Tribunal: STF
Processo: HC 210872
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Daniele Alves de Araújo impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINAR DE NULIDADE DO FEITO POR AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DE DEFESA ACERCA DA DATA DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO APRECIADA NO HABEAS CORPUS N. 597.696/SP. PLEITO DE CONCESSÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. ENVOLVIMENTO DA RÉ COM ATIVIDADE ILÍCITA. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO LASTREADO NA CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA. IDONEIDADE. PRECEDENTES. VÍCIOS INDICADOS NO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL NÃO DEMONSTRADOS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 



    1. Nas razões do apelo nobre, a Defesa alegou nulidade do feito pela ausência de intimação dos procuradores da Ré, sem fazer qualquer ressalva quanto ao fato de a nulidade questionada dizer respeito apenas à ausência de intimação do causídico Paulo Alberto Zimmermann Goulart, não havendo, assim, que se falar em qualquer vício a ser sanado.



    2. Além disso, o decisum ora embargado ressaltou que, ainda que a matéria não estivesse prejudicada por sua apreciação no bojo do habeas corpus n. 597.696/SP, não poderia ser apreciada por este Superior Tribunal, em sede de apelo nobre, por ausência de prequestionamento, pois a Corte de origem não se pronunciou acerca dela e não se opuseram os necessários embargos de declaração para o fim de incitá-la a fazê-lo.



    3. Quanto à alegada omissão da decisão ora embargada acerca da tese de impossibilidade de o Tribunal de origem acrescentar fundamentação ou justificativa diversa da constante da decisão de primeiro grau em recurso exclusivo da defesa para negar o redutor da pena, trata-se de inovação recursal vedada pelo óbice da preclusão consumativa. Cabia à Defesa valer-se de adequado recurso para arguir, junto à instância ordinária, a aventada impropriedade.



    4. Também sem razão a Defesa quanto à alegada omissão relativa à tese de utilização de fatos diversos dos contidos na denúncia em patente prejuízo da defesa, pois a decisão ora agravada pronunciou-se explicitamente a esse respeito à fl. 563.



    5. Embargos de declaração rejeitados. 



    (ARE 1.789.500 AgRg-EDcl, ministra Laurita Vaz)



     



    O habeas corpus foi impetrado perante o Superior Tribunal de Justiça que remeteu os autos à esta Suprema Corte por tratar-se de competência deste Supremo Tribunal Federal sua apreciação.



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, seja aplicada causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado com a consequente alteração na dosimetria da pena.



    Requer, ainda, a concessão de regime inicial mais benéfico, bem como assevera a ocorrência de bis in idem na utilização da quantidade de droga apreendida para majorar a pena base e afastar a aplicação do tráfico privilegiado. 



    Finalmente, pleiteia o reconhecimento de inovação na argumentação feita pelo Tribunal de Justiça local para afastar a aplicação da minorante em recurso exclusivo da defesa. 



    É o relatório. Decido.



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    Inicialmente, quanto à alegada ocorrência de bis in idem na operação de dosimetria da pena, entendo não assistir razão à parte impetrante.



    Com efeito, a quantidade do entorpecente apreendido (1,995kg de maconha) foi utilizado para elevar a pena-base na primeira fase da operação da pena imposta a ora paciente.



    Entretanto, na terceira fase, a quantidade da droga não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tais elementos, somados as circunstâncias da prisão, foram empregados pelo Tribunal de origem como dado indicativo de dedicação da paciente às atividades criminosas, esta sim, circunstância apta a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabendo destacar o seguinte trecho do ato dito coator:



    [...]



    Como se vê dos fundamentos declinados pela Corte local, a conclusão do envolvimento da Acusada com atividades criminosas decorreu não apenas da relevante quantidade de droga apreendida, mas, principalmente, da confiança nela depositada pelo traficante-chefe, ao permitir que transportasse cerca de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) em droga, além da sua experiência no transporte de entorpecentes, aferida pela sua astúcia em utilizar transporte oferecido pelo aplicativo Uber como forma de despistar eventual abordagem policial (fl. 256). 



    Portanto, revelado o envolvimento da Ré em atividade criminosa, não há mesmo que se falar em reconhecimento do redutor da pena . (grifei)



    É importante salientar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/2006 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação à atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo para afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    […]



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    [...]



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para a modificação do entendimento de que a ora paciente se dedicava à prática delitiva, seria indispensável o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    […]



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    [...]



     (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei)



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski - grifei)



    Finalmente, também não assiste razão ao impetrante no que toca ao pedido de abrandamento do regime prisional inicial.



    Destaco, no ponto, a dicção do enunciado n. 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo a paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Como bem ressaltado no acórdão proferido pelo Tribunal de origem, a paciente foi condenada a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido o regime inicial fechado justificado no fato de que “ainda mais em se considerando as circunstâncias fáticas essenciais (quantidade de droga apreendida; estreita ligação com organização criminosa; prática do tráfico como meio remunerativo, querendo lucro fácil e rápido, pouco importando o extenso estrago que faria à saúde pública).” (grifei).



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber.



    Finalmente, reputo inadmissível o presente habeas corpus, no ponto em que alega impossibilidade de o Tribunal de origem acrescentar fundamentação diversa da constante da decisão de primeiro grau em recurso exclusivo da defesa para negar o redutor da pena, eis que o acórdão impugnado não apreciou, no ponto, a pretensão formulada pela parte impetrante. 



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso). 



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator