Tribunal: STF
Processo: ARE 1361219
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL: NATUREZA SUI GENERIS. CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PELO REGIME DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO: CONSTITUCIONALIDADE. JULGAMENTOS EM CONTROLE CONCENTRADO: ADC Nº 36/DF, ADI nº 5.367/DF E ADPF nº 367/DF. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS.



    1. Trata-se de agravo contra juízo negativo de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim sintetizado:



     CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO POPULAR. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO. NATUREZA DE AUTARQUIA FEDERAL. CONTRATAÇÃO. ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS OU DE PROVAS E TÍTULOS. OBRIGATORIEDADE. PRECEDENTES. A ADOÇÃO DO REGIME JURÍDICO ÚNICO DEPENDE DA EXISTÊNCIA DE CARGOS, CUJA CRIAÇÃO DEPENDE DE LEI.



     - EDSON MÁRCIO BARBOSA DOS SANTOS SILVA ajuizou a presente ação popular em face do CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESTADO DE SÃO PAULO (CREA-SP) e do INSTITUTO DE EDUCAÇÃO E DESENVOLVIMENTO SOCIAL NOSSO RUMO, cujo objeto é a suspensão do edital do concurso público nº 01/2017 para provimento de cargos-funções de nível médio, até que se promova a adequação à regra do regime jurídico estatutário para novas contratações de cargos efetivos do CREA-SP, anulando, assim, a previsão de novas contratações pelo regime celetista.



    - A ação popular é o meio processual a que tem direito qualquer cidadão que deseje questionar judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural. O art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal e o art. 1º, caput, da Lei nº 4.717/65, descrevem as hipóteses que podem ensejar a propositura desta ação.



    - No caso, estão presentes as hipóteses previstas na Constituição ou na Lei nº 4.717/65.



    - A partir da edição do Decreto-Lei nº 968, de 13.10.1969, o regime jurídico aplicável aos funcionários dos Conselhos de Fiscalização Profissional era aquele previsto na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, por força do art. 1º do referido diploma normativo. 



    - Entretanto, esse dispositivo não foi recepcionado pela Constituição da República de 1988, que passou a exigir o regime público como critério de contratação, por força da redação originária do artigo 39: "A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."



    - Em 11/11/1990, foi editada a Lei nº 8.112, que dispôs em seu artigo 243 que os funcionários celetistas dos Conselhos passariam a servidores estatutários, não mais sendo admitida a contratação em regime privado.



    - Posteriormente, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, que deu nova redação ao art. 39 da Constituição Federal, os conselhos fiscalizadores profissionais não mais estariam obrigados à contratação pelo regime estatutário, passando seus empregados a terem seus vínculos trabalhistas regidos pela CLT: "Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes." 



    - Entretanto, em 02/08/2007, o Colendo Supremo Tribunal Federal deferiu parcialmente medida liminar na Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 2.135-MC/DF, com efeitos ex nunc, para suspender a vigência do supracitado caput do artigo 39, da Constituição Federal, com a redação atribuída pela Emenda Constitucional nº 19/1998.



    - O julgamento definitivo sobre o mérito ainda está pendente de ser realizado no Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, a Excelentíssima Ministra Cármen Lúcia determinou o apensamento das ações que tratam da matéria. Assim, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 36, a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5.367 e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 367 tramitarão e serão julgadas em conjunto. Entretanto, não há previsão para o julgamento das referidas ações.



    - O certame em questão é posterior à decisão liminar proferida pelo STF na ADI nº 2.135-MC/DF, de 02/08/2007, com efeitos ex nunc.



    - É de rigor a obrigatoriedade da adoção, pela administração pública direta, autárquica e fundacional, do regime jurídico único.



    - Todavia, a adoção do regime jurídico único depende da existência de cargos, cuja criação depende de lei, como claramente estipula do artigo 3º do estatuto dos servidores. 



    - Remessa oficial parcialmente provida para determinar a vedação de contratação pela CLT no concurso Público CREA-SP nº 01/2017, declarando nula as contratações já feitas em razão da homologação do referido edital, enquanto não definida a situação pelo Supremo Tribunal Federal. Não há que se falar em contratação dos candidatos pelo regime estatutário em lugar do celetista, ante a ausência de lei criando os referidos cargos.



    2. No recurso extraordinário, o recorrente afirma a violação do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal. Aponta a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649, de 1998, sustentando a possibilidade de os conselhos regionais profissionais contratarem pessoal sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho. 



    É o relatório.



    Decido.



    3. Em 08/08/2020, o Supremo Tribunal Federal apreciou, em julgamento conjunto, a ADC nº 36/DF, a ADI nº 5.367/DF e a ADPF nº 367/DF, concluindo em sentido oposto ao contido no acórdão recorrido. Eis a ementa do julgamento:



    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. NATUREZA SUI GENERIS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PELO REGIME DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE. 



    1. Os Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional.



     2. Trata-se de natureza peculiar que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público. Precedentes: RE 938.837 (Rel. Min. EDSON FACHIN, redator p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/4/2017, DJe de 25/9/2017; e ADI 3.026 (Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 29/9/2006. 



    3. Constitucionalidade da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. ADC 36 julgada procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998. ADI 5367 e ADPF 367 julgadas improcedentes.



    (ADC nº 36/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Morais, j. 08/09/2020, p. 16/11/2020)



    4. Nos julgamentos acima indicados, foi detidamente analisada a natureza jurídica dos Conselhos Profissionais, assentando o Pleno tratar-se de autarquias sui generis, ante às peculiaridades que os distinguem em essência dos entes autárquicos em geral. Transcrevo trecho do voto do e. Ministro Alexandre de Morais neles prolatados: 



    De fato, os Conselhos profissionais gozam de ampla autonomia e independência; eles não estão submetidos ao controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República, ou seja, eles não estão na estrutura orgânica do Estado. Eles não têm e não recebem ingerência do Estado nos aspectos mais relevantes da sua estrutura - indicação de seus dirigentes, aprovação e fiscalização da sua própria programação financeira ou mesmo a existência, podemos chamar, de um orçamento interno. Eles não se submetem, como todos os demais órgãos do Estado, à aprovação de sua programação orçamentária, mediante lei orçamentária, pelo Congresso Nacional. Não há nenhuma ingerência na fixação de despesas de pessoal e de administração.



    Os recursos dessas entidades são provenientes de contribuições parafiscais pagas pela respectiva categoria. Não são destinados recursos orçamentários da União, suas despesas, como disse, não são fixadas pela lei orçamentária anual.



    Há, então, essa natureza sui generis, que, por mais que se encaixe, como fez o Supremo Tribunal Federal, anteriormente, na categoria de autarquia, seria uma autarquia sui generis, o que não é novidade no sistema administrativo brasileiro: as agências reguladoras também foram reconhecidas como autarquias sui generis. Aqui, no caso dos Conselhos profissionais, teríamos uma espécie mais híbrida ainda.



    Por esses motivos, merece ser franqueado ao legislador infraconstitucional alguma margem de conformação na discriminação do regime aplicável a esses entes, entendida a necessidade de se fazer incidir certas exigências do regime jurídico de direito público, na linha do afirmado na ADI 1717, mas bem entendida também a importância de se identificar aspectos que destoam do regime puro de Fazenda Pública.



    A propósito de distinguir quais elementos do regime jurídico de Direito Público incidiriam no caso dos Conselhos Profissionais, confira-se o magistério de Lucas Rocha Furtado, transcrito a seguir :



    Dado que são autarquias, a elas se aplica o Direito Público, porém, em função de particularidades que lhes são próprias, de forma mitigada. A Constituição Federal dispõe, por exemplo, que a criação de cargos, empregos ou funções públicas depende de lei. Seria, portanto, necessária a aprovação de lei federal para criar um emprego de secretária ou de ascensorista ou qualquer outro para o Conselho de Educação Física, por exemplo?



    Parece-nos que a observância das normas públicas não pode ocorrer de forma plena ou absoluta sob pena de se mostrar, por vezes, totalmente absurda.



    São autarquias especiais. A sua especialidade – e neste ponto não podem ser confundidas com as autarquias em regime especial – está no fato de que não integram a Administração Pública. Elas não se subordinam ou vinculam a nenhuma outra entidade. No desempenho de suas atribuições, devem dispor de plena e absoluta liberdade administrativa, gerencial, financeira e orçamentária, tendo como limite a lei que as criou e os princípios constitucionais.



    Dado este fato, ao se relacionarem com o mundo exterior, vale dizer, quando contratam empresas ou empregados, devem observar, dentre outros, o princípio da impessoalidade. Isto importa na necessidade de realização de licitações e de concursos públicos. Quando exercem suas atribuições de fiscalização, devem observar, em especial, os princípios do contraditório e da ampla defesa. Nestes aspectos, sujeitam-se às normas de Direito Público. Mas ao desempenharem atribuições internas que não importem em violação de qualquer dos princípios constitucionais, não se justifica a aplicação de normas de Direito Público.



    Essas autarquias especiais devem, assim, em suas contratações realizarem a prévia licitação. Estas não necessitam, todavia, observar fielmente as regras previstas na Lei 8.666/93. As licitações das autarquias corporativas devem observar regras eventualmente editadas previamente por elas mesmas, regras que busquem realizar a impessoalidade, a publicidade, a moralidade, a eficiência, etc



    À OAB, ao CREA, aos Conselhos de Contabilidade etc., não se justifica a aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal – Lei Complementar 101/02 – ou da Lei 4.320/64. Estas leis existem para disciplinar e limitar os gastos públicos efetuados pelas entidades da Administração Pública. Dado que as autarquias corporativas não integram a Administração Pública, a elas não se aplicam essas leis. A necessidade de que os cargos, empregos ou funções a serem criados na Administração decorra de lei é forma de controle a ser exercido pelo Legislativo sobre o Executivo. Em relação às autarquias corporativas, que dispõem de plena autonomia administrativa, gerencial, financeira etc., não se justifica a necessidade de lei para criar empregos. O dever de realizarem concurso público e licitação decore da aplicação dos princípios constitucionais de moralidade, de impessoalidade, de publicidade etc. (Curso de Direito Administrativo, Lucas Rocha Furtado, 5ª edição. Belo Horizonte: Fórum, 2016. pag. 160).



    No caso, analisa-se a possibilidade de adoção de regime de contratação diverso daquele editado para os servidores públicos estatutários da Administração Direta, autárquica e fundacional. E, tal como vislumbrado pela CORTE no julgamento do RE 938.837, não se mostra justificada a aplicação de regra constitucional endereçada pelo constituinte a realidade totalmente diversa daquela que ora é analisada. 



    O regime jurídico único preconizado pelo art. 39, caput, da CF, compele a adoção do regime estatutário pelos entes da Administração Direta, autárquica e fundacional, mas não existe razão de fundo constitucional a exigir que o legislador equipare o regime dos Conselhos Profissionais ao das autarquias, nesse aspecto. 



    Mesmo o precedente firmado na ADI 1717 não parece ter força para alcançar essa conclusão, visto não ter tratado do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998, mas da inviabilidade de delegação, a entidade privada, de atividades de poder de polícia, tributação e sancionamento disciplinar. 



    E exigir a submissão do quadro de pessoal dos Conselhos Profissionais ao regime jurídico único atrairia uma séria de consequências – como a exigência de lei em sentido formal para a criação de cargos e fixação das remunerações respectivas – que atuariam de forma desfavorável à independência e funcionamento desses entes. 



    Assim, tenho por válida a opção feita pelo legislador, no sentido da formação dos quadros dos Conselhos Profissionais com pessoas admitidas por vínculo celetista. 



    5. Estando o acordão a quo em desconformidade com o entendimento deste Pretório Excelso, firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, impõe-se a reforma do julgado guerreado. 



    6. Ante o quadro, dou provimento ao agravo e, desde logo ao recurso extraordinário, na forma do art. 1.042, § 5º, do CPC c/c art. 21, §§ 1º e 2º, do RISTF, para, reformando o acórdão recorrido, restabelecer a sentença (e-doc. 77), julgados improcedentes os pedidos formulados na ação popular.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator