Tribunal: STF
Processo: HC 223476
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. PRETENSÃO DE REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL.



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. Prejudicado o exame da medida liminar.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº  770.444, in verbis: 



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO EM LIBERDADE. SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR. RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE RESPONDEU AO FEITO SEGREGADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 



    2. Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016; HC 349.015/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 2/5/2016). 



    3. Na hipótese, o fato da Corte de origem deslocado a quantidade da droga (398,75kg de maconha) do vetor relativo às circunstâncias do delito para vetorial específica descrita no art. 42 da Lei de Drogas não configura reformatio in pejus, sobretudo por tal fundamento ter sido utilizado anteriormente pelo Juízo sentenciante para desqualificar aquela circunstância judicial. 



    4. Portanto, a sanção inicial foi fundamentadamente elevada em 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal com amparo na expressiva quantidade de droga apreendida - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 



    5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    6. In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do paciente e seu envolvimento com grupo criminoso, visto que foi flagrado realizando o transporte de 398,75 kg de maconha da cidade de Amambaí/MS para Mundo Novo/MS, tendo recebido o veículo previamente modificado, com as substâncias acondicionadas nos bancos e no assoalho, e admitido que receberia o valor de R$ 2.000,00 pelo serviço. Portanto, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes. 



    7. Não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois, há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido. 



    8. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva do crime de tráfico de drogas tenha sido fixada em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    9. Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 



    10. A teor do § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta. 



    11. Na hipótese, como se observa, as instâncias antecedentes negaram ao paciente o recurso em liberdade, na forma do § 1º do art. 387 do CPP, sob o fundamento de que, além dele ter respondido ao feito segregado, a medida se justifica para resguardar a aplicação da lei penal, diante da condenação em regime fechado, e por subsistirem os motivos do decreto preventivo, amparados na garantia da ordem pública, em razão do paciente ter realizado o transporte de gigantesca quantidade de droga - 398,75kg de maconha. 



    12. Agravo regimental não provido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 3 (três) meses de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 521 (quinhentos e vinte e um) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006. Foram apreendidos 398,75 kg (trezentos e noventa e oito quilogramas e setenta e cinco gramas) de “maconha”.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem manteve a condenação.



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido. Ato contínuo, interpôs agravo interno, porém não foi provido, nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta, em síntese, constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente. 



    Aduz, inicialmente, a “impossibilidade de ajuste de ofício pelo segundo grau de jurisdição em prejuízo do réu, situação evidente na decisão inquinada constrangedora”, pois “a fundamentação exposta pelo d. juízo não é válida ao incremento como exposto, migrar para valoração com outra roupagem implica em manter uma pena elevada fixada de forma inidônea”. Advoga, ainda, que é “necessário o reconhecimento de que o cálculo dosimétrico não se coaduna com a jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça, na medida em que adotou a fração de 1/4 (um quarto) para a exasperação da pena-base tão somente em razão da negativação do vetor relativo à quantidade de drogas”, que “a quantidade da droga aprendida – aproximados 399 quilos –, a natureza (maconha) não possui destaque a justificar a exasperação da pena-base, realizada, de toda sorte, de forma desproporcional e irrazoável”, sendo que “em recente manifestação, o Superior Tribunal de Justiça julgou adequada a exasperação da pena base no patamar de 1/6 quando considerada a natureza e a quantidade da droga apreendida”.



    Alega, também, que “o paciente preenche todos os requisitos para ser agraciado com o famigerado tráfico privilegiado, conforme art. 33, § 4º, da Lei de Drogas”, que “eventuais particularidades do fato (modo de acondicionamento e recompensa) não se prestam a traduzir uma habitualidade ilícita pelo paciente, o afastamento da causa especial de diminuição com base na presunção de dedicação às atividades criminosas ou integração/envolvimento em organização criminosa unicamente amparado pela quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas, não se mostra idônea”, e que “não só a fundamentação é inidônea em virtude de a justificativa não comportar materialização dos requisitos, como também o é em face a ocorrência de bis in idem, posto que utilizada a quantidade para o incremento da pena-base, e depois como argumento exclusivo para o afastamento da benesse”.



    Ressalta, ainda, que “não há fundamentação para adoção de regime mais gravoso do que aquele previsto por lei na suposta existência de circunstância judicial negativa”, e que “exclusivamente com fulcro no art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, o magistrado indicou como adequada a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena corpórea”.



    Afirma, por fim, que “não prospera a manutenção do regime inicial fechado para o resgate da pena corpórea, devendo, portanto, ser reformado o decisum combatido, sendo fixado regime diverso do fechado”, pois, “tratando-se de sentença penal condenatória recorrível, o binômio necessidade fundamentação é premissa imperiosa, mormente, por estar em jogo a jus libertatis”. Pugna, enfim, pela redução da pena-base e pela aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo, bem como a fixação de regime mais brando, e que o paciente recorra em liberdade.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ante o exposto, requer seja deferida e efetivada a liminar, ao final, seja concedida a ordem para: 



    i) conceder a ordem para afastar o aumento da pena base, ou, adequar a fração aplicada na primeira fase dosimétrica ao patamar de 1/6; 



    ii) reconhecer a ocorrência de fundamentação inidônea ou de bis in idem quando da negativa da benesse contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplicando-a; 



    iii) seja reformado o regime inicial para o cumprimento da pena, sendo fixado o regime aberto ou semiaberto; e 



    iv) seja garantido o direito de recorrer em liberdade.”  



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “Inicialmente consigno que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.



    Como cediço, ‘não existe critério matemático obrigatório para a fixação da pena-base. Pode o magistrado, consoante a sua discricionariedade motivada, aplicar a sanção básica necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito, pois as infinitas variações do comportamento humano não se submetem, invariavelmente, a uma fração exata na primeira fase da dosimetria’ (AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, sexta turma, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020) [...]



    Na hipótese, observa-se que a Corte de origem entendeu não ser adequada a valoração das circunstâncias do delito, descritas no art. 59 do Código Penal, visto que o vetor relativo à quantidade do entorpecente possui descrição própria no art. 42 da Lei de Drogas, definido inclusive como circunstância preponderante sobre as elencadas naquele artigo.



    Desse modo, a elevação da pena-base em 1 ano e 3 meses acima do mínimo legal foi mantida não pela valoração negativa das circunstâncias do delito - expressiva quantia de entorpecente (398,75kg de maconha) -, mas pela utilização deste vetor, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu (HC 374.006/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, quinta turma, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016; HC 349015/SC, Rel. Ministro Rogério Schietti Cruz, sexta turma, DJe 2/5/2016).



    Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, inclusive manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação.



    Desse modo, inexiste ilegalidade no decisum combatido, em razão da Corte de origem ter deslocado a quantidade de droga apreendida do vetor relativo às circunstâncias do delito para a vetorial específica descrita no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sobretudo por tal fundamento ter sido utilizado anteriormente pelo Juízo sentenciante para desqualificar aquela circunstância judicial [...].



    Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, elencado inclusive como circunstância preponderante, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao referido delito (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. [...]



    [...] a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do paciente e seu envolvimento com grupo criminoso, visto que foi flagrado realizando o transporte de 398,75 kg de maconha da cidade de Amambaí/MS para Mundo Novo/MS, tendo recebido o veículo previamente modificado, com as substâncias acondicionadas nos bancos e no assoalho, e admitido que receberia o valor de R$ 2.000,00 pelo serviço. 



    Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que o paciente é contumaz na prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. [...]



    Saliente-se, que não há que se falar em bis in idem na hipótese, pois há nos autos outros elementos que evidenciam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de drogas além da quantidade e natureza do entorpecente apreendido. [...]



    Quanto ao regime prisional, melhor sorte não socorre ao impetrante. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, o modo fechado é o adequa e suficiente para o início do cumprimento da pena reclusiva, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. [...]



    Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal). 



    Por fim, especificamente quanto ao pleito de recorrer em liberdade, verifica-se que o Juízo sentenciante manteve a prisão preventiva do paciente com base nos seguintes fundamentos: [...]



    Na hipótese, como se observa, as instâncias antecedentes negaram ao paciente o recurso em liberdade, na forma do § 1º do art. 387 do CPP, sob o fundamento de que, além dele ter respondido ao feito segregado, a medida se justifica para resguardar a aplicação da lei penal, diante da condenação em regime fechado, e por subsistirem os motivos do decreto preventivo, amparado na garantia da ordem pública, em razão do paciente ter realizado o transporte de gigantesca quantidade de droga - 398,75kg de maconha. [...]



    Convém anotar, ainda, que esta Quinta Turma firmou orientação de que ‘não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva’ (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017).”  



    Com efeito, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017) (Grifei)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC nº 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    De outro lado, o Tribunal a quo consignou a inocorrência da alegada reformatio in pejus, porquanto “o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, inclusive manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação”. Deveras, inexistindo agravamento da pena aplicada, não há que se falar em reformatio in pejus. Nesse sentido, mutatis mutandis:



    ’HABEAS CORPUS’ – PENA-BASE ESTABELECIDA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO SENTENCIANTE, DA EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS AO CONDENADO – DECISÃO TRANSITADA EM JULGADO – REVISÃO CRIMINAL – JULGAMENTO QUE MANTEVE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL SOB NOVO FUNDAMENTO, MAS SEM AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO JURÍDICO-PENAL DO SENTENCIADO – INEXISTÊNCIA DE ‘REFORMATIO IN PEJUS’ – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, QUE, ADEMAIS, BASEIA-SE EM ARGUMENTOS EXTRAÍDOS DA PRÓPRIA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA – JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CONSOLIDADA QUANTO À MATÉRIA VERSADA NA IMPETRAÇÃO – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DESTA ESPÉCIE RECURSAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (HC 159.349-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 16/5/2019)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. EXTORSÃO MEDIANTE SEQUESTRO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE. REFORMATIO IN PEJUS. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. INOCORRÊNCIA. 1. A jurisprudência da Suprema Corte evoluiu para, novamente, admitir a impetração de habeas corpus em substituição a recurso ordinário constitucional (HC 152.752, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe-127 de 27.6.2018).2. Não encontra guarida na jurisprudência da Corte a pretensão de conferir valor cartesiano às circunstâncias judiciais, à vista do entendimento de que dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).3. Não se reconhece a ocorrência de reformatio in pejus nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014).4. Valoradas as circunstâncias judiciais com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não há desproporcionalidade ou deficiência na fundamentação que justifique a atuação excepcional deste Supremo Tribunal Federal em sede de habeas corpus.5. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 124.739-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 16/11/2018)



    Demais disso, no que concerne à aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, esta Corte sufraga o entendimento de que se comprovado o não preenchimento cumulativo dos critérios estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha, in verbis:  



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. ORDEM DENEGADA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício 2. O Tribunal de Justiça concluiu, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, pela dedicação do paciente a atividades criminosas, circunstância que não pode contraditada em sede de habeas corpus, instrumento que não se presta para o revolvimento do conjunto fático probatório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016).  



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO A PENA INFERIOR A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Precedentes: HC 108.135, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.06.12; RHC 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJ de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Relator para o acórdão o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJ de 25.09.12. 2. In casu, a paciente, na condição de “mula”, foi surpreendida transportando expressiva quantidade de droga ao exterior. Tal fato afasta o preenchimento dos requisitos do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, conforme parecer ministerial: “as instâncias ordinárias com base no acervo fático-probatório, evidenciaram que a paciente integrava organização criminosa ou, ao menos, dedicava-se a atividades criminosas, desautorizando a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/06¹, uma vez que o redutor é incompatível com ambas as condições. A revisão de tal entendimento é inviável de ser realizada na via estreita do writ, por exigir dilação probatória. Contra a pretensão da paciente, é importante argumentar que o transportador da droga é elemento essencial na dinâmica do tráfico, pois sem a pessoa que conduza a droga ao seu local de destino fica inviabilizado o seu comércio.” 3. O regime inicial fechado revela-se possível em condenações por tráfico de entorpecentes, mesmo para o cumprimento de pena inferior a 8 (oito) anos, desde que desfavoráveis as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal. 4. In casu, considerada tão-somente a quantidade da pena aplicada, o paciente teria direito ao regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal. Todavia, a fixação de regime mais gravoso, deu-se à luz das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e, no caso da regência específica do crime de tráfico de entorpecentes, do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, verbis: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes: HC 111.412-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 14.08.13; RHC 116.038, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 15.08.13; RHC 116.204, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 02.05.13; HC 115.609, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º.04.13; RHC 111.547, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 15.06.12. E a condenação transitou em julgado em 13.06.2014. 6 A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, taxativamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição Federal, sendo certo que os pacientes não estão arrolados em nenhuma das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 7. Habeas Corpus extinto. (HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014).  



    A propósito, o Tribunal de origem consignou que “não deve incidir a causa de redução prevista no § 4º do art. 33 d