Tribunal: STF
Processo: HC 214443
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente a impetração no HC 734.172/MG (eDOC 8).



    Narra o impetrante, em suma, que, em cumprimento à decisão proferida por esta Corte no HC 203.734/MG, o Tribunal de origem refez a dosimetria da pena para afastar o bis in idem identificado e aplicar o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, contudo, a nova decisão carece de fundamentação idônea quanto à escolha da fração da causa de diminuição, bem como no que diz respeito à manutenção do regime inicial fechado.



    À vista do exposto, requer seja aplicado o redutor na fração de 2/3 (dois terços), bem como fixado o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto, no que diz respeito ao regime prisional.



    De início, observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    No caso concreto, em atenção ao que determinado por esta Corte no HC 203.734, o TJMG refez a dosimetria da pena para afastar o bis in idem reconhecido e aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, nos seguintes termos (eDOC 5, p. 2-3):



    “Decidida, portanto, a questão envolvendo a condenação do réu pela prática do crime de tráfico e manutenção de sua absolvição em relação ao crime de associação para o tráfico. O presente voto se aterá tão somente à dosimetria da pena, com a aplicação da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, bem como à fixação do regime prisional, conforme determinação do Supremo Tribunal Federal.



     Pois bem. Na primeira fase de aplicação da sanção, a pena-base foi imposta em 07 anos e 06 meses de reclusão, mais pagamento 750 dias-multa, em razão da análise desfavorável da culpabilidade, baseada na quantidade de droga apreendida com o réu.



    Como o STF afastou a possibilidade desse pormenor ser aplicado em duas fases do cálculo do quantum da reprimenda, afasta-se então, sua inserção na primeira etapa.



    Assim, não havendo qualquer outra circunstância judicial desfavorável ao agente, a pena-base deve ser estabelecida no mínimo legal, qual seja, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, à razão mínima.



    Na segunda etapa, não houve agravantes. Já foi reconhecida na r. sentença a atenuante da confissão espontânea. No entanto, a pena não poderá sofrer qualquer alteração, nessa fase, haja vista o teor da súmula 231 do STJ.



    Na derradeira etapa de cálculo da sanção, não há majorantes, conforme já exposto no acórdão de fls. 903/912. Por outro lado, foi determinada a aplicação da minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, pelo Supremo Tribunal Federal (decisão - fls. 939/944).



    Conforme sabido, a minoração da reprimenda prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, entre 1/6 a 2/3, permite a discricionariedade do Magistrado para optar pela melhor fração a ser aplicada no caso concreto.



    O art. 42 da Lei Antidrogas, por sua vez, estabelece que o Juiz considerará, com preponderância, a natureza e quantidade da substância entorpecente apreendida. A intenção da lei foi sancionar de forma mais severa, mesmo quando reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, aquele que for encontrado no comércio, com maior quantidade de drogas.



     No caso, atento à quantidade e potencial lesivo das drogas apreendidas (1,4 kg de maconha e 514 comprimidos de "ecstasy"), entendo razoável e necessária para a reprovação da conduta, a redução de 1/6 (um sexto) da pena, tornando-a definitiva em 04 anos e 02 meses de reclusão, mais pagamento de 416 dias-multa, à razão mínima.



    Quanto ao regime prisional, me parece adequado conservar o inicial fechado. Isso porque, entendo que abrandar o regime não atenderia as finalidades da sanção penal na presente hipótese. Certo é que natureza lesiva de parte da droga, a diversidade e a quantidade de entorpecente apreendido (1,4 kg de maconha e 514 comprimidos de ecstasy) devem ser sopesadas quando do estabelecimento do regime de cumprimento da pena corporal, pela interpretação conjunta dos arts. 33, §3º, do CP e 42 da Lei 11.343/06 (circunstância judicial específica e preponderante nos delitos afetos ao tráfico).”



    No que diz respeito à causa de diminuição aplicada, verifico que o Tribunal de origem levou em consideração a quantidade de droga apreendida (1,4 kg de maconha e 514 comprimidos de "ecstasy") e seu potencial lesivo para fixar a fração em 1/6 (um sexto).



    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte de origem não merece reproche.



    Com efeito, embora o redutor tenha sido estabelecido no mínimo legal, tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, uma vez devidamente fundamentado com base em elementos do caso concreto, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida. (HC 207.225 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 10.03.2022)



    Contudo, verifico que a decisão ora impugnada comporta reparos quanto ao regime prisional fixado.



    Isso porque, embora tenha o Tribunal de origem destacado a diversidade, a lesividade e a expressiva quantidade de droga na terceira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais foram todas avaliadas de forma positiva.



    Nesse sentido, importa destacar que fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    No caso, verifico que as circunstâncias judiciais foram neutras e o paciente fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Apesar de a quantidade e a natureza da droga apreendida terem sido ponderadas na terceira fase da dosimetria, serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena, e não de agravamento. Logo, essa circunstância não pode repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejou o aumento da sanção. 



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena. 



    Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do Parquet para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda. 4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 178.716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)



    No caso concreto, o quantum de pena fixado foi de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, o paciente é primário e são favoráveis as circunstâncias judiciais analisadas na dosimetria.



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal. A fundamentação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJMG e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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