Tribunal: STF
Processo: HC 214512
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Leo Cristian Alves Bom, em favor de Clayton Casimiro da Silva, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que desproveu o agravo regimental no HC 726.567/SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.



    Sobreveio apelação criminal, o qual foi parcialmente provida a fim de decotar a agravante da reincidência, reduzindo a reprimenda para 5 anos de reclusão, mantendo o regime mais gravoso. 



    Daí a impetração de habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    O writ não foi conhecido, haja vista reiterar matéria já debatida no HC 689.225/SP.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, que não foi conhecido nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RECURSO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. PRAZO: 5 DIAS CORRIDOS. ART. 39 DA LEI N. 8.038/1990. INTEMPESTIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.



    1. A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil não alterou o prazo para a interposição de agravo contra decisão monocrática de relator em matéria penal. Portanto, nessa hipótese, está vigente o comando normativo contido no art. 39 da Lei n. 8.038/1990, ou seja, o prazo para a apresentação do citado recurso é de 5 (cinco) dias corridos.



    2. Na hipótese, a decisão recorrida foi disponibilizada no Diário da Justiça eletrônico/STJ em 07/03/2022, sendo considerada publicada no primeiro dia útil seguinte, ou seja, 08/03/2022. O presente agravo regimental, no entanto, só veio a ser apresentado nesta Corte em 05/04/2022, quando já havia escoado o prazo para a sua interposição.



    3. Agravo regimental não conhecido”.



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, haja vista ser primário e não ostentar antecedentes.



    É o relatório. 



    Passo a decidir. 



    As razões não merecem acolhimento. 



    Inicialmente registra-se que, conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    O STJ, nos autos do HC 689.225/SP, consignou que, muito embora a reincidência tenha sido decotada da dosimetria do acusado, ainda persistiam os maus antecedentes, de modo a inviabilizar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Para tanto assentou:



    “Tampouco se verifica ilegalidade flagrante, a ser reparada de ofício por esta Corte Superior. Confiram-se os seguintes trechos do acórdão impugnado (fls. 22-24; grifos diversos do original):



    ‘Passo assim, ao exame da dosimetria das penas.



    Na primeira fase, consideradas ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base, para ambos os réus, foi fixada no mínimo legal, partindo de 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso.



    Na segunda fase, sem atenuantes, lembrando que a menoridade relativa do corréu Alessandro não tem o condão de diminuir sua reprimenda aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, mantém-se sua pena e, considerada a reincidência (fls. 27/27 e 30/32), a reprimenda do correu Clayton foi majorada em 1/6. Ocorre que, em consulta ao SAJ, verificou-se que à época do evento aqui tratado, o réu era tecnicamente primário, uma vez que a condenação imposta na ação penal n° 0004124-34.2016.8.26.0400 somente transitou em julgado em 4 de abril de 2019. De rigor assim, afastar-se o reconhecimento da reincidência, mantendo-se a pena no mínimo legal.



    Na terceira fase, mantém-se o redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei n° 11.343/06, aplicado a Alessandro, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, no piso, sob pena de indesejável afronta ao princípio do non reformatio in pejus.



    Anoto, outrossim, que tal beneficio não era mesmo aplicável ao corréu Clayton, ainda que afastada a reincidência.



    Ora, não há como desconsiderar que uma segunda condenação, também por tráfico de drogas, ainda que não possa ser tratada como reincidência, denota inegável rotina de proceder, não podendo o acusado ter o mesmo tratamento de outro sem nenhuma condenação.



    [...]



    Assim, sem outras causas de modificação, adequa-se as penas de Clayton para 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no piso, mantida a reprimenda de Alessandro no patamar fixado pela sentença recorrida.



    Quanto ao regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade, muito embora o artigo 112, §5°, da Lei n° 13.964 de 24 de dezembro de 2019, afaste o caráter hediondo ou equiparado do crime de tráfico de drogas previsto no § 4°, do art. 33, da Lei n° 11.343/06, a gravidade concreta da conduta de Alessandro, bem como o efetivo potencial lesivo da cocaína, que coloca em maior risco o bem jurídico tutelado, qual seja, a saúde pública, concede-se o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §3°, do Código Penal’.



    Da leitura do acórdão impugnado, vê-se que o fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de maus antecedentes, configurados a partir da constatação da existência de condenação por fato anterior (01/09/2016 - ação penal 0004124-34.2016.8.26.0400), cujo trânsito em julgado ocorreu em 04/04/2019, ou seja, após o novo crime e antes da prolação da sentença.



    Desse modo, incabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, dada a existência de maus antecedentes”. (Consulta ao Sítio do STJ, nos autos do HC 689.225/SP.)



    Dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem. 



    Ainda, após detida análise, constata-se que o Tribunal a quo considerou os maus antecedentes do acusado a fim de não aplicar a minorante, de modo que idônea a motivação apontada na decisão impugnada. 



    Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DA TRANSNACIONALIDADE (ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006). INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. DELAÇÃO PREMIADA (ART. 41 DA LEI DE DROGAS). FIXAÇÃO DE FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA (1/2). PROPORCIONAL À COLABORAÇÃO DO PACIENTE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE.1. Esta Corte já decidiu, reiteradas vezes, pela inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais, sendo autorizado apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802, DJe de 4-12-2012), o que não ocorreu no caso.2. Improcede a alegação de que a incidência do aumento pela transnacionalidade (art. 40, I, da Lei 11.343/2006) configura bis in idem, mormente porque o paciente foi condenado pela conduta de transportar droga, e não a de exportar. A incidência da majorante, que tem como objetivo apenar com maior severidade a atuação do traficante direcionada para além das fronteiras do País, não exige o transporte efetivo para o exterior, basta que se identifique a intenção. Precedentes.3. As instâncias ordinárias concluíram que o paciente não forneceu dados suficientes para a identificação dos principais membros do grupo criminoso, não fazendo jus, portanto, à incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de Drogas em sua fração máxima. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para reexaminar fatos e provas com vistas a verificar o efetivo nível de colaboração do paciente com a investigação criminal. Precedentes.4. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar pelo menos um dos critérios, que são autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício (cf. justificativa ao Projeto de Lei 115/2002 apresentada à Comissão de Constituição e Justiça e de Redação). No caso, demonstrou-se a efetiva dedicação do paciente à atividade criminosa, sendo inviável a utilização do habeas corpus, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias.5. Ordem denegada. (HC 127.221/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 9.9.2015) 



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de abril de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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