Tribunal: STF
Processo: HC 214750
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 APLICADO NA FRAÇÃO MÍNIMA. REGIME FECHADO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE: QUANTIDADE DE DROGA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. REGIME FECHADO IMPOSTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA RESTABELECER-SE O REGIME SEMIABERTO IMPOSTO PELA SENTENÇA.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 27.4.2022, por José Marcos de Oliveira, em benefício de Felipe Henrique Balbino, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido, em 22.4.2022, o Habeas Corpus n. 736.951/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, pela prática de tráfico de entorpecente, majorado pela participação de três adolescente e outros corréus (caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), ao ser flagrado com 22,4g de maconha e 154,49g de cocaína destinados à traficância.



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e deu provimento parcial ao recurso do Ministério Público, para fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena. 



    4. Impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 736.951/SP, buscando-se a aplicação da fração máxima de redução pelo benefício do tráfico privilegiado reconhecido, com a consequente redução da pena, alteração do regime prisional e aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena (art. 77 do Código Penal). Em 22.4.2022, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração nos termos seguintes:



    “Busca-se, em suma, a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado. 



    Analisando a dosimetria realizada pelas instâncias de origem, assim justificou o juízo sentenciante a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração mínima (eSTJ, fl. 50): 



    [...] Ainda na terceira fase, encontra-se presente a causa especial de diminuição de pena contemplada pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, que deve se operar no mínimo, diante da quantidade dos entorpecentes, 2 circunstância que, por si só, não implica na prova segura de que os réus integrem organização criminosa ou se dedica. atividades criminosas. 



    E a Corte local, ao manter a aplicação da causa redutora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6, assim se manifestou (e-STJ, fl. 60): 



      [...] E, por fim, correta a redução em sexto (1/6) pela aplicação do benefício do § 4º, do artigo 33 da referida Lei, haja vista os réus serem primários, de bons antecedentes e não restar comprovado de que eles se dedicavam às atividades criminosas ou integram organização criminosa e, ante a quantidade de drogas apreendidas, acertada a fixação em seu patamar mínimo. [...] 



    Com efeito, observa-se, pela leitura do excerto supra, que a fração de 1/6 foi adotada tendo em vista a quantidade e natureza das drogas apreendidas (22,04g de maconha e 154,49g de cocaína). Sobre a possibilidade de a quantidade e a natureza da droga embasarem o percentual de redução, nos casos de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, destaco: (...)



    Assim, não verifico constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena em 1/6, em prestígio à discricionariedade do julgador, que fundamentou concretamente a escolha desse percentual, ao sopesar a natureza e a quantidade das drogas apreendidas. 



    Quanto ao regime, não obstante o quantum da pena aplicada seja compatível com a fixação do semiaberto, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, que inclusive justificaram a modulação do redutor do tráfico privilegiado, autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas. Nesse sentido: (...)



    Por fim, tendo a reprimenda final superado 4 anos de reclusão, descabida a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. 



    Publique-se” (sic) (doc. 18).  



    5. Contra essa decisão, a defesa impetrou o presente habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 “na sua fração máxima”, sustentando, ainda, que seria aplicável a conversão para o regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da pena restritiva de liberdade por restritivas de direitos.



    Tem-se como requerimento e pedido:



    “(...) seja modificado a decisão do Habeas Corpus, com aplicação do redutor de pena do § 4º, do artigo 33, da lei de drogas, em grau máximo e a modificação do regime de pena, do fechado para o aberto, evitando a um constrangimento maior, que poderá vir a sofrer em seu direito de locomoção, mormente ante a omissão no r. Acordão. Caso não acatem o pedido acima supramencionado, seja feito a progressão antecipada, tendo em vista que paciente já cumpriu mais de um terço da pena em prisão cautelar, ou seja, ele ficou preso do dia 11 de julho de 2015 ate o dia 22 de junho de 2017, exatamente 1 ano, 11 meses e 11 dias, com fulcro no artigo 387, § 2º, do CPP, pois a este respeito, ouve omissão tanto por parte do juiz de 1º grau e também pela Corte de 2º grau, causando enorme prejuízo e constrangimento ao ora paciente. (Documentos do decreto da prisão e do alvará de soltura, em anexo). 



    No caso acima, por tratar se de um crime não hediondo, tendo em vista que foi aplicado o redutor do § 4º, do artigo 33 da lei de drogas, em grau mínimo, paciente devia cumprir 1/6 de pena no regime fechado e 1/6 de pena no regime semiaberto, totalizando 1/3 de pena a cumprir, todavia, ele cumpriu esta pena em regime mais gravoso, e com isso, é imperioso seja feito a progressão antecipada, concedendo o regime aberto, em decorrência do principio da celeridade e economia processual. 



    Com isso, notifica-se a DD. autoridade coatora a prestar as informações de estilo, concedendo-se ao final a presente ordem de habeas corpus preventivo, em razão de lei, conforme amplamente demonstrado”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido o Habeas Corpus n. 736.951/SP.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    ”’HABEAS CORPUS’ – IMPETRAÇÃO DEDUZIDA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR DA UNIÃO – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL EM EXAME – DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA POR AMBAS AS TURMAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ‘HABEAS CORPUS’ NÃO CONHECIDO – RESSALVA DA POSIÇÃO PESSOAL DO RELATOR DESTA CAUSA, QUE ENTENDE CABÍVEL O ‘WRIT’ EM CASOS COMO ESTE – PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELO NÃO PROVIMENTO DO AGRAVO – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – É incognoscível o remédio constitucional de ‘habeas corpus’, quando impetrado, originariamente, perante o Supremo Tribunal Federal, contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior da União, pois a admissibilidade desse ‘writ’ supõe a existência de julgamento colegiado emanado de qualquer das Cortes Superiores. Precedentes. Ressalva da posição pessoal do Relator desta causa” (HC n. 158.065-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 5.10.2018).



    8. Busca-se, na presente impetração, a aplicação da fração máxima de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento da pena imposta e do seu regime de cumprimento, com a posterior substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Sem adentrar o mérito da causa, mas para analisar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante, juntamente com três adolescentes e outros corréus, na posse de 22,4g de maconha e 154,49g de cocaína. 



    9. A sentença condenatória reconheceu a aplicação da fração mínima de redução do tráfico privilegiado em razão da quantidade de droga apreendida, fixando o regime semiaberto para o cumprimento da pena. 



    Quanto à redução na fração mínima do benefício, consignou o magistrado sentenciante, em decisão mantida integralmente pelo Tribunal de origem:



    “(...) Ainda na terceira fase, encontra-se presente a causa especial de diminuição de pena contemplada pelo § 4º do art. 33, da Lei 11.343/06, que deve se operar no mínimo, diante da quantidade dos entorpecentes, circunstância que, por si só, não implica na prova segura de que os réus integrem organização criminosa ou se dedica. atividades criminosas. (...)



     



    10. As instâncias antecedentes, ao aplicarem a fração mínima de redução em razão da quantidade da droga apreendida (fundamentação não utilizada na primeira fase da dosimetria), não destoaram da orientação deste Supremo Tribunal: “(...) no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o Tribunal, por maioria de votos, entendeu que ‘configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)” (HC n. 201.678-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30.8.2021). Nesse mesmo sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/3. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 214.503, de minha relatoria, DJe 28.4.2022).



    No convencimento motivado do juízo sentenciante, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda circunstância que justificaria a redução no grau máximo permitido, como pretende o impetrante, e comprovaria a ilegalidade arguida. 



    Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013). Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, EM SEU PATAMAR MÁXIMO. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE. QUANTIDADE DE DROGA. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REGIME INTERMEDIÁRIO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 172.292-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.9.2019). 



    11. O juízo de primeira instância fixou o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena nestes termos:



    “O regime inicial de cumprimento da pena será o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP, considerada a inconstitucionalidade do art. 2 º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 (STF, HC 111.840)” (doc. 17). 



    O Tribunal de origem reformou a sentença para agravar o regime prisional consignando: 



    “Quanto ao regime prisional fixado, com razão o Parquet em seu inconformismo. “In casu”, inconcebível a fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, sendo correto o inicial fechado, que ora fica fixado, pois, como se sabe, tal regime não é aplicável só por previsão legal, embora, atualmente, não obrigatório artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07 como, também, pela gravidade do crime, de catastróficas consequências à saúde pública, e responsável, também, pela desagregação familiar e social. O crime de tráfico de entorpecentes privilegiado continua sendo grave, aliás, um dos mais graves dentre os elencados no Código Penal e em Leis Especiais. Logo, soa, no mínimo, incongruente a fixação de regime diverso do fechado para o crime de tráfico de drogas. Há, como é de sabença, crimes graves, mas que não são tidos como hediondos, como, por exemplo, o de roubo agravado, o de homicídio simples, dentre outros. Mesmo o tráfico de drogas, considerado o § 4º, do artigo 33 da respectiva Lei Especial, é, sem dúvida, crime grave. Mas há os considerados hediondos. Hediondo quer significar horrendo, gravíssimo, repulsivo, absolutamente intolerável. Ora, sendo assim, como aplicar-se para um crime hediondo, como o tráfico de entorpecentes, regime que não o inicial fechado? O traficante, perante a lei penal tal como está em vigor, é tido como um pária da sociedade, que destrói, não só a saúde das pessoas, especialmente a dos jovens, deixando muitos deles incapacitados para estudar ou mesmo trabalhar, pois é sabido que a cocaína e o ‘crack’, por exemplo, além de causarem dependência, destroem os neurônios, como ainda arrasam os patrimônios das famílias, com gastos desmesurados com tratamentos e internações, e o que é pior: com mínimas chances de recuperação. Bem por isso que se trata de crime hediondo. A sociedade não tolera o traficante, não podendo o Poder Judiciário fazer ouvidos moucos ao clamor social. O legislador, com a edição da Lei nº 11.343/06, passou a punir o tráfico de forma mais severa exatamente porque o Poder Legislativo percebeu, sentiu que o tecido social estava se esgarçando cada vez mais e que os valores deveriam ser preservados. Uma sociedade repleta de viciados e dependentes é uma sociedade que caminha a passos largos para sua própria destruição com o prejuízo de todos, menos dos traficantes que, com o dinheiro e patrimônio amealhados de forma criminosa, poderão deixar o País e mudarem-se para outros lugares, onde, com certeza, passarão a destroçar outras sociedades, outras inúmeras famílias. Em suma, a sociedade e o Brasil como um todo é o que menos os preocupa. O Poder Judiciário tem que, igualmente, dar o exemplo, tal como procedeu o Legislativo. Bem por isso que a substituição por restritivas de direito é absolutamente inadmissível. Como aplicar ao traficante, por exemplo, a prestação de serviços à comunidade se ele, exatamente, não presta serviço social algum. Ao contrário, só destrói a sociedade em que ele vive! O tráfico de entorpecentes, por se tratar de crime equiparado aos hediondos, não admite a pretendida substituição. Tanto é que a lei penal até previa o regime inicial fechado, numa demonstração de que se trata de crime gravíssimo. Mas, mesmo que, em alguns casos, possa não ser mais considerado hediondo, ainda assim o crime de tráfico é sempre muito grave, comportando, dessarte, o regime inicial fechado, não sendo admitida a substituição de pena, mesmo nos casos de aplicação do § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas. Em liberdade, ou mesmo em regime prisional mais ameno, especialmente o aberto, óbvio que o agente irá continuar exercendo o nefando comércio. Nem a mais ingênua das pessoas iria acreditar no contrário!” (doc. 6) 



    Para afastar a alegação de ilegalidade na fixação do regime fechado, a decisão impugnada do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Quanto ao regime, não obstante o quantum da pena aplicada seja compatível com a fixação do semiaberto, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, que inclusive justificaram a modulação do redutor do tráfico privilegiado, autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas”. (doc. 18) 



    12. Quanto ao regime de cumprimento da pena, verifica-se, pelas decisões transcritas, que a fixação da modalidade fechada não foi motivada nas circunstâncias judiciais do acusado (tidas por favoráveis e sem ensejarem o aumento da pena-base) nem mesmo com elementos aptos a justificar o regime mais severo, como a gravidade concreta do delito (consideradas a quantidade de entorpecente ou a participação de três adolescentes, como afirmado na decisão do Superior Tribunal de Justiça).



    Na espécie, o Tribunal de Justiça de São Paulo limitou-se a mencionar a gravidade em abstrato do tráfico de drogas, não tendo sido apontados quaisquer elementos concretos que pudessem justificar, no caso, a aplicação de regime mais gravoso, considerada a pena imposta, evidenciando afronta ao princípio constitucional da individualização da pena.



    13. Pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal quanto à impossibilidade de complementação, pelas instâncias recursais, da fundamentação apresentada nas instâncias antecedentes, ao analisar, em prejuízo do acusado, recurso interposto por sua defesa. Não cabia, assim, ao Superior Tribunal de Justiça substituir a fundamentação apresentada pelo Tribunal de origem para, suprindo a omissão do Tribunal de Justiça de São Paulo, justificar com fundamentos idôneos a fixação do regime fechado. Por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. (...) IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS PARA COMPLEMENTAÇÃO DE FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE OU ILEGAL. (...) 1. A excepcional via do habeas corpus não é mecanismo para que, ainda que por via transversa, possibilite-se a complementação de fundamentação deficiente e/ou ilegal. (...)” (HC n. 192.619-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 21.12.2020).



    “Habeas corpus. Substitutivo de recurso ordinário constitucional. Inadmissibilidade. Precedente. Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo. Redimensionar a pena. Descabimento. Precedentes. Presença, contudo, de ilegalidade flagrante. Óbices processuais superados. Tráfico de drogas. Artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Paciente primária e de bons antecedentes. (...) Regime inicial fechado. Imposição, na sentença, com amparo no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Manutenção, pelo tribunal local, com base na mera opinião do julgador sobre a gravidade do crime. Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. Deficiência de motivação. Suprimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, com fundamentos inovadores. Inadmissibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal manifesto. Ordem concedida. (...) 5. É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes. (...) 7. O Tribunal local, para manter o regime mais gravoso, amparou-se em mera opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime, o que contraria as Súmulas nºs 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal. 8. Diante desse quadro, não poderia o Superior Tribunal de Justiça, em habeas corpus, invocar a natureza e a variedade de drogas apreendidas para justificar a imposição do regime mais gravoso. 9. Ordem concedida”. (HC n. 122.626, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 17.11.2014).



    14. Tem-se no § 3º do art. 33 do Código Penal que a determinação do regime inicial de cumprimento de pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59, no caso, favoráveis ao paciente. Por essa circunstância e considerando a ausência de motivação idônea para justificar o regime mais severo, impõe-se o restabelecimento do regime prisional semiaberto fixado na sentença condenatória, compatível com a pena de cinco anos e seis meses de reclusão imposta ao paciente (nos termos da al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal). Assim se tem nos seguintes precedentes:



    “Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida em parte para fixar o regime semiaberto. Agravo regimental desprovido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). 2. O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. do Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 3. Hipótese em que o paciente beneficiado com a concessão da ordem é primário, e de bons antecedentes, condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas, sendo certo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram plenamente favoráveis ao condenado. Situação concreta em que deve ser reconhecida a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, 
§ 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 199.907-AgR/SP, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.6.2021).



    Afastado o alegado constrangimento ilegal na adoção da fração de redução pelo tráfico privilegiado, mantida a pena superior a cinco anos imposta na sentença condenatória e restabelecido o regime prisional semiaberto, não se mostra cabível a pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), apenas para restabelecer o regime semiaberto imposto na sentença condenatória para início do cumprimento da pena privativa de liberdade.



    Comunique-se ao Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, à Décima Quinta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paul e ao juízo da Segunda Vara Criminal e da Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, da Comarca de Assis/SP (Ação Penal n. 0005807-35.2015.8.26.0047), com urgência, para ciência e adoção das providências necessárias ao cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora