Tribunal: STF
Processo: HC 212582
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REIGMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO ACOLHIDO.



    1. Em 07.03.2022, neguei seguimento ao presente habeas corpus, com apoio nos seguintes fundamentos:



    “1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, sendo ressaltado, dentre outros elementos, além da quantidade do entorpecente, a apreensão de apetrechos característicos, restando demonstrado, portanto, o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes e inviabilizando a concessão do benefício. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes. 



    2. A quantidade e a natureza da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Precedente. 



    3. Agravo regimental desprovido’.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa.



    4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 710.990, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que a valoração da quantidade de entorpecente apreendida na primeira fase da fixação da pena e também para afastar a minorante configura bis in idem. Ressalta, ainda, que o paciente é primário e foi surpreendido com pequena quantidade de droga (281,01 g de crack).



    6. Prossegue a narrativa para alegar a possibilidade da fixação de regime inicial mais brando, assim como da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



    7. A defesa requer a concessão da ordem ‘para cessar o constrangimento ilegal a que está submetido o paciente, reconhecendo o direito do mesmo a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzindo a reprimenda do paciente em grau máximo (2/3) e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou no mínimo deferindo o regime aberto’.



    8. Decido.



    9. Para além de observar que, do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem), o fato é que as alegações da defesa já foram submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal no HC 210.327, de minha Relatoria, ao qual neguei seguimento em 16.12.2021. A decisão foi publicada no dia 23 subsequente e transitou em julgado em 08.02.2022. Eis o teor do decisum:



    ‘9. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    10. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.’



    11. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



    12. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SP na internet, verifico que a condenação transitou em julgado em 23.05.2016.



    13. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



    14. No caso, o Juízo de origem majorou a pena-base em 1/3, com respaldo na quantidade da droga apreendida (281 g de crack). Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. Por fim, o magistrado deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11,343/06, ‘porquanto as circunstâncias do caso em comento constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade’.



    15. É certo que o STF, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução). De modo que não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF.



    16. Quanto ao mais, reconheço que a ‘imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea’ (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida.



    17. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    18. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.’



    10. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



    2. A parte agravante sustenta, preliminarmente, o cabimento da impetração. Afirma que, ao contrário do que assentou a decisão agravada, a hipótese não é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental na origem, tendo em vista que as teses defensivas foram apreciadas pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



    3. No mérito, insiste na aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, reiterando que a valoração da quantidade de entorpecente apreendida na primeira fase da fixação da pena e também para afastar a minorante configura bis in idem. Além disso, ressalta que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não integra organização criminosa.



    4. Prossegue a narrativa para alegar que, “[s]endo aplicado o benefício previsto no §4º, do art. 33, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços) como faz jus o paciente conforme supra explanado, sua reprimenda será consideravelmente reduzida, devendo ser aplicado o regime aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos ou fixação do sursis é este o posicionamento dos Tribunais Superiores”.



    5. Com essa argumentação, a defesa requer o provimento do agravo regimental, a fim de que seja concedida a ordem de habeas corpus para aplicar “a benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, reduzindo a reprimenda do paciente em grau máximo (2/3) e substituindo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou no mínimo deferindo o regime aberto”.



    6. Decido.



    7. Inicialmente, verifico que assiste razão à parte agravante quanto ao cabimento do habeas corpus, tendo em vista que as alegações da defesa foram analisadas pela Quinta Turma do STJ, no julgamento do HC 7410.990-AgR. De modo que a hipótese não é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental na origem.



    8. Nada obstante isso, a conclusão da decisão agravada deve ser integralmente mantida. A hipótese é de paciente condenado por tráfico de drogas, havendo sido acusado de manter em sua residência um “verdadeiro laboratório para o tráfico, oportunidade em que encontraram 281,01g de ‘crack’ no local, além de petrechos comumente utilizados para o preparo de entorpecentes, tais como: um saco com pó branco semelhante à cocaína, dois frascos de vidro contendo um líquido, três tubos de pomada, duas balanças de precisão, dois rolos de fita crepe, além de razoável quantia em dinheiro”.



    9. A parte agravante não se desincumbiu do seu dever processual de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Reproduzo, no ponto, o fundamento autônomo e suficiente da decisão impugnada, que não foi atacado na peça recursal:



    (i) as alegações da defesa já foram submetidas à apreciação do Supremo Tribunal Federal no HC 210.327, de minha Relatoria, ao qual neguei seguimento em 16.12.2021. A decisão foi publicada no dia 23 subsequente e transitou em julgado em 08.02.2022. 



    10. Nesse contexto, fica inviabilizado o conhecimento do presente recurso. Vejam-se, nessa linha, as seguintes ementas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PRESCRIÇÃO: IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Os Agravantes têm o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 



    [...] 



    5. Agravo Regimental não provido. (HC 122.766-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. Inadmissibilidade. Precedente. Não conhecimento do agravo regimental. 



    1. A agravante não impugnou, de forma específica, os fundamentos da decisão com que se negou seguimento ao habeas corpus, limitando-se a reiterar os argumentos inicialmente postos na impetração. 



    2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que a parte deve impugnar, na petição de agravo regimental, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não conhecimento do recurso. 



    3. Agravo regimental do qual não conhece a Turma.” (HC 128.548-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, POSSE E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SÚMULA 691/STF. 



    1. A parte recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que impossibilita o acolhimento da pretensão defensiva. 



    2. Não cabe habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal superior, indefere a liminar. Incidência da Súmula 691/STF. 



    3. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 



    4. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem demonstram que o oferecimento da denúncia e a decretação da custódia cautelar não foram lastreados exclusivamente no depoimento prestado pelo agravante na fase do inquérito policial, mas em outros elementos idôneos e independentes de prova. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 130.374-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso) 



    11. Acresce que o caso atrai o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) no sentido de que a “mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus” (HC 118.043-AgR, Rel. Min. Celso de Mello).



    12. Ademais, pontuo que as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Até porque “a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SP na internet, verifico que a condenação transitou em julgado, em 23.05.2016. 



    13. Por fim, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    14. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao agravo regimental.



    Publique-se.



          Brasília, 05 de abril de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                                  Relator