Tribunal: STF
Processo: RE 1374451
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. TERMO INICIAL: PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base nas als. a e b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. COMPENSAÇÃO. PIS. LEI N. 9.718/98. INCONSTITUCIONALIDADE. 



    1. A contribuição para o PIS tem previsão no próprio Magno Texto (não é nova contribuição), donde a possibilidade de ser tratada por lei ordinária, e não apenas por lei complementar, razão por que não é possível descartar in totum as alterações ditadas pela Lei n. 9.718/98 à legislação anterior sobre o assunto (LC n. 7/70); 



    2. O STF, no julgamento do RE 346084/PR, porém, considerou inconstitucional a cobrança do PIS com base na Lei n. 9.718/98, posto haver dilargado indevidamente a base de cálculo das referida imposição, ampliando-a, à época, do faturamento à receita bruta; tal entendimento, doravante, há de prevalecer (em homenagem ao princípio da isonomia), destacando-se que ele impera apenas no que concerne à alteração proscrita da base de cálculo (mantidas, no restante, as disposições do diploma posterior); 



    3. A Lei n. 10.637/2002, disciplinadora mais recente do PIS, é plenamente válida, na exata medida em que, quando irrompeu no cenário jurídico nacional, dispunha ser a base de cálculo da referida imposição a receita bruta, sendo certo que já poderia fazê-lo, haja vista redação constitucional derivada da EC n. 20/98; 



    4. A cobrança ‘irregular’, e cuja devolução ora se defere, por meio de compensação, é a perpetrada até o advento da Lei n. 10.637/2002, devendo ser feita sob a condição resolutiva da fiscalização fazendária posterior e respeitada a regra contida no CTN, Art. 170-A; 



    5. Aplicação da taxa SELIC como fator de atualização do crédito;



    6. Apelação parcialmente provida” (fl. 6, e-doc. 6).



    Os embargos declaratórios opostos foram assim julgados:



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO (DOIS). OCORRÊNCIA PARCIAL DE OMISSÃO (EM UM DELES). PROVIMENTO PARCIAL DE UM DOS RECURSOS. IMPROVIMENTO DO OUTRO. 



    1. Dizer que a Lei n. 10.637/2002 (originada da MP n. 66/2002) é ‘plenamente válida’ (qual feito na decisão embargada) configura expressão correta e suficiente, ao menos do ponto de vista material, pois induvidoso que a base de calculo ali prevista, para o PIS, já poderia ser fixada (como foi) no conjunto de ‘faturamento com outras receitas’ (renda), máxime porquanto a CF já o permitia (Art. 195, I, b, com redação dada pela EC n. 20 de 1998); 



    2. De todo modo, é certo que o Art. 246 da Carta Magna proibia que as emendas constitucionais promulgadas no intervalo compreendido entre janeiro de 1995 até 2001 fossem disciplinadas por intermédio de MP, e daí por que se impõe sanar omissão relativa à definição quanto ao momento a partir do qual a destacada alteração legislativa ordinária passou a produzir validamente os seus efeitos; 



    3. Tal o que ora se faz, definindo-se que a validade constitucional da Lei n. 10.637/2002 dá-se a partir de noventa dias contados de sua publicação, e não no período em que fora simples MP (eis, então, o termo final do vigor da Lei n. 9718/98, o instante a partir do qual a tributação poderia ser sobre todos os ganhos do empreendimento econômico [receita bruta], e não a apenas o seu faturamento); 



    4. No mais dos argumentos, tem-se mera tentativa de rejulgamento da causa, sendo certo que os declaratórios não se prestam para tanto; 



    5. Embargos de declaração (do contribuinte) parcialmente providos; embargos de declaração do Fisco improvidos” (fl. 6, e-doc. 8).



    Novos embargos declaratórios opostos foram rejeitados (fl. 10, e-doc. 12).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. XXXV e LV do art. 5º, o inc. IX do art. 93, o art. 97, o § 6º do art. 195 e o art. 246 da Constituição da República. Assevera “trata[r]-se de apelação contra sentença que julgou improcedente a ação no objeto almejado, qual seja, o de reconhecimento de direito de não se sujeitar ao recolhimento do PIS sob a forma das Leis 9.715/98 e 9.718/98, assim como sob a nova sistemática da Lei 10.637/02” (fl. 2, e-doc. 14).



    Sustenta que “considerou o v. acórdão que a vigência da Lei 10.637/02 dependeria do transcurso de anterioridade nonagesimal contada da sua publicação” e “não poderia a Colenda Turma Julgadora declarar a inconstitucionalidade da referida lei sem submeter a matéria ao exame do egrégio Colegiado ou mesmo declarar a inconstitucionalidade referida sem a invocação do eventual precedente do Pleno, sob pena de nulidade do v. acórdão recorrido, pois que em evidente confronto com o aludido art. 97 da CF/88” (fl. 11, e-doc. 14).



    Aponta que “o acórdão viola o art. 246 da CF/88, assim como ao art. 195, § 6º, da Carta Constitucional, ao negar a contagem do prazo de anterioridade nonagesimal a partir da edição da MP n. 66/2002, por suposta violação ao primeiro dispositivo constitucional citado, afastando, ainda, por inconstitucional, o art. 68, inciso II, da Lei 10.637/02” (fl. 15, e-doc. 14).



    Argumenta que, “mesmo antes da introdução ao mundo jurídico das alterações constantes na Lei Complementar 118/2005, a legislação de regência da matéria atinente à restituição do indébito tributário e sua prescrição sempre foi completamente regida pelos artigos do CTN referidos anteriormente, de modo a não deixar dúvidas quanto à questão, isto é, uma vez reconhecido o direito à restituição do indébito relativo a pagamento de tributo indevido, esse direito se extingue em cinco anos, contados da extinção do crédito tributário. Por sua vez, o crédito tributário se extingue com o pagamento, ainda que antecipado e sob condição resolutória, mesmo na sistemática do lançamento por homologação, não havendo falar em entendimento distinto do ora esposado” (fl. 22, e-doc. 14).



    Pede “a admissão e o provimento do presente recurso para que reformado o acórdão recorrido na parte em que declara a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar n. 118/2005, corrigindo a violação ao art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal, determinando-se a aplicação dos artigos 3º e 4º da LC n. 118/05 ao caso concreto” (fl. 28, e-doc. 14).



    3. A Procuradoria-Geral da República opinou:



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE NA ORIGEM. APLICADOS OS TEMAS 4, 330 E 660 DE REPERCUSSÃO GERAL. QUESTÕES REMANESCENTES: RECURSO INTERPOSTO COM FULCRO NA ALÍNEA ‘B’ DO PERMISSIVO CONSTITUCIONAL. AUSENTE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI FEDERAL. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ART. 97 DA CF). INOCORRÊNCIA. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 195, § 6º E 246, DA CF. OCORRÊNCIA. PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL – PIS. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. TEMA 278 (RE 568503). MP Nº 66/2002. LEI Nº 10.637/2002. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRECEDENTES. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (e-doc. 25).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste em parte à recorrente.



    Ao proferir juízo de admissibilidade recursal, a Presidência do Tribunal Regional Federal da Quinta Região admitiu o recurso extraordinário, ressaltando que “o ente público aponta suposta violação aos arts. 195, § 6º e 246, da CF/88, no tocante à discussão sobre contagem do prazo de anterioridade nonagesimal a partir da edição da MP n. 66/2002”, e inadmitiu o recurso extraordinário pela aplicação da sistemática da repercussão geral (Temas 4, 330 e 660), nestes termos:



    “Quanto ao recurso extraordinário da Fazenda Nacional, observa-se que a pretensão veiculada no seu recurso está contrária à tese firmada pelo STF no julgamento de representativo(s) de controvérsia(s) vinculado(s) ao Tema 330, no sentido de que ‘O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas’. 



    A pretensão da Fazenda Nacional também está contrária à tese firmada pelo STF no julgamento de representativo(s) de controvérsia(s) vinculado(s) ao Tema 4, no sentido de que ‘É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005, de modo que, para os tributos sujeitos a homologação, o novo prazo de 5 anos para a repetição ou compensação de indébito aplica-se tão somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005’. 



    Além disso, o STF, ao apreciar o Tema 660, rejeitou a repercussão geral da questão referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Extensão do entendimento ao princípio do devido processo legal e aos limites da coisa julgada” (e-doc. 15).



    5. Quanto à alegação da União de que “o acórdão viola o art. 246 da CF/88, assim como ao art. 195, § 6º, da Carta Constitucional, ao negar a contagem do prazo de anterioridade nonagesimal a partir da edição da MP n. 66/2002”, ao julgar os embargos de declaração, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com os seguintes fundamentos: 



    “(...) impõe-se sanar omissão relativa à definição quanto ao momento a partir do qual a destacada alteração passou a produzir validamente os seus efeitos; e tal o que ora se faz. (…)



    Assim, resolvo o impasse definindo que, a meu juízo, a validade constitucional da Lei n. 10.637/2002 dá-se a partir de noventa dias contados de sua publicação (CF, Art. 195, § 6º), e não no período em que fora simples medida provisória, posto que a própria Constituição Federal, pela proscrição encartada no multicitado Art. 246, assim o impedia. 



    Eis, então, o termo final do vigor da Lei n. 9.718/98, o instante a partir do qual a tributação poderia ser sobre todos os ganhos do empreendimento econômico [receita bruta], e não a apenas o seu faturamento; a data final, enfim, para a apuração dos créditos compensáveis, que então foram reconhecidos nesta relação processual” (fl. 3, e-doc. 8).



    O julgado recorrido divergiu do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de que o prazo da anterioridade nonagesimal começa a ser contado da publicação da medida provisória e não da publicação da lei que resultou de sua conversão. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. Contribuição ao PIS. MP nº 66/02. Lei nº 10.637/02. Anterioridade. Termo inicial. Artigo 246, CF. Observância. Operações de swap com finalidade de hedge. Momento da aquisição da receita. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Fatos e provas. 1. A Medida Provisória nº 66/02, que originou a Lei nº 10.637/02, não regulamenta emenda constitucional específica, apenas traz nova disciplina tributária acerca de contribuição já existente. Inexistência de afronta ao art. 246, CF. 2. O prazo da anterioridade nonagesimal começa a ser contado da publicação da MP nº 66/02, e não da publicação da Lei nº 10.637/02 que resultou de sua conversão. Precedentes. 3. Para dissentir do que foi decidido no tocante ao momento da ocorrência do fato gerador da contribuição ao PIS nas operações de swap com finalidade de hedge, necessário seria a reanálise da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência, bem como dos fatos e das provas dos autos, providências vedadas em sede de recurso extraordinário. 4. Agravo regimental não provido. A título de honorários recursais, a verba honorária já fixada será acrescida do valor equivalente a 10% (dez por cento) de seu total, nos termos do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do citado artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (RE n. 816.802-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.8.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL. 1. POSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE ALÍQUOTA PELA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.807/99 E SUAS REEDIÇÕES. 2. PRAZO DO ART. 195, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: CONTAGEM A PARTIR DA PRIMEIRA EDIÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 588.943-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 18.3.2011). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COFINS. MEDIDA PROVISÓRIA 1.724/1998, CONVERTIDA NA LEI 9.718/1998. ALÍQUOTA FIXADA EM 3% (TRÊS POR CENTO). ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que me parece juridicamente correta, é firme no sentido de que o prazo nonagesimal de que trata o § 6º do art. 195 da Constituição Federal é contado a partir da publicação da Medida Provisória 1.724/1998, e não a partir da publicação da Lei 9.718/1998. 2. Agravo regimental desprovido” (RE n. 493.396-AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 6.6.2011).



    6. Pelo exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para assentar que o prazo da anterioridade nonagesimal começa a ser contado da publicação da Medida Provisória n. 66/2002.



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora