Tribunal: STF
Processo: HC 216473
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Rodrigo Souza Alves, em favor de Jhonatas Augusto Nobre, contra decisão proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu do HC 715.966 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.33/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 4)



    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos. (eDOC 5)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada. (eDOC 6)



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33,§ 4º da Lei de Drogas, bem como o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    É que, ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância. Sem o esgotamento da instância, a análise por esta Corte resulta em sua supressão. Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2 . Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus . 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido”. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que verifico ser o caso em partes. 



    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    O Juízo de origem, ao realizar a dosimetria da pena, consignou o seguinte:



    “Destarte, comprovadas a materialidade e a autoria, impõe-se a condenação.



    Na aplicação da pena, sopesadas as circunstâncias do artigo 59, do Código Penal, a pena-base devem ser fixadas no mínimo legal, destacando-se que eventual atenuante de confissão espontânea não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo legal, tendo em vista sua natureza genérica.



    Neste ponto, bom destacar que não há falar na incidência da agravante do estado de calamidade, pios muito embora a nefasta Pandemia Covid-19, não há demonstração clara nestes autos de que o réu se aproveitou diretamente desta situação para realizar o tipo penal em questão.



    Prosseguindo-se, deve ser frisado não ser o caso de aplicação do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, justificando-se tal em razão de haver prova bastante de se dedicar o réu a atividades criminosas, pois a razoável quantidade e diversidade de droga apreendida e o fato do réu ser responsável pela estoque da droga comumente destinada à venda em biqueira, drogas essas que de forma preordenada recebia de terceiros, trabalhando de forma coordenada, em verdadeira divisão de trabalho, apontam para este fim, ficando evidente que fazia o réu do tráfico seu meio de vida.



    Essa pena, assim, deve ser tornada definitiva, na ausência de outras condições modificadoras”. (eDOC 4, p. 6)



    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena.



    Aponta-se que a quantidade e a diversidade da droga, além dos apetrechos apreendidos, foram valorados negativamente a fim de não se aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015)



    Desse modo, a sentença condenatória atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima.



    No entanto, quanto ao regime de pena fixado, verifico a necessidade de reparo.



    Explico.



    O Juízo a quo, ao fixar o regime fechado ao acusado, consignou o seguinte:



    “Pelos mesmos motivos, o regime inicial para cumprimento das penas deverá ser o fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal e artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com a nova redação que lhe foi dada, mas notada e precipuamente, porque assim recomendam os elementos concretos e individualizados, ante a gravidade do tráfico em questão, que na situação concreta, não provém de simples abstrações, suposições ou meras presunções, mas, sim, da situação fática descrita na denúncia, consistente na apreensão de razoável quantidade de droga diversa, acondicionada em diversos invólucros, droga essa destinada à venda em ponto de droga nesta região, o que não só põe em relevo a periculosidade do agente, como também justifica e autoriza regime inicial mais gravoso.



    Também pelos mesmos motivos, não tem o réu o direito de apelar em liberdade, tendo em vista estarem presentes os requisitos da custódia cautelar, notadamente a garantia da ordem pública, ante a gravidade do delito em questão, tráfico ilícito de maconha, bem como cocaína, individualizadas e pronta para a venda, a denotar que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, recebendo e estocando drogas destinadas comumente à venda em biqueiras, de nefastas consequências para a sociedade, a qual, assim, deve ser preservada.



    Deste modo, não obstante a reprimenda final estalecida autorizar a fixação do regime semiaberto, as instâncias pretéritas determinaram o regime inicial fechado, considerando a quantidade da droga apreendida.



    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente , cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto, todavia, nada impede que o juízo de origem fixe regime mais gravoso, desde que haja motivação idônea, tomando sempre por base as diretrizes do art. 59 do mesmo diploma legal.



    No presente caso, a decisão impugnada deixou de individualizar, de forma pormenorizada, a gravidade concreta do delito cometido pelo réu, de modo que os fundamentos utilizados para fixar o regime mais gravoso são considerados genéricos e inidôneos.



    Nesse sentido:



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016)



    Assim, considerando a primariedade do agente e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena.



    Ademais, a jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de não haver compatibilidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade com o regime inicial semiaberto. Nesse sentido: HC 104.188/DF-AgR, rel. Min. Ellen Gracie, DJe 1º.10.2010; HC 114.288/RS, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.6.2013; HC 118.257/PI, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 6.3.2014; HC 126.704, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 18.5.2016; HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 23.5.2017; HC 148.335/MG, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 5.10.2017; e HC 149.744/RJ, de minha relatoria, decisão monocrática, DJe 14.11.2017.



    Colaciono, a propósito, o seguinte precedente:



    “HABEAS CORPUS ATO INDIVIDUAL ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA FLAGRANTE PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória”.



    “PRISÃO PREVENTIVA REGIME SEMIABERTO INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. ORDEM CORRÉU EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréu ordem deferida em habeas corpus artigo 580 do Código de Processo Penal”. (HC 191.931, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 7.1.2021)



    Destaco, contudo, que esta Corte não refutou a legitimidade da prisão preventiva para acautelar a sociedade da reiteração delitiva por agente de alta periculosidade concreta, a qual pode ser mantida ainda que fora da aplicação do regime fechado, o que não verifico nestes autos.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo a ordem, em partes, para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada ao acusado Jhonatas Augusto Nobre, bem como suspendo os efeitos da prisão preventiva decretada em seu desfavor, se por algum outro motivo não estiver preso e sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas na nova redação do art. 319 do CPP, a ser determinadas pelo juízo de origem.



    Comunique-se ao STJ e ao TJSP. 



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de junho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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