Tribunal: STF
Processo: HC 214467
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO CONSUMADO. DUPLO HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONCURSO FORMAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS: DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 19.4.2022 por Guilherme André de Castro Francisco e Maique Alexandre Cardoso de Carvalho, advogados, em benefício de José Ederson Ribeiro, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 8.3.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 703.164/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Vara Distrital e do Júri do Ofício Judicial de Piquete, da Comarca de Lorena/SP (Ação Penal n. 0000944-62.2013.8.26.0449), em 3.10.2013, à pena de dezoito anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto nos incs. I e IV do § 2º do art. 121 do Código Penal (homicídio duplamente qualificado contra a vítima Éverton Carlos da Silva). O Tribunal do Júri absolveu o paciente da prática dos crimes descritos no inc. V do § 2º do art. 121 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (homicídio qualificado tentado contra as vítimas Amarilda Ferreira e M R F de A). Tem-se na decisão de pronúncia:



    “Narra a denúncia que no dia 30 de dezembro de 2008, por volta das 22h44 na rua Clementino Cunha de Assis, próximo ao prédio de n. 225, Vila Cristiana, nesta cidade de Piquete/SP, [José Ederson Ribeiro, vulgo ‘Guzinho’], agindo em concurso e com identidade de propósitos e desígnios com Leandro Dias, vulgo ‘Léo’ (processado criminalmente pelos mesmos fatos nos autos n. 01/09), por motivo torpe e utilizando de recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, concorreu para a morte de Éverton Carlos da Silva, que foi atingido por disparos de arma de fogo perpetrados por Leandro, que ocasionaram a sua morte, conforme laudos de exames necroscópicos.



    Consta, ainda, que no dia 30 de dezembro de 2008, por volta das 22h44 na Rua Clementino Cunha de Assis, próximo ao numeral 225, Vila Cristiana, nesta cidade de Piquete/SP, José Ederson Ribeiro, vulgo ‘Guzinho’, visando assegurar a impunidade do homicídio acima descrito, tentou matar as testemunhas presenciais de tal crime, Amarilda Ferreira e M R F de A (á época com dez anos de idade), desferindo contra elas disparos de arma de fogo, somente não consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade.



    Segundo apurado, LEANDRO, estava preso por outros processos, foi beneficiado pela saída temporária no Natal de 2008. Assim, estando nesta cidade e justamente com JOSÉ EDERSON, vulgo ‘GUZINHO’, procurou pela vítima Éverton dizendo que passaria a ‘mandar no bairro’, presumivelmente assumindo o comando do ‘mundo do crime’ no local, passando a determinar à vítima que dali se mudasse com sua família. 



    A vítima Éverton, em conversa com LEANDRO, e ‘GUZINHO’ em dias anteriores, disse que não sairia do bairro, razão pela qual foi por eles ameaçada, sendo o primeiro agente dizia que ‘se ela não deixasse o local por bem, deixaria por mal’.



    Na data dos fatos, LEANDRO, ‘GUZINHO’ e um terceiro comparsa não identificado, decididos a darem cabo da vida de Éverton, se dirigiram às proximidades de sua residência e se mantiveram escondidos atrás de um sofá, em via pública, sendo que LEANDRO vestia touca tipo ninja. Com efeito, quando a vítima por lá passava, LEANDRO dela se aproximou pelas costas e, sem nada dizer, de surpresa e mediante emboscada, efetuou um disparo de arma de fogo contra a nuca da vítima. Em razão do disparo, a vítima passou a cambalear, pelo que LEANDRO desferiu outros inúmeros disparos na sua direção, atingindo-a no peito.



    JOSÉ EDERSON, vulgo ‘GUZINHO’, percebendo que foi reconhecido, bem como LEANDRO pelas testemunhas AMARILDA e M R, visando garantir a impunidade do crime de homicídio contra ÉVERTON, delas se aproximou e, de arma em punho apontada na direção delas, desferiu disparos, que, felizmente, não as atingiram.



    De resto tem-se que AMARILDA e M R reconheceram os acusados como os autores dos crimes.



    O crime de homicídio contra Éverton se deu mediante recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, eis que, antes de efetuados os disparos, a vítima não havia notado a presença dos acusados no local, pelo que não ofereceu qualquer resistência à ação, mesmo porque os acusados tomaram a vítima de surpresa e mediante emboscada, retirando-lhe a possibilidade de defesa.



    Ademais, agiram os acusados por motivo torpe, eis que mataram a vítima Éverton para assumir o comendo do bairro. 



    De resto, o crime de homicídio contra as vítimas AMARILDA e M R somente não se consumou porque circunstâncias alheias à vontade do denunciado, eis que as ofendidas conseguiram sair correndo do local” (fls. 100-101, e-doc. 7). 



    3. Em 30.4.2015, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação interposta pela defesa do paciente, mas deu provimento ao apelo ministerial, para anular parcialmente a decisão e submeter o paciente a novo julgamento pelo Tribunal do Júri quanto aos crimes de homicídio qualificado tentado contra as vítimas Amarilda Ferreira e M R F de A. Esta a ementa do julgado:



    “Apelações Criminais – Homicídio duplamente qualificado. A defesa busca a submissão do réu a novo julgamento por entender que a condenação contrariou a prova dos autos, buscando a absolvição. Impossibilidade. Condenação que não afronta à provados autos. Materialidade e autoria, bem como a incidência das qualificadoras comprovadas. Alternativamente, pede a redução da pena. Inviabilidade. Penas bem dosadas. Recurso Ministerial. Pedido de submissão do acusado a novo julgamento pelo Júri Popular vez que sua absolvição quanto aos crimes de homicídios qualificados tentados (duas vezes) contrariou a prova dos autos. Contrariedade evidenciada. Necessidade de novo julgamento. Afronta constatada. Anulação parcial do julgamento Submissão do réu a julgamento pelo Conselho de Sentença somente quanto aos crimes de homicídios qualificados tentados. Recurso Ministerial provido, negado provimento ao apelo da defesa” (fl. 52, e-doc. 5). 



    4. O paciente foi novamente julgado pelo Tribunal do Júri do Ofício Judicial de Piquete, da Comarca de Lorena/SP (Ação Penal n. 0000944-62.2013.8.26.0449), em 19.11.2015, tendo sido condenado à pena de cinco anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no inc. V do § 2º do art. 121 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (homicídio qualificado tentado contra a vítima Amarilda Ferreira); e à pena de sete anos, três meses e três dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no inc. V do § 2º c/c o § 4º do art. 121 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal (homicídio qualificado tentado contra a vítima M R F de A). O juízo sentenciante reconheceu a existência de concurso material na espécie e determinou o somatório das penas fixadas.



    5. Em 2.2.2017, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo não conheceu do novo recurso de apelação interposto pela defesa do paciente.



    Não interposto outro recurso, a sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 12.6.2017. 



    6. Em 17.8.2017, a defesa do paciente ajuizou a Revisão Criminal n. 0040742-77.2017.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo. A ação revisional foi indeferida em 13.8.2019 pelo Relator, Desembargador Ruy Alberto Leme Cavalheiro.



    7. Apontando ilegalidades na dosimetria da pena, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2274047-29.2020.8.26.0000 no Tribunal paulista, denegado pela Quinta Câmara Criminal em 25.10.2021. 



    8. Contra esse acórdão impetrou-se o Habeas Corpus n. 703.164/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 21.2.2022, o Ministro Joel Ilan Paciornik não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício, apenas para “determinar que o Juízo das Execuções, refaça a dosimetria da condenação decorrente da Ação Penal n. 0000944-62.2013.8.26.0449, afastando o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006” (fl. 92, e-doc. 10). A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 8.3.2022. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA DOSIMETRIA. DISTINTOS OS FUNDAMENTOS DO AGRAVAMENTO DA PENA NA PRIMEIRA E SEGUNDA FASE. NÃO CONSEGUIU DEMONSTRAR A DEFESA CUIDAR-SE DE MESMA AÇÃO PENAL. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RITO CÉLERE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS DOIS CRIMES DEVIDA. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. CONCURSO MATERIAL MANTIDO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    2. Como bem destacado pelo Tribunal de origem, distintos os fundamentos para agravamento da pena na primeira e segunda fases da pena. Consideradas condenações diversas. De mais a mais, não conseguiu demonstrar a Defesa, a partir de documentos cuidar-se de mesmas ações penais.



    O rito do habeas corpus pressupõe prova pré-constituída do direito alegado, devendo a parte demonstrar, de maneira inequívoca, por meio de documentos que evidenciem a pretensão aduzida, a existência do aventado constrangimento ilegal suportado pelo acusado, ônus do qual não se desincumbiu a defesa. 



    3. De outro lado, consoante outrora aduzido, de acordo com as premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias, configurado o concurso material de crimes, posto houve condutas distintas e desígnios autônomos contra vítimas diferentes. A revisão do entendimento adotado pelo Tribunal de origem exige a incursão nos fatos e provas, providência incompatível com a via do writ.



    4. Agravo regimental desprovido” (fl. 109, e-doc. 10). 



    9. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam que “a juíza sentenciante usou o mesmo processo em duas fases da dosimetria para majorar a agravar a pena do paciente. É sabido que, por força do princípio ne bis in idem, é vedada a utilização da mesma condenação para reconhecer os maus antecedentes e a reincidência, conforme podemos verificar no caso em tela. Assim, uma mesma condenação, com trânsito em julgado por fato anterior ao que se examina, não pode ser considerada, simultaneamente, para fins de maus antecedentes e reincidência, a teor do que dispõe o enunciado 241 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça” (fls. 11-12, e-doc. 1). 



     Salientam que “o processo crime 275/03 fora utilizado tanto para configuração dos maus antecedentes, quanto para configuração da reincidência, devendo neste caso, ser eliminada umas delas da dosimetria da pena do paciente” (fl. 12, e-doc. 1).



    Esclarecem que o paciente “fora condenado no processo nº 275/03 (folhas de antecedentes fls. 262) à pena de 6 (seis) meses de detenção como incurso no artigo 16 da lei 6863/76 (posse de drogas para uso pessoal)” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Argumentam que “a nova Lei de drogas (Lei nº 11.343/06), despenalizou a conduta prevista no art. 16 da Lei nº 6.368/76, portanto, apesar do art. 28 da Lei nº 11.343/06 não ter implicado em abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 16 da Lei nº 6.368/76), a despenalização em benefício do Reeducando ocorreu, cuja a característica marcante é a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal” (sic, fl. 15, e-doc. 1). 



    Enfatizam que, “na sentença condenatória prolatada em desfavor do paciente, a juíza reconheceu sua reincidência e maus antecedentes tão somente pela condenação contida no artigo 16 da lei 6368/76” (fl. 15, e-doc. 1). 



    Asseveram que essa conclusão divergiria da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pelo que “configura verdadeira desproporcionalidade o agravamento da pena com base em condenação pelo artigo 28 da Lei 11.343/2006, quando tal delito nem mesmo possui previsão para pena privativa de liberdade. Dessa forma, deve-se aplicar a analogia in bonam partem, de modo que o artigo 28 da Lei de Drogas não deve implicar em apontamento de maus antecedentes na primeira fase de dosimetria da pena do acusado, visto que são diminutas as consequências jurídico penais daqueles que incidam nos elementares do porte de droga para consumo próprio. Nesse contexto, carece de razoabilidade utilizar a condenação definitiva anterior pela prática do artigo 28 da Lei 11.343/2006 para o fim de retirar direitos subjetivos do paciente, incrementar a censura penal-estatal e mantê-lo mais tempo segregado, suportando as agruras do cárcere” (fls. 27-28, e-doc. 1). 



    Alegam que “deixou a juíza sentenciante de aplicar o concurso formal PERFEITO com relação às duas ‘tentativas’ de homicídio” (fl. 29, e-doc. 1).



    Ressaltam que “no laudo de reconstituição dos fatos (foto n. 8) (fl. 168) podemos verificar claramente que fora apenas um disparo supostamente desferido contra as vítimas Amarilda e M R corroborando a unidade de desígnios. Não há dúvidas de que os referidos crimes deveriam ser exasperados NA REGRA DO CONCURSO FORMAL PERFEITO (artigo 70 do código penal) e não cumulados NA REGRA DO CONCURSO MATERIAL (artigo 69 do código penal)” (fls. 29-30, e-doc. 1).



    Assinalam que a unidade de desígnios poderia ser corroborada pela “leitura da denúncia, que relatou que o paciente atirou contra as supostas vítimas para assegurar a impunidade do primeiro crime. Não obstante, embora se exija conduta única para configuração dessa espécie de concurso, nada impede que esta mesma conduta seja fracionada em diversos atos, no que se denomina AÇÃO ÚNICA DESDOBRADA” (fl. 30, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante do exposto requer a defesa: 



    A concessão da medida liminar, reconhecendo-se assim as ilegalidades mencionadas no presente writ. 



    O reconhecimento do bis in idem na aplicação na pena do paciente, eis que fora utilizado um processo para aumentar a pena base e o mesmo processo para reconhecer a reincidência. 



    A inaplicabilidade de maus antecedentes e consequentemente da reincidência com relação à condenação pelo artigo 16 da lei 6368/76 (atual artigo 28 da lei 11.343/06) à luz do princípio da proporcionalidade. 



    O reconhecimento do concurso formal perfeito homogêneo, tendo em vista a unidade de desígnios na prática dos supostos homicídios tentados, aplicando a pena do crime maior e exasperando tal pena em 1/6 (um sexto) tendo em vista a tentativa branca” (fls. 33-34, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    11. A sentença condenatória do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 12.6.2017, quase cinco anos antes de a presente impetração ser protocolizada em 19.4.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    12. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente. 



    13. O paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos incs. I e IV do § 2º do art. 121 (homicídio duplamente qualificado, contra a vítima Éverton Carlos da Silva), no inc. V do § 2º do art. 121 c/c o inc. II do art. 14 (homicídio qualificado tentado contra a vítima Amarilda Ferreira) e no inc. V do § 2º c/c o § 4º do art. 121 c/c o inc. II do art. 14 (homicídio qualificado tentado contra a vítima M R F de A), todos do Código Penal.



    14. Em 19.11.2015, o juízo da Vara Distrital e do Júri do Ofício Judicial de Piquete, da Comarca de Lorena/SP (Ação Penal n. 0000944-62.2013.8.26.0449), fixou a pena pelo duplo homicídio qualificado tentado contra as vítimas Amarilda Ferreira e M R F de A, nestes termos:



    “Na aplicação da pena, tenho em conta as regras dos artigos 59 e 60 do Código Penal. O réu possui antecedentes criminais (fls. 254/264) e já foi definitivamente condenado pelo Egrégio Tribunal de Justiça (vide proc. N. 275/03 fls. 262/263); circunstâncias que bem revelam as dificuldades que tem de se submeter às normas de convívio social (dificuldade que também é verificada quando se lê as declarações do réu no interrogatório judicial – isto é, nelas consta referências sobre a 'saidinha temporária' e, também, sobre as razões pelas quais a primeira vítima foi procurada (Ederson disse que se era para vender drogas no bairro, ele e Léu tinham prioridade). Desse modo a pena-base deve ser fixada acima do piso mínimo, isto é:



    (I) para a tentativa de homicídio qualificada praticada contra Amarilda, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão (ou seja, 14 anos de reclusão menos 2/3 em razão do disposto no art. 14, inciso II, do CP). Demais disso, justamente porque o acusado é reincidente (proc. n. 275/03); essa pena deve ser aumentada de 1/6 (um sexto); de maneira a ficar definitivamente fixada em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão.



    (II) para a tentativa de homicídio qualificada praticada contra  M R, em 4 (quatro) anos e 8 (oito) meses de reclusão (ou seja, 14 anos de reclusão menos 2/3 em razão do disposto no artigo 14, inciso II do CP). Demais disso, justamente porque o acusado é reincidente (proc. n. 275/03); essa pena deve ser aumentada de 1/6(um sexto); de maneira a ficar definitivamente fixada em 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Por fim, vez que a vitima ainda não tinha 14 anos de idade na data do ilícito (vide também documento de fls. 340) por força do disposto no quarto parágrafo do artigo 121 do CP, dita pena deve ser aumentada de 1/3 (um terço), de maneira a ficar definitivamente estabelecida em 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão” (fl. 2, e-doc. 5). 



    15. Em 25.10.2021, o Tribunal de Justiça de São Paulo denegou o Habeas Corpus n. 2274047-29.2020.8.26.0000, mantendo os fundamentos da sentença condenatória. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador Geraldo Wohlers, quanto à dosimetria da pena:



    “3. Não se vislumbra a existência de constrangimento ilegal. 



    4. Da leitura do remédio heroico depreende-se que os pontos controvertidos restaram cabalmente analisados pelo I. Juízo de origem, inexistindo na argumentação proficientemente expendida pelo d. impetrante matéria de direito ou alegações não abrangidas pelo édito condenatório.



    Impende, em adição, pontuar o seguinte: 



    4.1. No que tange aos critérios dosimétricos, registre-se que a preclara sentenciante exasperou a pena básica para o homicídio bi-qualificado consumado (que vitimou Éverton Carlos da Silva) na proporção de um terço, assinalando que ‘o réu possui antecedentes criminais (fls. 254/264) e já foi definitivamente condenado pelo Egrégio Tribunal de Justiça (vide proc. n. 275/03 – fls. 262/263); circunstâncias que bem revelam as dificuldades que tem de se submeter às normas de convívio social (dificuldade que também é verificada quando se lê as declarações do réu nos interrogatórios – isto é, nelas consta referências sobre a 'saidinha temporária' e, também, sobre as razões pelas quais a primeira vítima foi procurada (José disse que se era para vender drogas no bairro, ele e Léu – obs. do subscritor: LEANDRO DIAS, co-acusado - tinham prioridade)’, e considerando também que ‘a segunda qualificadora deve ser considerada agravante’ (fls. 666).



    Em seguida, a punição foi elevada em um sexto diante da reincidência (‘proc. n. 275/03’ - condenação definitiva por porte de drogas para consumo próprio, cf. fls. 290/2), resultando 18 (dezoito) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 



    No que se refere aos homicídios qualificados tentados (perpetrados em face de Amarilda Ferreira e M R F de A, à época dos fatos com 10 anos de idade), a pena-base para ambas as infrações foi aumentada na sexta parte, tendo em conta que ‘o réu possui antecedentes criminais (fls. 254/264) e já foi definitivamente condenado pelo Egrégio Tribunal de Justiça (vide proc. n. 275/03 fls. 262/263); circunstâncias que bem revelam as dificuldades que tem de se submeter às normas de convívio social (dificuldade que também é verificada quando se lê as declarações do réu no interrogatório judicial – isto é, nelas consta referências sobre a ‘saidinha temporária’ e, também, sobre as razões pelas quais a primeira vítima foi procurada (Ederson disse que se era para vender drogas no bairro, ele e Léu tinham prioridade)’ – fls. 891. 



    Na sequência, subvertendo a ordem que deve ser observada no sistema trifásico (adotada pelo estatuto repressivo em seu artigo 68 – o que não prejudicou o paciente), o d. Juízo a quo mitigou ambos os castigos em dois terços por força do conatus e, ato contínuo, os elevou na proporção de um sexto ante mencionada nota de contumácia (‘proc. n. 275/03’). A sanção atinente ao delito cometido contra Amarilda alcançou 5 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 10 (dez) dias de reclusão, ao passo que a admoestação concernente ao crime que vitimou M R foi fixada em reclusiva de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias, uma vez que exasperada ainda em um terço à luz do disposto no artigo 121, § 4º, do estatuto repressivo (‘vítima ainda não tinha 14 anos’) – fls. 890. 



    Pois bem. Como se nota, não se há cogitar de bis in idem porquanto as penas básicas não foram elevadas estritamente em virtude da condenação versada no ‘proc. n. 275/03’ – considerada na fase intermediária da apenação. Foram agravadas diante das ‘dificuldades que tem (Obs. do Relator: José Ederson) de se submeter às normas de convívio social’, evidenciadas pelos apontamentos criminais constantes da Folha de Antecedentes e das certidões correlatas anexadas fls. 282/92 (além da já citada recalcitrância o sentenciado ostenta outra condenação definitiva, também por posse de entorpecentes para consumo próprio – ‘Processo Criminal n. 1301/2009’, fls. 283), pelo fato de as transgressões terem sido praticadas durante saída temporária usufruída pelo co-réu LEANDRO DIAS (vide fls. 658) e pelo desiderato criminoso: obter prioridade ‘para vender drogas no bairro’; a expiação para o homicídio bi-qualificado consumado também foi exasperada, repise-se, em razão da presença da segunda qualificadora. 



    No segundo degrau do método trifásico insta realçar que, contrariamente ao que sustenta a combativa Defesa, a aludida condenação pelo artigo 28 da Lei n. 11.343/06 tem o condão de caracterizar a recidiva, uma vez que a Lei de Drogas não descriminalizou a conduta de portar entorpecente para uso próprio, de modo que não há como se afastar a referida agravante em relação àquele que optou por voltar a delinquir. Nesse sentido, aliás, verte o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça” (fls. 108-111, e-doc. 3). 



    16. O Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem de ofício no Habeas Corpus n. 703.164/SP, apenas para “determinar que o Juízo das Execuções, refaça a dosimetria da condenação decorrente da Ação Penal n. 0000944-62.2013.8.26.0449, afastando o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006” (fl. 92, e-doc. 10). Estes os fundamentos da decisão monocrática do Relator, ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior:



    “São estes os pertinentes fundamentos do aresto hostilizado, litteris: (…)



    Da leitura dos trechos transcritos, por primeiro, impende asseverar que o aumento da pena-base está devidamente justificado nos antecedentes criminais do paciente. Como bem destacado pelo Tribunal de origem, distintos os fundamentos para agravamento da pena na primeira e segunda fases da pena. Consideradas condenações diversas. Acresça-se que não conseguiu demonstrar a Defensa, a partir de documentos cuidar-se de mesmas ações penais. Não há, pois, nesse ponto, constrangimento ilegal configurado na dosimetria da pena. 



    Relativamente a segunda fase, tem-se que configurado constrangimento ilegal. É que, consoante orientação jurisprudencial deste Superior Tribunal de Justiça, ‘as condenações anteriores por contravenções penais não são aptas a gerar reincidência, tendo em vista o que dispõe o art. 63 do Código Penal, que apenas se refere a crimes anteriores. E, se as contravenções penais, puníveis com pena de prisão simples, não geram reincidência, mostra-se desproporcional o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 configurar reincidência, tendo em vista que nem é punível com pena privativa de liberdade’ (HC n. 453.437/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 15/10/2018). 



    Por fim, para solução da última alegação, transcrevo os seguintes excertos do julgado hostilizado: (…)



    De acordo com as premissas fáticas delineadas pelas instâncias ordinárias, configurado o concurso material de crimes, posto houve condutas distintas e desígnios autônomos contra vítimas diferentes. 



    A reforma da referida conclusão demanda o revolvimento do arcabouço de provas e fatos que, na via estreita do habeas corpus, não é admitida, que, em função do seu rito célere e cognição sumária não admite dilação probatória” (fls. 88-90, e-doc. 10).



    17. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. Quanto à alegação de indevida utilização de condenação definitiva pelo delito de posse de entorpecente para consumo próprio (Processo n. 275/03) para configuração da agravante da reincidência, os impetrantes não têm interesse de agir.



    Na decisão monocrática proferida no Habeas Corpus n. 703.164/SP, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, concedeu a ordem de ofício, para “determinar que o Juízo das Execuções, refaça a dosimetria da condenação decorrente da Ação Penal n. 0000944-62.2013.8.26.0449, afastando o reconhecimento da reincidência em virtude de anterior condenação pelo delito previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/2006” (fl. 11, e-doc. 4). 



    18. Pela mesma razão, também não se há cogitar de indevido bis in idem, ao argumento de que “o processo crime 275/03 fora utilizado tanto para configuração dos maus antecedentes, quanto para configuração da reincidência” (fl. 12, e-doc. 1).



    Com o afastamento pelo Superior Tribunal de Justiça do reconhecimento da agravante da reincidência, com fundamento no “processo crime 275/03”, permanece apenas o emprego para configuração dos maus antecedentes.



    19. Quanto à alegada impossibilidade de utilização de condenação pelo art. 16 da Lei n. 6.368/1976 (atual art. 28 da Lei n. 11.343/2006) como configuradora de maus antecedentes, “à luz do princípio da proporcionalidade”, também não têm razão os impetrantes.



    Ao concluir pela utilização de condenação pelo delito de posse de entorpecente para consumo próprio (art. 16 da Lei n. 6.368/1976) como configuradora de maus antecedentes, as instâncias ordinárias decidiram em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, neste sentido:



    “HABEAS CORPUS – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL (LEI Nº 11.343/2006, ART. 28) – INOCORRÊNCIA DE ABOLITIO CRIMINIS – SIMPLES MEDIDA DE ‘DESPENALIZAÇÃO’ DESSA CONDUTA – NATUREZA JURÍDICA DE CRIME MANTIDA – POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR DELITO DESSA NATUREZA COMO CIRCUNSTÂNCIA CAPAZ DE PRODUZIR REINCIDÊNCIA/MAUS ANTECEDENTES – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO“ (HC n. 148.484-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 24.4.2019). 



    “ENTORPECENTE – POSSE – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – DESCRIMINALIZAÇÃO – AUSÊNCIA. Apesar de despenalizado o crime, não houve a descriminalização da conduta de posse de drogas para consumo pessoal – artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 



    RECURSO – VOLUNTARIEDADE. A protocolação de recurso submete-se à voluntariedade” (RHC n. 121.584, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 6.11.2020). 



    20. Na espécie, a incidência do concurso material entre os crimes de homicídio qualificado tentado foi afirmada pelo juízo sentenciante à luz das circunstâncias específicas do caso e das provas dos autos.



    21. O Tribunal de Justiça de São Paulo manteve esse entendim