Tribunal: STF
Processo: ARE 1360180
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-08
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão da 9ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (eDOC 27, p. 1):



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO AÇÃO CIVIL PÚBLICA FUNDAÇÃO CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO SEM A RESPECTIVA LEI AUTORIZADORA INADMISSIBILIDADE NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO MATÉRIA SUJEITO AO PRINCÍPIO DA LEGALDADE ESTRITA. 1. A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF). 2. Nomeação para cargos de provimento em comissão para exercer funções permanentes de natureza técnica e burocrática. Burla à regra da obrigatoriedade de concurso público.2. A remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada ou alterada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso (art. 37, X, CF). 3. Criação de cargos em comissão pela Fundação Hélio Augusto de Souza FUNDHAS sem que houvesse expressa previsão legal. Ofensa ao princípio da legalidade. Ilegalidade configurada. Pedido procedente. Isenção da taxa judiciária que se aplica às Fundações, nos termos do art. 6º, Lei nº 11608/03. Sentença parcialmente reformada. Recurso provido, em parte”



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (eDOC 31, p. 1).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 2º; 37, caput, e incisos II e V; 61, § 1º, II, ‘a’; e 93, IX, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma que (eDOC 33, p. 8):



    “O v. acórdão manteve a declaração de necessidade de elaboração e publicação de lei municipal em sentido formal para criação de cargos de “Coordenador”, de caráter não transitório, de atribuições técnicas e não passível de investidura por livre nomeação. Contudo, tal decisão viola o art. 61, § 1º, inciso II, alínea “a” da Constituição Federal e, tendo em vista o que preconiza o princípio da simetria, a lei municipal que cria cargos é de iniciativa privativa do prefeito do município e não imposição do judiciário. Atua o judiciário no presente caso como legislador positivo, violando também o princípio da separação dos poderes insculpido no artigo 2º da CF.”



    Aduz-se, que “ao manter o reconhecimento de ilegalidade das funções de confiança nomeadas de “Coordenador Administrativo” e “Coordenador Técnico-Administrativo”, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo violou o artigo 37, caput, II e V da Constituição Federal, vez que o regramento aponta exceção à regra de realização de concurso público.” (eDOC 33, p. 10) 



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJSP negou seguimento ao recurso extraordinário, quanto à alegada violação ao art. 93, IX, da Constituição Federal, à luz do tema 339 da repercussão geral, e, quanto ao mais, inadmitiu o recurso por entender que incide à espécie os óbices das súmulas 636 e 279 do STF. (eDOC 35).



    A Procuradoria-Geral da República, instada a manifestar-se, opinou pelo desprovimento do RE, em parecer ementado conforme segue: (eDOC 61, p. 1)



    “Processo civil. ARE. Decisão que não admitiu RE. Acórdão em apelação, que manteve procedência de ACP, quanto à anulação de nomeação em cargos comissionados em Fundação municipal. 1. Quanto à parte em que o TJ negou, com base na Tese de mérito do Tema 339/STF, seguimento ao RE, cabível agravo regimental ao mesmo TJ; não tendo a recorrente interposto esse recurso na origem, essa questão precluiu. 2. Rever as conclusões da Corte de Apelação demanda reexame de provas, atraindo a Súmula 279/ STF, a par de que o RE demanda exame de legislação infraconstitucional, pelo que a possibilidade de ofensa à CF seria apenas reflexa. Óbice da Súmula 280/STF. 3. Pelo não conhecimento e, caso conhecido, pelo desprovimento.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    De plano, verifica-se que contra a decisão de não admissão do apelo extremo foi interposto agravo, tal como previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil. Entretanto, ante a declaração de inadmissibilidade do recurso extraordinário, era cabível o agravo interno para o órgão colegiado competente. 



    Ademais, impende registrar que não se admite a fungibilidade do recurso em agravo interno no caso de erro grosseiro, o que ocorre na espécie. Nesse sentido, veja-se a ementa do seguinte julgado: 



    AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DECISÃO DO TRIBUNAL A QUO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ART. 543-B DO CPC). DESCABIMENTO DO AGRAVO PREVISTO NO ART. 544 DO CPC. CABIMENTO DE AGRAVO REGIMENTAL (OU INTERNO) PARA A ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO APÓS 19.11.2009. É pacífico o entendimento desta Corte de que, por não se cuidar de juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário, não é cabível o agravo previsto no art. 544 do Código de Processo Civil, para atacar decisão de Presidente de Tribunal ou Turma Recursal de origem que aplique a sistemática da repercussão geral. A parte que queira impugnar decisão monocrática de Presidente de Tribunal ou de Turma Recursal de origem, proferida nos termos do art. 543-B do CPC, deve fazê-lo por meio de agravo regimental (ou interno) . Inaplicável a conversão do presente recurso em agravo regimental a ser apreciado pela origem, já que a jurisprudência desta Corte já fixou entendimento de que após 19.11.2009, data em que julgado o AI 760.358-QO, a interposição do agravo previsto no art. 544 do CPC configura erro grosseiro. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 761.661 AgR, Rel. Min. PRESIDENTE, Plenário, DJe 29.4.2014 Grifos originais)



    Sendo assim, não conheço do recurso quanto à matéria debatida no Tema 339 da sistemática da repercussão geral.



    Quanto ao mais, o Tribunal e origem, quando do julgamento da apelação, assim asseverou:



    “(...)



    Não comporta acolhida a arguição de perda do objeto da ação, pois a Lei Municipal nº 10.133/2020, de 19 de junho de 2020, que regulamentou os cargos em comissão de livre nomeação e exoneração e as funções de confiança, nos termos do art. 37, II e V, da CF, na estrutura administrativa da FUNDHAS, não se aplica às contratações feitas em período anterior à sua vigência, pelo que subsiste o interesse processual no prosseguimento do feito. Na questão de fundo, pese o inconformismo da apelante, merece confirmação, em sua maior parte, a primorosa sentença apelada, de lavra do digno e culto Juiz Eduardo de França Helene, cujos sólidos fundamentos são ratificados, nos termos do art. 252 RITJSP. Segundo estabelece a Constituição Federal, a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices (art. 37, X). Reforçando essa necessidade, ao tratar das finanças públicas e dos orçamentos, a Constituição Federal dispõe que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser feitas se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes (art. 169, § 1º, I). Complementando a norma, e enfatizando a necessidade de lei, a Carta Política estabelece ser de competência privativa do Presidente da República, e consequentemente do Chefe do Poder Executivo, a iniciativa de leis que disponham sobre a criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração (art. 61, § 1º, II, “a”). No mesmo sentido, a Constituição do Estado de São Paulo ao dispor que é de competência exclusiva do Governador do Estado a iniciativa de leis que disponham, dentre outras matérias, sobre a criação e extinção de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação da respectiva remuneração (art. 24, § 2º, e art. 47, XI). Não difere dessa disciplina o tratamento legal da questão na Lei Orgânica do Município de São José dos Campos, segundo a qual compete privativamente ao Prefeito a iniciativa dos projetos de lei que disponham sobre a criação, extinção ou transformação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica, bem como a fixação ou aumento de remuneração dos servidores (art. 65, I e II). Acrescenta, ainda, que a Administração Pública direta, indireta, fundacional ou autárquica obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, descentralização, democratização, participação popular, transparência e valorização dos serviços públicos (art. 122). Não fosse bastante, para maior clareza e dissipando toda e qualquer eventual dúvida sobre o tema, a Lei Orgânica Municipal estabelece que “a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão de pessoal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da Administração direta ou indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, só poderão ser efetivadas: I - se houver prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesas de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes; II - se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, ressalvadas as empresas públicas e as sociedades de economia mista; III - em caso de calamidade pública, em caráter temporário cessando o contrato com a eliminação da causa que motivou a demissão” (art. 210).



    (...)



    Por outro lado, segundo dispõe o art. 37, II, da Constituição Federal, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”. E cargos em comissão, de acordo com o art. 37, V, da Carta Política, “destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. A ausência de definição do que sejam funções de direção, chefia e assessoramento não se traduz em ampla liberdade ao legislador. A excepcionalidade da contratação sem concurso não pode ser burlada por manobras singelas como a inserção, entre as funções do burocrata, de verbos como 'coordenar', 'conduzir' ou 'supervisionar'. À Administração cabe a prova da imperativa fidúcia no provimento do cargo. Nesse sentido é a jurisprudência do STF: (...)



    Com efeito, a descrição legal das atribuições, com o emprego de verbos como “chefiar”, “dirigir”, “gerenciar”, “controlar” e “coordenar”, é mero rótulo que não altera o conteúdo do ato, pois insuficiente para legitimar o provimento do cargo sem concurso público. As coisas são o que são pelas qualidades intrínsecas que possuem, não pelos rótulos que possam eventualmente exibir. Para legitimidade do ato é preciso que as funções de fato exercidas sejam de direção, chefia e assessoramento, como determina o art. 37, V, CF, o que não ocorre no caso específico dos autos. Aliás, nesse particular cumpre ressaltar que ao analisar detidamente o rol descritivo das atribuições, a r. sentença apelada demonstrou de forma irretorquível as razões pelas quais “esses cargos de coordenadores não podem ser comissionados” (fls. 2.076). Com efeito, pelo menos desde a promulgação da Constituição Federal de 1988 é imprescindível a exigência da realização do concurso público para o acesso aos cargos, empregos e funções públicas como decorrência não só do princípio da igualdade jurídica de todos os cidadãos, mas também o da moralidade administrativa. Foi plasmada pelo mais alto princípio de moralidade administrativa, afastando a possibilidade de presidente, governadores, prefeitos, senadores, deputados e vereadores criarem cargos, empregos ou funções garantindo-lhes, mediante a inadequada titulação como "em comissão", o provimento sem a exigência do concurso público e mera obediência aos critérios personalíssimos usados para acolher apaniguados políticos. Como bem sintetiza Alexandre de Moraes "a previsão legal para cargos em comissão declarados de livre nomeação e exoneração é de iniciativa do Chefe do Poder respectivo e deve, obrigatoriamente, respeitar a existência de vínculo de confiança entre a função a ser realizada e autoridade nomeante, pois nas demais hipóteses deverão ser realizados concursos públicos, sob pena de inconstitucionalidade" ("Constituição do Brasil Interpretada", pág. 839, Atlas, 2002). No caso vertente, os cargos de Coordenadores não se qualificam como de confiança, de provimento em comissão, à falta do elemento fidúcia, caracterizando-se como cargos de natureza técnica, para funções que são permanentes (fls. 69/70), não se destinando às atribuições de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, II, da CF. Portanto, não há como afastar a ilegalidade da investidura, seja por nomeação, designação, ascensão ou qualquer outra denominação usada, pois como bem anotado uma vez mais pela r. sentença apelada, a manobra fere o enunciado da Súmula Vinculante 43: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido”. Portanto, outra não poderia ter sido a solução senão o reconhecimento da ilegalidade da investidura nos citados cargos de Coordenadores e a procedência do pedido, nos moldes da bem lançada sentença apelada. Todavia, e sem o mínimo deslustre, pequeno reparo merece a decisão unicamente para deferir o pedido de isenção da taxa judiciária concedida à Fundação, nos termos do art. 6º da Lei nº 11.608/03, o que não afasta o dever de pagar as demais despesas processuais. Por essas razões, dá-se provimento, em parte, ao recurso somente para isentar a apelante do pagamento da taxa judiciária, confirmando-se, no mais, a r. sentença apelada.”



    A Procuradoria-Geral da República, em seu parecer, assim manifestou: (eDOC 61, pp. 2-6)



    “De se ver que na origem o RE teve seu seguimento negado, ao óbice da Tese do Tema 339/STF1 , e ao mesmo tempo foi inadmitido, ao teor das Súmulas 279 e 636/STF. A parte aviou apenas ARE a este e. STF, não tendo interposto agravo regimental quanto ao não seguimento do RE, pelo que precluiu esse ponto da negativa de trâmite ao RE. Quanto ao ARE, de se ver que assim TJ/SP decidiu a causa, quando do julgamento da apelação da ora recorrente: 



    (...)



    Rever estas conclusões do TJ/SP demanda prova plena em contrário. Ao provimento deste RE, seria necessário prova de que as nomeações não foram ilegais, que os cargos de fato eram do tipo em comissão. Seria necessário, ainda, prova de que a nova lei - que segundo a parte recorrente sanou as ilegalidades - disciplinou as situações anteriores. Não feita essa prova, o que se tem é demanda de dilação probatória, de reexame de provas, atraindo, assim, o óbice da Súmula 279/STF2.



    Ainda, verifica-se que não obstante o acórdão recorrido ter aludido a normas da Constituição Federal, analisou minuciosamente os cargos comissionados em face da Lei Orgânica do Município e da Constituição Federal. Assim, incide o óbice da Súmula 280/STF3 . Demandando o RE, precipuamente, exame de legislação infraconstitucional, consequência, a possibilidade de ofensa à CF que se verifica é apenas reflexa. Nesse sentido: 



    (...)



    No mais, ter o TJ/SP mantido o reconhecimento da ilegalidade da nomeação nos cargos comissionados e a necessidade de lei municipal sobre a questão, não configura ofensa à separação de poderes, pois o TJ não determinou diretamente fossem cargos criados. Anuladas as nomeações pelo Judiciário, ficou a critério da municipalidade editar lei sobre a questão. Pelo exposto, o Ministério Público Federal opina pelo desprovimento do ARE. ”



    Conforme os fundamentos que constantes no acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação local aplicável à espécie. Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além das vedações contidas nas Súmulas 279 e 280 do STF. Nesse sentido: 



    “EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SANÇÕES. PRESCRIÇÃO. LEI Nº 8.429/1992. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. RECURSO MANEJADO EM 1º.9.2015. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que incabíveis embargos de declaração opostos em face de decisão monocrática. Recebimento como agravo regimental com fundamento no princípio da fungibilidade. 2. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento.” (ARE 895.908-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, Dje 21.6.2016).



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUSPENSÃO DE DIREITOS POLÍTICOS. ACÓRDÃO FUNDAMENTADO NO CONJUNTO PROBATÓRIO E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 810.865 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 29.9.2014).



    Ante o exposto, não conheço do agravo em relação à parte em que aplicado o precedente da sistemática da repercussão geral, nos termos do artigo 932, III, do Código de Processo Civil, e nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC e art. 21, § 1º, do RISTF.



    Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).



    Publique-se.



    Brasília, 8 de julho de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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