Tribunal: STF
Processo: HC 214952
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO. PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF. CONCESSÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 1.999.852/MG.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi absolvido, em primeira instância, fundamentado no princípio da insignificância, da imputação alusiva ao crime previsto no art. 155, caput, c/c o art. 14, inc. II, ambos do Código Penal (tentativa de furto) (e-doc. 3, p. 87-91).



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público, para condenar o paciente à pena de 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 8 dias-multa, pelo delito de furto tentado (e-doc. 3, p. 128-142).



    4. Contra essa decisão, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido pelo Tribunal de origem. Sobreveio agravo em recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator por ausência de impugnação específica da decisão de inadmissibilidade do recurso. Interposto agravo regimental, a decisão foi mantida pela Quinta Turma do STJ.  



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais sustenta a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Destaca o pequeno valor dos bens subtraídos — 2 tintas para cabelo, avaliadas em R$ 39,96. Aduz que a reiteração delitiva do paciente não possui o condão de afastar a benesse, uma vez que somente os aspectos objetivos da infração devem ser considerados, e não as condições pessoais dos acusados. Cita precedentes de ambas as Turmas deste STF nos quais aplicado o princípio da insignificância.



    6. Requer seja reconhecida a atipicidade da conduta, com a absolvição do paciente. Subsidiariamente, busca a fixação de regime aberto.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    8. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    9. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    10. Na espécie, a aplicação do princípio em tela foi afastada pelo Tribunal de Justiça em razão da reincidência do paciente, posto que possui condenação definitiva no Estado de São Paulo, além de 4 condenações definitivas posteriores por crimes contra o patrimônio. Veja-se o seguinte trecho do acórdão da apelação:



    “O próprio réu, em seu interrogatório. Confessou ter praticado o delito narrado na denúncia, salientando que pretendia trocar as tintas subtraídas por droga (mídia audiovisual - fl. 70).



    (...)



    Na hipótese dos autos, apesar de o valor da res furtiva não ser tão expressivo diante do valor do salário mínimo vigente (R$ 39,96— fi. 38), as circunstâncias do delito e as características do acusado não justificam a aplicação do princípio da bagatela.



    O acusado é reincidente, possuindo condenação definitiva no Estado de São Paulo (autos n° 0048595-60.2012.8.26.0050—fl. 64), além de 4 (quatro) condenações definitivas posteriores por crimes contra o patrimônio (CAC - fI. 41145), o que desabona sua conduta e afasta a possibilidade de aplicação do princípio da bagatela.



    (...)



    Além disso, entende-se que a conduta do réu se revela de elevada ofensividade, uma vez que subtraiu bens de um estabelecimento comercial, violando a confiança do comércio, o que também contraindica a aplicação do princípio da bagatela.” (e-doc. 3, p. 130 e 135/136, grifos nossos).



    11. Assim, observados a contumácia delitiva e o contexto em que ocorrido o delito — o paciente tentou furtar produtos de estabelecimento comercial para trocar por drogas —, surge revelada considerável reprovabilidade da conduta, de modo a inviabilizar a observância do princípio. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. FURTO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. IMPOSIÇÃO DO REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 1. A orientação firmada pelo Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é no sentido de que a aferição da insignificância da conduta como requisito negativo da tipicidade, em crimes contra o patrimônio, envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados (HC 123.533, Relator Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 18/2/2016). 2. Busca-se, desse modo, evitar que ações típicas de pequena significação passem a ser consideradas penalmente lícitas e imunes a qualquer espécie de repressão estatal, perdendo-se de vista as relevantes consequências jurídicas e sociais desse fato decorrentes. 3. A aplicação do princípio da insignificância não depende apenas da magnitude do resultado da conduta. Essa ideia se reforça pelo fato de já haver previsão na legislação penal da possibilidade de mensuração da gravidade da ação, o que, embora sem excluir a tipicidade da conduta, pode desembocar em significativo abrandamento da pena ou até mesmo na mitigação da persecução penal. 4. Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando os registros do Juízo de origem dando conta de que o réu possui contra si outros processos criminais, mormente contra o patrimônio alheio em razão de furtos, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido de ofício. A imposição do regime inicial semiaberto, com arrimo nos antecedentes do réu, parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime de cumprimento de pena que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta imputada ao paciente. Sobressai, neste exame, a pequena significação da conduta pela qual foi condenado o paciente. Ainda, à exceção dos antecedentes, as demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis. 6. Agravo Regimental a que se nega provimento. Ordem de Habeas Corpus concedida de ofício, para fixar ao paciente o regime inicial aberto e converter a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, cabendo ao Juízo de origem fixar as condições da pena substitutiva.”



    (HC nº 201.163-AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 20/09/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: “a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412, ministro Celso de Mello). 2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 3. A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser tida como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir. 4. A contumácia ou reiteração delitiva, a multirreincidência, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que “os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos” e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela “maior reprovabilidade da conduta”, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a multirreincidência específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório. 7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.” 



    (RHC nº 198.550-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos)



    “Penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tentativa de furto. Supressão de instância. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. As alegações da defesa não foram sequer apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Esse fato impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de supressão de instância. 2. Não é o caso de concessão da ordem de ofício. 3. Conforme precedentes desta Corte, a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo, que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto (nesse sentido, exemplificativamente: HC 123.734, Tribunal Pleno, de minha Relatoria). No caso dos autos, foi fixado o regime aberto para o cumprimento da condenação, situação que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 200.648-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 30/08/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos)



    12. De outro lado, destaca-se que, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), firmou-se a seguinte tese:



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” (grifos nossos).



    13. Permitiu-se, à luz do caso concreto, presente o princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP — “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.



    14. Nessa esteira, entendo que, apesar de não atendidos, na espécie, os pressupostos aptos ao reconhecimento do crime de bagatela, mostra-se viável a fixação do regime inicial de cumprimento aberto ao crime de furto. 



    15. Os bens, cuja substração foi tentada, possuem valor irrisório (2 tintas de cabelo, avaliadas em R$ 39,96), e a pena aplicada foi dimensionada em patamar inferior a 4 anos: 10 meses de reclusão. Sob o prisma da proporcionalidade, baseado no entendimento firmado pelo Plenário desta Corte, convém definir o regime inicial aberto de cumprimento da pena.



    16. A conclusão não destoa dos precedentes de ambas as Turmas:  



     “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. VIABILIDADE. (...) Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando o registro do Tribunal local dando conta de que o paciente é reincidente, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie(..).”



    (RHC nº 187.677/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 08/09/2020, p. 03/12/2020; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, QUANTO AO REGIME PRISIONAL. I – A configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. II – No caso sob exame, o paciente foi condenado à pena definitiva de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto simples, com aplicação da agravante da reincidência (art. 155 combinado com o art. 61, I, do CP). III – Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta praticada pelo agente, ressaltaram a sua reincidência (específica) e contumácia na prática do delito em questão, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. V – Ordem concedida, de ofício, quanto ao regime prisional, para que o paciente inicie a execução de sua reprimenda no regime aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário desta Corte no HC 123.108/MG.” 



    (RHC nº 146.304-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 16/03/2018, p. 27/03/2018; grifos nossos)



    17. Ante o exposto, acolhendo o pedido subsidiário, defiro a ordem para estabelecer o regime inicial de cumprimento aberto, considerado o processo nº 0223.13.023502-9, da 3ª Vara Criminal da Comarca de Divinópolis/MG, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator