Tribunal: STF
Processo: Rcl 52951
Classe: Rcl
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ALEGADO DESCUMPRIMENTO DA SÚMULA VINCULANTE N. 4 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE. 



Relatório 



    1. Reclamação, com requerimento de liminar, ajuizada pelo Município de Ampére/PR, em 19.04.2022, contra o seguinte acórdão prolatado pela Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais do Paraná, no Processo n. 0000706-54.2021.8.16.0186, pelo qual teria sido descumprida a Súmula Vinculante n. 4 do Supremo Tribunal Federal:



    “RECURSO INOMINADO. SERVIDORA DO MUNICÍPIO DE AMPÉRE. DECRETO E LEI MUNICIPAIS QUE FIXARAM O SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO INCISO IV DO ARTIGO 7º DA CF. AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. ILEGALIDADE DO DECRETO MUNICIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE DECRETO REGULAMENTAR REVOGAR DISPOSIÇÃO DE LEI. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E HIERARQUIA DAS NORMAS. LIMITAÇÕES DO DECRETO ENQUANTO NORMA SECUNDÁRIA. REPRISTINAÇÃO DE LEI ANTERIOR. ARTIGO 69 DA LEI MUNICIPAL N. 495/1990. VENCIMENTOS EFETIVOS COMO BASE DE CÁLCULO. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS (LJE, ART. 46). Recurso conhecido e desprovido” (doc. 14).



    2. O reclamante alega que o “Magistrado singular julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo como devido o pagamento do adicional de insalubridade tomando como base de cálculo o vencimento efetivo do servidor, independente da fundamentação em sede de contestação acerca da impossibilidade de o judiciário atuar como legislador positivo, afirmando que o artigo 2º. do Decreto Municipal n. 001/1998 é inconstitucional, por prever o salário mínimo como base de cálculo da vantagem; e ilegal, devendo-se, portanto, utilizar o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos exatos termos do art. 69 da Lei nº 495/90 do município de Ampére, em razão do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade da norma posterior” (fl. 2, doc. 1). 



    Salienta que “serviu como precedente para edição da Súmula Vinculante nº 4 o RE 565.714/SP, julgado em 03.4.2008, oportunidade que a Corte concluiu pela não recepção do § 1º do caput da Lei Complementar 432/85 do Estado de São Paulo. O Plenário da Corte entendeu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade ou de qualquer outra parcela remuneratória. Entretanto, na ocasião, a Corte destacou que a inconstitucionalidade do fator de indexação não autorizaria a substituição da base de cálculo prevista no caput do art. 3º da Lei 432/85 por decisão judicial. Consignou que os critérios estabelecidos na lei continuariam sendo aplicados, até que nova lei ou norma coletiva fixasse base de cálculo diversa” (fls. 3-4, doc. 1). 



    Sustenta que “a administração pública está adstrita ao princípio da legalidade, (art. 37, caput, CF), sendo na hipótese, do adicional de insalubridade, competência legislativa Municipal a edição de lei instituidora e regulamentadora da aludida gratificação, pois necessita de prévia edição de lei formal pela via adequada, ou seja, o legislativo municipal. Bem como, o aumento de vencimentos de servidor esbara na Súmula 339, do Supremo Tribunal Federal, violando assim a súmula vinculante n. 37. Ademais, a mantença do Acórdão reclamado também geraria ofensa aos ditames da Lei de Responsabilidade Fiscal, visto que a concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração exige prévia dotação orçamentária suficiente para atender às projeções de despesa de pessoal e aos acréscimos dela decorrentes” (fl. 6, doc. 1).



    Observa que ao “contrário [d]o entendimento esposado no acórdão reclamado, que manteve a sentença pelos próprios fundamentos, mesmo sendo inviável a adoção do salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade, a norma prevista na Lei Municipal nº 1.807/20188 deve ser inexoravelmente mantida até edição de nova lei municipal em sentido diverso, ante a expressa vedação de substituição da base de cálculo por decisão judicial prevista no entendimento sumulado” (fls. 9-10, doc. 1).



    Assinala que “o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.565.714, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 08.08.08, decidiu não ser legítimo o cálculo do adicional de insalubridade com base no valor da remuneração ou salário base percebido pelo servidor. Apesar de reconhecer a proibição constitucional da vinculação de qualquer vantagem ao salário mínimo, entendeu que o Judiciário não poderia substituir a base de cálculo do benefício, sob pena de atuar como legislador positivo ” (fl. 13, doc. 1).



    Assevera que, “embora caiba, de fato, ao órgão jurisdicional proceder ao controle de legalidade dos atos administrativos, não lhe é lícito alterar a forma de cálculo de um adicional de insalubridade regulamentado por Lei Municipal. Em suma, houve aplicação indevida da súmula vinculante 4 do Supremo Tribunal Federal, ao se permitir a alteração da base de cálculo da insalubridade” (fls. 19-20, doc. 1). 



    Requer “a) seja conhecida e provida a presente reclamação para cassar, reformar (artigo 992 do CPC) e sustar de imediato (artigo 993 do CPC) os efeitos do acórdão, que contraria frontalmente Súmula Vinculante do STF, para que se alinhe aos preceitos estabelecido (…) c) a suspensão do processo, de modo a evitar dano irreparável ocasionado pelo trânsito em julgado do acórdão, na forma do art. 989, inciso II, do Código de processo Civil” (fl. 24, doc. 1).



    No mérito, pede “a procedência da presente reclamação, para cassar a decisão proferida pelo Juiz relator da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do TJPR, processo nº 0000706-54.2021.8.16.0186, para afastar qualquer possibilidade de alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade, pois evidente, data máxima vênia, a afronta ao disposto na Súmula Vinculante nº 4 deste Pretório Excelso, desta forma, mantendo-se vigente as disposições previstas pela Lei Municipal nº 1.807/2018, até que seja aprovado novo critério indexador para base de cálculo do adicional de insalubridade devido aos servidores do Município de Ampére/PR” (sic, fl. 25, doc. 1).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. No parágrafo único do art. 161 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispõe-se que “o Relator poderá julgar a reclamação quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal”, como se tem na espécie.



    4. Põe-se em foco na reclamação se, ao negar provimento a recurso interposto pelo Município de Ampére/PR e manter sentença pela qual fixado como base de cálculo do adicional de insalubridade o vencimento do cargo efetivo do servidor, a autoridade reclamada teria descumprido a Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.



    5. O instituto da súmula vinculante inaugurou hipótese de cabimento de reclamação para o Supremo Tribunal Federal, como disposto no § 3º do art. 103-A da Constituição da República.



    A contrariedade a determinada súmula ou a sua aplicação indevida por ato administrativo ou decisão judicial possibilita a atuação deste Supremo Tribunal, que, ao julgar a reclamação procedente, pode anular o ato ou cassar a decisão e determinar outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    Na Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal, dispõe-se que, “salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial”.



    6. Na espécie vertente, consta da sentença confirmada no julgamento do recurso inominado:



    “Não se trata aqui, ademais, de reconhecimento ou aplicação de qualquer princípio de parcelaridade ou vedação à criação de lex tertia porque, como se vê acima, a previsão legal que regulamenta a base de cálculo dos pagamentos nunca foi modificada ou alterada por meio do mesmo processo legislativo (e, portanto, pelo mesmo diploma legal) que lhe deu gênese. O reconhecimento de inconstitucionalidade, portanto, atinge somente o art. 2º do mencionado Decreto que, no ponto, por ato unilateral do Poder Executivo Municipal buscou derrogar parte do art. 69, da norma municipal que previa o quinhão sobre o qual incidiria o adicional ora objeto de debate.(...)



    Veja-se que, no caso em comento, a previsão legal é expressa em dizer que o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade incidirão sobre o vencimento do servidor, e não sobre o salário mínimo. Repito, aqui, novamente, a redação do dispositivo legal: 



    Art. 69º - Os funcionários que trabalhem com habitualida (SIC) de em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado.



    Não se trata, portanto, de substituir a base de cálculo prevista legalmente (i.e., em norma primária, lei em sentido estrito) por decisão judicial, mas, sim, de reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade de que decreto (a) fixe o salário mínimo como base de cálculo e (b) derrogue a legislação municipal na parte em que estabelece que a base para incidência do adicional será o vencimento, e não o salário mínimo, por ofensa aos limites do poder regulamentar e ao paralelismo das formas. 



    Para que não haja dúvidas: não há aqui, no caso, omissão acerca da base de cálculo do adicional que se encontra plasmado de modo inequívoco no art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90. A norma municipal prevê que o adicional incidirá sobre os vencimentos do cargo efetivo. O decreto, porém, modificou essa norma estabelecendo, tão somente para o adicional de insalubridade base de cálculo diversa (o salário mínimo). 



    Deve-se, portanto, utilizar o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos exatos termos do art. 69 da Lei nº 495/90 do município de Ampére, em razão do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade da norma posterior. (…)



    Dito isso, e porque o que contido no art. 72, da Lei-Ampére n. 1.807/2018 é evidente e flagrantemente inconstitucional, na parte em que vincula o adicional ao salário mínimo, e como há omissão legislativa e deve ser aplicado o efeito repristinatório, a base de cálculo do referido adicional deve ser o vencimento do cargo efetivo, como anteriormente previa o art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90, de modo que procedente o pedido formulado para autorizar a indenização ora pretendida, independentemente da alteração promovida pelo novo regime jurídico estatutário municipal. 



    Como a lei municipal prevê a incidência do adicional de insalubridade apenas sobre o vencimento, deixando de fora as demais vantagens remuneratórias, não pode incidir sobre o décimo terceiro salário, férias, o terço constitucional de férias, ou outras vantagens que, agregadas ao vencimento, compõem sua remuneração. 



    Lembro que nos termos da tese firmada no Tema n.º 163, proferida pelo STF no RE 393.068, não incide contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, tal como adicional de insalubridade. 



    3. Dispositivo Ante o exposto, resolvendo o presente processo movido por JUCINEIA ROSANI KNIPHOFF WURLITZER contra Município de Ampére/PR, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do NCPC, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados pela requerente para condenar o Município requerido a pagar apenas as diferenças do adicional de insalubridade a ser calculado sobre o vencimento do cargo efetivo da parte requerente, respeitada a prescrição quinquenal” (doc. 11).



    Descabe cogitar-se de omissão da legislação municipal a justificar a integração judicial da base de cálculo do adicional de insalubridade. No caso em exame, havia norma que determinava o pagamento com base no salário mínimo:



    O “art. 72, da Lei-Ampére n. 1.807/2018 é evidente e flagrantemente inconstitucional, na parte em que vincula o adicional ao salário mínimo, e como há omissão legislativa e deve ser aplicado o efeito repristinatório, a base de cálculo do referido adicional deve ser o vencimento do cargo efetivo, como anteriormente previa o art. 69, da Lei-Ampére n. 495/90, de modo que procedente o pedido formulado para autorizar a indenização ora pretendida, independentemente da alteração promovida pelo novo regime jurídico estatutário municipal.” (doc. 11).



    Embora a interessada recebesse adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo, com fundamento na Lei municipal n. 495/1990, combinada com o Decreto municipal n. 001/1998, que previa que o adicional de insalubridade incidiria sobre o salário mínimo, nos termos da Lei n. 6.514/1977 e da Portaria Ministerial n. 3.214/1978, a autoridade reclamada decidiu afastar o salário mínimo da base de cálculo do adicional de insalubridade, substituindo-o pelo vencimento do cargo efetivo do servidor, em contrariedade ao estabelecido na parte final da Súmula Vinculante n. 4. 



    7. A controvérsia trazida no Recurso Extraordinário n. 565.714/SP, de minha relatoria, um dos precedentes que deu origem à Súmula Vinculante n. 4, foi decidida nos termos seguintes:



    “CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (Plenário, DJ 8.8.2008). 



    Em 8.8.2008, este Supremo Tribunal concluiu ser inconstitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, mas determinou que esse procedimento não pode ser substituído por decisão judicial. Assim, por exemplo:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora. 2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade. 3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento” (Rcl n. 39.952-AgR, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 26.3.2021).



    “RECLAMAÇÃO – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF – DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO PROCEDENTE” (Rcl n. 41.284, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 15.10.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. ALEGADA AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE N. 4. FIXAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO. INDEXADOR QUE NÃO PODE SER SUBSTITUÍDO POR DECISÃO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 38.128-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020). 



    Na espécie, descabe cogitar-se de omissão legislativa sobre a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade devido à servidora municipal, antes calculado sobre o salário mínimo, nos termos do Decreto municipal n. 001/1998, que previa que o adicional de insalubridade incidiria sobre o salário mínimo (Lei n. 6.514/1977 e Portaria ministerial 
n. 3.214/1978). 



    8. Pelo exposto, julgo procedente a reclamação, para cassar a decisão questionada e determinar outra seja proferida, observado o disposto na parte final da Súmula Vinculante n. 4 deste Supremo Tribunal.



    Publique-se.



    Brasília, 11 maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora