Tribunal: STF
Processo: HC 215353
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Augusto César Mendes Araújo, em favor de Lucas Claudio Cruz Rabello Soares, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 730.187/RJ.



    Colho o relatório do acórdão impugnado:



    “Trata-se de agravo regimental interposto por LUCAS CLAUDIO CRUZ RABELLO SOARES contra decisão de minha lavra que não conheceu do habeas corpus, bem como afastou o apontado constrangimento ilegal na substituição de testemunha na instrução criminal (e-STJ fls. 82/88).



    No regimental, renovando os fundamentos da impetração, alega a defesa que a substituição das testemunhas afronta o art. 451 do Código de Processo Civil e o art. 3ª do Código de Processo Penal, pois a substituição de testemunhas somente é possível em situações excepcionais, sendo que o rol apresentado por ocasião do oferecimento da denúncia deve ser respeitado, em respeito à preclusão consumativa.



    Aponta, ainda, que o prejuízo é evidente, tendo em vista que o depoimento colhido fundamentou a sentença condenatória.



    Ao final, requer seja dado provimento ao agravo regimental, a fim de que seja concedida a ordem de ofício.



    É o relatório.”



    No STJ, inicialmente o habeas corpus não foi conhecido por decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



    Após a interposição de Agravo Regimental, a Quinta Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso. 



    Nesta Corte o impetrante reitera os argumentos e pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Na espécie, aduz o impetrante que, nos autos de processo penal, após o oferecimento da denúncia, o Ministério Público arrolou novas testemunhas.



    Destaco trechos registrados da audiência de instrução e julgamento realizado perante a 40ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Rio de Janeiro (eDOC 5):



    “O pedido de substituição foi formulado após a colheita do depoimento da primeira testemunha e em nada prejudica as defesas, na medida em que seus clientes, obviamente, ainda não foram interrogados e, caso queiram e entendam necessária em razão de tal substituição, poderão já com a anuência ministerial também adequar seus rols. De toda forma, desde já, caso entenda o juízo que a substituição não é possível, ouça as testemunhas indicadas como testemunhas do juízo em razão do sobredito princípio da indisponibilidade da ação penal. Não ouvir os Policiais diretamente responsáveis pela investigação, ressaltando que o processo não decorrer de auto de prisão em flagrante seria não realizar esforços possíveis para realização da prova necessária para condenação, o que violaria frontalmente os princípios da obrigatoriedade e indisponibilidade citados.



    (...)



    Pela MM. Juíza foi proferida a seguinte DECISÃO: Designo AIJ em continuação para o dia 09/12/2021, às 16 h e 30 min. Com relação ao pedido de substituição da testemunha formulado pelo MP, a despeito da manifestação contraria da defesa do réu Lucas, na esteira do que decide diuturnamente, este juízo entende ser a mesma plenamente possível. Isto porque, o que se busca com a instrução processual é a elucidação dos fatos seja a requerimento do Ministério Público ou das defesas. Não há que se falar em quebra de paridade, destacando que não houve qualquer pleito defensivo de substituição de testemunha indeferido. A substituição pleiteada pelo MP não traz qualquer prejuízo às defesas. A audiência em continuação será designada para o dia 09 de dezembro, ou seja, na próxima semana. Desta forma, defiro a substituição requerida pelo MP. Requisitem-se os Policiais Civis (...)”



    O TJRJ denegou a ordem, em acórdão do qual destaco trechos (eDOC 7):



    Como se nota, a hipótese suscitada se adéqua a um desdobramento natural e normal da própria instrução processual, cuja finalidade dessa pretensão requerida pelo Ministério Público se mostra vinculada na busca da verdade real, que tem como destinatário final o próprio Juiz, que dela necessita para a formação de seu convencimento. É de se inferir, ainda, que o artigo 396-A e artigos 400 a 405, todos do Código de Processo Penal, autorizam a produção de prova e o requerimento de diligências dirigidas ao julgador, que as indeferirá se persuadido que essas provas ou diligência se animam consubstanciada como sendo irrelevantes, impertinentes, ou, por fim, protelatórias. O artigo 402 do Código de Processo Penal assim dispõe: “Art. 402. Produzidas as provas, ao final da audiência, o Ministério Público, o querelante e o assistente e, a seguir, o acusado poderão requerer diligências cuja necessidade se origine de circunstâncias ou fatos apurados na instrução. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).” Registre-se que no caso em concreto, tem-se que a diligência requerida pelo representante do Ministério Público, ou seja, a substituição das testemunhas arroladas na denúncia, se refere a fato superveniente que surgiu em sede de Audiência de Instrução e Julgamento. Dessa forma, não se vislumbra a alegada preclusão, diante do disposto no artigo 402 do CPP. Logo, conclui-se que o magistrado de primeiro grau ao deferir o pedido ministerial de substituição das testemunhas arroladas na Denúncia, após a oitiva da vítima Pedro, que dentre outros pontos, teria evidenciado a existência de filmagens do ato delitivo, entregues em sede policial, que os fatos se deram de forma veloz, e que os policiais civis teriam conduzido a investigação, fundamentou o seu raciocínio no sentido de que se busca com a instrução processual, a elucidação dos fatos, seja a requerimento do Ministério Público ou das defesas, não havendo que se falar em quebra de paridade, bem como não vislumbrando qualquer prejuízo às Defesas.”



    Ao apreciar o habeas corpus, registrou o STJ:



    “Na espécie, verifica-se que o juízo de piso considerou cabível a substituição de testemunhas pleiteada pelo Ministério Público na audiência de instrução e julgamento, pois o depoimento dos policiais civis, substitutos das testemunhas primeiramente arroladas, seria mais adequado para o esclarecimento do fatos submetidos a julgamento, pois eles teriam conduzido as investigações, feito a identificação de um dos acusados e ouvido envolvidos e vítimas do caso.



    Sobre o tema, sabe-se que, embora o acusado tenha o direito à ampla produção da prova, ao Magistrado, destinatário da prova, é facultado o deferimento/indeferimento motivado das providências cabíveis, sempre na busca da verdade real dos fatos.



    Embora aplicável, de forma subsidiária, o art. 451 do CPC (são causas admitidas para substituição de testemunha: o falecimento, a enfermidade que a impeça de depor e a sua não localização), não se pode perder de vista que, diante da imprescindibilidade do depoimento da testemunha não arrolada pelas partes, eventual oitiva se dará como testemunha do Juízo.



    Nesse sentido:



    PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. NÃO VERIFICAÇÃO DAS HIPÓTESES LEGAIS. INDEFERIMENTO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. Nos termos do Código de Processo Penal, o momento oportuno para apresentação de testemunhas se dá quando do oferecimento da denúncia ou queixa e no prazo para apresentação de defesa preliminar.



    2. A substituição ulterior de depoentes é medida excepcional e deve observância a uma das hipóteses descritas no art. 451 do Novo Código de processo Civil, de aplicação subsidiária, na forma do art. 3º do Código de Processo Penal. São causas admitidas para substituição da testemunha: o falecimento, a enfermidade que impeça o depoimento, e a não localização do atestante em razão da mudança de endereço.



    3. No caso dos autos, as instâncias de origem foram claras e assertivas no sentido da não ocorrência de nenhuma das exceções legais mencionadas, razão pela qual eventual oitiva somente se dará como testemunha do Juízo, nos termos dos arts. 156, II, e 209, ambos do Código de Processo Penal, hipótese submetida à discricionariedade do julgador, uma vez demonstrada a real indispensabilidade do atestante para o esclarecimento dos fatos.



    4. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RHC 96.948/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 12/6/2018, DJe de 22/6/2018)



    Por outro lado, vigora no processo penal brasileiro o princípio pas de nullité sans grief, e a defesa não conseguiu demonstrar o prejuízo causado pela substituição da testemunha arrolada, o que impede o reconhecimento da nulidade processual.(...)”



    A Quinta Turma, à unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em decisão assim ementada:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA ARROLADA NA DENÚNCIA. PLEITO MINISTERIAL ACOLHIDO PELO JUÍZO PROCESSANTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    1. Embora aplicável, de forma subsidiária, o art. 451 do CPC (são causas admitidas para substituição de testemunha: o falecimento, a enfermidade que a impeça de depor e a sua não localização), não se pode perder de vista que, diante da imprescindibilidade do depoimento da testemunha não arrolada pelas partes, eventual oitiva se dará como testemunha do Juízo.



    2. Ainda que se possa considerar o requerimento de oitiva de testemunha pela acusação intempestivo, visto que apresentado após o oferecimento da denúncia, o certo é que a simples possibilidade de tal pessoa ser ouvida como testemunha do juízo afasta a ilegalidade suscitada pela defesa. Além disso, não se verificou a ocorrência de qualquer dano à defesa do acusado, que teve a oportunidade de se contrapor às declarações do testigo até o término da fase instrutória, o que impede o reconhecimento da mácula suscitada, fazendo incidir no caso o princípio pas de nullité sans grief, insculpido no artigo 563 do Código de Processo Penal, que dispõe que "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. (APn 626/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/8/2018, DJe 29/8/2018) 3. Outrossim, segundo entendimento deste Superior Tribunal, não configura nulidade a ouvida de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo, conforme estabelece o art. 209 do Código de Processo Penal, em observância ao princípio da busca da verdade real (RHC 99.949/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019).



    4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 730.187/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 11/04/2022)



    Neste caso concreto, o impetrante sustenta que as testemunhas não poderiam ser ouvidas, porque já teria havido preclusão consumativa quando substituídas. Acrescenta que a oitiva das novas testemunhas feriu a paridade de armas entre as partes.



    Conforme asseverei no RHC 170.558, DJe 30.4.2019, “é perfeitamente possível, excepcionalmente, a oitiva de testemunha após o interrogatório, pois nada impede que ele seja renovado, se, porventura, o depoimento trouxer informação sobre a qual o acusado queira se manifestar, nos termos do art. 196 do CPP:



    Art. 196. A todo tempo o juiz poderá proceder a novo interrogatório de ofício ou a pedido fundamentado de qualquer das partes.



    Ainda, destaca-se que a oitiva das testemunhas no caso em comento ocorreu antes do interrogatório do réu e mostrou-se necessária em decorrência da evolução normal da instrução processual, adequando-se aos limites do poder instrutórios do juiz. A esse respeito, prevê o Código de Processo Penal:



    Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.



    § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.



    Cumpre frisar, por fim, que não foi negado à defesa qualquer método que pudesse se valer para exercer seu direito à ampla defesa e se defender das imputações realizadas pela acusação. 



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Alegação de que o magistrado ouviu testemunha da acusação como se do Juízo fosse, após o encerramento da instrução. Inocorrência. Instrução não encerrada. 3. Pode o magistrado, excepcionalmente, ouvir como testemunha do Juízo qualquer pessoa, mesmo após o interrogatório, ainda que indicada pela acusação, desde que garantido o direito de contraprova pela defesa e renovado o interrogatório, como houve no presente caso. 4. Ausência de lawfare da acusação. 5. Mesmo firmada a tese de prejuízo presumido, há provas nos autos de sua total ausência. 6. Agravo regimental não provido. (HC 175035 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 06/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-282 DIVULG 17-12-2019 PUBLIC 18-12-2019).



    TESTEMUNHA – JUÍZO – INQUIRIÇÃO – DISCRICIONARIEDADE. Nos termos do artigo 209 do Código de Processo Penal, a inquirição de testemunhas do Juízo situa-se no âmbito da discricionariedade do julgador. (RHC 171934, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 04/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-268 DIVULG 09-11-2020 PUBLIC 10-11-2020) 



    HABEAS CORPUS. INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA POR ORDEM DO JUÍZO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO À AMPLA DEFESA. 1. Conforme já decidiu esta SUPREMA CORTE, “Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo”, assim como “Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP” (HC 95319, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJ de 21/2/2011). 2. Habeas Corpus indeferido. (HC 175330, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 03/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-209 DIVULG 20-10-2021 PUBLIC 21-10-2021)



    Portanto, não verifico ilegalidade a ser aqui reconhecida, nos limites desta ação.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se.



    Brasília, 18 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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