Tribunal: STF
Processo: Rcl 49233
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada por Cemig Distribuição S.A. contra acórdão proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST), no Processo nº 0010053 -53 .2019.5.03.0135 , por alegado desrespeito à autoridade do Supremo Tribunal Federal, à eficácia da Súmula Vinculante nº 10, ao julgado na ADC nº 16/DF e à tese de repercussão geral firmada no RE 760.931/DF (Tema 246 RG). 



    Cemig Distribuiçao S.A. alega que, na ação trabalhista movida por Andre Seabra do Padro contra si e contra a sua contratada, Cristal Serviços Especializados LTDA - EPP., o acórdão reclamado declarou sua responsabilidade pelo “pagamento das verbas deferidas na ação trabalhista.” 



    A reclamante relata que:



    “[...] ao impor à Reclamante CEMIG a responsabilidade subsidiária pela quitação das verbas objeto de condenação nos autos de nº 0010053-53.2019.5.03.0135, o Tribunal também violou o entendimento manifestado pela Suprema Corte em controle concentrado de constitucionalidade, no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16 ocorrido em 24/11/2010, no qual foi declarada a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que prevê que a inadimplência do contratado pelo Poder Público, em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento. 



    Na mesma linha, o entendimento do Tribunal Regional, igualmente, encontra-se em desacordo com o julgamento proferido no âmbito do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, no qual o STF reafirmou a interpretação adotada na ADC 16, que vedou a responsabilização automática da Administração Pública em situações como a discutida nestes autos, somente cabendo sua condenação se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.” (eDoc. 1, p. 3).



    Requer



    “[a] procedência da presente reclamação, com a consequente cassação da decisão proferida Sétima Turma do Tribunal Superior do Trabalho na Ação Trabalhista nº 0010053-53.2019.5.03.0135 que violou a Súmula Vinculante nº 10 e a decisão proferida pelo STF, no Recurso Extraordinário 760.931 que firmou a Tese nº 246 e confirmou o entendimento exarado na ADC nº 16;” (eDoc. 1, p. 12).



    É o relatório. Decido.



    I - O objeto da presente reclamação



    A presente reclamação é ajuizada pela Cemig contra acórdão da Justiça do Trabalho que restou assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO – ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA – CULPA IN VIGILANDO (RE - 760.931/DF - Tema 246)– ÔNUS DA PROVA – TRANSCENDÊNCIA POLITICA RECONHECIDA. O reconhecimento, pelo Supremo Tribunal Federal, da existência de repercussão geral da matéria relacionada à responsabilidade subsidiária do ente público pelas obrigações decorrentes do contrato de prestação de serviços firmado com a prestadora revela-se suficiente ao reconhecimento da transcendência política da questão. Constatado que o acórdão proferido pelo Tribunal Regional encontra-se em consonância com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 246, bem como que está em sintonia com a jurisprudência uniforme desta Corte, ao concluir que a responsabilidade subsidiária da Administração Pública não foi reconhecida de forma automática, mas em razão de o ente público não ter se desincumbido do ônus de demonstrar o cumprimento do seu dever de fiscalização, não há como se acolher a pretensão recursal, de modo que deve ser negado provimento ao agravo de instrumento interposto pela 2ª reclamada. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” (eDoc. 4, p. 28)



    A parte reclamante aponta como paradigmas de controle a SV nº 10, a ADC nº 16 e o Tema 246 da sistemática da repercussão geral, a fim de afastar a responsabilidade subsidiária por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada para a prestação de serviços.



    II - A jurisprudência do STF 



    A meu ver, a solução da presente demanda perpassa pela compreensão da jurisprudência do STF acerca (i) tanto do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e empresas públicas (ii) quanto da responsabilidade subsidiária da contratante por verbas trabalhistas inadimplidas por empresa prestadora de serviços.



    Passo ao delineamento dessa jurisprudência abaixo. 



    II.1 - O regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas



    A discussão acerca do regime jurídico (se público ou privado) aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas desenvolve-se, no âmbito do STF, em geral, sob a ótica da execução por precatórios (art. 100 da CF/88), da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a, da CF/88) e da regra do art. 173, 1º, II, da CF/88.



    Quanto às sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras de atividades econômicas - excetuando-se aquelas submetidas a regime de monopólio, conforme jurisprudência do STF -, prescreve o art. 173, 1º, II, da CF/88 que “[a] lei estabelecerá o estatuto jurídico [...] dispondo sobre: [...] II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”. Vide precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF. EMPRESA PÚBLICA. EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA. REGIME JURÍDICO DE EMPRESA PRIVADA. O Supremo fixou entendimento no sentido de que as empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 552217 AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJ de 23/10/09) 



    “CONSTITUCIONAL. ADVOGADOS. ADVOGADO-EMPREGADO. EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. Medida Provisória 1.522-2, de 1996, artigo 3º. Lei 8.906/94, arts. 18 a 21. C.F., art. 173, § 1º. I. - As empresas públicas, as sociedades de economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica em sentido estrito, sem monopólio, estão sujeitas ao regime próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. C.F., art. 173, § 1º. II. - Suspensão parcial da eficácia das expressões ‘às empresas públicas e às sociedades de economia mista’, sem redução do texto, mediante a aplicação da técnica da interpretação conforme: não aplicabilidade às empresas públicas e às sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, em sentido estrito, sem monopólio. III. - Cautelar deferida.” (ADI nº 1552 MC, Rel. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 17/04/97)



    “[...] 3. As empresas públicas que exercem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias. Precedentes: RE 552.217-AgR, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 22.10.2009, e RE 599.628-AgR, Rel. para o acórdão Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe 17.10.2011. [...]” (ARE 689588 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 13/2/13)



    Não se desconhece a distinção entre empresas públicas e sociedades de economia mista prestadoras de serviço público das que exercem atividade econômica. Entretanto, à luz da jurisprudência que se tem formado no âmbito do STF acerca da execução por precatórios (art. 100) e da imunidade tributária recíproca (art. 150, VI, a), é possível afirmar que “os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às [entidades] que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas” (RE nº 599628, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenário, DJe de 17/10/11 - processo vinculado ao Tema 253 RG).



    Essa conclusão é reforçada por diversas decisões do STF, em sede de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (v.g. ADPF nºs 556, 530, 524, 437, 387 e 275).



    É certo, ainda, que a jurisprudência do STF se desenvolveu no sentido de afastar o regime de direito público quando a entidade possuir “participação acionária [...] negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, est[eja] voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas” (RE nº 600867, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 30/9/20 - processo vinculado ao Tema 508 RG).



    Note-se, ainda, que, não obstante se tratar de caso concreto envolvendo Cemig Distribuiçao S.A. - constituída como sociedade de economia mista e com atuação na área de transmissão e geração de energia elétrica (atividade tradicionalmente classificada pela doutrina como serviço público) -, a tese que se formou no Tema 253 RG refere-se a “sociedades de economia mista que desenvolvem atividade econômica”, acompanhando a transformação que se passou a partir da reestruturação do setor elétrico nacional, com maior abertura do mercado e da concorrência.



    II.2 - Responsabilidade subsidiária da contratante por verba trabalhista inadimplida por empresa prestadora de serviços



    O tema da responsabilidade subsidiária do Poder Público (ADC 16 e Tema 246 RG) foi orientado pela discussão em torno da constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8666/1993, ficando consagrada a seguinte tese:



    “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93.” (Tema 246 RG)



    Quanto à iniciativa privada, entretanto, o STF confirmou a responsabilidade subsidiária na hipótese de terceirização de serviço, ficando consagrada a seguinte tese no Tema 725 RG:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”



    Também sob a ótica da existência de responsabilidade subsidiária da contratante (inserida no regime privado) por verbas trabalhistas inadimplidas em contrato de terceirização de serviços, o Min. Roberto Barroso, Relator da ADPF nº 324, fez constar a seguinte tese na ementa do julgado: 



    “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993’.”(Tribunal Pleno, DJe de 6/9/19)



    III - O caso dos autos 



    Do objeto dos autos, concluo que a Cemig Distribuiçao S.A. postula sua subsunção à tese do Tema 246 RG e ao entendimento vinculante firmado na ADC nº 16, por ser constituída como subsidiária da sociedade de de economia mista Companhia Energética de Minas Gerais S.A. (Cemig), integrando a Administração Pública do estado de Minas Gerais.



    A meu ver, à luz da jurisprudência do STF acima relacionada, há peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída da ADC nº 16 e do Tema 246 RG ao caso concreto (distinguishing).



    A tese firmada no representativo da controvérsia do Tema 246 RG tem como referência recurso interposto pela União - ente da Administração Pública inequivocamente sujeito ao regime de direito público -, e, assim, a discussão constitucional desenvolveu-se em torno da interpretação do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (anteriormente afetada ao STF na ADC nº 16/DF), cuja aplicação guarda consonância com o título normativo em que inserido e os que o regulamentam, dentre eles a disciplina do art. 6º, II c/c art. 13, da Lei nº 8.666/93 e do art. 9º da Instrução Normativa nº 02/2008 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, in verbis:



    “Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:



    […]



    II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;”



    “Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:



    I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;



    II - pareceres, perícias e avaliações em geral;



    III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;



    IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;



    V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;



    VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;



    VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.”



    “Art. 9º É vedada a contratação de atividades que:



    I - sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, assim definidas no seu plano de cargos e salários, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal;



    II - constituam a missão institucional do órgão ou entidade; e



    III - impliquem limitação do exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público, exercício do poder de polícia, ou manifestação da vontade do Estado pela emanação de atos administrativos, tais como:



    a) aplicação de multas ou outras sanções administrativas;



    b) a concessão de autorizações, licenças, certidões ou declarações;



    c) atos de inscrição, registro ou certificação; e



    d) atos de decisão ou homologação em processos administrativos.”



    De outro lado, no caso concreto em discussão nesta reclamatória, tem-se controvérsia jurídica envolvendo subsidiária de sociedade de economia mista, que, conforme consta em sua página na internet, constitui “a maior comercializadora de energia para clientes livres do país e um dos maiores grupos geradores”, composta por “153 Sociedades, 09 Consórcios e 2 FIPs (Fundos de Investimentos em Participações), além de possuirmos ativos e negócios em 24 estados brasileiros e no Distrito Federal”.



    Outrossim, a relação da Cemig Distribuição S.A. com empresas prestadoras de serviços possui disciplina substancialmente distinta daquela que informa os contratos de terceirização de serviços, estando regida pelo art. 25, § 1º, da Lei nº 8987/95 - aplicável às concessionárias de serviço público no setor elétrico -, in verbis:



    “Art. 25 [...]



    § 1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo, a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados.”



    Esta regra está insculpida também no art. 94, II, da Lei nº 9472/97, o qual foi objeto de análise pelo STF no ARE nº 791.932 (vinculado ao Tema 739 RG), o qual recebeu solução no caso concreto no sentido de aplicar o Tema 725 RG, cuja tese, mais uma vez destaco, possui a seguinte redação:



    “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.”



    Verifica-se, portanto, tratar a Cemig Distribuição S.A. de subsidiária da sociedade de economia mista sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas exploradoras de atividades econômicas, a qual, acompanhando a reestruturação que acometeu o setor elétrico nacional, disputa livremente o mercado de energia elétrica em regime concorrencial, tendo os contratos firmados com empresas de serviços regidos pelo art. 25, § 1º, da Lei nº 8987/95, distinguindo-se, portanto, daqueles contratos de terceirização de serviços submetidos ao regime de direito público a que se refere os paradigmas invocados.



    IV- Dispositivo



    Entendo, assim, que a pretensão da Cemig Distribuição S.A. - empresa subsidiária de sociedade de economia mista com atuação no mercado concorrencial, com fins lucrativos e participação acionária negociada na bolsa de valores - de que lhe seja aplicado o regime de direito público conforme interpretação do STF consubstanciada na Tese do Tema 246 RG vai de encontro à jurisprudência do STF formada acerca do regime jurídico aplicável às sociedades de economia mista e às empresas públicas nessas circunstâncias.



    Ante o exposto, nego seguimento à presente reclamação constitucional (art. 21, § 1º, do RI/STF). 



    Publique-se. Int..



    Dê-se ciência dessa decisão à autoridade reclamada.



    Brasília, 31 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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