Tribunal: STF
Processo: RHC 222305
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO ORDINÁRIO IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Cássio Dantas Crispim contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 30.9.2022, denegou o Habeas Corpus n. 754.879/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o recorrente condenado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa (e-doc. 5). 



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça de São Paulo, pleiteando a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, o abrandamento do regime de cumprimento da sanção e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    A Nona Câmara de Direito Criminal deu parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena-base para o mínimo legal, sem reflexos na pena final, mantida, no mais, a sentença pelos próprios fundamentos. Esta a ementa:



    “PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO. Pretendida a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Parcial cabimento. 



    1) Dosimetria das penas. Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Vultosa quantidade de drogas apreendidas (2.450 comprimidos de ecstasy e 83 micropontos de LSD), a demonstrar que o réu se dedicava à atividade criminosa, fazendo do comércio espúrio, conduta habitual. Impedimento do benefício. Excepcionalmente, porque sem prejuízo à prevenção e reprovação do delito, fica reduzida a pena-base ao seu mínimo legal, sem reflexos na pena final. 



    2) Fixação de regime diverso do fechado. Descabimento. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente Artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei nº 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5º, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3º, do Código Penal.



    3) Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Incompatibilidade com o regime fechado e com o quantum fixado, com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção artigo 44, I e III, do Código Penal. 



    Parcial provimento” (e-doc. 6).



    4. Contra o acórdão a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, reiterando os pedidos de reconhecimento do tráfico privilegiado e de aplicação do regime aberto. 



    Em 30.9.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, denegou a ordem (e-doc. 20).



    5. Essa decisão é objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente busca a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. 



    Alega tratar-se “de réu/paciente primário, portador de bons antecedentes, não dedicado a atividade ou facção criminosa, enfim, preenchidos todos os requisitos previstos pelo artigo 33, § 4º, da lei 11.343/06” (fl. 4, e-doc. 25). 



    Assevera que, “no que diz respeito a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, temos que em setembro de 2010, ao apreciar o HC 97.256-RS (rel. Min. Ayres Britto), o Plenário do STF admitiu a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito no tráfico ilícito de drogas, sob o fundamento de que a restrição legal (art. 44, Lei 11.434/06) ofendia o princípio da individualização da pena” (fl. 5, e-doc. 25). 



    Argumenta que “o artigo 33, §4º, até a Resolução 5 do Senado, preconizava que nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (fl. 5, e-doc. 24). 



    Ressalta que, “além do julgamento do STF, com o advento da Lei 11.464/2007, a vedação em abstrato da conversão de pena em restritiva de direitos perdeu sentido, visto que o regime integralmente fechado foi abolido. Uma vez extinta a previsibilidade, na lei de crimes hediondos, do cumprimento de pena em regime integralmente fechado, desapareceu também a proibição para a substituição da pena de prisão por restritiva de direitos, pois seria um disparate admitir as substitutivas para crimes hediondos não violentos e afastar o mesmo benefício só para o delito de tráfico de entorpecente” (fl. 5, e-doc. 24). 



    Assinala que “a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, por si só, não é suficiente para fundamentar a fixação do regime fechado ou semiaberto como regime inicial de cumprimento da pena. Conforme exposto, o paciente é primário, e possui bons antecedentes, motivo pelo qual faz jus a fixação de regime inicial de cumprimento de pena no meio aberto” (fl. 13, e-doc. 24).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “DO PEDIDO DE CONCESSÃO DA LIMINAR - FACE AO FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.



    O constrangimento se encontra demonstrado pelos documentados juntados e a liminar, é justamente o que se pleiteia neste pedido como prioridade absoluta. 



    Como em sede de habeas corpus, não se trata de matéria de mérito e nem esta impetrante beirou nem de longe tal pretensão, nos parece, que somente com os documentos acostados e considerando se tratar de matéria de direito e não de fato, se justifica a concessão de Liminar para o pedido pleiteado em favor do paciente. 



    Ainda, importante ressaltar, que o Paciente é primário, tem endereço fixo, considerando ainda que se encontram presentes as circunstâncias ensejadoras do preenchimento dos requisitos da impetração: fumus boni iuris e o periculum in mora. 



    Diante do exposto, e presente o Constrangimento Ilegal (fumus boni júris e o periculum in mora), através do inequívoco prejuízo ao ora paciente, sendo que o respectivo constrangimento é manifesto e pode ser detectado de imediato, considerando também os fatores pessoais do ora paciente e/ou outro entendimento diverso do requerido, postulamos pelo reconhecimento de ofício do constrangimento ilegal, bem como pela redução da pena imposta nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, e também pela fixação do regime inicial aberto ou semiaberto para cumprimento da reprimenda, além da conversão/substituição da pena privativa de liberdade imposta por duas penas restritivas de direitos” (sic, fls. 13-14. e-doc. 24).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    7. O Ministro Antonio Saldanha Palheiro, em decisão monocrática, denegou o Habeas Corpus n. 754.879/SP:



    “Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de aprofundamento no acervo fático-probatório. (...)



    Delineada a situação fática, passo ao exame da irresignação trazida pela defesa. 



    Minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas 



    O benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 



    Objetiva a defesa a aplicação do referido redutor em favor do paciente, sob o argumento de ausência de comprovação de sua dedicação às atividades criminosas. 



    No entanto, conforme se pode constatar da leitura dos trechos acima colacionados, os argumentos da defesa não merecem prosperar, tendo em vista que a suscitada minorante foi afastada não só pela quantidade de entorpecente mas também porque o paciente já vinha sendo investigado, há meses, como um dos possíveis responsáveis pela venda de drogas sintéticas na região de Americana/SP, comércio esse que foi objeto de confissão em juízo (e-STJ fl.59). 



    Assim, tenho que o contexto circunstancial analisado pelos magistrados, com apoio no suporte fático-probatório dos autos, mostrou-se apto a demonstrar a dedicação do réu ao crime, de modo a impedir a concessão da causa redutora legal pleiteada. (...)



    Ademais, é indene de dúvidas que a desconstituição dos fatos adotados pelas instâncias originárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. (...)



    Por fim, no que se refere ao regime inicial de cumprimento da pena, tenho que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação idônea para justificar o regime mais gravoso. Isso, porque a razoável quantidade de drogas apreendidas com o paciente, dividida em 2.450 comprimidos de ecstasy e em 83 doses de LSD, autoriza a conclusão de que sua conduta se reveste de maior grau de reprovabilidade apta a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia. (...)



    À vista do exposto, denego a ordem” (fls. 2-6, e-doc. 20).



    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, ”há óbice ao conhecimento de  habeas corpus  impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    8. Em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, é possível a superação desses óbices jurisprudenciais, desde que demonstrada flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual ilegalidade, é de se atentar que, ao condenar o réu na Ação Penal n. 0004250-29.2017.8.26.0019, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Americana/SP assentou:



    “Nos termos do artigo 59 do Código Penal, tendo em vista que a extrema nocividade e quantidade da droga apreendida, exigindo especial rigor no combate ao seu tráfico, a pena deve ser fixada acima do mínimo legal, pela necessidade de impor aos traficantes pena de severidade correspondente ao elevado risco que o comércio dessa nefanda substância acarreta à saúde pública. 



    O réu agiu reprovadamente com vontade livre e consciente, dirigida à prática de condutas que representam tráfico de comprimidos de ecstasy e ‘LSD’, drogas especialmente perigosas, colocando em grave perigo a saúde pública, acrescendo como circunstância a quantidade expressiva da droga, tendo como motivo o propósito de locupletamento, vale dizer, ganho fácil e espúrio. (...)



    Havendo uma graduação de penas, é evidente que a pena mínima, deve ser aplicada por exemplo àqueles que comercializam pequena quantidade de ‘maconha’, tóxico muito menos grave e nocivo que a cocaína, que envolve interesses de grupos altamente perigosos, que para a sua difusão e fabricação se organizam frequentemente em quadrilhas, patrocinando ‘chacinas’, segundo diariamente noticiado nos jornais. Destarte é indiscutível que a cocaína apresenta um perigo muito maior, uma maior potencialidade de dano social. Como dito acima, a cocaína frequentemente leva à morte, além de ser porta para outros tipos de tóxicos mais graves, como a heroína, por exemplo. (...)



    Assim sendo, fixo a pena base em seis anos de reclusão e seiscentos dia multa. 



    Todavia, ante a confissão espontânea do réu, diminuo a pena de um sexto, totalizando em cinco anos de reclusão e quinhentos dias multa. 



    As mesmas circunstâncias que fundamentaram a majoração das penas inviabilizam a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006, pois o propósito do legislador foi beneficiar apenas e tão somente o pequeno e ocasional traficante, nos termos da jurisprudência (cf. Apelação Criminal nº 00994768.3/0-000-000 da Comarca de Americana, 5ª Câmara da Seção Criminal, Relator Des. Tristão Ribeiro, 08 de fevereiro de 2007). 



    Não é possível a aplicação do disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. Primeiro, pela grande quantidade de droga apreendida, de expressivo potencial ofensivo.



    Nesse sentido, o v. Acórdão proferido na apelação nº 990.08.076042-4, j. 29.04.2010, 14ª Câmara Criminal do TJ-SP, relatado pelo E. Des. HERMANN HERSCHANDER: 



    ‘De igual modo, a enorme quantidade de droga obsta a incidência do redutor de pena. Cediço que à aplicação da minorante - no montante de 1/6 a 2/3 - deve o agente ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa nem integrar organização criminosa. Mas não é só. 



    Prevalecendo a elevada quantidade de droga sobre a primariedade e os bons antecedentes na ‘fixação das penas’, consoante estatui o artigo 42 da Lei no. 11.343/06, impossível, à luz de interpretação lógico-sistemática, aplicar-se a aludida causa de diminuição. (...)



    Assim, se a quantidade de drogas apreendida for exacerbada, tal circunstância não servirá a estabelecer um menor patamar de aplicação do benefício acima referido, mas, sim, e tão-somente, a impedir a incidência deste benefício, ou seja, impossibilitar qualquer redução das penas.’ (Rei. Des. Alfredo Fanucchi, Apelação Criminal no. 990.08.125343-7, j . 12.03.2009, v.u.).’



    O dia-multa é fixado no piso. 



    O regime inicial de cumprimento da pena é o fechado, nos termos do entendimento da jurisprudência (TJSP, 993.07.126969-7, 6ª Câmara, Rel. Des.MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA, j. 25.02.201), de acordo com a Lei n°. 11.464, de 28 de março de 2007, cabendo ao Juízo das Execuções Criminais a análise do eventual preenchimento dos requisitos para a concessão de progressão. Se assim não fosse, não teria sentido algum outro regime a ser fixado. O legislador, ao tratar o traficante de drogas equiparado a hediondo, negou-lhe vários benefícios que a outras espécies de criminosos seriam cabíveis, como fiança, indulto, sursis, liberdade provisória etc. Assim, não faria sentido que, condenados, esses infratores recebessem pena alternativa ou cumprissem as reprimendas em regime diverso ao fechado. (...)



    O réu poderá apelar em liberdade por estar respondendo solto ao presente processo” (fls. 11-19, e-doc. 5).



    Tem-se que, no acórdão prolatado, ao julgar a apelação criminal, a Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo ajustou a dosimetria para reduzir a pena-base, evitando-se possível bis in idem entre a primeira e a terceira fase da individualização:



    “Na primeira etapa, em atenção aos critérios estabelecidos nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, a pena-base foi adequadamente fixada em 1/5 (um quinto) acima do mínimo legal, em razão da grande quantidade de droga apreendida (2.450 comprimidos de ecstasy, pesando 649g, além de 83 micropontos de LSD, pesando 16g), além, principalmente, da acentuada nocividade (natureza da droga), tratando-se de substâncias sintéticas. Basilar, então, em 06 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no piso legal. As circunstâncias do caso, aqui, justificariam a manutenção da exasperação (como adiante melhor será explicado). Porém, porque indiferente para a sanção, ou seja, como prevenção e reprovação do delito, para se evitar, de forma definitiva, qualquer discussão sobre ocorrência ou não de ‘bis in idem’, reduzo a pena-base ao seu mínimo, reservando as circunstâncias desfavoráveis apenas para análise na terceira fase do cálculo.



    Na etapa seguinte, reconhecida a atenuante da confissão espontânea, a reprimenda foi reduzida em 1/6 (um sexto). Agora, já se apresentando no mínimo previsto, não há que se modificar a sanção, mantida, então, em tal patamar (mínimo previsto, não se podendo ir aquém dele Súmula 231 do C. Superior Tribunal de Justiça).



    Por fim, inviabilizada, destaca-se, a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Conforme se observou, a vultosa quantidade de drogas sintéticas, notoriamente de elevado poder destrutivo (2.450 comprimidos de ectasy e 83 micropontos de LSD), demonstraram, por si só, de forma evidente, que o réu fazia, daquele comércio espúrio, conduta habitual, independentemente da primariedade, dedicando-se, à ela. Seu potencial de comerciante era muito grande para se viabilizar o benefício previsto em Lei. Nesse sentido, os policiais civis destacaram, em juízo, que CASSIO já estava sendo investigado havia alguns meses, pelo seu envolvimento com a comercialização, em larga escala, de drogas sintéticas na região.



    Sem interação com o meio criminoso, frisa-se, CASSIO não estaria traficando naquelas condições. Esta é a conclusão inarredável a que se chega. (...)



    Aqui, importante ressalva, como acima já se adiantou. Ficou claro que a quantidade da droga apreendida justificaria o aumento na primeira fase do cálculo da pena, bem como, aqui, a negativa de diminuição, de análise na terceira fase, mesmo que de forma indireta. Destaca-se, porém, que o fato de exercer a traficância nas condições já apontadas, claramente indicava que o acusado não era iniciante na conduta, nela efetivamente se dedicando. De qualquer forma, para realizar o delito nas condições verificadas nos autos, frisa- se, possível apenas com interação e organização criminosa. De uma maneira ou outra, impedimentos à diminuição existiam. Contudo, destaco que, para evitar decisões conflitantes, com alguns processos anulados e outros não, trazendo resultados diversos para casos semelhantes, o que não é adequado para uma Justiça que se procura igualitária e ideal, venho adotando entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que existe indevido ‘bis in idem’ na motivação, sobre quantidade e natureza das drogas, tanto na primeira fase do cálculo da pena, como na terceira. Ocorre que esse posicionamento deve ter exceções. Não seria possível não entender que quem tinha em depósito 2.450 (dois mil, quatrocentos e cinquenta) comprimidos de ecstasy, e 83 (oitenta e três) micropontos de LSD, não faça, daquela conduta, seu ‘meio de vida’ dedicando-se, a ela, inclusive utilizando-se de seu estabelecimento comercial (barbearia) para desenvolver a comercialização ilícita. Por outro lado, não poderia deixar de se destacar o risco, evidentemente aumentado, daquela circunstância, não se podendo dar a mesma pena para indivíduos com periculosidade claramente diferentes, desrespeitando-se o princípio da individualização das penas. Assim, se a quantidade for peculiar, como no caso, a mesma motivação não só pode, como deve justificar a sanção nas duas fases já colocadas. É a realidade se sobrepondo sobre qualquer ficção jurídica e não vedada na legislação. Para justificar ainda mais o posicionamento, poder-se-ia até separar o apreendido, para parte dele justificar aumento na primeira fase, e parte dele a negativa da redução na terceira. Assim, não haveria que afastar uma ou outra circunstância na análise das distintas fases do cálculo da pena, não se desrespeitando quaisquer entendimentos de nossos Tribunais Superiores. De qualquer maneira, excepcionalmente, porque nenhum prejuízo existiria tanto para o apelante, como, principalmente, para a Sociedade, é que se optou, aqui, pela redução na primeira fase, afastando-se a motivação ali enfrentada. As penas, resultam, então, para o apelante, face ao já colocado, em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no piso legal.



    Sem razão a combativa Defesa para o abrandamento do regime prisional. Tratando-se de crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação vigente, ou seja, artigo 2º, §1º, das Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria Constituição Federal, no disposto no artigo 5º, XLIII, não se podendo alegar inconstitucionalidade. Mas, mesmo admitindo-a, como nossos Tribunais Superiores já vem reconhecendo em casos de tráfico ‘privilegiado’ (que não é o caso, ressalta-se), ‘in casu’, a fixação de regime diverso do fechado mostra-se insuficiente para a ressocialização do penitente e para a prevenção e repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade não torna esse entendimento regra de aplicação automática para os demais feitos.



    O regime fechado se faz necessário, no ora analisado, com base nos elementos concretos verificados. Nota-se vultosa a quantidade de drogas apreendidas, aspecto este relevante para a fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 c.c. artigo 33, §3º, do Código Penal, além da evidenciada dedicação ao vil comércio.



    Nessa linha, ainda que o ‘quantum’ de pena possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas incluídas, porque mais graves, ‘agravantes’ ou ‘causas de aumento de pena’), combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado. 



    Portanto, não há qualquer razão que justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado.



    Incabível mesmo a substituição da pena corporal por alternativas. Independente da possibilidade ou não de substituição da pena corporal por restritivas de direitos, imposta para condenados por tráfico de drogas, especialmente em razão da suspensão da execução do artigo 44, da Lei nº 11.343/06, por meio da Resolução nº 05/12 do Senado Federal, no atinente a vedação abstrata da concessão da benesse, na espécie, o que se verifica, até pelo já indicado, é não ser a medida suficiente como reprovação e prevenção do hediondo ilícito (artigo 44, III, do Código Penal), inclusive incompatível com o regime fechado e com o quantum imposto na sanção corporal (artigo 44, I, do Código Penal), destacando-se, por fim, como já indicado acima, aspectos concretos de maior gravidade dos fatos” (fls. 12-20, e-doc. 6).



    10. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do recorrente ao tráfico de drogas, realçada pela expressiva quantidade de droga apreendida (dois mil quatrocentos e cinquenta comprimidos, pesando seiscentos e quarenta e nove gramas de ecstasy, oitenta e três micropontos de LSD, pesando dezesseis gramas) e em razão de investigação policial realizada nos meses anteriores à prisão, pela qual se constatou o envolvimento do recorrente com a comercialização em larga escala de drogas sintéticas na região.



    Para formar o convencimento motivado do Magistrado de primeiro grau e do Tribunal de Justiça de São Paulo, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    11. Embora a pena de cinc