Tribunal: STF
Processo: ARE 1367900
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Rogerio Cizeski interpôs agravo interno em face de pronunciamento que não conheceu do recurso extraordinário (eDoc n. 87) com agravo (eDoc n. 99) contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (eDoc n. 82) que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. RETROATIVIDADE DO ART. 171, §5º, DO CÓDIGO PENAL (LEI N. 13.964/2019). IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A Terceira Seção deste Tribunal firmou a orientação de que a exigência de representação da vítima como pré-requisito para a ação penal por estelionato - introduzida pelo Pacote Anticrime (Lei n. 13.964/2019) - não pode ser aplicada retroativamente para beneficiar o réu nos processos que já estavam em curso (ut, AgRg no AREsp 1755469/MS, Rei. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Tunna, DJe 10/05/2021). 



    2. Agravo regimental improvido. 



    (AREsp 1.876.175 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    A decisão agravada está assim fundamentada: 



    É inadmissível o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça quando a questão constitucional houver surgido no julgamento de acórdão de segundo grau e não originariamente no próprio Superior Tribunal de Justiça.



    Caberia a parte recorrente, quando da impugnação recursal ao acórdão de embargos de declaração em apelação criminal emanado do tribunal “a quo”, a dupla interposição, tanto de recurso especial como de recurso extraordinário, sob pena de preclusão da matéria constitucional. 



    No caso dos autos, a parte recorrente interpôs apenas o recurso especial contra o acórdão proferido pelo tribunal de origem, operando assim a apontada preclusão da matéria constitucional, eis que o Superior Tribunal de Justiça manteve incólume a condenação mantida pelo tribunal “a quo”.



    Em casos fronteiriços, há – entre muitos outros –, os seguintes precedentes de ambas as turmas desta Suprema Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO DE ACÓRDÃO DO STJ. QUESTÃO CONSTITUCIONAL ORIGINADA NO ACORDÃO DE SEGUNDO GRAU. PRECLUSÃO. 



    1. Somente se admite recurso extraordinário em face de acórdão do STJ se a questão constitucional suscitada tiver surgido, originariamente, no julgamento do recurso especial, o que não ocorre nesses autos. Precedentes.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (ARE 985.300 AgR, ministro Edson Fachin – grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. QUESTÃO CONSTITUCIONAL SURGIDA NO TRIBUNAL LOCAL. PRECLUSÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO APENAS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - A violação constitucional ocorrida no julgamento efetuado pelo tribunal local deve ser impugnada mediante recurso extraordinário interposto simultaneamente ao recurso especial, sob pena de preclusão. 



    II - É inadmissível o recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça – STJ quando a questão constitucional haja surgido no julgamento do acórdão de segundo grau, e não do próprio STJ. Precedentes. 



    III - Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (ARE 1.141.132 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    Sustenta o agravante, em síntese, que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019 – que passou a exigir a representação da vítima no crime de estelionato – retroage aos processos em andamento, independentemente do oferecimento da denúncia. Pretende, desse modo, a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, para determinar “a intimação das supostas vítimas para exercerem seu direito de representação”.



    É o relatório. 



    2. Tal o contexto, entendo assistir parcial razão ao agravante, motivo pelo qual reconsidero a decisão agravada e passo a analisar o pleito.



    Mantenho, de início, a decisão agravada, pelos seus próprios fundamentos (preclusão da matéria constitucional). Todavia, mesmo quando inviável o recurso extraordinário, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de habeas corpus de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (ARE 666.424 AgR, ministro Luiz Fux; RE 1.297.296 AgR, ministro Ricardo Lewandowski), o que se verifica no caso em exame.



    Não se desconhece que o dispositivo invocado pela parte agravante (art. 171, § 5º, do Código Penal, com a redação dada pela Lei n. 13.964/2019) introduziu uma norma de conteúdo misto – penal e processual penal – o que afasta, portanto, a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal. 



    Assim, por ser mais favorável ao réu, essa nova norma deve retroagir (art. 5º, XL, CF/88), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao agente o cometimento do crime de estelionato. 



    Cito, em caso fronteiriço, a decisão proferida no RHC 203.558 AgR, ministro Ricardo Lewandowski, cujo fragmento transcrevo:



    […] anoto que a Segunda Turma, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima. Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado. 



    Tal decisão ocorreu nos autos do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, julgado em 22/6/2021 (acórdão pendente de publicação). 



    Ante o exposto, reconsidero a decisão agravada, a fim de determinar a intimação da vítima para, querendo, oferecer a representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência. 



    3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, mas concedo a ordem de habeas corpus de ofício, a fim de determinar que o Juízo de origem intime o ofendido para que, no prazo de trinta dias, se manifeste acerca do interesse em representar contra o acusado (ora agravante), quanto ao crime de estelionato, sob pena de decadência. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 6 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator