Tribunal: STF
Processo: RHC 220996
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE PARA AFASTAMENTO. PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do STJ pelo qual a Quinta Turma não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 709.628/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 9 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.488 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para tal fim). O Juízo deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 do mencionado Diploma Legal. 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina deu parcial provimento à apelação da defesa, para absolver o recorrente da prática do delito de associação para o tráfico de drogas. A pena foi redimensionada para 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 555 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. 



    4. Inconformada, a defesa impetrou, em 29/11/2021, habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Relator não conheceu da impetração. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Destaca a primariedade, os bons antecedentes e a ausência de provas que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou a participação em organização criminosa. Sustenta a inidoneidade da fundamentação adotada pelo Tribunal de Justiça para afastar o benefício, qual seja, a quantidade de droga apreendida e o fato de, no momento da prisão, dois usuários de drogas terem se dirigido a sua residência para adquirir entorpecentes. Ressalta ter sido a quantidade de drogas também utilizada para aumentar a pena-base. Aduz que os demais argumentos utilizados pelo STJ para confirmar o acórdão de origem são intrínsecos ao tipo penal, apenas comprovando a prática do delito de tráfico.



    6. Requer, liminarmente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a determinação de cumprimento provisório da pena em regime aberto. No mérito, requer a observância da minorante e, por consequência, a fixação do regime inicial aberto, bem assim a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.  



    7. O Ministério Público de Santa Catarina, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 59).



    8. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina revelou o trânsito em julgado do título condenatório em 1º/02/2022. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    10. No presente caso, o Juízo sentenciante, na dosimetria, elevou a pena-base acima do mínimo legal e deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, com base nas seguintes premissas:



    “Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006)



    A culpabilidade, entendida como o grau de reprovabilidade da conduta, não foge da normalidade. O acusado não registra antecedentes desabonadores. De sua conduta social e personalidade nada foi apurado. Os motivos, embora escusos, certamente balizados pela busca do lucro fácil, são característicos ao delito. As consequências são comuns ao tipo penal. As circunstâncias especiais (e preponderantes) previstas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 natureza e quantidade de drogas merece especial desvalor, tendo em vista a multiplicidade de substâncias apreendidas (crack, cocaína e maconha a primeira, inclusive, de extremo poder deletério) e a expressiva quantidade (mais de 850g de crack, 27g de maconha e 18g de cocaína). Não há falar em contribuição da vítima. 



    Cediço que a pena a ser aplicada deve se manter dentro dos limites necessários à reprovação da conduta e visa atender ao caráter de prevenção geral, pois constitui meio de reflexão para o agente acerca do seu comportamento avesso às normas jurídicas. Atento a isso e ao princípio da individualização da pena, tem-se que as circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade das drogas) justifica o aumento da pena privativa de liberdade na razão de 1/3.



    Assim, fixa-se a pena-base em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Na segunda fase, incide apenas a atenuante confissão espontânea (art. 65, III, "d", do CP), razão pela qual a pena é reduzida na fração de 1/6, a fim de alcançar 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. A pena de multa perfaz 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.



    Na terceira fase, não se verificam causas de aumento ou diminuição, pois, como já esposado acima, inaplicável o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ao caso concreto, tendo em vista que o acusado dedica-se intensamente ao tráfico de drogas. Logo, a pena resta fixada em 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa.” (e-doc. 10, p. 19-20, grifos nossos).



    11. O Tribunal de Justiça, a despeito de ter absolvido o recorrente da prática do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006, assentou sua dedicação a atividades criminosas, reportando-se à natureza e quantidade da droga apreendida e às informações obtidas pelas autoridades policiais. Eis o trecho do acórdão da apelação:



    “Neste ponto, as defesas dos recorrentes postulam a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06.



    Acerca da questão, assim decidiu o magistrado singular em relação ao apelante João Victor da Luz (Evento 172, dos autos originários):



    "(...) Ademais, ele [David] e João Victor da Luz praticavam o narcotráfico de forma associada, o que afasta a benesse, pois, na linha de jurisprudência pátria, "a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa" (REsp 1626399/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, j. 3/8/2017) [...]".



    (...)



    Sobre o assunto, denota-se que a figura prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 autoriza a redução da pena de um sexto a dois terços "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa", tratando-se de causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase da dosimetria.



    Na lição de Renato Brasileiro de Lima:



    "A criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização". (Legislação criminal especial comentada: volume único. 4. ed. rev., ampl. e atual. Salvador: JusPODIVM, 2016. p. 756, grifo nosso).



    Assim, para que seja aplicado o benefício, dirigido ao "traficante eventual", exige-se, cumulativamente, do agente: I) primariedade; II) bons antecedentes; III) não se dedicar à atividades criminosas; IV) não integrar organização criminosa.



    Nesse ponto, é da doutrina, in verbis:



    (...)



    Neste norte, nota-se que o benefício em questão não foi concedido ao apelante João Victor por conta da associação ao tráfico reconhecida em desfavor dele pelo juízo de 1º grau, ao passo que tal benesse foi negada ao recorrente Edson Valmor pelas circunstâncias do caso, aliada à quantidade de crack apreendida com ele.



    Com relação à associação para à prática do crime de tráfico de drogas (art. 25, da Lei 11.343/06), nota-se que já restou afastada no tópico 4.1 deste voto, não podendo, portanto, ser utilizada como elemento para a não concessão do benefício do tráfico privilegiado ao recorrente João Victor.



    No entanto, o afastamento desta benesse deve ser mantido a ambos os apelantes por conta da natureza e quantidade das drogas apreendidas com eles durante a ocorrência sub judice, uma vez que foram aprendidos com João Victor (Evento 01, doc 27, idem), além de 24g (vinte e quatro gramas) de maconha, nada mais, nada menos, que 500g (quinhentos gramas) de crack e 15g (quinze gramas) de cocaína, substâncias estas de grave poder deletério, cujas porções recolhidas poderiam ser fracionadas em cerca de 2000 (duas mil) pedras de crack e 30 pinos de cocaína, o que acabaria por atingir um imenso número de usuários, agravando sobremaneira o problema de saúde pública relacionado ao consumo de drogas na região.



    Ademais, as circunstâncias do crime também devem ser consideradas no presente caso, uma vez que, conforme apurado durante a persecução penal, o recorrente João Victor era conhecido no mercado traficante, a ponto de no momento da sua prisão terem sido encontrados em frente a sua residência dois usuários de drogas que lhe aguardavam para comprarem entorpecentes.



    Além disso, o próprio João Victor admitiu em juízo que já traficava há, aproximadamente 04 (quatro) meses.



    Logo, resta evidente que não se trata de um "marinheiro de primeira viagem", conclusão esta que acaba por afastar a possibilidade de reconhecimento em seu favor da figura do tráfico privilegiado.



    (...)



    No ponto, é salutar lembrar que o fato de se ter utilizado a quantidade e nocividade da droga apreendida para exasperar a pena-base, nos termos do artigo 42, da Lei 11.343/06, não configura bis in idem quando da utilização dos mesmos elementos também para afastar a benesse do tráfico privilegiado, conforme decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça: (...).” (e-doc. 16, p. 23-27, grifos nossos).



    12. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada pelas instâncias ordinárias a partir, tão somente: da quantidade de droga apreendida e de presunções: [i] dois usuários de drogas terem se dirigido à residência do recorrente para adquirir entorpecentes, no momento da prisão; [ii] ser, o recorrente, conhecido no mercado como traficante; e [iii] o recorrente se dedicava a atividades criminosas; contudo, tais presunções, em rigor, não denotam habitualidade na prática delitiva, servindo apenas à caracterização do tráfico.



    13. Frise-se, ainda, a informação ressaltada pelo Tribunal de Justiça ao afastar a condenação pelo delito de associação para o tráfico, de que o monitoramento realizado pela autoridade policial para averiguação da ocorrência de supostos crimes deu-se somente a partir de denúncias da prática de tráfico de drogas, sendo que “tal operação ocorreu e se desdobrou em um período de horas” (e-doc. 16, p. 17). Desse modo, as atividades de monitoramento realizadas ocorreram em período de tempo insuficiente para comprovar a dedicação do recorrente à traficância de forma habitual.



    14. A motivação mostra-se insubsistente, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido da necessidade de fundamentação idônea para o afastamento do redutor do tráfico privilegiado. Observo que a natureza e a quantidade da droga, embora sejam elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. 1. Ausente fundamentação a respeito de causa de diminuição da pena, impõe-se a devolução dos autos principais ao Tribunal local para proceder ao exame da dosimetria. 2. Ordem parcialmente concedida.”



    (HC nº 144.114/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 23/04/2019, p. 27/06/2019; grifos nossos).



    “Penal e Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Causa especial de diminuição. Art. 33, § 4º, da lei 11.343/2006. Ordem concedida. 1. As decisões proferidas pelas instâncias ordinárias carecem de fundamentação idônea e contrariam a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF). 2. O entendimento do STF é no sentido de que a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa. Precedentes. 3. Hipótese de paciente (primário e de bons antecedentes), menor de 21 anos de idade, na data dos fatos, condenado a 5 anos de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 4. A situação concreta do paciente desautoriza a exasperação, automática ou mecânica, da reprimenda, com apoio art. 42 da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”



    (HC nº 200.946-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 26/08/2021; grifos nossos).



    15. Ademais, as instâncias ordinárias consideraram a quantidade de entorpecente para fixar a pena-base acima do mínimo legal, bem como para afastar o citado redutor. Assim, além da insuficiência do fundamento lançado, consoante fiz ver, ficou configurado o vedado bis in idem. A esse respeito, o Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e nº 109.193/MG, ambos da relatoria do eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/20213, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da droga apreendida somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração. 



    16. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, c/c o art. 312 do RISTF, a fim de determinar que o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC, no processo nº 0016609-86.2018.8.24.0033, ou o Juízo da Execução Penal, caso já expedida a guia de recolhimento definitiva, aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá ser avaliado o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    17. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator