Tribunal: STF
Processo: ARE 1391078
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-31
Data de publicação: 2022-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de embargos de declaração opostos por Empreendimentos Pague Menos S/A em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário nos seguintes termos (eDOC 27):



    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 11, p. 2): 



     



    “Apelação Cível Substituição tributária ICMS Tema do STF: “É devida a restituição da diferença do imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida” Inteligência do §7º, do art. 150 da CF/88 - Limitação do §3° do artigo 66-B da Lei n° 6.374/89 indevida Arguição de Inconstitucionalidade nº 0033098-49.2019.8.26.0000 reconheceu a incompatibilidade da Lei Estadual com o § 7º do artigo 150 da Constituição da República Sentença concessiva da segurança mantida Recursos não providos.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 102, § 2º, e 150, § 7º, da Constituição Federal, para, ao final, requerer (eDOC 15, p. 16):



    “(...) seja conhecido e provido o presente recurso extraordinário, de maneira a declarar-se que a modulação efetivada no julgamento do RE 593.849/MG também se lhe aplica, denegando-se a ordem postulada na petição inicial.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Inicialmente, observe-se que o julgamento da ADI 2.777, redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30.06.2017, não abrangeu a análise da constitucionalidade do § 3º do art. 66-B da Lei estadual 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008. Eis a ementa do acórdão:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”



    Além disso, no que diz respeito ao julgamento do Tema 201, cujo paradigma foi o RE 593.849, de minha relatoria, o Pleno se manifestou em acórdão publicado no DJe de 05.04.2017, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    Nesse contexto, é de se afastar norma infraconstitucional que contrarie a tese fixada no sentido de que a Constituição garante “a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Ocorre que esta Corte entendeu pela necessidade de modular os efeitos da orientação assentada nesse paradigma da repercussão geral, diante da alteração da jurisprudência dominante na Corte, deixando claro que:



    “ 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral.” (RE 593.849, de minha relatoria, Pleno, DJ 05.04.2017)



    “ 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.” (RE 593.849-ED-segundos, de minha relatoria, Pleno, DJ 21.11.2017)



    Nesse contexto, incorreto o acórdão recorrido, ao aplicar os efeitos da inconstitucionalidade declarada no referido paradigma a fatos geradores ocorridos antes da publicação da ata de julgamento, em 27.10.2016, considerando se tratar de litígio judicial proposto após essa data.



    Seguindo essa orientação, inclusive em relação a legislação do Estado de São Paulo, destaco o seguinte precedente:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.04.2022)



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 2º, do RISTF, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário.



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).”



    A parte embargante sustenta a existência de contradição na decisão embargada, alegando, em síntese, que (eDOC 28, p. 3-5):



    “Do quanto se infere da própria decisão embargada, o Plenário do STF, ao determinar a modulação dos efeitos da decisão proferida no RE 593.849, em observância ao disposto no artigo 927 do Código de Processo Civil, estabeleceu, como o marco temporal, não a data de ocorrência dos fatos geradores, mas sim a data do ajuizamento da ação.



    Em outras palavras, ficou definido que a nova orientação jurisprudencial fosse observada nos casos ajuizados a partir da data da publicação da tese fixada no julgamento do Tema 201.



    Esse é, justamente, o caso dos autos: a tese foi publicada em 2017, ao passo que o mandado de segurança foi impetrado em 2019, em relação ao qual, de acordo com premissa estabelecida na própria decisão embargada, há que ser aplicada a tese fixada em repercussão geral, de modo que o ressarcimento do ICMS-ST seja limitado, apenas, pela prescrição quinquenal.



    O ilustre Relator, no entanto, ao concluir sobre a solução a ser dada ao caso concreto, acabou adotando marco temporal diverso, levando em consideração a data de ocorrência dos fatos geradores, como se colhe do trecho abaixo reproduzido:



    (...)



    Portanto, no que diz respeito ao marco temporal a ser adotado para fins de aplicação da modulação, a decisão embargada padece de CONTRADIÇÃO, sendo necessária a integração do decisum e, idealmente, a atribuição de efeitos infringentes ao recurso.



    Isso porque, como a ação mandamental foi distribuída em 2019, data posterior à publicação da decisão proferida no julgamento Tema 201 da repercussão geral, a nova orientação do STF deve ser aplicada em relação à Embargante, viabilizando, assim, o ressarcimento do ICMS/ST nos termos do pedido vestibular.”



    A parte embargada não se manifestou (eDOC 33)



    É o relatório. Decido.



    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. No caso, não se constata a existência de qualquer desses vícios.



    Na verdade, observa-se nítido caráter infringente nas alegações recursais, porquanto se busca a revisão da decisão recorrida sob o fundamento de que o decisum embargado teria incorrido em contradição, ao aplicar erroneamente a modulação dos efeitos definida no julgamento do RE 593.849.



    Todavia, conforme consignado na decisão ora embargada, a inconstitucionalidade de restrições à devolução aos valores pagos a mais no regime de substituição tributária, na forma reconhecida no julgamento do Tema 201, foi submetida a modulação de seus efeitos, de forma que essa garantia do direito à restituição só vale para fatos ocorridos após a publicação da ata de julgamento, em 27.10.2016, ressalvadas as ações que foram propostas antes desse marco temporal.



    Visto de outra forma, se a ação foi proposta após 27.10.2016, como no caso dos autos, o direito a restituição só pode alcançar fatos geradores após aquela data, respeitadas as regras de prescrição e decadência.



    É certo que, se o próprio ente Estatal já reconhecia esse direito à devolução dos valores pagos a maior, embora com restrições ou estabelecendo requisitos para obtenção da restituição, não há que se falar em inconstitucionalidade dessa legislação que já reconhecia esse direito e nem dos procedimentos previstos para usufruí-lo, com fundamento na modulação dos efeitos determinados no julgamento do paradigma.



    Nesse sentido, reitero precedente que tratou da mesma questão oportunamente discutida:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. FATO GERADOR PRESUMIDO. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS A MAIOR. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MODULAÇÃO CONFORME ESTABELECIDO NO TEMA 201. OBSERVÂNCIA DAS PREMISSAS FÁTICAS FIXADAS NA ORIGEM. 1. De acordo a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF), é cabível a restituição do ICMS no regime de substituição tributária progressiva, nas hipóteses em que o fato gerador ocorra com um valor inferior ao que foi presumido. 2. Ao julgar o RE 593.849-RG (Tema 201), esta Corte assinalou que a tese firmada deverá atingir fatos geradores futuros, ressalvados os processos judiciais pendentes. 3. No caso, a ação foi ajuizada somente em outubro de 2019, devendo, portanto, submeter-se à modulação estabelecida no paradigma de repercussão geral (Tema 201). Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 4. Não cabe ao STF estabelecer premissas fáticas diversas daquelas fixadas pelo acórdão recorrido, sob pena de afronta à Súmula 279/STF. Precedente. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (RE 1.358.062-ED-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.04.2022)



    Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração, nos termos dos arts. 1.024, § 2º, do CPC e 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de outubro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente