Tribunal: STF
Processo: ARE 1369072
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Nestlé Brasil Ltda. interpôs agravo contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário, por entender necessário o reexame de direito local, sendo aplicável, na espécie, o enunciado n. 280 da Súmula/STF.



    As razões recursais, em síntese, refutam os fundamentos da decisão agravada. Alegam ausente a necessidade do exame de legislação local, e reiteram os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o recurso extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    AÇÃO DECLARATÓRIA ESTORNO DE CRÉDITO DE ICMS OPERAÇÕES DE REMESSA DE MERCADORIAS À ÁREA DE LIVRE COMÉRCIO – Pretensão da autora em promover a manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações de remessa de mercadorias para Áreas de Livre Comércio de Estados localizados na Região Norte do País Impossibilidade – Descabimento da equiparação dos benefícios concedidos à Zona Franca de Manaus às Áreas de Livre Comércio – (...) – Dever de estorno que decorre de lei - Ausência de Convênios que permitam a pretendida manutenção dos créditos tributários – Entendimento deste E. Tribunal de Justiça – Sentença de improcedência da ação mantida. Recurso de apelação da autora não provido. 



    A recorrente alega ter o pronunciamento violado o art. 155, § 2º, X, a, da Constituição Federal, bem como o art. 40 do ADCT.



    Aduz que as Áreas de Livre Comércio foram criadas com o mesmo intuito da Zona Franca de Manaus e, consequentemente, devem ter os mesmos benefícios e tratamentos fiscais conferidos à ZFM.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. Observe-se o que decidido na origem:



    Depreende-se dos autos que a autora, Nestlé Brasil Ltda., pretende estender os benefícios e vantagens tributárias praticados em face da Zona Franca de Manaus, às operações com adquirentes localizados em Áreas de Livre Comércio, de forma a afastar o estorno do tributo ICMS exigido pela Fazenda Fiscal Paulista. 



    O ponto nevrálgico dos autos reside na declaração de inconstitucionalidade, dentre outros, do Convênio ICMS 06/90, que havia determinado o cancelamento do benefício da manutenção dos créditos de ICMS nas operações de remessa de mercadoria nacional para a Zona Franca de Manaus (ZFM). 



    O mencionado Convênio estendera às Áreas de Livre Comércio dos Estados do Amapá, Roraima e Rondônia os benefícios tributários da ZFM. Assim , entende a autora, contribuinte, que a declaração de inconstitucionalidade do Convênio (que proibia a manutenção de créditos nas operações com a ZFM), incide nas operações de remessa de mercadorias aos adquirentes localizados nas Áreas de Livre Comércio.



    Contudo, sem razão. 



    Isso porque há nítida discrepância entre à Zona Franca de Manaus e às Áreas de Livre Comércio. 



    A primeira foi criada antes da promulgação da Constituição Federal de 1988 e garantia, com fulcro em normas federais, a manutenção dos créditos de ICMS relativos às operações com ela realizadas. Posteriormente, adquiriu patamar constitucional quando foi inserida no artigo 40 do ADCT, com características de área de livre comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais.



    Assim , o quadro normativo de incentivo à Zona Franca de Manaus, constitucionalizado pelo artigo 40 do ADCT, aproximou-o ao conceito de imunidade tributária1 , ou seja, um a não incidência constitucionalmente estabelecida, de forma que as operações realizadas com essa região não estão sujeita à regra de estorno de crédito tributários. 



    O mesmo não ocorre com as Áreas de Livre Comércio, que não possui patamar constitucional e sim legal, com correspondência à norma de isenção e não de imunidade tributária. Em razão disso, as Áreas de Livre Comércio, com previsão nos Convênios, estão sujeitas às vontades circunstanciais dos conventes. 



    .......................................................................................................



    Ocorre que o Convênio 93/08 estabeleceu a impossibilidade de manutenção dos créditos na origem, nos termos da inserção do parágrafo único da cláusula primeira do Convênio 52/ 92: 



    (...)



    Por conseguinte, a remessa de mercadorias às Áreas de Livre Comércio não mais permitem a manutenção dos créditos de ICMS nas operações anteriores. 



    Dessarte, divergir da conclusão do Tribunal de origem quanto à impossibilidade de estender o mesmo tratamento fiscal conferido à ZFM às Áreas de Livre Comércio demandaria, inexoravelmente, a prévia análise da legislação infraconstitucional de regência, notadamente os Convênios n. 52/92 e n. 93/08.



    Eventual afronta ao art. 155, §2º , X, a, da Constituição Federal, seria meramente reflexa ou indireta, vez que teria sua premissa baseada na interpretação de normas exclusivamente legais, providência vedada em sede recursal extraordinária.



    Na mesma linha de entendimento, embora noutro contexto, ambas as Turmas do Supremo já se posicionaram no sentido de que a discussão quanto à equiparação dos benefícios fiscais concedidos nas hipóteses de produtos enviados à Zona Franca de Manaus e aqueles dirigidos ao estrangeiro insere-se no âmbito infraconstitucional:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. BENEFÍCIO FISCAL. EQUIPARAÇÃO ÀS EXPORTAÇÕES DESTINADAS AO ESTRANGEIRO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AGRAVO IMPROVIDO.



    I – Esta Corte possui entendimento no sentido de que o tema atinente à equiparação, para efeito de benefícios fiscais, entre as exportações destinadas à Zona Franca e aquelas dirigidas ao estrangeiro é de índole infraconstitucional. A ofensa à Constituição, acaso existente, seria indireta, o que inviabiliza o recurso extraordinário.



    II – Agravo regimental improvido.



    (RE 542.368-AgR/RS, Primeira Turma, ministro Ricardo Lewandowski)



    (...)



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO – PIS E COFINS – BENEFÍCIO FISCAL – PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS – EQUIPARAÇÃO ÀS EXPORTAÇÕES DESTINADAS AO ESTRANGEIRO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais.



    (...)



    (ARE 640.936-AGR/SP, Primeira Turma, ministro Marco Aurélio)



    Agravo regimental no recurso extraordinário. Incentivos fiscais à Zona Franca de Manaus. Artigo 40 do ADCT. Imunidade. Recepção do elenco de incentivos. DL nº 288/67. Equiparação. Alcance. Questão infraconstitucional.



    1. O Plenário da Corte, nos autos da ADI nº 310/AM, analisou o alcance do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e assentou que referida norma transitória permitiu a recepção do elenco pré-constitucional de incentivos à Zona Franca de Manaus, persistindo vigente a equiparação procedida pelo art. 4º do Decreto-lei nº 288/1967.



    2. As discussões relativas à equiparação prevista no art. 4º do Decreto-lei nº 288/67, para fins da isenção concedida na venda de produtos destinados à Zona Franca de Manaus, ensejam reinterpretação de normas infraconstitucionais, o que não viabiliza o processamento do recurso extraordinário.



    3. Agravo regimental não provido.



    (RE 826.779-AgR/RS, Segunda Turma, ministro Dias Toffoli)



    Por fim, saliento que o Superior Tribunal de Justiça não conheceu do recurso especial interposto pela ora recorrente, por compreender tratar-se a matéria de índole estritamente constitucional. 



    Rememoro, quanto ao ponto, o decidido por esta Corte no RE 1.258.896-ED-AgR-ED-EDV-AgR, Redator para o acórdão ministro Alexandre de Moraes. Eis a síntese do pronunciamento: 



    PROCESSUAL CIVIL. FUNGIBILIDADE ENTRE OS RECURSOS EXCEPCIONAIS. CPC, ARTS. 1032 E 1033. INAPLICABILIDADE, NA HIPÓTESE DE INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO E DO RECURSO ESPECIAL. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1033, SE STF E STJ RECUSAREM-SE A ANALISAR OS RECURSOS A SI ENDEREÇADOS, UNICAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA DA QUESTÃO JURÍDICA.



    1. Em princípio, a interposição simultânea de Recurso Extraordinário e Recurso Especial torna desnecessária a aplicação dos arts. 1032 e 1033 do Código de Processo Civil de 2015.



    2. De fato, instados ambos a atuar, pela iniciativa da própria parte, não haveria razão para que SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL e Superior Tribunal de Justiça remetessem um ao outro o processo.



    3. Entretanto, pode ocorrer que não haja o exame do mérito dos recursos, em razão de ambas as Cortes considerarem-se incompetentes para a análise da questão presente no apelo que lhe foi dirigido.



    4. Quando STJ e STF recusarem-se a conhecer, respectivamente, o Resp e o RE por envolver matéria constitucional (o primeiro) e infraconstitucional (o segundo), nesta peculiar hipótese cabe a aplicação do art. 1033, cumprindo ao STJ enfrentar o mérito da controvérsia.



    5. É importante ressaltar que não caberá o envio do STF ao STJ se este Tribunal deixou de conhecer o Resp por outros fundamentos, além da natureza jurídica da matéria.



    6. Embargos de Divergência providos, determinando-se a remessa do recurso extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça, para que proceda na forma do art. 1.033 do Código de Processo Civil de 2015. Fixada a seguinte tese de julgamento: "A remessa do processo ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC, é inviável diante da interposição concomitante de REsp e RE, exceto na hipótese em que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheçam os recursos que lhes são endereçados exclusivamente em função do caráter infraconstitucional e constitucional da questão controvertida, respectivamente".



    Por conseguinte, a despeito de tratar-se de interposição simultânea dos recursos especial e extraordinário, entendo aplicável o art. 1.033 do CPC, a fim de determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para que a controvérsia seja analisada sob a ótica infraconstitucional.



    3. Em face do exposto, não conheço do recurso extraordinário e, considerada a ofensa reflexa à Constituição da República, por pressupor a reinterpretação de lei infraconstitucional, determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que analise como recurso especial a matéria em causa, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil.



    4. Publique-se.



Brasília, 5 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator