Tribunal: STF
Processo: ARE 1361495
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravos interpostos pelo Serviço Social do Comércio (SESC) e pela União contra decisão que negou seguimento aos respectivos recursos extraordinários contra acórdão que possui a seguinte ementa:



    “TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIRAS ENTIDADES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DAS TERCEIRAS ENTIDADES PARA INTEGRAR A LIDE AVISO PRÉVIO INDENIZADO E SEUS REFLEXOS. COMPENSAÇÃO.



    - A legitimidade para figurar no polo passivo da demanda é somente da União Federal, já que a questão, nos autos, reside na incidência de contribuição sobre parcelas da remuneração, tendo como base de cálculo o inciso I, art. 22, da Lei n° 8.212/91.



    - As entidades terceiras, às quais se destinam os recursos arrecadados possuem mero interesse econômico, não jurídico.



    3 - As verbas pagas pelo empregador aos empregados a titulo de aviso prévio indenizado e seus reflexos sobre férias indenizadas e um terço constitucional de férias não constituem base de cálculo de contribuições previdenciárias, posto que tais verbas não possuem natureza remuneratória mas indenizatória. Precedentes do ST.1 e desta Corte.



    - Preliminar de ilegitimidade passiva do SEBRAE acolhida.



    - Apelação do SESC e SENAC desprovidas” (págs. 122-123 do documento eletrônico 4). 



    No apelo extremo interposto pelo Serviço Social do Comércio (SESC), fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se ofensa ao art. 240 da mesma Carta. 



    No segundo RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se violação dos arts. 2°; 97; 195, I, a; 195, § 5° e 201, caput, do Texto Constitucional. 



    A pretensão recursal do SESC não merece acolhida. 



    Isso porque em relação à contribuição previdenciária sobre a folha de terceiros (ABDI, APEX, FNDE, INCRA, SEBRAE, SESC e SENAC), a instância de origem limitou-se a confirmar a sentença no ponto em que reconheceu a ilegitimidade passiva dessas entidades. Dessa forma, incidem os óbices constantes das Súmulas 283/STF e 284/STF, no caso dos autos. Com essa orientação cito os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: SÚMULA 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 1.015.197–AgR/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Presidente).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.9.2017. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 284/STF. 



    1. É ônus da parte recorrente impugnar de forma específica os fundamentos do acórdão recorrido. A fundamentação do recurso extraordinário se mostra deficiente. Súmula 284 do STF.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da súmula 512 do STF” (ARE 1.060.855–AgR/PI, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin). 



    O RE interposto pela União merece parcial provimento. 



    Verifico, de início, que o art. 103-A da Constituição, não foi prequestionado. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido. Ademais, se os embargos declaratórios opostos não tiveram a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356 do STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, assim ementado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa. 



    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.



    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido”.



    No que diz respeito à alegada violação do art. 2° da Constituição, a jurisprudência do Tribunal firmou o entendimento de que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de Poderes. Nesse sentido, cito o ARE 655.080-AgR/DF, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, assim ementado: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Controle judicial dos atos administrativos quando eivados de ilegalidade ou abuso de poder. Possibilidade. Ausência de violação ao Princípio da Separação de Poderes. Precedentes do STF. 5. Discussão acerca da existência de ilegalidade e quanto à apreciação do preenchimento dos requisitos legais, pela agravada, para investidura no cargo público de magistério estadual. Necessário reexame do conjunto fático-probatório da legislação infraconstitucional e do edital que rege o certame. Providências vedadas pelas súmulas 279, 280 e 454. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento”.



    Além disso, o Tribunal de origem, ao analisar o caso concreto, não declarou a inconstitucionalidade de norma legal ou afastou sua aplicação sem observância do art. 97 da Constituição, visto que apenas interpretou a legislação infraconstitucional aplicável à espécie. 



    Ressalte-se que esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que, para caracterizar violação da cláusula de reserva de plenário, é necessário que o órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e a Constituição Federal, o que não ocorreu no caso. Nessa trilha, destaco o seguinte julgados deste Tribunal, cuja ementa transcrevo: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 97 DA CF/88 E SÚMULA VINCULANTE 10. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. PRECEDENTES. OFENSA AO ART. 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DESCABIMENTO. 



    1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não há violação ao princípio da reserva de plenário quando o acórdão recorrido apenas interpreta norma infraconstitucional, sem declará-la inconstitucional ou afastar sua aplicação com apoio em fundamentos extraídos da Constituição Federal. Precedentes.



    2. Inexiste repercussão geral da controvérsia relativa à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando dependente da prévia análise da legislação infraconstitucional (ARE  748.371-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Gilmar Mendes – Tema 660).



    3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE 1.196.776-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso).



    No mérito, verifico que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Corte no que pertine à base de cálculo das contribuições previdenciárias incidente sobre o aviso prévio indenizado.



    De fato, o Supremo, no julgamento do RE 565.160/SC (Tema 20 da Repercussão Geral), fixou a tese de que “a contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional n° 20/1998".



    Conforme definido no paradigma, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os ganhos habituais do empregado, donde se extrai, a contrário sensu, que as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas a título eventual.



    Ademais, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 745.901/PR (Tema 759 da Repercussão Geral) consignou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a natureza jurídica da verba aviso prévio indenizado. Cito a ementa do julgado:



    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EX7'RAORDINÁRIO COM AGRAVO. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. MATÉRIA INFRA CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. A controvérsia relativa à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a titulo de aviso prévio indenizado, fundada na interpretação da Lei 8.212/91 e do Decreto 6.727/09, é de natureza infraconstitucional.



    2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRAC1E, DJe de 13/03/2009).



    3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC”.



    No tocante à incidência de contribuição previdenciária sobre férias indenizadas, o recurso merece provimento. 



    Isso porque este Tribunal definiu ser legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas, consoante o RE 1.072.485/PR, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, julgado pelo Tribunal Pleno, assim ementado:



    “FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas”.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso do SESC (art. 21, § 1°, do RISTF) e dou parcial provimento ao recurso da União (art. 21, § 2°, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de fevereiro de 2022. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator