Tribunal: STF
Processo: ARE 1386850
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-16
Data de publicação: 2022-06-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 6):



    “TRIBUTO 



    ICMS - Mandado de segurança - Serviço de comunicação - Provedor de acesso à internet - Serviço de valor agregado – Incidência - Impossibilidade: 



    - Somente a atividade fim está sujeita ao ICMS nos serviços de comunicação, excluídos a atividade meio, os serviços conexos e os acessórios.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE SÃO PAULO (Doc. 8), foram rejeitados (Doc. 10).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 12), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 155, II, § 2º, IX, “b”, da Constituição, defendendo, em suma, a incidência do ICMS sobre os serviços prestados pela recorrida.



    Afirma que “a recorrida comete equívoco ao deixar de recolher ICMS em razão da indevida exclusão, da base de cálculo do ICMS incidente na prestação de serviços de comunicação, de valores relativos a locação de equipamentos e serviços outros serviços de comunicação prestados a terceiros (serviços remanescentes, indevidamente classificados pelo contribuinte como Serviços de Valor Adicionado SVA, por desempenho de atividades outras que caracterizam o serviço de comunicação multimídia – SCM)” (fl. 2, Doc. 12). 



    Sustenta que “os valores que a contribuinte cobra de seus clientes a título de“Serviços de Internet” correspondem ao serviço de provimento de acesso à internet (SCI) e ao desempenho de atividades outras que caracterizam o serviço de comunicação multimídia (SCM), de sorte que, excluídos os valores relativos ao provimento de acesso à internet, o restante percebido efetivamente deve compor o preço da prestação, a ser tomado como base de cálculo do imposto” (fl. 9, Doc. 12).



    Aduz que “a pretensão da Recorrida, acolhida pelo Acórdão vergastado, equivaleria a supor que o ICMS incidiria apenas sobre o valor intrínseco das mercadorias comercializadas, sem abranger o valor total da operação que, sabidamente, envolve valores outros (o frete cobrado pelo próprio comerciante, os juros, os custos indiretos agregados ao preço, etc)” (fl. 10, Doc. 12).



     



    Em exame de admissibilidade, o Juízo a quo negou seguimento ao RE, ao argumento de que o acolhimento da pretensão recursal demandaria o exame de matéria de índole infraconstitucional, incidindo o óbice da Súmula 636/STF (Doc. 14).



    No Agravo (Doc. 16), a parte recorrente alega ofensa direta e frontal à Constituição Federal, bem como que o Juízo de origem usurpou a competência desta SUPREMA CORTE ao adentrar na análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    É o relatório. Decido.



    No caso concreto, WAREHOUSE INFORMÁTICA E MULTIMÍDIA EIRELI EPP impetrou Mandado de Segurança visando afastar a incidência do ICMS sobre a atividade de prestação de serviços de provedores de acesso à internet. O Tribunal de origem manteve a sentença que concedeu a segurança, aos seguintes fundamentos (fls. 5-9, Doc. 6):



    “3. Dispõe o art. 155, II, da CF:



    “Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: (...) 



    II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.



    E estipula o art. 2º da LC 87/96: 



    “Art. 2° O imposto incide sobre: 



    (...). 



    III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza”;



    Interpretando tais dispositivos, entendeu o STJ, inclusive em julgamento de recurso repetitivo, que somente incide ICMS sobre serviços-fim relativos à comunicação, de modo a excluir serviços conexos ou acessórios, a saber:



    […]



    Tanto assim que a Corte editou as seguintes Súmulas, aplicáveis ao caso por analogia: 



    “Súmula 334. O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet”. 



    “Súmula 350. O ICMS não incide sobre o serviço de habilitação de telefone celular”. 



    O juiz concedeu a segurança considerando o objeto social da impetrante: 



    'Cláusula IV A sociedade tem por objetivo social: Provedores de Acesso a redes de comunicações, comércio varejista de produtos elétricos e eletrônicos, informática e suprimentos; prestação de serviços de processamentos de dados, multimídia e demais atividades afins'. 



    Diante da assertiva da Fazenda quando a generalidade do pedido e da amplitude do objeto social, em diligência, a impetrante foi intimada a juntar documentos que comprovassem, especificamente, a natureza das operações que vem realizando, antes e após o ajuizamento do mandado de segurança. 



    A impetração foi distribuída em 16.10.20 e ela juntou cópia de 5 notas ficais eletrônicas de serviço expedidas pela Prefeitura do Município de São Paulo datadas de 29.7.20 (fl. 285 - taxa de instalação), 5.8.20 (fl. 286 multa contratual), 20.1.21 (fl. 287 - taxa de instalação), 23.2.21 (fl. 288 taxa de instalação) e 12.6.20 (fl. 290 taxa de instalação) e cópia de uma “nota fiscal fatura de serviço de Telecomunicações” (fl. 289) 



    Mesmo intimada, a Fazenda, não se manifestou-se sobre os referidos documentos (fl. 297). Além disso, realmente o objeto social da impetrante é mais amplo, o que significa que os seus demais serviços que não sejam o de “provedor de acesso à internet” e não sejam preparatórios, intermediários ou acessórios, qual seja, atividade meio, conexa à de comunicação por meio da telefonia móvel, poderão ser tributados, uma vez que esta ordem tem alcance restrito. 



    Confira-se, ainda, entendimento mais recente do STJ especificamente envolvendo o fato gerador discutido nestes autos: 



    […]



    Por fim, os dispositivos citados pela recorrente não alteram a conclusão do julgado, pois foi justamente interpretando tais artigos que a jurisprudência se inclinou pela impossibilidade de incidência de ICMS nos serviços indicados nesta motivação.”



    Verifica-se, portanto, que o Tribunal de origem, à luz da legislação ordinária pertinente (LC 87/1996 e Lei 9.472/1997), da jurisprudência do STJ e das provas dos autos (cláusulas do objeto social da impetrante, notas fiscais expedidas pela Prefeitura de São Paulo), afastou a incidência do ICMS sobre o serviço de provimento de acesso à internet.



    Desse modo, a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    No mesmo sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO. PROVIMENTO DE ACESSO À INTERNET. ACÓRDÃO QUE DECIDE PELA INCIDÊNCIA DO ICMS COM BASE NA LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES E NA INTERPRETAÇÃO DE NORMAS GERAIS EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. INCERTA A NECESSIDADE DE INVOCAÇÃO CONSTITUCIONAL PARA CONFIRMAR O ARGUMENTO. VIOLAÇÃO INDIRETA OU REFLEXA. 



    No caso em exame, o Tribunal de origem se apoiou preponderantemente na Lei Geral de Telecomunicações e na norma geral em matéria tributária (DL 406/1968) para decidir que o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre Serviços de comunicação e de transporte intermunicipal e interestadual incidia sobre o provimento de acesso à internet. Não foi interposto recurso de embargos de declaração. No quadro fático-jurídico delineado pelo acórdão, não é inequívoca a necessidade de se invocar a Constituição para justificar a incidência do ICMS sobre a operação. Hipótese de eventual violação indireta ou reflexa da Constituição. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (RE 602.805-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 2/5/2012)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERNET. ICMS. INCIDÊNCIA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A questão relativa à incidência do ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de internet foi dirimida com fundamento na legislação infraconstitucional que disciplina a espécie: Lei n. 9.472/97, Lei Complementar n. 87/96 e norma n. 004/95, do Ministério das Comunicações.



    2. A ausência de ofensa direta à norma constitucional torna incabível o recurso extraordinário. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 596.805-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 20/11/2009)



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O SERVIÇO PRESTADO POR PROVEDOR DE ACESSO À INTERNET. LEI COMPLEMENTAR N.º 87/1996. LEI N.º 9.472/1997. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 27.3.2007. As razões do agravo regimental não são aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere ao caráter infraconstitucional do debate, a inviabilizar o trânsito do recurso extraordinário. A suposta afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais dependeria da análise de legislação infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, portanto, de ensejar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, “a”, da Lei Maior. Agravo regimental conhecido e não provido.” (AI 698.893-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/6/2013)



    Em casos semelhantes, vejam-se as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.313.277, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 15/4/2021; ARE 1.216.421, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 1º/7/2019; RE 970.157, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 30/5/2016; AI 726.845, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 11/3/2011; RE 601.706, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe de 16/5/2012; e RE 526.953, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 28/8/2009, esse último assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE PROVEDOR DE INTERNET. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL: OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



    Por fim, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 583.327-RG (Rel. Min. AYRES BRITTO, Tema 263, DJe de 30/4/2010), reconheceu a ausência de Repercussão Geral da matéria e fixou tese no sentido de que “a questão da incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS sobre os serviços prestados pelos provedores de acesso à internet tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE n. 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.”



    Veja-se a ementa do julgado:



    “TRIBUTÁRIO. ICMS. SERVIÇOS DE ACESSO À INTERNET. SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO. MATÉRIA DE ÍNDOLE EMINENTEMENTE INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o tema atinente à incidência de ICMS aos serviços de acesso à internet está circunscrito ao âmbito infraconstitucional. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso “elemento de configuração da própria repercussão geral”, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608.” (RE 583.327-RG, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, DJe de 30/4/2010)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de junho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente