Tribunal: STF
Processo: HC 218053
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-22
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do AgRg no Recurso Especial 1.401.348/SP, submetido à relatoria do Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO. 



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada ao cumprimento da pena de 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, em regime fechado, substituída por duas restritivas de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas (arts. 33, caput, e §4º, c/c art. 40, I, ambos da Lei n. 11.343/06).



    Colhe-se da sentença (Doc. 2):



    Narra a inicial acusatória, em síntese, que no dia 17 dc outubro de 2011, a acusada tentou embarcar no aeroporto de Guarulhos em voo para Luanda (Angola), trazendo consigo, para fins de comércio ou entrega de qualquer forma a consumo de terceiros no exterior, 4115g (quatro mil cento e quinze gramas — massa líquida) de cocaína, substância entorpecente que determina dependência física e/ou psíquica, sem autorização legal ou regulamentar, ocultos em sua bagagem. 



    Segundo a denúncia, no data dos fatos, o Agente de Policia Federal Antônio Augusto Lucareili Antunes encontrava-se junto ao raio-x de bagagens despachadas da companhia aérea TAAG, quando observou no aparelho um conjunto de quatro malas, das quais duas presentavam indícios de substância orgânica em seu interior. As malas foram submetidas aos cães farejadores QUASI e DRACION, que apontaram a presença de entorpecente. Em seguida, na presença da ré e de testemunha, as malas foram abertas, constatando-se a existência de cocaína cm seu interior.



    O Tribunal Regional Federal da 3ª Região negou provimento ao apelo defensivo, mas acolheu o recurso ministerial, "para elevar a pena-base para 6 (seis) anos de reclusão, para reduzir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para 1/6 (um sexto), bem como para afastar a substituição da pena privativa de liberdade, restando a pena final em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, calculados sobre o valor mínimo unitário”. Fixou-se, de ofício, o regime inicial semiaberto. O acórdão ficou assim ementado (Doc. 3):



    PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/06. REDUÇÃO DO PATAMAR. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. DESCABIMENTO NO CASO CONCRETO. REGIME SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. PENA DE MULTA MANTIDA. 



    1. São incontestes a materialidade e autoria em relação ao delito, o que se deduz por exames periciais juntados, depoimentos pessoais e testemunhais que fazem constar dos autos. Com efeito, não é crível que alguém com elevado nível de instrução tivesse tamanha ingenuidade a ponto de levar uma mala pertencente a um desconhecido de um continente para o outro, sem desconfiar do seu conteúdo.



    2. Razoável a fixação da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei 11.343/06, no patamar mínimo, eis que o itinerário internacional pretendido envolvia um trecho aéreo entre dois países, embora situados em continentes distintos, sem denotar especial ousadia.



    3. Embora não tenham sido constatadas outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, impõe-se a exacerbação na primeira etapa da dosimetria em razão da quantidade e natureza da droga apreendida (4.115 gramas de cocaína) - circunstâncias preponderantes consoante o art. 42 da Lei 11.343/06 - para 6 (seis) anos de reclusão patamar que se mostra adequado ao escopo preventivo e retributivo da sanção penal.



    3. A causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, foi corretamente aplicada sobre a pena da acusada, presumindo-se que não integra o cotidiano de organização criminosa, pelo contexto dos autos, deduzindo-se uma prática casual, considerando-se, igualmente, sua primariedade e inexistência de registros. No entanto, afigura-se desarrazoada a fixação da benesse no seu patamar definido na sentença (1/2), o qual deve ser reservado para casos de periculosidade extremamente reduzida, razão pela qual se mostra razoável o seu dimensionamento na fração de 1/6 (um sexto).



    5. Tendo em vista as penas aplicadas ao caso em tela, descabe a substituição por falta de condições jurídicas (art. 44, I, do CP.



    6. Não merece acolhimento o pleito defensivo de afastamento da pena de multa, eis que o apelante não carreou aos autos provas da alegada impossibilidade econômica para o seu cumprimento, consistindo meramente em alusão genérica à realidade social das "mulas".



    7. Com observância ao reconhecimento incidenter tantum da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC 111.840), o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade pela prática do crime de tráfico de drogas deve ser fixado observando-se o preceito do art. 12 do Código Penal, conjugando-se as determinações do art. 42 da Lei 11.343/06 com o disposto nos parágrafos do art. 33, e com o art. 59 do Código Penal, ao qual remete o §3º do dispositivo anteriormente mencionado.



    8. Nesse passo, a quantidade de pena aplicada demonstram a adequação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, "b", do CP.



    9. Apelação da defesa desprovida. Apelação ministerial parcialmente provida. 



    A defesa e o Ministério Público interpuseram Recurso Especial direcionado ao Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator negou provimento ao recurso defensivo (Doc. 5), mas deu parcial provimento ao pleito ministerial, para fixar o regime inicial fechado (Doc. 4). 



    Inconformada, a defesa interpôs Agravo Regimental, ao qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (Doc. 6):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. PENA-BASE EXASPERADA ACIMA DO MÍNIMO COM ESTEIO NA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA. POSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. 



    1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta o estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    2. Na espécie, a pena-base foi elevada acima do mínimo legal ante a razoável quantidade/natureza da droga apreendida – 4,115kg (quatro quilos, cento e quinze gramas) de cocaína–, circunstância que autoriza a conclusão de que a conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena (inferior a 8 anos, in casu) atrairia. Precedentes.



    3. Outrossim, não houve necessidade de incursão no acervo probatório dos autos para análise do regime inicial, uma vez que a situação fática tomada para tanto – elevação da pena básica em virtude da quantidade/natureza de droga apreendida – já estava delineada no acórdão recorrido.



    4. Agravo regimental desprovido.



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que a fixação do regime prisional fechado carece de fundamentação idônea. Enfatiza que “tendo em vista a quantidade da pena imposta (cinco anos e dez meses de reclusão), a primariedade da paciente e as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser conferido o regime inicial semiaberto, a teor do disposto nos arts. 33, §§2º, "b", e 3º, do Código Penal”. 



    Requer a defesa, assim, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem, para fixar o regime semiaberto. 



    É o relatório. Decido. 



    A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do §2º, do art. 33, do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Na espécie, o regime inicial fechado foi estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça com arrimo nos seguintes fundamentos:



    [...] 



    Em primeiro lugar, tal como consignei na decisão recorrida, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o sentenciante deverá observar, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal) e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal. 



    […]



    Pois bem, na espécie, a pena-base foi elevada ante a razoável quantidade de droga apreendida – 4.115kg (quatro quilos, cento e quinze gramas)de cocaína –, circunstância que autoriza a conclusão de que a conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena (inferior a 8 anos, in casu) atrairia. 



    As particularidades do caso concreto, portanto, constituem fundamentação idônea para a imposição do regime fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 140.511-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017; e ARE 967.003- AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016. 



    Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). No mesmo sentido: HC 143.577-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017. 



    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da pena privativa de liberdade é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR/CE, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; RHC 122.620/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; e HC 122.235/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014. Ainda, o RHC 137.395-AgR/, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 [...]. 



    Em conclusão, não cabe falar em ilegalidade no acórdão impugnado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de julho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente