Tribunal: STF
Processo: HC 216916
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu da impetração no HC 736.325/SP (DOC 9).



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, por ter consigo uma porção de 2,3g maconha; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva mediante fundamentação inidônea; c) o paciente é primário, tem bons antecedentes, reside no distrito da culpa, tem passagem pela justiça apenas como usuário e, apesar de estar desempregado, faz bicos de pintura.



    Em razão do exposto, pugna pela revogação da prisão preventiva.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental.” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF.” (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 7): 



    “Há prova da materialidade e indícios suficientes de autoria, pois os guardas municipais ouvidos pela autoridade policial informaram que presenciaram ato de comercialização de drogas e que o comprador confirmou que adquiriu do autuado a porção de maconha encontrada em poder dele. 



    Há, ainda, indícios de perigo gerado pelo estado de liberdade do autuado, pela possibilidade de reiteração criminosa, pois, além de ele ser reincidente, não há prova de que possua ocupação lícita. 



    Por outro lado, a prisão preventiva do autuado é imperiosa para a garantia da ordem pública, pois a acusação que pesa contra ele é grave, já que, de acordo com as provas colhidas no auto de prisão em flagrante, ele foi flagrado vendendo drogas, o que revela a sua periculosidade, a possibilidade de envolvimento em organizações criminosas voltadas para a prática de tráfico em grande escala e também a gravidade das consequências de sua conduta para a sociedade, já que o tráfico fomenta outros delitos, como furto e roubo. Com efeito, as infrações penais dessa natureza vêm sendo cada vez mais frequentes nessa cidade e têm gerado clamor público, o que reforça a necessidade de sua custódia para garantia da ordem pública. 



    Ademais, trata-se de crime doloso punido com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos, não se verificam as excludentes da ilicitude previstas nos inciso I, II e III do caput do artigo 23 do Código Penal e ainda estão presentes os requisitos que autorizam a custódia cautelar, previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal. 



    As cautelares diversas da prisão, por outro lado, não são suficientes para coibir a reiteração criminosa, pois não está demonstrado por meio de documentos que o autuado possui emprego lícito e domicílio no distrito da culpa, de modo que não é possível aferir se tais medidas serão suficientes para coibir a reiteração criminosa. 



    Além disso, como já dito acima, o autuado é reincidente, o que, por si só, já justifica a conversão em prisão preventiva (artigo 310, parágrafo 2o, do CPP)



    Diante do exposto, com fundamento nos artigos 310, caput e parágrafo 2o, 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal, converto a prisão em flagrante JOÃO PEDRO DE AZEVEDO FERREIRA em prisão preventiva.” (grifei)



    O TJSP manteve a custódia cautelar, forte gravidade do delito de tráfico e na reincidência do acusado (eDOC 8):



    “E, in casu, verifico, que o Juízo a quo, ao converter a prisão em flagrante em preventiva, o fez de forma fundamentada (fls. 26/28), considerando não somente a gravidade abstrata do delito, mas a existência de indícios de autoria e de prova da materialidade, as circunstâncias concretas do caso, bem como as condições pessoais do Paciente, reveladoras da necessidade da manutenção da prisão preventiva, atendendo ao disposto no artigo 312 do CPP 



    Com efeito, considerando as circunstâncias concretas em que, em tese, praticado o delito, tendo em vista a visualização do Paciente vendendo droga nas imediações de recinto onde se realizam diversões de qualquer natureza, além da apreensão de porção de outro entorpecente em sua residência, conforme os depoimentos prestados na Delegacia (fls. 34/35, 36 e 37), o boletim de ocorrência (fls. 41/45), o auto de exibição e apreensão (fls. 46/47) e o laudo de constatação preliminar (fls. 48/49), a decretação da prisão preventiva era mesmo de rigor, para atender às finalidades previstas no artigo 312 do Código de Processo Penal.



    [...] 



    Ademais, o Paciente já foi definitivamente condenado anteriormente (fls. 19), tendo sido novamente preso.



    [...] 



    Nesse contexto, mostra-se inconsistente a alegação de constrangimento ilegal ante a inexistência de motivo justificador da prisão cautelar, em razão, in casu, da ausência dos requisitos autorizadores da liberdade provisória, bem como da insuficiência das medidas cautelares alternativas. 



    Frise-se que, para fundamentar a decisão que impõe a prisão preventiva ou denega liberdade provisória, basta que o julgador se pronuncie sobre a necessidade da medida cautelar, com base na presença de indícios de autoria e prova da materialidade do delito.”



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 9, p. 4):



    “A análise do excerto acima transcrito permite a conclusão de que a decisão do Juízo de origem que determinou a segregação cautelar do recorrente está em consonância com a jurisprudência desta Corte sobre o tema, uma vez que fundamentada em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam a necessidade de garantia da ordem pública, diante do trânsito do agente na senda criminosa, pois reincidente, evidenciando de maneira inconteste a periculosidade concreta do paciente e a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas tudo a demonstrar a indispensabilidade da imposição da segregação cautelar, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva.”



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, as decisões emanadas pelas instâncias antecedentes centram-se na gravidade do crime de tráfico, na reincidência do acusado, além da suposta ausência de comprovação do exercício de ocupação lícita.



    Contudo, ao contrário do que aduz a autoridade coatora, as circunstâncias do caso concreto não são capazes de comprovar o grave risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal. A uma, porque o delito imputado ao paciente foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. A duas, porque a pouca quantidade de entorpecente apreendida (0,8g de cocaína e 2,3g de maconha) não denota crime de especial gravidade concreta a justificar a segregação cautelar antecipada. 



    Nesse sentido, esta Corte, reiteradamente, tem considerado ilegal fundamentação que, centrada em quantidade/qualidade de droga semelhante a do presente caso, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente.



    No mesmo sentido, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017.



    Por outro lado, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor, nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).



    De outra parte, no que diz respeito à apontada reincidência do paciente, depreende-se dos autos que a condenação anterior refere-se à incidência da figura prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, registro que, diversamente do asseverou o Juízo originário, não demonstra “concretamente o perigo gerado pelo estado de liberdade do acusado”.



    Com efeito, a incidência no tipo contido no art. 28 da Lei 11.343/2006 não é criminalmente sancionada com pena restritiva de liberdade, sendo portanto inapta a gerar a reincidência ou impossibilitar a liberdade provisória, segundo jurisprudência deste STF: HC 179.523, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019; HC 170.906, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 31.05.2019; HC 173.725, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 22.08.2019 e HC 148.353 TA, Rel. Min. Rosa Weber, DJe 14.10.2019.



    Desse modo, considerando o contexto do flagrante e à míngua de outros elementos, a mera alusão à gravidade abstrata do delito, à reincidência pela condenação anterior ao tipo previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006 bem como à quantidade de droga apreendida, 0,8g de cocaína e 2,3g de maconha, repito, não é apta a demonstrar a periculosidade do agente e, consequentemente, não importa em risco à ordem pública a justificar a segregação cautelar.



    Por fim, consigno que a cláusula do devido processo legal substantivo (art. 5º, LIV, CF) orienta que as restrições às liberdades individuais pelo poder punitivo do Estado devem ocorrer somente na medida do necessário para o atingimento da finalidade almejada. Nesse sentido, a prisão preventiva é medida de ultima ratio, a ser aplicada somente quando as medidas cautelares dela diversas revelarem-se concretamente inadequadas (art. 282, § 6º, CPP). Contudo, no caso dos autos, o decreto preventivo não explicita as razões pelas quais medidas cautelares diversas da prisão seriam insuficientes (art. 310, II, CPP).



    Dito isso, tenho que o decreto prisional revela-se manifestamente ilegal, razão pela qual é hipótese de concessão da ordem, de ofício.



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente, salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 28 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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