Tribunal: STF
Processo: HC 219667
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-02
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do STJ, que deu provimento ao RESP 1611719/GO para “ afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, readequando a reprimenda do recorrente, em relação ao crime de tráfico de drogas, para 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa” (eDOC 5, p. 812/817).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem para declarar a nulidade da decisão que alterou o acórdão do TJGO para reconhecer, ainda que de ofício, a inexistência de óbice à aplicação do causa especial de diminuição do art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Desse modo, a revisão da dosimetria da sanção aplicada ao agente do crime, aí também considerado como processo de individualização da pena previsto no inciso XLVI do art. 5º da Constituição Federal, e do regime prisional imposto não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 



    Quanto a essa matéria, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No caso concreto, as instâncias ordinárias reconheceram que o paciente faz jus ao redutor de pena previsto no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    Contudo, o STJ deu provimento ao recurso ministerial com base nesta fundamentação (eDOC 5, p 812:



    (...)



    Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são requisitos para a aplicação da minorante, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que ele não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 



    A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que "a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas e, consequentemente, a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque indica maior envolvimento do agente com o mundo das drogas" (AgRg no REsp 1442055/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 04/08/2015, DJe 18/08/2015). Assim, vale transcrever excertos da sentença condenatório e do acórdão recorrido sobre a situação posta nos autos, in verbis: 



    Da sentença (e-STJ fls. 555/556):



    "Os depoimentos dos policiais militares1 Edson Luis Sousa Melo, Farlly Ribeiro Miranda e André Jordanny Souza de Almeida, (f. 368-371 e f. 373-374), colhidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, são harmônicos e coerentes ao narrarem que, no dia dos fatos, a equipe da Polícia Militar, lotada no COD, foi informada pela Polícia Federal sobre as características de um caminhão, que estaria transportando drogas do estado de Mato Grosso do Sul, informando, inclusive, a placa de referido veículo. De posse destas informações, os policiais militares ao se depararem com o caminhão acima especificado, efetuaram a abordagem do mesmo na Rodovia G0-050, no município de Chapadão do Céu/GO e que, ao realizarem uma vistoria veicular, contataram uma diferença de nível no piso da caçamba e que havia sido soldada uma chapa em todo o piso da mesma, razão pela qual, o caminhão foi levado para a Delegacia da Polícia Federal em Jataí/GO. Ato contínuo, o Corpo de Bombeiros foi acionado para que realizasse um corte no piso da caçamba do caminhão, ocasião em que foi constatada a existência de vários tabletes de "maconha" no fundo falso, sob a referida chapa. Do mesmo modo, esclareceram que referido caminhão estava sendo conduzido pelo acusado que é, inclusive, o proprietário.No caso em análise, os elementos de cognição carreados aos autos durante a instrução, corroboram as informações constantes no inquérito policial, que suporta a denúncia. Da análise dos autos, não resta dúvida de que o acusado, de forma livre e consciente, transportava, substâncias entorpecentes, para o fim de mercância, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, consistente em 1,5 tonelada (uma tonelada e meia) de Cannabis Sativa Lineu, conhecida como "maconha", acondicionadas em diversos tabletes envoltos em plástico."



    Do acórdão (e-STJ fl. 701):



    Nesse contexto, compreendo que a tão só apreensão de quantidade vultosa de maconha no interior de fundo falso do caminhão reboque/basculante que era conduzido pelo processado não basta para a conclusão, a não ser por meio de disparatado juízo conjectural, de que Edilmar Moreira dos Santos se dedicava a atividades ilícitas ou integrava organização criminosa.



    No contexto, considerando os dados explicitamente admitidos na sentença e repisados no acórdão recorrido, num exercício de revaloração do acervo fático-probatório delineado nas instâncias ordinárias, levando em conta o transporte, em fundo falso do caminhão, de cerca 1,5t (uma tonelada e meia) de maconha, acondicionados em tabletes envoltos em plástico, é possível concluir que o acusado, não obstante seja tecnicamente primário, dedicava-se a atividades delituosas. 



    Destarte, ante as peculiaridades do caso concreto, que evidenciam a dedicação do acusado a atividade criminosa, de rigor que se afaste a causa especial de diminuição de pena.



     Registre-se, por oportuno, que não incide, in casu, o óbice prescrito pela Súmula 7/STJ, uma vez que a questão posta está adstrita à interpretação do dispositivo legal tido por violado e à revaloração dos fatos e provas delimitados no acórdão recorrido.



    (...)



    Mantenho a pena-base, tal como fixada pelo Tribunal de origem, em 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa. Na segunda fase, mantenho inalterada a reprimenda. Na terceira fase, afasto o benefício do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, e aplico a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6, nos moldes fixados na origem, para fixar a pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, mais o pagamento de 583 dias-multa.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, readequando a reprimenda do recorrente, em relação ao crime de tráfico de drogas, para 5 anos e 10 meses de reclusão, além do pagamento de 583 dias-multa, mantidos, no mais, os termos do aresto recorrido.



    Como se vê, a Corte Superior afastou a causa de diminuição da pena por entender que ficou comprovada a dedicação do paciente a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade da droga e as condições de acondicionamento do entorpecente. 



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    As circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. Nesse sentido, cito precedentes desta Corte: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



    Assim, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, para restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás.



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 2 de setembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente