Tribunal: STF
Processo: RE 1367688
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-09
Data de publicação: 2022-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado (eDOC 175, pp. 7-9):



    “EMENTA : ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. ANALISTA DO SEGURO SOCIAL - SERVIÇO SOCIAL (INSS). REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES. CADASTRO DE RESERVA. EXPECTATIVA DE DIREITO. REMOÇÃO. LEGALIDADE. PRETERIÇÃO DE VAGA. INOCORRÊNCIA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÕES PROVIDAS. SENTENÇA REFORMADA. 



    1. Remessa necessária e apelações interpostas pelo INSS e por SÍLVIA REGINA FARIAS DE MELO MIRANDA COSTA OUTTES contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Federal da Seção Judiciária de Pernambuco que excluiu da relação processual, com base no art. 327 do CPC, o pedido dirigido exclusivamente ao INSS, relativo à condenação de impor a autarquia "o respeito à proporção estabelecida no edital de abertura (Edital nº 01/2008), quanto à distribuição geográfica dos cargos em disputa, tendo em vista o aumento, em 50% (cinquenta por cento), da quantidade de vagas ofertadas inicialmente; e julgou parcialmente procedente o pedido autoral, apenas para anular o ato de remoção da servidora Sílvia Regina Farias de Melo Miranda Costa Outtes e determinar a imediata nomeação da autora, retroagindo seus efeitos à data do efetivo exercício de Sílvia Regina Farias de Melo Miranda Costa Outtes em agência da Gerência Executiva de Recife, com a garantia à acionante de todos os direitos funcionais e pagamento de todas as verbas remuneratórias desde o referido marco temporal; condenando os réus em custas e honorários, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa para cada uma das partes.



    2. Preliminarmente, defere-se a gratuidade de justiça à apelante Sílvia R. F. de M. M. C. Outtes, nos termos do art. 99, caput e § 3º, do CPC. Em que pese não ter sido acostado contracheque da recorrente, observa-se que o rol de despesas demonstradas (energia, financiamento de imóvel, aluguel, escola da filha, telefone), totaliza R$ 5.490, 53 (cinco mil, quatrocentos e noventa reais e cinquenta e três centavos), montante superior à remuneração do cargo objeto da presente lide - RS 3.586,26 (três mil, quinhentos e oitenta e seis reais e vinte e seis centavos), conforme dispõe o subitem 2.1.3 do Edital. Outrossim, acrescente-se que o valor das despesas apresentadas é inferior a dez salários mínimos, que, consoante jurisprudência desta Corte Regional, seria o limite máximo de renda que, não sendo alcançado, autorizaria a ilação de que o postulante faz jus ao benefício da gratuidade da justiça (08049245420144050000, Desembargador Federal José Maria Lucena, Pleno, julgamento: 27/05/2015).



    3. No caso dos autos, Simone Guerra de Castro Medeiros participou do Concurso Público para Provimento de Vagas e Formação de Cadastro de Reserva no Cargo de Analista do Seguro Social, com formação em Serviço Social, regido pelo Edital nº 01/2008, que disponibilizou 900 (novecentas) vagas, concorrendo para lotação na Gerência Executiva Recife - Cidade Recife, que ofereceu 06 (seis) vagas de ampla concorrência. A autora obteve aprovação no certame, na 8º colocação. Durante o prazo de validade do concurso, o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão autorizou a nomeação de mais 450 candidatos aprovados para o cargo supracitado. A demandante alegou que o acréscimo no número de vagas deveria ter observado a proporção estabelecida no Edital, relativamente à distribuição geográfica dos cargos, caracterizando violação à isonomia e à vinculação ao edital. Ademais, houve a remoção de servidoras originalmente aprovadas no mesmo certame da autora para a Gerência Executiva Recife - Cidade Recife, demonstrando a preterição da parte autora.



    4. O cerne da questão reside em saber se houve preterição do direito da recorrida em ser nomeada para o cargo público almejado, em virtude das remoções realizadas pelo INSS, configurando uma violação aos princípios que regem a Administração Pública.



    5. Inicialmente, no que tange ao acréscimo de vagas no prazo de validade do concurso, necessitando-se observar a proporcionalidade originária quanto à distribuição geográfica dos cargos, vislumbro que não há violação aos princípios da isonomia ou da vinculação ao edital. Saliente-se que "a distribuição de novas vagas surgidas no prazo de validade do concurso, a meu ver, decorre de ato discricionário da Administração Pública, vez que a situação fática existente no momento da fixação das vagas iniciais nem sempre perdura, vez que, em outro momento, novos postos da autarquia previdenciária podem ser criados, ou mesmo existir a necessidade de novas vagas nos postos antigos, em face do aumento do número de atendimentos, ou outra qualquer justificativa a ser prestada pela autarquia previdenciária" [TRF5 - Processo nº 0801267-41.2013.4.05.0000 - AGTR - Primeira turma - Desembargador Federal Manoel Erhardt - Data do Julgamento: 12/11/2013].



    6. Verifica-se que a contestação do INSS, em relação ao acréscimo de vagas, demonstra a seguinte distribuição, conforme Portaria nº 458/2012, publicada no Diário Oficial da União (DOU) nº 187/2012: provimento de mais 200 vagas, sendo 100 para provimento em outubro/12 e 100 para provimento em dezembro/12; c) no provimento de outubro/12, foram distribuídas 5 vagas para Pernambuco e, para a Gerência Executiva de Recife, foi ofertada 1 vaga para a localidade do Cabo de Santo Agostinho e 1 vaga para Goiana; d) no provimento de dezembro/12, foi distribuída uma vaga para Pernambuco, na localidade de Araripina, vinculada à Gerência Executiva de Petrolina. Posteriomente, através da Portaria nº 191/2013, publicada no DOU nº 99/2013, houve nova autorização para provimento de mais 250 vagas. Para Pernambuco, surgiram mais 05 (cinco) vagas, todas ofertadas para a Gerência Executiva de Caruaru. Por fim, em 03/06/2013, o DOU nº 104/2013, comprovou-se o surgimento de mais uma vaga para a Gerencia Executiva Recife-Cidade Recife, com a nomeação da candidata Adriana Pereira de Carvalho, classificada em 7º lugar. Em 04/06/2013, houve a expiração do prazo de prorrogação do certame.



    7. Registre-se que o STF, no julgamento do RE 598.099/MS, com repercussão geral, estabeleceu a tese de que "o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto no edital possui direito subjetivo à nomeação". Logo, considerando que a recorrida obteve aprovação em 8º lugar, estando dentro de cadastro de reserva, detinha apenas mera expectativa de direito.



    8. No tocante à remoção, observa-se que a servidora Sílvia R. F. de M. M. C. Outtes, aprovada no certame supramencionado, para lotação na Gerência Executiva Caruaru - Cidade Vitória de Santo Antão, promoveu requerimento, a pedido, a critério da Administração, com a finalidade de ser removida para a Gerência Executiva Recife-Cidade Recife. Houve processo administrativo em que se atestou que a servidora cumpriu o estágio probatório, não apresentando óbice para o deslocamento, com parecer favorável dos órgãos envolvidos e deferimento da Superintendência Regional Nordeste, com fundamento no art. 36, parágrafo único, II, da Lei 8.112/90.



    9. É necessário apontar que o Edital estabeleceu, no subitem 13.10, que "a remoção de servidores, somente poderá ser efetuada antes de completado o período de estágio probatório para local diverso de sua posse, por imperiosa necessidade de serviço , e conforme dispuser o INSS". Dessa maneira, infere-se que a remoção da apelante ocorreu quando já era servidora efetiva, segundo discricionariedade do INSS, não se demonstrando nenhuma ilegalidade na atuação da autarquia previdenciária, que, inclusive, indeferiu pedido da apelante anterior à homologação do estágio probatório. Outrossim, o Edital também não vedou a remoção de servidores durante o prazo de validade do concurso.



    10. Diante do exposto, não se materializa o direito subjetivo da recorrida à nomeação, visto que inexiste prova de que foi criada uma nova vaga na Gerência Executiva de Recife-Cidade Recife, não sendo função do Judiciário a criação de vaga, sob pena de ofensa ao princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade e Separação de Poderes. Ademais, em relação ao instituto da remoção, este tem previsão legal, tratando-se de mero deslocamento do servidor na seara administrativa, com ou sem mudança de sede, não se confundindo com a nomeação, que é forma de provimento originário. In casu , sequer se confunde a situação jurídica de um servidor efetivo removido com a de um candidato aguardando sua nomeação. Assim, não se configura nenhuma violação aos princípios da Legalidade, da Isonomia ou da Vinculação ao Instrumento Convocatório, inexistindo ofensa ao Edital. Por fim, considerando que inexiste outro obstáculo à remoção de servidores, exceto o indicado no subitem 13.10, não tendo a parte autora impugnado este ponto do edital, é vero que concordou com as regras acima dispostas.



    11. Remessa necessária e apelações providas para, reformando a sentença, reconhecer a legalidade do ato de remoção da servidora Sílvia Regina Farias de Melo Miranda Costa Outtes para a Gerência Executiva de Recife-Cidade Recife e anular o ato de nomeação de Simone Guerra de Castro Medeiros, visto que inexistiu a criação de vaga a ser provida pela recorrida . Inversão do ônus de sucumbência.



    12. Considerando o provimento das apelações e da remessa necessária, bem como rechaçados os argumentos apresentados pela parte apelada, a postergação da anulação do ato de nomeação da recorrida para a data do trânsito em julgado, além de caracterizar inconsistência jurídica, resultaria na usurpação de competência - para concessão de medidas urgentes - da Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal (enquanto não admitido o recurso especial) ou mesmo do Relator do suposto recurso especial no Superior Tribunal de Justiça ou recurso extraordinário no Supremo Tribunal Federal (caso admitidos).



    13. Assim, concede-se, de ofício, medida cautelar, de modo a garantir a manutenção da situação fática atual por 30 (trinta) dias úteis, contados a partir da intimação do julgamento , prazo em que a parte interessada poderá obter antecipação de tutela recursal em recurso especial ou extraordinário que venha a ser interposto. ” 



    Os embargos de declaração opostos foram improvidos (eDOC 192).



    No recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37 da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta que (eDOC 208, p. 4) :



    “(...) a decisão viola o art. 37 da CF/1988, bem com a jurisprudência pacífica do STF quanto ao direito a nomeação dos candidatos em cadastro de reserva quando surgem novas vagas dentro do prazo de validade do concurso. ”



    Argumenta ainda que (eDOC 208, p. 4):



    “O ato de remover candidata aprovada em outra Gerência Executiva, em certame regionalizado, ao invés de promover a recorrente que estava na lista de espera, na vaga subsequente, sob a alegação de que a primeira, participante do mesmo certame, já ultrapassou o estágio probatório é o mesmo que violar o edital.”



    O Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário (eDOC 220).



    É o relatório. Decido.



    Verifica-se que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a controvérsia dos autos. 



    Ao analisar o RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016 (tema 784), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia em debate. Ao apreciar o mérito, o Plenário fixou a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Ante o exposto, determino a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto nos arts. 1.036 e 1.040 do CPC, combinado com o art. 328 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 9 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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