Tribunal: STF
Processo: HC 221039
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AREsp 2.093.067/SP, assim ementado (eDOC 2, p. 52):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REDUTORA APLICADA NA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGAS. MULA. QUANTIDADE DE DROGAS. MODUS OPERANDI. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo permitido ao julgador, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 



    2. A jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. 



    3. Embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agente faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade. 



    4. No caso, não se observa a apontada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a Corte Regional decidiu a controvérsia de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, aplicando o referido redutor em 1/6, tendo destacado as circunstâncias do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de entorpecente (9 kg e 212 gramas de cocaína) e o modus operandi empregado, indicativos de que a ré tinha conhecimento de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. 



    5. Agravo regimental não provido.



    Narra o impetrante que: a) a paciente foi condenada pela prática do delito previsto no art. 33 c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) a condenação foi mantida em sede de apelação; c) a defesa interpôs recurso especial para pleitear a incidência da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, contudo o STJ negou provimento ao recurso; d) o histórico da paciente revela um quadro de vulnerabilidade social; e) “não há nos autos informações que confirmem que a participação da paciente era imprescindível para a prática do crime, muito menos de que tinha conhecimento acerca da estrutura da organização criminosa”.



    Em razão do exposto, pugna pela “incidência da fração máxima pelo tráfico privilegiado previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, ou, ao menos, a incidência da fração intermediária (5/12) de diminuição”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1. A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    1.2. No caso concreto, observo que a ora paciente foi condenada, juntamente com o corréu, como incursa nas penas do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006. O magistrado sentenciante efetuou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 2, p. 9-21):



    “[...]



    Confessam inclusive a coautoria, tendo ambos sido aliciados pelo mesmo grupo criminoso e viajavam juntos desde Manaus, portando-se como se um casal em turismo fossem, portanto colaborando um no transporte de drogas do outro.



    [...]



    Pena 



    Tendo em vista tratar-se de crime praticado em concurso e sob idênticas circunstâncias, passo a aplicar a pena conjuntamente para ambos os réus. 



    Atento aos ditames do art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/06, verifico que o réu não apresenta maus antecedentes, assim considerados, em atenção ao princípio do estado de inocência, como decisões transitadas em julgado não configuradoras de reincidência (Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça). 



    As consequências do crime são de significativa reprovabilidade, a natureza da substância, cocaína, de elevado efeito nocivo ao organismo dos usuários, e a quantidade total em 9.212 g, muito acima da média em casos tais, revelam o grau de lesividade da conduta, possuindo a potencialidade de prejudicar inúmeras de vidas. 



    Se chegasse a seu destino, a quantidade da droga apreendida seria idônea para corroer a saúde de uma miríade de usuários e desestabilizar suas relações familiares e sociais. É necessária, nestes casos, uma reprimenda severa, como argumentou a Desembargadora Federal Ramza Tartuce, em trecho de seu voto na apelação criminal 14561, processo n° 2002.61.19.001202-8: [...]



    As demais circunstâncias judiciais (motivos, personalidade, conduta social, circunstâncias do crime e comportamento da vítima) não são relevantes em concreto a afetar a pena-base. 



    Nessa medida, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 7 anos e 8 meses de reclusão. 



    Inexistem circunstâncias agravantes. 



    Entre as atenuantes, deve ser considerada a confissão espontânea, art. 65, III, "d", do CP, pois levada em conta como elemento para a condenação. 



    Nesse sentido:



    [...]



    Assim, deve ser atenuada a pena. Contudo, dada a pouca relevância probatória da confissão ante os demais elementos de prova, colhidos em situação de flagrância e circunstância que levam a inferir o dolo, o abrandamento deve ser feito com parcimônia, levando a pena para 6 anos, 10 meses e 24 dias de reclusão. 



    Na terceira etapa, incide a causa de aumento de pena decorrente da internacionalidade, visto que todas as provas dos autos indicam que a droga iria para o exterior, mais precisamente a Etiópia. 



    Assim, com base nessas premissas, fixo a causa de aumento do artigo 40, inciso I, da Lei n° 11.343/2006 em 1/6, de modo a elevar a pena atribuída a ele a 8 anos e 18 dias de reclusão. 



    Com relação às causas de diminuição de pena, a questão merece novo enfoque com advento da Lei n. 12.850/13, pois seu art. 1°, §1°, passa a definir com precisão o conceito penal de organização criminosa [...]



    Portanto, se o agente é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, ou seja, não atua de forma estável e permanente em favor de estrutura organizada composta por quatro ou mais pessoas, o beneficio legal é aplicável. 



    Ressalto que não há elementos indicativos de dedicação ao crime da acusada, ao contrário do alegado pelo Ministério Público Federal. 



    Quanto às suas viagens anteriores, não podem ser consideradas como indício nesse sentido porque se tratam de viagens a países com os quais sua cidade de residência faz fronteira muito próxima, sendo comum a circulação entre os países nesse caso com baixíssimo custo, o que inclusive foi confessado ser realizado também pelo correu, quanto ao qual o parquet não fez a mesma ilação. É certo que para ele não constam registros migratórios, mas para ela os existentes são em ponto terrestre, portanto não há como, apenas com base nisso, inferir com segurança que tais viagens foram com fins de tráfico e incompatíveis com sua renda. 



    Acerca da suposta experiência da ré e sua condução da empreitada juntamente com o corréu, trata-se de ilação, a rigor, decorrente de distorção do que foi dito por ele, ele não disse que a ré era experiente e que tinha ascendência sobre ele na prática do delito, e sim que os aliciadores disseram a ele que ela e tinha realizado viagens de tal natureza, da mesma forma ela disse a ele que os aliciadores disseram a ela a mesma coisa a respeito dele, sendo certo que as viagens registradas em face dela, por fronteira terrestre a países vizinhos de sua cidade, nada tem a ver com a viagem internacional transatlântica que ora realizavam, sendo emvidente que os aliciadores iludiram ambos para lhes dar segurança no que faziam; também não consta um mínimo indício da suposta gestão do delito pela corré e nem o réu disse algo parecido com isso, o que ocorreu foi que o réu afirmou meramente que ela falava mais com os criminosos pelo celular porque tinha mais intimidade com internet e tecnologia. Mesmo tendo a acusação tentado induzir resposta nesse sentido, o acusado em momento algum sequer sugeriu alguma superioridade hierárquica de qualquer natureza por parte da corré. 



    Sendo aplicável a causa de diminuição, a questão que se coloca é em que grau, já que o dispositivo fixa uma margem de 1/6 a 2/3, seus elementos não admitem gradação. 



    Cogita-se, nesse contexto, à falta de parâmetros variáveis no próprio dispositivo, a aplicação da minorante em seu grau máximo, por falta de base à sua redução, ou, por proporcionalidade, em seu termo médio. 



    Entendo, porém, que não se trata da melhor solução, pois seria negar a margem que consta da lei, que vai até 1/6. 



    Outra corrente relevante, com precedentes no Superior Tribunal de Justiça adota como critério a quantidade e a natureza da substância. 



    Com a devida vênia, tendo em vista que o art. 42 da Lei de Drogas determina que estas circunstâncias são preponderantes às dos 59 do CP, portanto devem ser usadas com destaque na primeira fase, não vejo como considerá-las na primeira e na terceira fases sem incidir em bis in indem. 



    Assim, adiro ao entendimento da 1ª e da 2ª Turmas do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, que considera para a gradação da minorante a periculosidade em concreto da atuação do agente, no contexto da narcotraficância, vale dizer, o quanto ele contribui com o tráfico de drogas internacional, atuando em favor de grupo criminoso internacional, embora não o integre, tomando este verbo no conceito que ora extraio da Lei n. 12.850/13, de integração associada. 



    Dessa forma, atuando os réus de forma livre e consciente em favor de grupo narcotraficante internacional com algum grau de organização, com divisão de tarefas e certo requinte na ocultação da droga, em função fundamental ao sucesso da empreitada criminosa, estando muito próximo da situação de exclusão do beneficio legal em termos de culpabilidade, a causa de diminuição deve ser aplicada no mínimo, em 1/6, levando a pena dele a 6 anos, 8 meses e 15 dias de reclusão. 



    [...]



    Dessa forma, obedecendo aos parâmetros de fixação da pena de prisão, fixo a pena de multa em 670 dias-multa para o acusado, utilizando a proporcionalidade entre os limites máximo e mínimo da pena privativa de liberdade e da pena de multa. 



    Fixo o valor de cada dia-multa, considerando a falta de elementos indicativos da situação econômica do réu, em 1/30 do salário-mínimo vigente à data do fato, valor corrigido monetariamente desde então. 



    [...]



    Posto isso, o regime inicial de cumprimento de pena será o semi-aberto, em atenção ao art. 33, § 1°, "b", c.c. § 2°, "b", e § 3 0 , do CP.”



    Em sede de apelação, o TRF da 3ª Região deu parcial provimento ao apelo da defesa, apenas para reajustar a pena-base, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 35-37):



    “[…]



    Da dosimetria da pena. 



    Na primeira fase da dosimetria, a defesa requer a fixação da pena-base no mínimo legal. 



    Sem razão. 



    A natureza e a quantidade da droga, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias que devem ser consideradas com preponderância sobre o artigo 59 do Código Penal, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas.



    Verifica-se que o magistrado de primeiro grau aumentou a pena base em 8/15 pela quantidade e natureza da droga, resultando na pena de 7 (sete) anos e 8 (oito) meses de reclusão. 



    No entanto, a apreensão de significativa quantidade de droga de alto custo, demasiadamente nociva e viciante (aproximadamente 9.212- massa líquida de cocaína) justifica o aumento da pena-base somente em 1/5 (um quinto). 



    As demais circunstâncias judiciais presentes no caso concreto não podem ser valoradas negativamente, pois não ultrapassam o grau de normalidade daquelas que se verificam habitualmente. 



    Desta forma, na primeira fase, fixo a pena-base em 6 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa. 



    Na segunda fase da dosimetria, a fixação da pena não foi objeto de recurso, razão pela qual mantenho o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, "d" do Código Penal), aplicada no patamar de 1/6 (um sexto), o que resulta em uma pena de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na terceira fase da dosimetria, a defesa pleiteia a diminuição da pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, em seu grau máximo (2/3). 



    Não assiste razão aos apelantes. 



    O §4° do artigo 33 da Lei n° 11.343/06 prevê a redução da pena de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    De fato, os acusados são primários, tem bons antecedentes e da prova dos autos, conclui-se que não se dedicam a atividades criminosas nem integravam organização criminosa. Portanto, são merecedores do beneficio de redução da pena. 



    Porém, o magistrado não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista (2/3) quando presentes os requisitos para a concessão desse beneficio, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 



    É importante notar, sobre esse aspecto, que se trata de réus que foram flagrados com o entorpecente no momento em que se preparavam para embarcar para Adis Ababa/Etiópia. Esse comportamento, sem dúvida, exige uma maior reprovação, justamente porque revela uma audácia maior do que aquele que comercializa drogas em pequenos pontos de venda. 



    Portanto, nesse caso, embora não esteja comprovado que os agentes integrem em caráter permanente e estável a organização criminosa, deve ser considerado o grau de auxílio por eles prestado ao tráfico internacional de drogas e a consciência de que estavam a serviço de um grupo de tal natureza. Dessa maneira, os réus fazem jus à causa de diminuição no patamar mínimo legal, ou seja, em 1/6 (um sexto), tal como fixada na sentença, e não em fração mais benéfica, nitidamente reservada a casos menos graves. 



    Assim, na terceira fase da dosimetria da pena, mantido o aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto) pela transnacionalidade do delito, e aplicada a causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, no patamar de 1/6 (um sexto), fixo a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e ao pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, a qual torno definitiva. 



    Do regime de cumprimento de pena.



    [...] 



    No particular, a pena concretamente aplicada (4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) e as circunstâncias judiciais autorizam a manutenção do regime semiaberto, nos termos dos artigos 33, §2°, c, do Código Penal. 



    Na mesma linha, o STJ (eDOC 2, p. 53-55):



    “[…]



    In casu, verifica-se que a Corte de origem entendeu por aplicar o redutor pelo tráfico privilegiado no patamar mínimo de 1/6. 



    Vale anotar que a jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz que integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, a autorizar a redução da pena em sua totalidade. 



    Embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade.



    [...]



    Nesse contexto, não se observa a apontada ofensa ao art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto a Corte Regional decidiu a controvérsia de acordo com o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, tendo destacado as circunstâncias do caso concreto, notadamente a elevada quantidade de entorpecente (9 kg e 212 gramas de cocaína) e o modus operandi empregado, indicativos de que a ré tinha conhecimento de estar a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico de entorpecentes. Assim, não identifico motivos para alterar o patamar mínimo legal de redução da pena estabelecido pela instância ordinária.”



    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.



    2. No que diz respeito à incidência da causa de diminuição, verifico que as instâncias ordinárias consideraram particularidades afetas ao modus operandi na execução criminosa, especialmente considerando o grau de auxílio prestado e a consciência de estarem a serviço de organização criminosa voltada ao tráfico internacional de drogas, o que revelaria maior reprovabilidade das condutas.



    A despeito do inconformismo defensivo, presente fundamentação razoável, descabe à Suprema Corte dissentir da conclusão das instâncias ordinárias quanto à demonstração do grau de envolvimento dos agentes com a organização criminosa, o que pressuporia revolvimento de fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus. Na mesma linha:



    “As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do agravante a atividades criminosas, sobretudo em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (170 kg de maconha). Para se afastar dessa conclusão seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual. Precedentes.” (RHC 153.194 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 27.04.2018, grifei) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas). Não ocorrência. Conclusão pelas instâncias ordinárias de que o agravante se dedicava a atividade criminosa. Impossibilidade de revolver fatos e provas, na via do habeas corpus, para se chegar a conclusão diversa. Precedentes.” (HC 153.641 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 27.03.2018, grifei)



    “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.” (RHC 140.006 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 01.12.2017, grifei)



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, bem delineado pelo Juiz sentenciante, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento habeas corpus.



    Publique-se. 



    Brasília, 11 de outubro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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