Tribunal: STF
Processo: ARE 1367240
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    EMENTA: DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO FISCAL. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. PROVA PERICIAL. HIGIDEZ. AUMENTO VOLUMÉTRICO EM RAZÃO DA TEMPERATURA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. 1. A prova pericial produzida deve ser considerada hígida, pois não confrontada atempadamente pela parte, que pugnou, inclusive, pelo julgamento antecipado da lide. 2. A dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao ESTADO DE GOIÁS o direito de cobrar ICMS complementar, por inexistência de fato gerador. Precedentes do STJ. 3. Duplo Grau de Jurisdição e Apelação Cível conhecidos e desprovidos. 



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 146, inciso III; 155, inciso II da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    Infere-se que o principal fato gerador para a incidência do ICMS é a circulação de mercadoria, mesmo que se inicie no exterior e independentemente se a venda se efetivou ou não; tratando-se de uma situação de fato, não simplesmente de uma situação jurídica.



    Assim, a alegação do Réu não merece prosperar, sobretudo porquanto ao ente público não é dada a possibilidade de complementar o ICMS sobre operações com combustíveis, recolhido em regime de substituição tributária progressiva, com o único fundamento na dilatação volumétrica dos produtos, oriunda da variação térmica e da volatilidade dos fluidos.



    Sob tal espectro, impende destacar que tal conclusão está fundamentada no fato de que a dilatação volumétrica dos combustíveis, sendo um fenômeno natural, não irrompe em qualquer previsão legal de complementação ou recolhimento tributários ou, sequer, em afronta à regulamentação, mormente quando tal expansão, por critérios térmicos e em pequenas proporções, é considerada natural pela própria Agência Nacional do Petróleo – ANP e, igualmente, pelo Instituto Brasileiro do Petróleo – IBP.



    Neste particular, em exame específico à Resolução nº 07/69 do Conselho Nacional do Petróleo, que firmou critérios para conversão de volumes com base na temperatura, constata-se como sendo tolerável a diferença volumétrica abaixo de 0,74% (zero vírgula sete quatro por cento), o que, associado à conjuntura dos autos, denota um acréscimo ínfimo do volume dos combustíveis operacionalizados pela Autora.



    Daí emerge, claramente, a impossibilidade do lançamento ou da autuação in casu .



    De fato, a dilatação volumétrica do combustível, em decorrência de causas naturais, quando de seu transporte e/ou armazenamento pelos postos de combustíveis, não gera ao Estado de Goiás o direito de cobrar ICMS complementar. 



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Prequestionamento. Ausência. ICMS. Aumento do volume de combustível em razão da variação de temperatura. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como a análise da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1237219-AgR/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 3/3/20).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Prequestionamento. Ausência. ICMS. Aumento do volume de combustível em razão da variação de temperatura. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. É inadmissível o recurso extraordinário se a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºs 282 e 356/STF. 2. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e a análise da legislação infraconstitucional. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.204.470-AgR/MS, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 18/9/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Aumento do volume de combustível em razão da variação de temperatura. Revolvimento de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, cujo exame é inviável em sede extraordinária. 2. Para acolher a pretensão recursal e superar o entendimento do Tribunal a quo, seria necessário revolver a legislação infraconstitucional. Eventual ofensa ao texto constitucional seria meramente reflexa. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 710.199-AgR/GO, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 4/6/14).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente