Tribunal: STF
Processo: ARE 945721
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo remetido à origem para que se cumprisse o disposto no art. 1.036 do CPC de 2015, uma vez que a controvérsia suscitada no extraordinário estaria representada na sistemática de repercussão geral pelo tema 668, cujo paradigma é o RE-RG 669.196. (eDOC 3)



    Entretanto, o Tribunal de origem negou o juízo de retratação nos seguintes termos: 



    “EMENTA: JUÍZO DE RETRATAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. NOTIFICAÇÃO PRÉVIA DO CONTRIBUINTE PARA APRESENTAR DEFESA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. INEXISTÊNCIA. REN. 669.196 (TEMA N. 668). SIMILITUDE FÁTICA. JUÍZO DE .. RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDO. No RE n. 669.196 (Tema n. 668), o Supremo Tribunal Federal firmou a tese segundo a qual "E inconstitucional o art. 1 0da Resolução CG/REFIS n°20/2001, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão." - Hipótese na qual o Município de Belo Horizonte excluiu a impetrante do Simples Nacional sem prévia notificação para apresentar defesa na esfera administrativa, razão qual a espécie em julgamento se amolda ao precedente da Suprema Corte e não se exerce o juízo de retratação”. (eDOC 7, p. 80) 



    Nesse contexto, o Primeiro Vice-Presidente julgou prejudicado o recurso, ao argumento da inexistência de questões remanescentes a serem examinadas (eDOC 7, p. 91-92).



    Após interposição de agravo contra essa decisão, o Primeiro Vice-Presidente realizou novo juízo de admissibilidade e determinou o envio dos autos a esta Corte (eDOC 7, p. 124-125).



    Nesses termos, torno sem efeito a decisão constante da eDOC 3 e passo à apreciação do recurso.



    Trata-se agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, cuja ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. MUNICÍPIO DE BELO HORIZONTE. SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO. DEFESA ADMINISTRATIVA. NOTIFICAÇÃO POR EDITAL. PRINCÍPIOS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. VIOLAÇÃO.



    - A adoção da notificação por edital como regra pelo Município de Belo Horizonte, na hipótese de exclusão de empresa do regime tributário diferenciado do Simples Nacional, para fins de apresentação de defesa administrativa, viola os princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório”. (eDOC 1, p. 249)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, LIV e LV, do texto constitucional.



    Alega-se que houve respeito ao devido processo legal na hipótese, ao argumento de que a parte recorrida aderiu aos termos do programa (Simples Nacional), declarando que cumpriria as obrigações. Afirma-se que, ao descumprir as condições determinadas, sujeitou-se à exclusão nos moldes do procedimento previamente estabelecido, em especial, como previsto no Decreto municipal 13.521/09.



    Argumenta-se que a declaração de inconstitucionalidade do art. 1º do referido decreto ofende o princípio do devido processo legal, pois se trata de norma editada nos limites da outorga legal, de modo que as pessoas jurídicas optantes do Simples Nacional tinham plena consciência de seu teor.



    Assevera-se ausência de cerceamento de defesa, ao argumento de que, no procedimento de exclusão do Simples Nacional, houve a publicação de dois editais, além do envio das guias de cobrança ao endereço do contribuinte.



    É o relatório.



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016.



    Decido. 



    Na hipótese, verifico que a parte recorrente sustenta ausência de afronta ao devido processo legal com relação à exclusão da parte recorrida do Simples Nacional, ao argumento de que houve a notificação por edital, bem como envio das guias de cobrança ao endereço do contribuinte.



    Com efeito, verifico que esta Corte, no RE-RG 669.196 (Tema 668), no âmbito da repercussão geral, tratou da constitucionalidade de norma prevista em resolução do Comitê Gestor do Programa de Recuperação Fiscal — que regulamentou a forma de notificação de contribuinte sobre sua exclusão do Refis — após julgamento do Supremo Tribunal Federal que concluiu pela natureza infraconstitucional da controvérsia. 



    Por ocasião do julgamento de mérito, o Pleno deste Tribunal assentou a tese segundo a qual “É inconstitucional o art. 1º da Resolução CG/REFIS nº 20/2001, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão”. 



     Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Exclusão do Programa de Recuperação Fiscal (REFIS) - Resolução CG/REFIS nº 20/01, na parte em que deu nova redação ao art. 5º, caput e §§ 1º a 4º, da Resolução CG/REFIS nº 9/01. Falta de intimação prévia ao ato de exclusão. Princípios do contraditório e da ampla defesa. 1. O art. 1º da Resolução CG/REFIS nº 20 de 2001, ao conferir nova redação ao art. 5º, §§ 1º a 4º, da Resolução CG/REFIS nº 9/2001, suprimiu a notificação prévia do contribuinte, passando esses dispositivos a dispor que a pessoa jurídica terá o prazo de 15 dias, desde a publicação do ato de exclusão, para se manifestar quanto aos motivos que ensejaram sua exclusão, manifestação essa sem efeito suspensivo 2. Na esteira da jurisprudência da Corte, o direito de defesa envolve não só o direito de manifestação e de informação no processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 3. A intervenção estatal na esfera de interesses do contribuinte deve se dar mediante um devido processo administrativo, o que pressupõe a oferta de oportunidade para a apresentação de eventuais alegações em contrário previamente à exclusão. A exclusão do REFIS restringe direitos patrimoniais do contribuinte, devendo-lhe ser dada a oportunidade para exercer sua defesa contra o ato que os restringe ou mesmo os extirpa. 4. É obrigatória a notificação prévia do contribuinte antes da apreciação da representação, para que ele possa se manifestar sobre as irregularidades apontadas na representação, como, aliás, era previsto no art. 4º, § 4º da Resolução CG/REFIS nº 9/2001, revogado pela Resolução CG/REFIS nº 20/2001. 5. Recurso extraordinário não provido. 6. Em relação ao Tema 668, proponho a seguinte tese de repercussão geral: “É inconstitucional o art. 1º da Resolução CG/REFIS nº 20/2001, no que suprimiu a notificação da pessoa jurídica optante do REFIS, prévia ao ato de exclusão”. (RE 669.196, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJ 23.11.2020)



    Nesse oportunidade, esta Corte assentou que o direito de defesa envolve não só o direito de manifestação e de informação no processo, mas também o direito de ver seus argumentos contemplados pelo órgão julgador. 



    Nesse contexto, consignou que a intervenção estatal na esfera de interesses do contribuinte deve se dar mediante um devido processo administrativo, o que pressupõe a oferta de oportunidade para a apresentação de eventuais alegações em sentido contrário à exclusão do REFIS, a fim de que exerça sua defesa, tendo em vista a restrição dos seus direitos patrimoniais. 



    Com relação a essa questão, o tribunal de origem consignou o seguinte:



    “In casu, tem que a empresa-impetrante é optante do regime tributário diferenciado do Simples Nacional e encontrava-se em débito perante a Fazenda Pública Municipal, em relação à Taxa de Fiscalização, Inspeção e Funcionamento dos exercícios de 2009 e 2010. 



    Dessa forma, a Municipalidade, em publicação ocorrida no dia 14.07.2010 no Diário Oficial do Município - DOM -, assim cientificou a autora: 



    ‘Edital de Notificação 



    Exclusão de Contribuintes Optantes do Simples Nacional



    O Gerente de Tributos Mobiliários da Secretaria Municipal Adjunta de Arrecadações da Prefeitura Municipal de Belo Horizonte, no uso de suas atribuições e considerando o disposto no art. 17, inciso V, combinados com o art. 30, inciso II, da Lei Complementar n. 123/2006, e o art. 4º, § 7º da Resolução do CGSN (Comitê Gestor do Simples Nacional) n. 15/2007, notifica os contribuintes abaixo identificados da sua exclusão do Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional - decorrente do fato de possuírem débito para com a Fazenda Pública Municipal, cuja exigibilidade não se contra suspensa.



    Nos termos do art. 31, inciso IV, da Lei Complementar n. 123/03, esta exclusão produzirá os seus efeitos a partir do ano-calendário de 2011, salvo se o contribuinte optante regularizar o pagamento dos respectivos débitos em até 30 (...) dias contados da data de publicação deste Edital, consoante dispõe o § 2º, do art. 31, do mesmo diploma legal.’ (f. 67). 



    Não tendo a apelante atendido ao disposto nesse instrumento notificatório, outro edital foi publicado, no dia 09.09.2011, no qual se afirmou que 




    ‘(...) notifica os contribuintes abaixo identificados da sua exclusão do Regime Especial Unificado de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional -, decorrente do fato de possuírem débito para com a Fazenda Pública Municipal, cuja exigibilidade não se encontra suspensa, e de não terem regularizado tal situação até 13/08/2010, após Edital de Notificação publicado no Diário Oficial do Município - DOM em 14/07/2010, consoante dispõe o § 2º do art. 31 da Lei Complementar n. 123/2006.



    (…)



    Como é cediço, para que uma empresa faça jus ao enquadramento no Simples Nacional, é necessário que se atenda aos requisitos legais previstos nos arts. 16 e 17, da Lei Complementar n. 123/2006 - o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, sendo certo que esses são os dispositivos que interessam ao caso concreto: 



    (…)



    Como a empresa-autora não comunicou, obrigatoriamente, ter incorrido na vedação inserta no art. 17, V, dessa lei - existência de débitos tributários perante o Fisco Municipal -, cabia a este, portanto, a exclusão de ofício daquela, o que de fato ocorreu, como já visto no início deste voto.



    Lado outro, é forçoso concluir que a LC n. 123/2006, apesar de impor às Fazendas Públicas a obrigação de notificar a empresa da exclusão, de ofício, do Simples Nacional, não é clara quanto à forma dessa notificação (art. 29, § 6º). 
(…)



    No entanto, é certo que na única ocasião na qual discorreu mais detalhadamente sobre o assunto, ao facultar a notificação por meio eletrônico, impôs a necessidade de prova de recebimento da cientificação eletrônica (art. 29, § 7º), demonstrando, nítida e indubitavelmente, sua preocupação com o efetivo recebimento pela empresa optante da notificação eletrônica. 



    Ou seja, para a notificação do contribuinte de sua exclusão do Simples Nacional por meio eletrônico, não basta o mero envio eletrônico da cientificação, pois, como nos mostram as regras da experiência ordinária, nem sempre um texto enviado eletronicamente chega ao seu destinatário ou por ele é efetivamente lido.



    Lado outro, a LC n. 123/2006, malgrado tenha outorgado às Fazendas Públicas o poder de excluir, ex officio, o contribuinte com débito fiscal do Simples Nacional, também se preocupou em oferecer a este a oportunidade de provar haver regularizado a sua situação fiscal ao estabelecer que:



    (…)



    Dessa forma, com base no disposto no § 3º, do art. 4º, da Resolução CGSN n. 15/2007, o Município de Belo Horizonte editou o Decreto Municipal n. 13.521, de 09.03.2009, por meio do qual determinou que as notificações quanto à opção pelo Simples Nacional e à exclusão "será realizada mediante edital publicado no Diário Oficial do Município - DOM" (art. 1º, caput).



     Ora, como é cediço, a notificação editalícia - assim como a citação - é uma forma ficta de se comunicar ao interessado o ato nele inserto; melhor dizendo, ela leva à presunção legal de que a comunicação chegou ao seu destinatário, pois, nem sempre isso verdadeiramente ocorre.



    É justamente por isso que a forma editalícia não deve ser a primeira opção da qual a parte a quem cabe notificar deve se valer. A cientificação via edital deve ser aplicada com cautela e em casos especiais, e após ter sido frustrada alguma outra tentativa de notificação por via diversa, sobretudo no caso de exclusão do Simples Nacional ante o teor do seu Estatuto - a LC n. 123/2006 - onde a preocupação em dar ao contribuinte a oportunidade de regularizar os débitos tributários, antes da efetiva exclusão, é por demais nítida. 



    Assim, ao ter o Município de Belo Horizonte adotado a notificação por edital como regra única para a hipótese de exclusão do Simples Nacional, que sabidamente não é um meio que efetivamente chega ao conhecimento do interessado, outra conclusão não há a não ser o reconhecimento da violação aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório no âmbito extrajudicial”. (eDOC 1, p. 250-258) 



    Nesses termos, verifico que o entendimento do acórdão recorrido, ao assentar que a notificação por edital – que é uma forma ficta de se comunicar ao interessado o ato nele inserto –, como regra única para a hipótese de exclusão do Simples Nacional viola o devido processo legal, está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido da obrigatoriedade da notificação prévia do contribuinte antes da apreciação da representação, para que ele possa se manifestar sobre as irregularidades nela apontadas. 



    Ante o exposto, torno sem efeito a decisão constante da eDOC 3 e nego seguimento ao recurso (art. 21, §1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente