Tribunal: STF
Processo: HC 223146
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 9.12.2022, por Naiguel Cristian Gomes, em benefício de Felipe Miguel Gomes Félix, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 789.904/MG.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de cinco anos de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por ser surpreendido na posse de aproximadamente 1,144kg (um quilo, cento e quarenta e quatro gramas) de maconha e uma balança de precisão (doc. 12).



    3. A defesa apelou, tendo a Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, por maioria, decotado da condenação a agravante da reincidência, por considerar que o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não seria apto a caracterizá-la. Manteve, no mais, a condenação, afastando, por unanimidade, a aplicação do redutor do tráfico privilegiado, por considerar provado o envolvimento não esporádico do paciente com o crime. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – DECOTE DA REINCIDÊNCIA – CABIMENTO – CONDENAÇÃO ANTERIOR PELO DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO – CONDUTA QUE NÃO CONFIGURA REINCIDÊNCIA OU MAUS ANTECEDENTES – DESPROPORCIONALIDADE – APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA – REDUÇÃO DA PENA – NÃO CABIMENTO – INVIABILIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE CONDUÇÃO DA PENA-BASE PARA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA DE ATENUANTES. - Em consonância com o entendimento pacífico do STJ e em respeito ao princípio da proporcionalidade, a prática anterior do delito de porte de drogas para uso próprio, previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06, não configura maus antecedentes ou reincidência. - Demonstrado nos autos que o acusado se dedicava a atividades criminosas, notadamente em razão da elevada quantidade de drogas apreendidas, somada à prova oral e documental colhida, impossível a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. - A incidência de circunstâncias atenuantes não pode conduzir a redução da pena para abaixo do mínimo legal, nos termos da Súmula nº 231 do STJ e nº 42 desta egrégia Corte. VV. Constatando-se que o acusado ostenta contra si Sentença Penal condenatória já transitada em julgado, por crime anterior ao fato narrado na denúncia, inviável se torna recepcionar o pedido defensivo de decote da circunstância agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do Código Penal)” (doc. 13). 



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 789.904/MG, tendo o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, indeferido a medida liminar requerida em 7.12.2022 (doc. 11)



    5. Contra essa decisão monocrática impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante afirma a necessidade de superação do óbice da Súmula n. 691/STF, sustentando constrangimento ilegal no não reconhecimento do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) pelas instâncias ordinárias.



    Alega que “a condenação pela prática do delito capitulado no artigo 28 da Lei 11.343/06” não seria apta a ensejar a reincidência do acusado ou desabonar seus antecedentes, assim como a quantidade de entorpecentes não evidenciaria motivo idôneo capaz de impedir a aplicação do pretendido redutor, que seria cabível em seu grau máximo (2/3). 



     Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ex positis, sendo certo que a presente via é estreita para conceder o benefício postulado, superado o óbice da Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, respeitosamente, este causídico espera a concessão liminar da ordem, a fim de que seja reconhecida a inidoneidade das fundamentações trazidas para o afastamento do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06.



    Ainda em sede liminar, requer seja determinado o redimensionamento das penas, fixando-a no mínimo legal, bem como seja reconhecido o tráfico privilegiado e determinada a redução da pena em seu patamar máximo, qual seja, 2/3, nos termos do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06. 



    Na oportunidade, nos termos do artigo 5º, § 1º do EOAB, requer a concessão de prazo para juntada do instrumento de procuração. 



    Por fim, requer o recebimento e regular processamento do feito, para ao final ser concedida definitivamente a ordem impetrada”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Nesta impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 789.904/MG.



    8. Pelo que se tem nestes autos, o mérito ainda não foi apreciado no Superior Tribunal de Justiça. O exame dos pedidos formulados, neste momento, traduziria inadmissível supressão de instância, pois aquele Tribunal Superior restringiu-se a indeferir a medida liminar requerida, com remessa do processo ao Ministério Público Federal para parecer.



    9. Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação dos fundamentos pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum, em especial quando não se comprovam requisitos para o acolhimento, como o flagrante constrangimento, a manifesta ilegalidade ou o abuso de poder. Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO. HABEAS CORPUS INDEFERIDO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Inexistindo anteriores manifestações das instâncias precedentes sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal. Precedentes. 2. Sob pena de supressão de instância, não se admite a impetração de habeas corpus neste Supremo Tribunal contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. 3. O Agravante tem o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 133.685-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.6.2016).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Impetração dirigida contra decisão monocrática. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Regimental não provido. 1. Os fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça para indeferir liminarmente a inicial do habeas corpus permitem concluir que o tema ora submetido à analise da Corte não foi analisado no bojo da impetração. Logo, sua apreciação, de forma originária, pelo STF configuraria inadmissível dupla supressão de instância. 2. Como se não bastasse, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 158.755-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 17.10.2018).



    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da sua Súmula n. 691 (“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”).



    11. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não ocorre na espécie vertente.



    12. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar (como afirmado no voto vencido do revisor) que a jurisprudência deste Supremo Tribunal reconhece a idoneidade da utilização da condenação anterior transitada em julgado pela prática da conduta tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 tanto a título de reincidência quanto de maus antecedentes. A propósito, entre outros, o RE n. 403.105-QO, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 13.2.2007; o HC n. 220298-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.10.2022; e ainda:



     “HABEAS CORPUS” – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 28) – INOCORRÊNCIA DE ‘ABOLITIO CRIMINIS’ – SIMPLES MEDIDA DE ‘DESPENALIZAÇÃO’ DESSA CONDUTA – NATUREZA JURÍDICA DE CRIME MANTIDA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO DESSA NATUREZA COMO CIRCUNSTÂNCIA CAPAZ DE PRODUZIR REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO”. (HC n. 148484-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.4.2019)



    Portanto, ainda que o Tribunal estadual tenha equivocadamente afastado a reincidência, no caso, ainda assim não havia, como evidenciado pelo entendimento pacificado deste Supremo Tribunal, óbice ao reconhecimento da condenação pelo art. 28 da Lei n. 11.343/2006 a título de maus antecedentes.



    13. Mesmo a corrente majoritária formada no julgamento da apelação, no qual afastada a reincidência por considerar que o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não poderia “macular os antecedentes do acusado”, foi assentada a existência de outros elementos de prova que demonstrariam o envolvimento não eventual do paciente com a criminalidade, firmando o Tribunal estadual entendimento unânime quanto à necessidade de manutenção da negativa de aplicação do redutor do tráfico privilegiado. Tem-se naquele julgado: 



    “Noutro giro, mesmo com o decote da agravante da reincidência, entendo que o apelante não faz jus à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.



    Para a aplicação do referido benefício é necessário que o agente preencha os requisitos legais elencados de maneira cumulativa, a saber: (...)



    No caso em tela, em que pese a primariedade e os bons antecedentes do acusado, observo que ele se dedicava a atividade criminosa.



    Na hipótese, foram apreendidos 02 (dois) tabletes de maconha, totalizando 1,144Kg (um quilo e cento e quarenta e quatro centigramas).



    Além da apreensão de elevada quantidade de droga, os policiais militares afirmaram de maneira uníssona que receberam denúncia anônima informando que o apartamento do acusado era utilizado para armazenar e distribuir drogas, o que foi confirmado pelo acusado que, no momento da abordagem policial relatou que ‘alguns indivíduos’ estavam usando o endereço para a preparação para o comércio.



    Ressalvo que no local também foi apreendida uma balança de precisão, ratificando a denúncia recebida e as palavras do acusado.



    Somado a isso, na CAC de 38/39 consta que o acusado já realizou transação penal com medida de advertência por 03 (três) vezes pela prática do delito de posse de drogas para uso próprio, além de uma condenação pela prática do mesmo delito, sendo certo que em que pese as referidas anotações serem aptas para configurar os maus atendentes e a reincidência do apelante, podem servir para afastar a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Ora, a benesse do tráfico privilegiado deve ser aplicada em favor dos traficantes que ainda não se mostram envolvidos com a criminalidade, o que, conforme demonstrado, não é o caso do ora apelante”. (...)



    Percebe-se, assim, que, na hipótese, a dedicação a atividades criminosas por parte do acusado restou devidamente demonstrada nos autos não só pela elevada quantidade da droga apreendida, mas também por outras circunstâncias, que conjugadas, impedem o reconhecimento do tráfico privilegiado, em conformidade com decisão proferida pela Terceira Seção do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a saber: (...)” (doc. 13).



    14. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não destoa do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, nem diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre a impossibilidade de reexame da prova para adotação de entendimento contrário ao das instâncias ordinárias quanto à dedicação não esporádica do paciente a atividades criminosas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019). 



    “Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Pena-base. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fatos e provas. Bis in idem. Inexistência. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 3. Segunda a jurisprudência do STF, ‘[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06’ (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Precedente. 4. O entendimento do STF é de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 6. Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). 7. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente tendo em vista a quantidade da droga apreendida (3,085kg de crack). Precedente. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.155-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022). 



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018). 



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    15. As questões trazidas na presente impetração devem ser apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, no regular curso processual, não havendo razões jurídicas autorizativas da superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional, menos ainda para a concessão de ordem de ofício sem se assegurar àquele Tribunal o exercício de sua competência específica para o julgamento de mérito do habeas corpus.



    16. Pelo exposto, sob pena de supressão de instância e afronta às normas constitucionais e legais de competência, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora