Tribunal: STF
Processo: ARE 1356137
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, julgado este que não deu provimento ao recurso especial interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa restou assim redigida (eDOC 225, p. 111):



    “ATO ADMINISTRATIVO – ÁREA PÚBLICA – PERMISSÃO DE USO – EMPRESA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO – COBRANÇA DE VALOR PARA UTILIZAÇÃO DE FAIXA DE DOMÍNIO DE RODOVIA, SOB ADMINISTRAÇÃO DE CONCESSIONARIA PARA INSTALAÇÃO, DISTRIBUIÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – CABIMENTO. 



    O Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral (EREsp nº 985.695-RJ) firmou entendimento pelo cabimento da cobrança pelo uso de faixa de domínio, nos moldes do art. 11 da Lei nº 8.987/95, desde que haja previsibilidade no contrato de concessão. 



    Sentença reformada.”



    Os embargos opostos perante o Tribunal de origem foram rejeitados (eDOC 229, p. 12).



    No recurso extraordinário interposto ao Tribunal a quo, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensas aos artigos 5º, caput e inciso II; 21, XII, b; 22, IV; 37, caput e inciso XXI; 150, I; e 175 da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 228, p. 8):



     “Ao julgar o presente recurso, v. acórdão deixou de observar a manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança pretendida pela NOVADUTRA, posto que fundadas em legislação estadual, que impõe encargos sobre a prestação de serviço público federal de energia elétrica, sem qualquer embasamento, em manifesta violação às disposições constitucionais contidas nos arts. 21, XII, b, e 22, IV, da CF/88. 



    Com efeito, a v. acórdão recorrido deixou de considerar que, a pretensão da NOVADUTRA funda-se em atos normativos estaduais que, ao imporem ônus à ELEKTRO para ocupação da faixa de domínio das rodovias, representa violação à legislação federal vigente, bem como à competência legislativa exclusiva da União.”



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP inadmitiu tanto o recurso especial quanto o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese as Súmulas 5 e 7 do STJ e 279 e 636 do STF, respectivamente (eDOC 36, p. 41-42).



    Quando do julgamento, o STJ negou provimento ao recurso especial (eDOC 249).



    Não satisfeita, a recorrente interpôs agravo interno, o qual foi improvido. O acórdão restou assim ementado (eDOC 273, p. 10-11):



    “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COBRANÇA, POR CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO, PELO USO DE FAIXA DE DOMÍNIO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE HAJA PREVISÃO NO CONTRATO DE CONCESSÃO. ACÓRDÃO DE 2º GRAU EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. ALEGADO DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE, NA VIA ELEITA. NECESSIDADE DE REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA DOS AUTOS. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 



    I. Agravo interno aviado contra decisão que julgara recurso interposto contra decisum publicado na vigência do CPC/2015.



    II. Na origem, Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S.A ajuizou a presente ação de cobrança contra Elektro Eletricidade e Serviços S/A, alegando que é concessionária de rodovias estaduais e a requerida ocupa sua faixa de domínio para a passagem de infraestrutura de transmissão de energia elétrica. O Tribunal de origem reformou a sentença de improcedência da ação, para condenar a requerida a pagar, à autora, o valor referente ao uso do espaço de seu domínio, concluindo ser "cabível a tese sustentada pela Concessionária da Rodovia Presidente Dutra S/A no sentido da cobrança pelo uso de faixa de domínio da rodovia, nos moldes do art. 11 da Lei 8.987/95, desde que haja previsibilidade no contrato de concessão, como forma de permitir o recebimento de receitas provenientes de outras fontes aptas a permitirem o 'equilíbrio econômico-financeiro do contrato'. (parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.987/95)".



    III. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com a jurisprudência dominante desta Corte, no sentido de que o poder concedente poderá, nos termos do art. 11 da Lei 8.987/95, autorizar concessionária a efetuar cobrança, pela utilização de faixa de domínio, desde que haja previsão no contrato de concessão da rodovia. Nesse sentido: STJ, EREsp 985.695/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 12/12/2014; AgInt no REsp 1.677.414/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 20/02/2018; AREsp 977.205/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/04/2018; AgInt no AREsp 793.457/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/08/2016.



    IV. No mais, além da evidente ausência de prequestionamento da tese recursal relacionada à existência de desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, tal argumento somente poderia ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com a Súmula 7/STJ.



    V. Agravo interno improvido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 286).



    Contra o acórdão do STJ, a recorrente interpôs novo recurso extraordinário em que aponta ofensa aos artigos 5º, caput e incisos II, XXXV, LIV e LV; 21, XII, b; 22, IV; 37, caput e inciso XXI; 93; 150, I; e 175 da Constituição Federal, expondo os mesmos argumentos apresentados no recurso junto ao Tribunal de origem e ao final requer que seja reconhecida a inconstitucionalidade da cobrança pelo uso da faixa de domínio de rodovias por concessionárias de serviço público para a instalação de equipamentos destinados à prestação deste serviço (eDOC 292, p. 1-31).



    A Vice-Presidência do STJ inadmitiu o recurso extraordinário em virtude de incidir na hipótese a Súmula 279 do STF (eDOC 304). 



    Na manifestação protocolizada sob o nº 25.937/2022 (eDOC 344), a Associação Brasileira de Concessionárias de Rodovias – ABCR requer a sua admissão na qualidade de amicus curiae. Alega que “tratando-se de relação jurídica privada entre concessionárias no bojo de um contrato para compartilhamento de infraestrutura, o ordenamento jurídico reconhece não apenas a possibilidade de cobrança pela concessionária cedente, como há, inclusive, previsão normativa para tais cobranças a empresas do setor elétrico, e.g., em relação a outras que exploram serviços públicos de telecomunicações de interesse coletivo ou serviços de transporte dutoviário de petróleo.” Ao final, pede para exercer todas as faculdades inerentes a tal função, inclusive despachar memoriais, realizar audiências e sustentar oralmente (eDOC 345, p. 21/38).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Analisando detidamente a controvérsia dos autos em face dos recentes precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconheço que a posição que prevalece, atualmente, é no sentido de não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público. 



    Trata-se do acórdão relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3763, julgada em Plenário Virtual em abril de 2021, por meio do qual foram glosados os dispositivos de lei estadual do Rio Grande do Sul que previam a cobrança de retribuição pecuniária das companhias concessionárias de energia elétrica pela utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais. Nesse sentido: 



    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “DE ENERGIA” DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL.” (ADI 3.763, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 14.5.2021).



    Desse modo, verifico que tanto a instância a quo quanto à instância especial decidiram a questão em desconformidade com o recente precedente firmado pelo Plenário desta Corte (ADI 3.763). 



    A figura do amicus curiae revela-se como instrumento de abertura do Supremo Tribunal Federal à participação popular na atividade de interpretação e aplicação da Constituição, possibilitando que, nos termos do art. 138 do Código de Processo Civil, órgãos e entidades se somem à tarefa dialógica de definição do conteúdo e alcance das normas constitucionais.



    Essa interação dialogal entre o Supremo Tribunal Federal e os órgãos e entidades que se apresentam como amigos da Corte tem um potencial epistêmico de apresentar diferentes pontos de vista, interesses, aspectos e elementos nem sempre alcançados, vistos ou ouvidos pelo Tribunal diretamente da controvérsia entre as partes em sentido formal, possibilitando, assim, decisões melhores e também mais legítimas do ponto de vista do Estado Democrático de Direito. 



    Entretanto, no caso em debate, diante dos recentes precedentes firmados pelo Plenário desta Corte, reconheço que a posição que prevalece, atualmente, é no sentido de não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público. 



    Assim, no caso concreto, diante das peculiaridades do caso e consoante a jurisprudência que se vem firmando no âmbito desta Corte, não estão presentes os requisitos legalmente exigidos para a intervenção da requerente na qualidade de amicus curiae. 



    Ante o exposto, indefiro o pedido de admissão formulado pela ABCR, para autorizar o seu ingresso, na qualidade de amicus curiae, neste Agravo em Recurso Extraordinário e dou provimento aos recursos, nos termos do art. 932, V, b, do CPC e do art. 21, § 2º, do RISTF.



    Ficam invertidos os ônus da sucumbência.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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