Tribunal: STF
Processo: ARE 1408500
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Vol. 29, fls. 2-3):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA E DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. COBRANÇA DE ISS SOBRE CONTRATOS DE LICENCIAMENTO OU CESSÃO DE DIREITO AUTORAL. MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. RECURSOS DAS PARTES. 



    1. Não incide o ISS sobre o contrato de cessão de direitos autorais por não se tratar de hipótese contemplada na Lista anexa à Lei Complementar 116/03, que só permite interpretação extensiva sobre serviços congêneres e correlatos àqueles que nela estão expressamente previstos. Direito autoral que não é congênere ao direito de uso. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. 



    2. Inexistência de contradição na sentença em relação ao pedido de restituição dos valores retidos por parte das fontes pagadores. Tomadores de serviço que não integram a lide e não estão sujeitos aos efeitos da decisão que suspendeu a exigibilidade do crédito tributário. Ausência de prova do repasse ao Município. 



    3. Ocorrência de omissão na sentença no que tange ao pedido de abstenção, por parte do réu, da prática de qualquer ato que importe na exigência do ISS em relação aos valores depositados judicialmente. Condenação do réu na forma requerida pela parte autora, com fulcro no artigo 1.013, §3º, III, do CPC, diante do reconhecimento da inexistência de relação jurídico tributária ora confirmada. 



    4. Majoração da condenação do réu ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais em 03% (três por cento), nos termos do artigo 85, §11, do CPC. 



    5. Reforma parcial da sentença. Desprovimento do 1º apelo e provimento parcial do 2º apelo”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 32), foram rejeitados (Vol. 34).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 40), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO alega que o acórdão recorrido violou o art. 156, III, “d”, da Constituição Federal, ao declarar a inexigibilidade do ISS sobre a atividade de licenciamento para exibição de obras audiovisuais, ao fundamento de que referida atividade representa cessão de direito, e não de uso, não estando prevista, portanto, na lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003.



    Alega que, diversamente do apontado pelo Tribunal de origem, é possível se conferir interpretação extensiva à lista de serviços, de forma que “a competência tributária municipal está sendo violada quando o v. acórdão determinou a inexistência de relação jurídica tributária quando em verdade é plenamente enquadrável a atividade da recorrida sob o item 3, 3.02 ou 10.03 da Lista Anexa da Lei Complementar 116/03” (Vol. 40, fl. 11).



    Aduz que, “em que pese a Lei 9.610/98 determinar os direitos autorais como bens móveis para fins legais isto não implica dizer imediatamente que sua transmissão temporária está vedada por força do determinado na Súmula Vinculante nº 31”. Logo, “a toda evidência, não se trata de mera locação de bens móveis” (Vol. 40, fl. 12).



    Defende a inaplicabilidade da Súmula Vinculante 31, aduzindo que “foi editada tendo como fundamento o conceito de que não recai o ISS sobre a locação de bens móveis por essas não se cuidarem de serviço. Isto pois a locação de bens móveis consistiria meramente em obrigações de dar e a definição de serviços inegavelmente exigiria uma obrigação de fazer.” No ponto, defende que “tal conceito encontre-se obsoleto e inadequado ao fim da justiça fiscal e frequentemente viola a capacidade contributiva, logo há latente necessidade da evolução do conceito de serviço, o qual não pode restringir-se apenas às obrigações de fazer” (Vol. 40, fl. 14).



    O Tribunal de origem inadmitiu o RE, ao fundamento de que eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de maneira meramente reflexa; bem como que incide o óbice da Súmula 279 do STF (Vol. 46).



    No Agravo (Vol. 53), o Município contesta todos os argumentos da decisão agravada.



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Eis os fundamentos da parte para sustentar a repercussão geral da matéria (Vol. 40, fl. 7):



    “Antes de examinar o cabimento do presente recurso de forma particular, cumpre afastar, desde logo, qualquer alegação de que se estaria tentando rever os fatos discutidos nestes autos. Não é o caso. 



    A repercussão geral do presente recurso repousa na aplicabilidade artigo 156, III, “d” da CF/88 e seu alcance se estende por todo o país diante da multiplicidade de municípios interessados e a justiça fiscal que se almeja alcançar por meio da justa tributação fundada na manifestação de capacidade contributiva. A discussão, por óbvio, transcende os interesses subjetivos das partes, restando evidenciada a repercussão geral. 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, o Tribunal de origem declarou a inexistência de relação jurídica-tributária entre as partes, argumentando que não incide ISS sobre cessão de direitos autorais. A propósito, veja-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 29, fl. 7):



    “É uníssona a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca da não incidência do Imposto sobre Serviços em relação à cessão de direitos autorais por não se tratar de hipótese contemplada na Lista anexa à Lei Complementar 116/03 que só permite interpretação extensiva sobre serviços congêneres e correlatos àqueles que nela estão expressamente previstos, o que não ocorreria em relação ao direito autoral, regulado especificamente pela Lei nº 9610/98, por este não ser congênere ao direito de uso, regulado pelo Direito Civil, e não constituir fato gerador do ISS. […]”



    Sobre a matéria, o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 784.439-RG, de relatoria da Min. ROSA WEBER, DJe de 15/9/2020, fixou a seguinte tese ao Tema 296 da repercussão geral: 



    É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.



    O acórdão desse julgado recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 



    1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral.



    2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas.



    3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas.



    4. O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF. Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União. Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto.



    5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações.



    6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450.342 AgR, Rel. Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJ 03.8.2007.



    7. As listas de serviços preveem ser irrelevante a nomenclatura dada ao serviço e trazem expressões para permitir a interpretação extensiva de alguns de seus itens, notadamente se socorrendo da fórmula “e congêneres”. Não existe obstáculo constitucional contra esta sistemática legislativa. Excessos interpretativos que venham a ocorrer serão dirimíveis pelo Poder Judiciário.



    8. Embora a lei complementar não tenha plena liberdade de qualificar como serviços tudo aquilo que queira, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não exige que ela inclua apenas aquelas atividades que o Direito Privado qualificaria como tais. Precedentes nesse sentido julgados em regime de repercussão geral, a saber: RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, e RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, em que examinadas as incidências do ISS, respectivamente, sobre as operações de arrendamento mercantil e sobre aquelas das empresas de planos privados de assistência à saúde.



    9. O enquadramento feito pelo Tribunal local de determinadas atividades em itens da lista anexa ao DL 406/1968 não pode ser revisto pelo Supremo Tribunal Federal. Eventual violação da Constituição Federal apresenta-se como ofensa reflexa e a análise do recurso extraordinário demanda a revaloração das provas produzidas no processo.



    10. Recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça não conhecido. Recurso extraordinário contra o acórdão do Tribunal de Justiça de Alagoas parcialmente conhecido e, no mérito, não provido.



    11. Tese de repercussão geral: “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva. ”



    No caso concreto, o Tribunal de origem, com fundamento nos fatos e provas constantes dos autos e na legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria (Lei Complementar 116/2003 e Lei Federal 9610/1998), entendeu que não há falar em interpretação extensiva no presente caso, uma vez que não se pode conferir aos direitos autorais o mesmo tratamento previsto para o direito de uso. Assim, ante a inexistência de previsão da cessão de direitos autorais na lista de serviços anexa à LC 116/2003, torna-se inexigível o ISS.



    Desse modo, para se concluir de modo diverso ao entendimento formulado pelas instâncias de origem seria necessário o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que a atrai a incidência, ao caso, da Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Nesse sentido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISSQN. LICENCIAMENTO E CESSÃO DE DIREITOS AUTORAIS. HIPÓTESE DE INCIDÊNCIA. QUESTÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO ESTRITAMENTE SOB A ÓTICA DA LISTA DE SERVIÇOS DA LEI COMPLEMENTAR 116/2003 E DA LEI 9.610/1998. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO DESPROVIDO” (ARE nº 839.446/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 2/5/2017). 



    “EMENTA Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISSQN sobre serviços bancários. Tema nº 296-RG. Lista de serviços. Taxatividade. Possibilidade de interpretação extensiva. Enquadramento de rubricas. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Ofensa reflexa. Necessidade do reexame de provas. Impossibilidade. Súmula nº 279/STF. 



    1. O Tribunal Pleno, apreciando o Tema nº 296 da Repercussão Geral, firmou a orientação de que a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, admitindo-se, contudo, a interpretação extensiva na tributação de atividades inerentes aos serviços elencados na lei.



    2. No caso concreto, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seriam necessários o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula nº 279 da Corte impede o reexame de provas.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    4. Majoração do valor monetário da verba honorária já fixada em 10%, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.354.503 AgR-segundo, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 5/5/2022).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ISS. ATIVIDADE REALIZADA POR INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. TEMA 296 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILDIADE DE INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. ENQUADRAMENTO DAS ATIVIDADES COMO SERVIÇOS SUJEITOS AO ISS. DEBATE DE NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL E NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. 



    1. No julgamento do Tema 296 da repercussão geral, consolidou-se entendimento de que, embora taxativa, a lista pode prever atividades que não são qualificadas como serviços pelo Direito Privado e que a nomenclatura utilizada não é tão relevante ou fechada, permitindo-se a interpretação extensiva de alguns itens.



    2. Para divergir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem quanto ao enquadramento das atividades exercidas pela instituição financeira, na lista de serviços sujeitos ao ISS, seria necessário revolver a legislação infraconstitucional correlata, bem como reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado na via extraordinária, em virtude da ausência de ofensa direta à Constituição Federal e da incidência da Súmula 279 do STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 741.031-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 20/4/2022).



    “Ementa: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF NO JULGAMENTO DO TEMA 296 DA REPERCUSSÃO GERAL. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 



    1. O acórdão recorrido alinha-se à jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL consolidada no julgamento RE 784.439-RG, Rel. Min. ROSA WEBER (Tema 296 da repercussão geral), em que se fixou tese no sentido de que É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.



    2. A argumentação do recurso extraordinário impõe a revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) desta Corte.



    3. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (RE 1.345.927-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe. 21/2/2022).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Publique-se. 



    Brasília, 3 de novembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente