Tribunal: STF
Processo: RE 1395472
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-28
Data de publicação: 2022-09-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto pela Renault do Brasil S.A., fundado na letra a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “ALÍQUOTA ADICIONAL DE COFINS-IMPORTAÇÃO. LEI 10.865, DE 2004, ART. 8º, § 21. MEDIDAS PROVISÓRIAS NºS 774 E 794 DE 2017. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 



    A Medida Provisória nº 774, de 30 de março de 2017, perdeu a eficácia desde a sua edição, uma vez que foi revogada pela Medida Provisória nº 794, de 09 de agosto de 2017 (art. 1º, III), ou seja, uma vez que não foi convertida em lei pelo Congresso Nacional no prazo do § 3º do art. 62 da Constituição Federal, na redação da Emenda Constitucional nº 32, de 2001. Assim, a alíquota adicional da COFINS-importação, então prevista no § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865, de 2004, não chegou a ser revogada pela Medida Provisória nº 774, de 30 de março de 2017, de modo que não se cogita da necessidade de se observar, para a sua exigência, o prazo de 90 dias a contar da Medida Provisória nº 794, de 2017”.



    Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.



    No recurso extraordinário, alega a recorrente ter havido violação dos arts. 150, III, c; e 195, § 6º, da Constituição Federal.



    Diz que estão em discussão duas questões: a) a aplicação do art. 2º, § 3º, da LINDB, que veda a repristinação tácia de normas; b) a aplicação da anterioridade nonagesimal.



    Sobre a primeira questão, invoca o AI nº 465.922/RS-AgR, o AI nº 235.800/RS-AgR e o MS nº 25.763/RS. Diz que a Medida Provisória nº 774/17 revogou o adicional de 1% da alíquota da COFINS-importação e, posteriormente, a Medida Provisória nº 794/17 revogou aquela. Aponta que o entendimento da Receita Federal é de que, em razão dessa revogação, o adicional em referência foi automaticamente reinstituído. Entende, contudo, a recorrente, que, para o retorno do adicional, deveria ter havido a edição de lei reinstituindo-o, em razão de o sistema jurídico não aceitar a repristinação. Nessa toada, afirma que o adicional só pôde ser exigido novamente com a Lei nº 13.670/18 e requer que lhe seja assegurado o direito de não se submeter ao recolhimento do adicional de 1% da alíquota da COFINS-Importação no período entre 09/08/17 e 01/09/18.



    Em relação à segunda questão, indica que, em razão das referidas medidas provisórias, deveria ter sido respeitada a anterioridade nonagesimal durante os períodos de 09/08/2017 a 07/11/2017 e de 09/12/2017 a 09/03/2018, em respeito à anterioridade nonagesimal.



    Por fim, pede que seja garantido o direito à compensação dos valores recolhidos indevidamente com outros tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, devidamente atualizados pela taxa Selic, desde o recolhimento indevido (Súmula nº 461/STJ).



    Decido.



    A irresignação merece prosperar em parte.



    Em relação à primeira questão levantada no recurso extraordinário, cumpre registrar que, de acordo com a orientação do Supremo Tribunal Federal, não é possível se acolher a argumentação de que teria ocorrido repristinação.



    A respeito do assunto, vide trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI nº 221/DF-MC:



    “Sabemos todos que a medida provisória possui vigência e eficácia imediatas. Dela, contudo, não decorre a pronta revogação dos atos estatais com ela incompatíveis. Por dispor de eficácia temporal limitada (...), a medida provisória, enquanto não se der a sua definitiva conversão em lei, somente paralisará os efeitos dos atos do Poder Público a ela anteriores ou com ela conflitantes, inibindo-os, transitoriamente, em seu conteúdo eficacial.



    (...)



    Só após a conversão da medida provisória, com efeito ab-rogante, em lei é que se consumará, em caráter definitivo, a revogação dos atos anteriores ou com ela incompatíveis. Até que isso ocorre, porém, nenhum será o seu efeito derrogatório.



    Não se operando, porém, a sua conversão legislativa, restaurar-se-á a eficácia jurídica, até então meramente suspensa ou paralisada, dos diplomas afetados pela superveniente edição do ato normativo provisório. Esta restauração de eficácia - inconfundível com o instituto da repristinação - será ex-tunc, ou seja, desde a data de edição da medida provisória não convertida” (grifo nosso).



    Essa mesma compreensão se aplica no presente caso.



    Passo a analisar a segunda questão levantada no recurso extraordinário, a qual gira em torno da anterioridade tributária (mais especificamente, da anterioridade nonagesimal). 



    No julgamento do RE nº 564.225/RS-AgR, o Ministro Roberto Barroso bem destacou que esse princípio “busca assegurar a previsibilidade da relação fiscal ao não permitir que o contribuinte seja surpreendido com um aumento súbito do encargo, confirmando o direito inafastável ao planejamento de suas finanças” (grifo nosso). Complementou Sua Excelência dizendo que “[o] prévio conhecimento da carga tributária tem como fundamento a segurança jurídica e como conteúdo a garantia da certeza do direito” (grifo nosso).



    Na mesma direção, cumpre rememorar que, no exame da ADI nº 4.661/DF-MC, o Relator, Ministro Marco Aurélio, consignou que o princípio da anterioridade se destina a “assegurar o transcurso de lapso temporal razoável a fim de que o contribuinte possa elaborar novo planejamento e adequar-se à realidade tributária mais gravosa” (grifo nosso).



    À luz dessas orientações, julgo que merece prosperar em parte a irresignação.



    Com efeito, a Medida Provisória nº 774, de 30 de março de 2017, revogou o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04, que instituíra o adicional da COFINS incidente na importação de determinados produtos à alíquota de 1% (um por cento). Houve, assim, um benefício para o contribuinte.



    De acordo com o art. 3º da referida medida provisória, seus efeitos se deram a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente ao de sua publicação, o que significa dizer que, a partir de então, ficou sem aplicação prática aquela alíquota de 1%.



    Ocorre que, em 09 de agosto de 2017, após, portanto, aquele dia, sobreveio a Medida Provisória nº 794/17, com efeitos a partir da sua publicação, revogando aquele benefício trazido pela Medida Provisória nº 774/17. Foi, com isso, revigorado aquele adicional de alíquota de 1%, previsto no § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04, causando surpresa para os contribuintes. Note-se que essa alíquota — a qual havia deixado de ser aplicada em razão da primeira medida provisória, ensejando diminuição da carga tributária — voltou a incidir com a publicação da segunda medida provisória, o que provocou majoração da carga tributária na prática.



    Nessa toada, para voltar a incidir tal alíquota, deveria ter sido observada a anterioridade nonagesimal de que trata o art. 195, § 6º, da Constituição Federal.



    Registre-se que, consoante a orientação da Corte, a anterioridade tributária se aplica na hipótese de majoração de carga tributária por meio de medida provisória. Nessa direção:  



    “Direito Tributário. Medida Provisória 413/2008 convertida na Lei 11.727/2008. 2. Alterações que não atingiram direitos ou obrigações da agravante. 3. Anterioridade nonagesimal. 4. Contagem que se inicia da publicação da Medida Provisória. 5. Agravo a que se nega provimento” (RE nº 1.085.312/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 26/4/18).  



    “Referendo em medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade. Direito tributário. PIS/Pasep e COFINS. Medida Provisória nº 1.118/22. Revogação da possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do art. 9º da LC nº 192/22 manterem os créditos vinculados. Majoração indireta da carga tributária. Necessidade de observância da anterioridade nonagesimal. Medida cautelar referendada. Eficácia retroativa. 1. O art. 9º da LC nº 192/22 estabeleceu a alíquota zero de PIS/Pasep e de COFINS de que tratam determinados dispositivos legais (contribuições devidas por produtores, importadores ou fabricantes relativamente a óleo diesel e suas correntes; gás liquefeito de petróleo – GLP, derivado de petróleo e de gás natural; querosene de aviação; e biodiesel), até 31/12/22, e garantiu às pessoas jurídicas da cadeia, inclusive o adquirente final, a manutenção dos créditos vinculados. 2. A Medida Provisória nº 1.118/22, por seu turno, revogou a possibilidade de as pessoas jurídicas adquirentes finais dos produtos a que se refere o caput do citado art. 9º manterem os créditos vinculados, ensejando, assim, majoração indireta da carga tributária das referidas contribuições. Ocorre que essa revogação se operou sem a observância da anterioridade nonagesimal, violando, desse modo, o art. 195, § 6º, do texto constitucional. 3. Medida cautelar referendada, esclarecendo-se que tem eficácia retroativa, nos termos da parte final do § 1º do art. 11 da Lei nº 9.868/99, a determinação de que a Medida Provisória nº 1.118, de 17 de maio de 2022, somente produza efeitos após decorridos noventa dias da data de sua publicação” (ADI nº 7.181/MC-Ref, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 9/8/22).  



    Em relação ao pedido do contribuinte para que se aplique uma segunda anterioridade nonagesimal, verifica-se não ser possível seu acolhimento.



    Insta realçar que, em razão de a segunda medida provisória (Medida Provisória nº 794/17) ter perdido eficácia por decurso de tempo, por sua não apreciação pelo Congresso Nacional, voltou a ter efeitos pelo prazo que restava a primeira medida provisória que havia trazido aquele benefício (Medida Provisória nº 744/17). Nesse prazo, tornou a não ter aplicação aquele adicional de alíquota de 1%.



    Com a perda da eficácia da Medida Provisória nº 744/17 também por decurso de tempo, em razão de sua não apreciação pelo Congresso Nacional, foi mais uma vez revigorado o § 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04 e, assim, o adicional em questão. A nova volta da produção de efeitos desse dispositivo, no caso ora em comento, não se sujeita à anterioridade, em razão da ausência do elemento surpresa.



    Atente-se que decorre da própria sistemática das medidas provisórias que, não sendo elas transformadas em lei no prazo objetivo a que se refere § 3º do art. 62 da Constituição Federal, perdem elas eficácia. Nesse contexto, os contribuintes já têm, de antemão, o conhecimento de que não sendo, nesse prazo, convertida em lei a medida provisória que estabelece benefício fiscal, esse deixará de ter eficácia a partir de então. Tais contribuintes, como se vê, podem, desde a própria edição da medida provisória como essa, que trouxe o benefício fiscal, planejar suas finanças inclusive levando em consideração a hipótese de ela não ser convertida em lei no referido prazo e, assim, perder eficácia a benesse por ela trazida.



    A perda de eficácia da medida provisória por decurso do tempo (§ 3º do art. 62 da Constituição Federal), portanto, não se equipara ao quadro comum da revogação, por lei, de benefício fiscal previsto em outra. Por fim, ressalto que, aqui, não está em discussão eventual decreto legislativo a que se refere o § 11 do mesmo artigo.



    No que diz respeito ao pedido de compensação dos valores indevidamente recolhidos, julgo que não pode ser ele acolhido em sede de recurso extraordinário, por envolver matéria de natureza infraconstitucional e a análise do conjunto fático-probatório. Nessa direção: RE nº 1.142.092/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/2/20; RE nº 750.754/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 10/8/17; AI nº 587.451/SP-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/5/13; AI nº 520.491/PR-AgR-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 8/2/11; RE nº 523.855/RJ-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/3/08; RE nº 422.005/RJ-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/4/06. Transcrevo a ementa dos desses dois últimos:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário. 2. Decisão monocrática do relator. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Restituição do indébito tributário. Disciplina legal própria. Eventuais controvérsias deverão ser dirimidas pelo juízo da execução. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 4. Valores a serem restituídos. Correção monetária. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 5. Condenação em custas e horários advocatícios. Omissão. Inexistente. 6. Agravo regimental a que se negra provimento” (RE nº 523.855/RJ-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 28/3/08 – grifo nosso).



    “COFINS. LEI 9.718/98. COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS A MAIOR. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. Impugnou-se, nas razões do recurso extraordinário, a própria Lei 9.718/98 e não apenas o seu art. 3º. Firmado o entendimento pelo Plenário no sentido de que somente a ampliação da base de cálculo da Cofins ofendeu a Constituição, correto o dispositivo da decisão agravada, que deu parcial provimento ao apelo extremo. 2. A compensação dos valores recolhidos indevidamente com outros tributos, bem como a aplicação da taxa Selic como índice de correção monetária são questões de nítida natureza infraconstitucional e requerem o exame de fatos e provas para sua solução. Incompatibilidade com a via extraordinária. Questões a serem dirimidas nas instâncias ordinárias ou em sede administrativa. 3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento” (RE nº 422.005/RJ-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/4/06 – grifo nosso).



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário para assegurar à recorrente o direito de não se submeter ao recolhimento do adicional de um ponto percentual da COFINS-importação (§ 21 do art. 8º da Lei nº 10.865/04) nos noventa dias da data de publicação da Medida Provisória nº 794/17.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente