Tribunal: STF
Processo: ARE 1381263
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente agravo, previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil, foi interposto pela Oi S.A. – Em Recuperação Judicial contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, à anotação de que a suposta ofensa ao texto constitucional, se houvesse, somente se verificaria de forma indireta ou reflexa.



    Em suas razões recursais, a recorrente, em síntese, refuta o fundamento da decisão agravada. Alega que a matéria é exclusivamente de direito e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo.



    Desse modo, passo a analisar o recurso extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi deduzido, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. TELEFONIA FIXA. COBRANÇA INDEVIDA. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE TARIFAS. 1) RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO INDÉBITO (PARÁGRAFO ÚNICO DO ARTIGO 42 DO CDC). DESINFLUÊNCIA DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO DO FORNECEDOR QUE REALIZOU A COBRANÇA INDEVIDA. DOBRA CABÍVEL QUANDO A REFERIDA COBRANÇA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA. 2) APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL DECENAL DO CÓDIGO CIVIL (ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL). APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA 412/STJ. 3) MODULAÇÃO PARCIAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. CONHECIMENTO E PROVIMENTO INTEGRAL DO RECURSO. 



    […] 



    Em suas razões recursais, a recorrente, em síntese, sustenta:



    (i) violação ao art. 5º, caput, XXXVI, LV, da CF2: o v. acórdão recorrido, somente ao julgar os embargos de divergência, adotou, no âmbito de julgamento de leading case, de caráter, logicamente, vinculante, uma inovadora tese judicante, exorbitante dos limites da divergência instaurada, acerca de questão nem sequer posta ou debatida nos autos; com isso, inaugurou, sponte sua, uma terceira via decisória ou, até mesmo, dir-se-ia, aqui, pois calharia melhor, normativa, tudo, repita-se, o que é mais grave, sem ter oportunizado às partes, não se diz nem mais aqui o direito, mas ao menos a chance mínima de manifestar-se previamente sobre o tema, em clara violação aos princípios constitucionais da segurança jurídica;



    (ii) violação ao art. 2º e 5º, II, da CF3 : o v. acórdão recorrido, na verdade, editou/alterou o texto do art. 42, parágrafo único do CDC, para concluir que o elemento volitivo (dolo ou culpa) seria dispensável em sua aplicação, em verdadeiro ato legislativo, que viola os princípios constitucionais da legalidade e da separação dos poderes;



    (iii) violação aos arts. 37, §6º, e 170, da CF4 : o v. acórdão recorrido, ao dar interpretação ampla e desviante ao art. 37, §6º, da CF, causou drástica intervenção na ordem econômica, ao estender a responsabilidade objetiva do dever de indenizar (isto é, da desnecessidade de se perquirir o elemento subjetivo da hipótese concreta) para hipótese de pena legal; e



    (iv) violação ao art. 5º, caput, XXXVI, da CF5 : o v. acórdão recorrido criou uma modulação seletiva e injustificável - portanto, arbitrária -, em desfavor do setor de telefonia, o que a viola a isonomia, segurança jurídica e irretroatividade.



    É o relatório. Decido.



    2. Correta a decisão agravada.



    O Superior Tribunal de Justiça deu provimento aos embargos de divergência em recurso especial com agravo, que haviam sido opostos pela ora recorrida, para impor a restituição em dobro do indébito.



    Para firmar seu convencimento, a Corte Especial analisou legislação infraconstitucional consubstanciada no Código de Defesa do Consumidor, no Código Civil e no Código de Processo Civil, conforme demonstra o trecho do correspondente voto-condutor a seguir transcrito: 



    No ponto, entendi que se deve seguir a norma geral do lapso prescricional (10 anos - art. 205, Código Civil), a exemplo do que decidido e sumulado (Súmula 412/STJ) no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de indébito de tarifas de água e esgoto. 



    […]



    Na configuração da divergência do presente caso, temos, de um lado, o acórdão embargado da Terceira Turma concluindo que a norma do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor pressupõe a demonstração de que a cobrança indevida decorreu de má-fé do credor fornecedor do serviço, enquanto os acórdãos-paradigmas da Primeira Seção afirmam que a repetição em dobro prescinde de má-fé, bastando a culpa. Ilustrando o posicionamento da Primeira Seção: EREsp n. 1.155.827/SP, Rel. Min. Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 30/6/2011. Para exemplificar o posicionamento da Segunda Seção, vide: EREsp n. 1.127.721/RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, Rel. p/ Acórdão Min. Marco Buzzi, Segunda Seção, DJe 13/3/2013. 



    Quanto ao citado parágrafo único do art. 42 do CDC, abstrai-se que a cobrança indevida será devolvida em dobro, "salvo hipótese de engano justificável". 



    Em outras palavras, se não houver justificativa para a cobrança indevida, a repetição do indébito será em dobro. 



    A divergência aqui constatada diz respeito ao caráter volitivo, a saber: se a ação que acarretou cobrança indevida deve ser voluntária (dolo/má-fé) e/ou involuntária (por culpa). 



    O próprio dispositivo legal caracteriza a conduta como engano e somente exclui a devolução em dobro se ele for justificável. Ou seja, a conduta base para a repetição de indébito é a ocorrência de engano, e a lei, rígida na imposição da boa-fé objetiva do fornecedor do produto ou do serviço, somente exclui a devolução dobrada se a conduta (engano) for justificável (não decorrente de culpa ou dolo do fornecedor). 



    Exigir a má-fé do fornecedor de produto ou de serviço equivale a impor a ocorrência de ação dolosa de prejudicar o consumidor como requisito da devolução em dobro, o que não se coaduna com o preceito legal. 



    Nesse ponto, a construção realizada pela Segunda Seção em seus precedentes, ao invocar a má-fé do fornecedor como fundamento para a afastar a duplicação da repetição do indébito, não me convence, pois atribui requisito não previsto em lei. 



    A tese da exclusividade do dolo inviabiliza, por exemplo, a devolução em dobro de pacotes de serviços, no caso de telefonia, jamais solicitados pelo consumidor e sobre o qual o fornecedor do serviço invoque qualquer "justificativa do seu engano". Isso porque o requisito subjetivo da má-fé é prova substancialmente difícil de produzir. Exigir que o consumidor prove dolo ou má-fé do fornecedor é imputar-lhe prova diabólica, padrão probatório que vai de encontro às próprias filosofia e ratio do CDC. 



    Não vislumbro distinção para os casos em que o indébito provém de contratos que não envolvam fornecimento de serviços públicos, de forma que também deve prevalecer para todas as hipóteses a tese, que defendi acima, de que tanto a conduta dolosa quanto culposa do fornecedor de serviços dá azo à devolução em dobro do indébito, de acordo com o art. 42 do CDC. 



    Nessas modalidades contratuais, também deve prevalecer o critério dúplice do dolo/culpa. Assim, tanto a conduta dolosa quanto a culposa do fornecedor de serviços dão substrato à devolução em dobro do indébito, à luz do art. 42 do CDC. 



    O art. 927, § 3º, do CPC prevê que: "Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica.". 



    […]



    Na hipótese aqui tratada, a jurisprudência da Segunda Seção, relativa a contratos privados, seguia compreensão que, com o presente julgamento, passa a ser superada, em consonância com a dominante da Primeira Seção, o que faz sobressair a necessidade de privilegiar os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos jurisdicionados. 



    Assim, proponho modular os efeitos da presente decisão para que o entendimento aqui fixado seja empregado aos indébitos de natureza contratual não pública pagos após a data da publicação do acórdão. 



    […]



    Em conclusão, proponho a fixação de duas teses e de modulação parcial de efeitos. 



    Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. 



    Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ). 



    Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão. 



    Cito, ainda, importante trecho da decisão que julgou os embargos de declaração opostos contra o acórdão dos embargos de divergência em referência:



    Inicialmente, rejeito a assertiva de violação "ao princípio da não surpresa e da segurança jurídica, por força de julgamento que trouxe à tona terceira tese no âmbito de embargos de divergência (a da boa-fé objetiva), sem que as partes tivessem tido antes se manifestado nos autos sobre o tema, tal como dispõem os arts. 10º do CPC e 5º, XXXVI e LV, da Constituição Federal". 



    Chega a causar surpresa a alegação, no presente momento, de afronta ao princípio da não surpresa. A petição inicial foi distribuída em 1º/7/2013, tendo chegado ao STJ em 23/3/2015. Foram apreciados inúmeros recursos e incidentes, tendo sido os embargos de divergência pautados pela primeira vez em 16/3/2016 (conforme certidão de e-STJ fl. 739), em um julgamento que perdurou até 21/10/2020 na Corte Especial. O julgamento contou com ampla participação dos interessados, vários debates e pedidos de vista, que abordaram à exaustão toda a temática contida no acórdão (conforme certidão de e-STJ fls. 831-832). Prova disso é a incomum quantidade de manifestações e votos registrados no sistema, a saber (consoante se observa às e-STJ fls. 836-963): quatro votos-vista, dois votosvogais, uma retificação de voto, um aditamento de voto e três votos escritos. 



    Não merece melhor sorte a alegação da impossibilidade de adoção de uma terceira tese, diversa da adotada pelo aresto embargado (necessidade de dolo - entendimento da Segunda Seção) ou pelo acórdão paradigma (suficiência da culpa - entendimento da Primeira Seção). No ponto, adoto a argumentação contida no parecer do MPF às e-STJ fls. 1.421-1.428: 



    [...] 



    7. A fixação de tese intermediária, fruto de intensos e profícuos debates, buscou conferir maior efetividade ao comando legal e propiciar maior proteção a parte vulnerável da relação, o consumidor. Ao privilegiar a boa fé objetiva, princípio basilar do direito do consumidor, o acórdão combatido não promoveu inovação normativa, pois os fundamentos adotados decorrem da interpretação logico-sistemática das normas e princípios inerentes às relações consumeristas.



    8. Dessa forma, não existe óbice para que seja adotada tese diversa da suscitada pelas partes nos embargos de divergência, aliás esse é o entendimento consolidado desse Eg. STJ “conhecidos os embargos de divergência, a decisão a ser adotada não se restringe às teses suscitadas nos arestos em confronto – recorrido e paradigma –, sendo possível aplicar-se uma terceira tese, pois cabe a Seção ou Corte aplicar o direito à espécie”.



    (EREsp 513.608/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 5 de novembro de 2008, DJe de 27 de novembro de 2008) 



    Rever o posicionamento do STJ passaria, necessariamente, pela prévia análise de normas infraconstitucionais, o que faz caracterizar-se como reflexa ou indireta a suposta ofensa ao Texto Constitucional. 



    Também nesse sentido opinou o Ministério Público Federal, em parecer subscrito pela Subprocuradora-Geral da República, a Dra. Maria Caetana Cintra Santos:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RELAÇÃO DE CONSUMO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA EM DUPLICIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. PRECEDENTES DO STF. 



    - Parecer pelo não provimento do agravo, e não conhecimento do recurso extraordinário. 



    Em casos fronteiriços, há, entre outros, os seguintes precedentes (ARE 869.670 AgR, ministra Cármen Lúcia, DJe de 12 de maio de 2015) : 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL E CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. SERVIÇOS DE TELEFONIA. COBRANÇA EM DUPLICIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. DANOS MORAIS. QUESTÃO QUE DEMANDA ANÁLISE DE DISPOSITIVOS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO JÁ CARREADO AOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. 



    1. O requisito do prequestionamento é indispensável, por isso que inviável a apreciação, em sede de recurso extraordinário, de matéria sobre a qual não se pronunciou o Tribunal de origem, incidindo o óbice da Súmula 282 do Supremo Tribunal Federal.



    2. A violação indireta ou reflexa das regras constitucionais não enseja recurso extraordinário. Precedentes: AI n. 738.145 - AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 2ª Turma, DJ 25.02.11; AI n. 482.317-AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, 2ª Turma DJ 15.03.11; AI n. 646.103-AgR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, 1ª Turma, DJ 18.03.11.



    3. A Súmula 279/STF dispõe verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.



    4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.



    5. Agravo Regimental desprovido.



    (ARE 652.198 AgR, ministro Luiz Fux, DJe de 23 de maio de 2012)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Publique-se.



Brasília, 9 de agosto de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator