Tribunal: STF
Processo: HC 211686
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Dosimetria. Minorante do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Negativa de seguimento. 



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Marcos Kauê Rocha da Silva em favor de João Vitor da Silva Cruz, contra decisão monocrática da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), do Superior Tribunal de Justiça, exarada nos autos do HC 710.092/SP (evento 5).



    O paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 



    Extraio do ato dito coator: 



    “(...).



    Decido. 



    A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.



    Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso ordinário. 



    Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. 



    Dessarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus. 



    Inicialmente, cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 



    Transcrevo, inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto da r. sentença condenatória, mantida pelo v. acórdão impugnado, in verbis: 



    ‘O acusado alegou que trabalha no bar de seu genitor, recebe a quantia de R$ 1.000,00 e que vivia na companhia de sua esposa. Em relação ao ocorrido disse que, de fato, guardava a droga mencionada na denúncia, mas que seria para seu próprio uso. Afirmou que os policiais estiveram na sua casa e o questionaram acerca da existência de droga e, de pronto, indicou-lhes onde ela estava. Disse que adquiriu dois potes de drogas de uma pessoa chamada Milton e as escondeu na mochila. 



    [...] 



    Explicou que era foragido da Fundação Casa há três anos, mas não sabia da existência de mandado em seu desfavor.



    [...] 



    Denota-se, ainda, que a diligencia na casa do acusado não se deu por acaso, mas após denúncias anônimas recebidas pela polícia e investigações realizadas a partir delas. Assim, quando do cumprimento, a polícia logrou êxito em apreender uma relevante quantidade de droga que, aliado às demais circunstâncias, atesta a ocorrência do tráfico. 



    Neste particular observo que, além da própria quantidade de drogas apreendida, quantidade incompatível com a condição de mero usuário de drogas, ainda mais se se considerar que o acusado possui envolvimento anterior no tráfico, não se pode ignorar o fato de ter sido apreendida anotação supostamente ligada à mercancia e valor em dinheiro. 



    O laudo pericial atestou a presença de massa bruta de 2545,8g em um pote, sendo 1234,5g de massa liquida, além de 2207,8g de massa bruta em outro pote, sendo 884g de massa líquida. 



    E mais. A droga estava em um liquido que, segundo o acusado mencionou aos policiais, seria usado para transformá-la em haxixe. 



    Não se trata, a toda evidencia, de pequena quantidade de droga, ainda que se considere apenas a massa liquida, como pretendeu a Defesa. 



    Nítido que esta quantidade de entorpecente é superior ao necessário para o uso momentâneo, revelando claramente que não se destinava somente ao consumo do acusado. 



    [...] diante da certeza da materialidade e da autoria delitivas, passo a dosar a pena a ser imposta. 



    Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 42, da Lei 11.343/06 e do artigo 59, caput, do Código Penal, não verifico a presença de motivos autorizadores do aumento de pena nesta primeira fase de aplicação de pena. Neste particular observo que a quantidade da droga será analisada por ocasião da terceira fase de aplicação de pena. 



    Na segunda fase de aplicação de pena presente a atenuante da menoridade relativa, mas que não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo. Na terceira fase de aplicação de pena, de rigor o afastamento do privilegio. Ora, o acusado possui passagens pelo mesmo delito, na vara da infância e juventude. Aliás, já esteve internado por tal motivo (fls.25/256). 



    Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso, não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento com atividades criminosas. Nesse sentido, tem decidido o C. STJ[...]. 



    De igual maneira, já vinha sendo investigado pelos policiais, não tendo sido ele detido por acaso, situação a indicar, mais uma vez, que fazia do crime o seu meio de vida. 



    Por fim, a própria quantidade de droga está longe de ser considerada ínfima a ponto de indicar se tratar de traficante ocasional. [...] 



    Feitas as considerações acima, especialmente a quantidade da droga, envolvimento anterior no tráfico, quando ainda menor de idade, as investigações anteriores que deram ensejo á expedição do mandado de busca e apreensão, resta fixar o regime inicial fechado para cumprimento de pena. Regime menos severo seria insuficiente para a correta repressão do delito praticado e para evitar que ele volte a incorrer no mesmo delito. 



    O acusado deverá permanecer detido, caso queira recorrer desta sentença, pois, há que se garantir a ordem pública. Ademais, mesmo já tendo sido internado, voltou a incorrer no tráfico.’ (fls. 300-305, grifei). 



    Na mesma esteira, colhe-se do v. acórdão objurgado: 



    ‘[...] o acervo probatório evidencia que a droga apreendida descrita na denúncia se destinava ao tráfico de drogas (2 porções de maconha, uma delas pesando cerca de 2.560kg e a outra cerca de 2.170kg). Além de anotações referentes à contabilidade do tráfico, foram apreendidos petrechos utilizados para fracionamento e embalo das drogas, tais como saquinhos plásticos, e rolo de papel filme, assim como o dinheiro proveniente do comércio ilícito das drogas, no valor de R$ 690,00, e um aparelho de telefone celular, o que demostra o seu intuito comercial. Não se deve deslembrar que os agentes públicos foram até a residência do acusado para cumprir mandado de busca e apreensão, vez que já havia suspeita de que o réu estava praticando a traficância. 



    As circunstâncias em que ocorreu a prisão do apelante, o depoimento das testemunhas que realizaram as diligências e a apreensão de grande quantidade de maconha (quase 5 quilos), de dinheiro e das anotações são provas seguras e permitem afastar as teses defensivas da presunção de inocência e da insuficiência probatória. [...] 



    A expressiva quantidade de droga (quase cinco quilos de maconha), ainda que da mesma natureza, está longe de ser considerada ínfima a ponto de indicar se tratar de traficante ocasional e o envolvimento pretérito do recorrente com o tráfico de drogas são elementos idôneos a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4° da Lei de Drogas. É de se acrescentar ainda que a grande quantidade de droga apreendida revela que o acusado se dedica a atividades criminosas." (fls. 414-416, grifei).’



    Na hipótese, verifica-se, da análise dos excertos transcritos, que as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, em razão da conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente da expressiva quantidade das drogas apreendidas (quase 5 quilos de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, uma vez que ‘[...] o acusado possui passagens pelo mesmo delito, na vara da infância e juventude. Aliás, já esteve internado por tal motivo (fls.25/256). Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento com atividades criminosas.’ Ressaltaram, ainda, que ‘De igual maneira, já vinha sendo investigado pelos policiais, não tendo sido ele detido por acaso, situação a indicar, mais uma vez, que fazia do crime o seu meio de vida.’ Todos esses elementos são aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Ademais, rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    (…).



    Quanto ao regime prisional, o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. 



    Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    In casu, denota-se nos autos que não assiste razão a impetrante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão impugnado, ou seja: não só a diversidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes, além da vida pregressa do paciente (registros de atos infracionais apurados nos anos de 2017 e 2018, fl. 76), não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. 



    Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. 



    (…).



    Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, como ocorre no presente caso. 



    (…).



    Por fim, mantida a pena cominada a paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal. 



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício. 



    Dessa feita, tratando-se o presente habeas corpus de substitutivo de recurso ordinário e estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quo em conformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso, o enunciado da Súmula n. 568/STJ, in verbis: ‘O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema’. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, inciso XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.”



    No presente writ, a Defesa aduz, em síntese, a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aponta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente como primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa nem se dedicar a atividades criminosas. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, a fixação do regime inicial menos gravoso e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    É o relatório.



    Decido.



    Há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 



    Nos dizeres sempre precisos do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 07 de fevereiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora