Tribunal: STF
Processo: HC 220298
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. INC. III DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/200. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 19.9.2022 por Márcio Hernandes de Oliveira, advogado, em benefício de Fábio Bueno, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.9.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 754.627/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, juntamente com outro corréu, às penas de seis anos nove meses e vinte dias de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e oitenta dias-multa, pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), negado aos sentenciados o direito de recorrer em liberdade.



    3. Em 29.11.2021, a Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento à apelação da acusação, “para majorarem as penas impostas aos réus, estipulando-as, agora, em 08 anos e 02 meses de reclusão, mais pagamento de 816 dias-multa, para o réu FÁBIO BUENO, e 07 anos de reclusão, mais 700 dias-multa, para o acusado DIEGO RAFAEL BUENO, e dá-los como incursos no artigo 33, caput, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, ficando mantida, no mais, a r. sentença condenatória” (e-doc. 7). Esta a ementa do acórdão: 



    “TRÁFICO DE DROGAS – Materialidade e autoria comprovadas – Conjunto probatório consistente – Necessidade de elevação da pena-base, em relação aos dois réus, diante dos maus antecedentes e da grande quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/06 – Reconhecimento da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da referida lei, com reflexo nas penas, tal qual pleiteado pelo Ministério Público – Inaplicabilidade da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Tóxicos, diante da evidente dedicação dos réus a atividades criminosas – Regime inicial fechado fundamentadamente imposto. Desprovimento dos apelos defensivos e acolhimento do recurso ministerial” (e-doc. 7).



    4. Contra esse julgado impetrou-se o Habeas Corpus n. 754.627/SP. Em 16.8.2022, o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu da impetração. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior em acórdão com a seguinte ementa:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MOTIVAÇÃO CONCRETA. AUMENTO JUSTIFICADO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA LEI DE DROGAS. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MAJORANTE DO ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. CONDIÇÃO OBJETIVA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 2. Não se mostra desproporcional o aumento da pena-base em 1/5 em razão dos maus antecedentes do réu (condenação pelo delito de tráfico de drogas prevista no art. 12 da antiga Lei de Drogas) e da quantidade de droga apreendida (21g de crack, acondicionados em 10 porções, e 56g de cocaína, divididos em 51 papelotes). 3. O agravante não preenche os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, para ser beneficiado com o tráfico privilegiado, uma vez que possui condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas. 4. ‘A causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é objetiva, bastando para sua incidência que o delito tenha sido cometido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos na norma’ (AgRg no HC n. 704.645/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022.) 5. Recurso não provido”.



    5. No presente habeas corpus, o impetrante afirma que “o aumento da pena base em 1/5 foi exasperado, superior inclusive ao da reincidência. Temos que apenas uma condenação em 2004 e a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos não são suficientes para tamanho aumento. Nem deveriam elevar a pena base” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Alega que “o aumento da pena base, se justificável, não deve ultrapassar a fração de 1/8 da pena base. Assim, houve grave constrangimento ilegal ao se aumentar a pena base no patamar 1/5 como constou no acordão do Tribunal de Justiça de São Paulo” (sic, fl. 7, e-doc. 1).



    Sustenta que “a única condenação do paciente com trânsito em julgado capaz de gerar reincidência é pelo crime previsto no art. 28 da Lei 11.343, que, segundo entendimento pacífico dos tribunais superiores, não é apto a gerar reincidência” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Anota “deve(r) ser afastado o aumento de 1/6 referente a reincidência, bem como a fundamentação para se afastar a causa de diminuição da pena presente no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. Importante notar que ocorreu bis in idem, pois se utilizaram dos maus antecedentes e da quantidade e natureza das drogas para aumentar a pena na primeira fase e novamente a quantidade e natureza das drogas além da reincidência, para se fundamentar o afastamento da causa de diminuição da pena na terceira fase” (fl. 9, e-doc. 1).



    Salienta que “a simples menção à quantidade e à diversidade das drogas, dissociada de qualquer outro elemento, não é suficiente para se concluir acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas ou participação em organização criminosa, afastando, peremptoriamente, a incidência da referida benesse, até porque tais critérios não se encontram descritos no art. 33, § 4º, do Diploma Antidrogas” (fl. 12, e-doc. 1).



    Argumenta que “a traficância, apesar de configurada nas proximidades de estabelecimento de ensino e quadra de esportes, ocorreu durante a vigência das medidas restritivas do combate à COVID-19, quando não havia estudantes no local e havia determinações para reduzir a circulação de pessoas nas ruas, deixando de configurar, portanto, hipótese de incidência da majorante prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006” (fl. 16, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, estando presente o fumus boni júris e o periculum in mora, requer-se a concessão da liminar para determinar que o paciente aguarde em liberdade o julgamento do mérito da ordem, sendo expedido o correspondente alvará de soltura e, ao final, postula-se que seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para se determinar a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343 no grau máximo, o afastamento da causa de aumento de pana do artigo 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006, o afastamento da causa de aumento de pena referente a reincidência e maus antecedentes e a consequente adequação da pena para o regime aberto e a substituição por pena restritiva de direitos” (fl. 27, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    7. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Bragança Paulista/SP (Ação Penal n. 1501087-33.2020.8.26.0545) fixou a pena-base, relativamente ao crime de tráfico de entorpecentes, acima do mínimo legal e afastou o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos pertinentes ao julgamento desta impetração:



    “Consta da denúncia que, no dia 01 de outubro de 2020, às 11h00, na Rua Expedicionário Demerval Oliveira, nº 69, Toró, nesta cidade e Comarca de Bragança Paulista, os acusados traziam consigo e guardavam, para consumo de terceiros e fornecimento alheio, 10 (dez) pedras de crack, pesando aproximadamente 21 gramas, 51 (cinquenta e um) papelotes de cocaína, pesando aproximadamente 56 gramas, com finalidade de comércio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de R$ 115,00 (cento e quinze reais) em espécie.



    O Ministério Público, às fls. 248, requereu o aditamento da denúncia para constar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Drogas, tendo em vista o laudo pericial de 
fls. 239/242.



    Os acusados foram devidamente notificados (fls. 253/254) e ofereceram defesa escrita às fls. 257/271 e fls. 276/277.



    Após, a denúncia e o aditamento foram recebidos, em 16 de dezembro de 2020, às fls. 288/293.



    Durante a audiência de instrução foram ouvidas três testemunhas comuns e uma testemunha de Defesa. Ao final, os réus foram interrogados (fls. 363/364 e fls. 418).



    Encerrada a instrução, os debates orais foram convertidos em memoriais oportunidade em que o Ministério Público requereu a procedência da ação. Manifestou-se acerca da dosimetria da pena 
(fls. 494/505).



    A Defesa de Fábio Bueno se manifestou às fls. 511/528. Requereu a improcedência da ação, absolvendo-se o acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP. De forma subsidiária, manifestou-se acerca da dosimetria da pena, requerendo o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, do CPP.



    A Defesa de Diego Rafael Bueno se manifestou às fls. 532/549. Requereu a improcedência da ação, absolvendo-se o acusado, nos termos do artigo 386, inciso VII, do CPP. De forma subsidiária, manifestou-se acerca da dosimetria da pena, requerendo o afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, do CPP, bem como o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    É o relatório.



    Fundamento e DECIDO.



    A ação penal é parcialmente procedente. 



    A materialidade do delito de tráfico encontra-se totalmente demonstrada pelo boletim de ocorrência de fls. 08/11, pelos laudos de constatação preliminar (fls. 28/29 e fls. 31/32), pelo auto de exibição e apreensão às fls. 36/37, pelas imagens de fls. 45 e fls. 70/72 e, em especial, pelos laudos de exame químico toxicológico (fls. 227/238), que apontaram resultado positivo para cocaína nas substâncias entorpecentes apreendidas na ocasião, bem como pela prova oral produzida nos autos, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.



    A autoria, por sua vez, restou comprovada.



    (...)



    Pela prova oral produzida, verifica-se que a autoria do crime de tráfico restou comprovada.



    Inicialmente, anoto que quanto aos depoimentos dos policiais, na qualidade de agentes públicos, possuem fé pública, gozando da presunção relativa de veracidade, qualidade essa que não foi afastada pela Defesa.



    Ademais, nada indica que os policiais tenham criado alguma situação para acusar falsamente os acusados, não havendo nos autos qualquer elemento que comprove a implantação de drogas.



    Registre-se, ainda, que a jurisprudência dominante tem se inclinado para admitir que os testemunhos de policiais, quanto aos atos de diligência, prisão e apreensão, devem merecer credibilidade desde que não evidenciada a má-fé ou abuso de poder por parte dos agentes do Poder Público, o que não se verifica na hipótese dos autos.



    (...)



    No caso dos autos, os policiais, durante patrulhamento em local já conhecido como ponto de tráfico de drogas, após receberem denúncias, avistaram dois indivíduos entregando um objeto aos ocupantes de um veículo, modelo Monza.



    Os policiais conseguiram abordar o veículo, localizando papelotes de cocaína com os ocupantes, identificados como Reginaldo e Moises, que se declararam usuários de entorpecentes.



    Os policias também lograram êxito em localizar os indivíduos que teriam entregado o objeto a Reginaldo e Moises, avistando o momento em que ambos tentaram empreender fuga e dispensaram uma mochila.



    Os indivíduos, porém, foram abordados, sendo identificados como Fábio e Diego, ora acusados. Com Fábio foi localizada a quantia de R$ 115,00, em notas trocadas. Com Diego nada foi encontrado.



    Em seguida, os policiais localizaram a mochila dispensada pelos réus, encontrando 51 papelotes de cocaína e 10 pedras de crack (auto de exibição e apreensão às fls. 36/37).



    Os policiais observaram que as drogas encontradas na mochila dos réus eram semelhantes às drogas encontradas na posse de Reginaldo e Moises.



    Assim, não restam dúvidas acerca da propriedade dos entorpecentes por parte dos acusados. É certo que os acusados foram vistos pelos policiais entregando algo para Reginaldo e Moises, em situação típica de tráfico, em local conhecido como ponto de venda de tráfico.



    (...)



    Desse modo, comprovada a propriedade da droga por parte dos réus, resta analisar a sua finalidade e a outra conclusão não se chega senão a finalidade mercantil. Com efeito, a quantidade e variedade de drogas, a quantia em dinheiro sem comprovação de sua origem lícita, bem como as circunstâncias do ocorrido, tratando-se de local conhecido como ponto de tráfico de drogas, comprovam a sua finalidade mercantil. Dessa forma, imperiosa, pois, suas condenações pelo crime do artigo 33 da Lei 11.343/06. Fica afastada, no entanto, a majorante prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/06. Como se observa nos autos, os acusados foram abordados em uma viela, e apesar da proximidade do local com a Praça Maria Zamano Garisto, com a Escola Municipal Professora Lúcia Helena Pugiali e com a Escola Estadual Professor Sebastião Ferraz de Campos, conforme o laudo pericial de fls. 239/242, não restou comprovado que o tráfico foi praticado nas dependências ou imediações deste local.



    Ressalto que a causa de aumento visa coibir com maior rigor a venda da droga nestes locais em razão da maior aglomeração de pessoas, facilitando a disseminação da mercancia.



    No caso em tela, porém, é certo que as testemunhas ouvidas não confirmaram qualquer movimentação no local. Por fim, certo que não havia movimentação nos locais devido à atual situação de pandemia, de modo que não restou cabalmente comprovado que os réus se valeram dessa proximidade para a disseminação da venda.



    (...)



    Resolvido o mérito, passo à dosimetria da pena. 



    (...)



    Para o acusado Fábio Bueno:



    Atendendo às diretrizes do art. 59, caput, do Código Penal, verifico que o réu ostenta maus antecedentes (certidão de fls. 488 processo nº 0007050-38.2004.8.26.0099). Por essa razão, aumento a pena base em 1/6, fixando-a em 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa no valor unitário mínimo legal.



    Na segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a agravante da reincidência (certidão de fls. 487 processo nº 0001071-07.2018.8.26.0099), agravando a pena em 1/6, fixando-a em 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão pagamento de 680 dias-multa no valor unitário mínimo legal.



    Na terceira fase, não verifico como recomendável seja aplicada a causa de diminuição contida no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois se trata de réu portador de maus antecedentes e com reincidência, de modo que torno a pena acima fixada em definitiva.



    Pelo mesmo motivo, bem como diante da quantidade da pena, não há que se falar em aplicação de qualquer outro benefício (artigo 44 ou 77 do Código Penal), sendo o regime inicial de cumprimento de pena o FECHADO, pois não se trata da figura do tráfico privilegiado, possuindo assim natureza hedionda” (e-doc. 8, grifos nossos). 



    8. No acórdão da Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual parcialmente acolhida a pretensão recursal da acusação, assentou-se:



    “(...) não há se cogitar do afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei de Tóxicos, pois restou comprovada a prática do tráfico nas imediações de uma praça e de estabelecimentos de ensino.



    Com efeito, a circunstância foi devidamente comprovada pela prova oral e, notadamente, pelo laudo pericial do local dos fatos, que concluiu que o crime foi praticado a 130 metros de distância da Praça Maria Zamanato Garisto e da Escola Municipal Professora Lúcia Helena Pugliati, bem como a 200 metros da Escola Estadual Professor Sebastião Ferraz de Campos (fls. 239/242).



    (...)



    Assim, a condenação era de rigor.



    As penas, contudo, devem ser readequadas, tal como pleiteado pelo órgão do Ministério Público.



    (...)



      No tocante ao réu Fábio: A base é fixada também em 1/5 acima do mínimo legal, diante do mau antecedente (Processo nº 0007050-38.2004.8.26.0099, fls. 488) e da natureza e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos.



    Na etapa intermediária, a sanção é majorada de 1/6 em face da agravante da reincidência (Processo nº 0001071-07.2018.8.26.0099), fls. 487), alcançando 07 anos de reclusão, mais 700 dias-multa.



    Já na fase final, a sanção é aumentada de 1/6 em face da causa de aumento prevista no artigo 40, III, da Lei de Tóxicos, chegando-se ao patamar definitivo de 08 anos e 02 meses de reclusão, mais 816 dias-multa.



    Cumpre consignar que é incabível a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da referida lei, diante das circunstâncias do crime notadamente, porque os réus ostentam registros criminais anteriores e foram surpreendidos em local conhecido como ponto de tráfico, portando inúmeras porções de drogas, de espécies diversas evidenciando, assim, não se tratar de traficantes eventuais, a quem a lei pretendeu beneficiar.



    A referida minorante deve ser analisada do cotejo com o artigo 59, caput, do Código Penal com o artigo 42, da Lei 11.343/06, não se tratando de direito subjetivo do réu.



    (...)



    Ademais, é cediço que o referido redutor é elemento do processo de individualização de pena relativa aos crimes previstos nos art. 33, ‘caput’ e 33, § 1º, da Lei nº 11.434/06, exatamente para evitar que traficantes eventuais, a exemplo daqueles que somente realizam a comercialização para a paga de substâncias entorpecentes por eles adquiridas para o próprio consumo, respondam penas idênticas às dos grandes comerciantes de drogas. No primeiro perfil não se enquadram os acusados, que concorriam para o tráfico de consideráveis proporções e dela tiravam seu sustento.



    No mais, diante da gravidade do crime, equiparado a hediondo, e das circunstâncias judiciais desfavoráveis, foi corretamente fixado o regime inicial fechado.



    Aliás, a modalidade é, na verdade, a única compatível com a gravidade do delito praticado e está em sintonia com o rigor com que o legislador tratou o traficante, negando-lhe benefícios outros que normalmente concede a infratores de normas diversas.



    Acrescenta-se que, na hipótese dos autos, a nocividade das drogas imprime maior gravidade à empreitada criminosa. É sabido que a cocaína especialmente na forma de crack é substância entorpecente altamente nociva, que causa ao usuário rápida dependência química e efeito devastador à própria saúde e à sociedade. Tais circunstâncias evidenciam, realmente, uma culpabilidade exacerbada na conduta do acusado.



    Também não é o caso de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos porque as penas são superiores a 04 anos (artigo 44, inciso I, do CP)” (e-doc. 7, grifos nossos). 



    9. O Superior Tribunal de Justiça manteve os fundamentos assentados pelo Tribunal paulista, nos seguintes termos:



    “Inicialmente, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.



    Na hipótese, observa-se que o Tribunal de origem manteve a pena-base aumentada em 1/5 em razão dos maus antecedentes do paciente (condenação pelo delito de tráfico de drogas prevista no art. 12 da antiga Lei de Drogas) e da quantidade de droga apreendida (21g de crack, acondicionados em 10 porções, e 56g de cocaína, divididos em 51 papelotes).



    Assim, tendo sido apresentado elemento idôneo para a majoração da reprimenda básica, sendo eles inclusive elencados como circunstâncias preponderantes pelo art. 59 da Lei n. 11.343/2006, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.



    [...]



    Vale anotar que não há falar em um critério matemático estabelecido pela jurisprudência desta Corte, o parâmetro aludido pela defesa (1/6 por cada vetorial negativa), embora utilizado como referência em alguns precedentes desta Corte (HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018), não traduz uma imposição, mesmo porque há julgados que reputam justificada a fixação de índice de aumento em 1/8 por circunstância desfavorável (a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador), e, nos casos de tráfico de drogas, até elevações maiores com base na expressiva quantidade de droga, elemento prevalente na dosimetria penal – conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Nesse sentido: AgRg no REsp 1852272/PA, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/05/2020, DJe 04/06/2020. Por sua vez, embora o Tribunal de origem tenha indicado processo com condenação pelo delito de posse de droga para uso próprio para manter afastado o tráfico privilegiado, de fato, o paciente não preenche os requisitos legais do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que possui condenação anterior pelo delito de tráfico de drogas (Processo n. 0007050-38.2004.8.26.0099).



    No ponto, cumpre registrar que a jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que, para a configuração dos maus antecedentes, a análise das condenações anteriores não está limitada ao período depurador quinquenal, previsto no art. 64, I, do CP, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do Sistema da Perpetuidade. Logo, tratando-se de réu portador de maus antecedentes, é incabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    [...]



    Por fim, registre-se que ‘A causa de aumento de pena prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 é objetiva, bastando para sua incidência que o delito tenha sido cometido nas dependências ou nas imediações dos estabelecimentos discriminados em tal preceito, sendo desnecessária a comprovação do dolo do agente em atingir o público específico dos locais referidos na norma’ (AgRg no HC n. 704.645/SC, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022)” (e-doc. 6).



    10. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base em um quinto, pelos elementos expostos nestes autos, foi satisfatoriamente justificada pela quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (21g de crack, acondicionados em 10 porções, e 56g de cocaína, divididos em 51 papelotes) e pelos maus antecedentes do paciente.



    É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Nesse sentido, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal.



    2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” (HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    11. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não destoa do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual “o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”, nem diverge da jurisprudência deste Supremo Tribunal sobre o tema:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “Direito penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Inadequação da via eleita. Dosimetria da pena. Pena-base. Quantidade e natureza das drogas apreendidas. Redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fatos e provas. Bis in idem. Inexistência. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF). 1. A jurisprudência do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 3. Segunda a jurisprudência do STF, ‘[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06’ (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Precedente. 4. O entendimento do STF é de que, ‘[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber). 5. Não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 6. Esta Corte, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). 7. A ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, especialmente tendo em vista a quantidade da droga apreendida (3,085kg de crack). Precedente. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.155-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 20.4.2022).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO