Tribunal: STF
Processo: HC 211908
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 14.2.2022 por Victor Hugo Anuvale Rodrigues e outro, advogados, em benefício de Rafael de Lima Carvalho, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 8.2.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 672.653, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual. Ficou evidenciado que o agravante se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, pois demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.



    2. Agravo regimental desprovido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes narram que o paciente “foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da lei de drogas, ao cumprimento de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado e 500 dias-multa no valor unitário mínimo.



    (…) Descontente, a i. defesa apelou ao E. TJ/SP, tendo a 1ª Câmara de Direito Criminal dado PARCIAL provimento ao apelo defensivo, modificando o regime prisional para SEMIABERTO.



    (…) Destaco que o MM. Julgador de 1º grau, bem como a Augusta Câmara reconheceu a primariedade do paciente e as demais circunstâncias favoráveis, no entanto, afastaram a aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 tão somente em razão da quantidade de droga apreendida”.



    Argumentam que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ressaltando a ausência de “elementos que denotem habitualidade acerca do envolvimento do Paciente no tráfico. Veja, desde já, que não foi apreendido nenhum apetrecho, anotações ou outros objetos ilícitos que fizessem presumir sua dedicação às atividades criminosas, de modo que esta não pode ser presumida.



    (…) o Paciente SEMPRE exerceu atividade lícita, na função de lavrador, de modo que inviável presumir a habitualidade e personalidade voltada ao mundo nefasto do crime”.



    Asseveram que o paciente seria “primário, portador de bons antecedentes, que NUNCA se dedicou à atividades ilícitas e não integra organização criminosa, pelo menos prova disto não há.



    (…) após a elaboração do auto de prisão em flagrante delito não se acrescentou qualquer informação acerca da dedicação de atividade criminosa. A acusação não logrou êxito em provar que o defendido se dedicava a atividade criminosa. É constatado sem grande esforço que não se tem provas de que o mesmo praticava o tráfico de forma habitual.



    (…) reconhecida a benesse, o regime prisional comportará modificação, eis que no presente caso até o regime semiaberto não é adequado, mesmo que considere a quantidade de droga elevada”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “1. Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06, ante a primariedade do paciente, bem como a ausência de fatos concretos que indique a dedicação do mesmo à atividade criminosa;



    2. Reconhecido o pedido supra, seja fixado regime ABERTO, eis que as circunstâncias judiciais lhe são totalmente favoráveis, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, convertendo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do CP;



    3. Se for o caso, requeiro que se conceda a ordem de ofício nos termos do artigo 654, § 2º do CPP, para o mesmo fim”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “A controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.



    No caso, o Juiz de primeiro grau afastou a incidência da minorante em questão e o Tribunal a quo manteve o afastamento sob a seguinte fundamentação:



    Sentença:



    ‘[...] Na terceira fase da dosimetria, não há causas de aumento de pena. Ademais, não é possível a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. O referido parágrafo preceitua que nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Contudo, apesar do réu ser primário e de bons antecedentes, a quantidade de droga demonstra sua dedicação às atividades criminosas (981,3 gramas).



    Explico que o Supremo Tribunal Federal já ressaltou que a quantidade de drogas não pode automaticamente levar ao entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa, servido de único motivo para o afastamento da causa de diminuição.



    Todavia, além da quantidade, observo que ficou comprovado nos autos que o acusado comprou a droga pelo importe de R$ 1.000,00 (mil reais), matinha em seu poder mais R$ 1.507,75 (mil, quinhentos e sete reais e setenta e cinco centavos) e dispensou, logo quando perseguido, o entorpecente em um terreno baldio, tentando ocultar seu intento criminoso. Em uma soma sumária dos valores encontrados em entorpecente e em moeda, o réu trazia consigo mais de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), embora tenha informado no auto de qualificação que sua profissão é de lavrador (fls. 21). Assim, pode-se concluir que o dinheiro obtido e encontrado é oriundo da venda de entorpecentes e de maneira habitual, posto que não é crível a ausência de habitualidade que pretende a defesa.’ (fls. 62/63)



    Acórdão:



    ‘[...] Quanto à negativa de incidência do redutor previsto no art. 33, §4º da lei antidrogas, verifica-se que o acórdão é claro ao dispor:



    ‘Não se pode ignorar que a excessiva quantidade de entorpecente apreendido - 981,3g de maconha – poderia levar à prática de milhares de delitos de tráfico e uso próprio, envolvendo outras tantas pessoas nessa atividade ilícita. Dessa forma, a possibilidade dessas consequências, a indiferença do agente quanto a esse resultado, são fatores que revelam a personalidade voltada à prática criminosa e avessa ao ordenamento jurídico. Essas circunstâncias do fato poderiam motivar a exasperação da pena-base, nos moldes do artigo 59 do Código Penal. Contudo, o rigor na resposta penal pode ter acento na negativa da redução da pena, em face do artigo 33, §4º da lei aplicada, estabelecendo-se, portanto, a justa punição para o crime. Assim, a fim de se evitar a configuração de bis in idem, considera-se a quantidade da apreensão apenas na terceira etapa do cálculo.



    Portanto, correta a pena em 5 anos de reclusão, montante que é incompatível com a substituição por restritiva de direitos’.



    Ora, considerando a apreensão de excessiva quantidade de entorpecentes, para cuja distribuição exigir-se-ia intensa dedicação à atividade relativa ao tráfico, evidente o não preenchimento de um dos requisitos do redutor legal, exigente de conduta não reveladora de que o réu se dedicasse às atividades criminosas.’ (fls. 17/18)



    Da análise dos trechos acima transcritos, verifica-se que o fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi o de dedicação do paciente às atividades criminosas, sendo ressaltado, além da quantidade da droga, as circunstâncias da prisão e a apreensão de dinheiro em espécie que destoa da ocupação lícita alegada pelo apenado.



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito”.



    5. Pelo que decidido nas instâncias antecedentes, para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, foram consideradas, “além da quantidade da droga, as circunstâncias da prisão e a apreensão de dinheiro em espécie que destoa da ocupação lícita alegada pelo apenado, elementos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa”.



    Para afastar a premissa de que o paciente integra organização criminosa, mantida nas instâncias antecedentes, e acolher a alegação dos impetrantes de que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    Mantida a pena de cinco anos de reclusão imposta ao paciente, confirmada nas instâncias antecedentes, descabe cogitar-se de modificação do regime prisional semiaberto, fixado em segunda instância com o provimento parcial da recurso de apelação da defesa, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, como postulado na inicial, nos termos do art. 44 do Código Penal.



    6. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    7. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora