Tribunal: STF
Processo: RHC 210588
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. CAUSAS DE AUMENTO PREVISTAS NA PARTE ESPECIAL DO CÓDIGO PENAL. INCIDÊNCIA CUMULATIVA: POSSIBILIDADE. ART. 68, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. DESPROPORCIONALIDADE: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 676.447/SC.



    2. Colhe-se dos autos que os recorrentes foram condenados a 13 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 162 dias-multa, pela prática do crime do art. 157, § 2º, inc. II, e § 2º-A, inc. I, do Código Penal (roubo majorado por concurso de pessoas e emprego de arma de fogo), por seis vezes, em concurso formal.



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento às apelações defensivas.



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ.



    5. Já neste recurso ordinário em habeas corpus, os recorrentes alegam ter sido contrariado o art. 68, parágrafo único, do Código Penal, assim como o verbete nº 443 da Súmula do STJ, em virtude da incidência de duas causas de aumento na dosimetria das penas. Argumentam inexistir fundamentação idônea a ensejar a aplicação cumulativa das majorantes. Frisam desproporcional a sanção. Sustentam haver conflito aparente de normas entre os §§ 2º e 2º-A do Código Penal, a ser solucionado pela subsidiariedade, de modo a incidir apenas a majorante mais gravosa.



     6. Pretendem a exclusão da causa de aumento referente ao concurso de pessoas, com a consequente redução das penas.



    7. O Ministério Público Federal ofereceu contrarrazões, defendendo o acerto do acórdão impugnado.



    8. Instada a apresentar parecer, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário.



    É o relatório. 



    Decido.  



    9. O Juízo de origem, na terceira fase da dosimetria, fundamentou nas seguintes premissas os acréscimos realizados:



    "Na última etapa, faço o registro de que não tomo como regra a aplicabilidade irrestrita, em cumulação, das duas causas de aumento de pena da parte especial do diploma repressivo (art. 68, parágrafo único, do CP), só que aqui, para além da constatação da elevadíssima gravidade concreta do delito, denoto que a multiplicidade de agentes, agindo separadamente — um se deslocando diretamente ao caixa do estabelecimento visando surrupiar o valor do caixa e celulares das atendentes, enquanto o outro rendia, mediante a empunhadura de arma de fogo, os clientes, determinando que deitassem no chão e exigindo seus telefones celulares, dinheiro e também encomendas, sem contar o terceiro aguardando a dupla em automotor prontamente destinado à fuga - e o emprego da arma de fogo assumiram papel fundamental tanto no desenvolvimento da expropriação patrimonial, quanto na fuga posterior, justificando a cumulação. " (e-doc. 12, p. 19; grifos nossos).



    10. Dessa forma, procedeu ao aumento de 1/3, em razão do concurso de pessoas, e de 2/3, em virtude do emprego de arma, conclusão que foi encampada pelo TJSC, no exame das apelações, e pelo STJ, no ato recorrido. Destaco o seguinte excerto do voto condutor do acórdão proferido na Corte Superior:



    “Na terceira fase, foi aplicada a fração de 1/3 para o concurso de agentes, nos termos do art. 157, II, do CP, e, cumulativamente a fração, de 2/3, nos termos do art. 157, § 2º-A, I, do CP, o que resulta em 8 anos e 10 meses e 20 dias de reclusão, majorando-se, ainda, a reprimenda de um dos delitos em 1/2, em razão do concurso formal próprio entre seis delitos, o que resultou em 13 anos e 4 meses de reclusão e 162 dias-multa. 



    O sentenciante justificou o cúmulo de causas de aumento de pena referentes à parte especial do Código Penal, nos termos do art. 68, parágrafo único, do CP, considerando a elevada gravidade do delito, praticado com multiplicidade de agentes, tratando-se de 3 acusados, que agiam separadamente, com o emprego de arma de fogo, empreendendo fuga posteriormente, descrevendo que (fl. 608): 



    (...) constatação da elevadíssima gravidade concreta do delito, denoto que a multiplicidade de agentes, agindo separadamente — um se deslocando diretamente ao caixa do estabelecimento visando surrupiar o valor do caixa e celulares das atendentes, enquanto o outro rendia, mediante a empunhadura de arma de fogo, os clientes, determinando que deitassem no chão e exigindo seus telefones celulares, dinheiro e também encomendas, sem contar o terceiro aguardando a dupla em automotor prontamente destinado à fuga - e o emprego da arma de fogo assumiram papel fundamental tanto no desenvolvimento da expropriação patrimonial, quanto na fuga posterior, justificando a cumulação (...) 



    Sobre o tema, é assente a jurisprudência deste STJ no sentido de que, a teor do art. 68, parágrafo único, do Código Penal, é possível, de forma concretamente fundamentada, aplicar cumulativamente as causas de aumento de pena previstas na parte especial, não estando obrigado o julgador somente a fazer incidir a causa que aumente mais a pena, excluindo as demais. (...).” (e-doc. 30, p. 8).



    11. As decisões atenderam ao disposto no art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.



    12. Com efeito, interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a incidência de apenas uma causa de aumento é possibilidade conferida ao magistrado no processo de individualização da pena, e não direito subjetivo do acusado. Nesse sentido:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CF, ART. 102, I, “D” E “I”. ROL TAXATIVO. CRIMES DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR COMETIDO CONTRA MENOR (CP, ART. 214 C/C 224, “A”) E DE PRODUÇÃO DE PORNOGRAFIA INFANTIL (ECA, ART. 241). ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA DE “FOTOGRAFAR” MENORES EM CENAS DE SEXO EXPLÍCITO À ÉPOCA DOS ACONTECIMENTOS. IMPROCEDÊNCIA. INTERPRETAÇÃO GRAMATICAL E TELEOLÓGICA DO ART. 241 DO ECA, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 10.764/2003. IMPUGNAÇÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DE DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA PREVISTAS NO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO. DOSIMETRIA. REAPRECIAÇÃO DOS ELEMENTOS CONSIDERADOS PARA FIXAÇÃO DA PENA NA CONDENAÇÃO. INVIABILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO APRECIAÇÃO DO TEMA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS E PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE AMPARO LÓGICO-TEXTUAL À APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DOS INCISOS I E II DO ART. 226 DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. (...) . 3. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 01/03/2011; HC 94073, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 09/11/2010. 4. Na espécie, o paciente teve sua pena majorada duas vezes ante a incidência concomitante dos incisos I e II do art. 226 do Código Penal, uma vez que, além de ser padastro da criança abusada sexualmente, consumou o crime mediante concurso de agentes. Inexistência de arbitrariedade ou excesso que justifique a intervenção corretiva do Supremo Tribunal Federal. 5. É que art. 68, parágrafo único, do Código Penal, estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes, sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226, I e II, do CP, que não comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado. (...). 7. Habeas corpus extinto por inadequação da via processual.”



    (HC nº 110.960/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 19/08/2014, p. 24/09/2014; grifos nossos).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Artigos 261, 263, 258 e 121, § 3°, do Código Penal (atentado contra a segurança de transporte aéreo, na forma qualificada com sanção aumentada em um terço, por aplicação da pena do homicídio culposo, no caso de morte). (...) 7. Violação aos princípios da individualização da pena (art. 5º, XLVI) e legalidade penal (5°, XXXIX). Cumulação das causas de aumento de pena do art. 121, § 4º, e do art. 258, do CP. Interpretação razoável do art. 68, parágrafo único, do CP. Inexistência de violação direta à Constituição. (...) 10. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 896.843-AgR/MT, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 08/09/2015, p. 23/09/2015; grifos nossos).



    13. Especificamente quanto ao roubo e às respectivas majorantes, já se decidiu que a aplicação de uma única fração de aumento “não constitui direito subjetivo da parte, sendo certo que a absorção do quantum de aumento das circunstâncias do § 2º por aquele do § 2º-A não é uma exigência legal” (HC nº 193.396/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, j. 26/01/2021, p. 27/01/2021). No mesmo sentido, confiram-se também: RHC nº 199.613/SC, Rel. Min. Rosa Weber, j. 15/04/2021, p. 16/04/2021; RHC nº 201.099/SC, Rel. Min. Alexandre de Moraes, decisão monocrática, j. 30/04/2021, p. 05/05/2021.



     



    14. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). A esse respeito, ainda: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020,p. 14/12/2020; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p.31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    15. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.  



    16. Ante o quadro delineado, inexiste ilegalidade a ser sanada, uma vez lastreado o acúmulo de majorantes em dados concretos a denotarem maior reprovabilidade das condutas. Segundo a fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes, o crime de roubo foi praticado em concurso de agentes e com emprego de armas de fogo, em contexto com divisão de tarefas e pluralidade de vítimas, o que justificou reprimenda mais severa.



    17. Tampouco se há falar em desproporcionalidade das penas, uma vez aplicada no mínimo legal a causa de aumento do art. 157, § 2º, inc. II, do Código Penal, ou seja, 1/3, sendo certo que a norma do art. 157, § 2-A, inc. I, do mesmo diploma, prevê o patamar fixo de 2/3.



    18. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, combinado com o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator