Tribunal: STF
Processo: HC 218375
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FATOS E PROVAS. REEXAME: INVIABILIDADE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 641.285/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e ao pagamento de 625 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).  



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa. O acórdão transitou em julgado em 16/07/2020.  



    4. Em 26/01/2021, formalizou-se a impetração no STJ.  



    5. Neste habeas corpus, protocolado no dia 02/08/2022, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo alega atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Aponta a insubsistência da quantidade de droga e de registros de atos infracionais pretéritos enquanto fundamentos pelos quais negada a sua aplicação. Afirma ocorrido bis in idem, uma vez que o volume de entorpecente foi utilizado para elevar a pena-base e afastar a incidência do redutor. Sustenta que o aumento feito na primeira fase da dosimetria foi desproporcional, e que a confissão reconhecida na segunda etapa deveria ter conduzido à pena ao mínimo legal. Defende ser cabível regime mais brando. Alude aos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF.  



    6. Pretende a redução da pena referente às duas primeiras etapas da dosimetria ao mínimo legal, a observância da minorante no grau máximo, a fixação de regime mais brando e, caso sejam acolhidas as pretensões anteriores, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Observa-se que o título condenatório transitou em julgado em 16/07/2020, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 02/08/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    8. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem esta impetração, contudo, não vislumbro situação a autorizá-la.  



    9. No que concerne à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita à discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha, decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. O Juízo sentenciante elevou a pena-base do paciente, tendo como negativas a quantidade de droga e a culpabilidade do paciente, uma vez que, por ocasião da prisão, foram apreendidos insumos para a fabricação de entorpecentes e diversos petrechos utilizados na atividade criminosa (cadernos com anotações relativas à contabilidade do tráfico, balança de precisão e milhares de flaconetes para o fracionamento das substâncias). Na segunda etapa do cálculo, reconheceu a atenuante da confissão, na fração de 1/6. Eis o que constou da sentença:



    “Passo a dosar a pena, nos limites do artigo 68, do Código Penal. 



    As circunstâncias judiciais dos artigos 59 do CP, e 42 da Lei nº 11.343/2006 são amplamente desfavoráveis, tendo em vista a elevadíssima quantidade e variedade dos entorpecentes, consistentes 1.428 (mil quatrocentas e vinte e oito) porções de “cocaína”, embaladas em microtubos plásticos do tipo “eppendorf”, pesando 642,6g (seiscentos e quarenta e dois gramas e seis decigramas); 1 (uma) porção de “cocaína”, na forma de “crack”, pesando 489,51g (quatrocentos e oitenta e nove gramas e cinquenta e um decigramas), e 1 (uma) porção de “cocaína”, pesando 722,17g (setecentos e vinte e dois gramas e dezessete decigramas). 



    Além disso, foram apreendidos inúmeros instrumentos e substâncias destinadas à preparação das drogas, denotando-se que o acusado estava inserido em cargo de chefia de organização criminosa, repassando os entorpecentes aos outros traficantes, o que torna mais censurável sua conduta. 



    Em face de tais considerações, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 7 (sete) anos e 6 (dez) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes agravantes. Incide a atenuante da confissão espontânea, de modo que atenuo a pena em 1/6 (um sexto), perfazendo 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, e pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. (...)” (e-doc. 2, p. 50-51; grifos nossos).



    12. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    13. Feito o aumento com base na maior reprovabilidade da conduta (além de drogas, foram encontrados vários insumos e petrechos na posse do paciente) e no volume de entorpecentes (quase 2 quilos de cocaína, fracionados em mais de mil porções), não visualizo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada.



    14. Tampouco estava o julgador obrigado a retornar a pena ao piso legal em virtude da confissão, até mesmo porque foram negativadas duas circunstâncias judiciais, não havendo uma equivalência necessária entre estas e as atenuantes que incidem na segunda fase do cômputo. O Código Penal não estabelece regras aritméticas objetivas para a fixação da pena, que deve, consoante disposto no art. 59 do referido Código, ser necessária e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime, sobressaindo-se o aspecto qualitativo, em detrimento do aritmético. 



    15. Na terceira fase da dosimetria, conforme o art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas e não integra organização criminosa. 



    16. O Juízo de origem deixou de observar a minorante, entendendo não se tratar de pequeno traficante, a quem se destina a benesse, mas, ao contrário, destacou que o paciente exercia funções de chefia e direção em organização criminosa. Aludiu, também, a registros de atos infracionais, concluindo que fazia, “do crime, seu meio de vida, desde a adolescência”. (e-doc. 2, p. 51).



    17. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, reafirmou a conclusão alcançada na sentença:  



    “Na derradeira, não era mesmo o caso do redutor do art. 33, § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 29/09/2014). Nesse sentido: “(...) a mens legis da causa de diminuição de pena seria alcançar os condenados neófitos na infausta prática delituosa, configurada pela pequena quantidade de droga apreendida, e serem eles possuidores dos requisitos necessários estabelecidos no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06” (STJ, HC 202.617/AC, Ministro ADILSON VIEIRA MACABU, DJe 20/6/2011). 



    Por isso, para a aplicação da redução são exigidos, além da primariedade, a não integração a organização criminosa e ou dedicação a atividades delituosas. 



    No caso, a despeito da primariedade, as particularidades, como bem consignado, “(...) o réu não pode ser considerado pequeno traficante, ao revés, conforme mencionado acima, assume funções de chefia e direção em organização criminosa. Acrescente-se que, conforme documento de fl. 52, o réu apresenta inúmeras passagens pela Vara da Infância, fazendo do crime o seu meio de vida desde a adolescência” (fls. 139), o que, somado à falta de demonstração de que exerceria qualquer atividade lícita, são evidentes indicadores de não se tratar de “pequeno traficante” ou de “primeira viagem”, fazendo, do comércio ilícito de drogas, o modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo, até porque ninguém consegue expressivo volume de drogas sem se valer do crime organizado. (...)” (e-doc. 2, p. 56-57; grifos nossos). 



    18. A jurisprudência da Segunda Turma deste Tribunal consolidou-se no sentido de que registros de atos infracionais constituem premissa inidônea para afastar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006 (HC nº 202.574-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 16/09/2021).



    19. Todavia, ao contrário do alegado pela parte impetrante, não foi esse o único fundamento para a não incidência do redutor, tampouco a quantidade de droga, mas, conforme se apurou nas instâncias ordinárias, o envolvimento em organização criminosa, dedicando-se o paciente ao tráfico como meio de vida.



    20. Com efeito, constam da sentença os seguintes trechos:



    “Na fase administrativa, o acusado confessou a prática delitiva nos exatos termos dos depoimentos dos policiais e de sua ex-amásia Jhenyffer, acrescentado que trabalha para um traficante; que não quis identificar, e que a ele cabe, além de fazer o preparo das drogas, embalá-las para comércio. (fl. 10). 



    Em juízo, porém, alegou que passava por dificuldades financeiras, havendo uma dívida de tráfico, por isso resolveu se envolver com o comércio espúrio. Disse que recebia R$ 350,00 a cada quinze dias. Negou, por fim, que era responsável por misturar as substâncias, sendo tal atividade praticada pelo outro traficante.



(...) 



    Além disso, foram apreendidos inúmeros instrumentos e substâncias destinadas à preparação das drogas, denotando-se que o acusado estava inserido em cargo de chefia de organização criminosa, repassando os entorpecentes aos outros traficantes, o que torna mais censurável sua conduta.” (e-doc. 2, p. 48, 50-51).



    21. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “PENA – TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. Uma vez assentado o envolvimento em organização criminosa, fica afastada a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.”



    (RHC nº 151.576/MS, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 14/04/2020, p. 13/05/2020; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM O ENVOLVIMENTO DO AGENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. APONTADAS RAZÕES SUFICIENTES PARA O ESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DA APLICAÇÃO DA LEI PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 5. O decreto de prisão preventiva calcou-se de forma satisfatória na garantia da ordem pública, forte no modus operandi empregado na conduta imputada ao paciente, que evidencia a participação em organização criminosa estruturada para a prática de tráfico internacional de entorpecentes, e na necessidade de se assegurar a aplicação da lei penal, em vista da elevada possibilidade de evasão do distrito da culpa. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193.107-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 28/06/2021, p. 10/09/2021; grifos nossos).  



    22. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a relação do paciente com grupo criminoso, a partir de dados concretos, dissentir da conclusão adotada demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    23. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.  



    24. Assim, embora a pena tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (6 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão), não há ilegalidade ou ofensa aos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF na definição do regime fechado, diante das circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”  



    (HC nº 208.096-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/11/2021, p. 30/11/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021; p. 30/03/2021; grifos nossos).  



    25. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    26. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.  



    Brasília, 30 de setembro de 2022.   



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator