Tribunal: STF
Processo: HC 212615
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-07
Data de publicação: 2022-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional mais gravoso. Quantidade e natureza da droga apreendida. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Djair Severino da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no REsp 1.969.888/SP (evento 5).



    O Paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) (evento2, fls. 95-111).



    Extraio do ato dito coator:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. PEDIDO DE MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL INCABÍVEL. REGIME FECHADO ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INADMISSIBILIDADE. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.



    2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    3. Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não aplicar o referido redutor estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciado sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida (85,9 g de cocaína e 65,9 g de maconha), aliada às circunstâncias da prisão, constando dos autos que o réu e outro indivíduo foram flagrados em local conhecido como ponto de tráfico, na posse dos entorpecentes, com um rádio comunicador, dinheiro em notas trocadas e um aparelho celular.



    4. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ. Precedentes.



    5. Embora a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão e o recorrente seja primário, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a quantidade das drogas apreendidas - 85,9 g de cocaína e 65,9 g de maconha - circunstância devidamente valorada na terceira etapa da dosimetria. Precedentes.



    6. Estabelecida a sanção em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, é inviável a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, ante a ausência de preenchimento de requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).



    7. Agravo regimental desprovido. ”



     



    No presente writ, a Defesa sustenta a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Alega inidônea a fundamentação para afastar a referida minorante. Aponta a existência de circunstâncias favoráveis ao Paciente como primariedade e bons antecedentes. Argumenta que a imposição do regime mais gravoso padece de fundamentação idônea. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do trânsito em julgado da condenação, para que o Paciente aguarde em liberdade até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, sucessivamente, a fixação do regime semiaberto.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    In casu, o Tribunal estadual, ao negar provimento à apelação defensiva, destacou “Correta a negativa do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 para Djair. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a ‘quantidade ou a qualidade’ das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é ‘primário’, ‘de bons antecedentes’, ‘não integre organização criminosa’ e ‘não está envolvido com atividades criminosas’ (§ 4º, segunda parte, do artigo 33 da Lei 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, o réu ‘está envolvido com atividades criminosas’, pois trazia consigo, em local conhecido como ponto de tráfico (cf. depoimentos dos policiais militares) e para fins de entrega a terceiros, 111 (cento e onze) porções de cocaína, com peso líquido de 85,9 gramas; e 67 (sessenta e sete) porções de maconha, com massa de 65,9 gramas (cf. laudos de fls. 26/29, 30/33, 288/290 e 291/293), além de dinheiro e um rádio transmissor, circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Afinal, ‘ponto de tráfico’ significa ‘ponto de comércio ilícito’ que entre suas medulares características estão o ‘meio de vida à margem da legalidade’, a ‘organização e prevenção contra a atuação das autoridades de polícia’, a ‘disputa clandestina do sítio utilizado na atividade’ e a ‘freguesia viciada’.” (evento 2, fls. 108-9). 



    O Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, consignou “Os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para não aplicar o referido redutor estão em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, na medida em que dizem respeito à dedicação do recorrente à atividade criminosa – tráfico de drogas –, evidenciado sobretudo pela expressiva quantidade de droga apreendida (85,9 g de cocaína e 65,9 g de maconha), aliada às circunstâncias da prisão, constando dos autos que o réu e outro indivíduo foram flagrados em local conhecido como ponto de tráfico, na posse dos entorpecentes, com um rádio comunicador, dinheiro em notas trocadas e um aparelho celular. Desse modo, para modificar o entendimento adotado nas instâncias inferiores de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível, a teor da Súmula 7 do STJ”.



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44, I, do Código Penal.



    Noutro giro, no tocante ao regime prisional, o Superior Tribunal de Justiça asseverou que “embora a pena definitiva para o delito de tráfico de drogas tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão e o recorrente seja primário, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a quantidade das drogas apreendidas - 85,9 g de cocaína e 65,9 g de maconha - circunstância devidamente valorada na terceira etapa da dosimetria. ”.



    Desse modo, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.9.2018) (HC 193.259 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 23.02.2021); A quantidade e natureza da droga apreendida legitimam a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena. Precedentes: RHC 152.037-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 16/04/2018; HC 156.674-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 27/11/2018; e RHC 125.077-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 4/3/2015 (HC 185.994 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.8.2020); Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. (…). Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida (HC 170.240 AgR, da minha relatoria, 1ª Turma, DJe 07.12.2020). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 07 de março de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora