Tribunal: STF
Processo: RMS 34046
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-23
Data de publicação: 2022-11-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que, em sede de mandado de segurança, denegou a ordem. O acórdão foi assim ementado (eDOC 8, pp. 72-73):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. TESE DEFENSIVA AMPLAMENTE EXAMINADA PELA COMISSÃO PROCESSANTE. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. JUNTADA DE DOCUMENTOS APÓS O INDICIAMENTO. REABERTURA DA INSTRUÇÃO. POSSIBILIDADE. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE APURAÇÃO. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA ASSEGURADOS. CONCLUSÃO FORMADA DIANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO REUNIDO NO PAD. CONTROLE JURISDICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA DE DEMISSÃO, POR IMPROBIDADE, APLICADA PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA À LUZ DA LEI 8.112/90. LEGALIDADE. IMPOSIÇÃO DA SANÇÃO MÁXIMA. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENALIDADE EM DECORRÊNCIA DA FALTA FUNCIONAL COMETIDA. ORDEM DENEGADA.



    1. Apreciados de forma ampla os argumentos defensivos pela comissão processante, assim como assegurado ao indiciado o devido processo legal, não há que se falar em cerceamento de defesa.



    2. Revelado, após o indiciamento do servidor, novos fatos relativos ao objeto do processo administrativo disciplinar, a comissão tem o poder-dever de apura-los. Se dessas novas informações surgirem maiores evidências da falta funcional, não há nulidade em se proceder novo indiciamento.



    3. Estando a conclusão do relatório final amparada no conjunto probatório, que de forma concatenada demonstra a prática da infração disciplinar, não se cogita em decisão proferida exclusivamente com base em provas indiciárias.



    4. O controle jurisdicional no processo administrativo disciplinar não pode implicar invasão à independência/separação dos Poderes e, portanto, centra-se na averiguação da legalidade das medidas adotadas, sob pena de se transformar em instância revisora do mérito administrativo.



    5. A independência das instâncias cível, penal e administrativa permite a aplicação da pena de demissão na hipótese em que o servidor público praticar ato de improbidade, à luz da Lei 8.112/90, apurado em prévio processo administrativo disciplinar.



    6. A Administração Pública, deparando-se com situações nas quais a conduta do investigado se amolda às hipóteses de demissão ou cassação de aposentadoria, não dispõe de discricionariedade para aplicar pena menos gravosa, por tratar-se de ato vinculado. 



    7. A demissão aplicada ao impetrante mostra-se adequada e razoável às faltas a ele atribuída, mormente quando demonstrado que efetivamente agiu de modo incompatível com o exercício de cargo público.



    8. Ordem denegada" 



    Os embargos de declaração foram rejeitados.



    O recorrente sustenta que houve cerceamento de defesa por não terem sido apreciados os argumentos apresentados na sindicância e após o primeiro indiciamento (eDOC 8, p. 152). 



    Insurge-se, em seguida, contra a juntada de documentos após o indiciamento. Relata que, após o oferecimento de denúncia na esfera penal, o Ministério Público juntou aos autos do processo administrativo a peça acusatória. Todavia, não teria ocorrido a “reabertura do PAD em pauta, pontualmente, para que o já indiciado, impetrante, ora recorrente, como de elementar Direito, apresentasse provas, contraprovas, testemunhas” (eDOC 8, p. 157).



    Aduz que a comissão não observou o devido processo legal, porquanto, após o término da instrução, ao invés de apresentar o relatório final, decidiu pela reabertura da instrução



    Assevera que o relatório final da comissão baseou-se em provas indiciárias que, posteriormente, foram anuladas pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do RHC 23.945/RJ, HC 122.059/RJ e HC 162.970/RJ. 



    Alega a ausência de razoabilidade e proporcionalidade da pena de demissão, uma vez que não foi comprovado prejuízo ao erário, por se tratar, a operação sob análise, “de compensação de crédito para pagamento de tributos, operações meramente escriturais. Demais, disso, esse crédito foi posteriormente estornado” (eDOC 8, p. 183). Argumenta, ainda, com a falta de isonomia, haja vista que os demais servidores co-partícipes, também AFRFs, que atuaram diretamente nas análises e na conclusão que orientou o impetrante a reconhecer o direito à compensação tributária, receberam a penalidade de suspensão de 90 dias.



    Requer a reforma do acórdão ora recorrido para o fim de conceder a segurança, convertendo-se a aplicada pena de demissão, em pena de suspensão do impetrante, por 90 dias.



    Em contrarrazões, a União alega que não houve cerceamento de defesa, desrespeito ao devido processo legal e violação ao princípio do contraditório, tendo em vista que ao recorrente foi franqueada a palavra na fase de inquérito, e, após o indiciamento, foi apresentada defesa prévia, cujos argumentos foram devidamente apreciados pela comissão (eDOC 12, fl. 31). 



    Por fim, fundamenta que deve ser mantida a conclusão do acórdão recorrido no sentido de que “os fatos apurados demonstram a razoabilidade da sanção aplicada, diante da falta atribuída ao impetrante, qual seja, ter se valido do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública quando reconheceu direito creditório inexistente no valor de R$83.549.220,32” (eDOC 12, fl. 33). 



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão jurídica ao recorrente.



    No que tange à alegação de que cerceamento de defesa, o aresto impugnado consignou que as teses defensivas apresentadas durante a sindicância e por ocasião do indiciamento foram devidamente apreciadas pela comissão, nos termos seguintes: 



     



    “Examinando-se a documentação encartada, tem-se que na fase de inquérito foi concedida a palavra ao investigado, constante das fls. 319/320, tendo ele dito em sua defesa não ter agido com dolo, tratar-se de pedido realizado por empresa conceituada, íntegra, de vultoso patrimônio, com tradição na correção dos seus pedidos e pleitos e pelo fato de se referir a simples direito creditório para efeito de compensação tributária não gerando pagamento, mas operação contábil facilmente estornável, como teria acontecido no processo administrativo fiscal.



    Concluída a investigação, a comissão processante indiciou o impetrante, que foi citado e apresentou regular defesa escrita, na qual se alegou não haver prova de qualquer infringência aos seus deveres funcionais, tendo agido de boa-fé ao apor o seu “de acordo”, eis que o parecer apresentado estava lastrado em informações oriundas de fontes confiáveis.



    (…)



    Ao apreciar o tema, a Comissão Processante reconheceu o dolo na conduta do indiciado ao aprovar irregular pedido de compensação tributária, in verbis:



    94. Nestas condições, se não houvesse dolo, seria razoável imaginar que o Delegado desse uma atenção especial ao caso, requerendo maiores informações, consultando órgãos públicos aptos a dirimir as questões controversas verificadas no caso. Não é condizente com a experiência a maturidade típicas de um probo Delegado da Receita Federal ter notícia prévia do andamento de um feito que envolve cifras milionárias e teses inovadoras e não se ater detidamente ao caso, examiná-lo com profundidade e cercar-se de todo o zelo possível (fl. 79).



    Indiscutível, portanto, ter sido apreciada a tese defensiva trazida pelo impetrante após o primeiro indiciamento, referente à falta de dolo, circunstância efetivamente considerada pela comissão processante.



    E mais, observa-se do relatório final (fls. 383/397) que as demais assertivas aventadas pelo defensor dativo, posteriormente ao segundo indiciamento, foram mais abrangentes que àquelas formuladas pelo impetrante no momento anterior, todas merecendo completa apreciação pela Comissão Processante.



    Por tudo isso, não se constata qualquer limitação na defesa do então investigado, ora impetrante, no processo administrativo disciplinar” (eDOC 8, pp. 79-80).



    Verifica-se que, diversamente do alegado pelo recorrente, as teses defensivas foram devidamente apreciadas, tendo a comissão processante concluído pela existência de dolo por não ter o então investigado atuado com o zelo que se espera de detentor de cargo de tamanha importância, diante de processo que envolvia cifras milionárias e teses inovadoras. Ora, a adoção de entendimento contrário aos interesses do investigado não representa cerceamento de defesa.



    Da mesma forma, é de se rejeitar a alegação de nulidade do PAD diante da juntada de novos elementos após o primeiro indiciamento. Isso porque, como se infere dos autos, o Ministério Público Federal ofertou denúncia pelos mesmos fatos apurados na esfera administrativa, tendo a comissão processante promovido a juntada da peça acusatória aos autos, e, na sequência, intimado o ora recorrente para interrogatório, novo indiciamento e citação do investigado para apresentar defesa escrita. Assegurou-se, desse modo, o contraditório e a ampla defesa, de modo que não resultou, para o investigado, nenhum prejuízo.



    A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a alegação de nulidade exige, em regra, a demonstração de prejuízo à parte que suscita o vício. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPETÊNCIA DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. REVISÃO DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR INSTAURADO CONTRA MAGISTRADO POR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. LEGALIDADE. APLICAÇÃO DE PENA MAIS GRAVOSA DE APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que quando não demonstrado prejuízo à defesa do impetrante, não se reconhece a nulidade do ato. 2. In casu, não restou demonstrado o prejuízo concreto da alegada ausência de intimação da represente legal do agravante para a sessão de julgamento do REVDIS. Entendimento contrário necessitária de reexame de fatos e provas do processo de revisão disciplinar, providência vedada em sede de mandado de segurança. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 30.806 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2018)



    EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Alegação de descumprimento de decisão proferida no MS nº 2009.34.00.037833-8. Não ocorrência. Processo disciplinar. Comissão processante. Participação de servidor não estável. Ausência de comprovação de eventual prejuízo. Essencialidade da demonstração de prejuízo concreto para o reconhecimento da nulidade do ato. Princípio do pas de nullité sans grief. Precedentes. Agravo regimental não provido. 1. O Ministro de Estado da Justiça não fica impedido de julgar processo disciplinar em razão de decisão proferida em mandado de segurança impetrado perante o juízo de primeiro grau, uma vez que tal autoridade se submete a jurisdição distinta nessa espécie de demanda. No caso, ademais, o Ministro de Estado julgou o processo disciplinar em decisão publicada em 3/5/11, quando já havia sido denegada a ordem no mandamus em referência e cassada a decisão precária que impedia ao Diretor-Geral do DEPEN, a aplicação de penalidade aos impetrantes. 2. Não há que se falar em nulidade do processo administrativo disciplinar por ausência de estabilidade de membro da comissão que, tendo adquirido estabilidade 15 dias após a instauração da comissão sindicante, não praticou ato de instrução processual antes disso. 3. O reconhecimento de nulidade exige a demonstração de prejuízo, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, o que não ocorreu na espécie. 4. Agravo regimental não provido” (RMS 35.056 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 7.3.2018)



    Na hipótese sob exame não houve comprovação de que a juntada do aludido documento tenha ocasionado prejuízo à defesa do recorrente.



    Relativamente à alegação de que a comissão baseou-se apenas em provas indiciárias para a condenação, igualmente não prospera a irresignação do recorrente. Consoante assentou o aresto questionado, a conclusão do relatório final está amparada no conjunto probatório, que de forma concatenada demonstra a prática da infração disciplinar, de modo que não há falar em decisão proferida exclusivamente com base em provas indiciárias. A corroborar essa assertiva, transcrevo o seguinte excerto:



    “É sabido que a prova visa à reconstrução dos atos e fatos que estejam compreendidos no objeto do processo, buscando, na medida do possível, examinar como realmente ocorreram.



    No decorrer do PAD várias provas foram colhidas pela comissão processante, tais como: I) os anexos do Relatório n. 8 de Auditoria Correcional, que contém cópia dos principais atos do PAF n. 10768.012826/00-40; II) manifestação do Jurídico da PETROBRÁS – Petróleo Brasileiro S.A; III) documentos extraídos dos autos da Medida Cautelar Penal n. 2003.51.01.503354-4 e do Inquérito Policial n. 2003.51.01.504925-4; IV) manifestação do Jurídico da Refinaria de Petróleo de Manguinhos S/A; V) representação elaborada pela Equipe de Auditoria da Corregedoria-Geral da Receita Federal relacionada aos fatos apurados; VI) Ofício n. 219/2005/SCM, da ANP- Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – com respostas a consulta técnica feita pelo Delegado da DERAT/RJ acerca do gás natural; VII) Memo n. 662/2005 – Derat/RJO/Gabin, com cópia da nova decisão exarada no PAF nº 10768.012826/00-40; VIII) Nota Técnica Corat/Diaup n. 223, de 08 de setembro de 2005; IX) o interrogatório dos investigados; X) oitiva de testemunha; XI) denúncia criminal (2007.51.01.806888-5), ofertada contra os indiciados referente aos mesmos fatos apurados no PAD; e, XII) Processo Administrativo Fiscal n. 10768.012.826/00-40 e suas respectivas decisões, inclusive do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda.



    Ao cotejar as provas colhidas nos autos, concluiu-se ter o indiciado, ora impetrante, violado dever funcional, in verbis:



    Desse modo, todo o conjunto probatório dos autos nos permite assegurar que o indiciado JOSÉ GÓES FILHO valeu-se do cargo, em detrimento da dignidade da função pública, e praticou ato de improbidade administrativa, quando do seu “de acordo”, na Informação Fiscal e ao editar o Parecer Decisório nº 76/2003 no Processo nº 10768.012826/00-40 (fl. 82). 



    Destarte, ao contrário do alegado pelo impetrante, verifica-se que a dedução da comissão processante baseou-se em robusto conjunto probatório colhido no PAD.



    Merece ser observado que as decisões proferidas nos RHC n. 23.945/RJ, HC n. 122.059/RJ e HC n. 162.970/RJ não têm o alcance desejado pelo impetrante.



    Em que pese elas tenham declarado a nulidade das Ações Penais n. 2003.51.01.504925-4 e 2007.51.01.806888-5 - por ter o magistrado participado ativamente na fase de inquérito policial –, restou esclarecido não se ter valido apenas da prova emprestada para firmar o seu convencimento, mas sim de todos os elementos constantes do processo administrativo disciplinar” (eDOC 8, pp. 82-83).



    Nesse quadro, em face do denso conjunto probatório apreciado na esfera administrativa, é inviável seu reexame a fim de infirmar as conclusões adotadas pela comissão processante. De fato, ante a inviabilidade de dilação probatória em sede de mandado de segurança, o Poder Judiciário somente examina a legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos atos que atentem contra o princípio constitucional do devido processo legal. Confiram-se:



    ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. PRÁTICA DA CONDUTA VEDADA PELO ART. 117, IX, DA LEI 8.112/90. MÉRITO DO ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. DISCUSSÃO QUE DEMANDARIA, ADEMAIS, DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE, EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A CONDUTA E A PENA APLICADA. INOCORRÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. LESIVIDADE DO ATO PRATICADO CONFIGURADA.



    1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento de que, "se o ato impugnado em mandado de segurança decorre de fatos apurados em processo administrativo, a competência do Poder Judiciário circunscreve-se ao exame da legalidade do ato coator, dos possíveis vícios de caráter formal ou dos que atentem contra os postulados constitucionais da ampla defesa e do due process of law" (RMS 24.347/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ 04/04/2003). Nessas circunstâncias, não compete ao Poder Judiciário adentrar o mérito do ato administrativo, especialmente se, para isso, for necessário reexaminar provas.



    2. Não houve ofensa ao princípio da presunção de inocência, pois o ato de demissão decorreu de processo administrativo disciplinar no qual se observou os princípios do contraditório e da ampla defesa, além de se encontrar subsidiado por diversas provas constantes dos autos.



    3. Não se sustenta a alegação de que a pena de demissão afronta o princípio da proporcionalidade e o disposto no artigo 128 da Lei 8.112/90, porquanto a autoridade administrativa não tinha discricionariedade para aplicar pena diversa da demissão, por força do disposto no art. 132, XIII, da mesma lei.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RMS 27934 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 03.08.2015).



    Ademais, nada colhe a alegação de que a penalidade aplicada ao ora recorrente viola os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Com efeito, diante da prática de ato de improbidade administrativa, não resta ao administrador alternativa senão a de impor a sanção prevista no art. 132, IV, da Lei 8.112/1990. Confiram-se:



    “Recurso ordinário em mandado de segurança. Servidor público. Processo administrativo disciplinar. Incursão na conduta prevista no art. 132, IX, da Lei nº 8.112/90. Penalidade de demissão. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento.



    1. A mera demonstração de nomeações e exonerações em cargos comissionados e funções de confiança não tem o condão de configurar a ilegalidade de comissão disciplinar, a qual decorreria da ausência de estabilidade de seus integrantes.



    2. Diante da gravidade da infração atribuída ao recorrente, não há que se falar em violação do princípio da proporcionalidade, haja vista que a pena aplicada tem previsão legal e foi imposta após a comprovação, por meio de regular procedimento disciplinar, da autoria e da materialidade da transgressão a ele atribuída.



    3. Conclusão diversa acerca da adequação da conduta do recorrente, a teor do art. 128 da Lei 8.112/90, demandaria exame e reavaliação de todas as provas integrantes do feito administrativo, procedimento incompatível com a via estreita do writ. 4. Recurso ordinário em mandado de segurança ao qual se nega provimento” (RMS 28638, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18-03-2014).



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. SERVIDOR PÚBLICO. DEMISSÃO. UTILIZAÇÃO DO CARGO PARA INDEVIDO PROVEITO PESSOAL E IMPROBIDADE. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DOLO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE COM A VIA MANDAMENTAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NEGADO SEGUIMENTO AO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O poder-dever de autotutela da Administração Pública impõe ao administrador a apuração de irregularidade praticada por servidor, ainda que a notícia advenha de denúncia anônima. Precedentes. 2. O art. 132, IV, da Lei 8.112/1990, que disciplina a demissão do servidor que incorre em ato de improbidade administrativa, faz remissão às condutas tipificadas na Lei 8.429/1992, razão pela qual, nessa qualidade, podem ser processadas e punidas pela Administração Pública. Precedentes. 3. A via estreita do Mandado de Segurança não permite o exame da alegação de ausência de dolo na conduta praticada, em razão da necessidade de reexame do conjunto fático-probatório. 4. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da desnecessidade de descrição pormenorizada das irregularidades em apuração na portaria de instauração de processo administrativo, providência que somente se impõe em momento posterior, qual seja, o do indiciamento do servidor. Precedentes. 5. Agravo interno DESPROVIDO” (RMS 34.170 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29.5.2020)



    EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. REGÊNCIA: CPC/1973. SERVIDOR DO DEPARTAMENTO DE POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL. TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PENA DE DEMISSÃO. ALEGADA CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS COROLÁRIOS. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA PENA APLICADA: ATO VINCULADO DO ADMINISTRADOR. PRECEDENTES. VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA: REEXAME VEDADO AO PODER JUDICIÁRIO. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA JULGADO IMPROCEDENTE” (RMS 33911, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 07/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-126 DIVULG 17-06-2016 PUBLIC 20-06-2016)



    Por fim, vale ressaltar que esta Corte já reconheceu que não há óbice a que a autoridade administrativa aplique a penalidade de demissão diante da prática de ato de improbidade administrativa por servidor público, sob o fundamento de que o art. 132, IV, da Lei 8.112, ao prever a demissão do servidor que incorre em ato de improbidade administrativa, faz remissão às conduta tipificadas na lei de improbidade administrativa, razão pela qual, nessa qualidade, podem ser apuradas e punidas pela própria Administração. Confira-se:



    “Ao prever a demissão do servidor que incorre em ato de improbidade administrativa, a Lei nº 8.112/1990 (art. 132, IV) remete às condutas tipificadas na Lei nº 8.429/1992, incorporando-as ao seu sistema como infrações funcionais, razão pela qual, nessa qualidade, podem ser apuradas e punidas pela própria Administração.”(RMS 30.010, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 17.2.2016) 



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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