Tribunal: STF
Processo: HC 223021
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rafael Guerreiro Noronha e outro em favor de Victor Gabriel da Silva dos Santos contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração, nos autos do HC 787.326/RS.



    Colho dos autos que o paciente, preso em flagrante em 17.6.2021, foi condenado pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 6 anos de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, em razão da apreensão de 90 kg de maconha e 3,4 kg de cocaína. Pende de julgamento apelação da defesa.



    Os impetrantes declaram que o paciente é primário e possui residência fixa. (p. 3)



    Arguem a incompatibilidade da condenação em regime semiaberto com a manutenção da prisão preventiva. (p. 4)



    Alegam que o paciente preencheria todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, negado por fundamento inidôneo. (p. 6)



    Alegam também que teria havido bis in idem ao ser considerada a quantidade de drogas na primeira e na terceira fase da dosimetria. (p. 9)



    Pleiteiam a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e para que o paciente responda ao processo em liberdade, ou, subsidiariamente, a decretação de medida cautelar diversa da prisão.



    Não foi certificado o trânsito em julgado do ato coator.



    É o relatório.



    Decido.



    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus contra decisão monocrática do Tribunal de Justiça de São Paulo, que indeferiu a liminar em HC.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça e ausente prévia manifestação colegiada das instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica dupla supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 190.012 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.10.2020; HC 190.258 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 16.10.2020.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse, parcialmente, o caso dos autos.



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória, no tocante à constrição cautelar:



    “Reconheço a detração. Compulsando os autos, verifico que o réu está segregado desde 18.06.2021, totalizando 1 ano, 2 meses e 5 dias, resta a cumprir 4 (quatro) anos, 9 (nove) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão.



    O regime inicial de cumprimento de pena é o semiaberto, nos termos do artigo 33, §2º, alínea "c" do CP.



    Status Libertatis



    O réu permanecerá preso para recorrer, na medida em que permanecem hígidos os pressupostos que ensejaram a decretação da segregação, o que foi corroborado pela condenação. Contudo, considerando o regime inicial de cumprimento de pena fixado, oficie-se à Susepe para que proceda, imediatamente, a adequação do regime”. (eDOC 5, p. 36)



    Convém conhecer também o teor do decreto prisional:



    “Foi relatado pelo condutor da prisão que, durante cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido no feito nº 50028711620218210132, em local utilizado como depósito de drogas de um grupo criminoso que atua na região, foram encontrados 90,600 quilos de maconha, 3,410 quilos de cocaína, 19,6 quilos de cafeína embaixo da cama do quarto do flagrado Victor (o paciente) e uma balança de precisão dentro do guarda-roupas de Victor. Foi mencionado que parte dos pacotes de drogas estavam abertos, indicando que ele fornecia drogas ao grupo criminoso regularmente. Além disso, no quarto de José Francisco, foram encontradas centenas de caixas de cigarros do Paraguai e R$ 3.495,00 em notas fracionadas. Por fim, os flagrados foram presos”. (eDOC 6, p. 105)



    “Vale destacar que, embora se tratem de indivíduos primários, está configurado também o periculum libertatis, hoje também chamado de perigo do estado da liberdade do imputado, já que em meio a uma pandemia mundial que impede o cidadão de bem de ir e vir, os flagrados tinham em depósito quase 100 quilos de entorpecentes em naturezas diversas, além de 662 caixas de cigarro e valores fracionados, além da denunciada participação deles em grupos criminosos”. (eDOC 6, p. 105)



    Percebe-se que a prisão já fora fundamentada apenas na própria prática do tráfico de drogas, em grande quantidade, sem qualquer indicativo de periculosidade concreta. Depois, foi mantida sob a mesma motivação inidônea, a despeito de a pena imposta inaugurar-se no regime intermediário.



    A jurisprudência desta Corte consolidou o entendimento de não haver compatibilidade da vedação ao direito de recorrer em liberdade com o regime inicial semiaberto. Entre vários outros julgados, cito, nesse sentido, o HC 185.181 AgR, rel. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 6.7.2020, e o HC 191.931, rel. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 7.1.2021, assim ementado:



    “HABEAS CORPUS. ATO INDIVIDUAL. ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PRISÃO PREVENTIVA FLAGRANTE PERICULOSIDADE. Precedida a prisão preventiva de flagrante, tem-se sinalizada periculosidade e viável a custódia provisória. PRISÃO PREVENTIVA REGIME SEMIABERTO INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva. ORDEM CORRÉU EXTENSÃO. Ante a identidade de situação jurídica, cabe estender a corréu ordem deferida em habeas corpus artigo 580 do Código de Processo Penal”. 



    Portanto, em respeito à proporcionalidade e à presunção de inocência, que determina a provisoriedade das medidas cautelares, a incompatibilidade da prisão preventiva com a fixação do regime semiaberto ou aberto na sentença condenatória deve ser a regra. A possibilidade de se manter a prisão preventiva para acautelar a sociedade da reiteração delitiva por agente de alta periculosidade, admitida pela Corte como exceção a ela, exigiria fundamentação circunstanciada do sentenciante, inexistente no caso.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício, a fim de revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da aplicação de medidas cautelares diversas pelo juízo de origem. 



    Comunique-se com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente