Tribunal: STF
Processo: RE 1363632
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. EFICÁCIA DA LEI ESTADUAL INICIADA COM A VIGÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “APELAÇÃO - recurso extraordinário - juízo de retratação - mandado de segurança - incidência de ICMS - contribuinte não habitual - importação de equipamentos médicos após a EC. Nº 33/01 - juízo de retratação em face do julgamento, pelo C. STF no RE nº 439.796/PR - necessidade de lei local posterior à EC. nº 33/01 e à lei complementar nº 114/02, para a exação tributária - insuficiência da lei estadual nº 11.001/2001 — DECISÃO NÃO RETRATADA, COM OBSERVAÇÃO. Inadmissível à cobrança de ICMS em operação de importação de bens por contribuinte não habitual realizada após a EC. n° 33/01 e à LC nº 114/2002, mas sem existência de lei local contemporânea à ocorrência do fato gerador e superveniente à LC nº 114/2002, anotada a insuficiência da lei estadual nº 11.001/2001, para a exação tributária, conforme entendimento predominante dos Tribunais Superiores e desta Egrégia Corte” (fl. 2, e-doc.3).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os §§ 3º e 4º do art. 24 e a al. a do inc. IX do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Sustenta que, “após a manifestação do Poder Constituinte derivado, o ingresso de todo e qualquer bem proveniente do exterior coloca-o sob o campo de incidência do ICMS e dos tributos aduaneiros, bastando, para a sua exigência, a nacionalização do bem, decorrente do seu desembaraço aduaneiro” (fl. 7, e-doc. 5). 



    Ressalta que “o dispositivo constitucional é cristalino ao mencionar que incide ICMS sobre a entrada de bem no território nacional, ainda que a importação seja procedida por pessoa não contribuinte do imposto e mesmo que o negócio que o gerou não esteja sujeito ao ICMS, caso fosse realizado nos limites do território nacional” (fl. 7, e-doc. 5). 



    Argumenta que “a tributação em foco encontra respaldo, por igual, na Lei Complementar nº 87/96, com redação dada pela Lei Complementar nº 114/2002, em especial nos seus artigos 2º, § 1º , inciso I, 4º, § único, inciso I, e 12 claros ao estipular a incidência do ICMS sobre todos os bens importados, qualquer que seja sua finalidade e quem quer que seja o importador” (fl. 8, e-doc. 5). 



    Assinala que “o entendimento da Corte Estadual violou também o disposto no artigo 24, § 3º e § 4º da Constituição Federal, que disciplinam a competência legislativa plena dos Estados, em caso de ausência de lei federal dispondo sobre normas gerais. De fato, não bastasse a competência plena outorgada aos Estados para a disciplina dos tributos que lhes foram reservados na partilha constitucional (no caso do ICMS, pelo artigo 155, II, da Lei Maior), há a sopesar que as disposições do artigo 24, da Constituição da República abonam a iniciativa legislativa adotada pelo Estado de São Paulo” (fl. 9, e-doc. 5).



    Pede “o conhecimento e provimento deste recurso extraordinário, reformando-se o acórdão recorrido para julgar improcedente a ação” (fl. 20, e-doc. 5).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste ao recorrente.



    4. Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:



    “Observa-se, ainda, que os argumentos trazidos pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo levantados nestes autos não vingam, pois a incidência do ICMS em operação de importação de bens móveis por contribuinte não habitual não é admissível, uma vez que no presente feito a operação ocorreu no ano de 2008. (...)



    As hipóteses de incidência do ICMS sobre as operações de importação de bens por contribuinte não habitual no Estado de São Paulo estão, é verdade, regidas pela Lei Estadual no 11.001, de 21 dezembro de 2001. Seguindo, contudo, o entendimento firmado no STF, essa lei paulista não pode ser aplicada para justificar a exação tributária em foco, pois editada anteriormente a LC nº 114/02. (...)



     Por consequência, é o caso de manter a solução de procedência da apelação, para a solução da causa em favor de Fleury S.A., justificando-se a reforma da r. sentença, concedendo-se a segurança e determinando-se a suspensão da exigibilidade dos valores relativos ao ICMS em foco, referente à importação da mercadoria em questão” (fls. 3-5, e-doc. 3 – grifos nossos).



    Este Supremo Tribunal assentou que, após a Emenda Constitucional n. 33/2001, é devido o ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa física ou jurídica que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços com base na Lei estadual n. 11.001/2001, que teve a eficácia iniciada desde a vigência da Lei Complementar n. 114/2002. Assim, por exemplo: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Precedente não publicado. Aplicação. ICMS. Importação. Contribuinte não habitual. Emenda Constitucional nº 33/01. LC 114/02. Lei Estadual nº 11.001/01. Ineficácia. 1. A existência de precedente de colegiado da Corte autoriza o julgamento imediato de causas que versem sobre a mesma matéria, independentemente da publicação do paradigma. 2. É legítima a Lei Estadual nº 11.001/01, que normatizou a cobrança de ICMS de contribuinte não habitual sobre operação de importação de bem. 3. A Lei Paulista nº 11.001/01 foi editada após a vigência da EC nº 33/01 e em conformidade com a referida emenda constitucional. Desse modo, não se trata de nulidade da lei estadual, mas de ineficácia dessa norma até a superveniência de lei complementar federal (LC 114/02). 4. Agravo regimental não provido. 5. Não se aplica ao caso dos autos a majoração dos honorários prevista no art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (RE n. 1.097.569- AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 28.5.2018). 



    “Direito Constitucional e Direito Tributário. 2. ICMS-Importação. Emenda Constitucional n. 33/2002. Lei Complementar n. 114/2002. 3. Leis estaduais anteriores à Lei Complementar e posteriores à Emenda Constitucional. Análise no plano da eficácia. Preservação da validade da legislação estadual. 4. Após a EC 33/2002, houve alteração da competência tributária relativa ao ICMS, a fim de ampliar o sujeito passivo tributário do ICMS-Importação. 5. A ausência de lei complementar federal não enseja a inconstitucionalidade de lei estadual editada por ente federativo após a EC 33/2002. Inibe apenas seus efeitos. 6. Ineficácia da legislação estadual até 17.12.2002 (data da vigência da Lei Complementar 114/2002). 7. Agravo regimental a que se dá provimento” (RE n. 917.950-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 11.6.2018). 



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.221.330, Tema 1.094 da repercussão geral, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão geral da controvérsia constitucional e, no mérito, reafirmou a jurisprudência, com a fixação das seguintes teses jurídicas:



    “I - Após a Emenda Constitucional 33/2001, é constitucional a incidência de ICMS sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviços, devendo tal tributação estar prevista em lei complementar federal. II - As leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002, com o propósito de impor o ICMS sobre a referida operação, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002” ( DJe 17.8.2020). 



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. IMPORTAÇÃO. CONTRIBUINTE NÃO HABITUAL. EMENDA CONSTITUCIONAL N. 33/2001. LEI ESTADUAL N. 11.001/2001. LEI COMPLEMENTAR N. 114/2002. LEI ESTADUAL POSTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL: INEXISTÊNCIA DE DIVERGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA NO JULGAMENTO DO RE N. 1.221.330-RG, TEMA 1.094. AFASTAMENTO DE MULTA APLICADA PELA SEGUNDA TURMA DESTE SUPREMO TRIBUNAL: IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.195.742-AgR-EDv-ED-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 5.10.2020). 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Mandado de segurança. ICMS. Importação de bens. Lei Estadual nº 11.001/2001, editada após a EC nº 33/2001. Validade. Produção de efeitos somente após a LC nº 114/2002. Possibilidade da cobrança. Precedentes. 2. São válidas as leis estaduais editadas após a EC nº 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar nº 114/2002, com a produção de efeitos somente a partir da vigência da LC nº 114/2002. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (RE n. 1.276.817-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 1º.3.2021).



    “Agravo regimental nos embargos de divergência no agravo regimental nos embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Direito Tributário. 3. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS. Incidência sobre operações de importação efetuadas por pessoa, física ou jurídica, que não se dedica habitualmente ao comércio ou à prestação de serviço. 4. Validade de leis estaduais editadas após a EC 33/2001 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 114/2002. Entretanto, produção dos efeitos somente a partir da vigência da LC 114/2002. 5. Repercussão geral da matéria reconhecida pelo Plenário desta Corte no RE-RG 1.221.330 (tema 1.094). 6. Negativa de provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem” (RE n. 1.178.942-ED-AgR-EDv-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 17.9.2020). 



    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial. 



     



    6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos do Tema 1.094 da repercussão geral, reconhecer a incidência do ICMS sobre a operação de importação de equipamentos médicos pela empresa recorrida.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2022. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora