Tribunal: STF
Processo: RE 1405351
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. POLÍTICA TARIFÁRIA. ENGARGOS DE SERVIÇOS DE SISTEMA – ESS. RESERVA LEGAL. ART. 175, III, CF/88. INSTITUIÇÃO PELA RESOLUÇÃO N° 03/2013. ILEGALIDADE. ADC 9. CONSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA PROVISÓRIA 2.152-2 E POSTERIORES REEDIÇÕES.



    1. Em matéria de política tarifária e de prestação adequada de serviço público por meio de concessão ou de permissão, a CF/1988 instituiu cláusula de reserva de lei em sentido estrito, nos termos do seu art. 175, parágrafo único, incisos III e IV.



    2. Conforme se verifica do julgamento da ADC-9/DF, a sobretarifa, destinada a custear despesas adicionais necessárias a manutenção e continuidade da prestação do serviço de energia elétrica, mantém sua natureza de tarifa, e, como tal, está sujeita à política tarifária. 



    3. Se a fixação da sobretarifa, que parece ser a natureza da parcela paga a título de Encargos de Serviço do Sistema, depende da política tarifária, há que se reconhecer que essa sobretarifa, ou a imposição a outros sujeitos passivos, depende da edição de lei, em face do que preceitua o art. 175, III, da Constituição Federal.



    4. Não se mostra viável a utilização de mero ato administrativo de natureza propositiva — Resolução CNPE 3/2013 — com o escopo de implementar alterações na política do setor regulado energético então vigente para o rateio de custos, independentemente de novo instrumento legal, ou seja, sem que se submeta a matéria à apreciação do Poder Legislativo.



    5. Apelação e remessa oficial às quais se nega provimento. ” (pág. 5 do documento eletrônico 12).



    Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados 



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se violação do art. 175, parágrafo único, III, da mesma Carta.



    Observo que o Tribunal de origem assim dirimiu a controvérsia:



    “O cerne da questão neste recurso refere-se ao reconhecimento da invalidade da Resolução CNPE 3/2013, na parte em que inclui as agravantes no rateio dos custos do Encargo de Serviço do Sistema – ESS por segurança energética.



    Não obstante o modelo formatado pela Lei 10.438/2002 e pelo Decreto 5.163/2004 para o rateio dos custos decorrentes da oferta de energia elétrica emergencial, a Resolução CNPE 3/2013 estabeleceu novas diretrizes para a internalização de mecanismos de aversão a risco nos programas computacionais para estudos energéticos e formação de preço.



    Em matéria de política tarifária e de prestação adequada de serviço público por meio de concessão ou de permissão, a CF/1988 instituiu cláusula de reserva de lei em sentido estrito, nos termos do seu art. 175, parágrafo único, incisos III e IV.



    O que ocorre, in casu, é a utilização de mero ato administrativo de natureza propositiva — Resolução CNPE 3/2013 — com o escopo de implementar alterações na política do setor regulado energético então vigente para o rateio de custos, independentemente de novo instrumento legal, ou seja, sem que se submeta a matéria à apreciação do Poder Legislativo.



    No que diz respeito às proposições do CNPE, relacionadas ao suprimento de insumos energéticos, como é o caso vertente, o inciso II do art. 2° da Lei 9.478/1997 exige que as medidas específicas propostas sejam submetidas ao Congresso Nacional quando implicarem a criação de subsídios.



    Tal exigência, contudo, não foi atendida para a criação do ESS. 



    Demais, consta expressamente do art. 2°, § 5°, da Resolução n.° 3/2013, que o custo do despacho adicional de usina termelétrica, acionada por decisão do Comitê de Monitoramento do Setor Elétrico – CMSE,deverá ser rateado entre todos os agentes de mercado,proporcionalmente à energia comercializada nos últimos doze meses, mediante processo de contabilização e liquidação da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, sendo cobrado mediante Encargo de Serviços do Sistema por motivo de segurança, na forma do art. 59 do Decreto n.° 5.163/2004.



    […].” (pág. 2 do documento eletrônico 12).



    Desse modo, para dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conteúdo fático-probatório e da legislação infraconstitucional pertinente, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Incidem os óbices das Súmulas 279 e 280/STF. Nessa linha, menciono os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CLASSIFICAÇÃO TARIFÁRIA. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. INCURSIONAMENTO NO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.” (ARE 846.830-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Conversão dos embargos declaratórios em agravo regimental. Direito do Consumidor. Energia elétrica. Tarifa diferenciada. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional. Incidência da Súmula nº 636/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE 921.057-ED, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



     “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. ENERGIA ELÉTRICA. CUSTEIO DA TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA EM RAZÃO DE SUGURANÇA ENERGÉTICA. RESOLUÇÃO CNPE 3/2013. LEGALIDADE DA RESOLUÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo. II - Consoante a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. II - Agravo regimental a que se nega provimento.” ( RE 1.278.025-AgR/SC, de minha relatoria).



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com apoio no art. 85, § 11, do CPC/2015, majoro os honorários em 10% (dez por cento) sobre o total da verba fixada a esse título, observados os limites legais. 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator