Tribunal: STF
Processo: ARE 1377488
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. DECISÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO (ARTIGO 171, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO ADSTRITO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PELO JUÍZO QUANTO À ESCOLHA DE UMA DAS FORMAS DE SUBSTITUIÇÃO PREVISTAS NO ARTIGO 44, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NÃO SE CONFUNDE FUNDAMENTAÇÃO SUCINTA COM AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. PENA SUBSTITUTIVA. APLICAÇÃO DE DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO POR UMA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR CONFORME O CASO CONCRETO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO” (e-doc. 8)



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE ESTELIONATO (ARTIGO 171, § 2º, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO CONHECIDO E DESPROVIDO. PEDIDO DE ANÁLISE DA POSSIBILIDADE DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ARTIGO 28- A DO CPP). INOVAÇÃO RECURSAL. MATÉRIA NÃO VENTILADA NO RECURSO DE APELAÇÃO. ADEMAIS, PERSECUÇÃO PENAL JÁ ENCERRADA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. EMBARGOS REJEITADOS” (e-doc. 12).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Sustenta a possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal, pois a Lei n. 13.964/2019, pela qual inserido esse acordo no processo penal brasileiro, seria norma penal mais benéfica, pelo que “não há dúvidas de que ela deve retroagir no caso concreto, nos termos do parágrafo único do art. 2.º do CP: ‘A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado’” (fl. 8, e-doc. 14).



    Salienta que, “considerando-se que a nova legislação não trouxe nenhuma norma transitória (tal qual o art. 91 da Lei 9.099/95), não é possível limitar sua aplicação para excluir processos em andamento, por ausência de previsão legal” (fl. 8, e-doc. 14).



    Argumenta que “a norma penal (art. 2º, parágrafo único, do CP), em nenhum momento traz o recebimento da denúncia como marco limitador da retroatividade de leis penais, de modo que por obediência ao princípio da legalidade também não poderia o ser. O único marco possível é o trânsito em julgado, uma vez que a persecução penal ocorre até o encerramento desta, tanto o é que a prescrição da pretensão punitiva estatal pode ocorrer até este último ponto processual de conhecimento” (fl. 11, e-doc. 14).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por falta de prequestionamento, ausência de ofensa constitucional direta, impossibilidade de reexame do conjunto probatório (Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal) e harmonia do acórdão recorrido com a jurisprudência deste Supremo Tribunal (e-doc. 29).



    No agravo, a agravante assevera que “o recurso não pretende o reexame fático-probatório, na medida em que a matéria devolvida a essa Corte Superior, instância extraordinária, é eminentemente jurídica, debatendo precisamente a correta aplicação do art. 5º, XL, da Constituição da República, para que o guardião da Constituição Federal possa afirmar a existência ou não de contrariedade de um dispositivo perante outro” (fl. 4, e-doc. 44).



    Insiste ser direta a contrariedade à Constituição da República, “porque a literalidade do art. 5.º, XL da Constituição da República foi violada. Estão em jogo a garantias fundamental constitucional: retroatividade da lei penal para beneficiar o réu” (sic, fl. 5, e-doc. 44).



    Ressalta que “não é correto afirmar que o acórdão impugnado está em consonância com a jurisprudência do STF. Nesse passo, merece registro o fato de que os precedentes citados se tratam de decisões isoladas do STF, que não pode, de modo algum, ser reputada como representativa da jurisprudência da Corte” (fl. 6, e-doc. 44).



    Pondera não ser caso de aplicação das Súmulas ns. 282 e 356 deste Supremo Tribunal, porque “o disposto no art. 1.025 do Código de Processo Civil admite como prequestionada a matéria suscitada nos embargos de declaração e não enfrentada pelo Tribunal. Portanto, para considerar a matéria federal prequestionada bastam a oposição de embargos de declaração e a demonstração da existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade” (fls. 7-8, e-doc. 44).



    Pede o provimento do presente recurso.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à agravante.



    5. Como afirmado na decisão agravada, a pretensa afronta ao dispositivo constitucional foi suscitada apenas nos embargos de declaração opostos. A agravante alega ter sido, assim, satisfeito o requisito do prequestionamento.



    Considera-se atendido o requisito do prequestionamento quando oportunamente suscitada a matéria, o que se dá em momento processual adequado, nos termos da legislação vigente. Quando, suscitada a matéria constitucional pelo interessado, não há o debate ou o pronunciamento do órgão judicial competente, pode e deve haver a oposição de embargos declaratórios para suprir-se a omissão, como é próprio desse recurso. 



    Apenas nos casos de omissão do órgão julgador sobre a matéria constitucional arguida na causa, os embargos declaratórios cumprem o papel de demonstrar a ocorrência do prequestionamento. 



    A inovação da matéria em embargos é juridicamente inaceitável para fins de comprovação de prequestionamento. Primeiramente, porque, se não se questionou antes (prequestionou), não se há cogitar da situação a ser provida por embargos. Em segundo lugar, se não houve prequestionamento da matéria, não houve omissão do órgão julgador, pelo que não prosperam os embargos pela ausência de condição processual. Os embargos declaratórios não servem para suprir a omissão da parte que não tenha providenciado o necessário questionamento em momento processual próprio. Confiram-se os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PROVAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOVAÇÃO DA MATÉRIA. PREQUESTIONAMENTO TARDIO DAS QUESTÕES CONSTITUCIONAIS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. INTERPRETAÇÃO DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I. Como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, a tardia alegação de ofensa ao texto constitucional, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. II. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido faz-se necessário o exame prévio das normas infraconstitucionais aplicáveis à espécie, o que inviabiliza o extraordinário. III. Agravo regimental a que se nega provimento (ARE n. 988.489-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.5.2017). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOVAÇÃO DA MATÉRIA EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO JURIDICAMENTE INACEITÁVEL PARA COMPROVAÇÃO DE PREQUESTIONAMENTO. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.183.972-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2019). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PREVENÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DESPROVIDOS. 1. A decisão embargada enfrentou adequadamente as questões postas pela parte recorrente. Inexistência dos vícios previstos no artigo 1.022 do Código de Processo Civil. Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão de matéria já decidida. 2. O agravo em recurso extraordinário não comporta inovação argumentativa preclusa, porquanto não aduzida em momento processual anterior. Precedentes: RE 1.275.110-AgR-segundo, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 05/10/2020; RE 1.172.179-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 25/02/2019; ARE 722.047-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/05/2018. 3. Embargos de declaração desprovidos” (ARE n. 1.352.375-AgR-ED, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 25.4.2022).



    Na espécie vertente, não foi atendido o requisito do prequestionamento, incidindo a Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal, por ter sido a questão constitucional suscitada apenas nos embargos opostos, nos termos da decisão recorrida. 



    6. Mesmo que fosse possível superar esse óbice de inadmissibilidade do recurso extraordinário, o que não se dá na espécie, melhor sorte não acudiria a agravante.



    7. Tem-se nos autos que, ao analisar o pedido de propositura do acordo de não persecução penal, o Tribunal de origem concluiu pela não aplicação, pelo momento processual inadequado. Extrai-se do voto condutor do julgamento dos embargos de declaração:



    “De qualquer sorte, extrai-se que esta Câmara Criminal adota o entendimento de que o marco temporal para a proposta de acordo de não persecução penal é o recebimento da denúncia.



    Aliás, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, afastou a possibilidade do acordo nos processos que se encontram em fase de recurso” (fls. 2-3, e-doc. 12).



    Ao inadmitir o recurso extraordinário, concluiu:



    “Além disso, ao afastar a possibilidade de oferecimento do benefício previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, uma vez que o feito se encontra com acórdão confirmatório, verifica-se que o decisum combatido exarou entendimento compatível com a jurisprudência da Corte destinatária, o que também inviabiliza a ascensão do reclamo” (fl. 3, e-doc. 29).



    Na espécie, não se comprova afronta ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República pela não propositura do acordo de não persecução penal no acordão impugnado, por haver precedentes jurisprudenciais, alguns mesmo deste Supremo Tribunal, no sentido de se tratar de matéria infraconstitucional e de o momento da propositura esgotar-se na fase pré-processual. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA E DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS ALEGADAMENTE CONTRARIADOS. SÚMULAS NS. 284 E 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFIRMAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO INC. XL DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL: AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. (...) AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.339.137-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.9.2021).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Decisão pela inadmissibilidade de natureza mista. Capítulo em que se aplica a sistemática da repercussão geral. Não cabimento de recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal. Questões remanescentes. Prequestionamento. Ausência. Acórdão do Tribunal de origem fundamentado em legislação infraconstitucional (Código Penal). Ofensa reflexa à Constituição. Reexame de fatos e provas inadmissível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279/STF. Precedentes. Pedido incidental de análise de acordo de não persecução penal (Lei nº 13.964/19). Inviabilidade. Retroatividade que alcança apenas casos em que ainda não tenha sido recebida a denúncia. Precedente. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.267.798-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 12.7.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INAPLICABILIDADE. JULGAMENTO MONOCRÁTICO PELO RELATOR. POSSIBILIDADE. DEMONSTRAÇÃO DE REPERCUSSÃO GERAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o acordo de não persecução penal (ANPP), introduzido pela Lei 13.964/2019, esgota-se na fase pré-processual, não sendo possível aplicá-lo ao presente feito. Precedentes. 2. O relator pode decidir monocraticamente pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário à jurisprudência dominante ou a Súmula desta Corte, nos termos do art. 557, caput, do CPC e do art. 21, § 1º, do RISTF. Precedentes. 3. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, cabe à parte recorrente demonstrar fundamentadamente a existência de repercussão geral da matéria constitucional em debate no recurso extraordinário, mediante o desenvolvimento de argumentação que, de maneira explícita e clara, revele o ponto em que a matéria veiculada no recurso transcende os limites subjetivos do caso concreto do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico. 4. Revela-se deficiente a fundamentação da existência de repercussão geral de recurso extraordinário que se restringe à alegação genérica de que a questão em debate é dotada de repercussão geral. 5. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.254.952-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.11.2021).



    Em julgados deste Supremo Tribunal se concluiu que “o acordo de não persecução penal aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”. Neste sentido, por exemplo:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus . Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. 1. Não se prestam os embargos de declaração, não obstante a vocação democrática e a finalidade precípua de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional, para o reexame das questões de fato e de direito já apreciadas no acórdão embargado. 2. Não padece dos vícios da omissão e da obscuridade, ao feitio legal, o decisum no qual assentado, de forma inequívoca, a inviabilidade da análise do mérito do recurso ante o não atendimento do requisito de regularidade formal expresso nos arts. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil e 317, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. 1. As condições descritas em lei são requisitos necessários para o oferecimento do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro. Entretanto, não obriga o Ministério Público, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao Parquet a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição. 2. O art. 28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei 13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições. 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021). 



    Na espécie, a denúncia foi recebida em 26.11.2018 (fl. 9, e-doc. 3) e a sentença condenatória proferida em 29.10.2019 (e-doc. 4), antes, portanto, da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019.



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora