Tribunal: STF
Processo: ARE 1370114
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-20
Data de publicação: 2022-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    Embargos à execução fiscal. 



    ICMS incidente sobre mercadorias importadas por empresa sediada no Estado do Espírito Santo e beneficiada pelo FUNDEP. 



    Sentença de improcedência. 



    Apelação. 



    Decisão de piso que não cobra achegas, por isso que, em se tratando de importação indireta, para fins de tributação de ICMS, considera-se o estabelecimento destinatário do bem. 



    Cominação de multa que se exibe razoável e proporcional à própria natureza, qual a de sanção ao ato ilícito praticado, desprovida, ademais, de caráter confiscatório qualquer. 



    Honorários recursais. 



    Sentença publicada na vigência do CPC/2015, a atrair o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, nos termos do art. 85, §11, do citado diploma processual e em conformidade com o Enunciado Administrativo n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. 



    Recurso não provido. 



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 150, II e IV; e 155, II, § 2º, IX, a, ambos da CF/1988. Sustenta que: (i) no tocante ao sujeito passivo do ICMS-importação, “o destinatário a que se refere o texto constitucional é o jurídico, pouco importando o local do desembaraço aduaneiro ou mesmo o local do terceiro adquirente, que recebe fisicamente as mercadorias após a importação”; (ii) o Estado do Rio de Janeiro não observou a LC nº 160/2017 e o Convênio ICMS nº 190/2017, ferindo, assim, a isonomia tributária; (iii) a multa aplicada tem natureza confiscatória. 



    A decisão agravada negou seguimento ao recurso sob os seguintes fundamentos:



    O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF, ao entender no sentido de que "(...) em se tratando de importação indireta, para fins de tributação de ICMS, considera-se o estabelecimento destinatário do bem, na linha, aliás, do entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça" (fls. 353/354). 



    [...]



    Ademais a decisão do acórdão recorrido emana de interpretação de norma infraconstitucional, gerando, quando muito, mera ofensa reflexa à Constituição Federal. 



    [...]



    Quanto à razoabilidade ou não na aplicação da multa, impõe-se ao caso concreto o verbete n. 279 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, visto que, para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo órgão julgador, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório.



    Pelo exposto, DEIXO DE ADMITIR os recursos especial e extraordinário interpostos.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    O Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido de que o sujeito passivo do ICMS-importação é o destinatário jurídico da mercadoria. No caso de importação à conta e ordem de terceiro, o destinatário jurídico é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante da prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada. Nesse sentido:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. ART. 155, §2º, IX, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11, I, “D” E “E”, DA LEI COMPLEMENTAR 87/96. AS PECTO PESSOAL DA HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. DESTINATÁRIO LEGAL DA MERCADORIA. DOMICÍLIO. ESTABELECIMENTO. TRANSFERÊNCIA DE DOMÍNIO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA. IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO. IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, SOB ENCOMENDA. 1. Fixação da seguinte tese jurídica ao Tema 520 da sistemática da repercussão geral: “O sujeito ativo da obrigação tributária de ICMS incidente sobre mercadoria importada é o Estado-membro no qual está domiciliado ou estabelecido o destinatário legal da operação que deu causa à circulação da mercadoria, com a transferência de domínio.” 2. A jurisprudência desta Corte entende ser o sujeito ativo do ICMS-importação o Estado-membro no qual estiver localizado o destinatário final da operação, logo é irrelevante o desembaraço aduaneiro ocorrer na espacialidade de outro ente federativo. Precedentes. 3. Em relação ao significante “destinatário final”, para efeitos tributários, a disponibilidade jurídica precede a econômica, isto é, o sujeito passivo do fato gerador é o destinatário legal da operação da qual resulta a transferência de propriedade da mercadoria. Nesse sentido, a forma não prevalece sobre o conteúdo, sendo o sujeito tributário quem dá causa à ocorrência da circulação de mercadoria, caracterizada pela transferência do domínio. Ademais, não ocorre a prevalência de eventuais pactos particulares entre as partes envolvidas na importação, quando da definição dos polos da relação tributária. 4. Pela tese fixada, são os destinatários legais das operações, em cada hipótese de importação, as seguintes pessoas jurídicas: a) na importação por conta própria, a destinatária econômica coincide com a jurídica, uma vez que a importadora utiliza a mercadoria em sua cadeia produtiva; b) na importação por conta e ordem de terceiro, a destinatária jurídica é quem dá causa efetiva à operação de importação, ou seja, a parte contratante de prestação de serviço consistente na realização de despacho aduaneiro de mercadoria, em nome próprio, por parte da importadora contratada; c) na importação por conta própria, sob encomenda, a destinatária jurídica é a sociedade empresária importadora (trading company), pois é quem incorre no fato gerador do ICMS com o fito de posterior revenda, ainda que mediante acerto prévio, após o processo de internalização. 5. Na aplicação da tese ao caso concreto, colhem-se equívocos na qualificação jurídica do conjunto fático-probatório, tal como estabelecido pelas instâncias ordinárias e sob as luzes da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pelas seguintes razões: a) não se considerou a circulação simbólica da mercadoria como aspecto material do fato gerador; b) a destinação da mercadoria importada como matéria-prima para a produção de defensivos agrícolas em nada interfere a fixação do sujeito ativo do tributo, porque não cabe confundir o destinatário econômico com o jurídico; e c) não se verifica qualquer indício de “importação indireta”, uma vez que, no caso, trata-se de filiais de uma mesma sociedade empresária. 6. Faz-se necessária a utilização de técnica de declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, ao art. 11, I, “d”, da Lei Complementar federal 87/96, com o fito de afastar o entendimento de que o local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável pelo tributo, é apenas e necessariamente o da entrada física de importado. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (ARE 665.134, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 27.04.2020) - grifos acrescidos.



    No caso dos autos, note-se que a instância de origem consignou o seguinte:



    Sentença:



    Compulsando os autos, verificamos que a importação ocorreu por conta e ordem, sendo que a importadora INTERCOM COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA, com domicílio no Estado do Espírito Santo, realizou tão somente a prestação de serviço de importação de forma intermediária, cabendo ao embargante o dever de recolher o ICMS.



    As mercadorias importadas seguiram para a destinatária final que está localizada no Rio de Janeiro, tendo empresa importadora atuado como mera prestadora de serviço, o qual comprova-se pelos documentos de importação acostados ao processo. No relato do Auto de Infração (fls. 178), consta claramente que as mercadorias foram importadas por conta e ordem da empresa PROTESTE ASSOCIAÇÃO, sendo que constou o pagamento de ICMS, pois a importadora INTERCOM COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA utilizou-se do benefício fiscal “FUNDAP” concedido pela Estado do Espírito Santo para realizar o desembaraço aduaneiro sem o pagamento do ICMS.”



    O documento Declaração de Importação também esclarece que, é a embargante a adquirente da mercadoria, sendo esta a efetiva destinatária final das mercadorias, evidenciando a “triangulação” realizada no caso sob análise.” - grifos acrescidos.



    Acórdão:



    No caso, restou demonstrado que as importações ocorreram por intermédio da empresa INTERCOM COMÉRCIO INTERNACIONAL LTDA., sediada no Espírito Santo, beneficiária do regime de incentivo fiscal denominado FUNDEP (Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias), mas que tinham como destinatária a ora apelante, o que, inclusive, não é por ela negado, que apenas defende que o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS é o do desembaraço aduaneiro.



    Daí que não cobra achegas quaisquer a sentença de piso, por isso que, em se tratando de importação indireta, para fins de  tributação de ICMS, considera-se o estabelecimento destinatário do bem, na linha, aliás, do entendimento do Egrégio Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.”



    O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento desta Corte. Dissentir de tais conclusões demandaria, tão somente, o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. No mesmo sentido, o seguinte precedente:



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Importação indireta. Sistema FUNDAP. Destinatário jurídico do bem. Simulação. Necessidade de revolvimento de fatos e provas. Súmula 279/STF. 1. A Corte firmou entendimento no sentido de que o sujeito ativo da relação jurídico-tributária do ICMS na operação de importação é o estado onde estiver situado o domicílio ou o estabelecimento do destinatário jurídico da mercadoria, pouco importando onde o desembaraço aduaneiro tenha ocorrido. 2. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca de quem é o real destinatário jurídico do bem importado seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. 3. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1.009.521-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 07/03/2017)



    Quanto ao caráter confiscatório da multa, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se consolidou no sentido de que não possuem caráter confiscatório as multas punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo. Confiram-se:



    Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC). (ARE 1.122.922-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, julgado em 13/09/2019)



    Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ALEGADA SEMELHANÇA COM A MATÉRIA DISCUTIDA NO RE 736.090. INOCORRÊNCIA. MULTA PUNITIVA. PERCENTUAL DE 25% SOBRE O VALOR DA OPERAÇÃO. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REDUÇÃO DO VALOR DA MULTA. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. 1. O paradigma de repercussão geral (Tema 863 da RG) aplica-se exclusivamente para a fixação do limite máximo da multa fiscal qualificada prevista no art. 44, I, §1º, da Lei nº 9.430/1996. 2. Em relação ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. Precedentes. 3. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de não competir ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo para estabelecer isenções tributárias ou redução de impostos. Precedentes. 4. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 905.685-AgR-segundo, sob a minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 26/10/2018)



    Ademais, para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto à proporcionalidade e razoabilidade da sanção aplicada, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nesse sentido:



    EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. CDA. Nulidade. Alegada violação do art. 5º, LV, da CF/88. Matéria infraconstitucional. Afronta reflexa. Multa. Caráter confiscatório. Necessidade de reexame de fatos e provas. Taxa SELIC. Constitucionalidade. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido. (RE 871.174-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015)



    Por fim, cumpre registrar que o Supremo Tribunal Federal já assentou a ausência de repercussão geral da controvérsia referente à violação aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais (ARE nº 748.371-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes).



    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, c/c art. 1.042, § 5º, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de março de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator