Tribunal: STF
Processo: RE 1395407
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO AO FUNRURAL: POSSIBILIDADE. TEMA 1.048 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região:



    “TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. FUNRURAL. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DO ART. 26-A DA LEI Nº 11.457/07. RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA PARCIALMENTE PROVIDA. JULGAMENTO NÃO UNÂNIME. SUBMISSÃO AO ART. 942 DO CPC/15. 1. Diante do resultado não unânime, o julgamento teve prosseguimento conforme o disposto no art. 942 do CPC/15. 2. A discussão posta nos autos em razão da base de cálculo da questionada exação reaviva o antigo debate atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, daí porque entende-se aplicável à espécie o mesmo entendimento fundamentado para aquela celeuma. 3. O E. Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluiu que ‘o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social’. 4. Muito embora o valor do ICMS esteja incluído no preço pago pelo adquirente da mercadoria ou serviço, esse não ingressa no patrimônio do sujeito passivo da relação tributária, pois em algum momento será repassado em sua totalidade ao Fisco Estadual. Logo, como esse importe não chega sequer a ingressar na receita bruta ou faturamento do contribuinte, esse montante não deve ser incluído na base de cálculo do tributo devido. 5. No referido julgado prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição Federal, já que essa quantia representa apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil. 6. Ainda que no presente caso se trate de contribuição para o FUNRURAL (tributo diverso daquele discutido na tese fixada do STF - PIS e COFINS), dado ao paralelismo das situações há a necessidade da aplicação do mencionado precedente firmado pelo c. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos na base de cálculo da exação ora debatida não se mostra possível. 8. No tocante à compensação, há de se ressaltar que deverá observar o disposto no artigo 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18 (que também deu nova redação ao ‘caput’ do artigo 26 da Lei nº 11.457/07 e revogou seu parágrafo único). 9. Recurso de apelação desprovido e remessa necessária parcialmente provida” (fls. 9-10, e-doc. 75).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 90). 



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o § 6º do art. 150 e a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e o art. 1º da Emenda Constitucional n. 20/1998.



    Sustenta que, “além da impossibilidade de aplicação do quanto decidido no RE 574.706/PR ao caso em exame, no momento em que se instituiu a contribuição previdenciária rural substitutiva, vigia o entendimento consagrado pela Emenda à Constituição 20/98, segundo o qual era possível a inclusão do ICMS na sua base de cálculo” (fl. 17, e-doc. 95).



    Salienta que, “a partir da Lei 13.606/2018, a sujeição do contribuinte ao regime de tributação substitutivo, previsto no artigo 25, da Lei 8.212/1991 tem caráter de benefício fiscal facultativo” (fl. 18, e-doc. 95).



    Pede “a admissão do presente Recurso Extraordinário e, após seu processamento regular, o provimento da pretensão recursal perante o Excelso Supremo Tribunal Federal de modo a reformar-se o V. Acórdão de mérito recorrido” (fl. 25, e-doc. 95).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica assiste à recorrente.



    4. No Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” (DJe 2.10.2017).



    Não é o caso, entretanto, de aplicar-se o Tema 69 de repercussão geral, pois, na espécie vertente, o Tribunal de origem julgou matéria diversa, qual seja, a inclusão do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição ao Fundo de Assistência ao Trabalhador Rural – Funrural, cobrado sobre a comercialização da produção agrícola de empregador rural pessoa física.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “A discussão posta nos autos em razão da base de cálculo da questionada exação reaviva o antigo debate atinente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, daí porque entendo aplicável à espécie o mesmo entendimento fundamentado para aquela celeuma. 



    Sempre entendi que a inclusão na base de cálculo dos tributos de elemento econômico estranho à venda de mercadorias, de mercadorias e serviços ou de serviços, como ocorre com o ICMS/ISS, é prática que importa em afronta à própria Constituição Federal. 



    O E. Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE nº 574.706, assentando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, concluiu que ‘o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social’. 



    Em referido julgado prevaleceu o voto da relatora, ministra Cármen Lúcia, no sentido de que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual e a tese de repercussão geral fixada foi a de que ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’.



      Mesmo em se tratando de contribuição diversa como aquela discutida nestes autos - contribuição para o FUNRURAL - entendo que, dado o paralelismo das situações, deve ser aplicado o mencionado precedente firmado pelo c. STF quanto ao conceito de faturamento e receita bruta, razão pela qual a inclusão de outros tributos na base de cálculo da exação ora debatida não se mostra possível. 



    Nesse passo, tenho que se apresenta incensurável a r. sentença que concedeu em parte a segurança, ‘para desobrigar a impetrante de incluir o ICMS na base de cálculo do FUNRURAL’” (fls. 2-3, e-doc. 75).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.187.264, Tema 1.048, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, este Supremo Tribunal reconheceu a repercussão da controvérsia constitucional e concluiu ser “constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta – CPRB”. Esta a ementa do julgado:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos. 3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo. 4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos. 5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. 5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. 6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: ‘É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB’” (DJe 20.5.2021).



    Sobre a aplicação da tese de repercussão geral fixada no Tema 1.048 em processos nos quais se discute a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária ao Funrural, confira-se, por exemplo, o Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.346.959-ED, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 10.5.2022.



    O julgado recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.



    6. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para, nos termos da tese fixada no Tema 1.048 da repercussão geral, reconhecer a possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao Funrural.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora