Tribunal: STF
Processo: RHC 221294
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA E DE PECULATO. ARTIGOS 288 E 312 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE PROCESSUAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com esteio no artigo 21, § 1º do RISTF. 



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em Habeas Corpus interposto contra decisão do Superior Tribunal de Justiça no HC 680.644, in verbis:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE PECULATO E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PLEITO DE RECONHECIMENTO DE NULIDADE. INVIABILIDADE. NECESSIDADE ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. EXCLUDENTES DO ESTADO DE NECESSIDADE E DA COAÇÃO MORAL IRRESISTÍVEL. TESES DEFENSIVAS RECHAÇADAS PELA CORTE DE ORIGEM. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA INVERTER A CONCLUSÃO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Hipótese na qual o Colegiado de origem afastou a tese de nulidade das interceptações telefônicas, sob o fundamento de que foram embasadas em outros elementos indiciários, bem como de que a medida era imprescindível. Rever tal fundamentação para se reconhecer a imprestabilidade ou desnecessidade das referidas provas demanda revolvimento de conteúdo fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a estreita via do mandamus.



    2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, serem os réus autores dos delitos descritos na exordial acusatória, em especial do delito de associação criminosa, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ. 



    3. A tese defensiva de absolvição por insuficiência de provas, bem como de absolvição pela excludente de ilicitude de estado de necessidade e pela excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, foi rechaçada pelo Tribunal a quo. Desse modo, não cabe em sede de writ inverter tal conclusão, pois demanda incursão no acervo fático-probatórios dos autos. 



    4. Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos a informação de que DAYANE MARES DE SOUZA SILVA, foi condenada às penas de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias multa para o peculato e em 3 (três) anos de reclusão para o crime de associação criminosa, fixado o regime fechado como inicial para o cumprimento da pena e multa em 5 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade, podendo apelar em liberdade, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 288 e 312, 1º, c/c os artigos 29, 71 e 327, todos do Código Penal; VALDENOR BARREIRO DA COSTA, às penas em 3 (três) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 37 (trinta e sete) dias multa para o peculato e em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão para o crime de associação criminosa, no regime inicial fechado e ao pagamento de 5 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 288 e 312, 1º, c/c os artigos 29, 71 e 327, todos do Código Penal, podendo apelar em liberdade; MARCOS VINÍCIUS DUTRA DE MIRANDA, às penas de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 45 (quarenta e cinco) dias multa para o peculato e em 3 (três) anos de reclusão para o crime de associação criminosa, fixado o regime fechado como inicial para o cumprimento da pena e multa em 5 (cinco) salários mínimos vigentes à época dos fatos, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade, em razão da prática dos crimes tipificados nos artigos 288 e 312, 1º, c/c os artigos 29, 71 e 327, todos do Código Penal, podendo apelar em liberdade.



    Em sede recursal, a Corte de origem “decidiu REJEITAR a matéria preliminar, manter as condenações dos acusados e o início do cumprimento das penas a eles impostas em regime inicial fechado e DAR Parcial Provimento às apelações de DAYANE MARES DE SOUZA SILVA e MARCOS VINÍCIUS DUTRA DE MIRANDA para afastar a agravante descrita no art. art. 61, II, "g", do Código Penal, e, por maioria, vencido o e. Relator, Desembargador Federal Fausto De Sanctis, DAR parcial provimento às apelações para reduzir as penas-base de todos os acusados, aplicar a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, "d") quanto ao delito de peculato aos acusados DAYANE MARES DE SOUZA SILVA, MARCOS VINÍCIUS DUTRA DE MIRANDA, FRANCISNERE DE LIMA NERES e MÔNICA LOPES CALÇAS, bem como, de ofício, reduzir o valor unitário do dia-multa ao mínimo legal, ficando as penas totais definitivas estabelecidas em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa para DAYANE e MARCOS; 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa para VALDENOR BARREIRO DA COSTA e CAROLINA LOPES SIQUEIRA; 5 (cinco) anos de reclusão e 15 (quinze) dias-multa para FRANSCINERE; 6 (seis) anos, 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 31 (trinta e um) dias-multa para MÔNICA; e 7 (sete) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão e 32 (trinta e dois) dias-multa para MARIA JOSÉ LIMA MENEZES”. 



    Inconformada, a defesa impetrou writ perante a Corte Superior, o qual foi julgado nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus no qual se postula o reconhecimento de suposta nulidade processual



    A defesa aduz que “a inviolabilidade do sigilo das comunicações dos cidadãos está garantida no art. 5º, XII, CF/88, como regra, sendo admissível somente, em “último caso”, por ordem judicial em sede de investigação criminal. Ou seja, a decisão que restringe esse direito fundamental deve deixar claro que não haveria outro meio de investigativo à disposição, o que não ocorreu no caso, uma vez que a vítima já tinha informações das operações envolvendo os cartões de crédito. Assim, desnecessária a medida invasiva, pois havia alternativas à investigação. Inclusive, foi devido à fundamentação insuficiente que o mesmo STJ anulou, em sede de habeas corpus (RHC 125.461), quebra de sigilo em investigação envolvendo desvios na Assembleia Legislativa do Rio de Janeiro”. 



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos, in litteris:



    “Ante o exposto, requer o provimento do presente recurso para conceder parcialmente a ordem de habeas corpus requerida, por ser medida de direito e de JUSTIÇA!”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo desprovimento do recurso nos seguintes termos: 



    “PROCESSO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUBSIDIARIEDADE E EXCEPCIONALIDADE FUNDAMENTADAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AUSENTE TERATOLOGIA OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que autorize a concessão da ordem ante a ausência de flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:



    “Não obstante o esforço argumentativo dos agravantes em suas pretensões, constata-se que o Tribunal de origem afastou a tese de nulidade das interceptações telefônicas, sob o fundamento de que foram embasadas em outros elementos indiciários, bem como de que a medida era imprescindível. Rever tal fundamentação para se reconhecer a imprestabilidade ou desnecessidade das referidas provas demanda revolvimento de conteúdo fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a estreita via do mandamus. [...] 



    Lado outro, o habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. A propósito do tema, trago à colação os seguintes julgados desta Quinta Turma: [...]



    Nesse contexto, se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, serem os réus autores dos delitos descritos na exordial acusatória, em especial do delito de associação criminosa, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.



    Da mesma forma, o acolhimento da tese defensiva de absolvição do agravante VALDENOR do crime de peculato por insuficiência de provas quanto à autoria, bem como de absolvição da agravante DAYANE pela excludente de ilicitude de estado de necessidade e do agravante MARCOS pela excludente de culpabilidade da coação moral irresistível, foi assim rechaçado no acórdão impugnado: [...]”



    Com efeito, em relação à suposta nulidade apontada, o Superior Tribunal de Justiça registrou que o “Tribunal de origem afastou a tese de nulidade das interceptações telefônicas, sob o fundamento de que foram embasadas em outros elementos indiciários, bem como de que a medida era imprescindível. Rever tal fundamentação para se reconhecer a imprestabilidade ou desnecessidade das referidas provas demanda revolvimento de conteúdo fático-probatório dos autos, providência que não se coaduna com a estreita via do mandamus”. 



    Desta sorte, o conhecimento desta irresignação sem a apreciação do mérito pelo Tribunal a quo consubstancia supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    Demais disso, cumpre destacar posição firme desta Corte no sentido de que as nulidades alegadas, para serem reconhecidas, pressupõem a comprovação do prejuízo, com a devida demonstração da efetiva lesão ao devido processo legal, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, não podendo esse ser presumido, a fim de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional. A propósito, cuida-se de aplicação do princípio cognominado de “pas de nullité sans grief”, aplicável tanto a nulidades absolutas quanto relativas. Nessa linha:



    RECURSO ORDINÁRIO EM “HABEAS CORPUS” – PROCESSO PENAL – NULIDADE – INOCORRÊNCIA – “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF” (CPP, art. 563) – PRINCÍPIO APLICÁVEL ÀS NULIDADES ABSOLUTAS E RELATIVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO, QUE NÃO SE PRESUME – PRECEDENTES – CONDENAÇÃO CRIMINAL TRANSITADA EM JULGADO – EXCEPCIONALIDADE DE SUA DESCONSTITUIÇÃO MEDIANTE “HABEAS CORPUS” – INADMISSIBILIDADE NO CASO – REVISÃO CRIMINAL COMO INSTRUMENTO PROCESSUAL ADEQUADO – PRECEDENTES – MECANISMO DE CONVOCAÇÃO E DE SUBSTITUIÇÃO NOS TRIBUNAIS – MATÉRIA SOB RESERVA DE LEI – INCIDÊNCIA, NA ESPÉCIE, DA LOMAN (art. 118) c/c A RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 E A PORTARIA TJ/PA n. 1.258/2012 – CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA, PARA ATUAR NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA – POSSIBILIDADE – PLENA LEGITIMIDADE DESSE ATO CONVOCATÓRIO – ESCOLHA FUNDADA EM DELIBERAÇÃO COLEGIADA (PLENO) DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – ESTRITA OBSERVÂNCIA DA LOMAN (art. 118) E DA RESOLUÇÃO CNJ n. 72/2009 – INEXISTÊNCIA, NA ESPÉCIE, DE OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL (CF, art. 5º, INCISO LIII) – SIGNIFICADO E IMPORTÂNCIA POLÍTICO-JURÍDICA DESSE POSTULADO CONSTITUCIONAL – O TEMA DA COMPOSIÇÃO DOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU MEDIANTE CONVOCAÇÃO DE MAGISTRADOS DE PRIMEIRA INSTÂNCIA – O “STATUS QUAESTIONIS” NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGITIMIDADE DA CONDENAÇÃO PENAL IMPOSTA AOS RECORRENTES – VALIDADE JURÍDICA DO JULGAMENTO PROFERIDO, EM SEDE DE APELAÇÃO, POR ÓRGÃO COLEGIADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO NÃO PROVIDO. (RHC 125.242-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 15/3/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ALEGADA INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. 1. As alegações defensivas não apontam de modo preciso, como exige a jurisprudência pátria, os reflexos negativos do ato reputado coator para a ampla defesa e o contraditório. 2. Sem a demonstração de efetivo prejuízo causado à parte, em atenção ao disposto no art. 563 do CPP, não se reconhece nulidade no processo penal. Precedentes. 3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218539-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 20/09/2022)



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. SUPENSÃO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÕES DE NULIDADE DECORRENTE DA DISTRIBUIÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES PROVENIENTES DE PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO: AUSÊNCIA DE PLAUSIBILIDADE JURÍDICA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os princípios constitucionais do juiz natural e do promotor natural têm seu emprego restrito às figuras dos magistrados e dos membros do Ministério Público, não podendo ser aplicados por analogia às autoridades policiais ou ao denominado “delegado natural”, que obviamente carecem da competência de sentenciar ou da atribuição de processar, nos termos estabelecidos na Constituição da República. 2. A conexão probatória e objetiva estabelecida entre os crimes antecedentes e os delitos imputados ao Recorrente torna prevento o Juízo. 3. O inquérito é peça informativa que não contamina a ação penal. Precedentes. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o princípio do pas de nullité sans grief exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, independentemente da sanção prevista para o ato, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto à relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção. Precedentes. 5. Recurso ao qual se nega provimento. (RHC 126.885, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 1/2/2016)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (RHC 217371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 09/09/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido. (RHC 213694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/08/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 17 de novembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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