Tribunal: STF
Processo: ARE 1365691
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. LEGITIMIDADE ATIVA DA EMPRESA PRESTADORA DO SERVIÇO. REFORMA DA SENTENÇA. CAUSA MADURA. ISSQN. INCIDÊNCIA SOBRE SERVIÇOS GERAIS DE MANUTENÇÃO EM REDES DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. CONCESSIONÁRIA E EMPRESA TERCEIRIZADA. SERVIÇO-FIM DE ATIVIDADE COMPLEMENTAR. INCIDÊNCIA DA EXAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO À UNANIMIDADE DE VOTOS. 



    1. A relação tributária sob exame diz respeito à atividade de prestação de serviços perpetrada pela empresa autora em favor da CELPE, sob a qual vem sendo exigido o ISS, não se confundindo com aquela na qual a concessionária, na qualidade de contribuinte de direito, recolhe em favor do Estado o imposto devido em razão operação de fornecimento de energia elétrica (ICMS).



     2. Do exame das notas fiscais de serviços acostadas aos autos, se faz possível observar, sem maiores esforços, que o imposto em questão, o ISS, é recolhido pela empresa prestadora de serviços (sujeito passivo), não havendo dúvidas, portanto, quanto à legitimidade da mesma para questionar em juízo a incidência do tributo ou postular eventual repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN.



     3. Ultrapassado este ponto, passou-se à apreciação do mérito da demanda, por efeito do art. 515, §3º, do CPC/73 (atual art. 925, §3º, do CPC/2015), destacando-se que o cerne da controvérsia em apreço consiste em definir se os serviços prestados pela empresa autora/apelante encontram-se sujeitos à incidência do ISS ou, ao revés, estão abarcados pela imunidade tributária prevista no art. 155, §3º, da CF/88.



     4. No caso em concreto, depreende-se que os serviços prestados pela empresa demandante em favor da CELPE podem ser perfeitamente enquadrados nos itens 7.02 e 7.05 da Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que dispõe sobre o ISS, todavia, ainda que não fosse possível o perfeito enquadramento das atividades no aludido rol, vale evidenciar o STJ vem firmando posicionamento no sentido de admitir interpretação extensiva aos dispositivos da referida lei complementar, desde que dentro dos subitens por ela estabelecidos (STJ - AgRg no Ag: 1315058 MG 2010/0099204-1, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 07/10/2010). 



    5. No mais, é certo que a imunidade tributária deve ser interpretada de forma restritiva, aproveitando apenas à própria concessionária no exercício de atividade-meio ou fim. De fato, não há como dissociar o fornecimento da energia elétrica dos serviços prestados pela empresa apelante, todavia, isso não implica a não incidência do imposto em questão (ISS), uma vez que a empresa prestadora dos serviços é terceirizada, contratada para a finalidade específica de construção e manutenção de redes. 



    6. As atividades desempenhadas pela empresa apelante ao prestar serviços de construção e manutenção para a CELPE constituem sua atividade-fim, sendo passível de tributação. Seria atividade-meio, enquadrando-se na regra de imunidade, apenas se realizada pela própria empresa concessionária de energia elétrica. 



    7. Não custa esclarecer que o posicionamento ora adotado - consubstanciado na cassação de sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito e posterior julgamento meritório da controvérsia em sentido desfavorável ao recorrente - não implica em transgressão ao princípio da vedação da reformatio in pejus, seja em razão da já mencionada incidência na espécie da norma excepcional insculpida no art. 515, 3º, do CPC/73 (atual art. 925, §3º, do CPC/2015), seja porque a pretensão de fundo, qual seja, a que tem por objeto o bem da vida perseguido, não chegou a ser apreciada pelo juízo singular, de maneira que o primeiro grau de jurisdição está sendo exercido apenas neste momento processual. 



    8. Apelo parcialmente provido à unanimidade de votos. Reconhecida a legitimidade ativa da apelante e julgada improcedente a ação, ficando invertidos os ônus sucumbenciais.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, §3º, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente