Tribunal: STF
Processo: HC 208336
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-08
Data de publicação: 2022-03-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Tiago Rodrigues Correa, assistido pela Defensoria Pública do Estado de São São Paulo, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal e Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 1.877.008/SP (págs. 133-141 do documento eletrônico 6).



    A impetrante alega, em síntese, que 



    “[...] grande parte dos casos de tráfico de drogas são originados de situações de flagrante e sem qualquer investigação prévia sobre a atuação (ou não) do agente na traficância. Esse o caso em tela. 



    E não é a dedicação a qualquer atividade que afasta a aplicação do artigo 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    Para não aplicar a causa de diminuição de pena exige-se que o agente se dedique a atividades criminosas. 



    Assim, como no caso em apreço não houve a fundamentada e adequada fundamentação para afastar a aplicação do redutor, aguarda a defesa, por presentes os demais requisitos, seja aplicado o redutor de penas ao paciente em patamar máximo previsto” (pág. 6 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “[...] conceder a ordem de Habeas Corpus, a fim aplicar o disposto no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, modificando-se ainda o regime inicial de cumprimento de pena e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (pág. 7 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Destaco, inicialmente, que, embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso extraordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que tem decidido a Segunda Turma deste Supremo Tribunal. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes: HC 126.791-ED/RJ, HC 126.614/SP e HC 126.808-AgR/PA, todos da relatoria do Ministro Dias Toffoli.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.



    I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.



    II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes.



    IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.



    I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.



    2. O Tribunal a quo, em decisão devidamente motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergem elementos suficientemente idôneos de prova para justificar a não incidência do benefício do tráfico privilegiado. Assim, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.



    3. Agravo regimental não provido” (pág. 138 do documento eletrônico 6).



    Consta, ainda, o fundamento do Tribunal a quo, corroborado pela Quinta Turma do STJ. Confira-se:



    “De todo o modo, per se, não basta a circunstância de não ter sido condenado para merecer esse benefício. Outrossim, ainda na condição técnica de primário, o faltoso pode ver recusada a redução do parágrafo 4º por conta da quantidade de estupefaciente, sem olvidar quando eventualmente apreendidos apetrechos peculiares ao comércio clandestino como balanças de precisão, tubetes, vazios, rolos de papel-filme, carros, armas, telefones celulares ou quantias em dinheiro, de vulto ou trocados, etc. 



    No caso dos autos, foram apreendidos 493,63g de maconha, além da quantia de R$ 22,00 e um aparelho de telefonia celular contendo diversas conversas denotadoras da prática da narcotraficância, tudo a revelar comportamento incompatível com o de quem estaria iniciando no mercado espúrio” (págs. 140-141 do documento eletrônico; grifei).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator