Tribunal: STF
Processo: HC 216828
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-25
Data de publicação: 2022-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator desproveu o Agravo no Recurso Especial nº 1.202.757/RJ.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, no regime inicial de cumprimento semiaberto, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas, com causa de aumento pelo envolvimento de adolescente), observada a causa de diminuição prevista no § 4º do mesmo dispositivo.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao prover parcialmente as apelações da defesa e do Ministério Público, reduziu o patamar da pena-base (de 7 anos e 6 meses para 6 anos de reclusão e afastou a minorante. Redimensionou a pena para 7 anos de reclusão, no regime inicial fechado. Recurso especial teve a sequência inadmitida. 



    4. Irresignada, a defesa formalizou o agravo visando à subida do recurso especial. O título condenatório transitou em julgado em 23/03/2018.   



    5. Neste habeas corpus, o impetrante alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, afirmando-a afastada a partir de razões inidôneas. Aponta levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria, caracterizando-se bis in idem. Argumenta viável o regime semiaberto, dizendo ter sido fixado o fechado levando-se em conta somente a gravidade abstrata do delito.



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a observância da minorante, no grau máximo, e a fixação de regime mais brando.  



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. O presente habeas corpus volta-se contra decisão individual do Presidente do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: : HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma j. 19/04/2021, p. 29/04/2021; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021.



    8. Ademais, o título condenatório transitou em julgado em 23/05/2018, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 09/06/2022. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    11. O Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aludiu à quantidade do entorpecente (784 porções de cocaína, pesando 326 gramas), bem assim às circunstâncias do crime — em concurso com mais 4 pessoas, incluindo adolescente, o paciente foi surpreendido pela polícia em residência embalando cocaína. Eis a fundamentação lançada: 



    “No caso em exame, o magistrado fixou a pena base em 07 anos e 06 meses de reclusão e multa de 725 dias (aumento de ½), e se utilizou na fundamentação da natureza e da quantidade do entorpecente apreendido. Entendo que a quantidade do material entorpecente (326g de cocaína, acondicionada em 784 embalagens) autoriza o incremento da pena base, mostrando-se, porém, a meu sentir, exagerado o acréscimo operado, pelo que reduzo, dentro da discricionariedade que possuo, para 06 anos de reclusão e multa de 600 dias. 



    (...)



     No caso em exame, a quantidade da droga apreendida, as circunstâncias da prisão, notadamente o fato de os acusados estarem juntos na residência endolando o entorpecente, indicam que os apelantes não se encaixam na figura do traficando ocasional que a lei quis beneficiar, ainda que não tenha ficado suficiente demonstrado que eles estavam associados em caráter permanente.” (e-doc. 9, p. 246 e 253).  



    12. Os contornos do delito evidenciam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a benesse. 



    13. No tocante à definição da pena-base, atendeu-se o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”  



    14. Não ocorreu o alegado bis in idem, uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade do entorpecentes. Justificou-se a negativa de aplicação do benefício levando-se em conta o contexto em que ocorrido o delito, tendo-se como demonstrada dedicação à criminalidade. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência deste Pretório Excelso:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUSSUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (HC nº 194.826-AgR/SC,  Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” 



    (HC nº 176.572-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    15. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). 



    16. O regime de cumprimento da pena, consoante o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, é estabelecido levando-se em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo diploma:   



     “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



(...)



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito),poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



(...) 



    § 3º  A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos). 



    17. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 7 anos de reclusão —, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, considerada a circunstância judicial negativa. Nessa linha:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 23/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpusora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021; grifos nossos).



    18. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    19. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de junho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator