Tribunal: STF
Processo: HC 219034
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ALEGAÇÃO INTEMPESTIVA DE NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO OBJETIVA DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 18.8.2022, por Marcelo Cosme Potyguaçu Viana, em benefício de Carlos Alberto Teixeira do Nascimento, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 7.6.2022, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 740.220, Relator o Desembargador convocado Jesuíno Rissato.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 2.3.2020, o paciente foi condenado às penas de treze anos, sete meses e vinte e quatro dias de reclusão, em regime inicial fechado, e de oitocentos e oito dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas), no art. 14 da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de munição) e no art. 16 da Lei n. 10.826/2003 (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito).



    3. Após o trânsito em julgado da condenação, foi ajuizada revisão criminal no Tribunal de Justiça de Sergipe, que julgou improcedente o pedido.



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 740.220 no Superior Tribunal de Justiça. Em 20.5.2022, o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, não conheceu do habeas corpus.



    Em 7.6.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental defensivo:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO EM AUDIÊNCIA. TAMPOUCO AVENTOU REFERIDA NULIDADE EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. 



    II - In casu, a nulidade apontada na instrução, pela inversão do interrogatório do réu, exige, para seu reconhecimento, que seja arguida no momento oportuno, in casu, na própria audiência, requisito que, nesta análise superficial, não restou demonstrado, de plano, nas razões do caso sob exame. 



    III - No caso concreto, verifica-se que a d. Defesa, não se manifestou no ato da audiência quanto a ordem na oitiva e interrogatório, bem como não apontou especificamente qualquer prejuízo e tampouco o fez em outro momento oportuno, conforme se depreende do seguinte trecho: ‘Na hipótese, infere-se da ata da audiência que a defesa constituída em momento algum se insurgiu quanto à eventual inversão na ordem de realização do interrogatório do acusado. Tampouco aventou referida nulidade em sede de recurso de apelação’. 



    IV - Tais circunstâncias, somadas à falta de demonstração de prejuízo concreto à defesa, impedem o reconhecimento da nulidade arguida. Ademais, necessário salientar que a jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal. 



    Agravo regimental desprovido”.



    5. Esse o acórdão apontado como objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “a audiência para oitiva das testemunhas arroladas pelo Parquet foi designada para o dia 26.11.2019 às 09h:30min, ou seja, quase três meses após o ato processual marcado para interrogatório do réu”.



    Sustenta que, “no dia 28.08.2019 às 12h:01min foi realizado o interrogatório do réu, como ato inaugural da instrução criminal”.



    Enfatiza que “a ofensa direta ao princípio da ampla defesa e do contraditório é nulidade absoluta, podendo ser alegada a qualquer tempo”.



    Afirma que “o prejuízo encontra-se devidamente demonstrado, considerando que o depoimento da única testemunha ouvida em juízo prejudicou frontalmente a ampla defesa, principalmente a autodefesa, tendo em vista que ao Paciente não foi possibilitado acesso a todas as provas que recaíram em seu desfavor, prejudicando os esclarecimentos que certamente seriam objeto do interrogatório e que influenciariam diretamente no afastamento da causa de aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006, bem como na ausência de configuração da elementares dos tipos penais previstos nos arts. 14 e 16 da Lei 10.826/2003”.



    Este o pedido:



    “Ante o exposto, por ser de Direito e Justiça, REQUER seja CONCEDIDA Ordem de Habeas Corpus para RECONHECER a violação aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa e ao entendimento desta Suprema Corte, tendo em vista que o interrogatório do réu foi o primeiro ato da instrução, ANULANDO o processo a partir do interrogatório do réu [Nulidade Absoluta], diante do evidente cerceamento de defesa; 



    Em consequência ao reconhecimento da nulidade alegada, postula-se pela revogação da prisão preventiva, tendo em vista o excesso de prazo na formação da culpa, considerando que o Paciente se encontra preso desde o dia 02.09.2019”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. O Superior Tribunal de Justiça afastou a alegada nulidade por ter sido interrogado o paciente no início da instrução processual sob os seguintes fundamentos:



    “(…) a nulidade apontada na instrução, pela inversão do interrogatório do réu, exige, para seu reconhecimento, que seja arguida no momento oportuno, in casu, na própria audiência, requisito que, nesta análise superficial, não restou demonstrado, de plano, nas razões do caso sob exame. 



    No caso concreto, verifica-se que a d. Defesa, não se manifestou no ato da audiência quanto a ordem na oitiva e interrogatório, bem como não apontou especificamente qualquer prejuízo e tampouco o fez em outro momento oportuno, conforme se depreende do seguinte trecho: ‘Na hipótese, infere-se da ata da audiência que a defesa constituída em momento algum se insurgiu quanto à eventual inversão na ordem de realização do interrogatório do acusado. Tampouco aventou referida nulidade em sede de recurso de apelação’. 



    Tais circunstâncias, somadas à falta de demonstração de prejuízo concreto à defesa, impedem o reconhecimento da nulidade arguida. Ademais, necessário salientar que a jurisprudência desta Corte de Justiça há muito se firmou no sentido de que a declaração de nulidade exige a comprovação de prejuízo, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal”.



    8. Como se observa, a suposta nulidade processual não foi arguida pela defesa no momento processual próprio. Conforme consta do acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça de Sergipe, a nulidade em questão só foi suscitada pela defesa após o trânsito em julgado da condenação, em revisão criminal.



    Nos termos do inc. VIII do art. 571 do Código de Processo Penal, as nulidades ocorridas em audiência devem ser suscitadas “logo depois de ocorrerem”.



    Em consonância com essa norma processual, este Supremo Tribunal tem entendimento no sentido de que “a arguição a destempo de nulidades processuais induz à preclusão da matéria” (RHC n. 132.273, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 13.10.2016).



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. LAUDO DE EXAME DE CORPO DE DELITO. SUPOSTA ELABORAÇÃO EM DESACORDO COM A DISPOSIÇÃO DO ART. 159, § 3º, DO CPP. NULIDADE. PRECLUSÃO. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As nulidades devem ser alegadas pela defesa na primeira oportunidade que lhe seja apresentada, encontrando-se preclusa a discussão acerca de suposta nulidade processual após o término da instrução processual. (…)



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 201.934-AgR-segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 28.9.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO INTEMPESTIVA DE NULIDADE. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. (…) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 173.599-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.2.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRIBUNAL DO JÚRI. NULIDADE PROCESSUAL. PREJUÍZO. DEMONSTRAÇÃO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NECESSIDADE. PRECLUSÃO. (…)



    4. As nulidades ocorridas na sessão do tribunal do Júri devem ser arguidas logo depois que ocorrerem, nos termos do artigo 571, inciso VIII, do CPP. Não havendo registro em ata da objeção da defesa quanto aos quesitos formulados, opera-se a preclusão da matéria (HC 96.469/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 13.8.2009). 



    5. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 128.305-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NA FORMA DO § 1º DO ART. 370 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, A INTIMAÇÃO DA DECISÃO DE PRONÚNCIA SERÁ FEITA AO DEFENSOR CONSTITUÍDO, AO QUERELANTE E AO ASSISTENTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO: INC. I DO ART. 420 DO CPP. O ACUSADO SOLTO QUE NÃO FOR ENCONTRADO SERÁ INTIMADO POR EDITAL: PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 420 DO CPP. É ÔNUS DA PARTE A IMPUGNAÇÃO DA NULIDADE DE ATO PROCESSUAL NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE QUE TIVER PARA SE MANIFESTAR NOS AUTOS. A DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO É ESSENCIAL À ALEGAÇÃO DE NULIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (…)



    IV - É ônus da parte, na primeira oportunidade que lhe couber falar nos autos, impugnar a nulidade de ato processual, sob pena de preclusão temporal e convalidação do ato. (…)



    VI - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 21.9.2018).



    9. O impetrante não demonstrou prejuízo decorrente da realização do interrogatório no início da instrução.



    Sem demonstração de efetivo prejuízo, não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo, como consolidado entendimento jurisprudencial e doutrinário sobre a matéria.



    Como se tem no art. 563 do Código de Processo Penal, a demonstração de prejuízo é essencial à alegação de nulidade (HC n. 133.955-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 19.10.2018, HC n. 158.107-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 5.10.2018, e HC n. 156.616-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 21.9.2018), não se declarando “nulidade por mera presunção” (HC n. 127.050-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 5.10.2018).



    Nessa linha de entendimento, em casos análogos:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas. Pretendido reconhecimento de nulidade processual em razão da inversão da ordem do interrogatório. Não insurgência em momento oportuno. Preclusão consumativa. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Pretendida absolvição. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade em sede de habeas corpus. Dosimetria. Majoração da pena-base quanto aos crimes de tráfico e associação para o tráfico acima do mínimo legal. Violação do princípio da proporcionalidade. Inexistência. Quantidade da droga (184 kg de cocaína) e posição de liderança da associação criminosa. Valoração como circunstâncias desfavoráveis. Admissibilidade. Inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes. Agravo não provido” (RHC n. 207.233-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. ALEGAÇÃO DE QUE O INTERROGATÓRIO DEVERIA OCORRER APÓS A OITIVA DAS TESTEMUNHAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO: PRECEDENTES. PEDIDO CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 183.784-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06 E ARTIGO 16, PARÁGRAFO ÚNICO, IV, DA LEI 10.826/03. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INTERROGATÓRIO COMO ATO DERRADEIRO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL A PARTIR DA LEI Nº 11.719/2008, A QUAL DEU NOVA REDAÇÃO AO ART. 400 DO CPP. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O reconhecimento das nulidades alegadas pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. (…)



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.295-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.2.2019).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). INTERROGATÓRIO REALIZADO NO INÍCIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. NULIDADE DO PROCESSO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DEFENSIVA TARDIA. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. 



    1. Na audiência de instrução e julgamento, a defesa, em momento algum, questionou a ordem da colheita das inquirições, tampouco requereu a reinquirição após o término da instrução processual. Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. 



    2. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte não se reconhece nulidade no processo penal (pas de nullité sans grief). Precedentes. 



    3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (HC n. 158.104-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 5.10.2018).



    10. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    11. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora