Tribunal: STF
Processo: RE 1411645
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-29
Data de publicação: 2022-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA EM CONSELHO PROFISSIONAL DE CLASSE. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – RGPS. PRETENSÃO DE ALTERAÇÃO DO REGIME JURÍDICO PREVIDENCIÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Segunda Região:



    “ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIAS. CONVERSÃO APOSENTADORIA CELETISTA EM ESTATUTÁRIA. INAPLICABILIDADE. NECESSIDADE DE LEI FORMAL E PREVISÃO ORÇAMENTÁRIA PARA A CRIAÇÃO DE CARGO PÚBLICO. IMPOSSIBILIDADE DE TAL MEDIDA SER PROMOVIDA POR DECISÃO JUDICIAL. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. 1. Apelação e remessa necessária contra sentença que julgou procedente o pedido para condenar conselho de fiscalização profissional a reconhecer o vínculo estatutário e conceder a aposentadoria nos termos da Lei 8.112/90, a servidora contratada antes da promulgação da CF/88 sob o regime celetista. 2. Doutrina e jurisprudência firmaram consenso ao reconhecer que os conselhos de fiscalização profissional ostentam natureza jurídica de autarquias, principalmente em razão do disposto no art. 5º, I do Decreto-lei nº 200/67. 3. A Constituição Federal, em seu art. 39, instituiu o Regime Jurídico Único, o qual foi regulamentado pela Lei nº 8.112/90, cujo art. 243 determinou a incidência de suas disposições para os servidores das autarquias, inclusive as de regime especial, transformando em cargos públicos os empregos ocupados por servidores. 4. Já a EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF, extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único, o que levou à contratação dos empregados dos conselhos pelo regime celetista, nos termos do art. 58 da Lei nº 9.649/98. 5. Entretanto, no julgamento da ADI 1717, o STF reafirmou a natureza jurídica de direito público dos Conselhos, declarando a inconstitucionalidade do caput e parágrafos do art. 58, salvo quanto ao § 3º – instituidor do regime celetista –, cujo exame ficou prejudicado pela vigência, naquele momento (novembro de 2002), da EC 19/98, a qual se presumia constitucional. 6. Em agosto de 2007, sobreveio nova decisão do Supremo Tribunal Federal, que, nos autos da ADI 2135, concedeu liminar para suspender, com efeitos ex nunc, a redação atribuída ao art. 39, caput, pela EC 19/98, em razão de vício formal. Desse modo, voltaram os servidores dos Conselhos ao regime estatutário, ressalvadas as situações consolidadas na vigência da Emenda, ou seja, no período compreendido entre 4.6.1998 a 13.8.2007. 7. Considerando ter o STF conferido efeitos ex nunc à liminar proferida na ADI 2135, devem ser tidas como válidas as contratações realizadas pelos Conselhos de Fiscalização, sob o regime celetista, no período compreendido entre a data da publicação da EC 19/98 (4.6.98), que extinguiu o regime jurídico único, e 6.03.2008, data anterior à publicação do acórdão da medida cautelar na ADI 2.135/DF. Com efeito, o empregado admitido em Conselho de Fiscalização, sob o regime celetista, em data anterior à publicação da referida liminar, não está albergado pelas normas que regulam o regime jurídico estatutário. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0008380-23.2012.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, e-DJF2R 19.10.2017; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0018344- 45.2009.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, e-DJF2R 11.1.2017. 8. Da análise do disposto nos artigos 48, X e 169, §1º, denota-se que o constituinte destinou especial atenção aos procedimentos de criação e provimento de cargos públicos, cercando-os de diversas amarras e demandando a participação dos Poderes Executivo e Legislativo, a fim de evitar que a atuação do administrador da ocasião implique o inchaço desnecessário e irresponsável da máquina estatal, salvaguardando o interesse público, valendo destacar que, mesmo órgãos independentes, tais como o Poder Judiciário e o Ministério Público, estão jungidos às referidas exigências, revelando importante faceta do modelo de checks and balances, adotado pelo nosso modelo institucional de tripartição de poderes. 9. A constatação de que a admissão de empregado celetista nos quadros de determinado conselho profissional se deu de forma irregular – deveria ter sido promovido concurso público, para o preenchimento de cargo efetivo –, não implica concluir, decerto, que essa irregularidade tem o condão de transmutar a sua situação jurídica de celetista para estatutária. Isso porque tal entendimento pressuporia a criação, por via oblíqua, de cargo público por meio de decisão judicial, sem previsão legal e orçamentária, o que, à evidência, se afiguraria inadmissível do ponto de vista constitucional, por atentar contra o princípio da separação de poderes (art. 2º,CR/88), bem como por violar as normas constitucionais que regulam a criação de cargo público. 10. A propósito, o Supremo Tribunal Federal já consignou que ‘não cabe ao Judiciário a função de legislar, criando cargos ou equiparando remuneração de servidores públicos, para tanto se articulando com o princípio da isonomia’ (STF, 2ª Turma, AREED 742574, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 16.3.2015). 11. À luz do arcabouço constitucional, especialmente dos princípios da separação de poderes (art. 2º, CR/88), da isonomia (art. 5º, caput, CR/88) e da legalidade administrativa (art. 37, caput, CR/88), bem como das regras da reserva legal (art. 48, X, CR/88) e da necessidade de previsão orçamentária para a criação de cargos públicos (art. 169, §1º, CR/88), é de ser refutado qualquer entendimento que outorgue aos empregados admitidos nos Conselhos de Fiscalização sob o regime celetista a titularidade de cargo público, que sequer fora criado, e para o qual os mesmos não prestaram concurso, não tomaram posse e não entraram em exercício; enfim, não preencheram os requisitos necessários à sua titularização. Tal impossibilidade, pelas mesmas razões, se aplica também ao pleito de conversão de aposentadoria celetista em estatutária. 12. Apelação e remessa necessária providas” (fls. 9-10, e-doc. 19).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 39 da Constituição da República.



    Assevera que “os servidores do Recorrido tiveram seus direitos vilipendiados, entre eles, o de se aposentarem pela Previdência dos Servidores Públicos, também criada em função do novo regime jurídico, previsto no artigo 39 da CF e regulamentado pela Lei 8112/90, obrigando seus servidores a requererem suas aposentadorias pelo INSS, como se celetistas fossem” (fl. 6, e-doc. 24).



    Argumenta que, “ao consignar que o regime jurídico único não é aplicável à Recorrente, o Regional de origem foi de encontro à redação original do caput do artigo 39, da CRFB/88, tendo em vista que a Recorrente requereu ao CREA/RJ, quando obteve o direito, que a sua aposentadoria lhe fosse deferida pelo regime da Lei nº 8.112/90, pois, quando a mesma foi admitida, passou a ser regida por ela, por força do caput e do §1º, da referida Lei, o que não foi alterado pela EC 19/98, nem pela Lei 9649/98” (fl. 13, e-doc. 24).



    Salienta que “o equívoco, data vênia, dos Julgadores regionais foi entender que a manutenção do Parágrafo 3º, do art. 58, da Lei nº 9649/98, teria transformado o regime jurídico funcional da recorrente, para o regime trabalhista, regido pela CLT. Desconsiderou o Egrégio Regional que o contrato de trabalho da Recorrente já havia sido transformado em cargo, expressamente, pelo §1º, do art. 243, da Lei nº 8112/90, acima transcrito, o qual voltou a vigorar, por repristinação, após o julgamento da ADIN 1717” (fls. 15-16, e-doc. 24).



    Ressalta que “A Recorrente foi contratada em 01/07//1987 (...) A Lei 8.112/90, através de seu artigo 243, §1º, determinou a transmutação dos empregos públicos em cargos públicos” (fl. 23, e-doc. 24).



    Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário, por contrariedade direta ao artigo 39 de nossa Carta Magna, para que, revendo o V. Acórdão Regional, julgue esse Colendo Supremo Tribunal Federal procedentes os pleitos autorais, por medida de direito e justiça” (fls. 1-2, e-doc. 25)



    3. O recurso especial interposto foi admitido pelo Tribunal de origem (fl. 5, e-doc. 28).



    4. Recebido o recurso especial no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Francisco Falcão, Relator, proferiu a seguinte decisão:



    “O presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo n. 3/STJ: ‘Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.’ (...)



    No mais, verifica-se que a questão controvertida foi decidida sob fundamento de cunho constitucional, transbordando os lindes específicos de cabimento do recurso especial.



    Assim, concluindo-se que o acórdão recorrido, ao dispor sobre a matéria, cingiu-se à interpretação de regramentos e princípios constitucionais, tem-se inviabilizada a apreciação da questão por este Tribunal, estando a competência de tal exame jungida à Excelsa Corte, ex vi do disposto no art. 102 da Constituição Federal, sob pena de usurpação daquela competência. (...)



    Nesse panorama, verificado que a matéria veiculada no recurso especial é própria de recurso extraordinário, apresenta-se evidente a incompetência do Superior Tribunal de Justiça para analisar a questão, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal” (fls. 3-5, e-doc. 37).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO. 



    5. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    7. Na espécie vertente, o Tribunal Regional Federal da Segunda Região assentou:



    “A Constituição Federal, em seu art. 39, instituiu o Regime Jurídico Único, o qual foi regulamentado pela Lei nº 8.112/90, cujo art. 243 determinou a incidência de suas disposições para os servidores das autarquias, inclusive as de regime especial, transformando em cargos públicos os empregos ocupados pelos servidores.



    Já a EC 19/98, que alterou o art. 39 da CF, extinguiu a obrigatoriedade do Regime Jurídico Único, o que levou à contratação dos empregados dos Conselhos pelo regime trabalhista, nos termos do art. 58 da Lei nº 9.649/98. (...)



    Entretanto, no julgamento da ADI 1.717, o STF reafirmou a natureza jurídica de direito público dos Conselhos, declarando a inconstitucionalidade do caput e parágrafos do art. 58, salvo quanto ao § 3º – instituidor do regime celetista –, cujo exame ficou prejudicado pela vigência, naquele momento (novembro de 2002), da EC 19/98, que se presumia constitucional (...)



    Em agosto de 2007, contudo, sobreveio nova decisão do Supremo Tribunal Federal, que, nos autos da ADI 2135, concedeu liminar para suspender, com efeitos ex nunc, a redação atribuída ao art. 39, caput, pela EC 19/98, em razão de vício formal. Desse modo, voltou a vigorar a obrigação dos Conselhos de admitir servidores sob o regime estatutário, observadas as situações consolidadas na vigência da Emenda, ou seja, no período compreendido entre 4.6.1998 a 13.8.2007.



    Com efeito, devem ser tidas como válidas as contratações realizadas pelos Conselhos de Fiscalização, sob o regime celetista, no período compreendido entre a data da publicação da EC 19/98 (4.6.98), que extinguiu o regime jurídico único, e 6.03.2008, data anterior à publicação do acórdão da medida cautelar na ADI 2.135/DF.



    Nessa toada, o fator que delimita a incidência do regime jurídico é a data da contratação, de sorte que, tendo o apelante sido contratado, sob o regime celetista, quando não imperava a obrigatoriedade do regime jurídico único, não se lhe aplica o regime jurídico estatutário.



    (...) No caso vertente, consta dos autos que a recorrente foi contratada pelo CREA-RJ em 1.7.1987, anteriormente, portanto, ao mencionado julgamento da Suprema Corte, quando ainda em vigor o regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização profissional.



    Destarte, inaplicável o regime jurídico estatutário à apelante, não havendo falar-se, assim, em direito à aposentadoria pelo regime estatutário” (fls. 3-6, e-doc. 19).



    Este Supremo Tribunal tem decidido no sentido de que os servidores ou empregados públicos alcançados pela estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não se equiparam aos servidores efetivos, pois esse dispositivo apenas confere o direito de permanência no serviço público, nos cargos em que admitidos, sem incorporação na carreira e sem direitos aos benefícios privativos dos servidores efetivos. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio de previdência social. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos. 2. Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. Agravo regimental não provido. 4. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça” (ARE n. 1.069.876-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 13.11.2017).



    “O art. 3º, inciso I, parte final, da Lei Complementar nº 54, de 31/12/01, do Estado de Roraima, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 138, de 26/6/08, promove ampliação do rol previsto no art. 40 da Constituição Federal ao determinar que estão incluídos no regime próprio de previdência também os ‘servidores declarados estáveis, nos termos da Constituição estadual’, expressão que acaba por abranger servidores estabilizados, embora não efetivos, de que trata o art. 19 do ADCT. Portanto, o preceito em tela viola o art. 40 da Constituição Federal, norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, consoante jurisprudência da Suprema Corte. Precedentes: ADI nº 101/MG, Relator o Min. Celio Borja, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 7/5/93; ADI nº 178/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 26/4/96; ADI nº 369/AC, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 12/3/99” (ADI n. 5.111, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 3.12.2018).



    Confiram-se também, em processos análogos à espécie vertente, as decisões monocráticas proferidas no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.365.727, de minha relatoria, DJe 14.2.2022; no Recurso Extraordinário n. 1.350.816, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 7.1.2022; no Recurso Extraordinário n. 1.343.344, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 16.9.2021; e no Recurso Extraordinário n. 1.330.812, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 3.9.2021.



    O Tribunal de origem observou a jurisprudência deste Supremo Tribunal, formada a partir da interpretação conferida ao art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. É de se aplicar o Regime Geral da Previdência Social, por não ter sido alcançada a efetividade no serviço público. Assim, por exemplo:



    “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. NATUREZA SUI GENERIS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PELO REGIME DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE. 1. Os Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional. 2. Trata-se de natureza peculiar que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público. Precedentes: RE 938.837 (Rel. Min. EDSON FACHIN, redator p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/4/2017, DJe de 25/9/2017; e ADI 3.026 (Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 29/9/2006. 3. Constitucionalidade da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. ADC 36 julgada procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998. ADI 5367 e ADPF 367 julgadas improcedentes” (ADPF n. 367, de minha relatoria, Plenário, DJe 16.11.2020).



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONSELHOS PROFISSIONAIS. REGIME CELETISTA. CONTRATAÇÃO. POSSIBILIDADE. ADC 36/DF, ADPF 367/DF, e ADI 5.367/DF. APLICAÇÃO DA LEI 9.962/2000. SÚMULA 283/STF. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADC 36/DF, da ADPF 367/DF e da ADI 5.367/DF, declarou a constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei 9.649/1998 para reconhecer a possibilidade de adoção do regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização profissional. II – O acórdão recorrido adotou, também, fundamentação infraconstitucional suficiente para solucionar a questão posta nos autos (art. 3º da Lei 9.962/2000), o que atrai a incidência da Súmula 283/STF. III - A alegação de inconstitucionalidade dos arts. 1º e 3º da Lei 9.962/2000 constitui inadmissível inovação recursal, por não ter sido suscitada em momento processual oportuno. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.313.563-AgR-segundo, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 17.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. NATUREZA SUI GENERIS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAIS. AUTARQUIAS CORPORATIVAS. REGIME JURÍDICO APLICÁVEL. CONTRATAÇÃO SOB O REGIME CELETISTA. POSSIBILIDADE. ADC 36, ADI 5.367 E ADPF 367. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58, § 3º, DA LEI 9649/1998. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO PELA PARTE CONTRÁRIA PROVIDO. PRETENSÃO DE MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu a causa em dissonância com a jurisprudência recente do Plenário desta Corte que, por maioria de votos, e, em julgamento conjunto, da ADC 36, da ADI 5.367 e da ADPF 367, redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, DJe 16.11.2020, declarou a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei nº 9.649/1998, bem como da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista, ressalvado meu entendimento pessoal acerca do tema. 2. Ausência de modulação temporal dos efeitos da decisão. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.275.341-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 4.10.2021).



    “Segundo agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Regime jurídico dos profissionais dos conselhos de classe. 4. ADI 5.367, ADC 36 e ADPF 367. Declaração de constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/98, para reconhecer a possibilidade de adoção do regime celetista. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental” (ARE n. 1.069.751-AgR-segundo, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 12.3.2021).



    O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, pelo que nada há a prover quanto às alegações da recorrente. 



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora