Tribunal: STF
Processo: ARE 1370051
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-19
Data de publicação: 2022-03-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



     



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão da 10ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



     



    APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EMBALAGENS. Alegação de que sobre sua atividade – produção de caixas personalizadas – não incide ICMS. Impossibilidade. Preponderância da prestação do serviço de composição gráfica que deve ser analisado na escala produtiva da empresa. Na hipótese, prevalece a obrigação de dar, embora a atividade desenvolvida pela empresa envolva um facere. Precedentes do STJ e deste Tribunal. Inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 13.918/2009, a teor do decidido pelo C. Órgão Especial em Arguição de Inconstitucionalidade. Vício que, todavia, não implica na anulação da CDA que pode ser retificada. Recurso de apelação provido em parte.



     



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 5º, XXXV, XXXVI, LIV e LV; 22, VI; e 150, IV, todos da CF/1988. Sustenta que: (i) o acórdão do Tribunal de origem que julgou os embargos de declaração deixou de se pronunciar sobre todos os pontos suscitados; (ii) ficou devidamente provado que a recorrente não está sujeita à incidência do ICMS sobre suas atividades; (iii) o órgão fracionário desconsiderou por completo as perícias realizadas na sede da empresa; (iv) se for considerado o período mencionado na ADI 4.389, a recorrente ficaria excluída da incidência do ICMS; (v) as atividades realizadas pela empresa atendem às especificações previamente estabelecidas pelos clientes e destinam-se, única e exclusivamente, a estes, não fazendo parte de cadeia produtiva.



     



    3. A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:



     



    […] o posicionamento alcançado pelos doutos Julgadores, embora contrário às pretensões da recorrente, encontra respaldo em entendimento já adotado pelo Col. Supremo Tribunal Federal, […].



    Dessa forma, com relação à questão na qual foi declarada inexistente a repercussão geral em caso análogo a este, nos termos do art. 1.030, inc. I, alínea "a" c.c. Art. 1035, § 8°, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso.



    Quanto ao mais, inadmito o recurso extraordinário interposto às fls. 588-621, com fulcro no art. 1.030, inciso V, do mesmo Diploma Legal.



     



     4. A pretensão recursal não merece prosperar. O Tribunal de origem, com apoio no acervo probatório dos autos, decidiu que na atividade desempenhada pela recorrente a obrigação de dar prepondera sobre a obrigação de fazer, atraindo a incidência do ICMS. Confira-se trecho do julgado:



     



    É patente que a produção de tais caixas dá-se em elevada quantidade, de forma a comportar no seu portfolio empresas de porte industrial, sendo este o ponto principal do negócio desenvolvido pela autora.



    Desta feita, prevalece em suas operações uma obrigação de dar, embora a atividade desenvolvida pela empresa envolva um facere, ante a personalização da arte nas caixas encomendadas por seus clientes.



    A corroborar tal assertiva, está o fato de que, em se tratando de grandes clientes, dotados de suas próprias logomarcas e provável direção interna de marketing e assessoria de arte, o pedido de produção de caixas não necessariamente comporta a confecção da parte artística, que pode ser fornecida pelo próprio cliente.



    […]



    Não há, portanto, como reconhecer o afastamento da incidência do ICMS na atividade desenvolvida pela empresa embargante, cujo objetivo, por óbvio é a produção e venda de grande quantidade de caixas, ainda que personalizadas de acordo com o pedido dos clientes.



    Ainda que tais caixas não componham especificamente os produtos comercializados pelos seus clientes, não há como decidir de forma diversa. Isso porque, tendo sido elas encomendadas para acomodação de produtos após a efetivação da venda, é evidente o seu papel no processo de circulação das mercadorias, a atrair a incidência do ICMS.



     



    5. Para dissentir das conclusões do acórdão recorrido e afastar a incidência do ICMS no caso em análise, seria imprescindível o reexame do acervo probatório dos autos, providência vedada em recurso extraordinário. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido, confiram-se:



     



    Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Tributário. ISS. Serviços gráficos. Subitem 13.05 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/2003. 3. Aplicação de entendimento firmado no julgamento da medida cautelar na ADI 3.489/DF. 4. Ciclo da atividade empresarial. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência da Súmula 279. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 852.897-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes)



     



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ATIVIDADES DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA. 1. O enquadramento de atividade econômica, para fins de incidência de ISS, cinge-se ao âmbito infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC/2015. (ARE 1.010.868-AgR, Rel. Min. Edson Fachin)



     



    Agravo regimental no agravo de instrumento. Tributário. ISS. Pretensão de afastamento da incidência de ICMS. Natureza da atividade. Necessidade de revolvimento de fatos e provas, bem como do contrato social. Súmulas nºs 279 e 454/STF. 1. Para ultrapassar o entendimento firmado pela Corte de origem e acolher a pretensão da agravante, especialmente para aferir a natureza das atividades desenvolvidas, seria imprescindível o revolvimento do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como das cláusulas do contrato social, situação que atrai a incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido. (AI 817.605-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)



     



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO (LEI Nº 12.322/2010) – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – EXAME PERICIAL – RECONHECIMENTO DE QUE A ATIVIDADE DA EMPRESA CONTRIBUINTE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE SERVIÇOS DE COMPOSIÇÃO GRÁFICA, SUBSUMINDO-SE, AO CONTRÁRIO, À NOÇÃO DE OPERAÇÃO DE MERCADORIAS – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – RECURSO DE AGRAVO PROVIDO. - Não se revela admissível o recurso extraordinário quando interposto com o objetivo de discutir questões de fato ou de examinar matéria de caráter probatório. Precedentes. (ARE 768.927-AgR-AgR, Rel. Min. Celso de Mello)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA ATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO, DA AMPLA DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 660). AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1.206.856-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia)



     



    6. No mesmo sentido, cito as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.085.582, Rel. Min. Alexandre de Moraes; e ARE 1.190.986, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.



     



    7. Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015, e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, em razão da sucumbência recíproca fixada na origem.



     



    Publique-se.



      Brasília, 19 de março de 2022.



     



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator