Tribunal: STF
Processo: HC 220742
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Edson Rodrigues de Souza Junior impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS NÃO INFIRMADOS. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE NÃO ATENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 



    1. É condição necessária à admissibilidade de qualquer recurso que a parte interessada impugne todos os fundamentos da decisão combatida, conforme entendimento firmado pela Corte Especial. 



    2. No caso, o recurso especial não foi conhecido por ser mera reiteração do HC n. 728.459/MT, fundamento não impugnado no agravo regimental.



    3. O princípio da dialeticidade impõe à parte a demonstração específica do desacerto das razões lançadas no decisum atacado e não são suficientes, para tanto, meras alegações genéricas ou a repetição dos termos já expostos no recurso.



    4. Agravo regimental não conhecido. 



    (REsp 2.008.473 AgRg, ministro Rogerio Schietti Cruz)



     



    Pretende, em síntese, redução do quantum de aumento da pena base, a aplicação do tráfico privilegiado, e, em consequência, a fixação do “ regime menos gravoso para o cumprimento de eventual pena privativa de liberdade, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito para, ao final, seja realizada por este Egrégio Tribunal a nova dosimetria da pena.”. 



    É o relatório. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Inicialmente, reputo inadmissível o presente habeas corpus, eis que o acórdão impugnado não apreciou a pretensão formulada pela parte impetrante.



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância, conforme firme entendimento deste Supremo Tribunal Federal (HC 192.077 AgR, ministra Cármen Lúcia; HC 157.575 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 164.611 AgR, ministro Edson Fachin; HC 190.387, ministro Gilmar Mendes; HC 189.201 AgR, ministro Luiz Fux; HC 190.319 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 188.702 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Ainda que superado referido óbice, melhor sorte não assiste a parte impetrante.



    É que, esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Pois bem. Conforme ressaltado pelo ato dito coator, os temas objeto deste habeas corpus já haviam sido enfrentados anteriormente pelo Superior Tribunal de Justiça (HC 728.459/MT). Destaco, assim, o acórdão em referência, no ponto em que ressalta os fundamentos que justificaram a dosimetria aplicada, concluindo pela ausência de ilegalidade na majoração da pena-base:



    No caso, as instâncias de origem consideraram devida a imposição da pena-base acima do mínimo legal, em razão da quantidade da droga apreendida, qual seja, 344.080 kg de maconha, o que evidencia maior reprovabilidade da conduta delitiva. 



    Assim, conforme bem salientou o decisum ora agravado, uma vez que foram apontados argumentos concretos e específicos dos autos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias de origem para, a pretexto de ofensa aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, reduzir a reprimenda-base estabelecida ao acusado. (grifei)



    Dessa forma, assim como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não vislumbro qualquer ilegalidade na realização da dosimetria, tendo em vista que o aumento da pena-base foi fundamentado na grande quantidade de entorpecente apreendido.



    Em casos fronteiriços, cito fragmentos dos seguintes acórdãos:



    2. A invocação da quantidade de droga apreendida (4,3 kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 



    (HC 217.347 AgR, ministro Alexandre de Moraes) 



    2 .Para além de observar que a hipótese é de paciente condenada pelo tráfico de 6.831,6 g de cocaína, o fato é que o acórdão impugnado está alinhado com a Jurisprudência desta Corte no sentido que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki) 



    (HC 215.860 AgR, ministro Roberto Barroso) 



    De outro lado, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), também não assiste razão a parte impetrante, eis que, também nos autos do HC 728.459, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu o que se segue: 



    Na espécie, constato que o Tribunal de origem manteve a não incidência da minorante, sob os seguintes fundamentos (fls. 93-98 dos embargos de declaração, destaquei): 



    O Magistrado fundamentou oralmente a não aplicação do tráfico privilegiado, relatando que a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não afasta a referida causa de diminuição, entretanto, a expressiva quantidade de droga associada a outros elementos dos autos, podem afastar o §4º, do art. 33, da Lei n.º 11.343/2006. 



    […]



    [...] No mais, verifica-se que também não se mostra possível a aplicação do tráfico privilegiado diante do contexto em que o entorpecente foi apreendido, uma vez que os agentes realizaram o crime de forma organizada, pois um mora em Campo Verde/MT e o outro em Rondonópolis/MT, onde combinaram entre sim que enquanto Edson transportava a droga no veículo Volvo/VM 260, CX2R, prata, 2006/2006m, placa BXF-0827, Gracione efetuava a função de “abatedor de carga” no automóvel Toyota Corolla, placa NUA-0135. Portanto, o que se demonstra é uma dedicação a atividade criminosa, diante da forma organizada em que agiam, bem como dos transportes utilizados de alto valor, o que juntamente com a ausência de comprovação de ocupação lícita , mostra-se incabível a aplicação da diminuição prevista no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, em razão dos apelantes não preencherem cumulativamente os requisitos mencionados no dispositivo. 



    […]



    Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. Ademais, imperioso salientar que, para entender de modo diverso e afastar a conclusão de que o paciente se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência vedada na via estreita do habeas corpus. (grifei)



    É importante ressaltar que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Verifico, no caso ora em exame, no que se refere à incidência da redutora prevista no §4 do art. 33 da Lei de Drogas, que a quantidade de entorpecente apreendida com o paciente não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado ao contexto em que ocorreu a prisão (modus operandi), a presença de concurso de agentes, foram empregados pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive acerca da inexistência do alegado bis in idem “porquanto as instâncias de origem, na primeira fase, sopesaram especialmente a quantidade de drogas para fins de exasperação da pena-base, já na terceira etapa, consideraram, além da quantidade, as circunstâncias da conduta delitiva, notadamente o modus operandi e o fato de o réu não ter comprovado atividade lícita, para concluir que o acusado se dedicaria a atividades delituosas, especialmente ao narcotráfico.” (grifei). 



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    Finalmente, inalterada a dosimetria da pena, torna-se prejudicada a análise dos demais pedidos.



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 5 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator