Tribunal: STF
Processo: HC 217183
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 746.385/RJ, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU O HABEAS CORPUS, MAS CONCEDEU A ORDEM DE OFICIO PARA COMPATIBILIZAR O REGIME APLICADO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. ROUBO. PREVENTIVA. GRAVIDADADE CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVANTE CONTUMAZ NA PRÁTICA DELITIVA. COMPATIBILIZAÇÃO DE REGIME. REGIME SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos. 



    II - In casu, observa-se que a segregação cautelar do agravante está devidamente fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam de maneira inconteste a necessidade da prisão para garantia da ordem pública, notadamente em razão da forma pela qual o delito foi em tese praticado, consistente em roubo em que ‘o custodiado teria subtraído os aparelhos de telefone celular das vítimas utilizando grave ameaça, consubstanciada na simulação de estar armado’ o que revela a gravidade concreta da conduta e periculosidade do ora agravante, justificado a imposição da medida extrema, na hipótese. Ademais, as instâncias ordinárias registraram, ainda, que o agravante é contumaz na prática delitiva, uma vez ‘que já ostenta condenação anterior transitada em julgado, conforme se verifica da sentença’, circunstância que também justifica a imposição da medida extrema em desfavor do agravante, para garantia da ordem pública, ante o risco iminente de reiteração criminosa. 



    III - Não obstante, não se pode olvidar a jurisprudência ora dominante nesta Quinta Turma no sentido da possibilidade de compatibilização entre a segregação cautelar e o regime menos gravoso estabelecido na sentença, desde que adequadas as condições da prisão provisória às regras do regime imposto. Desta forma, estabelecido na sentença condenatória o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, deve o agravante aguardar o trânsito em julgado de sua condenação em tal regime, compatibilizando-se a prisão cautelar com o modo de execução determinado na sentença condenatória. Agravo regimental desprovido.” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 3).



    Neste habeas corpus, a defesa considera ser “um verdadeiro contrassenso, qual seja, a imposição do regime inicial intermediário e a proibição de aguardar em liberdade o desdobramento da ação penal na fase recursal”. (págs. 3-4 da petição inicial). 



    Sustenta, por isso, que “não se mostra possível a manutenção da prisão preventiva suportada pelo paciente, o que justifica a iminente concessão da ordem de habeas corpus, no sentido de que assegure ao paciente o direito de aguardar em liberdade até o eventual trânsito em julgado de decisão penal condenatória”. (pág. 5 da petição inicial).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a. Pela revogação da prisão preventiva suportada pelo paciente, uma vez que não se mostra possível a manutenção da medida cautelar extrema diante da fixação do regime inicial intermediário; 



    b. A título subsidiário, pela substituição da prisão preventiva pelas medidas cautelares diversas previstas no artigo 319, Código de Processo Penal; 



    c. Pela admissão da documentação, até mesmo como forma de superar eventual alegação que aponte para a necessidade de dilação probatória; e



    d. Pela intimação do e. Defensor Público em exercício junto a esse c. Colegiado para, querendo, acompanhar o presente feito, apresentar memoriais escritos, realizar sustentação oral – o que justifica o expresso pedido de intimação da sessão de julgamento –, interpor recursos e adotar quaisquer outras medidas que se mostrem imprescindíveis para a fruição da ampla defesa do paciente.” (págs. 7-8 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Em que pese a determinação pelo STJ de compatibilização da prisão cautelar com o modo de execução estabelecido ao regime semiaberto, reconheço que o Juízo condenatório, em flagrante contradição, apesar de permitir que o sentenciado cumpra a pena em regime inicial semiaberto, manteve a segregação preventiva, expondo os seguintes fundamentos:



    “[...]



    Face ao exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia, para CONDENAR o acusado Anderson Farnum de Móras, pela prática da conduta ilícita tipificada no artigo 157, caput, na forma do artigo 70 (duas vezes), todos do Código Penal, passando à dosimetria da pena: 



    Considerando as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal, bem como que a culpabilidade do acusado não é diferente daquela utilizada para os agentes que praticam o crime de roubo, sendo assim, fixo a pena base no mínimo legal, isto é, em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, no seu valor mínimo. 



    Na segunda fase da dosimetria, reconheço a confissão do réu em Juízo, nos termos do artigo 65, inciso III, letra ‘d’, do Código Penal, porém mantenho a pena anteriormente fixada, nos termos da Súmula 231 do STJ. 



    Ressalto que na FAC do acusado (Index 100) consta a anotação 04, em que o réu foi condenado pelo delito do artigo 157 do Código Penal (processo: 0050335-11.2011.8.29.0203), às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, no regime semiaberto, porém transitou em julgado em 27 de maio de 2013 e não consta pena a ser cumprida em relação ao referido feito, conforme Certidão de execução penal no Index 190. 



    Em relação à anotação 05 da FAC do réu (processo: 0089179-10.2018.8.19.0001), houve trânsito em julgado para a acusação em 05/07/2021, sendo assim, o mesmo não é reincidente. 



    Na terceira fase de fixação da reprimenda, mantenho a pena anteriormente fixada, pois não há causas de aumento e de diminuição a serem computadas. 



    Porém, elevo a pena em de 1/6 (um sexto), considerando-se a incidência do concurso formal, englobando as duas subtrações, alcançando-se a sanção final de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, no menor valor, pela incidência à espécie de qualquer outra circunstância modificadora. 



    Sendo incabíveis a suspensão da execução da pena e a sua substituição, tal como estabelecem os artigos 77 e 44, do Código Penal, fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando o total da medida imposta, bem como a grave ameaça praticada pelo demandado em desfavor da vítima, nos termos do artigo 33, § 2º, letra ‘b’, do Código Penal, negando ao acusado Anderson Farnum de Móras o direito de apelar em liberdade, eis que se encontram presentes os requisitos previstos no artigo 312 do CPP.” (págs. 36-37 do doc. eletrônico 2; grifei). 



     



    Sobre a incompatibilidade da prisão cautelar com a fixação do regime semiaberto, Guilherme de Souza Nucci assinala que:



     



    “[s]e o magistrado fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, torna-se incompatível a manutenção ou decretação da prisão cautelar para a fase recursal. Sabe-se, afinal, que a prisão cautelar é cumprida em regime fechado. Não há cabimento algum em se estipular regime mais brando para o início do cumprimento da pena (semiaberto ou mesmo aberto) e manter o acusado no cárcere até que ocorra o trânsito em julgado. Portanto, se não for estabelecido o regime fechado para iniciar a execução da pena, deve o réu recorrer em liberdade” (in Código de processo penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 924).



    Como se vê, a medida cautelar imposta ao paciente é mais gravosa que a própria pena que lhe foi imposta. Com efeito, existe flagrante incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar, se a decisão condenatória permite que o condenado cumpra a pena em regime menos gravoso que o fechado, nos termos, aliás, da firme orientação de ambas as Turmas desta Suprema Corte, in verbis:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE COM REGIME INICIAL SEMIABERTO FIXADO NA SENTENÇA E COM BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO PENAL. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. […]. 2. Fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, incompatível a manutenção da prisão preventiva nas condições de regime mais gravoso. Precedentes. 3. A concessão de benefícios inerentes à execução penal, na hipótese, além de caracterizar o indevido cumprimento antecipado da pena, não se amolda ao instituto da prisão preventiva. 4. Habeas corpus  extinto sem resolução de mérito, mas com a concessão da ordem de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, sem prejuízo de aplicação, se for o caso, das medidas cautelares diversas da prisão pelo magistrado de primeiro grau.” (HC 130.773/SC, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA.



    I - Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes.



    II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.” (HC 138.122/MG, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. VEDAÇÃO AO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O ESTABELECIMENTO DE REGIME SEMIABERTO COM A MANUTENÇÃO OU DECRETAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. ORDEM CONCEDIDA.



    1. Fixado o regime semiaberto, torna-se incompatível a manutenção da prisão preventiva, mormente porque, até a data do deferimento da medida cautelar, o paciente já teria cumprido, considerada a detração, 1 ano e 6 meses da pena em regime fechado (= prisão preventiva). Logo, sua manutenção no cárcere representaria, em verdade, desvincular o aspecto cautelar inerente à prisão preventiva e legitimar a execução provisória da pena em regime mais gravoso do que aquele fixado na própria sentença condenatória (= semiaberto).



    2. Ordem concedida.” (HC 118.257/PI, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 185.181 AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    “Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.” (HC 126.704/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Ante o exposto, concedo a ordem para revogar a prisão preventiva do paciente mantida nos autos do processo 0026574-23.2021.8.19.0001, da 2ª Vara Criminal da Regional de Madureira - Comarca da Capital/RJ, sem prejuízo da fixação, pelo juízo competente, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 28de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator