Tribunal: STF
Processo: HC 211007
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-19
Data de publicação: 2022-01-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 3.1.2022 por Thales Balbino da Silva, advogado, em benefício de Wagner Moreira Oliveira, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 7.12.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 694.392/SP, Relator o Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício naquele Tribunal Superior.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Franca/SP (Ação Penal n. 1502586-32.2020.8.26.0196) às penas de dois anos e onze meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e dez dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente); e de um ano de detenção, em regime aberto, pela prática do crime previsto no caput do art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). Narrou-se na denúncia:



    “1. Consta do incluso inquérito policial, iniciado por Auto de Prisão em Flagrante Delito (folhas 1/2), que, no dia 18 de junho de 2020, por volta das 19h15, na Rua Honório de Lima, nº 2309, nesta cidade e comarca de Franca, WAGNER MOREIRA OLIVEIRA (qualificado à folha 18) trazia consigo e guardava 1945,91g (mil e novecentos e quarenta e cinco gramas, e noventa e um centigramas) do entorpecente conhecido como maconha, divididas em 3 (três) ‘tijolos’ (exame toxicológico de constatação de folhas 47/51); 35,1g (trinta e cinco gramas, e dez centigramas) do mesmo entorpecente (maconha), divididas em 8 (oito) porções individuais (exame toxicológico de constatação de folhas 79/83); bem como 20,18g (vinte gramas, e dezoito centigramas) do entorpecente conhecido como cocaína, extraído do vegetal Erythroxylum coca, na sua forma de crack, divididas em 15 (quinze) porções individuais (exame toxicológico de constatação de folhas 52/56); 31,84g (trinta e um gramas, e oitenta e quatro centigramas) do entorpecente conhecido como cocaína, extraído do vegetal Erythroxylum coca (exame toxicológico de constatação de folhas 65/69); 4,97 (quatro gramas e noventa e sete centigramas) do mesmo entorpecente (cocaína), embaladas em 15 (quinze) porções individuais (exame toxicológico de constatação de folhas 75/78); substâncias capazes de causar dependência física ou psíquica, tudo para entrega ao consumo de terceiras pessoas, sendo que assim o fazia sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (Auto de Exibição e Apreensão de folhas 13/15), bem como vendeu a Leonardo Henrique Mendes Delpilaro 2 (dois) papelotes de cocaína (exame toxicológico de constatação de folhas 57/60) e para Jean Carlos da Silva 1 (um) papelote de cocaína, bem como 1 (uma) porção de maconha (exames toxicológicos de constatação de folhas 61/64 e 70/74), conforme Auto de Exibição e Apreensão de folhas 13/15. 



    2. Consta ainda do incluso termo circunstanciado que, nas mesmas condições de tempo e local acima descritos, WAGNER MOREIRA OLIVEIRA possuía e mantinha sob sua guarda, em sua residência, 1 (uma) arma de fogo (revólver, da marca Tauros 3P, calibre 38, de cabo de madeira), e 6 (seis) munições, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Auto de Apreensão de folhas 13/15).



    Segundo apurado nos autos, o Denunciado decidiu praticar tráfico de drogas. Para tanto, nas circunstâncias acima especificadas, WAGNER MOREIRA OLIVEIRA trazia consigo e guardava os entorpecentes descritos acima, destinadas à comercialização. Não bastasse, o Imputado possuía e mantinha sob sua guarda arma de fogo municiada, também descrita acima. 



    Ocorre que, no dia do ocorrido, policiais militares estavam em patrulhamento de rotina, quando avistaram dois indivíduos saindo do imóvel localizado no endereço supra, em atitude suspeita. Ao serem abordados, em revista pessoal, foram encontrados na posse Leonardo Henrique Mendes Delpilaro 2 (dois) papelotes de cocaína (exame toxicológico de constatação de folhas 57/60) e na posse de Jean Carlos da Silva 1 (um) papelote de cocaína, bem como 1 (uma) porção de maconha (exames toxicológicos de constatação de folhas 61/64 e 70/74), conforme Auto de Exibição e Apreensão de folhas 13/15. 



    Os indivíduos informaram que adquiriram o entorpecente de WAGNER MOREIRA OLIVEIRA, pessoa que residia e traficava na casa que eles foram vistos deixando (quanto a Leonardo Henrique e Jean Carlos, vide cota). 



    Em ato contínuo, diante da fundada suspeita, os policiais militares dirigiram-se até a residência do Denunciado e, com a franquia deste, ingressaram no imóvel e realizaram buscas. 



    Durante as diligências, o Imputado foi flagrado na posse e guarda de 1 (um) revólver, da marca Tauros 3P, calibre 38, de cabo de madeira, carregado com 6 (seis) munições intactas (Auto de Apreensão de folhas 13/15). 



    Ainda no quarto, o Denunciado foi flagrado guardando 3 (três) ‘tijolos’ de maconha; 8 (oito) porções individuais da mesma droga; 15 (quinze) porções individuais de crack; 1 (uma) grande de cocaína; e 15 (quinze) porções individuais do mesmo entorpecente (Auto de Apreensão de folhas 13/15 e exames toxicológicos de constatação de folhas 47/51, 52/56, 65/69, 75/78 e 79/83). 



    Ademais, além das drogas e da arma de fogo, foram encontrados um papel com anotações do tráfico de drogas, uma balança de precisão pequena e uma balança de precisão grande, bem como R$2.845,00 (dois mil, oitocentos e quarenta e cinco reais) em espécie (Auto de Apreensão de folhas 13/15 e Comprovante de Depósito Judicial de folha 125), valor esse proveniente do comércio de drogas. 



    Perante a Autoridade Policial (folha 7), WAGNER MOREIRA OLIVEIRA confessou que os entorpecentes eram destinados à comercialização e que a arma de fogo o pertencia. 



    Várias circunstâncias indicam que as drogas encontradas se destinavam à comercialização ou qualquer outra forma de disseminação, entre as quais podemos mencionar: as condições do flagrante; a informação dada pelos usuários; a variedade (maconha e cocaína) e a exasperada quantidade dos entorpecentes (mais de dois quilos de maconha e aproximadamente sessenta gramas de cocaína); a forma como estavam fracionados para entrega; o numerário apreendido, certamente fruto do comércio de drogas; a apreensão de petrechos comumente utilizados para o preparo dos entorpecentes destinados à venda; a confissão espontânea da prática delitiva perante à Autoridade Policial; entre outras que saltam do caso, possibilitando assim a formação de juízo conclusivo acerca dos vestígios necessários para oferecimento da denúncia. 



    Outrossim, é cediço fomentar que a arma de fogo foi encontrada dentro do quarto do Denunciado, em seu guarda-roupas, municiada e em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fls. 170-173, e-doc. 2). 



    3. A Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, mas deu provimento ao apelo ministerial, para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas fixadas para o crime de tráfico de entorpecente para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Esta a ementa do julgado:



    “POSSE ILEGAL DE ARMA - materialidade - prova oral, auto de apreensão, laudo e ausência de documentação legalmente exigida comprovam a materialidade delitiva. 



    POSSE ILEGAL DE ARMA - autoria - confissão judicial em sintonia com a prova coligida - de rigor a condenação do réu - improvimento ao apelo do réu. 



    PENA - base no mínimo legal - presente a atenuante da confissão - sem reflexos na pena porque no mínimo legal - Súmula 231 do STJ - ausentes causas de aumento e diminuição da pena. 



    REGIME - aberto - mantença. 



    TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE - auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo - comprovação que o material apreendido é droga.



    TRÁFICO DE DROGAS – AUTORIA - confissão do réu - depoimento de policial que confirma a apreensão de drogas em poder do réu - validade - depoimento de agente público só deve ser visto com reservas quando a imputação ao réu visa justificar eventual abuso praticado - inocorrência no caso em tela - depoimento de usuário que confirma ter adquirido droga junto ao réu - de rigor a condenação do apelante. 



    TRÁFICO - destinação a terceiros - indícios tais como quantidade incomum com a figura de usuário; a forma de acondicionamento de parte da droga, própria para a venda a varejo; apreensão de dinheiro, balanças e anotações; confissão do réu; depoimento de usuário que confirma ter adquirido droga junto ao réu - desclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei de Drogas - impossibilidade - improvimento ao apelo do réu. 



    PENA - quantidade e diversidade de drogas - base fixada acima do mínimo - segunda fase - reconhecimento da atenuante da confissão - redução da pena em 1/6 - redutor reconhecido - réu que disse que vinha comercializando drogas havia um mês e meio - apreensão de anotações, balanças de precisão e considerável quantia em dinheiro, que indicam profissionalização - dedicação a atividades criminosas - não cabimento do redutor - provimento ao apelo ministerial - montante da pena e alta reprovabilidade - inviabilidade da substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito - improvimento ao apelo do réu. 



    REGIME fechado réu que se encontrava em poder de considerável quantidade de droga natureza da droga que possui alto potencial lesivo alta reprovabilidade e periculosidade o regime deve ser o necessário para dissuadir o réu de retornar a delinquir (Beccaria) regime fechado necessidade improvimento ao apelo do réu detração não cabimento no presente caso regime que foi fixado com base em circunstâncias desfavoráveis - improvimento ao apelo do réu.



    DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE - inalterados os motivos que determinaram a mantença da prisão preventiva - inocorrência de ofensa à garantia constitucional da presunção de inocência - Súmula 9 do STJ - improvimento ao apelo do réu” (fls. 413-414, e-doc. 2). 



    O acórdão condenatório transitou em julgado para a defesa em 25.5.2021 (fl. 449, e-doc. 2).



    4. O julgado do Tribunal paulista, pelo qual provida a apelação do Ministério Público, foi objeto do Habeas Corpus n. 694.392/SP, não conhecido pelo Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, em 24.11.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 7.12.2021. Tem-se na ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTOS CONCRETOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade. 



    III - No presente caso, o magistrado, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, considerou mormente a quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente, vale dizer, ‘1945,91g (mil e novecentos e quarenta e cinco gramas, e noventa e um centigramas) do entorpecente conhecido como maconha, divididas em 3 (três)’tijolos’ (exame toxicológico de constatação de folhas 47/51); 35,1g (trinta e cinco gramas, e dez centigramas) do mesmo entorpecente(maconha), divididas em 8 (oito) porções individuais (exame toxicológico de constatação de folhas 79/83); bem como 20,18g (vinte gramas, e dezoito centigramas) do entorpecente conhecido como cocaína, extraído do vegetal Erythroxylum coca, na sua forma de crack, divididas em 15 (quinze) porções individuais (exame toxicológico de constatação de folhas 52/56); 31,84g (trinta e um gramas, e oitenta e quatro centigramas) do entorpecente conhecido como cocaína, extraído do vegetal Erythroxylum coca(exame toxicológico de constatação de folhas 65/69); 4,97 (quatro gramas e noventa e sete centigramas) do mesmo entorpecente (cocaína), embaladas em 15 (quinze) porções individuais’. 



    IV - Quanto ao critério numérico de aumento para cada circunstância judicial negativa, insta consignar que ‘A análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito’ (AgRg no REsp n. 1.433.071/AM, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 6/5/2015). 



    V - In casu, não há desproporção na pena-base aplicada, uma vez que há motivação particularizada, em obediência aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade, ausente, portanto, notória ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício. 



    VI - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    VII - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois, ‘Segundo confessou o réu, ele já estava vendendo drogas havia um mês e meio, o que se soma o encontro de anotações, de duas balanças e de considerável quantia em dinheiro, que também indicam a habitualidade na traficância. Ora, estando a traficar como forma a mais de um mês segundo o próprio réu fica claro que fazia do tráfico meio de vida, indicando que dedica-se às atividades criminosas, impondo que se afaste o redutor. Por fim, a apreensão de diversas anotações e balanças de precisão confirmam que o réu exercia o tráfico de drogas profissionalmente, o que afasta o redutor’, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.



    VIII - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. 



    IX - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão das circunstâncias judiciais desfavoráveis ao paciente, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. 



    Agravo regimental desprovido” (fls. 553-554, e-doc. 2). 



    5. Contra o acórdão de desprovimento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 694.392/SP impetra-se o presente habeas corpus.



    A defesa insiste no restabelecimento da sentença de primeiro grau, na parte em que aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo permitido, e na fixação de regime prisional diverso do fechado.



     O impetrante sustenta que a quantidade de entorpecente apreendido com o paciente “não pode ser considerada expressiva ao ponto de não ser aplicado o privilégio do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, em detrimento a todas as circunstâncias favoráveis, imputando com isso regime mais gravoso ao paciente” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Assevera que “a sentença transitada em julgado, não observou os requisitos do artigo 33, parágrafo 4º da Lei 11.343/2006, o paciente é primário não possui antecedentes criminais, emprego lícito, família constituída, residência no foro de culpa, e não existem quaisquer indícios de dedicar-se a atividade criminosa” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Argumenta que os fundamentos das decisões pretéritas não serviriam para comprovar “que o réu se dedique a atividade criminosa reiterada apenas por estar um mês e meio vendendo entorpecentes, pois estava desempregado, sem provas que fazia do tráfico meio de vida” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Assinala que a fundamentação adotada pelo Tribunal paulista para negar a aplicação da minorante da Lei de Drogas “foi extremamente desproporcional ao caso concreto, carecendo de amparo legal e jurisprudencial, uma vez que utilizou um raciocínio divergente com o entendimento desta Corte” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “não há como provar que alguém em primeiro ato é um grande traficante, inclusive o paciente nunca teve qualquer envolvimento com o mundo do crime, mesmo quando era menor de idade” (fl. 10, e-doc. 1).



    Ressalta que “o Paciente é primário, ou seja, deve cumprir pena em regime inicial semiaberto, posto que a reprimenda imposta é superior a 4 anos e não excede 8 anos” (fl. 12, e-doc. 1).



    Menciona que “o fundamento do Tribunal para negar o regime semiaberto ao Paciente foi totalmente genérico, trazendo a gravidade abstrata do crime, com fundamento de que a droga apreendida contribui para a prática de inúmeros outros ilícitos penais, e que o tráfico permite que marginais cometam prática de crimes contra o patrimônio pelo uso de ilícitas, portanto ao analisar o fundamento para aplicar o regime inicial fechado, é nítido que o Tribunal do Estado de São Paulo, se baseou apenas na gravidade abstrata do delito, evidenciando flagrante ilegalidade” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante o exposto, requer a Vossa Excelência, seja concedida medida liminar, para que seja refeita a dosimetria de pena do paciente, e aplicado o redutor do parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, até decisão final do Writ, fixando o regime aberto, ou, semiaberto. (…)



    Assim, por todas essas razões o Paciente confia em que este Excelentíssimo Tribunal (…) conhecerá o pedido, concedendo a presente ordem de Habeas Corpus, a fim de determinar o imediato redimensionamento da pena, em consonância com o redutor previsto no parágrafo 4º, artigo 33, da Lei 11.343/2006, bem como suas consequências legais, fixar o regime menos gravoso, aplicando o regime aberto com a substituição pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em caso mantenha a decisão, que seja aplicado o regime semiaberto, conforme as razões já apresentadas, o que se fará singela homenagem ao Direito e a Justiça” (sic, fls. 14-15, e-doc. 1). 



    6. Em 4.1.2022, o Ministro Luiz Fux, Presidente deste Supremo Tribunal, proferiu despacho nestes termos:



    “A análise dos autos revela que o caso não se enquadra no art. 13, VIII, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Encaminhe-se o processo à Ministra Relatora, juízo natural para o exame do feito” (e-doc. 5). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    O acórdão condenatório do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 25.5.2021, mais de sete meses antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 3.1.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    8. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se analisar a arguição de ilegalidade pelo afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e de fixação do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. 



    9. A Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público e afastou a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando as penas fixadas para cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Lauro Mens de Mello, para afastar a incidência da causa de diminuição: 



    “Na terceira fase foi reconhecido o redutor na fração de ½, contra o que se insurgiu o representante ministerial para requerer o afastamento do redutor. 



    Segundo confessou o réu, ele já estava vendendo drogas havia um mês e meio, o que se soma o encontro de anotações, de duas balanças e de considerável quantia em dinheiro, que também indicam a habitualidade na traficância. Ora, estando a traficar como forma a mais de um mês segundo o próprio réu fica claro que fazia do tráfico meio de vida, indicando que dedica-se às atividades criminosas, impondo que se afaste o redutor. Por fim, a apreensão de diversas anotações e balanças de precisão confirmam que o réu exercia o tráfico de drogas profissionalmente, o que afasta o redutor” (fl. 429, e-doc.2). 



    10. O Superior Tribunal de Justiça afastou o alegado constrangimento ilegal na exclusão do redutor em questão, assentando a impossibilidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Tem-se no acórdão impugnado:



    “Quanto ao tráfico privilegiado, o parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, pois, ‘Segundo confessou o réu, ele já estava vendendo drogas havia um mês e meio, o que se soma o encontro de anotações, de duas balanças e de considerável quantia em dinheiro, que também indicam a habitualidade na traficância. Ora, estando a traficar como forma a mais de um mês segundo o próprio réu fica claro que fazia do tráfico meio de vida, indicando que dedica-se às atividades criminosas, impondo que se afaste o redutor. Por fim, a apreensão de diversas anotações e balanças de precisão confirmam que o réu exercia o tráfico de drogas profissionalmente, o que afasta o redutor’, elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária” (fls. 561-562, e-doc. 2). 



    11. Pelo que decidido no Tribunal de Justiça paulista, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela confissão de que “já estava vendendo drogas havia um mês e meio” e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    12. Para formar o convencimento motivado do Tribunal local, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. No acórdão impugnado, assentou-se que a pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    13. Embora a pena de cinco anos e dez meses de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido (1,981kg de maconha, 20,18g de crack e 36,81g de cocaína) conduziram à fixação do regime inicial fechado. Estes os fundamentos do acórdão do Tribunal de Justiça paulista:



    “O regime fechado impõe-se. Repise-se, foi apreendida considerável quantidade de entorpecente, suficiente para cerca de 147 porções individuais de cocaína e 3301 de maconha, além de 201 porções de crack. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas,