Tribunal: STF
Processo: Rcl 52708
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada por Itavema France Veículos Ltda. em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança 1005024-03.2018.8.26.0053, que teria afrontado o decidido por esta Corte na ADI 2.777, bem como no RE 593.849, processo paradigma do Tema 201 da repercussão geral. 



    Cuida-se, na origem, de mandado de segurança cujo objeto era o afastamento das restrições, pela Fazenda Pública, ao direito de reaver, imediata e preferencialmente, os créditos provenientes do pagamento a maior, a título de ICMS, pela sistemática da substituição tributária. 



    Alega-se que o tribunal reclamado ao apreciar a apelação interposta pela ora reclamante, deu parcial provimento ao recurso para reconhecer o seu direito à restituição do ICMS pago a maior, no regime de substituição tributária, somente a partir da data em que impetrado o mandado de segurança, mas não quanto aos 5 (cinco) anos anteriores à data do ajuizamento, utilizando-se como fundamento a Súmula 271 do STF.



    Inconformada, a reclamante interpôs, no âmbito do TJSP, os recursos pertinentes, porém, sem alcançar êxito. 



    Da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, foi interposto o agravo em recurso extraordinário, o qual foi remetido a esta Corte e autuado como ARE 1.361.722. O recurso foi a mim distribuído em 7.2.2022, sendo que a ele neguei provimento em 24.2.2022.



    Irresignada, a parte reclamante informa que, ainda no âmbito do Supremo Tribunal Federal, interposto o agravo interno, com fundamento no art. 1.030, § 2º, do CPC e que, “até o momento, aguarda julgamento [do referido recurso] pelo plenário deste Supremo Tribunal Federal” (eDOC 1, p. 6).



    Nesta reclamação sustenta-se, em suma, que, “ao deixar de reconhecer a integralidade do período pleiteado no mandamus pela Reclamante (observando-se apenas o prazo prescricional legal), o v. acórdão reclamado acab[ou] por aplicar indevidamente a modulação de efeitos realizada no RE 593.849/MG, deixando de observar a ressalva expressa realizada com relação à legislação paulista” (eDOC 1, p. 11).



    Por fim, requer seja julgada procedente a presente reclamação a fim de que “a Fazenda Pública do Estado de São Paulo se abstenha de efetivar qualquer restrição ao direito da Reclamante de escriturar seus créditos, bem como de emitir as respectivas Notas Fiscais de Ressarcimento para o seu fornecedor (contribuinte substituto), independentemente de visto prévio ou de qualquer outra exigência, com a finalidade de obter o ressarcimento de seus créditos decorrentes da diferença entre a base de cálculo presumida e a efetivada dos 5 (cinco) anos que antecederam a data da impetração do mandado de segurança” (eDOC 1, p. 18).



    Dispenso a remessa à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), bem como o pedido de informações à autoridade reclamada, por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    De início, destaco a inviabilidade desta reclamação no que fundada em suposta ofensa ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636). 



    No caso dos autos, constata-se que o ato reclamado foi objeto de recursos diversos, dentre os quais o agravo da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, e que esse último, autuado nesta Corte como ARE 1.361.722, foi objeto de agravo regimental, o qual, por ocasião do ajuizamento desta reclamação (6.4.2022, eDOC 36, p. 1), encontrava-se conclusos a este relator para análise.



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, bem como elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se por esgotamento de instância, “o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC”. 



    Conforme se extrai dos autos, a pendência de apreciação do agravo em recurso extraordinário revela não ter sido concluído o iter processual exigido para o ajuizamento da reclamação (art. 988, § 5º, II, do CPC). Nesse sentido:



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO TEMA 940-RG. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não cabe Reclamação, sob a alegação de violação a Tema de Repercussão Geral, quando não houver esgotamento da instância ordinária, o que ocorre somente com o julgamento do Agravo Interno em Recurso Extraordinário interposto contra o Acórdão de 2º Grau. 2. (...) 3. Recurso de Agravo a que se nega provimento.” (Rcl 49586 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.12.2021; grifei)



    “EMENTA Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento nas Súmulas nºs 280 e 284/STF. Interposição do agravo do art. 1.042 do CPC. Reclamação manifestamente infundada, com fundamento em precedentes firmados na sistemática da repercussão geral. Sucedâneo recursal. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. 1. A reclamação constitucional proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pressupõe o esgotamento das instâncias ordinárias, o que ocorre com a interposição do agravo interno (art. 1.021 do CPC) contra a decisão de inadmissão do apelo extremo fundamentada em precedente firmado sob a sistemática da repercussão geral, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. Não há que se falar em afronta à autoridade deste Supremo Tribunal Federal, nem da decisão proferida nos RE nºs 590.260/SP-RG e 596.962/MT-RG, porquanto ainda pendente de análise o agravo em recurso extraordinário por esta própria Corte. 3. Inadmissível o uso da reclamação constitucional como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” (Rcl 29895 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.6.2018, grifei)



    “EMENTA: RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A pendência do julgamento definitivo do recurso extraordinário, cujo objeto é a reforma do acórdão, constitui óbice ao processamento da reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, uma vez que revela não ter chegado ao fim o iter processual exigido pelo art. 988, § 5º, II, do CPC, tendo em vista que a pretensão da parte então recorrente relativa à mesma questão constitucional debatida nos autos ainda está sujeita ao juízo do Supremo Tribunal Federal. 2. Revela-se indevido o uso da ação reclamatória como instrumento a viabilizar a queima de etapas da marcha processual. No caso dos autos, a parte ora agravante pleiteia o provimento do Supremo Tribunal Federal em sede de reclamação constitucional quando ainda pendente de apreciação por esta Suprema Corte o recurso extraordinário por ela interposto em face do acórdão reclamado. A reclamação constitucional não se presta a funcionar como substitutivo recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 39294 AgR-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.8.2021)



    A medida visa evitar que, por via transversa, possa a parte reclamante alcançar o pronunciamento desta Corte, mediante a reclamação, quando esse pronunciamento ainda estaria disponível à parte pela via recursal.



    Confira-se, a propósito, o que consignado pelo Ministro Ricardo Lewandowski ao apreciar a Rcl 37964 AgR:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO. ART. 988, § 5º, II, DO CPC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O esgotamento das instâncias ordinárias, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC, é requisito de admissibilidade da reclamação que indique como paradigma um acórdão proferido no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. II – A reclamação prevista no art. 988, § 5º, II, do CPC tem a finalidade de resguardar o direito da parte trazer a sua questão jurídica ao Supremo Tribunal Federal, por reclamação, nos casos em que a via recursal estaria fechada. III – Se um caso chega a esta Suprema Corte por meio de recurso extraordinário, com ou sem agravo (ARE ou RE), somente no âmbito desses recursos poderá ser averiguada a aplicabilidade da tese jurídica sustentada pelo reclamante, sob pena de transformar-se a reclamação em inadmissível sucedâneo recursal que permitiria o duplo exame do mesmo caso concreto pelo STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 37964 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2020)



    Por tais razões, no ponto em que fundada a reclamação em suposta ofensa ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral, a ação não merece prosseguir.



    Prossigo, uma vez que a parte reclamante alega também a existência de ofensa à decisão proferida na ADI 2.777.



    No julgamento da ADI 2.777, o Plenário desta Corte assim concluiu:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 2777, Rel. Min. Cezar Peluso, Red. p/ Acórdão Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30.6.2017)



    Por sua vez, os fundamentos da decisão reclamada, que julgou parcialmente provido o apelação no mandado de segurança, restaram assim sintetizados (eDOC 7, p. 3):



    “CARÊNCIA DE AÇÃO. Inadequação da via eleita. Ocorrência em parte. Mandado de segurança que não pode substituir ação de cobrança e que não pode produzir efeitos patrimoniais pretéritos. Súmula nº 271 do STF. Possibilidade, no entanto de parte da finalidade pretendida, a partir da impetração. Carência parcial. 



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão ao reconhecimento da restituição imediata e preferencial do imposto pago a maior no regime de substituição tributária para frente, semas restrições impostas pela legislação estadual. Legislação paulista que observa o paradigma do RE nº 593.849/MG (tema nº 201), trazendo apenas ressalvas quanto aos procedimentos que devem ser adotados pelo contribuinte para efetivação da restituição. Possibilidade de fiscalização prévia pela autoridade fiscal. Art. 66- B, II, da Lei Estadual nº 6.374/89 cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF na ADI 2777/SP. 



    MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. Pretensão ao reconhecimento da restituição imediata e preferencial do imposto pago a maior no regime de substituição tributária para frente, semas restrições impostas pela legislação estadual. Possibilidade de restituição no caso de operação final com valor inferior ao presumido. Inviável que o Fisco impeça a restituição condicionando a prévia fixação da base de cálculo pela autoridade competente. Art. 66-B, § 3º da lei 6.374/86 que impede e condiciona irregularmente a restituição. Precedentes. Sentença reformada. Recurso parcialmente provido.”



    Constata-se que a discussão acerca do reconhecimento do direito da ora reclamante à restituição do ICMS pago a maior no período de 5 (cinco) anos que antecederam à data do ajuizamento do mandado de segurança sequer foi apreciada, pois, como depreende-se do acórdão reclamado, no ponto, o Tribunal de origem decidiu pela inadequação da via eleita, nos termos da Súmula 271 do STF.



    Verifica-se, pois, a ausência de identidade material entre a questão objeto de debate na decisão reclamada e aquela discutida no paradigma invocado.



    A ausência de aderência estrita entre a matéria constante do ato impugnado e aquela analisada por este Supremo Tribunal no processo paradigma invocado torna inadmissível a reclamação constitucional. Nesse sentido:



    “Ementa: RECLAMAÇÃO. ADI 2777 E TEMA 201 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL. ATO RECLAMADO. EQUÍVOCO. PROCEDÊNCIA PARCIAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A pendência de apreciação de recurso interposto na origem revela não ter sido concluído o iter processual exigido para o ajuizamento da reclamação fundada no art. 988, § 5º, II, do CPC. 2. A ausência de aderência estrita entre a matéria constante dos atos impugnados e aquela analisada por este Tribunal no processo paradigma invocado torna inadmissível a reclamação constitucional. 3. Agravo regimental parcialmente provido. Reclamação a que se nega seguimento.” (Rcl 50141 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 19.7.2022; grifei)



    “EMENTA Agravo regimental na reclamação. Ausência de identidade de temas entre o ato reclamado e a ADI nº 3.460/DF. Reclamação como sucedâneo de recurso. Agravo regimental não provido. 1. Deve haver aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo da decisão paradigmática do STF para que seja admitido o manejo da reclamatória constitucional. 2. Agravo regimental não provido.” (Rcl 11463 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 13.2.2015, grifei)



    Diante, disso, a reclamação revela-se inadmissível também em face da alegada ofensa ao julgamento da ADI 2.777.



    Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único do RISTF, nego seguimento à reclamação.



    Por oportuno, registre-se que a parte reclamante não cumpriu integralmente os requisitos da petição inicial, pois deixou de indicar o valor da causa (arts. 291 e 292 do CPC). Nada obstante, ante o indeferimento da inicial, deixa-se de determinar sua emenda, nos termos do art. 321 do CPC. 



    No entanto, caso haja a interposição de recurso desta decisão, o conhecimento recursal ficará condicionado ao saneamento do defeito processual.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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