Tribunal: STF
Processo: ARE 1387977
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-23
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.



    Na origem, TINTAS KRESIL LTDA – ME impetrou Mandado de Segurança em face do Subsecretário da Receita Estadual do Estado do Rio Grande do Sul, com o objetivo de obter decisão judicial que reconheça a inconstitucionalidade da inclusão do valor referente às contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, bem como determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar a exação. Ao final, requer a restituição dos valores recolhidos a esse fim (Vol. 2).



    Denegada a ordem em primeiro grau (Vol. 8), o Tribunal de origem negou provimento à Apelação, nos termos da seguinte ementa (Vol. 16, fl. 8):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS DOS VALORES DE PIS E COFINS. POSSIBILIDADE. 



    A base de cálculo do ICMS representa o valor da operação, nela incluídos o montante do próprio imposto, seguros, juros, demais importâncias pagas e frete, na forma do art. 13, inciso I e § 1º, da Lei Kandir.



    É cabível a inclusão dos valores cobrados a título de PIS E COFINS na base de cálculo do imposto, por se tratar de mera repercussão econômica das contribuições no preço da mercadoria, integrando o valor da operação.



    Precedentes do STJ e desta CORTE.



    APELAÇÃO DESPROVIDA”.



    No Recurso Extraordinário, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, TINTAS KRESIL LTDA sustenta que o acórdão recorrido, ao reconhecer a possibilidade de inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, violou os artigos 145, § 1º; 150, I; e 155, II, todos da CF/1988.



    Sustenta, em síntese, que a inclusão do PIS e da COFINS no valor do negócio mercantil, base de cálculo do ICMS, cria uma segunda base de cálculo, estranha e inconciliável com a regra material prevista no artigo 155, II, da CF. E que ao fazê-lo, também viola os artigos 145, § 1º e 150, I, da CF (Vol. 21, fls. 3-4).



    Afirma que a inclusão do valor das referidas contribuições na base de cálculo do ICMS altera a regra-matriz constitucional do imposto.



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem afastou a aplicação ao caso do Tema 69 da repercussão geral, ao argumento de que o precedente paradigma refere-se à impossibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, hipótese diversa da tratada no presente caso.



    Quanto ao mais, inadmitiu o recurso ao fundamento de que a violação à Constituição Federal seria meramente reflexa, uma vez que necessária a interpretação do Código Tributário Nacional, bem como da Lei Estadual 8.820/1989, o que é vedado nessa seara recursal (Vol. 26).



    No Agravo, a parte refutou o óbice apontado (Vol. 29).



    É o relatório. Decido. 



    De início, conforme bem pontuado pela Vice-Presidência do TJRS, não tem aplicabilidade ao caso concreto o Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a impetrante postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 



    O Tribunal de origem manteve a sentença que denegou a segurança postulada, com espeque nos seguintes fundamentos (Vol. 16, fl. 3):



    “Busca a impetrante seja excluída da base de cálculo do ICMS os valores pagos a título de PIS e COFINS, com compensação do montante indevidamente recolhido a este título nos 05 anos anteriores ao ingresso do mandamus.



    [...]



    A base de cálculo do imposto está disciplinada na Lei Complementar nº 87/96, que assim estabelece: 



    Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento: 



    I - da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte, ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular; 



    Art. 13. A base de cálculo do imposto é: 



    I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação; 



    (...) 



    § 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: 



    I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; 



    II - o valor correspondente a: 



    a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; 



    b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.



    No Estado do Rio Grande do Sul, o ICMS possui previsão de cobrança na Lei Estadual nº 8.820/89:



    Art. 10. A base de cálculo do imposto é: 



    I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do artigo 4.º, o valor da operação; 



    (...) 



    §1.º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese dos incisos V, X e XVII: 



    a) o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; 



    b) o valor correspondente: 



    1 - a seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; 



    2 - a frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado; 



    3 - ao montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a mercadoria se destinar a consumo ou ativo permanente do estabelecimento destinatário ou a consumidor final.



    Em suma, a base de cálculo do ICMS representa o valor da operação, nela incluídos o montante do próprio imposto, seguros, juros, demais importâncias pagas e frete. 



    No caso das Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) e para o Programa de Integração Social (PIS), sua inclusão na base de cálculo está assegurada pela expressão "demais importâncias pagas" contida no art. 13, § 1º, inciso II, "a", da Lei Kandir, e art. 10, § 1º, "b", item 1, da Lei Estadual nº 8.820/89. 



    Ambas as contribuições possuem como base de cálculo o faturamento da pessoa jurídica, o qual compreende sua receita bruta, na forma da Lei nº 9.718/98. Nesse sentido, já entendeu o STF em sede de repercussão geral que o ICMS não pode ser incluído na base de cálculo das contribuições.



    [...]



    A recíproca, entretanto, não é verdadeira. Isso porque, incidindo sobre o faturamento, a inclusão das contribuições no valor da mercadoria não representa tributação da operação realizada, mas mero repasse econômico feito pelo alienante, que o insere no montante final do produto por liberalidade sua. Caso não fossem embutidas no preço, sobre elas não incidiria o imposto. 



    Realizando a pessoa jurídica a repercussão econômica das contribuições no preço pago pelo adquirente, elas passam a integrar o valor da operação, base de cálculo do Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços”.



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional (Lei Complementar Federal 87/1996), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Acreça-se que a solução dessa controvérsia depende, ainda, da análise da legislação local (Lei Estadual 8.820/1989), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022).



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de junho de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente