Tribunal: STF
Processo: HC 222185
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Douglas Teodoro Fontes e outro, em favor de Kaue Henrique dos Santos Silveira, contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 783.308/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário, com pedido liminar, impetrado em favor de KAUE HENRIQUE DOS SANTOS SILVEIRA, em face do v. aresto proferido pelo eg. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO no HC n.2210516-95.2022.8.26.0000, de fls. 786-794, que não foi conhecido por demandar aprofundada dilação probatória além de ser substitutivo de revisão criminal. 



    No presente habeas corpus, a Defesa sustenta, em apertada síntese, que o paciente está submetido a constrangimento ilegal repisando, em linhas gerais, os fundamentos do writ originário, onde sustentou que houve nulidades decorrentes da ilegalidade da abordagem policial, da busca e apreensão sem mandado judicial e da ausência de prévio aviso acercado exercício do direito ao silêncio, além disso, visam a absolvição, por insuficiência de provas, ou, subsidiariamente, a desclassificação para o delito do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 ou, ainda, o reconhecimento do tráfico privilegiado e o afastamento da causa de aumento do artigo 40,inciso V, da Lei de Drogas. 



    Alegam que houve violação aos artigos 240, § 2º, e 244, ambos do Código de Processo Penal, uma vez que “o ora paciente foi abordado pela Polícia, pois encontravase em suposta "atividade suspeita". Ocorre que os agentes policiais, como se infere dos termos de depoimentos, não declinam um único elemento que preencha a vago conceito de "atividade suspeita" a indicar que abordagem foi apenas discricionária pautada no repudiável estereótipo da prática policial como cor e sexo, por exemplo” (sic). 



    Acrescentam que “os policiais não observaram, na espécie, a cadeia de custódia para preservação dos materiais ditos ilícitos e de interesse tanto da defesa como da acusação em possível ação penal dali advinda, nos termos do art. 158-A, do CPP, o que reforça a ilicitude da operação que estamos a sustentar” (sic). 



    Afirmam que “a ausência de advertência do réu de seu direito ao silêncio e a não autoincriminação é causa de nulidade” (sic), consignando que “no caso em tela, não se assegurou ao investigado, ora paciente, o seu direito ao silêncio, reduzindo seu direito à não autoincriminação” (sic). Ressaltam que “a entrada e a busca e apreensão realizadas na residência do paciente, NÃO teve prévia autorização judicial, tampouco situação flagrancial permissiva da entrada no local. A invasão dos agentes no local é/ foi manifestamente ILEGAL, se tornando ainda mais gritante (vênia para a necessária redundância), já que confirmada em solo judicial, o que se podia observar facilmente pelas declarações dos policiais militares perante o Delegado, pois, conforme relato deles, confirmados em juízo, diligenciaram até a residência após abordarem Kaue na via pública, sem qualquer indício de tráfico de drogas, o mesmo informou que possuía entorpecentes em sua casa” (sic). 



    Asseveram que “As justificativas ofertadas pelos milicianos padecem de ilegalidade e abusividade. Ainda, não é minimamente crível supor que o investigado franqueou a entrada policial. Ora, Excelências, cidadãos que usam drogas sempre vão temer que sejam injustamente confundidos por traficantes, de modo que não é minimamente razoável supor que permitiu a entrada dos Policiais Militares, SEM QUALQUER ORDEM JUDICIAL PRÉVIA AUTORIZANDO” (sic). 



    Aduzem que “KAUE não passa de mero usuário de drogas” (sic), sendo que “Emanuel, se aproveitando da latente condição de usuário contumaz e da frágil situação pela qual KAUE passava e passa até os dias atuais, pediu para que o mesmo guardasse certa quantia de entorpecente, incluindo uma balança de precisão e uma faca, em sua residência. Em troca, KAUE receberia algumas porções da substância entorpecente maconha” (sic), concluindo que “Claro está que o ora paciente não passa de mero mula do tráfico. Ou seja, KAUE é aquela pessoa que em virtude do uso excessivo de drogas, passa a consumir mais do que pode gastar, e quando percebe, está “atolado” de dívidas com os verdadeiros traficantes, sendo neste caso, a única solução, pelo menos a que o ora paciente encontrou, de segurar “a pedido” certa quantia de drogas para o verdadeiro traficante no caso, o corréu” (sic). 



    Sustentam que “inexistem provas de que a droga encontrada na residência de KAUE eram destinadas ao tráfico de drogas pelas mãos do mesmo, até porque, ninguém constatou algum usuário comprando drogas, tampouco qualquer pessoa que vive na cidade onde ocorreram os fatos, presenciou o acusado vendendo as substâncias ilícitas, nem mesmo os policiais detinham informações sobre KAUE, de modo que resta demasiadamente enfraquecido os elementos informativos de traficância por parte do ora paciente. É certo que KAUE é vítima de uma pessoa ambiciosa e inescrupulosa, que se aproveitando da fragilidade emocional por qual atravessa, foi lhe oferecido certa quantia de drogas para que esse tivesse apenas o trabalho de guardarem sua residência” (sic). 



    Apontam que “a acusação é frágil, posto que se apoiou APENAS e tão somente no depoimento dos policiais, esquecendo-se do contexto probatório e do grande volume de controvérsias trazidas aos autos, assim as acusações ministeriais devem ser recebidas com reservas por Vossas Excelências” (sic), salientando que “em momento algum foram encontrados indícios de mercancia por parte do paciente, sequer fora apreendido em condição ou circunstância de traficância, tampouco entorpecente ou algum petrecho atinente ao tráfico, sendo que nenhum usuário o indicou como vendedor de drogas” (sic). 



    Destacam que “uma simples análise do artigo 28 e do artigo 33, ambos da Lei nº 11.343/06, é notório que a vontade do agente e a destinação para uso pessoal, o simples indício de materialidade do crime de tráfico de drogas não é argumento suficiente para a condenação pelo delito do artigo 33, da mencionada Lei. Conforme se observa, resta comprovada a situação do paciente como usuário contumaz de drogas, conduta elencada no artigo 28 da Lei de Drogas, e não a de traficante, conforme aduzido na denúncia” (sic). 



    Argumentam que deve ser afastada a causa de aumento prevista no inciso V do artigo 40 da Lei nº 11.343/06, porquanto “KAUE recebeu o entorpecente já na cidade de Fernandópolis/SP, cidade em que reside. Coadunar com a aplicação da aludida causa de aumento in abstrato, sem observar as peculiaridades do caso concreto, sem haver demonstração de que, de fato, o cidadão, ora paciente, ultrapassou os limites estaduais com o entorpecente, é concordar com o uso irrestrito e abusivo da força do Estado (jus puniendi)” (sic). 



    Alegam, também, que Kauê faz jus ao redutor do§ 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois “o legislador entendeu por correto favorecer a situação concreta daqueles que, ainda que se dediquem ao tráfico, realizam o comércio clandestino com menor intensidade (no caso em tela sequer existia comércio)” (sic), ressaltando que o paciente “é jovem, nunca esteve envolvido com o crime, tampouco com o tráfico de drogas, bem da verdade, além de ser pessoa de boa conduta e índole, possui residência fixa e emprego lícito na cidade de Fernandópolis/SP” (sic). 



    Por fim, ponderam que “não há, ao menos com fundamentos concretos, os elementos suficientes para tipificação do crime de associação para fins de tráfico de drogas tal como previsto no artigo 35 da Lei 11.343/06. No decorrer da instrução não se verifica um único elemento concreto, pautado em análises fáticas extraídas das condutas dos acusados e corroborado por elementos informativos idôneos capazes de demonstrar a associação estável e permanente como fim de praticar o tráfico de entorpecentes” (sic). 



    Requer, ao final, a concessão da ordem, inclusive liminarmente, para que, verbis (fls. ): "“A) Reconhecida a ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL, devendo, de igual modo às demais preliminares arguidas, todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; à mingua de indicação de motivos justos e elementos concretos nos termos do art. 240, §2°, 244, todos do Código Penal; B) Reconhecida a ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO SEM MANDADO JUDICIAL na residência, com base apenas e tão somente em supostas informações recebidas, sem que fossem verificadas afundo e sem haver situação flagrancial de crime que permita a entrada no imóvel, devendo todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157 do CPP; C) Reconhecida a ILEGALIDADE DA ENTREVISTA DISSUMULADA EM FORMA DE INTERROGATÓRIO POLICIAL, SEM O AVISO PRÉVIO DO DIREITO CONSTITUCONAL AOSILÊNCIO E A CONTATAR UM ADVOGADO, devendo, de igual modo à primeira preliminar arguida, todos os elementos de provas obtidos serem tidos por ILÍCITOS, determinando-se, assim, o desentranhamento de todos os documentos relacionados às apreensões, por força do art. 157do CPP.” (sic). No mérito, “caso não seja esse o entendimento, requer a ABSOLVIÇÃO, com base no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por ser esta atitude da mais ponderada e lídima Justiça. No máximo há de reconhecer a figura delitiva de menor potencial ofensivo, eis que o paciente é mero usuário de drogas, ficando aqui pugnada a DESCLASSIFICAÇÃO do tipo penal para o uso de drogas (art.28), com a consequente aplicação das benesses previstas na Lei9.099/95, ou, ainda, mantendo o entendimento de tráfico de drogas, pela manutenção do reconhecimento da figura privilegiada do tipo penal, aplicando-se o artigo 33, § 4º, ambos da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas). Requer, ainda, que dosimetria da pena seja reformada para o fim da justa e proporcional aplicação da pena, à luz dos postulados constitucionalmente consagrados, bem como o fim específico do cumprimento da pena: a ressocialização, conforme supracitado, reduzindo-a, tema esse que fica também prequestionado no presente petitório. Derradeiramente, requer, ao ora paciente, os benefícios da Assistência Judiciária Gratuita, por ser o mesmo pobre na acepção jurídica do termo” ” (eDOC 10)



    No STJ, o habeas corpus foi indeferido liminarmente. Não foi interposto agravo regimental.



    Nesta Corte, o impetrante insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020) 



    O Supremo Tribunal Federal não é revisor direto de decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior, mas o colegiado ao qual pertence, razão por que deveria o paciente interpor o competente agravo regimental.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Na espécie, é impossível o acolhimento do pedido porquanto o paciente sequer tentou forçar o debate no STJ, via agravo regimental, para que esta Corte pudesse compreender os limites da controvérsia.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente