Tribunal: STF
Processo: ARE 1333731
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (eDOC 59, p. 221/224):



    APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 11 DA LEI 8.429/92. DISPENSA DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DIRETA. INTERPRETAÇÃO INTEGRATIVA DA LEI 8.429/92 COM A LEI 8.666/93. ALEGAÇÃO DE DIRECIONAMENTO E FAVORECIMENTO DA EMPRESA ESCOLHIDA. DEVER DE OBSERVÂNCIA AO DISPOSTO NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 26 DA LEI 8.666/93. CONTRATAÇÃO DIRETA NÃO SIGNIFICA QUE SÃO INAPLICÁVEIS OS PRINCÍPIOS BÁSICOS QUE ORIENTAM A ATUAÇÃO ADMINISTRATIVA. 1 - SOLICITAÇÕES DE PROPOSTA DE PREÇO PARA SETE EMPRESAS NO PRIMEIRO PROCEDIMENTO. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE AUTORIZOU A CONTRATAÇÃO DIRETA DA EMPRESA QUE APRESENTOU A MENOR PROPOSTA. JUSTIFICATIVA DA EXECUTADA E DO PREÇO EM ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSOS PROVIDOS QUANTO À REFERIDA CONTRATAÇÃO, CONSIDERANDO-SE INEXISTENTE A IMPROBIDADE APONTADA EM SENTENÇA. 2 - CONTRATAÇÃO DIRETA DE FORMA SUCESSIVA DA EMPRESA QUE PRESTAVA O SERVIÇO EM QUATRO PROCEDIMENTOS SUBSEQUENTES. DECISÃO ADMINISTRATIVA ACERCA DA ESCOLHA DA EXECUTADA E DO PREÇO PELA PRESTAÇÃO DO SERVIÇOS. ALTERAÇÃO NA FORMA EMPREGADA EM RELAÇÃO Á CONTRATAÇÃO ANTE RIOR SEM RAZÃO JUSTIFICADA. INOBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA IMPESSOALIDADE, ISONOMIA E DO INTERESSE PÚBLICO. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO CONFIGURADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. SANÇÕES READEQUADAS EM VISTA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA QUANTO À EXISTÊNCIA DE IMPROBIDADE EM RELAÇÃO AOS QUATRO PROCEDIMENTOS. 3 - DERRADEIRO PROCEDIMENTO ANALISADO NOS AUTOS (6º PROCEDIMENTO). SITUAÇÃO SIMILAR À ANTERIORMENTE ANALISADA POR ESTA 5ª CÂMARA. PROCEDIMENTO EM QUE HOUVE A SOLICITAÇÕES DE PREÇO. INEXISTÊNCIA DE ATO ÍMPROBO. RECURSOS PROVIDOS QUANTO À REFERIDA CONTRATAÇÃO. 4 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO EM RELAÇÃO À IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DE VALORES. SERVIÇO PRESTADO SEM DEMONSTRAÇÃO NOS AUTOS DE EFETIVO DANO. RECURSO DESPROVIDO. 5 – RECURSOS DAS PARTES PROVIDOS PARCIALMENTE NO TOCANTE À DOSIMETRIA. 6 – RECURSOS 1, 3, 4, 5 E 6 PARCIALMENTE PROVIDOS. RECURSO 2 DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO. 1. A análise da adequação típica de atos ou omissões como incursos na Lei n. 8.429/92 depende de interpretação integrativa, conforme assevera Fábio Medina Osório (Teoria da Improbidade Administrativa: má gestão pública: corrupção: ineficiência – 4. ed. rev. e atual. – São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2018, p. 240): conceituamos a LGIA como um instrumento composto de normas sancionadoras em branco, aptas a absorver a incidência de legislações setoriais. Não existe improbidade administrativa sem que haja, antes, subjacentemente, uma violação das normas setoriais. 2. Considerando que no caso em apreço os comportamentos administrativos relacionam-se com contratações administrativas advindas de procedimento de dispensa de licitação, a Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) é integrada pela Lei n. 8.666/93 (Lei das Licitações) e pelas normas e princípios que regem as contratações públicas. 3. A Constituição Federal acolheu a presunção de que prévia licitação enseja uma melhor contratação para a Administração Pública (artigo 37, inciso XXI) (regra), mas prenunciou a possibilidade de contratação direta, nos casos previstos em lei (excepcionalidade). Já na Lei n. 8.666/93 foi prevista a possibilidade de contratação direta por “dispensa de licitação”, em caso de emergência ou calamidade pública (art. 24, IV). 4. Conforme leciona Marçal Justen Filho (In Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos: lei 8.666/93, 18 ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Thomson Reuters, 2019, pg. 476): A contratação direta não significa que são inaplicáveis os princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se (...) caracteriza uma livre atuação administrativa. Na contratação direta, a Administração não está liberada de promover todas as atividades de pesquisa de preços e de solicitação de ofertas dos potenciais interessados. A ausência de um procedimento licitatório formal não significa a eliminação da competição – ressalvados os casos de sua inviabilidade. 5.Nesse contexto, o art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666/93 estabelece que os procedimentos de dispensa serão instruídos com: a) a caracterização da situação de emergencial, calamitosa ou de grave e iminente risco à segurança pública que justifique a dispensa, quando for o caso; b) a razão da escolha do fornecedor ou c) a executante; justificativa do preço. 6. “Quanto ao preço, é certo que, mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do art. 26, III, da Lei 8.666/93. Ressalte-se que este Tribunal tem entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação (dispensa de licitação)”(TCU. Acórdão 1565/2015. Plenário. Relator: Ministro Vidal do Rego). 7. No caso em apreço, em 02 (dois) procedimentos de dispensa de licitação, o primeiro e o último, por emergência, a Administração Pública possibilitou a participação, além da contratada, de outras empresas para que apresentassem propostas de preços, sendo escolhida aquela que apresentou a menor proposta. Nesse contexto, e considerando que os fatos alegados e provados (fato auxiliar) não se relacionam de forma profunda a deduzir – silogismo - a existência do fato alegado consubstanciado no direcionamento na contratação direta (fato desconhecido), é de se reconhecer como legal e legítimo o comportamento administrativo pela contratação direta. Entretanto, em outros 04 (quatro) procedimentos de dispensa de licitação, também por emergência, que foram deflagrados em sucessão, a Administração Pública não possibilitou a participação de outras empresas para que apresentassem propostas de preços, ensejando na prática uma sucessiva prorrogação de contratos administrativos, expondo como justificativa para a continuidade da contratação com a atual prestadora do serviço a manutenção do preço e a qualidade dos serviços. Porém, as razões expostas não se mostram razoáveis a afastar uma pesquisa tanto de preços junto a empresas aptas a contratar com a Administração Pública. Existia seguramente a possibilidade de que outras empresas estipulassem preço menor pela prestação dos serviços e que a prestação ocorresse de maneira melhor para a Administração Pública. Ademais, a Administração já havia realizado tal exigível comportamento no procedimento administrativo pretérito, ao possibilitar a participação de outras empresas, realizando pesquisa de preços. Assim, a injustificada mudança de postura da Administração Pública aliada à ausência de pesquisa de preço a justificar o preço contratado, com a restrição de competição, em hipótese em que essa era viável, claramente visou o fim de dar continuidade a relação jurídica, violando os princípios da Administração Pública, inclusive, o princípio da isonomia, igualdade e razoabilidade e, sobretudo, o princípio do interesse público. 8.Conforme muito bem aponta a Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia, em obra doutrinária intitulada “Princípios Constitucionais da Administração Pública”. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 193: O acatamento do princípio da moralidade pública dá-se pela qualidade ética do comportamento virtuoso do agente que encarna, em determinada situação, o Estado Administrador, entendendo-se tal virtuosidade como a conduta conforme à natureza do cargo por ele desenvolvida, dos fins buscados e consentâneos com o Direito, e dos meios utilizados para o atingimento destes fins (...) É que desde a tomada de decisões administrativas e, inclusive, para esta tomada de decisões, a virtude do bem e a garantia da honestidade devem transparecer. Na Administração Pública não pode prosperar a ideia e – pior ainda – a prática de que todos os meios são bons e juridicamente aceitáveis quando de seu emprego sobrevier a concretização de determinada finalidade ou a obtenção de determinada utilidade para o público. 9. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça o dolo que se exige para a configuração de improbidade administrativa é a simples vontade consciente de aderir à conduta, produzindo os resultados vedados pela norma jurídica - ou, ainda, a simples anuência aos resultados contrários ao Direito, quando o agente público ou privado deveria saber que a conduta praticada a eles levaria -, sendo despiciendo perquirir acerca de finalidades específicas (AgRg no REsp 1.539.929/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/8/2016). 10. Muito embora no caso em apreço os requeridos tenham conscientemente e voluntariamente violado ditames da Constituição Federal e da Lei 8.666/93 não se verificou o enriquecimento ilícito ou que as condutas tenham causado um dano de gravidade elevada a ensejar as sanções mais graves esculpidas na Lei n. 8.429/92, considerando, ainda, que os serviços contratados foram prestados e não houve demonstração do dano efetivo, sendo razoável a readequação das sanções impostas.”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados. (eDOC 60, p. 93)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, LIV e LV; 37, § 4º, da Constituição Federal.



    Sustenta-se, em suma, violação aos princípios da ampla defesa e devido processo legal por supostas falhas procedimentos no decorrer do processo. Ademais, pugna-se pela inconstitucionalidade da aplicação de multa civil a servidor público (eDOC 63, p. 20-27).



    Os agravantes, por meio da Petição 113212/2021, apresentam manifestação no sentido de aplicação ao caso das alterações legislativas promovidas pela Lei 14.230/2021, em especial quanto à prescrição intercorrente em ações de improbidade administrativa (eDOC 117).



    É o relatório. Decido.



    De plano, verifico que a questão dos autos foi recentemente submetida a exame por esta Suprema Corte na sistemática da repercussão geral (Tema 1199), cujo recurso paradigma é o ARE 843.98, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes. 



    Na oportunidade, o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada nos autos, qual seja, a controvérsia relativa à definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021 em acórdão assim ementado:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC.



    (ARE 843989 RG, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 03-03-2022 PUBLIC 04-03-2022)



    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto no art. 1.036 do CPC, nos termos do art. 328 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 26 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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