Tribunal: STF
Processo: ARE 919523
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo (eDOC 14, p. 74-92) cujo objeto é a decisão (eDOC 14, p. 69-71) que inadmitiu recurso extraordinário (eDOC 14, p. 3-30) interposto pelo Estado de Minas Gerais em face de acórdão do Tribunal de Justina do Estado de Minas Gerais, assim ementado (eDOC 13, p. 181):



    “APELAÇÃO CÍVEL — DIREITO TRIBUTÁRIO — AÇÃO DECLARATÓRIA — CONVÊNIO ICMS N.° 69198 — ATIVIDADES-MEIO — NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS — MERAMENTE ACESSÓRIAS – ART. 155, PARÁGRAFO 2°, XII, DA CRFB — PRINCIPIO DA TIPICIDADE FECHADA — ART. 108, PARÁGRAFO 2°, DO CTN — ART. 61, "CAPUT", PARÁGRAFO 1° DA LEI N.° 9.472/97 — LC N.° 87/96, ART. 2°, III — PRECEDENTES DO STJ - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO "IN SPECIE". 



    - A jurisprudência do STJ é no sentido de que não há incidência de ICMS sobre pagamentos relativos a atividades meramente preparatórias ou de acesso aos serviços de comunicação, porquanto a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2°, III, da LC n.° 87/96. (REsp: 402.047IMG, lª T., Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 09.12.2003; REsp 601056/BA, 1ª T., Min. Denise Arruda, DJ de 03/04/2006; REsp 796177/MG, 2ª Turma, Min. Herman —Benjamim, DJ de 08.02.2008). 



    - O Convênio ICMS n.° 69/98 ampliou o campo de incidência do ICMS ao incluir as atividades-meio ao serviço de comunicação, sendo certo que tal inclusão não encontra—fulcro—em- lei – complementar (art. 155, parágrafo-2°,-XII, da CR/88), contrariando o principio da tipicidade fechada, o qual aduz que sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violação do art. 108, parágrafo 1°, do CTN, que veda a analogia instituidora de tributo.”



    Os embargos declaratórios foram acolhidos nos seguintes termos (eDOC 13, p. 227):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - AÇÃO DECLARATORIA DE PROCEDIMENTO ORDINARIO - PRAZO PRESCRICIONAL – CINCO ANTERIORES AO AJUIZAMENTO DA AÇÃO - OMISSÃO CONFIGURADA - NO SEGUNDO EMBARGO. Havendo omissão na decisão no que se refere-se a análise da prescrição, podem o Embargos Declaratórios ser utilizados para sanar a falta e ensejar a integração daquela. Verifica-se que o primeiro embargo analisou a toda a matéria trazida no recurso de modo coerente e fundamentada, razão pela qual, os embargos de declaração não é o recurso adequado para modificar a decisão colegiada ou rediscutir a matéria nela decidida.”



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 155, II, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que (eDOC 14, p. 6):



    “(...) urge que esta Corte máxima de justiça do país dê a correta interpretação à norma do art. 155, II, da CRF/88, que acabou sendo violada pelo acórdão recorrido, urna vez que, como se demonstrará, a Constituição da República ao elencar os serviços de comunicação em seu art. 155, II, não se refere à comunicação propriamente dita, em seu sentido literal, mas sim a todo o seu processo e à relação comunicativa. (...)”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência desta Corte segundo a qual o ICMS não incide nos atos preparatórios de serviços de comunicação.



    Confira-se a ementa do RE 572.020, de relatoria do Ministro Marco Aurélio e com acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13.10.2014:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. HABILITAÇÃO DE APARELHOS CELULARES. A LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES (ART. 60, § 1º, DA LEI Nº 9.472/97) NÃO PREVÊ O SERVIÇO DE HABILITAÇÃO DE TELEFONIA MÓVEL COMO ATIVIDADE-FIM, MAS ATIVIDADE-MEIO PARA O SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. A ATIVIDADE EM QUESTÃO NÃO SE INCLUI NA DESCRIÇÃO DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO CONSTANTE DO ART. 2º, III, DA LC 87/1996, POR CORRESPONDER A PROCEDIMENTO TIPICAMENTE PROTOCOLAR, CUJA FINALIDADE REFERE-SE A ASPECTO PREPARATÓRIO. OS SERVIÇOS PREPARATÓRIOS, TAIS COMO HABILITAÇÃO, INSTALAÇÃO, DISPONIBILIDADE, ASSINATURA, CADASTRO DE USUÁRIO E EQUIPAMENTO, ENTRE OUTROS, QUE CONFIGURAM ATIVIDADE-MEIO OU SERVIÇOS SUPLEMENTARES, NÃO SOFREM A INCIDÊNCIA DO ICMS, POSTO SERVIÇOS DISPONIBILIZADOS DE SORTE A ASSEGURAR AO USUÁRIO A POSSIBILIDADE DO USO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, CONFIGURANDO AQUELES TÃO SOMENTE ATIVIDADES PREPARATÓRIAS DESTES, NÃO INCIDINDO ICMS. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS ARTS. 2º, 150, I, E 155, II, DA CF/88. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Os serviços preparatórios aos serviços de comunicação, tais como: habilitação, instalação, disponibilidade, assinatura, cadastro de usuário e equipamento, entre outros serviços, configuram atividades-meio ou serviços suplementares. O serviço de comunicação propriamente dito, consoante previsto no art. 60, § 1º, da Lei nº 9.472/97 (Lei Geral de Telecomunicações), para fins de incidência de ICMS, é aquele em que um terceiro, mediante prestação negocial-onerosa, mantém interlocutores (emissor/receptor) em contato por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (REsp. 402047/MG, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/11/2003, DJ 09/12/2003). 2. A interpretação conjunta dos arts. 2º, III, e 12, VI, da Lei Complementar 87/96 (Lei Kandir) leva ao entendimento de que o icms somente pode incidir sobre os serviços de comunicação propriamente ditos, no momento em que são prestados, ou seja, apenas pode incidir sobre a atividade-fim, que é o serviço de comunicação, e não sobre a atividade-meio ou intermediária como são aquelas constantes na Cláusula Primeira do Convênio ICMS nº 69/98. Tais serviços configuram, apenas, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação, et por cause, estão fora da incidência tributária do ICMS. 3. A Constituição autoriza sejam tributadas as prestações de serviços de comunicação, não sendo dado ao legislador, nem muito menos ao intérprete e ao aplicador, estender a incidência do ICMS às atividades que as antecedem e viabilizam. Não tipificando o fato gerador do ICMS-Comunicação, está, pois, fora de seu campo de incidência. Consectariamente, inexiste violação aos artigos 2º, 150, I, e 155, II, da CF/88. 4. O Direito Tributário consagra o princípio da tipicidade, de maneira que, sem lei expressa, não se pode ampliar os elementos que formam o fato gerador, sob pena de violar o disposto no art. 108, § 1º, do CTN. 5. In casu, apreciando a questão relativa à legitimidade da cobrança do ICMS sobre o procedimento de habilitação de telefonia móvel celular, a atividade de habilitação não se inclui na descrição de serviço de telecomunicação constante do art. 2º, III, da Lei Complementar 87/96, por corresponder a procedimento tipicamente protocolar, cuja finalidade prende-se ao aspecto preparatório e estrutural da prestação do serviço, serviços meramente acessórios ou preparatórios à comunicação propriamente dita, meios de viabilidade ou de acesso aos serviços de comunicação. 6. O ato de habilitação de aparelho móvel celular não enseja qualquer serviço efetivo de telecomunicação, senão de disponibilização do serviço, de modo a assegurar ao usuário a possibilidade de fruição do serviço de telecomunicações. O ICMS incide, tão somente, na atividade final, que é o serviço de telecomunicação propriamente dito, e não sobre o ato de habilitação do telefone celular, que se afigura como atividade meramente intermediária. 7. Ex positis, nego provimento ao recurso extraordinário.”



    Além disso, observe-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo de origem – acerca da caracterização dos serviços não tributados como intermediários ou preparatórios – demanda o reexame de fatos e provas e da legislação de regência da matéria, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo nesse ponto, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF e a ausência de ofensa direta ao texto constitucional.



    Seguindo essa orientação, destaco os seguintes julgados:



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. ICMS. Serviços preparatórios aos de comunicação. Natureza das atividades prestadas. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. Súmula 279/STF.1. Para dissentir do que decidido pelo Tribunal de origem acerca da natureza dos serviços prestados e da sua vinculação com o contrato de prestação de serviço de telecomunicação, necessário seria a reanálise da causa à luz dos dispositivos infraconstitucionais pertinentes (Convênio Confaz nº 69/98, Lei Complementar nº 87/96 e Lei 9.472/97) e dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. A afronta aos dispositivos constitucionais suscitados no recurso extraordinário seria, se ocorresse, indireta ou reflexa. Incidência, ademais, da Súmula 279/STF.2. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada deve ser acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.002.217-AgR-segundo, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 1º.12.2017)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.220.057-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 24.9.2019)



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO ANULATÓRIA. FABRICAÇÃO E VENDA DE CARTÕES INDUTIVOS COMERCIALIZADOS COMO CARTÕES TELEFÔNICOS. EXCLUSÃO DO IPI NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. ART. 155, § 2º, XI, DA CF. FORNECIMENTO DO CARTÃO COMO INSUMO DO SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA DESTINAÇÃO DO PRODUTO À COMERCIALIZAÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA INDIRETA. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. RECONHECIMENTO DE RECOLHIMENTO EM ATRASO. IMPOSSIBILIDADE. LIMITES DA LIDE. RAZÕES SUFICIENTES PARA A MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 283 DO STF. NECESSIDADE DA ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1.187.109-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.5.2019)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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