Tribunal: STF
Processo: RHC 212803
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TENTATIVA DE FURTO SIMPLES: INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO. REINCIDÊNCIA. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. IRRELEVÂNCIA PENAL. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. ABSOLVIÇÃO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Nicolas Esteban Lopez Gomez contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.12.2021, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 704.885/SC.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, em 2.4.2020, julgou improcedente a denúncia “e, em consequência, absolv[eu] Nicolas Esteban Lopez Gomes, qualificado nos autos, da imputação da prática do crime previsto no art. 155, § 4º, IV c/c art. 14, II, ambos do CP, o que faço com fulcro no art. 386, III, do CPP” (fls. 189-194, vol. 3).



    3. Em 13.10.2020, no julgamento da Apelação Criminal n. 0009429-38.2017.8.24.0038/SC, interposta pelo Ministério Público, a Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por maioria, deu provimento ao recurso (fls. 164-179, vol. 3). O acórdão tem esta ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA OPATRIMÔNIO. FURTO SIMPLES TENTADO (ART. 155, CAPUT, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 



    PLEITO CONDENATÓRIO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONFISSÃO JUDICIAL AMPARADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA, TAL COMO O DEPOIMENTO DO POLICIAL ENVOLVIDO NA OCORRÊNCIA. APREENSÃO DA RES FURTIVAE NA POSSE DO DENUNCIADO. CONDUTA TÍPICA. CRIME IMPOSSÍVEL NÃO CONFIGURADO. AGENTE QUE, MONITORADO POR CÂMERAS, FOI SURPREENDIDO LOGO APÓS SUBTRAIR COISA ALHEIA MÓVEL DE PROPRIEDADE DO SUPERMERCADO. VIGILÂNCIA DO LOCAL QUE NÃO ILIDE, DE FORMA ABSOLUTA E EFICAZ, A CONSUMAÇÃO DO DELITO. CRIME QUE SOMENTE NÃO SE PERFECTIBILIZOU POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE. ELEMENTOS SUFICIENTES À CONDENAÇÃO. 



    DOSIMETRIA. 1.1. PRIMEIRA FASE. ACUSADO COM 3 (TRÊS) CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO APTAS A CONFIGURAR A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE 2 (DUAS) DELAS PARA VALORAR NEGATIVAMENTE OS MAUS ANTECEDENTES NA FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO). 1.2. SEGUNDA FASE. RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. INVIABILIDADE DE COMPENSAÇÃO, POR SE TRATAR DE MULTIRREINCIDENTE ESPECÍFICO. PRECEDENTES DESTA CORTE. 1.3. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA TENTATIVA. REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) POR CONTA DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO.



    REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA E ANTECEDENTES. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ‘B’, E § 3º, DO CP. 



    RECURSO CONHECIDO E PROVIDO” (fl. 164, vol. 3).



    4. Em 13.10.2020, no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0009429-38.2017.8.24.0038/SC, opostos pela defesa, o Segundo Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina decidiu, “por maioria, vencidos os desembargadores Getúlio Corrêa e Ernani Guetten de Almeida, conhecer e acolher em parte os embargos infringentes, tão somente para compensar, na segunda fase dosimétrica, a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, remanescendo a reprimenda em 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 4 (quatro) dias-multa” (e-docs. 147, 149-156, 163-164 e 167).



    Em 27.10.2020, o Segundo Grupo de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina rejeitou os embargos de declaração opostos pela defesa (e-docs. 200-209).



    5. Em 5.11.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento dos Embargos Infringentes e de Nulidade n. 0009429-38.2017.8.24.0038/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 704.885/SC no Superior Tribunal de Justiça. Então, a defesa requereu medida liminar, pedindo, “Ao final, concedida ou não a liminar, seja concedida a ordem para (d.1) restabelecer a sentença absolutória, tendo em vista que o Paciente foi condenado pelo TJSC pela prática de fato que não constitui crime (crime impossível); (d.2) subsidiariamente, garantir ao Paciente o direito a iniciar o cumprimento de sua reprimenda no regime semiaberto” (fls. 3-14, vol. 1).



    Em 17.11.2021, em decisão monocrática, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, denegou a ordem, fundamentando-se na ausência da caracterização de crime impossível, considerando idônea a motivação adotada para fixação do regime inicial fechado (e-doc. 218).



    Em 14.12.2021, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. CRIME IMPOSSÍVEL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ABSOLUTA INEFICÁCIA DO MEIO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PRECEDENTES. SÚMULA N. 567/STJ. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. LEGALIDADE. ORDEM DENEGADA. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A presença de sistema eletrônico de vigilância e de agentes no estabelecimento comercial não torna o agente completamente incapaz de consumar o furto. Logo, não se pode afastar a punição, pela configuração do crime impossível, pela absoluta ineficácia dos meios empregados, nos termos da Súmula n. 567 desta Corte. Precedentes.



    2. O regime prisional fechado é o único cabível para o inicial cumprimento da pena reclusiva diante do Réu reincidente e com maus antecedentes, mesmo que a pena não ultrapasse quatro anos de reclusão. Inteligência da Súmula n. 269/STJ. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 229).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente aponta “peculiaridades que revelam tratar-se de tentativa de subtração que, pelo meio empregado, era realmente, desde o início, absolutamente ineficaz para obter o sucesso da empreitada” (fl. 5, e-doc. 233).



    Assevera possível observar na sentença que, “desde o momento em que o paciente entrou no estabelecimento, o fiscal de segurança do estabelecimento foi alertado e passou a monitorá-lo, não somente pelo sistema de vigilância, mas também pessoalmente” (fl. 6, e-doc. 233).



    Alega que, “diante desse cenário peculiar, em que não somente havia (a) um sistema de vigilância com monitoramento eletrônico e (b) também uma equipe de segurança no estabelecimento monitorando pessoalmente o Paciente; mas especialmente porque, (c) sendo o Paciente monitorado ininterruptamente desde o início de suas ações, culminando na abordagem, na porta do estabelecimento, por uma equipe de segurança evidentemente em condição física superior a sua (o que impossibilitaria qualquer tentativa de fuga), parece claro que não é caso de incidência do Verbete 567 do STJ, mas sim caso excepcional de tentativa inidônea, nos termos do art. 17 do Código Penal” (fl. 7, e-doc. 233).



    Defende, “Subsidiariamente, caso não entenda pela atipicidade a conduta, o que se debate apenas em virtude do Princípio da Eventualidade, o paciente ainda faz jus que o regime inicial seja o semiaberto” (fl. 9, e-doc. 233).



    Ressalta, “em homenagem à proporcionalidade, que deve viger também na fase judicial da aplicação da pena, especialmente na etapa de fixação do regime inicial de pena, e, considerando que em desfavor do Paciente recai uma única circunstância judicial (antecedentes), e que a pena foi fixada em 4 meses e 24 dias de reclusão, por um crime sem violência ou grave ameaça a pessoa, tem-se que o regime semiaberto seria medida necessária/suficiente aos desideratos preventivos da reprimenda” (fl. 10, e-doc. 233).



    Argumenta que “o art. 33, § 3º, do Código Penal não exige que todas as circunstâncias judiciais sejam valoradas positivamente para permitir a fixação de regime mais brando. Apenas exige que da análise do conjunto de circunstâncias judiciais, sejam elas preponderantemente favoráveis” (fl. 12, e-doc. 233).



    Este o pedido: 



    “Ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma do r. acórdão recorrido para que, mesmo pela via da concessão de Habeas Corpus de ofício, restabelecer a sentença absolutória, com o reconhecimento do crime impossível; subsidiariamente, a determinação do regime semiaberto para iniciar o cumprimento de sua reprimenda” (fl. 13, e-doc. 233).



    O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus. Assinala que seria necessária dilação probatória para afastar as conclusões das instâncias anteriores e, quanto ao pedido subsidiário, “a fixação do regime inicialmente fechado, no caso em análise, encontra-se fundamentada nas circunstâncias judiciais negativas e na reincidência do paciente, o que encontra amparo nas regras fixadas no art. 33 do Código Penal” (e-doc. 243).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o desprovimento do recurso ordinário em habeas corpus. Argumenta que teria “o acórdão proferido pelo Tribunal local transitado em julgado em 14-12-2021”, seria necessário revolvimento do contexto fático-probatório para afastar a conclusão do Tribunal de origem e “a fundamentação adotada para a fixação do regime prisional mais severo baseou-se nas particularidades do caso concreto, especificamente na existência de circunstância judicial desfavorável (antecedentes criminais) e na reincidência do Recorrente” (e-doc. 249).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso:



    “Processual penal. Recurso em habeas corpus. Tentativa de furto qualificado. Alegação de crime impossível e pleito subsidiário de abrandamento do regime prisional. 1. Eventual acolhimento da tese defensiva de crime impossível demandaria inviável reexame de provas dos autos. Além disso, não restou demonstrada, de plano, a absoluta ineficácia do meio. 2. A existência de circunstância judicial desfavorável e reincidência específica autorizam a fixação do regime fechado, independentemente do quantum de pena aplicado. Precedentes do STF. 3. Pelo desprovimento do RHC”(e-doc. 253).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que a ordem deve ser concedida.



    8. O juízo de primeira instância absolveu o recorrente da imputação da prática do delito previsto no caput do art. 155 c/c o inc. II do art. 14 do Código Penal. Tem-se na sentença absolutória:



    “O fato típico está assim descrito:



    Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:



    Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.



    Art. 14 - Diz-se o crime: Tentativa



    II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 



    Considerando tal descrição normativa, a materialidade e a autoria se encontram devidamente comprovadas pelo substrato probatório coligido aos autos, os quais são demonstrados através do boletim de ocorrência (p. 35-36), do termo de reconhecimento (p. 7) e do declarações colhidas em juízo. 



    Do conjunto probatório oral, pode-se verificar que o inspetor de compras Bryan Gonçalves, perante a autoridade policial (p. 39), relatou, em síntese, que foi avisado por outro funcionário do setor do estabelecimento sobre a entrada do réu, que já era considerado suspeito, na loja. Em virtude disso, passou a monitorá-lo, observando que o réu separou alguns casacos e foi para o provador. Narrou que o número de casacos devolvidos após a saída do réu do provador, divergia em relação aos que ele pegou no mostruário. Fora das dependências do mercado, os seguranças já estavam aguardando para efetuar a abordagem do agente. Em seguida, o denunciado foi encaminhado para uma sala onde foi exposto o produto sem o lacre de segurança e acionada a polícia militar.



    Os policiais militares Maikon Borba Rodrigues (p. 39) e Francismar Domingues (p. 39 e 164), declaram, resumidamente, que foram acionados para atender uma tentativa de furto no hipermercado Big, da zona Sul. Chegando ao local, foram recebidos pela equipe de segurança do estabelecimento comercial onde informaram do ocorrido, que a abordagem foi fora do espaço do mercado e apresentaram o acusado. Afirmam que o réu negou a conduta ilícita no momento. O casaco totalizava, aproximadamente, o valor de R$ 99,00 (noventa e nove reais). Por fim, o acusado foi encaminhado à delegacia.



    Em que pese tenha negado a prática do crime perante a autoridade policial, sob a alegação de que já estava com o casaco na sacola antes de entrar na loja e que dias antes havia ganhado o moletom de presente de sua esposa, o acusado, em juízo, confessou a autoria delitiva (p. 185) 



    Diante do exposto, inexistem dúvidas de que o agente praticou a conduta ilícita.



    No tocante à tese de aplicação do princípio da insignificância utilizada pela Defesa, esta não merece acolhimento, uma vez que, na data do fato o réu era reincidente em crimes patrimoniais, conforme certidão de antecedentes criminais (p. 41-44), o que torna inviável a aplicação do referido princípio. (...)



    No que diz respeito à alegação de suposto estado de necessidade, esta não merece prosperar, haja vista que não há nos autos qualquer comprovação dos pressupostos ensejadores dessa excludente de ilicitude.



    Assiste razão à Defesa, no entanto, quanto à tese de crime impossível, diante da absoluta ineficácia do meio empregado, nos termos do art. 17 do CP.



    Percebe-se que, pelo depoimento do fiscal de segurança do estabelecimento vítima, evidenciou-se que este foi alertado, por outros funcionários do setor, sobre a atitude suspeita do acusado desde que este entrou na loja. Em razão disso, passou a monitorá-lo, observando o réu pegar alguns casacos e ir para o provador por duas vezes. Na segunda vez, houve divergência entre a quantidade de casacos pegos do mostruário e devolvidos após a saída do provador. Narrou que logo após passar pelos caixas sem efetuar o pagamento, o acusado foi abordado (termo de depoimento perante autoridade policial – p. 39). 



    Assim, no caso concreto, era impossível a consumação do delito patrimonial.



    Isto porque a vítima, não só por meio de seu sistema de segurança e monitoramento eletrônico, mas mediante o monitoramento direto e pessoal por parte do funcionário, eficazmente, acompanhou na íntegra a ação do agente durante todo o iter criminis, aguardando prontamente para efetuar a abordagem do réu logo após a saída do estabelecimento.



    Cabe destacar que este juízo não desconhece do teor da Súmula 567 do STJ, acerca da existência de vigilância realizada por monitoramento eletrônico ou por seguranças, por si só, não torna impossível o crime.



    Nestes autos, entretanto, há excepcional situação controlada pela vítima, que já era conhecido do estabelecimento em razão de outros delitos, na qual a vigilância ininterrupta e pessoal da conduta do acusado tornou impossível a consumação do delito. (...)



    Portanto, concluo pela atipicidade da conduta” (fls. 190-193, vol. 3).



    9. No acórdão objeto deste recurso, no Habeas Corpus n. 704.885/SC, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental, assentando presentes a reincidência específica em crimes patrimoniais e os maus antecedentes, o que impediu o reconhecimento da atipicidade material do fato. Quanto ao pedido subsidiário, concluiu que havia fundamentação idônea para a fixação de regime inicial mais gravoso. Confiram-se trechos do voto condutor do julgamento, com citação dos acórdãos do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, que deu provimento ao recurso de apelação do Ministério Público:



    “A irresignação não prospera.



    Consta dos autos que o Paciente foi denunciado pela prática do crime descrito no art. 155, caput, c.c. o art. 14, inciso II, do Código Penal, por tentar subtrair um blusão avaliado em R$ 99,90 (noventa e nove reais e noventa centavos), não obtendo seu intento porque ‘foi flagrado pelos seguranças do estabelecimento e detido após passar pelos caixas sem efetivar o pagamento, enquanto se evadia do estabelecimento na posse da res furtiva’ (fl. 173).



    Encerrada a instrução, o Réu foi absolvido com fundamento no art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal, por entender o Juízo de primeiro grau que ‘a vigilância ininterrupta e pessoal da conduta do acusado tornou impossível a consumação do delito’ (fl. 354). 



    A Corte a quo, por maioria, conheceu e deu provimento ao recurso ministerial, condenando o Paciente às penas de 4 (quatro) meses e 28 (vinte e oito) dias de reclusão, em regime fechado, além do pagamento de 4 (quatro) dias-multa (fls. 422-430).



    Por entender equivocada a posição majoritária, a Defesa opôs embargos infringentes visando à prevalência do voto vencido. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina, também por maioria, acolheu em parte os embargos infringentes, apenas para compensar a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, fixando a reprimenda em 4 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 4 (quatro) dias-multa (fls. 598-606). 



    Em sequência, a Defensoria Pública opôs embargos de declaração, alegando omissão pelo não reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, que foram rejeitados. 



    Sustenta a Defensoria Pública Impetrante, de início, que o crime era impossível pois (fl. 7): 



    ‘[...] não somente havia (a) um sistema de vigilância com monitoramento eletrônico e (b) também uma equipe de segurança no estabelecimento monitorando pessoalmente o Paciente; mas especialmente porque, (c) sendo o Paciente monitorado ininterruptamente desde o início de suas ações, culminando na abordagem, na porta do estabelecimento, por uma equipe de segurança evidentemente em condição física superior a sua (o que impossibilitaria qualquer tentativa de fuga), parece claro que não é caso de incidência do Verbete 567 do STJ, mas sim caso excepcional de tentativa inidônea, nos termos do art. 17 do Código Penal.’



    Subsidiariamente, afirma que (fl. 11):



    ‘[...] em homenagem à proporcionalidade que deve viger também na fase judicial da aplicação da pena, especialmente na etapa de fixação do regime inicial de pena, e, considerando que em desfavor do Paciente recai uma única circunstância judicial (antecedentes), e que a pena foi fixada em 4 meses e 24 dias de reclusão , por um crime sem violência ou grave ameaça a pessoa, tem-se que o regime semiaberto seria medida necessária/suficiente aos desideratos preventivos da reprimenda.’



    Busca, assim, liminarmente, suspender a execução da pena. No mérito, requer o restabelecimento da sentença absolutória ou, subsidiariamente, a concessão do regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.



    Deneguei monocraticamente a ordem porque, como é cediço, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema n. 924 da Sistemática dos Recursos Repetitivos, fixou a tese de que ‘[a] existência de sistema de segurança ou de vigilância eletrônica não torna impossível, por si só, o crime de furto cometido no interior de estabelecimento comercial’. (REsp 1.385.621 MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2015, DJe 02/06/2015.) 



    Ato contínuo, foi editada a Súmula n. 567/STJ, com o seguinte teor: ‘Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto’.



    No caso em apreço, as circunstâncias do caso concreto se amoldam ao entendimento acima exposto, não tendo sido comprovada pela Defesa a absoluta ineficácia do meio para o reconhecimento do crime impossível.



    Com efeito, o Tribunal estadual consignou que (fls. 427-428): 



    ‘De acordo com o artigo 17 do Código Penal, 'não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime'.



    É cediço que, no tocante ao crime impossível, o ordenamento jurídico brasileiro adota a teoria objetiva temperada, em que ele só é considerado quando há a absoluta ineficácia do meio ou absoluta impropriedade do objeto, porquanto se estas são relativas, há tentativa.



    A mera circunstância de estar o agente sob vigilância, embora, de fato, reduza as possibilidades da subtração do patrimônio alheio, não impede, por completo, a consumação do delito, conforme inteligência disposta na súmula 567 do STJ: 'Sistema de vigilância realizado por monitoramento eletrônico ou por existência de segurança no interior de estabelecimento comercial, por si só, não torna impossível a configuração do crime de furto'. [...] 



    Dessa forma, considerando que a ausência de consumação do delito não ocorreu em razão da absoluta ineficácia do meio, tampouco da impropriedade do objeto material, mas por circunstâncias alheias à vontade do agente, consistente na imediata e eficaz abordagem dos funcionários do supermercado BIG, inviável o reconhecimento do crime impossível, pois perfeitamente caracterizada a tentativa.



    Por tais razões, sem maiores digressões desnecessárias, não há dúvidas da tipicidade da conduta praticada, devendo o apelo ser provido para condenar o apelado pela prática do crime previsto no art. 155 c/c art. 14, II, ambos do CP.’ (...)



    No mais, ao condenar o Paciente, o Tribunal a quo fixou o regime fechado para o inicial de cumprimento de pena ‘por tratar-se de multirreincidente específico e com circunstância judicial negativa, nos termos do art. 33, § 3º, do CP’ (fl. 429). 



    O regime mais gravoso foi mantido pelo acórdão que julgou os embargos infringentes, pois (fl. 604):



    ‘[...] com relação ao regime prisional, a modalidade fechada deve ser mantida, porquanto estipulada em atenção ao art. 33, § 3º, do Código Penal.



    Como já mencionado alhures, além de o réu ser reincidente específico, possui outras condenações configuradoras dos maus antecedentes.



    Desse modo, ainda que a reprimenda seja inferior a 4 (quatro) anos, impossível o abrandamento do regime penitenciário, não sendo aplicável ao caso a Súmula 269 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: ‘É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.



    Nesses moldes, tratando-se de réu contumaz na prática de delitos contra o patrimônio, mister a manutenção do regime fechado.’



    Como se vê, os fundamentos lançados pela instância ordinária para fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso não destoam da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o regime prisional fechado é o único cabível para o inicial cumprimento da pena reclusiva diante dos maus antecedentes e da reincidência do Réu.



    Com efeito, ‘embora a pena final não tenha ultrapassado 4 anos de reclusão, a presença de circunstância judicial negativa e de reincidência possibilita a fixação do regime inicial fechado. Não incidência do Enunciado n. 269 da Súmula desta Corte’ (HC 451.254/ES, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018, DJe 12/09/2018) (...)



    Desse modo, na ausência de argumento apto a infirmar as razões consideradas no julgado agravado, deve ser mantida a decisão impugnada por seus próprios fundamentos.



    Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.



    É como voto” (fls. 2-6, e-doc. 230). 



    10. Na espécie vertente, apesar de a conduta do recorrente amoldar-se à tipicidade formal e subjetiva, constata-se ausente a tipicidade material, consistente na relevância penal da conduta e do resultado típico, verificando-se a insignificância da lesão produzida no bem jurídico tutelado.



    Embora seja necessário considerar, em cada caso, a gravidade da conduta e as consequências para a coletividade, deve-se aferir se teriam sido atendidos os requisitos para o afastamento da tipicidade formal na espécie.



    Ausentes ofensividade penal na conduta do agente e impacto social e jurídico de efeitos por ela produzidos, este Supremo Tribunal reconhece a incidência do princípio da insignificância.



    No julgamento dos Habeas Corpus ns. 123.108, 123.533 e 123.734, Relator o Ministro Roberto Barroso, o Plenário deste Supremo Tribunal concluiu que “a aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”.



    Decidiu-se, então, que a reincidência do agente não impede, de forma absoluta e insuperável, a aplicação do princípio da insignificância. Esta a tese fixada naquele julgamento:



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; 



    II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO SIMPLES: INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS ESPECÍFICAS DO CASO. REINCIDÊNCIA. MÍNIMA OFENSIVIDADE DA CONDUTA. IRRELEVÂNCIA PENAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO EM FAVOR DO PACIENTE/AGRAVADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 192.217-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.2.2021).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’ –PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL – CONSEQUENTE DESCARACTERIZAÇÃO DA TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL – DELITO DE FURTO SIMPLES (CP, ART. 155, ‘CAPUT’) – ‘RES FURTIVA’ NO VALOR APROXIMADO DE R$ 100,00 (CEM REAIS) – DOUTRINA – PRECEDENTES – REINCIDÊNCIA – SITUAÇÃO QUE NÃO DESCARACTERIZA, POR SI SÓ, O FATO INSIGNIFICANTE – PRECEDENTES, NESSE SENTIDO, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO” (RHC n. 163.611-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    11. Sem reexaminar o quadro fático constante dos autos, mas analisando a possibilidade de aplicação daquele princípio na situação em que o valor do bem subtraído é baixo (noventa e nove reais e noventa centavos), há de se ter em foco que, na espécie, as circunstâncias apresentadas, incontroversas nas instâncias ordinárias, o caráter fragmentário do Direito Penal e, especialmente, a mínima lesividade da conduta praticada pelo agente conduzem ao reconhecimento de ausência de dano criminal efetivo ou potencial ao patrimônio da vítima, ensejando o reconhecimento da atipicidade material da conduta, pela ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal, independente da reincidência do recorrente.



    Embora o recorrente seja reincidente e tenha sido comprovada a subtração de um casaco no valor de noventa e nove reais e noventa centavos, no Supermercado Big, em Joinville/SC, que somente não se consumou por ter sido ele monitorado desde o seu ingresso no estabelecimento e, ainda, considerando a inexpressividade da lesão jurídica ao patrimônio do estabelecimento comercial, tendo sido o bem restituído à empresa, como consta dos autos, é de se ter por evidenciada a mínima ofensividade da conduta do agente, ausente a periculosidade social decorrente da ação.



    Não se desconhece a multirreincidência específica do agente, agora recorrente, mas quanto ao fato delituoso, objeto do presente processo, o juiz processante originário mesmo concluiu pela inexpressividade da conduta para os fins de subsunção do fato, com os contornos comprovados, aos ditames penais.



    12. As circunstâncias apontadas, incontroversas nas instâncias originárias, tornam desnecessário novo exame fático nesta via estrita. Impõe-se apenas o reenquadramento jurídico da situação posta. Somados a isso o caráter fragmentário do Direito Penal e a mínima lesividade da conduta praticada pelo recorrente, fica patenteada ausência de dano efetivo ou potencial ao patrimônio da vítima, determinando-se o reconhecimento da atipicidade material da conduta, pela ausência de ofensividade ao bem jurídico tutelado pela norma penal.



    Considerando-se as circunstâncias do caso e tendo sido comprovada a insignificância penal dos efeitos antijurídicos do ato praticado, afigura-se desproporcional a condenação do recorrente.



    13. Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, para, reconhecendo a incidência do princípio da insignificância na espécie, conceder a ordem de ofício, determinando o restabelecimento da sentença penal de primeira instância.



    Oficie-se ao juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Joinville/SC, ao Tribunal de Justiça de Santa Catarina e ao Superior Tribunal de Justiça, para, com urgência, terem ciência e adotarem as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Remetam-se com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias da presente decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora