Tribunal: STF
Processo: HC 214503
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/3. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 19.4.2022 por Carlo Daniel Basto, advogado, em benefício de Adelmo Cordeiro Santin, contra decisão do Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.4.2022, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 735.990/PR.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Primeira Vara Federal de Guaíra/PR (Ação Penal n. 5002097-96.2021.4.04.7017) às penas de sete anos de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 c/c o § 4º do mesmo dispositivo legal e o inc. I do art. 40, todos da Lei n. 11.343/2006 (tráfico internacional de entorpecente). Narrou-se na sentença condenatória:



    “Imputou-se aos acusados a prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, I, ambos da Lei nº 11.343/2006. Eis a suma dos fatos denunciados:



    Ato criminoso:



    No dia 8 de setembro de 2021, por volta das 11h00min, na Av. Thomas Luiz Zeballos, em frete ao bar ‘Risca Faca’, no Município de Guaíra/PR, os denunciados GILBERTO ARVELINO ANDRADE e ADELMO CORDEIRO SANTIN com vontade e consciência, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, importaram e tiveram em depósito para fins de traficância, 319,0 kg (trezentos e dezenove quilos) de substância vegetal prensada e 35,0 kg (trinta e cinco quilos) de substância vegetal não prensada, ambas constituindo formas distintas de apresentação da espécie Cannabis sativa Linneu, substância popularmente conhecida como ‘maconha’ e proscrita pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária, por meio da Portaria nº 344 de 12.5.98.



    Circunstâncias relevantes:



    No contexto delituoso acima descrito, durante patrulhamento de rotina, Policiais Militares abordaram os denunciados em frente ao bar ‘Risca Faca’ em Guaíra/PR e avistaram através de uma fresta de passagem da corrente do cadeado um cômodo anexo ao bar contendo tabletes empilhados, o local exalava um forte cheiro de ‘maconha’.



    O proprietário do estabelecimento, GILBERTO ARVELINO ANDRADE disse que o local era utilizado como depósito de bebidas. Porém, quando questionado acerca dos pacotes avistados, o dono do bar disse que possuía certa quantidade de maconha no depósito.



    Diante do flagrante, foi realizada busca e confirmada a existência de ‘maconha’ no local, a qual estava prensada em tabletes, bem como armazenada em sacos plásticos não prensada.



    Próximo ao local foi apreendido um veículo GM/VECTRA SEDAN ELEGANCE, ano/modelo 2006/2007, de cor prata e placas AOC9844 que segundo o denunciado DELMO CORDEIRO SANTIN era de sua propriedade. No porta-malas deste automóvel os policiais encontraram (7) sete pacotes que totalizou cerca de 2,065 kg (dois quilos e sessenta e cinco gramas) contendo a mesma substância e com características semelhantes quanto a espécie e embalagem apreendida anteriormente no bar (Evento 1/ P_FLAGRANTE1, fls. 08-11).



    A substância entorpecente apreendida foi pesada e ao todo somou 319,0 kg (trezentos e dezenove quilos) de ‘maconha’ prensada embalada em tabletes, bem como 35,0 kg (trinta e cinco quilos) de ‘maconha’ não prensada embalada em sacos plásticos contendo as flores da planta, na forma popularmente conhecida como ‘murruga’ ou ‘maconha gourmet’ (Evento 1/ P_FLAGRANTE1, fls. 8-11 e 33-35).



    (…) Da transnacionalidade do tráfico de drogas:



    A transnacionalidade do crime de tráfico de drogas ressai das circunstâncias da apreensão, principalmente pela quantidade elevada de ‘maconha’ apreendida – ao todo 354,0 kg (trezentos e cinquenta e quatro quilogramas) em duas formas de apresentação da mesma substância – substância esta que sabidamente é cultivada em grande quantidade na República do Paraguai o que garante preço inferior ao praticado em solo brasileiro e faz dessa região de fronteira rota de internalização da droga no território nacional” (fls. 293-295, e-doc. 2). 



    3. Alegando desproporcionalidade na fixação do regime inicial fechado, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 5015142-38.2022.4.04.0000 no Tribunal Regional Federal da Quarta Região. Em 5.4.2022, o Relator, Juiz Federal convocado Danilo Pereira Júnior, indeferiu liminarmente a impetração. A decisão monocrática foi ratificada pela Sétima Turma do Tribunal Regional Federal em 12.4.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA DA PENA. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. ANÁLISE NA VIA ESTREITA DO WRIT. IMPOSSIBILIDADE. 



    1. É assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores o entendimento no sentido da necessidade de racionalização do writ, a fim de que seja observada a sua função constitucional de sanar ilegalidade ou abuso de poder que resulte coação ou ameaça à liberdade de locomoção do paciente.



    2. Não se admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio (apelação criminal, agravo de execução penal, recurso especial) ou à revisão criminal, ressalvados os casos em que presente flagrante ilegalidade em prejuízo da liberdade do paciente.



    3. A revisão da sentença, por este Tribunal, ocorre no momento do julgamento do recurso de apelação, oportunidade em que, a partir da análise dos fatos e das provas que integram o arcabouço probatório, revela-se possível aferir sobre eventual possibilidade de sua modificação” (fl. 434, e-doc. 3). 



    4. Contra o acórdão do Tribunal Regional impetrou-se o Habeas Corpus n. 735.990/PR no Superior Tribunal de Justiça e, em 18.4.2022, o Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício naquele Tribunal Superior, indeferiu a medida liminar requerida, com os seguintes fundamentos:



    “Trata-se de pedido liminar, deduzido em sede de habeas corpus, impetrado em favor de ADELMO CORDEIRO SANTIN contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. 



    No presente writ, o impetrante sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado. 



    Requer, ao final, a concessão da liminar, para que incida o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional (fls. 3-13). 



    É o breve relatório. Decido. 



    O col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso pertinente. As Turmas, que integram a Terceira Seção desta Corte, alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado. 



    Portanto, não se admite mais a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Entretanto, no caso de flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, a jurisprudência recomenda a concessão da ordem de ofício. 



    Compulsando os autos, denota-se que o pedido liminar se confunde com o próprio mérito da impetração, não restando configurada, de plano, flagrante ilegalidade, a ensejar o deferimento da medida de urgência. 



    Assim, nos limites da cognição in limine, ausentes os indícios para a configuração do fumus boni iuris, a quaestio deverá ser apreciada, após uma verificação mais detalhada dos dados constantes dos autos. 



    Denego, pois, a liminar. 



    Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e pormenorizadas à autoridade tida por coatora, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico - CPE do STJ. 



    Após, vista dos autos ao Ministério Público Federal” (fls. 450-451, e-doc. 3).



    O impetrante formulou pedido de reconsideração da decisão pela qual indeferida a medida liminar pelo Desembargador Jesuíno Rissato em 20.4.2022. 



    5. A decisão de indeferimento da liminar é objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta que, “MESMO TENDO SIDO APLICADO A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, O PACIENTE FOI CONDENADO A CUMPRIR A PENA EM REGIME FECHADO, ESTANDO PRESO ILEGALMENTE” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Argumenta que “a redução de pena não constitui mera faculdade conferida ao magistrado, mas direito subjetivo do réu, desde que presentes os requisitos. É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida, esta se revolverá em benefício do réu. Portanto há flagrante ofensa à dosimetria da pena, ao deixar de aplica do redutor previsto em Lei, haja vista todos os requisitos previstos em Lei estarem preenchidos, e o consequente constrangimento ilegal em face do paciente, sendo merecedor do redimensionamento da reprimenda” (sic, fls. 5-6, e-doc. 1). 



    Assevera que “a fundamentação expressa para o regime menos gravoso que o fechado, quando se é aplicado a causa de diminuição de prevista no § 4º do artigo 33 foi desproporcional, carecendo de amparo legal e jurisprudencial, uma vez que utilizou um ilegal raciocínio dedutivo, absolutamente alheio à prova dos autos, haja vista no direito penal não se aceitar presunções, mas sim provas” (sic, fl. 6, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, cita julgados deste Supremo Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça.



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Em face de todo o acima exposto, com fundamento no artigo 5º, inciso LXVIII, da Constituição Federal, artigos 647 e seguintes do Código de Processo Penal, além dos demais dispositivos legais que regem a espécie, impetra-se, em favor do paciente, qualificado no preâmbulo, a presente ordem de habeas corpus, para determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no § 4º, art. 33, da Lei 11.343/2006 já devidamente reconhecido, bem como suas consequências legais, fixando regime menos gravoso para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito para, ao final, seja realizada por este Egrégio STF a nova dosimetria da pena. É o requerimento em favor dos direitos da paciente” (sic, fls. 10-11, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento pelo colegiado competente.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo tem regular tramitação seria subverter as normas de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    9. Busca-se na presente impetração a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo permitido e o redimensionamento do regime inicial de cumprimento de pena.



    10. Na espécie em análise, o juízo sentenciante concluiu pela aplicação do redutor na fração de 1/3. Estas as razões expostas pelo Magistrado de primeiro grau:



    “Influi também no cálculo a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Considerando que o acusado é primário, não registra antecedentes e inexistem provas de que se dedique a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa, bem como ausentes elementos que indiquem maior reprovação da conduta ora julgada, a pena deve ser reduzida no patamar de 1/3 (um terço),  não podendo este juízo deixar de considerar  a quantidade de substância ilícita apreendida (2,065 kg),  o fato de se tratar de maconha do tipo 'morruga' (cujo valor comercial é mais elevado) e as circunstâncias pessoais do sentenciado, que apresenta personalidade desviada e conduta social inadequada, o que afasta a possibilidade  de redução pelo patamar máximo” (fl. 350, e-doc. 2). 



    No convencimento motivado do juízo sentenciante, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/3, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda circunstância que justificaria a redução no grau máximo permitido, como pretendido pelo impetrante, e comprovaria a ilegalidade arguida.



    Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013). No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REGIME INTERMEDIÁRIO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 172.292-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.9.2019).



    11. O juízo de primeira instância fixou o regime inicial fechado de cumprimento de pena nestes termos:



    “Regime inicial de Cumprimento



    O preceito inscrito no art. 33, § 2º, do Código Penal não obriga o magistrado a fixar o regime relacionado aos intervalos das penas enunciadas, o que fica claro pelo contido em seu § 3º, segundo o qual ‘a determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’.



    Por isso, é amplamente admitido pela jurisprudência a adoção de regime mais severo do que o previsto abstratamente no art. 33,  desde que presente motivação idônea  (Súmula 719/STF), postura que, em última análise, atende ao princípio da individualização da pena. Precedentes do TRF4 (...) e do STJ (...).



    No caso dos autos, conforme fundamentação do capítulo pertinente à dosimetria da pena, verifica-se que pesam em desfavor do acusado argumentos aptos à exasperação da pena-base, os quais considero válidos para justificar o cumprimento inicial da pena em regime inicial mais gravoso.



    Destaca-se, aqui, as circunstâncias pessoais do acusado, que ostenta personalidade desviada e voltada à criminalidade, além de conduta social inadequada, tendo descumprido as condições fixadas por ocasião da concessão de liberdade provisória e da suspensão condicional em processos anteriores. Tais informações revelam que o sentenciado não tem senso de responsabilidade e disciplina para o cumprimento da pena no regime semiaberto e, assim, justificam a aplicação do regime prisional mais gravoso.



    Ante o exposto, considerando as circunstâncias judiciais negativas, define-se o  regime  fechado  para início do cumprimento da pena privativa de liberdade - CP: art.  33, §2º, ‘a’, e  § 3º” (fls. 350-351, e-doc. 2).



    12. A decisão do Magistrado de primeiro grau também se harmoniza com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…)



    5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal.



    6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 203.290-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.10.2021). 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Crime de tráfico de drogas. Pena inferior a oito anos. Fixação do regime inicial fechado. Desproporcionalidade da medida não caracterizada. Fundamentação calcada na presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência. Imposição do regime mais gravoso admitida. Entendimento pacífico da Corte. Precedentes. Constrangimento ilegal não evidenciado. Regimental não provido. 



    1. Segundo a pacífica jurisprudência da Corte, a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, somadas à reincidência, permite que seja fixado o regime inicial fechado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação. Precedentes.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 194.393-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 11.5.2021).



    13. As questões trazidas na presente impetração serão detidamente apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, não havendo razões jurídicas autorizativas da superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou para a concessão da ordem de ofício, sem se assegurar àquele Superior Tribunal o regular exercício de sua competência específica para o julgamento do habeas corpus lá impetrado.



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora