Tribunal: STF
Processo: RE 1170146
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 48, p. 77):



    “PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE INTERESSE E UTILIDADE. CAUSA DECIDIDA, NO MÉRITO, A FAVOR DA PARTE A QUEM APROVEITARIA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE.



    ‘Quando puder decidir do mérito a favor da parte a quem aproveite a declaração da nulidade, o juiz não a pronunciará nem mandará repetir o ato, ou suprir-lhe a falta’ (CPC, art. 249, § 2º). 



    AÇÃO POPULAR. IRREGULARIDADES EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO INCOMPATÍVEIS COM OS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, MORALIDADE E PUBLICIDADE. EXAURIMENTO DO OBJETO DA CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO ERÁRIO PÚBLICO. RECURSOS PROVIDOS.



    A lesividade concreta ao patrimônio público é condição sine qua non para a procedência da ação popular.



    Ainda que não sido demonstrada na propositura da ação, deve ser comprovada durante o transcurso do processo, sob pena de improcedência do pedido, mesmo quando a conduta dos réus, na consecução do ato administrativo impugnado, tenha se pautado pela ilegalidade.



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 49, p. 4-15).



    No recurso extraordinário, com fundamento nos arts. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se violação ao art. 5º, LXXIII da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que, “para a propositura da ação popular não se faz necessária a comprovação de lesão ao patrimônio público em seu sentido econômico, sendo admissível o ingresso da ação mesmo quando houver lesividade à moralidade administrativa” (eDOC 49, p. 47).



    Ao final, postula-se o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão recorrido e mantida “a sentença que julgou procedente a Ação Popular n. 023.95.071336-4, da Capital” (eDOC 49, p. 48). 



    E um primeiro momento momento, os autos foram remetidos ao Tribunal de origem para adequação ao disposto na sistemática da repercussão geral (Tema 836), nos termos do art. 328 do RISTF (eDOC 52). 



    Registre-se que a 2ª Vice-Presidência do TJ/SC (eDOCs 55 e 67, p. 10), devolveu os autos a esta Corte, ao argumento de estarem pendentes de análise os embargos declaratórios opostos contra tal decisão. 



    Apreciados tais embargos e aplicado o óbice da Súmula 283 do STF foi apresentado agravo regimental apontando-se erro material na atuação do feito quanto à parte Agravada. Tornei, então, sem efeito tal decisão e julguei prejudicado o recurso de agravo.



    Os autos vieram conclusos para uma nova análise do apelo extremo. 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar. 



    A questão debatida no acórdão recorrido, referente a um dos pressupostos da ação popular (comprovação da lesividade ao patrimônio público), já foi objeto de análise por este Supremo Tribunal Federal que, ao apreciar o ARE 824.781, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 09.10.2015, sob a sistemática da repercussão geral, Tema 836, reconheceu a existência da repercussão geral da questão constitucional suscitada e, no mérito, reafirmou a jurisprudência dominante sobre a matéria.



    Na oportunidade restou fixada a seguinte tese: Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe”.



    Não obstante, o Tribunal de origem amparou-se, também, em outro fundamento autônomo para dar provimento aos recursos de apelação dos ora Recorridos, tendo em vista que o contrato foi realizado em 1987 e na espécie “como já se exauriu o objeto do contrato, a decretação de sua nulidade não encerra nenhum utilidade. Já a devolução dos valores recebidos pelos serviços executados pela empresa contratada – corretamente arredada pela sentença – traduzia indefensável enriquecimento sem causa do Estado de Santa Catarina” (eDOC 48, p. 86). 



    Verifica-se, que o Recorrente, nas razões recursais, não impugnou esse fundamento, o que atrai a incidência da Súmula 283 desta Corte, pois apesar de relatar que a Corte a quo considerou que o contrato já se exauriu não atacou tal fundamento. É o que se depreende dos seguintes trechos da respectiva petição (eDOC 49, p. 46-48):



    “(....) a partir da Constituição de 1988 tornou-se possível a propositura da ação popular com o escopo de anular não só atos lesivos ao patrimônio econômico do Estado, como também ao patrimônio histórico, cultural, ambiental e os que se limitam a afrontar a moralidade administrativa. Isso porque, não se pode olvidar que muitas vezes um ato irregular, ainda que não cause lesão ao erário público, não perde sua aptidão para ofender a moralidade pública, bem jurídico cuja importância não se pode menosprezar, em vista do que dispõe o art. 37, caput, da Constituição da República, que o relaciona como um dos princípios da administração pública.



    Nesse aspecto, já decidiu o Suprem Tribunal Federal: 



    (....) 



    Entretanto, no caso dos autos, entendeu-se que “não se vislumbra qualquer prejuízo ao Estado, quer porque houve a efetiva prestação dos serviços contratados, quer porque não houve nenhuma comprovação de superfaturamento” (fl. 4.178) e que, “como já se exauriu o objeto do contrato, a decretação de sua nulidade não encerra nenhuma utilidade. Já a devolução dos valores recebidos pelos serviços executados pela empresa contratada - (...) - traduziria indefensável enriquecimento sem causa do Estado de Santa Catarina” (fl. 4.181). 



    Na espécie, como reconhecimento pelo próprio acórdão, é inegável a ocorrência de ilegalidade e imoralidade que maculam a sanidade do procedimento licitatório (fl. 4.176), o que, por si só, faz presumir a consumação de um dano à administração pública, sendo irrelevante para sua configuração a ausência de lesividade da conduta. 



    Sobre o assunto, Teori Albino Zavascki, explica que:



    (....)



    Logo, para a propositura da ação popular não se faz necessária a comprovação de lesão ao patrimônio público em seu sentido econômico, sendo admissível o ingresso da ação mesmo quando houver lesividade à moralidade administrativa, como ocorre na hipótese dos autos. 



    Como reforço, colhe-se da doutrina de Rodolfo de Camargo Mancuso:



    (...)



    Ao que se infere, portanto, o acórdão recorrido, ao reformar a decisão de primeiro grau para julgar improcedente a ação, por ausência de lesividade no ato impugnado, contrariou o disposto no art. 5º, LXXIII, da Constituição da República, que preconiza que a moralidade administrativa é fundamento autônomo para a propositura da ação popular. 



    Vale destacar, por fim, que em caso semelhante, nos autos da Apelação de n. 2010.017154-4, o Tribunal de Justiça catarinense, realizando juízo prévio de admissibilidade admitiu o Recurso Extraordinário interposto por esta Procuradoria, com o fundamento de que o recurso “defende tese juridicamente plausível além de ser próprio, tempestivo, apresentar preliminar formal de repercussão geral e porque restaram devidamente prequestionados os dispositivos apontados como violados, tal como na hipótese. 



    (...)



    Pelo exposto, entendendo que o acórdão proferido nestes autos contrariou o disposto no art. 5º, LXXIII, da Constituição da República, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA postula o conhecimento e o provimento do presente recurso extraordinário, a fim de que seja reformado o respeitável acórdão proferido na Apelação Cível n. 2010.034728-e, mantendo-se, na íntegra, a sentença que julgou procedente a Ação Popular n. 023.95.071336-4, da Capital”. (grifos nossos) 



    Assim, ao não atacar, adequadamente, um dos fundamentos autônomos do acórdão recorrido, incidem, no caso, os óbices das Súmulas 283 e 284 do STF, pois ainda que afastado o primeiro argumento, de acordo com o Tema 836 da repercussão geral, subsiste o segundo (exaurimento do objeto do contrato e da ausência de utilidade de sua nulidade), suficiente para manter o referido acórdão da apelação cível. 



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Fundamentos do acórdão recorrido. Ausência de impugnação. Súmula nº 283/STF. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284/STF. Precedentes. 1. As razões adotadas como fundamento no acórdão recorrido não foram impugnadas adequadamente no apelo extremo. Incidência da Súmula nº 283/STF. 2. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC)” (ARE 1.272.966-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 21.10.2020). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. REALINHAMENTO SALARIAL. LEI FEDERAL 7.730/1989. RECURSO EXTRAORDINÁRIO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO FUSTIGADO. SÚMULA 283/STF. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 02.12.2008. Ausência de ataque, nas razões do recurso extraordinário, a fundamento do acórdão proferido na origem. Aplicação da Súmula 283/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. Agravo regimental conhecido e não provido” (AI 765.087-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 03.09.2013). 



    “4. A Corte de origem amparou-se, especialmente, nos princípios da razoabilidade e da publicidade para conceder a segurança. Assim, a discussão, no caso, sobre a constitucionalidade do art. 77, VI, da Constituição Estadual, não é capaz de afastar, na hipótese, os óbices processuais apontados na decisão agravada, porque ainda que se reconheça a inconstitucionalidade da norma, por vício de iniciativa, há fundamento suficiente para manter o acórdão recorrido. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, em face da Súmula 512 do STF” (ARE 1.294.066-AgR-segundo, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.06.2021). 



    Igual conclusão, chegou o Superior Tribunal de Justiça, ao aplicar também o óbice da Súmula 283 do STF em relação ao recuso especial (eDOC 50, p. 78). 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, § 1º, do RISTF. Inaplicável o artigo 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve “encargos de sucumbência” (eDOC 48, p. 86). 



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente