Tribunal: STF
Processo: ARE 1375608
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravos cujo objeto é a decisão que inadmitiu os recursos extraordinários interpostos em face do acórdão da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 32, p. 9-16):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, ADMITIDO NO PÓLO ATIVO TAMBÉM O DETRO/RJ, DEPARTAMENTO DE TRANSPORTES RODOVIÁRIOS DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO, CONTRA 108 EMPRESAS PERMISSIONÁR1AS DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL, MAS DESMEMBRADAS, E, NO CASO, CONSTANDO COMO RÉU, VIAÇÃO PROGRESSO E TURISMO S.A, OBJETIVANDO "a declaração de nulidade de todos os instrumentos delegatórios outorgados no decorrer dos anos sem a observação do procedimento licitatório previsto em lei, do 'contrato de adesão' firmado no decorrer de 1998 ente DETRO/RJ e a PERMISSIONÁRIA, assim como das linhas de ônibus que continuaram em operação por força da Lei Estadual n° 2.831/1997" e a 'condenação do DETRO/RJ na obrigação de fazer consistente em realizar a competente licitação para delegação, mediante concessão ou permissão, das linhas do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros por ônibus que atualmente estão sendo exploradas pela PERMISSIONÁRIA demandada no presente feito, no prazo a ser fixado por este r. Juízo como sendo o necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação, obedecendo esta ao que determinam as Leis Federais n°s 8.666/1993 e 8.987/1995, Lei Estadual n° 2831/1997 e outras aplicáveis, inclusive a Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, salvo se o réu desejar prestar diretamente o serviço", além da condenação em ônus sucumbenciais. 



    A SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, EXPÕE "assim, considerando que todas as concessões de serviços públicos outorgados sem licitação na vigência da Constituição de 1988 foram extintas, conforme art. 43 da Lei Federal n° 8.987/95, é no todo ilegal o dispositivo de lei estadual que contraria tal comando geral e prevê a prorrogação automática das atuais permissões, por novo período de 15 anos, prorrogáveis uma única vez. 



    Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6° da Lei 2.831/97, que serviu de fundamento para a prorrogação do contrato de permissão de serviço público, sem licitação, além do seu vício de legalidade, frente à norma geral federal (art. 42, § 2º da Lei 8.987/95), o que se tem por consequência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se impõe." 



    E POR FIM CONSTA DO DISPOSITIVO SENTENCIAL: "julgo procedente o pedido para declarar a nulidade do contrato de prorrogação de permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiro celebrado com a ré, concedendo o prazo máximo de 1 ano, a contar do trânsito em julgado, para que se realize a licitação das respectivas linhas, momento em que cessam os efeitos do contrato retro citado. Condeno a ré no pagamento de custas e honorários advocatícios, que arbitrou em 10% do valor da causa."  APELAM AS PARTES. 



    O PRIMEIRO APELANTE, O RÉU, VIAÇÃO PROGRESSO E TURISMO S.A., SUSCITA PRELIMINARES DE NULIDADE DA SENTENÇA, CERCEAMENTO DE DEFESA, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE NÃO CONSIDERADO NO JULGADO, INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, ERRO DE PROCEDIMENTO, IMPOSSIBILIDADE JURíDICA DO PEDIDO E FALTA DE INTERESSE DE AGIR. ALEGA PRESCRIÇÃO E AUSÊNCIA DE AMPARO JURÍDICO PARA DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS, ALÉM DE NEGAR QUALQUER VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. ACRESCENTA QUE É VEDADO, NO CASOCONCRETO, A CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 



    O MINISTÉRIO PÚBLICO, SEGUNDO APELANTE, REQUER A REFORMA DO JULGADO, 'para o fim de determinar que a licitação seja iniciada de imediato e concluída no prazo de um ano, contado da publicação da decisão da presente apelação, sob pena de multa diária, no valor que venha a ser arbitrado por este douto Colegiado." 



    POR PRIMEIRO, SERÁ EXAMINADO O 1° RECURSO DO RÉU, VIAÇÃO PROGRESSO E TURISMO S.A, CUJAS PRELIMINARES SÃO REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGUI DESCONSIDERAÇÃO PELA SENTENÇA DE FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE, A QUAL SERÁ EXAMINADA AO FINAL, E QUE CONSISTE EM ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL INTRODUZIDA PELA LEI N° 11.445/2007 NA LEI N° 8.987/95, NO QUE TOCA A POSSÍVEL INDENIZAÇÃO PELOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS NA EXECUÇÃO DOS CONTRATOS EXTINTOS PELA LEI N° 8.987/95, MODIFICAÇÕES EDITADAS DEPOIS DA RESPOSTA DO RÉU, MAS ANTES DA SENTENÇA, E POR ELA NÃO CONSIDERADAS. 



    NO QUE CONCERNE A PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA, POR VIOLAÇÃO AO DISPOSTO NO ART. 458, I, CPC, ESTAS NÃO MERECEM PROSPERAR. O JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE É AUTORIZADO QUANDO SE TRATAR DE MATÉRIA MERAMENTE DE DIREITO OU, SENDO DE DIREITO E DE FATO, QUANDO NÃO HOUVER NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS, ARTIGOS 130 E 131 DO CPC, EMCONSEQUÊNCIA, DESINFLUENTE, NO CASOCONCRETO, O EXAME DOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS RELATIVOS AS DELEGAÇÕES, COMUNS ÀS PARTES E, POR ORA, NÃO LOCALIZADOS, RETARDANDO EM MUITO A PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. A ALEGADA GENERALIDADE DA PETIÇÃO INICIAL NÃO SE ACOLHE. ELA É PRECISA E NÃO AFETOU A RESPOSTA DA RÉ. A IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO E A AUSÊNCIA DO INTERESSE DE AGIR TAMBÉMNÃO SE ACOLHEM, VEZ QUE O CONTROLE CONCENTRADO DO ATO NORMATIVO NÃO EXCLUI A POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA, COM FUNDAMENTO NA CARTA MAGNA E, ADEMAIS, A REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE N° 137/2002 FOI JULGADA EXTINTA, SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO QUANTO AO DISPOSITIVO QUE PERMITIU AS PRORROGAÇÕES AQUI EXAMINADAS. 



    NO QUE CONCERNE AO EXAME DE MÉRITO, DESCARTA-SE A ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO NA ESTEIRA DO ENTENDIMENTO DO STJ, POIS NA HIPÓTESE PRESENTE O VÍCIO ALEGADO, ESTE PERDURA ENQUANTO O SERVIÇO PÚBLICO ESTIVER SENDO PRESTADO (RESP 1.095.323 -RS, REL. MIN. FRANCISCO FALCÃO). 



    NO MAIS TENHA-SE QUE O AMPARO JURÍDICO PARA JUSTIFICAR A PRETENSÃO DOS AUTORES SE ENCONTRA NO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 37, XXI E ART. 175, CF/ 88) E NA LEI 8.987/95, ESTA COM AS MODIFICAÇÕES TRAZIDAS PELA LEI N° 11.445/2007, E COMO CONSIDERA O JULGADO, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, "Reconhecida a inconstitucionalidade incidental do art. 6° da Lei 2.831/97, que serviu de fundamento para a prorrogação do contrato de permissão de serviço público, sem licitação, além do seu vício de legalidade, frente a norma geral federal (art. 42, §2° da Lei 8.987/95), o que se tem por consequência é a absoluta nulidade do respectivo contrato, cuja declaração se impõe.' 



    A SENTENÇA, POR CONSEGUINTE, DECLAROU A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS E DETERMINOU QUE SE DÊ A LICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, NO PRAZO MAXIMO DE UM ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, MOMENTO EM QUE CESSARÃO OS EFEITOS DO CONTRATO EM TELA. 



    O 2° APELANTE, MP, INSURGE-SE, EM SEU RECURSO CONTRA O PRAZO MÁXIMO DE UM ANO PARA REALIZAÇÃO DAS LICITAÇÕES PERTINENTES, FIXADO NO JULGADO, PARA QUE SEJA INICIADA IMEDIATAMENTE E CONCLUÍDA NO PRAZO DE 1 ANO, CONTADOS DA PUBLICAÇÃO DA PRESENTE APELAÇÃO, COM INCIDÊNCIA DE MULTA. 



    NADA OBSTANTE, CORRETO O JULGADO. 



    AO CONSIDERAR O PRAZO O DOUTO SENTENCIANTE LEVOU EM CONTA QUE "frise-se que tal prazo (máximo de 1 ano) para cumprimento de referida obrigação de fazer tem por critério a necessidade de o DETRO/RJ proceder aos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da TAIS CONSIDERAÇÕES SÃO SUFICIENTES. REVELA E RESSALTA JUÍZO DE PONDERAÇÃO DE INTERESSES. 



    A PETIÇÃO INICIAL DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA TEM POSTULAÇÃO AUTORAL PARA FIXAÇÃO DE PRAZO PARA REALIZAÇÃO DE LICITAÇÃO, MAS SEM POSTULAR QUALQUER EXTENSÃO DESTE PRAZO, DEIXANDO AO JULGADOR O SEU ARBITRAMENTO. O JUÍZO O FEZ, FIXANDO UM PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, EM ATENÇÃO AOS INTERESSES DO DETRO/RJ, AUTOR, PARA QUE REALIZE, DENTRO DO PRAZO, A LICITAÇÃO QUE PRETENDE, COM A RAPIDEZ QUE ENTENDER CONVENIENTE, SEGURO E COMPATÍVEL. NESTE CASO, O PRAZO MÁXIMO É IDEAL. ATENDE-SE, ASSIM, O POSTULADO NA INICIAL. 



    POR FIM, RESTA O EXAME DE PRELIMINAR ARGUIDA PELO DO 1° APELANTE, DEIXADA PARA O FINAL.



    COM RAZÃO O APELANTE. NOS TERMOS DO ART. 462 DO CPC, CONSIDERANDO-SE A DOUTRINA E A JURISPRUDÊNCIA, PODE O MAGISTRADO CONHECER, DE OFÍCIO OU A PEDIDO DA PARTE, FATO OU DIREITO SUPERVENIENTE QUE POSSAM INFLUIR NO JULGAMENTO DA LIDE, SEM ALTERAR OPEDIDO. NA HIPÓTESE PRESENTE, O DIREITO SUPERVENIENTE SURGIU DEPOIS DA INICIAL E DA CONTESTAÇÃO E ANTES DA SENTENÇA, MAS POR ESTA DESCONSIDERADO, ESTABELECENDO QUE O PERMISSIONÁRIO DEVE SER INDENIZADO PELOS PREJUÍZOS QUE A EXTINÇÃO DOS SEUS RESPECTIVOS CONTRATOS EM RELAÇÃO AOS INVESTIMENTOS REALIZADOS E NÃO AMORTIZADOS, NO CURSO DO CONTRATO. 



    NO CASO PRESENTE, A LEI 11.445/2007 ALTEROU SUBSTANCIALMENTE A LEI 8.987/95, ADUZINDO NESTA OS §§ 3° A 6°, QUE RECONHECEM, FORMALMENTE, QUE TODO E QUALQUER CONCESSIONÁRIO DE SERVIÇO PÚBLICO, TITULAR DE OUTORGA ANTERIOR À VIGÊNCIA DA CF/88, TEM DIREITO À AMORTIZAÇÃO DOS INVESTIMENTOS REALIZADOS AO LONGO DA EXECUÇÃO DOCONTRATO. 



    DE FATO, A SENTENÇA NÃO TRAZ A LUME A QUESTÃO. MAS, OBSERVEMOS, CONTUDO, QUE A PARTE AUTORA EM SEU PEDIDO INICIAL, AO FUNDAMENTÁ-LO, ALINHA AS NORMAS QUE ENTENDE APLICÁVEIS À HIPÓTESE, POSTULANDO 'A OBRIGAÇÃO DE FAZER CONSISTENTE EM REALIZAR A COMPETENTE LICITAÇÃO PARA DELEGAÇÃO, MEDIANTE CONCESSÃO OU PERMISSÃO, DAS LINHAS DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS POR ÔNIBUS QUE ATUALMENTE ESTÃO SENDO EXPLORADAS PELA PERMISSIONÁRIA DEMANDADA NO PRESENTE FEITO, NO PRAZO A SER FIXADOPOR ESTE R. JUÍZO COMO SENDO ONECESSÁRIO A REALIZAÇÃO DOS LEVANTAMENTOS E AVALIAÇÕES INDISPENSÁVEIS À ORGANIZAÇÃO DA LICITAÇÃO, OBEDECENDO ESTA AO QUE DETERMINAM AS LEIS FEDERAIS N°S 8.666/1993 E 8.987/1995, LEI ESTADUAL N° 2831/1997 E OUTRAS APLICÁVEIS, INCLUSIVE A CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO DE 1989 E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988 (--)" 



    MAS NÃO SÓ O PEDIDO INICIAL REFERE A NORMA. A SENTENÇA, EM SUA FUNDAMENTAÇÃO, REFERE A LEI FEDERAL N° 8.987/95, ESPECIALMENTE AO SEU ART. 42, §2° E DIZ ao que se tem, por consequência, é a absoluta nulidade do respectivo contrato cuja declaração se impõe", ISTO E, REPOUSA OJULGADO NA APLICAÇÃO DA RESPECTIVA NORMA, NO ARTIGO E PARÁGRAFO A QUE SE REFERE. 



    TEM-SE, ENTÃO, NA HIPÓTESE QUE SE TRATA, POR TUDO ISSO, DE DIREITO SUPERVENIENTE, MANIFESTADO NAS DIPOSIÇÕES CONTIDAS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA LEI 8.987/95, COM A REDAÇÃO DA LEI 11.445/2007, APLICÁVEL À RESOLUÇÃO DO CASO, MOTIVO POR QUE RESTA ADUZIDO AO DISPOSTIVO SENTENCIAL QUE NA LICITAÇÃO REFERIDA DEVEM SER ATENDIDAS AS EXIGÊNCIAS DO ARTIGO 42, §3° E INCISOS DA LEI 8.987/95, COM ASALTERAÇÕES DA LEI 11.445/2007, FICANDO ESTE COM A SEGUINTE REDAÇÃO: JULGO PROCEDENTE O PEDIDO PARA DECLARAR A NULIDADE DO CONTRATO DE PRORROGAÇÃO DE PERMISSÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO INTERMUNICIPAL DE PASSAGEIROS CELEBRADO COM A RÉ, CONCEDENDO-SE O PRAZO MÁXIMO DE 1 ANO, A CONTAR DO TRÂNSITO EM JULGADO, PARA QUE SE REALIZE A LICITAÇÃO DAS RESPECTIVAS LINHAS, MOMENTO EM QUE CESSAM OS EFEITOS DO CONTRATO RETROCITADO, COM APLICAÇÃO À HIPÓTESE DOS DISPOSITIVOS CONTIDOS NO ART. 42 E SEUS DESDOBRAMENTOS DA REDAÇÃO DA LEI 11.445/2007.  MANTIDA A PAGAMENTO DE ADVOCATÍCIOS. LEI 8.987/95, COM A CONDENAÇÃO AO HONORÁRIOS.



    1° RECURSO: PRELIMINARES REJEITADAS, EXCETO A QUE ARGÚI DIREITO SUPERVENIENTE E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 



    2° RECURSO DESPROVIDO”.



    Os embargos de declaração foram desprovidos. Contudo, a Terceira Turma, de ofício, afastou a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ao Ministério Público e fixou os honorários advocatícios devidos ao DETRO/RJ no valor de R$ 15.000,00, com juros e correção monetária a contar da data do julgado. (eDOC 39, p. 9).



    No recurso extraordinário interposto pelo Departamento de Transportes do Estado do Rio de Janeiro - DETRO/RJ, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 37, caput e XXI e 175 da Constituição Federal. 



    Nas razões do recurso, alega-se, em síntese, o seguinte (eDOC 44, p. 10):



    “Pretende o Recorrente o conhecimento do recurso e a reforma parcial do julgado, na parcela em que deu aplicação ao art. 42 e seus parágrafos da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos — Lei n° 8.987/95 — pela Lei n° 11.445, de 2007, por manifesta violação aos arts. 37, caput, e inciso XXI c/c 175, todos da Constituição da República. 



    Ao apelo da empresa ré foi dado parcial provimento, a fim de reconhecer, por força do art. 462 do CPC, a aplicação de direito superveniente, consistente nas alterações imprimidas no artigo 42 e seus parágrafos da Lei de Concessões e Permissões de Serviços Públicos — Lei n° 8.987/95 — pela Lei n° 11.445, de 2007. 



    Ao assim proceder, o Tribunal a quo, inobstante tenha reafirmado a sentença quanto a inconstitucionalidade da permissão outorgada à empresa ré e determinado a retomada e licitação das linhas, vislumbrou um condicionamento indispensável ao implemento de tais exigências: a observância às normas constantes do atual art. 42 e seus parágrafos da Lei n° 8.987/95.



    À luz, sobretudo, dos parágrafos do precitado artigo, o acórdão recorrido aduz ter sido instituído em favor da empresa ré um direito à indenização prévia de todos os investimentos eventualmente não amortizados, indenização essa cujo pagamento é condição indispensável para a retomada e nova licitação das linhas de transporte público intermunicipal. 



    Ou seja, o que os dispositivos referidos estipulam — na interpretação do Tribunal a quo — é que as concessões e permissões de serviço público precárias, inclusive as que jamais se sujeitaram à licitação e vigem já há décadas, como se verifica no caso presente, passariam, por força destes novos preceitos legais, a "valer" por prazo indeterminado — não inferior, porém, a 24 (vinte e quatro) meses — até que se promovam os levantamentos e se ultime o processo de indenização dos delegatários por eventuais investimentos não amortizados. 



    (...)



    E a inconstitucionalidade é, de fato, manifesta.  Ultrapassados, com efeito, já mais de vinte anos de vigência da CF/88, exigir que as concessões com prazos indeterminados ou vencidos ainda (9 permaneçam em vigor por período indeterminado e não inferior a 24 meses, a depender da virtual satisfação de interesse patrimonial do delegatário, viola, frontalmente, os princípios da legalidade, igualdade, moralidade e impessoalidade — art. 37, CRFB/88 —, e também a regra contida no artigo 37, XXI, c/c artigo 175 da CRFB/88, que exigem, sempre, a celebração de concessão e permissão mediante prévio procedimento de licitação. 



    Desta forma, tal como previa a redação original da Lei n° 8.987/95, as concessões e permissões de serviços públicos concedidas anteriormente à Constituição da República de 1988 — ou posteriormente à CRFB/88, mas sem licitação — têm de ser necessariamente extintas, e o Poder Público deve, imediatamente, retomar o serviço ou delegá-lo a terceiros, mediante a celebração de novo contrato, precedido de procedimento licitatório de concorrência. Eventual pretensão reparatória do permissionário somente poderá ser conhecida em via própria e autônoma, sem condicionar, de forma alguma, a realização dos desígnios constitucionais. 



    Em alinhamento com os argumentos ora vertidos, não se pode deixar de informar que as inovações legislativas acima mencionadas estão sendo objeto de questionamentos perante o Supremo Tribunal Federal na ADI n° n° 4058, proposta pelo Exmo. Procurador Geral da República, Dr. ANTONIO FERNANDO BARROS E SILVA DE SOUZA, sendo relator o Eminente Min. CARLOS AYRES BRITTO. 



    E pelo que se pode depreender da jurisprudência que vem sendo recentemente sedimentada no STF, as inovações legislativas inseridas na Lei Geral de Concessões, para permitir a prorrogação de contratos administrativos sem prévio procedimento licitatório, haverão de ser tidas por inconstitucionais”. 



    Ao final, postula o Recorrente que seja provido o recurso para reformar o acórdão recorrido, no ponto, em que se determinou a aplicação do art. 42 da Lei 8.987/95, em sua redação atual, afastando-se a aplicação das normas dos parágrafos do citado artigo à luz da sua inconstitucionalidade. 



    Já a Recorrente: Viação Progresso e Turismo Ltda. apresenta recurso extraordinário, com base no art. 102, III, “a”, apontando afronta aos arts. 5º, LV, 37, caput e XXI, 5º, LV e 97 da Constituição Federal. 



    Alega que a Corte a quo violou o art. 97 da CF, sob o argumento de que “muito embora não haja declarado de forma expressa a inconstitucionalidade da parte final do art. 6º da Lei estadual no 2.831/97, acabou afastando a sua incidência no caso vertente, em flagrante violação à cláusula da reserva de plenário, a teor do disposto no verbete da Súmula Vinculante nº 10 desse E. Supremo Tribunal Federal” (eDOC 46, p. 18).



    Postula, então, que seja anulado o acórdão que negou provimento ao seu recurso de apelação, por ter cerceado o seu direito de defesa, ao impedir a produção de provas úteis e necessárias à instrução do processo, não observar a cláusula de reserva de plenário e dado interpretação equivocada ao art. 37, caput e inc. XXI, da CF” (eDOC 46, p. 35).



    A Terceira Vice-Presidência do TJ/RJ inadmitiu os recursos extraordinário ante a ausência de ofensa direta à Constituição e de prequestionamento, bem como por entender está o acórdão em consonância com o entendimento do STF. (eDOC 53, p. 19).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o AREsp 426.629-AgR - RJ, deu provimento também ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, nos seguintes termos (104, p. 1):



    “PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIÇO DE TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. DELEGAÇÃO POR MEIO DE PERMISSÃO PRECÁRIA. INEXISTÊNCIA DO DIREITO À INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS REALIZADAS DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO. ART. 42, § 2º, DA LEI N. 8.987/1995. PRECEDENTES DE AMBAS AS TURMAS DE DIREITO PÚBLICO. 1. Nos termos do que decidido pelo Plenário do STJ, "[a]os recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2). 2.A jurisprudência do STJ, em casos idênticos ao que aqui se analisa, consolidou-se no sentido de que o art. 42, § 2º, da Lei n. 8.987/1995 apenas tem aplicação na hipótese de concessão (regularmente precedida de procedimento licitatório) e, por isso mesmo, não pode servir como supedâneo ao pagamento de indenização nos casos em que a exploração do serviço de transporte público coletivo foi delegada por permissão precária. Precedentes: AgInt no REsp 1.368.403/RJ, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 30/11/2017; REsp 1.374.541/RJ, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 16/8/2017; AgRg no REsp 1.358.744/RJ, Relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe 15/12/2016; e REsp 1.422.656/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 21/3/2014 (dentre tantos outros). 3. Agravo regimental do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro provido”.



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 139, p. 1). Foram opostos embargos de divergência, os quais foram indeferidos liminarmente (eDOC 169). 



    Interposto agravo interno, este foi desprovido (eDOC 199, p. 2):



     A Empresa Viação Progresso e Turismo S.A interpôs recurso extraordinário em face do acórdão do STJ, que deu provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, no qual aponta ofensa ao art. 37, XXI, (eDOC 206, p. 1).



     Preliminarmente, requer o sobrestamento do recurso extraordinário até o julgamento do mérito do RE 1.001.104, Tema 854 da repercussão geral. 



    A Recorrente alega que se insurge contra o acórdão do STJ que excluiu o direito superveniente a eventual indenização deferido pelo Tribunal de origem, por concluir equivocadamente que as disposições constitucionais relativas à obrigatoriedade do procedimento licitatório vedariam tal direito a tal indenização.



    Ressalta que a indenização prevista nos §§ 3º a 6º do art. 42 da Lei Federal 8.987/1995, com a redação dada pela Lei Federal nº 11.445/2007, é compatível com o art. 37, XXI, da Constituição Federal, o qual permitiu à lei ordinária a definição dos casos específicos de contratações sem a exigência prévia de licitação. 



    Aduz que o legislador ordinário federal definiu várias hipóteses de manutenção das antigas premissões, concessões e autorizações sem a necessidade de licitação (Decreto Federal 952/1993; Decreto Federal 2.521/1998; Leis Federais 9.074/1995, 8.987/95 e 11.445/2007). 



    A Vice-Presidência do STJ inadmitiu o apelo extremo em decisão assim ementada (eDOC 266, p. 1):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO . TRANSPORTE PÚBLICO COLETIVO. DELEGAÇÃO POR MEIO DE PERMISSÃO PRECÁRIA. DIREITO À INDENIZAÇÃO PELAS BENFEITORIAS REALIZADAS DURANTE A EXECUÇÃO DO CONTRATO. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO ADMITIDO”.



    É o relatório. Decido.



    Quanto ao recurso interposto pelo DETRO/RJ.



    Depreende-se dos autos que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o AREsp 426.629-AgR (eDOC 104, p.1-2), deu provimento ao agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de janeiro, para “reformando o acórdão recorrido, negar o direito à indenização relativa aos investimentos realizados pela empresa também agravante” (eDOC 105, p. 10).



    Os recursos que se seguiram, no âmbito daquela Corte, não foram suficientes para modificar o que decidido.



    Desse modo, o recurso extraordinário apresentado pelo DETRO/RJ interposto perdeu o seu objeto, tendo em vista que a decisão do STJ afastou a determinação de indenização à empresa ré pelos investimentos não amortizados .



    Quanto ao recurso extraordinário interposto pela Empresa Viação Progresso e Turismo S/A em face do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro



    Não assiste razão à parte recorrida.



    Constata-se que o Tribunal de origem, ao apreciar a apelação, asseverou (eDOC 32, p. 20-27):



    “A despeito disso, alega o apelante "ausência de amparo jurídico para declaração de ilegalidade dos contratos de adesão para prorrogação das permissões". O amparo jurídico para tanto se encontra no texto constitucional (art. 37, XXI, e art. 175, e na Lei n° 8.987/1995, esta, notadamente diante das modificações trazidas pela Lei n° 11.445/2007). E nem se diga, como quer a apelante, que a referida Lei não tem aplicabilidade no âmbito estadual e/ou municipal, porquanto tal previsão está expressa no parágrafo único, do art. 1°.



    O art. 42, da Lei Federal n° 8.987/1995, dispõe que "As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei." Percebe-se, portanto, que a ilegalidade dos contratos em questão pode ser declarada, considerando as prorrogações feitas ao arrepio das normas pertinentes, matéria que tem sido alvo de inúmeras demandas já decididas neste Eg. Tribunal de Justiça. Trata-se de ato vinculado da Administração e, por isso, todos os seus elementos (competência, finalidade, forma, motivo e objeto) podem ser examinados pelo Judiciário, sob o aspecto da legalidade, assim como revisto pela própria Administração. A própria sentença em sua fundamentação expõe que



    (....)



    Tem-se, portanto, correto o julgado, precisamente nos termos do pedido, quanto à declaração de nulidade pretendida pelo autor, com pertinência da legislação aplicada. 



    Quanto aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade regentes da atividade da Administração, mencionados pela ré apelante como não tendo sido atingidos, não se acolhe a alegação. Na medida em que os atuais delegatários têm sido continuamente privilegiados com as sucessivas prorrogações e sem o devido procedimento licitatótio, não há dúvida de que atingidos foram também os princípios da igualdade e da livre concorrência, em detrimento de outros interessados que foram preteridos. Nesse passo, se tem violado também o princípio da impessoalidade, desde que no trato da coisa pública mais pesou o subjetivismo, hipótese que só é agasalhada no direito privado. 



    A sentença declarou a nulidade do contrato de prorrogação de permissão de serviço de transporte rodoviário intermunicipal de passageiros e determinou que se dê a licitação das respectivas linhas, no prazo máximo de um ano, a contar do trânsito em julgado, momento em que cessarão os efeitos do contrato em tela.



    O Ministério Público, segundo apelante, por sua vez, postula que seja determinado o início imediato das licitações e sua conclusão no prazo de um ano, sob pena de multa diária, em valor a ser arbitrado por este Colegiado. 



    Nada obstante o considerado, correto o julgado em sua fundamentação, ao considerar que Vrise-se que tal prazo (máximo de 1 ano) para cumprimento de referida obrigação de fazer tem por critério a necessidade de o DETRO/RJ proceder aos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação, sendo certo que a referida autarquia já deu início aos estudos visando à abertura do referido procedimento, cujo edital de concorrência já possui inclusive minuta, conforme ofício que instrui os autos, o qual restou suspenso por ordem do Tribunal de Contas do Estado." 



    Tais considerações são suficientes, mesmo porque estão em consonância com o pedido da parte autora que ilustra a inicial, como consta do pedido inicial — fls. 30 — "condenação do DETRO/RJ na obrigação de fazer consistente em realizar a competente licitação para delegação, mediante concessão ou permissão, das linhas do serviço público de transporte coletivo intermunicipal de passageiros por ônibus que atualmente estão sendo exploradas pela PERMISSIONÁRIA demandada no presente feito, no prazo a ser fixado por este r. Juízo como sendo o necessário à realização dos levantamentos e avaliações indispensáveis à organização da licitação, obedecendo esta ao que determinam as Leis Federais n°s 8.666/1993 e 8.987/1995, Lei Estadual n° 2.831/1997 e outras aplicáveis, inclusive a Constituição do Estado do Rio de Janeiro de 1989 e a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, salvo se o réu desejar prestar diretamente o serviço". 



    Consequentemente, prazo pedido e concedido, em procedimento regular e bem fundamentado e, portanto, acolhido e mantido em grau de recurso. 



    (...)



    Por tudo isso, o direito superveniente, manifestado nas disposições contidas no art 42 e seus desdobramentos da Lei n° 8.98711995, com a redação da Lei n° 11.445/2007, é aplicável a resolução do caso, motivo por que há que se observar os termos da norma em comento, inclusive no que toca aos procedimentos administrativos para apuração de eventual indenização. (grifos nossos)



    Verifico, assim, que o Tribunal de origem não declarou a inconstitucionalidade de dispositivo normativo, mas apenas interpretou a norma legal à luz da teleologia e da jurisprudência do STJ sobre a matéria. Com efeito, a jurisprudência do STF é firme no sentido de que é necessário que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal e o Texto Constitucional para caracterizar violação à cláusula de reserva de plenário, o que não se verificou no caso concreto.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados: AI 848.332-AgR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 24.4.2012, e ARE-AgR-ED 736.780, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 22.5.2015. 



    Além disso, como se depreende dos fundamentos que constam no acórdão recorrido, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame da legislação local aplicável à espécie (Lei 2.831/97 e Lei 8.987/95), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 280 do STF. Nesse sentido:



    “EMENTA Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concessão de transporte público. Prorrogação do contrato sem licitação. Indenização. Lei nº 8.987/95. Indeferimento de diligência probatória. Ausência de repercussão geral. Ofensa à cláusula de reserva de plenário. Inexistência. RE contra acórdão do STJ. Fundamento infraconstitucional suficiente à manutenção do aresto recorrido não impugnado na petição do recurso extraordinário. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tema 424, concluiu pela ausência de repercussão geral do tema relativo à suposta violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa nos casos de indeferimento de produção de provas no âmbito de processo judicial, dado o caráter infraconstitucional da matéria. 2. É pacífica a jurisprudência da Corte no sentido de que não há violação do art. 97 da Constituição Federal quando o Tribunal de origem, sem declarar a inconstitucionalidade da norma, nem afastá-la sob fundamento de contrariedade à Constituição Federal, se limita a interpretar e aplicar a legislação infraconstitucional ao caso concreto. 3. Não foi impugnado, na petição de recurso extraordinário, fu