Tribunal: STF
Processo: RE 904462
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-01
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS. DESCONTOS E BONIFICAÇÕES. BASE DE CÁLCULO: MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pela União, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quarta Região:



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. COFINS. DECADÊNCIA. 1. Incidência da COFINS sobre as contas ‘desconto de centralização’, ‘propaganda (recuperação)’, ‘aluguel de espaço (lojas)’, ‘verba de reposição - promotores’, ‘aluguéis’ e ‘luvas sobre contratos de aluguel’ ao entendimento de que já faziam parte da base de cálculo da COFINS antes mesmo da vigência da L. 9.718/98, tratando-se de faturamento (e não de outras receitas). 2. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (art. 173, I, do CTN). 3. Segundo o Relatório Fiscal, a contribuinte aufere receita de aluguel de lojas ou espaços no interior dos seus empreendimentos, sendo que, além do aluguel, os locadores pagam à contribuinte uma remuneração decorrente das vantagens que a localização no interior do supermercado proporciona ao locatário. Ainda segundo o dito Relatório, a empresa cobra de seus fornecedores uma remuneração pela cessão de espaços físicos especiais de venda no interior de suas lojas (gôndolas, ilhas de venda etc.), a qual é paga em dinheiro, em desconto no pagamento pelas mercadorias, ou ainda através de fornecimento de mercadorias (bonificações)” (fl. 167, vol. 5).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 188-204, vol. 5).



    Provido o recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, o Tribunal Regional da Quarta Região realizou novo julgamento dos embargos declaratórios, nestes termos:



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. STJ. ANULAÇÃO DO JULGADO. 1. Considerando-se que o egrégio STJ anulou o acórdão recorrido e determinou o retorno dos autos, cabe proceder a novo julgamento. 2. Incidência da COFINS sobre as contas ‘desconto de centralização’, ‘propaganda (recuperação)’, ‘aluguel de espaço (lojas)’, ‘verba de reposição – promotores’, ‘aluguéis’ e ‘luvas sobre contratos de aluguel’ ao entendimento de que já faziam parte da base de cálculo da COFINS antes mesmo da vigência da L. 9.718/98, tratando-se de faturamento (e não de outras receitas). 3. Segundo o Relatório Fiscal, a contribuinte aufere receita de aluguel de lojas ou espaços no interior dos seus empreendimentos, sendo que, além do aluguel, os locadores pagam à contribuinte uma remuneração decorrente das vantagens que a localização no interior do supermercado proporciona ao locatário. Ainda segundo o dito Relatório, a empresa cobra de seus fornecedores uma remuneração pela cessão de espaços físicos especiais de venda no interior de suas lojas (gôndolas, ilhas de venda etc.), a qual é paga em dinheiro, em desconto no pagamento pelas mercadorias, ou ainda através de fornecimento de mercadorias (bonificações). 4. Devem ser acolhidos parcialmente os embargos de declaração de WMS Supermercados do Brasil Ltda., para o fim de complementar a decisão, analisando-se a alegação de violação ao disposto no art.142 do CTN, sem, contudo, alterar a parte dispositiva, e desacolhidos os aclaratórios da União Federal” (fl. 132, vol. 18). 



    2. A União alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. LIV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93 e o inc. I do art. 195 da Constituição da República.



    Argumenta que, “no entender da União, os valores repassados ao contribuinte, a título de (A) desconto de descentralização; (B) verba de reposição – promotores; e (C) ressarcimento dos custos de publicidade, devem ser considerados seu faturamento, porque ingressam em suas contas em razão do exercício de seu objeto social, e inexiste imunidade ou isenção a respaldar-lhe a não exigência tributária” (fls. 7-8, e-doc. 19).



    Assevera que, “além de importar em ofensa à Constituição, a subtração de valores (a título de ‘redução do custo de compra das mercadorias’) do montante percebido em razão das operações de venda e de prestação de serviços importa também em desnaturação do regime de tributação da COFINS” (fl. 10, e-doc. 19).



    Salienta que, “no que tange especificamente aos descontos, como exceção à regra de incidência, admite-se, de fato, a exclusão somente daqueles de caráter incondicional (em razão de expressa previsão infraconstitucional). Estes sim são parcelas redutoras do preço de venda, porque não dependem de evento posterior. Ocorre que ‘os descontos/bonificações’ praticados pela Walmart não são incondicionais e decorrem da prestação de serviços que oferece aos seus fornecedores” (fls. 11-12, e-doc. 19).



    Ressalta que, “ao decidir como o fez, a Turma acabou por criar várias hipóteses de exclusão de rubricas da base de cálculo, sem qualquer previsão legal; nesse sentido, o Poder Judiciário obrou como legislador positivo. Criando nova forma de isenção, acabou por infringir o disposto no artigo 111, II, do CTN” (fl. 16, e-doc. 19).



    Sustenta “que o acórdão recorrido violou expressamente o art. 195 da Constituição e o art. 2º, caput e parágrafo único, da Lei Complementar 70/91 ao subtrair do faturamento ingressos decorrentes de prestação de serviços pelo Walmart a seus fornecedores e impropriamente denominados por si mesmo de (A) desconto de descentralização; (B) verba de reposição – promotores; (C) ressarcimento dos custos de publicidade” (fl. 17, e-doc. 19).



    Pede “a admissão do presente recurso extraordinário e sua remessa ao E. Supremo Tribunal Federal para que a ele seja dado provimento, reformando o v. acórdão regional, tendo em vista a contrariedade ao art. 195, I, da Constituição Federal, declarando-se legítima a incidência da COFINS sobre ingressos decorrentes de prestação de serviços pela recorrida aos seus fornecedores e impropriamente denominados: (A) desconto de descentralização; (B) verba de reposição – promotores; (C) ressarcimento dos custos de publicidade” (fl. 17, e-doc. 19).



    3. A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do recurso extraordinário:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL. COFINS. DESCONTOS E BONIFICAÇÕES. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. FATURAMENTO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 636/STF. PRECEDENTES STF. – Parecer pelo não conhecimento do recurso” (fl. 1, e-doc. 102). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO. 



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    6. Na espécie vertente, ao analisar a questão relativa à inclusão de descontos, bonificações e ressarcimento de custos de publicidade na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, o Tribunal de origem confirmou sentença de primeiro grau, com a seguinte fundamentação infraconstitucional:



     “Dos descontos e bonificações 



    Segundo alegação da embargante, os descontos e bonificações recebidos representam apenas redução do custo de compra das mercadorias, não tendo jamais recebido valores de seus fornecedores. 



    De acordo com o que se constatou no processo administrativo, o lançamento foi efetuado sobre os valores recebidos pela ora embargante a título de descontos ou bonificações em mercadorias. No entender da fiscalização, tais ingressos seriam uma contraprestação recebida pela contribuinte em decorrência da prestação de serviços aos seus fornecedores. 



    Quanto ao ‘desconto de centralização’, o Relatório Fiscal descreve que a contribuinte cobra de seus fornecedores uma contraprestação por estes se utilizarem do centro de distribuição de mercadorias, as quais são transportadas (distribuídas) pela própria empresa (e não pelos fornecedores) às suas lojas. Essa remuneração é paga em dinheiro, em desconto no pagamento, ou pelo fornecimento de mercadorias (fl. 64 do PAF). 



    Já no que concerne à ‘verba de reposição - promotores’, a fiscalização percebeu que, ou os fornecedores da embargante dispõem os seus produtos nas lojas da contribuinte, ou esta o faz, cobrando daqueles uma remuneração, a ser paga em dinheiro, em desconto, ou ainda pelo fornecimento de novas mercadorias (bonificações). Esses valores foram considerados como ‘uma verdadeira remuneração pelos serviços de promoção e reposição prestados e cobrados, por mais inusitado que pareça, de seus próprios fornecedores’ (fl. 65 do PAF). 



    Ainda que a embargante tenha recebido valores em dinheiro dos seus fornecedores (o que é bastante improvável, já que bastaria a compensação com os pagamentos pelas mercadorias fornecidas), nenhum daqueles ingressos ou vantagens patrimoniais (valores, descontos ou bonificações em mercadorias) pode ser considerado receita para fins da incidência da COFINS. Se houve ingresso em dinheiro, tal não decorreu, à toda evidência, da prestação de um serviço ou da venda de uma mercadoria pela empresa aos seus próprios fornecedores. E os descontos ou bonificações em mercadorias representam apenas uma diminuição do custo de aquisição junto aos fornecedores. 



    Ocorre que, se os fornecedores optam por entregar os seus produtos, não diretamente nas lojas da embargante, mas sim no centro de distribuição desta, ou se não disponibilizam pessoal para acomodar as mercadorias fornecidas nas prateleiras dos estabelecimentos da contribuinte, isso é parte da estratégia comercial das partes privadas. Se os particulares pactuam que o preço pago será maior quando as mercadorias fornecidas forem entregues e acomodadas diretamente nas lojas da embargante, estão na esfera da autonomia privada. Igualmente, se o preço pago pela embargante será menor quando ela tem que se responsabilizar por recolher no seu centro de distribuição os produtos que adquiriu (lá tendo sido entregues pelos fornecedores), ou se terá que dispor as mercadorias em suas lojas (na ausência desse serviço pelos fornecedores), a diferença de preço de aquisição é também assunto privado que não frustra o interesse fazendário. Trata-se, com efeito, apenas de redução do custo das mercadorias adquiridas globalmente pela empresa junto aos seus fornecedores. A ora embargante não prestou um serviço aos seus fornecedores, mas apenas pagou um menor preço em função dos interesses comerciais das partes. Essa diferença de custos não é receita para a incidência de COFINS. 



    Dessa forma, os descontos e bonificações em mercadorias fornecidas gratuitamente não são receita da empresa, mas apenas redução do custo de aquisição do total dos produtos adquiridos, devendo ser excluídos da base de cálculo da COFINS. 



    Do ressarcimento dos custos de publicidade



      Narra o Relatório Fiscal que a ora embargante cobra dos seus fornecedores uma remuneração para que os respectivos produtos constem dos anúncios publicitários veiculados pelo supermercado. Ainda segundo a fiscalização, tal valor destina-se à recuperação de custos de publicidade dos produtos do fornecedor. Contudo, aponta o Relatório, os valores pagos não guardam correspondência direta com os custos do material publicitário, mas são calculados com base num percentual incidente sobre o volume total das notas fiscais emitidas pelo fornecedor (fls. 65/66 do PAF). 



    Diante do lançamento, a embargante argumentou que o desconto recebido para ressarcimento dos custos de publicidade não configuram ingresso de receita, e tampouco há prestação de serviço, não se sujeitando à COFINS. Ao que se depreende do Relatório Fiscal, a embargante faz publicidade dos produtos que vende, cobrando dos respectivos fornecedores um valor a título de ressarcimento desses custos. 



    Entretanto, os desencaixes relativos à publicidade são feitos no interesse da própria embargante, porque é dela a receita pela venda, no varejo, dos produtos de seus fornecedores. A publicidade das mercadorias não é feita essencialmente no interesse dos produtores. Isso porque, nesse sistema, há um mero investimento nos negócios da contribuinte, feito por sua conta e no seu interesse. 



    Portanto, os investimentos feitos pela embargante em publicidade não são realizados para terceiros. Não se trata de um serviço prestado pela embargante aos seus fornecedores. A publicidade é contratada pela embargante no seu próprio interesse. Ainda que a sua publicidade tenha um efeito positivo na divulgação dos produtos dos seus fornecedores, este não é o objetivo primeiro de tal atividade. 



    Nesse passo, à semelhança do que já se assentou anteriormente, os ingressos patrimoniais oriundos dos fornecedores da ora embargante não representam receita ou faturamento para fins de incidência da COFINS, limitando-se a uma receita financeira estranha à respectiva base de cálculo, à época” (fls. 164-165, vol. 5).



    A apreciação do pleito recursal exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. ART. 3º, § 2º, INC. III, DA LEI N. 9.718/98: APLICABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DA ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 369.865-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 13.3.2009).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE RECEITAS HAVIDAS A TÍTULO DE JUROS SOBRE CAPITAL PRÓPRIO. LEI 9.718/1998. OFENSA REFLEXA OU INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.286.184-AgR-segundo, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 28.5.2021).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS. BASE DE CÁLCULO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional. 3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.378.985-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 10.6.2022).



    7. Quanto ao argumento da recorrente de afronta aos incs. LIV e LV do art. 5º da Constituição da República, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral na alegação de contrariedade aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal quando necessário o exame da legislação infraconstitucional:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (ARE n. 748.371-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 1º.8.2013).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o inc. III do art. 932 e o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 1º de julho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora