Tribunal: STF
Processo: ARE 1322221
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração (eDOC 19) opostos em 25.10.2022 (eDOC 20) contra decisão monocrática em que, ao reconsiderar decisum proferido anteriormente, dei provimento ao recurso interposto pela ora Embargada, tendo em vista a orientação do Plenário desta Corte nas ADIs 3763 e 6482.



    Destaco da decisão impugnada os seguintes fragmentos (eDOC 18, p. 6-19):



    “Nas razões do presente recurso, alega-se que o acórdão recorrido, ao deferir o “remanejamento dos postes de energia sem custos para a Agravada, o fez sem enfrentar as disposições legais e constitucionais invocadas pela Agravante que lhe garantem o direito de haver os custos das obras de remanejamento desejado pela Agravada” (eDOC 13, p. 5). 



    No que tange ao art. 93, IX, da CF, alega-se que houve ausência de fundamentação por parte do Tribunal de origem, tendo em vista que “por força do inciso V do § 1° do art. 489 do CPC, ‘não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que (§ 1°) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos’ (inciso V)” (eDOC 13, p. 7 ).



    Quanto à alegada violação à clausula de reserva de plenário, argumenta-se o seguinte (eDOC 13, p. 8-10):



    “O Decreto nº 84.398/1980, recepcionado com status de lei ordinária, pela Constituição Federal de 1988, deixa claro que as concessionárias de energia elétrica poderão, além de ocupar as faixas de domínio de rodovias e ferrovias com a rede de transmissão e distribuição de energia elétrica sem o pagamento de qualquer valor por tal ocupação (art. 2°), cobrar os custos do remanejamento da sua rede por interesse do titular da rodovia (inciso I do art. 6°). Vejamos ipsis litteris o citado Decreto: 



    (...)



    O V. Acórdão recorrido, portanto, ao afastar a incidência da lei, ou seja, do Decreto n. 84.398/1980, sem observar o princípio da reserva de plenário, para impedir a cobrança dos custos do remanejamento na hipótese em questão, violou o art. 97, da CF e contrariou a Súmula Vinculante n. 10, devendo, pois, ser anulado. 



    (...)



    Assim, se o V. Acórdão recorrido, mesmo sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 84.398/1980, cuja redação expressamente permitia a cobrança que foi impedida pelo acórdão objurgado, afastou a sua incidência, sendo óbvia, pois, a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário”.



      No que concerne aos artigos 2º e 5º, II, da CF, aduz-se o seguinte (eDOC 13, p. 10-):



    “O V. Acórdão combatido, ao afastar a incidência do art. 151, “a” do Código de Águas; art. 108, “a”, do Decreto Federal n° 41.019/57; e principalmente do Decreto Federal n° 84.398/1980, impediu que houvesse a cobrança dos custos do remanejamento da rede da concessionária estadual que explora a rodovia. Mais do que impedir a aplicação de um dispositivo legal válido e eficaz à hipótese corrente, recepcionado pelo ordenamento constitucional conforme já constatado no item anterior em que se demonstrou a violação da cláusula de reserva de plenário, o E. Tribunal “a quo” contrariou direta e frontalmente o art. 2º da Constituição Federal, na exata medida em que permitiu que o ato regulamentar de Autarquia Estadual (Portaria SUP-DER 050/2009) se intrometesse em questão cuja competência era exclusivamente da União Federal, quebrando o princípio da separação dos poderes, posto que, ao contrário do que entendeu o Eminente Ministro Relator, não se trata de mero exame da legalidade de ato administrativo pelo Poder Judiciário, mas, sim, permitir a prevalência de um ato regulamentar sobre dispositivos legais de competência exclusiva da União Federal”. 



    Sustenta-se violação direta aos arts. 21, XII, b, 22, IV e 175 da CF, afirmando-se que, no caso, a Recorrida pretende compelir a Agravante a remanejar a sua rede de energia às suas custas, apesar de se tratar de obra de interesse exclusivo da Recorrida. 



    No ponto, afirma-se que “ao determinar a obrigatoriedade da Agravante em pagar pelo uso das faixas de domínio das rodovias concedidas, impondo custos não previstos nos contratos de concessão celebrado entre o ente regulador e a respectiva concessionária, o acórdão guerreado violou claramente o princípio federativo, haja vista tratar de matéria de competência exclusiva da União” (eDOC 21, p. 7). 



    Conclui-se, então, que “a Agravante, na qualidade de Concessionária de SERVIÇO PÚBLICO, possui por delegação da União, o direito real de gozo sobre a faixa de domínio da Agravada, para o fim precípuo de atender o relevante interesse público que se acha envolvido nesse mister, qual seja, o fornecimento de energia elétrica em atendimento à toda coletividade, podendo, inclusive, cobrar pelos custos de eventuais remanejamentos solicitados pelo titular da faixa “non aedificandi”. (eDOC 13, p. 14). 



    Ao final, postula-se o provimento do recurso. 



    A parte Recorrida, devidamente intimada, apresentou manifestação sustentando que “as disposições contidas no citado Decreto nº. 84.398/80 foram revogadas justamente porque suas disposições invadem a autonomia estadual e municipal, ao arrepio do princípio federativo, como amplamente discorrido nos autos” e que, “apesar disso, ainda que tal decreto se mostre inconstitucional, tal inconstitucionalidade não foi declarada no v. acórdão, nem na r. sentença” (eDOC 16).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, quanto à alegação de ausência de fundamentação por deficiência na prestação jurisdicional, o recurso não merece acolhida. 



    Reitero, neste ponto, que o Plenário desta Corte, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 



    No que tange à alegada afronta ao art. 97 da CF ou à Súmula Vinculante 10, também não merece prosperar o recurso, tendo em vista que a Recorrente alega que o acórdão recorrido teria afastado a incidência do Decreto 84.398/1980.



    Com efeito, esta Corte tem entendimento no sentido de que, na hipótese de norma pré-constitucional, há um juízo de recepção ou não da norma pelo ordenamento constitucional vigente.



    Desse modo, não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “(...) A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 2. As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF. Precedentes: AI-AgR 582.280, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 6.11.2006 e AI 831.166-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 29.4.2011. 3. Agravo regimental desprovido” (AI 669872-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.02.2013). 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEI 6.830/1980. JUIZO DE RECEPÇÃO. ARTIGO 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.03.2011. Esta Corte, no julgamento da ADI 2/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 21.11.1997, decidiu que o exame da compatibilidade de legislação pré-constitucional com a nova Carta não se confunde com a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, pois se traduz em juízo de recepção ou não-recepção, razão pela qual não se vislumbra a alegada ofensa ao art. 97 da CF/88 ou à Súmula Vinculante 10/STF. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 651.448-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.03.2015).



    “(....) Não se aplica a Súmula Vinculante 10 à decisão prolatada em momento anterior ao de adoção do enunciado. 2. A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição sempre que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido a questão. Também não se exige a submissão da matéria ao colegiado maior se a questão já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal. No caso em exame, a jurisprudência da Corte é no sentido de que à multa de natureza administrativa aplica-se a Súmula 565/STF, ainda que na vigência da Constituição de 1988. 3. Esta Corte estabeleceu a distinção entre o juízo de recepção de norma pré-constitucional e o juízo de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (ADI 2, rel. min. Paulo Brossard). A reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição não se aplica ao juízo de não-recepção de norma pré-constitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE 278.710-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28.05.2010). 



    Contudo, verifico que o recurso extraordinário, no ponto, em que se alega violação aos artigos 21, 22 e 175 da CF deve ser provido, afastando-se a incidência da Súmula 279 do STF e o fundamento da decisão recorrida quanto ao caráter infraconstitucional da controvérsia.



    Ressalto que, na ocasião em que proferi a decisão agravada, no que tange à questão envolvendo a possibilidade de cobrança de preço público de concessionária de serviço publico federal pela utilização de rodovia estadual administrada por empresa concessionária, a jurisprudência sobre o tema ainda não estava consolidada.



    Assim, reconsidero, no ponto, a decisão recorrida e julgo prejudicado o agravo regimental.



    Para melhor compreensão da controvérsia, convém reproduzir trechos do relatório e do voto condutor do acórdão recorrido (eDOC 1, p. 259-262):



    “I - Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL com o objetivo de utilizar, sem qualquer ônus financeiro, faixas de domínio concedidas a ALL - América Latina Logística Paulista S/A e situadas na altura dos quilômetros 211+959m e 211+975m ó do trecho Araraquara-Santa Fé do Sul/SP entre as estações de São José do Rio Preto e Mirassol, para a implantação de rede de distribuição de energia elétrica. 



    Relata a autora que a requerida não suscitou qualquer impedimento 30 técnico ou administrativo para a utilização das referidas faixas, condicionando o ó uso, contudo, ao pagamento da quantia de R$ 500,00 por ano, além do montante de R$ 2.000,00 a título de despesas administrativas. Tal cobrança, de seu turno, afigura-se ilegal e inconstitucional, porquanto a legislação aplicável à espécie e a jurisprudência dominante determinam a ocupação de faixas de domínio sem qualquer ônus para as concessionárias de energia elétrica. 



    (...)



    Embora este relator tenha decido, outrora, pela procedência de ações similares à presente, fundado em precedente da Suprema Corte, com Repercussão Geral, no RE n° 581947/RO, de relatoria do Ministro Eros Grau (DJe 27.8.2010), impõe-se reconhecer, no entanto, que o referido precedente foi objeto de embargos declaratórios, conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, "para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso de espaço público municipal' (RE 581194 ED/RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.3.2014). 



    Portanto, desnecessário esforço para verificar-se que o aludido precedente da Suprema Corte não se amolda à hipótese destes autos, não mais servindo de fundamento para referendar-se o decreto de primeira instância de procedência da ação. Por outro lado, a matéria ora em exame encontra-se pacificada, atualmente, no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em virtude de Embargos de Divergência em Recurso Especial — EREsp 985.695/RJ , de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 12.12.2014, nos termos da seguinte ementa:



    (...)



    Consequentemente, tem-se o provimento do recurso para o decreto de improcedência da ação, com inversão da sucumbência estabelecida em primeira instância, ficando revogada a tutela antecipatória concedida. 



    Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento ao recurso, consoante especificado”. 



    Com efeito, analisando detidamente a discussão dos autos em face dos recentes precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconheço que a posição que prevalece, atualmente, é no sentido de não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público.



    Trata-se, primeiramente, do acórdão relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.763, julgada em Plenário Virtual em abril de 2021, por meio do qual se glosaram dispositivos de lei estadual do Rio Grande do Sul que previam a cobrança de retribuição pecuniária das companhias concessionárias de energia elétrica pela utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais:



    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “DE ENERGIA” DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL.”



    (ADI 3763, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 13-05-2021 PUBLIC 14-05-2021)



    E, ainda, tem-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6482, por meio do qual se declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro “ponto de inflexão” (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 10–11). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que “o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC)”. (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36). 2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que “telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição “pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que “não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a ‘autorização’ que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada”. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695).O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada, 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.



    (ADI 6482, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-097 DIVULG 20-05-2021 PUBLIC 21-05-2021)



    Desse modo, o acórdão ora embargado, neste ponto, destoa de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482).



    Registro que, por ocasião do julgamento do RE 1.181.353-AgR, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, a Segunda Turma do STF, em 17.08.2021, DJe 23.08.2021, por maioria de votos, concluiu pelo caráter infraconstitucional da controvérsia, afastando a aplicabilidade, ao caso, do Tema 261 da repercussão geral.



    Naquela assentada, fiquei vencido ao acompanhar a divergência inaugurada pelo Ministro Gilmar Mendes, ocasião em que fundamentei meu voto nos seguintes termos: (...)”.



    No entanto, a divergência em relação à matéria em discussão nestes autos restou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário no RE 1.001.836-AgR-EDv, de minha relatoria, DJe 1º.10.2021, cujo acórdão restou assim ementado:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. ARTIGOS 21 E 22, IV, DA CF. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO DIVERGENTE DOS PARADIGMAS APONTADOS. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. Precedentes. 2. Em razão do dever de coerência e uniformização nas decisões, compreende-se que a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço público pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado. 3. No caso, o acórdão embargado destoa dos arestos paradigmas e de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482), hipótese em que a divergência restou demonstrada. 4. Embargos de divergência acolhidos, a fim de prover o recurso de agravo regimental e dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa Embargante. Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009)” 



    Ante o exposto, reconsidero  a decisão recorrida, julgo prejudicado o agravo regimental e, tendo em vista a orientação do Plenário desta Corte nas ADIs 3763 e 6482, bem como no julgamento do RE 1.001.836-AgR-EDv, dou provimento ao recurso interposto pela Recorrente, com amparo no art. 932, V, b, do CPC e no art. 21, § 2º, do RISTF. Ficam invertidos os ônus de sucumbência”.



    Nas razões dos presentes embargos, aponta-se vício na decisão ora recorrida, sob os seguintes argumentos (eDOC 19, p. 2-3):



    Em atendimento à insistência da embargada, ao julgar o agravo regimental interposto pela embargada, o i. Ministro Relator afastou a incidência da Súmula 279, STF, vejamos: 



    (...)



    Ou seja: a decisão ora embargada modificou o entendimento proferido até então, aplicando o quanto disposto na ADI nº 6482 e ADI nº 3763 que, contudo, declararam, respectivamente, a constitucionalidade da gratuidade para os serviços de telecomunicações prevista no artigo 12 da Lei Federal nº 13.115/15 (Lei de Antenas) e a inconstitucionalidade da cobrança em face de concessionárias de energia elétrica prevista em legislação do Estado do Rio Grande do Sul. 



    (...)



    Isso porque, nesta fase recursal os fatos e as provas devem ser analisados conforme foram retratados pelo v. acórdão combatido, o qual manteve a r. decisão de origem, razão pela qual o pleito da embargada (rediscutir a obrigação de remanejar, às suas expensas, os postes e linhas de transmissão de energia instalados nas margens de rodovia administrada ), nada mais é que reexame de provas, que é vedado nesta fase recursal. 



    No caso, o recurso extraordinário foi improvido, num primeiro momento, nos termos do quanto previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas sendo, motivo pelo qual, não merece prosperar o entendimento que, deliberadamente, afastou a Súmula em questão, sobretudo porque, aplicou matérias apreciadas nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade que, nem ao menos, discutem situações idênticas, vejamos: 



    (...)



    Assim, embora tenha sido pacificada a gratuidade relativa à remuneração PELO USO EM FAVOR DAS PRESTADORAS DE SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO, o dispositivo legal ressalvou da isenção os casos em que a retribuição se encontra prevista em contratos cujas licitações sejam anteriores à data da promulgação da Lei nº 13.115/15. Ademais, também ressalvou-se que a gratuidade não abrange os custos necessários à instalação, à operação, à manutenção e à remoção da infraestrutura e dos equipamentos, que deverão ser arcados pela entidade interessada, e não afeta obrigações indenizatórias”. 



    Ao final, pleiteia o provimento do recurso para que, afastada a apontada contradição, seja válida a cobrança do preço público em razão da ocupação, por concessionárias de energia elétrica, das faixas de domínios das rodovias estaduais concedidas, com fundamento em previsão do contrato. 



    A parte Embargada, devidamente intimada, manifestou-se nos autos (eDOC 22), pugnando pela manutenção da decisão recorrida.



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, verifica-se que o art. 1.024, §2º, do CPC, assim preconiza: “Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”. 



    De acordo com a norma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. Na hipótese, não se constata a existência de qualquer desses vícios. 



    Com efeito, a decisão ora embargada foi bem clara ao dar provimento ao recurso extraordinário da parte contrária e afastar a incidência, no caso, do óbice da Súmula 279 do STF, tendo em vista que, por ocasião do primeiro decisum monocrático que negou provimento ao apelo extremo, a jurisprudência sobre o tema ainda não estava consolidada.



    Assim, diante da mudança de entendimento, em face dos recentes precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, registrei que a posição que prevalece, atualmente, é no sentido de não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público.



    Conforme consignado, trata-se, primeiramente, do acórdão relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3763, julgada em Plenário Virtual em abril de 2021, por meio do qual foram glosados os dispositivos de lei estadual do Rio Grande do Sul que previam a cobrança de retribuição pecuniária das companhias concessionárias de energia elétrica pela utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais.



    E, ainda, tem-se o ju