Tribunal: STF
Processo: HC 222068
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 

Trata-se de habeas corpus impetrado decisão monocrática proferida pelo STJ que, no HC 741224/SP, indeferiu o pedido liminar (eDOC.26)

Busca-se em suma a absolvição do paciente, condenado à pena de 9 (nove) anos e 26 (vinte e seis) meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 157, §2°-A do CP, por ausência de provas suficientes para condenação, já que a autoria delitiva restou assentada unicamente em prova inquisitorial, não ratificada em juízo, qual seja foto mostrada pelo policial que acompanhou a diligência e teria a mostrado para vítima que reconheceu, naquele momento, o paciente como o autor do crime. Aduz, outrossim, que “a suposta fotografia tirada pelo Policial Militar não foi encartada aos autos, como também não foi encontrada a suposta arma de fogo e, tampouco, apreendido valores supostamente subtraído das vitimas.”

A PGR, em parecer, manifestou-se pelo não conhecimento da impetração, mas se conhecida, pelo reconhecimento da ausência de provas para condenação, em parecer assim ementado:

“HABEAS CORPUS. AÇÃO AINDA EM ANÁLISE PELO STJ. PRETENDIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO STJ PARA ANÁLISE DO MÉRITO A PARTIR DAS INFORMAÇÕES SOLICITADAS. ULTRAPASSADO ESTE ÓBICE, VERIFICA-SE A FRAGILIDADE DO ACERVO PROBATÓRIO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EM FASE PRÉ-PROCESSUAL. FOTO SEQUER JUNTADA AOS AUTOS. INEXISTÊNCIA DE OUTRAS DILIGÊNCIAS. ÔNUS DA PROVA NÃO ATENDIDO PELO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA AÇÃO.”
A apontada autoridade coatora prestou as informações solicitadas em 22 de novembro de 2022, esclarecendo, em suma, que em 12 de maio de 2022, foi indeferido o pedido liminar no HC 694.401/SP, em trâmite no STJ, e que, no momento, “o feito se encontra em análise e será levado a julgamento o mais breve possível.” (eDOC.35).

É o relatório. Decido.

 1.	Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do artigo 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:

“É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior.Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 
Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental”(HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 
Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:
“Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”
2.	Não bastasse, a exigência de motivação estabelecida pelo artigo 93, IX, CF, deve ser compreendida à luz do cenário processual em que o ato se insere. Vale mencionar, por exemplo, a evidente distinção da motivação exigida entre medidas embrionárias, que se contentam com juízo sumário, e o édito condenatório, que desafia a presença de arcabouço robusto para fins de desconstituição do estado de inocência presumido. 
Cumpre assinalar que o deferimento de liminar em habeas corpus constitui medida excepcional por sua própria natureza, que somente se justifica quando a situação demonstrada nos autos representar, desde logo, manifesto constrangimento ilegal. 
Ou seja, no contexto do habeas corpus, a concessão da tutela de urgência é exceção, e, nesse particular, seu indeferimento deve ser motivado de acordo com essa condição. 
Sendo assim, o ônus argumentativo para afastar o pleito liminar é extremamente reduzido. Calha reiterar que, em tais hipóteses, não há pronunciamento de mérito da autoridade apontada como coatora, de modo que se mostra recomendável aguardar a manifestação conclusiva do Juízo natural. 

3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:

Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.

Com efeito, assiste razão ao recorrente ao asseverar que “A ausência de auto de reconhecimento realizado perante a autoridade policial, como também, o não reconhecimento realizado perante o juiz, sem qualquer outra prova cabal que corrobore para acusação indiscriminada de crime de roubo ao paciente é evidentemente nulo.”

Efetivamente, da leitura da sentença emanada em 1° grau e também do acordão exarado pelo TJSP, depreende-se que a autoria delitiva, in casu, não restou seguramente demonstrada, cumprindo ressaltar que, em situações tais a insuficiência probatória milita em favor do acusado, em observância ao princípio do in dubio pro reo.

A fim de melhor contextualizar o caso em análise, transcrevo a seguir trecho da fundamentação utilizada, em 1° grau e também em 2° grau, ao manter a condenação do ora recorrente:

“O policial militar Marcio disse que estavam em patrulhamento quando foram acionados via Copom a respeito do roubo no ônibus da Pássaro Marrom. Relatou que fizeram contato com o motorista e, nas imediações, visualizaram o acusado que, ao avistá-los, tentou se evadir. Contou que conseguiram abordar o acusado, que tinha as mesmas características passadas pela vítima. Disse que fotografaram o acusado e a vítima reconheceu-o como autor do delito. Contou que o acusado alegou que se evadiu porque estava foragido da justiça, mas negou o roubo.
(...)
O acusado, em juízo, disse que estava bebendo quando viu a viatura policial e correu, uma vez que estava foragido da justiça. Contou que foi abordado pelos policiais, sendo conduzido a vários locais da cidade. Relatou que, depois, foi levado a uma sala e informado de que foi reconhecido pela vítima de um roubo. Informou que estava com roupa preta e de boné. Relatou que foi fotografado pelos policiais.
(...)
Por primeiro, deixo de reconhecer a nulidade arguida pela Defesa. 
Destaco que eventuais nulidades ocorridas na fase policial não maculam o processo. 
Ademais, além da informação da vítima e do policial militar de que o acusado foi reconhecido, todo o conjunto probatório constante dos autos será analisado para formação da convicção. 
A meu ver, não restam dúvidas de que o acusado praticou o crime de roubo em comento. 
A vítima foi clara quanto à abordagem, sendo segura e enfática quanto ao reconhecimento realizado, ainda que a fotografia exibida a ela não tenha sido juntada aos autos. Inquirida pela autoridade policial, tornou a confirmar o reconhecimento realizado, sem sombra de dúvidas. 
Conforme se verifica, a vítima informou as características do acusado à polícia que, ao visualizar o acusado, identificou-o pelas vestes informadas. 
Além disso, de acordo com o depoimento do policial, assim que avistada a viatura, o acusado empreendeu fuga, o que depõe contra si. 
Portanto, em que pese o depoimento da testemunha de defesa, Maria Aparecida, e a negativa do acusado, não existem motivos nos autos para que tanto a vítima, como os policiais militares falsamente incriminassem o acusado, cabendo à Defesa trazê-los ao feito, o que não ocorreu. 
Quanto à arma de fogo, a vítima confirmou o uso, sendo desnecessária a apreensão do objeto.” (Trecho da sentença – eDOC.19)

“A autoria delitiva, igualmente, é inconteste, tendo em vista as declarações prestadas pela vítima Miguel Teixeira Filho e pela testemunha Márcio Wellington de Souza e Márcio de Oliveira Assis, policiais militares que prenderam oréu em flagrante (fls. 134/135-audiovisual).
Em juízo, a vítima relatou que, durante parada para pegar alguns passageiros, o réu embarcou, com arma em punho, e anunciou o assalto. Levou dinheiro, não só dele, mas também de outros passageiros, aproximadamente R$70,00. Cerca de meia hora depois, os policiais capturaram o assaltante. Em reconhecimento procedido, não teve dúvida em apontá-lo como autor do delito, não apenas do presente, mas também de outros assaltos ocorrido em datas anteriores. Os outros passageiros não registraram ocorrência. Somente funcionários da empresa Viva Pinda foram até a delegacia proceder ao reconhecimento. O assaltante, com estatura mediana, trajava blusa de moletom e calça jeans (fls. 224/225-audiovisual).
No presente caso, não se evidencia a ilicitude das provas obtidas,em especial do reconhecimento realizado na fase inquisitória. Assim, a falta de juntada da foto tirada pelo agente policial ou a não realização de reconhecimento judicial, não tem o condão de contaminar a recognição, segura e convicta,apresentada pela vítima, que, sem titubeios, apontou o apelante como autor do delito.
Nesse sentido, mutatis mutandis: “O reconhecimento pessoal feito na Polícia tem grande valor, sobrepondo-se às dúvidas que os reconhecedores apresentam diante de um reconhecimento judicial, realizado anos mais tarde, mesmo porque, à época do inquérito, as imagens do evento estão mais frescas na mente do reconhecedor” (RJDTACrimSP, 9/138). Para que se não alegue defeito de forma no reconhecimento, é de se sublinhar que “O reconhecimento extrajudicial, com observância das cautelas do art. 226 do CPP, somente será efetuado a critério da autoridade, se houver necessidade, de modo que, quando a vítima ou a testemunha, com segurança e certeza, identifica o assaltante, e até descreve pormenores de sua atuação delitiva, obviamente aquelas formalidades se tornam dispensáveis” (RJDTACRIM, 25/233).
Teve a vítima possibilidade de detidamente esquadrinhar, captar, reter, armazenar e, quando chamada ao reconhecimento, apontar o réu como autor do crime. Conforme destaca o Exmo. Des. FRANCISCO BRUNO, em venerando acórdão, em que foi relator, Ap.Crim. 0016831-35.2008.8.26.0361, Colenda 9ªCâmara do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo: “O reconhecimento do réu pela vítima é prova segura da autoria: “[no campo processual penal o reconhecimento pessoal ou fotográfico por parte da vítima de crime assume inegável valor probante, somente podendo ser desconsiderado quando presente alguma circunstância que torne suspeita a identificação” (RJDTACrim - vol.20,out/dez/1993, p.146, Rel. CARLOS BUENO)”
Convém ainda salientar que, em se tratando de crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima assume especial relevância, notadamente quando rica em detalhes, harmônica e coerente, como ocorre na espécie.
A testemunha Márcio Wellington, policial militar, ouvido na fase policial, disse que estavam em patrulhamento quando receberam informação via COPOM sobre roubo a coletivo, nas proximidades do viaduto e agência bancária. No local, contatada a vítima Miguel, motorista do ônibus, relatou os fatos e passou as características do autor, que já havia se evadido indo sentido linha do trem. Em diligências pelas proximidades, viram um indivíduo caminhando e, quando percebeu a presença policial, empreendeu fuga. Abordado, foi questionado o motivo da fuga, oque ele informou ser procurado da justiça, mas negou a autoria dos fatos. Em revista pessoal, nada de ilícito foi localizado. Constatado ter ele se evadido do CPP de Pacaembu. Fotografado quando da abordagem, e mostrada a foto à vítima, foi reconhecido como o autor do roubo. Embora vistoriada as imediações do local dos fatos, em razão da extensão da área, não foi possível localizar a arma de fogo e o dinheiro subtraído que teriam sidos dispensados pelo acusado (fls. 10/11).
A testemunha Márcio de Oliveira, em juízo, confirmando a versão apresentada por seu colega de farda, informou que, no dia do fato, durante patrulhamento, forma acionados via COPOM, sobre assalto ocorrido em coletivo. No local, em conversa com a vítima, foi passada as características do assaltante, que,após os fatos, evadiu-se. Em diligência pelas proximidades, lograram encontrar o réu,que ao ver a viatura, tentou se evadir. Abordado, alegou ser procurado pela justiça,por isso de sua fuga. Fotografado o réu, foi mostrada a foto à vítima que o reconheceu como o autor do roubo. Não se recorda se ainda tem a foto (fls. 134/135-audiovisual).
Importa anotar não existir motivos para colocar em dúvida acredibilidade das palavras dos Policiais Militares, pois consonantes com os demais elementos de prova contidos nos autos, não existindo fatos concretos que indiquem a intenção do agente público em prejudicar os acusados.
Os policiais descreveram satisfatoriamente as diligências empreendidas, motivadas pelo combate ao crime, apresentaram declarações coerentes, claras, e narraram os fatos com precisão, informando de modo consonante os detalhes da prisão em flagrante do recorrente.
Ademais, não se observa nenhuma discrepância capaz de gerar suspeitas em seus depoimentos, não havendo qualquer indício que demonstre intenção dos depoentes em incriminar injustamente o acusado. A apreensão somente foi possível pela firme disposição dos policiais no cumprimento do dever, sendo certo que o esforço empreendido pelos agentes da autoridade não se mostra coerente ou crível para uma simples falsa incriminação.
A testemunha de defesa Maria Aparecida Paula Jesus, em juízo,alegou nada saber sobre os fatos. Informou que realizava caminhada no dia dos fatos e foi abordada por um indivíduo, moreno, magro, que trajava calça jeans e camiseta branca. Disse que não era o apelante. O rapaz ordenou que parasse ou iria atirar. Ele fugiu em seguida (fls. 224/225-audiovisual).
Por sua vez, o apelante, reincidente, experiente em figurar no polo passivo de relação jurídica-processual criminal, reincidente, durante o inquérito policial, deixou passar inaproveitada a oportunidade que se lhe abriu, permanecendo em silêncio (fls. 15).
Em juízo, sem sucesso, negou a prática do delito. Relatou que estava bebendo quando viu uma viatura policial, correu para o interior de uma casa,tendo em vista ser fugitivo do CPP de Pacaembu. Foi abordado e, indagado,respondeu estar foragido. Conduzido à delegacia de polícia, foi procedido o reconhecimento e informado da acusação. Na data, trajava calça preta, com friso vermelho, camiseta preta, boné vermelho e tênis prata (fls. 244/245-audiovisual)
A narrativa do acusado, na medida em que se afasta da versão relatada pela acusação e pela vítima, não quadra. Sem credibilidade sua alegada inocência, tendo em vista o quadro probatório delineado que comprovou sua participação no delito. Embora não tenha sido apreendido na posse da res subtraídas,este fato por si só não basta para isentá-lo da participação no crime posto que , na hipótese em tela, resultaram consolidadas, à saciedade, as relevantes circunstâncias indicativas do delito a ele imputado, pelos elementos da prova testemunhal, sendo inviável a absolvição.
Presentes todos os elementos descritivos do tipo penal incriminador, o animus furandi, pelo modus operandi e o animus rem sibi habendi,além de não impugnado o elemento normativo, o desate condenatório, na ausência de justificativa ou dirimente era mesmo de rigor.”
(Trecho do acórdão exarado pelo TJSP– eDOC.23)

Como se nota das decisões proferidas pelas instâncias ordinárias, a condenação baseou-se, essencialmente, em um reconhecimento fotográfico inquisitorial, realizado pela vítima, sem observância de qualquer formalidade, após ter sido apresentada a uma imagem, no celular do policial que acompanhava a diligência. 

Do que se depreende dos autos, referida imagem nem sequer foi acostada ao caderno investigatório, a denotar a evidente precariedade da prova de autoria, já que o heterodoxo procedimento para o reconhecimento realizado inviabilizou o contraditório, mesmo que diferido pela defesa, a fim de apontar, v.g., eventuais divergência entre a imagem apresentada e fisionomia e demais características do ora acusado. 

Além disso, a ausência da juntada da fotografia aos autos inviabiliza a análise pelo julgador da qualidade da fotografia mostrada ao ofendido (resolução, dimensões, luminosidade), o que torna o reconhecimento fotográfico realizado extrajudicialmente ainda mais frágil. 

No mais, em que pese tanto a sentença como o acórdão condenatório se reportem ao depoimento da vítima e testemunhas como provas de autoria delitiva, da leitura de seu inteiro teor, depreende-se que tais oitivas limitaram-se a confirmar o reconhecimento fotográfico havido sem acrescentar qualquer outro dado a corroborar a tese inicial de autoria delitiva.  

Por fim, o relatório final das investigações comprova, igualmente, que o reconhecimento fotográfico conduzido pela autoridade policial foi realizado a completa revelia do procedimento traçado pelo art. 226 CPP, pois: a) não houve descrição prévia pela testemunha quanto à pessoa que teria avistado no local do crime (inciso I); b) não há menção a ter sido feito o confronto de imagens dos suspeitos com indivíduos que com eles guardassem semelhança física (inciso II) e c) não se lavrou auto pormenorizado quanto ao reconhecimento havido (inciso III). 

Tal cenário revela verdadeiro quadro de incerteza quanto à idoneidade do reconhecimento havido, pois por mais que, in casu, não se tenha colocado em dúvida a boa-fé das testemunhas, a doutrina especializada tem, reiteradamente, assentado a falibilidade de provas que dependem, eminentemente, da memória humana para sua produção.

Nesse contexto, trago a colação as lições de Aury Lopes Jr.: 

“É muito importante considerar, de início, que o reconhecimento pessoal é uma prova essencialmente precária, por depender da memória (e sua imensa fragilidade), da capacidade de atenção em situações quase sempre traumáticas e violentas; por depender da maior ou menor qualidade dos sentidos de quem é chamado a reconhecer; da fragilidade em relação às pré-compreensões e estereótipos, etc.” (JUNIOR, Aury L. Direito processual penal. São Paulo: Editora Saraiva, 2022, p. 224). 

Para além do fator “esquecimento”, como expressão da fragilidade da memória humana, a comunidade científica tem alertado sobre a  importância e influência do fenômeno das falsas memórias no âmbito da prova testemunhal.

Longe de serem uma “expressão de patologia ou distúrbio”, mas sim resultado do “funcionamento saudável da memória”, as falsas memórias propiciam o fornecimento ou a confirmação de informações inverídicas, de forma inconsciente, pelo indivíduo, acreditando serem elas verdadeiras (STEIN, Lilian Milnitsky. Falsas memórias: fundamentos científicos e suas aplicações clínicas e jurídicas. Porto Alegre: Artmed, 2010, p. 34).

Empiricamente, o fenômeno das falsas memórias, foi testado no recente estudo - “Conformidade entre testemunhas oculares: efeitos de falsas informações nos relatos criminais”,  conduzido Laboratório de Psicologia Social do Departamento de Psicologia Social e do Trabalho da Universidade de Brasília, no qual se investigou “o efeito da sugestão de informações falsas na memória de testemunhas oculares”. 

No experimento, participantes foram convidados a assistir a um vídeo de uma briga, simulando a condição de testemunhas oculares de um crime. Na sequência foram divididos em dois grupos: condição concordância, em que os participantes eram sugestionados com informações falsas pelo confederados e condição de controle, no qual os participantes passavam pelo experimento de forma integralmente individual, sem interferência externa. 

Os resultados colhidos demonstraram distorções importantes no relato elaborado pelos participantes que haviam, há poucos minutos, visto o vídeo da agressão, a corroborar a hipótese preliminar de suscetibilidade da memória humana a imprecisões, erros e influências, notadamente quando submetida a episódios traumáticos.

Efetivamente, da análise dos questionários respondidos pelos participantes, observou-se que “dos 24 participantes na condição concordância apenas cinco deles (22,9%) não se conformaram com quaisquer informações fornecidas pelo confederado, portanto 19 participantes (77,1%) se conformaram com pelo menos uma das informações falsas. Apenas dois participantes (4,2%) se conformaram com todas as informações falsas. De forma mais específica, 11 participantes (45,8%) concordaram com a informação falsa de que um homem inocente estava envolvido nas agressões, e 19 (79,2%) participantes concordaram em ter visto um policial entre os agressores.”

Ao final do experimento, concluíram os autores que “Os resultados obtidos neste e em outros estudos reforçam a concepção de que testemunhas oculares são facilmente suscetíveis a erros devido a efeitos de influência social e sugestionabilidade“ (SARAIVA, Renan B. et al. Conformidade entre testemunhas oculares: efeitos e falsas informações nos relatos criminais. Psico-USF, v. 20, n. 4, p. 87-96, jan./abr. 2015). 

No limite, ignorar a influência desses fatores, bem como a importância em seguir os procedimentos legais na realização do reconhecimento pessoal pode resultar em graves erros judiciários, conforme aponta o relatório de junho de 2020 do Innocence Project Brasil:

“Em 75% dos 365 casos em que o Innocence Project de Nova Iorque provou, através de exames de DNA, a inocência de uma pessoa injustamente condenada, a principal causa do erro foi o reconhecimento equivocado.
Segundo informações do National Registry of Exonerations, banco de dados que reúne a maior quantidade de informações sobre os casos de erro judiciário já revertidos nos Estados Unidos, os reconhecimentos equivocados são a terceira maior causa da condenação de inocentes naquele país, estando presente em 29% dos casos já revertidos.” (INNOCENCE PROJECT BRASIL. Relatório anual 2020: Prova de Reconhecimento e Erro Judiciário. São Paulo: Innocence Project Brasil, 1ª ed., jun. de 2020. Disponível em: <https://www.innocencebrasil.org/_files/ugd/800e34_dde9726b4b024c9cae0437d7c1f425bb.pdf>. Acesso em: 17 jun. 2022).

Dessa constatação resulta indispensável a observância de procedimentos, no qual se inclui a legislação processual penal, aqui compreendida como meio e garantia a coibir indevidas distorções.

Nessa toada, Luigi Ferrajoli destaca que “as garantias legais e processuais, além de garantias de liberdade, são também garantias de verdade”, na medida em que asseguram a confiabilidade da prova por meio de procedimentos predeterminados no ordenamento jurídico (FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 37-38).

Notadamente quanto às garantias previstas no Código de Processo Penal para a execução do reconhecimento pessoal, “A inobservância dos procedimentos adequados pode ocasionar reconhecimentos deficientes e pouco confiáveis, o que resulta em decisões judiciais que reforçam a Teoria do Etiquetamento, trabalhada por autores, como Howard Becker, e, consequentemente, violam o in dubio pro reo, princípio que deveria ser aplicado em casos de razoável dúvida” (MAGALHÃES, Maria Trindade. O reconhecimento pessoal e a psicologia judiciária: falibilidade do testemunho como reforço do etiquetamento e violação ao in dubio pro reo. Rev. Bras. de Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 6, n. 3, set.-dez. 2020, p. 1701).

Também nessa direção inclina-se o entendimento jurisprudencial da Segunda Turma dessa Suprema Corte, que  reconheceu a insuficiência do reconhecimento fotográfico como elemento norteador a sustentar a autoria delitiva, se realizado em descompasso com a normativa prevista no art. 226 do CPP e se insubsistentes outras provas:

“Recurso ordinário no habeas corpus. Conhecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite o manejo excepcional do habeas corpus como substitutivo de revisão criminal, em casos de manifesta ilegalidade. Condenação fundamentada exclusivamente no reconhecimento fotográfico, embora renovado em Juízo, ambos em desacordo com o regime procedimental previsto no art. 226 do CPP. Superação da ideia de “mera recomendação”. Tipicidade processual, sob pena de nulidade. 1. O reconhecimento de pessoas, presencial ou por fotografia, deve observar o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, cujas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito da prática de um crime e para uma verificação dos fatos mais justa e precisa. 2. A inobservância do procedimento descrito na referida norma processual torna inválido o reconhecimento da pessoa suspeita, de modo que tal elemento não poderá fundamentar eventual condenação ou decretação de prisão cautelar, mesmo se refeito e confirmado o reconhecimento em Juízo. Se declarada a irregularidade do ato, eventual condenação já proferida poderá ser mantida, se fundamentada em provas independentes e não contaminadas. 3. A realização do ato de reconhecimento pessoal carece de justificação em elementos que indiquem, ainda que em juízo de verossimilhança, a autoria do fato investigado, de modo a se vedarem medidas investigativas genéricas e arbitrárias, que potencializam erros na verificação dos fatos. Recurso em habeas corpus provido, para absolver o recorrente, ante o reconhecimento da nulidade do reconhecimento pessoal realizado e a ausência de provas independentes de autoria.” (RHC 206846, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 22/02/2022).

No julgamento, o Min. relator Gilmar Mendes enfatizou que “embora relativizado pela jurisprudência tradicionalmente, o procedimento probatório previsto no art. 226 do CPP precisa ser respeitado”, pois “a sua desconsideração autoriza más práticas, avessas às constatações científicas, o que potencializa erros dos atores da persecução penal”, entendimento referendado de forma unânime pela Segunda Turma. 

No caso concreto, não bastasse a ausência de observância do art. 226 do CPP, o reconhecimento fora ainda realizado por meio de fotografia, o que, por outro viés, impõe também a análise da conclusão a que chegou a vítima com indispensável cautela e parcimônia, como bem assentou o Min. Rogério Schietti, em julgamento que abordou a temática, na ambiência do STJ:

“Mais ainda se revela frágil e perigosa a prova decorrente do reconhecimento pessoal quando se realiza por exibição ao reconhecedor de fotografia do suspeito, quase sempre escolhida previamente pela autoridade policial, quer por registros já existentes na unidade policial, quer por imagens obtidas pela internet ou em redes sociais. E, mesmo quando se procura seguir, com adaptações, o procedimento indicado no CPP para o reconhecimento presencial, não há como ignorar que o caráter estático, a qualidade da foto, a ausência de expressões e trejeitos corporais e a quase sempre visualização apenas do busto do suspeito comprometem a idoneidade e a confiabilidade do ato” (HC 598.886, Rel. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 18.12.2020, grifei).

A fotografia representa sempre um momento do passado. Luminosidade, ângulo, qualidade, resolução, impossibilidade ou imprecisão na aferição de altura e compleição física do sujeito objeto de reconhecimento são fatores que tornam o reconhecimento por fotografia extremamente frágil e inapto a amparar uma decisão condenatória. 

Por fim, a corroborar a convicção de que a condenação, no caso, não se reveste de prova segura, ressalto ainda a divergência entre a vestimenta do autor do roubo apontada pela vítima (“O assaltante, com estatura mediana, trajava blusa de moletom e calça jeans”) e a descrição de vestimenta que o ora paciente alegou estar usando na data dos fatos (“trajava calça preta, com friso vermelho, camiseta preta, boné vermelho e tênis prata”). 
Ademais, como bem consignou a PGR em parecer, “a vítima mencionou que havia câmeras de segurança no ônibus, não havendo nos autos qualquer diligência a este respeito com vistas a sanar as dúvidas quanto à autoria do fato.” (eDOC. 31).

Consigno que uma condenação não prescinde de provas concretas,  objetivas e seguras de que o agente tenha praticado ou concorrido para a prática do crime. 

Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. 

Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusaçã