Tribunal: STF
Processo: HC 217141
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 734.796/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 8 anos de reclusão, no regime inicial fechado, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para este fim).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, para modificar o regime inicial para o semiaberto. A condenação transitou em julgado em 21/10/2021. 



    4. Irresignada, a defesa formalizou o HC perante o STJ.   



     



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes alegam a ausência de comprovação da estabilidade do vínculo associativo, bem assim não identificadas as supostas pessoas associadas ao paciente. Argumentam atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição versada no art. 33, § 4º, da citada lei, dizendo-a afastada a partir de razões inidôneas. Apontam levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira fase da dosimetria, a fim de exasperar a pena-base, e, na terceira, para deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, caracterizando-se bis in idem.



    6. Requerem, no âmbito liminar e no mérito, a absolvição do crime de associação para o tráfico e a observância da minorante, no grau máximo.  



    É o relatório. 



    Decido.



    7. O título condenatório transitou em julgado em 21/10/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 27/06/2022. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, ainda que fosse possível recebê-lo como habeas corpus, o pleito veiculado não mereceria acolhida. 



    9. O Juízo, na sentença condenatória, concluiu configurado o crime de associação para o tráfico de drogas, com base nas seguintes premissas:



    “Do mesmo modo, há vários dados nos autos que comprovam a associação do réu, com indivíduos ainda não identificados, com a finalidade específica de praticar o tráfico de entorpecentes. 



    Segundo as investigações policiais (fls. 65-82), após análise do celular do acusado, concluiu-se que ele exercia a função de "fecha", ou seja, fazia a contabilidade das vendas das drogas de determinada "biqueira", bem como era o responsável por aliciar pessoas para atuar no tráfico de drogas. 



    As mensagens trocadas pelo réu indicam que ele fazia parte do PCC - Primeiro Comando da Capital (fl. 72) e era encarregado de contratar e pagar o "vapor" e o "olheiro" do ponto de venda. Em determinada oportunidade, contratou um motoboy para levar dinheiro ao local onde seria feito o "fecha geral", isto é, a contabilidade de todas as biqueiras da região (fls. 73-6). 



    Além disso, há no referido aparelho celular fotografias com anotações de contabilidade, drogas, vielas, armas e anúncio de vaga de emprego para "trabalhar" no narcotráfico. 



    Tudo isso, somado, demonstra que o réu mantinha conduta estável, com divisão de tarefas, a indicar a associação para o tráfico. Tal panorama subsume-se ao suporte fático do artigo 35 da Lei nº 11.343/06. (...).” (e-doc. 8, p. 74-75, grifos nossos). 



    10. Verifica-se que o Juízo de origem entendeu comprovadas a materialidade e a autoria delitivas, considerado o crime de associação para o tráfico de drogas, pois evidenciadas a estabilidade e a permanência do vínculo associativo entre os agentes. Reportou-se, especialmente, ao material probatório encontrado no celular do paciente, a revelar o liame com outras pessoas, sendo ele o responsável por realizar pagamentos a membros do grupo criminoso, cuidar da contabilidade dos valores provenientes da atividade ilícita e aliciar pessoas para atuarem na atividade criminosa. Alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. Nessa linha, confiram-se:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 214.252-AgR/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 16/05/2022, p. 18/05/2022; grifos nossos). 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA RECONHECIDAS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição do delito de associação para o tráfico, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita, à medida que os contornos fáticos e probatórios delineados pelas instâncias ordinárias apontam no sentido da prática do delito. Precedentes. 3. (...) 6. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 214.828-AgR/SC , Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 21/06/2022, p. 24/06/2022; grifos nossos).



    “EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENSÃO NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO NÃO CONHECIDO. 1. No âmbito do Supremo, é firme a óptica no sentido de não se conhecer de habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por ficar caracterizada supressão de instância. 2. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – absolvição, por falta de provas, dos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 3. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 205.579-AgR/ES, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 29/11/2021, p. 08/02/2022).



    11. De outro lado, para configuração do crime de associação para o tráfico, é prescindível a identificação de todos os integrantes do grupo. Exige-se, desde que presentes a estabilidade e a permanência do vínculo associativo, apenas comprovação cabal da existência de mais de um membro. A esse respeito, cito os seguintes precedentes, relativos a outros delitos associativos, cujo raciocínio também se aplica ao delito previsto no art. 35 na Lei nº 11.343, de 2006, já que de mesma natureza:



    “ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – INTEGRANTES – IDENTIFICAÇÃO – PRESCINDIBILIDADE. A caracterização do crime de associação criminosa prescinde de identificação dos agentes, bastando comprovação do vínculo associativo de três ou mais pessoas.”



    (RHC nº 176.370/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 13/10/2020, p. 27/10/2020; grifos nossos).



    “RECURSO ORDINÁRIO – HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO – CONVERSÃO. Considerada a envergadura da ação, no que voltada à preservação da liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é receber, como habeas corpus originário, recurso ordinário inadmissível. QUADRILHA – INTEGRANTES – IDENTIFICAÇÃO – PRESCINDIBILIDADE. A caracterização do crime de quadrilha prescinde da identificação dos agentes, sendo suficiente a comprovação do vínculo associativo de mais de três pessoas. (...)”



    (RHC nº 180.506/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 12/05/2021, p. 08/06/2021; grifos nossos).



    12. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    13. Não se vislumbra o apontado bis in idem, porquanto afastada a minorante, não em virtude da quantidade de droga, mas em decorrência da dedicação a atividades criminosas, presente a condenação do paciente pelo delito de associação para o tráfico. Eis a fundamentação lançada pelo Tribunal de Justiça no julgamento da apelação: 



    “Ratificada a condenação por associação, circunstância caracterizadora de dedicação a atividades criminosas, inviável o privilégio do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (...).” (e-doc. 9, p. 11).



    14. A conclusão encontra respaldo na jurisprudência deste Tribunal:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício. 3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.”



    (RHC nº 128.452/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 22/09/2015, p. 21/10/2015; grifos nossos).



    “A AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENDIDO RECONHECIMENTO DE CONCURSO FORMAL ENTRE OS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO. INDISPENSÁVEL REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE AUMENTO DE PENA COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Para o acolhimento das teses defensiva – a absolvição pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06) e o reconhecimento do concurso formal entre os delitos de tráfico e associação – seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 2. “Uma vez configurada a associação para o tráfico, não se abre, ante a integração a grupo criminoso, campo propício para a observância da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC 104.434/AC, Ministro Marco Aurélio). 3. O acórdão do Superior Tribunal de Justiça corretamente justificou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei 11.343/06. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 197.770-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/06/2021, p. 21/06/2021; grifos nossos).



    15. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    16. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator