Tribunal: STF
Processo: HC 222239
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS ASSENTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado em 13.11.2022 por Mauro Atui Neto, advogado, em benefício de Danilo Silva Cardoso, contra decisão pela qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 769.147/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de seis anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e sessenta e seis dias-multa, no piso legal, pela prática de tráfico de drogas, previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Narra-se que o paciente “tinha em depósito, transportava e guardava consigo, para fins de posterior entrega ao consumo e fornecimento de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, drogas, consistente em 01 (um) tijolo e 02 (dois) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 989g (novecentos e oitenta e nove gramas); 51 (cinquenta e uma) porções de cocaína, pesando aproximadamente 56g (cinquenta e seis gramas); 39 (trinta e nove) porções de cocaína, pesando aproximadamente 47g (quarenta e sete gramas); 104 (cento e quatro) porções de cocaína, sob a forma de crack, pesando aproximadamente 63g (sessenta e três gramas) e 304 (trezentas e quatro) porções de maconha, pesando aproximadamente 845g (oitocentos e quarenta e cinco gramas), 05 (cinco) frascos de carbonato de cálcio, pesando aproximadamente 280g, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, 02 (dois) barris e 04 (quatro) embalagens plásticas para acondicionamento de entorpecentes, 03 (três) balanças de precisão, 1.000 (um mil) cápsulas do tipo ‘eppendorf’ para o acondicionamento individual de entorpecentes”. O paciente foi absolvido do crime previsto no art. 34 da Lei n. 11.343/2006, nos termos do inc. III do art. 386 do Código de Processo Penal (fls. 1-2, e-doc. 3).



    3. Em 5.9.2022, foi impetrado o Habeas Corpus n. 769.147/SP. O Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, em decisão monocrática, indeferiu liminarmente a ordem, nestes termos:



    “Não vislumbro o alegado constrangimento. 



    Acerca da questão, a Terceira Seção do STJ revitalizou o entendimento pretérito desta Corte, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (alternativamente, a critério do Magistrado, sob pena de bis in idem), nesse último caso, ainda que sejam os únicos elementos aferidos (AgRg no AgRg no HC n. 695.834/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 24/6/2022). 



    Esse, no entanto, não é o caso dos autos. 



    Conquanto a Corte estadual tenha destacado a natureza e quantidade das drogas apreendidas (398,79 g de cocaína e 1.786,24 g de maconha) como fundamento para o incremento da pena-base, ao afastar a minorante referente ao tráfico privilegiado, o Tribunal estadual apontou elementos dos autos a indicar a participação do paciente na longeva atividade criminosa. Confira-se (fl. 26 – grifo nosso): 



    Na terceira e última fase, correto o afastamento do redutor previsto no § 4.º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, posto que a apreensão de três balanças de precisão, cerca de mil microtubos plásticos vazios e carbonato de cálcio, utilizados para a preparação, aumento de volume, fracionamento das drogas, indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa há tempo, situação que se difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional. Acresça-se a forma de ocultação das drogas e demais substâncias e petrechos, haja vista terem sido acondicionadas em tonéis plásticos enterrados, também a demonstrar a longeva atividade criminosa. Derradeiramente, destaca-se que tal quantidade de drogas não é obtida ou confiada ao agente sem que esteja ele ligado a organização criminosa e essa circunstância aliadas às demais precedentemente sublinhadas levam à conclusão que a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 era efetivamente inaplicável. 



    Assim, obter entendimento diverso das instâncias ordinárias ensejaria revolvimento fático-probatório, indesejável na via estreita do habeas corpus. Por tais razões, nos termos do art. 210 do RISTJ, indefiro liminarmente a inicial” (fls. 3-4, e-doc. 2).



    4. Contra essa decisão o paciente interpôs Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 769.147/SP, não conhecido pela Sexta Turma, nos termos do voto do Relator:



    “O presente agravo não comporta conhecimento. 



    Isso porque o agravante se limitou a reiterar os argumentos da impetração, sem refutar o fundamento central que justificou a denegação da ordem, consistente no fato de que afastar o entendimento das instâncias ordinárias acerca do envolvimento do paciente em atividade criminosa, ensejaria revolvimento fático-probatório. 



    Ademais, o acórdão hostilizado está em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que a instância ordinária, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos, concluiu pela existência de elementos concretos e coesos a ensejar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006). Por essas razões, mostra-se inviável a absolvição do réu, sobretudo em se considerando que, no processo penal, vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que é dado ao julgador decidir o mérito da pretensão punitiva, para condenar ou absolver, desde que o faça fundamentadamente, tal como ocorreu no caso (EDcl no AgRg no AREsp n. 2.063.505/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 21/9/2022.). 



    Assim, tem incidência o enunciado n. 182 da Súmula deste Superior Tribunal. 



    Em face do exposto, não conheço do agravo regimental” (fl. 2, e-doc. 7).



    Esse o acórdão objeto da presente impetração, na qual se reitera a alegação de constrangimento ilegal decorrente da não aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



    O impetrante assinala “patente ilegalidade decorrente da violação ao comando normativo do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o Tribunal a quo concluiu que a apreensão de balanças de precisão e apetrechos relacionados ao tráfico de drogas, bem como pelo fato de estarem ocultados (enterrados), permite-se extrair à conclusão jurídica de que o paciente e se dedica as atividades criminosas e integra organização criminosa, todavia, o raciocínio jurídico externado no decisum não está em consonância com o posicionamento deste STJ” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Alega que “A fundamentação utilizada para negar a aplicação do redutor do parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas é INIDÔNEA, uma vez que as circunstâncias da localização da droga e dos apetrechos, por si sós, não demonstra a habitualidade criminosa” (fl. 4, e-doc. 1).



    Sustenta que “o paciente foi flagrado na posse de apenas 25 pinos de cocaína dentro da residência e na sua própria residência, após vistoria, 22 porções de maconha, ou seja, o restante foi localizado num matagal próximo a residência do mesmo, onde estavam os apetrechos (balança de precisão, carbonato de cálcio, etc.)” (fl. 5, e-doc. 1).



    Salienta “que a conclusão jurídica de que o paciente se dedicava as atividades criminosas ESTÁ CALCADA EM PROVAS ILÍCITAS, seja em decorrência da invasão policial, como na suposta confissão informal no momento dos fatos (desmentida em solo policial)” (fl. 6, e-doc. 1).



    Argumenta que “o fato de ter sido localizada grande quantidade de drogas mais apetrechos, em local distante da abordagem do paciente, calcada numa confissão informal extraída de uma invasão domiciliar, NÃO É FUNDAMENTO LEGAL E IDÔNEO para se chegar a conclusão jurídica de que o paciente se dedicava as atividades criminosas” (fl. 7, e-doc. 1).



    Assevera que “a fundamentação utilizada no acórdão, baseada em provas ilícitas, não tem o condão de demonstrar a dedicação do paciente as atividades criminosas sob a ótica da LEGALIDADE e do tratamento jurídico que lhe é garantido e, por isso, temos que foi negada vigência ao § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, devendo ser aplicada a causa especial de diminuição de pena, na fração de 2/3” (fl. 7, e-doc. 1).



     



    Estes os pedidos:



    “Ante o exposto, pede-se a essa Augusta Corte, a concessão da ordem para aplicar ao paciente DANILO SILVA CARDOSO o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, bem como os reflexos legais no que toca ao regime prisional e artigo 44 do CP ex officio; 



    Caso não seja conhecido o pedido de habeas corpus, que então seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/88, art. 5º, LXVIII; CPP, art. 654, §2.º)” (fl. 8, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    5. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que a condenação do paciente no Tribunal de origem transitou em julgado para a acusação em 17.5.2021. 



    O Recurso Especial n. 196.676/SP, interposto pelo paciente, não conhecido por decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, Relator, transitou em julgado em 3.5.2022.



    A presente impetração foi protocolizada em 13.11.2022, após o trânsito em julgado da condenação na ação penal da qual cuida este habeas corpus.



     Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    6. Pelos documentos juntados e consideradas as circunstâncias do caso, não se constata excepcionalidade a configurar ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada e justificar a modificação da condenação transitada em julgado, com a concessão da ordem de ofício.



    7. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que, como descrito na denúncia, o paciente foi preso em flagrante, nestas circunstâncias:



    “(...) no dia 21 de setembro de 2017, por volta das 17h, na Rua Bolívia, Bairro Jardim Nova Ibiúna, nesta cidade e comarca de Ibiúna, DANILO SILVA CARDOSO, qualificado às fls. 20, tinha em depósito, transportava e guardava consigo, com a finalidade de posterior entrega a consumo e fornecimento a terceiros (tráfico), drogas, consistentes em 01 (um) tijolo e 02 (dois) pedaços de maconha, pesando aproximadamente 989g (novecentos e oitenta e nove gramas); 51 (cinquenta e uma) porções de cocaína, pesando aproximadamente 56g (cinquenta e seis gramas); 39 (trinta e nove) porções de cocaína, pesando aproximadamente 47g (quarenta e sete gramas); 104 (cento e quatro) porções de cocaína, sob a forma de ‘crack’, pesando aproximadamente 63g (sessenta e três gramas) e 304 (trezentas e quatro) porções de maconha, pesando aproximadamente 845g (oitocentos e quarenta e cinco gramas), substâncias entorpecentes que determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão a fls. 14/16, auto de constatação preliminar de fls. 17/18 e laudo pericial a ser oportunamente juntado aos autos. 



    Consta também que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, DANILO SILVA CARDOSO, qualificado às fls. 20, tinha em depósito e guardava, 05 (cinco) frascos de carbonato de cálcio, pesando aproximadamente 280 gramas, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, conforme auto de exibição e apreensão a fls. 14/16, auto de constatação preliminar de fls. 17/18 e laudo pericial a ser oportunamente juntado aos autos. 



    Consta, por fim, que, nas mesmas circunstâncias de tempo e local acima descritas, DANILO SILVA CARDOSO, qualificado às fls. 20, possuía e guardava 02 (dois) barris e 04 (quatro) embalagens plásticas para acondicionamento de entorpecentes; 03 (três) balanças de precisão e 1.000 (um mil) cápsulas do tipo “eppendorf” para o acondicionamento individual de entorpecentes, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, conforme auto de exibição e apreensão a fls. 14/16, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (fls. 5-6, e-doc. 2).



    A condenação definitiva do paciente, em regime fechado, deu-se por tráfico de drogas, tendo sido afastada a possibilidade de aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    8. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    9. Na prova produzida no processo, apreciada pelas instâncias ordinárias, apontou-se:



    “(...) em virtude da expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidas (398,79 gramas de cocaína e 1.786,24 gramas de Cannabis sativa), totalizando 2.185,03 gramas de substâncias ilícitas, as penas devem ser elevada em 1/3 (um terço), perfazendo 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além do pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. (...)



    Na terceira e última fase, correto o afastamento do redutor previsto no § 4.º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, posto que a apreensão de três balanças de precisão, cerca de mil microtubos plásticos vazios e carbonato de cálcio, utilizados para a preparação, aumento de volume, fracionamento das drogas, indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa há tempo, situação que se difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional. Acresça-se a forma de ocultação das drogas e demais substâncias e petrechos, haja vista terem sido acondicionadas em tonéis plásticos enterrados, também a demonstrar a longeva atividade criminosa. Derradeiramente, destaca-se que tal quantidade de drogas não é obtida ou confiada ao agente sem que esteja ele ligado a organização criminosa e essa circunstância aliadas às demais precedentemente sublinhadas levam à conclusão que a causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 era efetivamente inaplicável” (fls. 15-16, e-doc. 2).



    10. A negativa do benefício do redutor deveu-se à conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente pela grande quantidade e natureza das drogas apreendidas, como também por outras especificidades do caso, notadamente os testemunhos colhidos em juízo, e pela “forma de acondicionamento das substâncias, que se encontravam divididas em porções individuais menores (um tijolo e mais 306 porções de Cannabis sativa, 90 eppendorfs de cocaína e 104 porções de crack), de modo a facilitar a entrega a terceiros” (fl. 12, e-doc. 2).



    Esse o quadro, de se concluir que o entendimento manifestado pelas instâncias antecedentes harmoniza-se com a jusrisprudência deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS RECURSO EXTRAORDINÁRIO ÓBICE INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA DROGA TRÁFICO CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    11. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso, tendo sido afastada a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que fundamentou a convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.380-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021). 



    12. Quanto ao regime prisional, o Tribunal paulista manteve a modalidade fechada fixada na sentença condenatória e assentou:



    “A detração não influi, assim, na fixação do regime prisional, que fica mantido na modalidade inicial fechado, tendo em vista o quantum da pena imposta. A circunstância judicial desfavorável que determinou a elevação das penas-base e a apreensão de petrechos, eppendorfs e substância para aumentar o volume da cocaína, indicam a dedicação do acusado à atividade criminosa, seu envolvimento com organização criminosa, circunstâncias que, nos termos do § 3.º do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, impedem a alteração do regime fixado na r. sentença, único adequado à repressão ao comportamento imputado ao apelante. Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código Penal)” (fls. 18-19, e-doc. 2). 



    Na mesma linha, são exemplos da jurisprudência deste Supremo Tribunal: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    13. Anote-se que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena impõe a observância do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e, nos casos de comércio ilícito de drogas, da norma específica prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que faz referência às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 210.340, de minha relatoria, DJe 15.2.2022).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela