Tribunal: STF
Processo: HC 190561
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Alysson Daniel Oliveira Almeida Santos impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO NÃO CONHECIDO POR INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL, MAS LHE NEGAR PROVIMENTO. 



    1. Havendo impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada, deve ser conhecido o recurso.



    2. A existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais. Incidência da Súmula 83/STJ.



    3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento.



    (AREsp 1.630.635 AgRg, ministro Nefi Cordeiro)



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).



    O Ministério Público Federal emitiu parecer pelo não conhecimento do writ em pronunciamento assim ementado:



    PENAL. HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE DECISÃO ILEGAL QUE JUSTIFIQUE A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO FLAGRANTE ALIADA À HABITUALIDADE DELITIVA (PACIENTE QUE PRATICOU ATOS INFRACIONAIS QUANDO MENOR ANÁLOGOS AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES). FUNDAMENTAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS FÁTICO-PROBATÓRIOS, CUJA ANÁLISE É INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT.



    É o relatório. 



    2. Tal o contexto, entendo assistir razão à parte impetrante.



    Da análise dos autos, observo que o tráfico privilegiado foi afastado com fundamento em condenações anteriores por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, valendo destacar, no ponto, o acórdão impugnado:



    O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência desta Corte, segundo a qual a existência de atos infracionais praticados pelo agente, embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar dedicação às atividades criminosas, de modo a justificar a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, ante o não preenchimento dos requisitos legais.



    Como se vê, o fundamento esposado para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) na terceira fase da dosimetria, foi a existência de atos infracionais praticados pelo ora recorrente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a utilização de atos infracionais, cometidos pelo acusado, não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, ministra Cármen Lúcia)



    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente Ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.



    Entendo, desse modo, que o registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a dosimetria da pena.



    3. Em face do exposto, defiro o pedido de habeas corpus, para determinar ao Juízo da 3ª Vara de Tóxicos da comarca de Belo Horizonte/MG (Processo n. 0024.17.114.293-8) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 2 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator