Tribunal: STF
Processo: ARE 1404169
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravos contra decisões por meio das quais foi negado seguimento aos recursos extraordinários interpostos em desfavor de acórdão assim ementado:



    “APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – NULIDADE AUTOS DE INFRAÇÃO – NÃO VERIFICADA – SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO VIA SATÉLITE – ART. 11, § 6.º, DA LC 87/96 – IMPOSTO RECOLHIDO EM PARTES IGUAIS PARA AS UNIDADES DA FEDERAÇÃO EM QUE ESTIVEREM LOCALIZADOS O PRESTADOR E O TOMADOR – RECURSO PROVIDO NESTE PONTO – ALEGADO ERRO NA BASE DE CÁLCULO – NÃO COMPROVADO – PEDIDO DE AFASTAMENTO DE ADICIONAL DE 2% DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA – FECOMP – CONVÊNIO ICMS Nº 57/99 – IMPOSSIBILIDADE – INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA – LEGITIMIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (pág. 1 do documento eletrônico 56).



    No RE interposto por Sky Serviços de Banda Larga Ltda., fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação dos arts. 82, § 1°, e 83 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, sob o argumento de que,



    “não obstante inexistir a legislação constitucionalmente erigida como responsável pela definição dos bens e serviços passíveis de cominação do adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS a eles aplicável, o Estado do Mato Grosso do Sul editou em 2006, por seus próprios meios, legislação elencando os produtos e serviços caracterizados como ‘supérfluos’, passíveis, portanto, de incidência do adicional em questão. Trata-se da Lei Estadual nº 3.337/06, responsável pela instituição e regulamentação do Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECOMP).” (pág. 10 do documento eletrônico 62).



    Por sua vez, no RE interposto pelo Estado do Mato Grosso do Sul, amparado no art. 102, III, a, da Carta Magna, sustentou-se ofensa ao art. 155, § 2°, XII, d, da mesma Carta.



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela negativa de seguimento aos recursos. 



    Os recursos não merecem acolhida.



    Não prospera a pretensão da Sky Serviços de Banda Larga Ltda., porquanto o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul dirimiu a questão dos autos com amparo na interpretação das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie (Convênio ICMS 57/1999, Código Tributário Nacional, Leis estaduais 1.810/1997 e 3.337/2006 e Decreto estadual 9.203/1998), de modo que eventual ofensa à Constituição seria indireta, o que inviabiliza o recurso. Nessa linha, cito os seguintes julgados desta Corte:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO – DIREITO TRIBUTÁRIO – ADICIONAL SOBRE O ICMS A TÍTULO DE CUSTEIO DO FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA DO DF – LEIS DISTRITAIS NºS 4.220/2008 E 4.720/2011 – NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO DE PROCEDIMENTOS - SÚMULA 280 DO STF – INADMISSIBILIDADE – AO AMPARO DO ENUNCIADO 512 DA SÚMULA/STF, NÃO SE APLICA O DISPOSTO NO § 11 DO ART. 85 DO CPC – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    I – Eventual discussão da matéria em causa demanda prévia análise de direito local inviável em sede de recurso extraordinário. Enunciado 280 da Súmula/STF. 



    II – Ao fundamento de referir-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do Enunciado 512 da Súmula/STF , não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC. 



    III – Agravo interno desprovido.” (RE 1.205.124-AgR/DF, Rel. Min. Nunes Marques).



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – AUSÊNCIA DE OFENSA DIRETA À CONSTITUIÇÃO – DIREITO LOCAL – INVIABILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – CONTROVÉRSIA SUSCITADA NO AI 800.074-RG/SP – MATÉRIA A CUJO RESPEITO NÃO SE RECONHECEU A EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.” (RE 862.561-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello).



    Igualmente, é inviável o recurso do Estado de Mato Grosso do Sul, dado que o dispositivo constitucional arguido não foi prequestionado. Com efeito, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Nesse sentido, menciono o ARE 832.707-AgR/RJ, da relatoria do Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, cuja ementa segue transcrita:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CIVIL. COBRANÇA DE ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA CONTRATADA. TARIFAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO. ALEGAÇÃO TARDIA. INVIABILIDADE. 



    1. O prequestionamento da questão constitucional é requisito indispensável à admissão do recurso extraordinário. A Súmula 282 do STF dispõe, verbis: ‘É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’.



    2. A alegação tardia da matéria constitucional, só suscitada em sede de embargos de declaração, não supre o requisito do prequestionamento. Precedentes: ARE 693.333-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 19/9/2012, e AI 738.152-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8/11/2012.



    3. In casu, o acórdão recorrido assentou: ‘Agravo Inominado. Art. 557 do C.P.C. Obrigação de não Fazer c. c. Repetição e Indenização. Cobrança de energia elétrica. Tarifação por fator de demanda de potência (demanda contratada). Improcedência’.



    4. Agravo regimental DESPROVIDO’” (grifei).



    Com a mesma orientação, aponto precedente da Segunda Turma:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREQUESTIONAMENTO TARDIO. SÚMULA 282/STF. DESPROMOÇÃO DE MILITAR. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento.



    II - Conforme a Súmula 279/STF, é inviável, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos.III - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 994.430-AgR/MS, de minha relatoria, Segunda Turma – grifei).



    Por fim, o Tribunal de origem decidiu a questão objeto deste apelo extremo tão somente com base nas normas infraconstitucionais incidentes no caso, conforme se verifica no seguinte trecho do acórdão recorrido :



    “As certidões de dívida ativa que lastreiam a Execução Fiscal em apenso embasam-se na ausência de recolhimento de ICMS, quanto às operações realizadas por Sky Brasil Serviços LTDA, localizada em São Paulo, consistentes em serviços de comunicação na modalidade televisão por assinatura, prestados por meio de satélite para usuários localizados neste Estado, sendo que, em tese, a ora apelante não teria recolhido o valor original do tributo.



    Para deslinde da questão, necessária a análise do art. 11, III, e § 6.º, da Lei Complementar nº 87/96, o qual dispõe sobre a competência para cobrança de ICMS nos casos de prestação de serviços via satélite, como na hipótese, a saber:



    Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:



    III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:



    a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;



    b) o do estabelecimento da concessionária ou da permissionária que forneça ficha, cartão, ou assemelhados com que o serviço é pago;



    c) o do estabelecimento destinatário do serviço, na hipótese e para os efeitos do inciso XIII do art. 12;



    c-1) o do estabelecimento ou domicílio do tomador do serviço, quando prestado por meio de satélite; (Alínea incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)



    d) onde seja cobrado o serviço, nos demais casos;



    § 6.º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.



    Verifica-se que, em regra, será considerado como local de prestação de serviços o local do domicílio/estabelecimento do tomador de serviço; entretanto, em casos de serviços não medidos e em que o preço seja cobrado por períodos definidos, o § 6.º estabelece que o ICMS será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.



    Nesse passo, entendo que o serviço prestado pelo apelante não se enquadra na modalidade de ‘serviço medido’, uma vez que este se caracteriza nas hipóteses em que o usuário paga pelo serviço que foi efetivamente prestado. Veja-se que, nos serviços de telecomunicação oferecidos pela apelante, o usuário escolhe um pacote de canais e, mensalmente, paga um valor fixo contratado, independentemente da efetiva utilização ou da quantidade de uso do pacote contratado. Ou seja, não se trata de serviço medido, e, ainda, há pagamento por período definido, qual seja, mensal.



    Ora, o § 6.º acima transcrito é claro ao estabelecer que em se tratando de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.



    […]



    Em suma, conforme a Lei Complementar nº 87/96, nos serviços de telecomunicações não medidos, envolvendo localidades situadas em diferentes unidades da Federação, deverá o ICMS ser recolhido para aquelas nas quais estejam localizados o tomador e o prestador.



    Na hipótese em comento, analisando os documentos fiscais carreados, depreende-se que o prestador e o tomador dos serviços situam-se em diferentes unidades da Federação, de modo que, nos termos do dispositivo anteriormente analisado, o ICMS deverá ser recolhido em partes iguais aos Estados envolvidos na operação, São Paulo e Mato Grosso do Sul. Portanto, a sentença deve ser reformada, para declarar indevido o recolhimento integral de ICMS ao Estado de Mato Grosso do Sul.” (págs. 3-5 do documento eletrônico 56, grifos no original).



    Nesse contexto, para dissentir desse entendimento, seria necessário o reexame das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, de modo que a afronta a Constituição, se ocorrente, seria apenas reflexa, o que inviabiliza este recurso. A propósito, refiro o julgamento do ARE 1.005.243-ED-AgR/RS, da relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, cuja ementa reproduzo a seguir:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. VIOLAÇÃO CONSTITUCIONAL REFLEXA. CONHECIMENTO DO APELO EXTREMO PELA ALÍNEA D DO INCISO III DO ART. 102 DA CF/88. INADMISSIBILIDADE.



    1. Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente.



    2. O recurso não comporta cabimento pela alínea d do inciso III do art. 102, da CF/88, porquanto a instância de origem não julgou válida lei local contestada em face de lei federal.



    3. Agravo interno a que se nega provimento.” 



    Isso posto, nego seguimento aos recursos extraordinários (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator