Tribunal: STF
Processo: RE 1388193
Classe: RE
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. PESSOA JURÍDICA TRIBUTADA COM BASE NO LUCRO REAL. VINCULAÇÃO AO REGIME NÃO CUMULATIVO. CONSTITUCIONALIDADE. COMERCIALIZAÇÃO E LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITOS DE SOFTWARES PRODUZIDOS NO EXTERIOR. REGIME TRIBUTÁRIO APLICÀVEL. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. RECURSO DESPROVIDO.



    DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário manejado, com arrimo na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão que assentou:



    “TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. EMPRESA TRIBUTADA PELO LUCRO REAL. RECEITAS DECORRENTES DE COMERCIALIZAÇÃO, LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO DE USO DE SOFTWARE.



    O contribuinte não tem direito à apuração cumulativa do PIS/COFINS sobre as receitas auferidas com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos.



    Nas razões do apelo extremo, a parte recorrente sustenta preliminar de repercussão geral e, no mérito, aponta violação dos artigos 150, II; 170, IV; e 195, § 12, da Constituição Federal.



    A parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso extraordinário.



    O Tribunal a quo proferiu juízo positivo de admissibilidade do recurso.



    É o relatório. DECIDO.



    O recurso não merece prosperar.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “A impetrante dedica-se à importação, comercialização, licenciamento e à cessão de direitos relativos a softwares, sendo tributada pelo lucro real e sujeita à apuração não cumulativa do PIS/COFINS, nos termos das Leis 10.637/02 e 10.833/03.



    Em que pese a vinculação das pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real ao sistema não cumulativo, algumas receitas continuaram sujeitas à apuração cumulativa do PIS/COFINS.



    De fato, o art. 10 da Lei 10.833/03 dispõe:



    Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1º a 8º:



    (...)



    XXV - as receitas auferidas por empresas de serviços de informática, decorrentes das atividades de desenvolvimento de software e o seu licenciamento ou cessão de direito de uso, bem como de análise, programação, instalação, configuração, assessoria, consultoria, suporte técnico e manutenção ou atualização de software, compreendidas ainda como softwares as páginas eletrônicas.



    § 2º O disposto no inciso XXV do caput deste artigo não alcança a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado.



    O mesmo preceito também é aplicado em relação ao PIS, por força do art. 15, V, da Lei 10.833/03.



    Assim, nos termos da legislação de regência, as receitas auferidas pelas empresas de informática que prestam serviços de desenvolvimento e licenciamento de software nacional, ou cessão de seu uso, sujeitam-se à apuração cumulativa de PIS/COFINS. De outra parte, as receitas auferidas pelas empresas que, como a impetrante, nada desenvolvem, mas apenas comercializam, licenciam ou cedem o direito de uso dos softwares importados ficam sujeitas à apuração não cumulativa.



    Não existe violação ao princípio da isonomia porque a origem das receitas auferidas é substancialmente diversa. O desenvolvimento de um software é uma obra intelectual protegida porque se trata de ‘criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou de que se invente no futuro’, tal como prevê o art. 7º, XII, da Lei 9.610/98. Enquanto direito autoral, pode ser licenciado, concedido ou cedido, consoante dispõe o art. 49, ‘caput’, da Lei 9.610/98, cujos rendimentos auferidos são classificados como royalties pelo art. 22, ‘d’, da Lei 4.506/64.



    A apuração cumulativa do PIS/COFINS para as receitas que são produzidas pelo desenvolvimento do software decorre de uma política tributária destinada a estimular a criação de um produto nacional, apanhando também no mesmo sistema as receitas que resultam do seu licenciamento ou cessão de uso. Criar um software é desenvolver uma atividade intelectual complexa e totalmente diversa daquela que decorre da simples comercialização do produto que foi desenvolvido por outrem no exterior. Por isto, se a empresa nada desenvolve, mas apenas comercializa, licencia ou cede o direito de uso do software que é importado, as receitas sujeitam-se ao regime não cumulativo, possibilitando, em contrapartida, o direito de crédito do PIS/COFINS incidentes na importação.



    O software é importado quando o seu processo de desenvolvimento ou criação ocorre no exterior, não interferindo na materialidade de incidência do PIS/COFINS o modo de armazenamento ou comercialização do produto, se via download, em nuvem, servidores ou qualquer outra forma ou suporte que resulte no auferimento das receitas que geram as contribuições.



    A tributação não cumulativa do PIS/COFINS pelas empresas tributadas pelo lucro real em relação às receitas auferidas com a comercialização, licenciamento ou cessão de direito de uso de software importado não quebra a livre concorrência no setor de informática e nem viola a isonomia ou a capacidade contributiva. Existe uma paridade de tratamento tributário de ordem subjetiva e objetiva. No aspecto subjetivo, enquadram-se todas as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real, cuja capacidade contributiva é maior e, portanto, distinta em relação às tributadas pelo lucro presumido. No objetivo, estão as receitas que têm origem no mesmo produto importado. Não há, portanto, vantagem tributária alguma entre as pessoas jurídicas tributadas pelo lucro real. O benefício poderá existir, se for o caso, se as receitas tiverem origem no desenvolvimento e licenciamento de software nacional, ou cessão de seu uso, mas esta é uma opção de livre iniciativa do contribuinte tributado pelo lucro real.”



    Ab initio, saliente-se que esta Corte reconheceu a constitucionalidade da inclusão das pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real no regime não-cumulativo de cobrança da Contribuição ao PIS e da COFINS. Confiram-se:



    “COFINS. NÃO-CUMULATIVIDADE. MEDIDA PROVISÓRIA 135/2003. LEI Nº 10.833/2003. LEGALIDADE. ISONOMIA. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E NÃO-CONFISCO. 1. Não há impedimento da Medida Provisória nº 135/2003 estabelecer normas relativas à COFINS, não incidindo a coibição do art. 246 da Constituição. 2. A majoração da alíquota de 3% para 7,6%, para as empresas optantes pela tributação considerado o lucro real foi realizada juntamente com a instituição da não-cumulatividade da COFINS e o direito ao aproveitamento de créditos (o artigo 3º da Lei nº 10.833). 3. É constitucional a previsão em lei ordinária que introduz a sistemática da não-cumulatividade a COFINS dado que observa os princípios da legalidade, isonomia, capacidade contributiva global e não-confisco.” (RE 570.122, Plenário, Redator do acórdão Min. Edson Fachin, DJe de 7/12/2020, Tema 34 da Repercussão Geral)



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito tributário. Inclusão de empresa sujeita ao lucro real no regime não cumulativo de cobrança do PIS/COFINS. Constitucionalidade. Discussão a respeito da existência de créditos para serem aproveitados no regime. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório. 1. A inclusão automática das empresas obrigadas a apurar o IRPJ com base no lucro real no regime da não cumulatividade, por si só, não afronta o texto constitucional. 2. Para superar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a afirmação da ora agravante de que ela não possui crédito ou de que sua atividade não gera créditos para serem aproveitados no regime não cumulativo, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência, bem como do conjunto fático-probatório constante dos autos (Súmula nº 279/STF), o que não se admite em sede de recurso extraordinário. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.335.710-AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 21/3/2022)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. LEI N. 10.865/2004. OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO. REGIMES CUMULATIVO E NÃO CUMULATIVO. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. AUSÊNCIA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM ENTENDIMENTO FIRMADO PELO PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. MAJORAÇÃO EM 1% (UM POR CENTO) DA VERBA HONORÁRIA FIXADA NA ORIGEM (CPC, ART. 85, § 11). 1. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do modelo legal de coexistência dos regimes cumulativo e não cumulativo na apuração das contribuições ao PIS/Cofins. Precedentes. 2. Eventuais diferenças entre os regimes e lucro real ou de lucro presumido, inclusive a respeito do direito ao creditamento, não representa ofensa à isonomia. 3. Nos termos do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, majora-se em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pelas instâncias de origem, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 4. Agravo interno desprovido.” (ARE 1.235.095-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 17/12/2021)



    Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.



    Outrossim, para divergir das razões do Tribunal de origem, a respeito do regime tributário aplicável à comercialização e licenciamento ou cessão de direitos de softwares produzidos no exterior, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Leis federais 10.637/2002 e 10.833/2003), o que se revela inviável em sede de recurso extraordinário, pois a afronta à Constituição Federal, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. REGIME MONOFÁSICO DE TRIBUTAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.385.667-AgR, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux - Presidente, DJe de 28/7/2022)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. PIS e COFINS. Dedução de créditos. Empresas não sujeitas ao regime não cumulativo. Matéria infraconstitucional. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (ARE 1.329.719-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/10/2021)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ADMINISTRADORA DE CARTÃO DE CRÉDITO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. EQUIPARAÇÃO DE REGIMES. ISONOMIA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. LEIS 10.837/2002. 10.833/2003. 9.718/1998. 8.212/1991. 7.102/1983. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Na esteira da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal, não cabe ao Poder Judiciário, sob pretexto de atenção ao princípio da isonomia, atuar como legislador positivo concedendo benefícios tributários não previstos em lei. Precedentes. 3. As razões do agravo interno não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.171.168-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/3/2019)



    Ex positis, DESPROVEJO o recurso, com fundamento no artigo 932, VIII, do Código de Processo Civil de 2015 c/c o artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do STF.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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