao mencionado dispositivo constitucional pelo acórdão contestado no apelo extremo.



    É o relatório. Decido.



    Conforme dispõe o art. 330 do RISTF, “Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal”. 



    Dessa forma, o recurso de Embargos de Divergência possui um pressuposto básico: demonstrar a existência de divergência jurisprudencial nesta CORTE sobre o tema em análise nos autos, por meio da indicação de precedentes paradigmas que atestem dissenso interpretativo com o acórdão impugnado. Nesse sentido, colaciono o julgado do Plenário: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO PARADIGMA DISSIDENTE. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. 



    II – A utilização adequada dos embargos de divergência impõe ao recorrente o dever de demonstrar, de maneira objetiva e analítica, o dissídio interpretativo alegado, sob pena de inadmissão do recurso. 



    III – Cabem embargos de divergência contra acórdão de Turma que, em recurso extraordinário ou agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário do STF, desde que os acórdãos confrontados tratem do mesmo thema decidendum. 



    IV - Os embargos de divergência destinam-se a promover a uniformização da jurisprudência desta Corte. Não se prestam, pois, à mera revisão do acerto ou desacerto do acórdão embargado. 



    V - Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.177.200 AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, DJe de 11/5/2020) 



    Observo que o precedente indicado como paradigma pela recorrente em nada se assemelha com a hipótese deste autos, tratando-se de cenários jurídicos distintos, portanto.



    As controvérsias jurídicas julgadas pelos acórdãos confrontados são completamente diversas. Veja-se.



    Nos autos do RE 1.243.414-AgR (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 27/10/2021), indicado como padrão de confronto analítico para comprovar o alegado dissenso, a questão sobre o alcance, sob o ponto de vista subjetivo, da imunidade de que trata o art. 197, § 7º, da Constituição da República, foi apreciada pela Segunda Turma porque, de fato, constituiu objeto do recurso dirigido a esta SUPREMA CORTE.



    Nesse sentido, faz-se oportuna a citação da seguinte passagem do relatório da decisão monocrática, mantida pelo acordão acórdão paradigma, proferida pelo Ministro Relator, por ocasião da apreciação do aludido apelo extremo:



    “No recurso, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 195, § 7º, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que o presente caso se refere à possibilidade de se aplicar a regra de imunidade prevista no art. 195, § 7º, em benefício de entes públicos. 



    Argumenta-se a necessidade de se definir o regime jurídico aplicável às inúmeras autarquias e fundações públicas criadas pelos estados e municípios para prestar serviços de saúde, educação e assistência social, quanto à exigibilidade de recolhimento da contribuição previdenciária patronal. 



    Alega-se que a imunidade tributária prevista no art. 195, § 7º, da Constituição não alcança as pessoas jurídicas de direito público, mas tão somente as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei.“



    Por outro lado, no presente caso, o acórdão embargado – substituindo a decisão monocrática questionada no Agravo Interno do qual ele resulta – negou provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela parte ora embargante, aos fundamentos de que: (a) a questão debatida nos nestes autos, relativa ao preenchimento dos requisitos legais para enquadramento de pessoa jurídica como entidade assistencial para fins de imunidade tributária não apresenta repercussão geral (RE 642.442-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 8/9/2011, Tema 459); e (b) o acolhimento da pretensão recursal extraordinária demandaria análise do conteúdo fático-probatório.



    O exame das razões do Recurso Extraordinário interposto pela parte ora embargante nesta causa revela que o objeto da sua impugnação recursal era exatamente a matéria debatida no Tema 459 da Repercussão Geral e que foi, efetivamente, enfrentada pelo acórdão embargado (Doc. 6, fl. 10 – grifos originais):



    “O presente recurso discute, preliminarmente, [...], bem como no mérito, suscita fundado debate acerca do art. 195, §§ 3º e 7º, da CF, no tocante à possibilidade das pessoas jurídicas de direito público obterem a imunidade prevista no artigo 195 § 7º da CF sem a necessidade de certificação e sem a necessidade de cumprimento dos demais requisitos previstos em lei [...].”



    A controvérsia jurídica a propósito da possibilidade, ou não, de as fundações públicas gozarem da imunidade de que trata o art. 197, § 7º, da Constituição, ao contrário do que se sustentou no ato de oposição destes Embargos de Divergência, sequer constituiu objeto do Recurso Extraordinário interposto pela parte embargante.



    Ao contrário disso, as razões do extraordinário deixam claro que a própria UNIÃO assentia, naquela ocasião, com a tese firmada pelo Tribunal de origem, no sentido de que fundações públicas poderiam gozar da imunidade em questão, desde que ostentassem personalidade de direito privado e preenchessem os requisitos legais. Confira-se o seguinte trecho da petição do apelo extremo (Doc. 6, fl. 16):



    “2ª) De outro lado, se a Fundação de Atendimento Sócio-Educativo - FASE for considerada como uma Fundação Pública instituída sob a égide do Direito Privado – como de fato é – NÃO HÁ COMO DISPENSÁ-LA DO CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A OBTENÇÃO DO DIREITO À IMUNIDADE, como fez a douta 2ª Turma.



    Vale consignar, na espécie, que o procedimento fiscal adotado ainda na fase administrativa em relação à entidade encontrou amparo institucional de parte da Procuradoria Federal Especializada do INSS, que, por meio da Nota Técnica PFE/INSS/CGMT/DCMT nº 119/2004, ratificado pelo Despacho Técnico CGMT/DCMT nº 12/2006, aprovado em 24/03/2006, firmou o entendimento segundo o qual as fundações públicas com personalidade de direito privado podem gozar do benefício fiscal previsto no art. 195, § 7º, da Constituição Federal, desde que atendam aos requisitos elencados no artigo 55 da Lei nº 8.212/91 (documentos juntados aos autos originais).”



    De modo categórico, no tópico intitulado “Conclusões” da sua peça recursal (Doc. 6, fl. 30 – grifos originais), a parte ora embargante afirmou o seguinte:



    2) No caso das Fundações Públicas instituídas sob a égide do Direito Privado é possível a postulação da imunidade DESDE QUE CUMPRIDOS TODOS OS REQUISITOS E TRÂMITES LEGAIS (art. 55 da Lei 8212/91 e 29 da Lei 12.101/09).



    Portanto, diante dessas circunstâncias, fica evidente que o cerne da controvérsia jurídica debatida neste processo é distinto daquela julgada pela Segunda Turma no RE 1.243.414-AgR (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe 27/10/2021) e refere-se ao atendimento dos requisitos estabelecidos pelos arts. 55 da Lei 8212/91 e 29 da Lei 12.101/09 para fins de imunidade tributária, matéria cuja repercussão geral foi recusada por este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL durante a análise do RE 642.442-RG (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 8/9/2011, Tema 459), diante da sua natureza infraconstitucional.



    Ressalta-se, assim, a ausência de simetria entre os contextos fático-jurídicos destes autos e do precedente ora indicado, concluindo-se, bem por isso, que a recorrente não se desincumbiu do seu ônus de comprovar, fundamentadamente, “as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados”, nos termos do art. 331 do RISTF.



    Nesse sentido: AI 840.355 AgR-EDv-AgR, Relator Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 18/5/2016; e RE 631.228 AgR-EDv-AgR, Relator Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 24/2/2017, este último assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NÃO PREENCHIMENTO DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. ARTIGOS 330 E 331 DO RISTF. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE O ACÓRDÃO EMBARGADO E OS PARADIGMAS APONTADOS COMO DIVERGENTES. DEFICIÊNCIA DO COTEJO ANALÍTICO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.



    1. A ausência de similitude entre a tese do acórdão embargado e os paradigmas de divergência invocados, bem como a deficiência do cotejo analítico obstam o seguimento do recurso de embargos de divergência.



    2. Agravo regimental desprovido.”



    Diante do exposto, com base nos arts. 21, § 1º; 332; e 335, § 1º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NÃO ADMITO OS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. 



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de setembro de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES 



Relator 



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