Tribunal: STF
Processo: RE 1373825
Classe: RE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. TEMA Nº 985 DE REPERCUSSÃO GERAL. RETRATAÇÃO PELA CORTE DE ORIGEM. PREJUÍZO DO APELO EXTREMO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE O 13º SALÁRIO PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. ART. 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO NÃO OCORRENTE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, a União.



    Sustenta a incidência de contribuição previdenciária sobre o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado. Aparelhado o recurso na violação dos arts. 7º, XVI e XVII, 97, 195, I, “a”, e 201, § 4º, da Lei Maior.



    É o relatório.



    Decido.



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos.



    A Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região manteve a sentença que julgou improcedente a exigibilidade da contribuição previdenciária patronal incidente sobre os valores pagos ao empregado relativos ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias. O acórdão está assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. LEI COMPLEMENTAR 118/2005. ENTENDIMENTO DO STF. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPENSAÇÃO. 



    1. Insurgência recursal em face de sentença que julgou procedente a pretensão formulada na petição inicial, para afastar a incidência das contribuições previdenciárias sobre os valores pagos a título de vale transporte (ainda que em pecúnia), aviso prévio indenizado [e 13º (Décimo-Terceiro) proporcional a ele] e remuneração da 1ª (primeira) quinzena de afastamento dos beneficiários de auxílio-doença ou auxílio-acidente. 



    2. O Supremo Tribunal Federal, em 04.8.2011, concluiu o julgamento de mérito do RE 566.621/RS, em repercussão geral, afastando parcialmente a jurisprudência do STJ fixada no REsp 1.002.932/SP (repetitivo). Segundo o novo entendimento do Pretório Excelso, que deve nortear todos os julgados doravante acerca da matéria, ‘vencida a vacatio legis de 120 dias, é válida a aplicação do prazo de cinco anos às ações ajuizadas a partir de então, restando inconstitucional apenas sua aplicação às ações ajuizadas anteriormente a esta data’ (STF, RE 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, julgado em 04.8.2011).



    3. A jurisprudência do eg. Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria nos julgamentos dos REsp 1230957/RS e REsp 1358281/SP, ambos submetidos à sistemática do art. 543-C do CPC, tem consagrado a seguinte orientação quanto à incidência da contribuição previdenciária: 



    3.1. Incide a contribuição previdenciária sobre: a) salário-maternidade e paternidade; b) férias usufruídas; c) horas extraordinárias; d) adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade, pois ‘constituem verbas de natureza remuneratória’. 



    3.2. Não incide a contribuição previdenciária sobre: a) auxílio-doença e auxílio-acidente nos quinze primeiros dias de afastamento; b) terço constitucional de férias gozadas; c) aviso prévio indenizado.



    4. A jurisprudência do STJ, alinhando-se ao entendimento adotado pelo Pleno STF, firmou-se no sentido de que não incide da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia. (STJ - Segunda Turma, MC 201303501063, Humberto Martins, DJE: 03/02/2014). 



    5. ‘O décimo-terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário-de-contribuição para fins de incidência de contribuição previdenciária’. Precedente: (STJ - Primeira Turma, AGRESP 201401427961, BENEDITO GONÇALVES, DJE: 11/05/2015).



    6. A compensação do indébito deve-se fazer com tributo da mesma espécie (aplicação do disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei 11.457/2007), após o trânsito em julgado da decisão judicial (art. 170-A do CTN). 



    7. São inaplicáveis ao caso as limitações à compensação tributária previstas nas Leis 9.032/95 e 9.129/95, ao estabelecerem nova redação ao art. 89, parágrafo 3º, da Lei 8.212/91, tendo em vista a revogação de tal dispositivo legal pela medida provisória 449/2008, posteriormente convertida na lei 11.941/2009. 



    8. Apelações improvidas.”



    A Corte de origem, em Juízo de retratação, deu parcial provimento ao apelo da União para readequação do julgado com base no paradigma do Tema nº 985 da repercussão geral:



    “PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. RE 1.072.485/PR . REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 985. INCIDÊNCIA. 



    1. Autos encaminhados pela Vice-Presidência para que, nos termos do art. 1.030, II, do CPC, fosse realizado, caso necessário, o Juízo de Retratação em decorrência da Tese firmada pelo STF nos RE 1.072.485/PR (em sede de Repercussão Geral -Tema 985) no sentido de que: ‘É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.’ 



    2. Anteriormente aplicava-se o entendimento do STJ, no Tema repetitivo 479, no sentido de que não incide contribuição previdenciária patronal (a cargo da empresa) sobre o terço constitucional de férias, sob o fundamento de que a importância paga a título de terço constitucional de férias possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado. 



    3. Tal entendimento, entretanto, foi alvo de um Recurso Extraordinário (RE) 1.072.485, com Repercussão Geral, Tema 985, interposto pela União Federal em face de acórdão do TRF 4ª Região, que tinha o mesmo entendimento do STJ. Assim, ao ser julgado, o mencionado RE fixou a seguinte tese: ‘É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas.’ Alterando, portanto, o entendimento anterior do STJ adotado por esta Terceira Turma. 



    4. Em relação terço constitucional de férias indenizadas, há expressa disposição legal (Lei n. 8.212/1991) excluindo a verba da incidência da contribuição previdenciária, dado seu caráter indenizatório, assim como mencionou a Corte Constitucional no RE 1.072.485. 



    5. Diante do estabelecido pela Corte Constitucional, incide a contribuição previdenciária patronal sobre o terço constitucional relativo às férias gozadas.



    6. Merece reforma o acórdão recorrido quanto a esse ponto, para adequar-se ao entendimento firmado pelo STF. 



    7. Juízo de Retratação exercido para dar provimento, em parte, à Apelação da Fazenda Nacional apenas no toante à verba mencionada, mantendo incólume o acórdão originário quanto aos demais pontos.”



    Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso.



    Não há falar em ofensa ao art. 97 da Carta Maior, porquanto não declarada, na hipótese, a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. Com efeito, a Corte de origem solveu a questão à luz da aplicação das regras de hermenêutica no âmbito infraconstitucional, sem, portanto, declarar a incompatibilidade entre a Constituição Federal e a norma legal que se pretende ver incidir à espécie. Nesse sentido: RE 639.866-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 16.9.2011; AI 848.332-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.4.2012; ARE 1.047.530-AgR/MS, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 19.12.2017, e ARE 964.753-AgR/CE, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 10.02.2017, este assim ementado:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. MOMENTO DE COMPROVAÇÃO DO LIMITE DE IDADE MÁXIMO. DESÍDIA DA ADMINISTRAÇÃO. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. Esta Corte possui entendimento no sentido de que o limite de idade, quando regularmente fixado em lei e no edital de determinado concurso público, há de ser comprovado no momento da inscrição do certame. Precedentes. 2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se aplica a restrição do art. 97 da Constituição Federal quando o acórdão recorrido apenas interpreta legislação infraconstitucional, sem declarar sua inconstitucionalidade. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    No que diz com a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de décimo terceiro salário proporcional ao aviso prévio indenizado, aplicável o entendimento firmado no julgamento do RE 892.238-RG, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 12.09.2016, esta Suprema Corte, no qual afirmada a ausência de repercussão geral da matéria relacionada à “definição da natureza jurídica de parcelas pagas ao empregado, para fins de enquadramento ou não na base de cálculo de contribuição previdenciária”. O acórdão está assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DO EMPREGADO. ADICIONAL DE FÉRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO PROPORCIONAL. AUXÍLIO DOENÇA. HORAS EXTRAS. NATUREZA JURÍDICA DAS VERBAS. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. ENQUADRAMENTO. INTERPRETAÇÃO DA LEI 8.212/1991, DA LEI 8.213/1991 E DO DECRETO 3.038/1999. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. TEMA 908. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL” (RE 892238 RG, Relator(a): Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 13.9.2016).



    Ante o juízo de retratação exercido na origem para adequação ao Tema nº 985 da repercussão geral está prejudicado o recurso quanto à incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. Nesse sentido:



    “FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas” (RE 1072485, Relator(a): Marco Aurélio, Tribunal Pleno, Repercussão Geral - Mérito DJe 02.10.2020).



    Por conseguinte, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). Honorários advocatícios majorados em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, caso fixada a verba honorária na origem, observados os limites previstos nos §§ 2º, 3º e 11 do art. 85 do CPC/2015, bem como a eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora