Tribunal: STF
Processo: HC 216267
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-08
Data de publicação: 2022-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão por mim proferida nestes autos, cujo teor transcrevo abaixo:



    “Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 739.533/SP, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C.C. ART. 35, CAPUT, C.C. ART. 40, INCISO VI, DA LEI N. 11.343/2006. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA IMPUTAÇÃO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICÁVEL. INCOMPATÍVEL COM A CONDENAÇÃO PELO TIPO CRIMINAL DO ART. 35, DA LEI N. 11.343/2006. DEMONSTRAÇÃO DA HABITUALIDADE DELITIVA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INCISO VI, DA LEI DE DROGAS. ADOLESCENTE ENVOLVIDO NO DELITO NÃO ERA NEÓFITO. IRRELEVÂNCIA PARA A CONFIGURAÇÃO DA MAJORANTE. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO. RECOMENDADO PARA O QUANTUM DA PENA IMPOSTA. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITO OBJETIVO DA MEDIDA NÃO CUMPRIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros. - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que ‘[...] para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário’ (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018).



    - No caso concreto, o Juiz singular concluiu que a ora agravante e o adolescente ‘compartilhavam a vida amorosa e a prática de delito’ (fl. 17) e chegou a essa conclusão pelo fato de que ‘a ré tinha pleno conhecimento da existência de drogas na mochila do casal’ (fl. 16) e, ‘tão logo a polícia militar chegou, atendeu pedido do adolescente e tentou se desfazer das drogas’ (fl. 16).



    - A Corte local, por sua vez, entendeu que estaria demonstrado o vínculo associativo para a prática da mercancia ilícita pelas ‘[...] circunstâncias em que se deram os fatos, sendo importante destacar que a quantidade de droga apreendida só não foi maior porque não se sabe ao certo o quanto foi dispensado pela apelante, as mensagens de fls. 99/111, as denúncias prévias recebidas pelos policiais indicando o casal como traficantes, a apreensão da balança de precisão, petrecho típico de traficantes, em bolsa que pertencia ao casal, evidenciam que havia entre ambos, LUANA e A., não apenas uma dedicação habitual ao tráfico de drogas, como também o faziam em associação criminosa’ (fl. 51). O Tribunal local anotou também que, tanto a ora agravante quanto o adolescente, confessaram informalmente a prática habitual do tráfico de drogas. - Se os julgadores da origem entenderam que ‘restou comprovado que a apelante se associou ao adolescente com estabilidade e permanência e nítida divisão de tarefas, com o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes’ (fls. 51/52), é inviável a reforma desse juízo na via estreita de cognição sumária do writ, que não se presta a reexame fático-probatório.



    - Mantida a condenação da agravante pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é inaplicável a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois está demonstrada a dedicação da apenada à atividade criminosa.



    - Para a configuração da causa de aumento do art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/2006, não importa se o adolescente envolvido na prática da mercancia ilícita não era neófito no mundo do crime.



    - A pena definitiva imposta à agravante somente é compatível com a modalidade carcerária mais gravosa, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea ‘a’, do Código Penal. Não cumprido o requisito objetivo para a substituição da prisão por penas alternativas, previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.



    - Agravo regimental desprovido.” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 11).



    A defesa sustenta que a paciente, condenada à pena total de 9 anos e 4 meses de reclusão pela prática dos crimes de tráfico ilícito de drogas e de associação para o tráfico (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006), deve ser absolvida desse último, por inexistir elementos de prova suficientes para demonstrar a estabilidade e a permanência dessa parceria havida com o corréu, um menor de idade (pág. 7 da petição inicial).



    Argumenta que, absolvida da associação, “não haveria óbice para aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da LD, considerando os predicados benéficos da paciente Luana, jovem, com 19 anos de idade, primaria, de bons antecedentes, bem como pela pouca quantidade de droga apreendida (duas com massa de 2,7 gramas e a terceira com massa de 16,8 gramas) bem como a própria natureza desta comparada à outras drogas” (pág. 7 da petição inicial). 



    Ao final, requer a concessão da ordem para 



    “a) Afastar a condenação do crime associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), ABSOLVENDO a paciente LUANA OLIVEIRA NUNES, uma vez que não há qualquer lastro fático probatório idôneo a justificar a suposição de que ela teria se associado com a adolescente A. na suposta prática do expurgo comercio ilegal […]. 



    b) O afastamento da causa de aumento do inciso IV do art. 40 da LD, (VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação), uma vez que não há que se falar que a paciente visava atingir o adolescente, sendo, em contrário, ele o envolvido com o espúrio comércio, conforme se retira do Laudo de fls. 109/111 do processo digital de origem nº 1500560-82.2020.8.26.0189, da Comarca de Fernandópolis - SP no qual, da perícia realizada no celular do adolescente A. não se retira uma linha sequer mencionando o nome da paciente ou qualquer participação dela nos delitos por ele praticados. 



    c) Afastada a condenação por associação e suas causas de aumento, ante os predicados benéficos da recorrente, não há óbice para aplicação do REDUTOR DO § 4º DO ARTIGO 33 DA Lei 11.343/06, em seu grau máximo, por tratar-se a paciente, jovem, com 19 anos de idade, primaria, de bons antecedentes, presa com menos de 20 gramas de cannabis (fls. 24/26, 37), além de não haver quaisquer indícios de que fazia parte de organizações criminosas ou de dedicada às atividades do submundo.



    d) Finalmente, aplicado o redutor do §4º do art. 33 da LD em seu grau máximo, seja determinado o cumprimento e eventual reprimenda em REGIME ABERTO com substituição por restritivas.” (págs. 10-11 da petição inicial).



    É o relatório. Decido. 



    Em que pesem as alegações defensivas, entendo que se encontra suficientemente demonstrada nos autos a configuração do crime de associação para o tráfico descrito no art. 35 da Lei 11.343/2006, como se vê dos seguintes excertos do acórdão questionado:



    “[...]



    Busca-se, no caso, a absolvição pelo delito do art. 35, da Lei de Drogas, e, em caráter subsidiário, a redução da pena da agravante. 



    Passo a analisar o pedido de absolvição do delito de associação para o tráfico. 



    No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros.



    Acerca do tema, destaco a doutrina de Cebler Masson e Vinícius Marçal, no sentido de que: 



    ‘O núcleo do tipo é ‘associarem-se’, ou seja, aliarem-se, reunirem-se, congregarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei. 



    A locução ‘reiteradamente ou não’, prevista no caput do art. 35, pode levar o intérprete à errônea conclusão segundo a qual a mera reunião de duas pessoas, sem vínculo associativo (estabilidade), para o fim de praticar qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei de Drogas, já seria suficiente para caracterizar a associação para o tráfico. De fato, essa situação configura concurso de pessoas, no qual não se reclama o vínculo associativo. 



    A união estável e permanente é a nota característica que diferencia a associação para o tráfico do concurso de pessoas (coautoria ou participação). No art. 35 da Lei de Drogas, portanto, é imprescindível o vínculo associativo, revestido de estabilidade e permanência entre seus integrantes. Em outras palavras, o acordo ilícito entre duas ou mais pessoas deve versar sobre uma duradoura, mas não necessariamente perpétua, atuação em comum para o fim de cometer qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei 11.343/2006’ (Lei de Drogas: aspectos penais e processuais / Cleber Masson, Vinícius Marçal. – [2. Reimp.] – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2019, p. 98) - Negritei. 



    A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que ‘[...] para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário’ (HC n. 434.972/RJ, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 26/6/2018, DJe de 1º/8/2018). 



    Nesse sentido, destaco os seguintes julgados que demonstram hipóteses nas quais houve a demonstração nos autos do animus associativo:



    […]



    De outro lado, esta Corte Superior também tem entendido que o mero flagrante de duas ou mais pessoas praticando o tráfico de drogas em localidade associada a área conhecida como de atuação de determinada facção criminosa, por si só, não autoriza concluir que o flagrado possua vínculo de estabilidade e permanência seja com a facção criminosa seja com terceiros.



    […]



    No caso concreto, o Juiz singular concluiu que a ora agravante e o adolescente ‘compartilhavam a vida amorosa e a prática de delito’ (e-STJ fl. 17) e chegou a essa conclusão pelo fato de que ‘a ré tinha pleno conhecimento da existência de drogas na mochila do casal’ (fl. 16) e, ‘tão logo a polícia militar chegou, atendeu pedido do adolescente e tentou se desfazer das drogas’ (e-STJ fl. 16). 



    A Corte local, por sua vez, entendeu que estaria demonstrado o vínculo associativo para a prática da mercancia ilícita pelas ‘[...] circunstâncias em que se deram os fatos, sendo importante destacar que a quantidade de droga apreendida só não foi maior porque não se sabe ao certo o quanto foi dispensado pela apelante, as mensagens de fls. 99/111, as denúncias prévias recebidas pelos policiais indicando o casal como traficantes, a apreensão da balança de precisão, petrecho típico de traficantes, em bolsa que pertencia ao casal, evidenciam que havia entre ambos, LUANA e A., não apenas uma dedicação habitual ao tráfico de drogas, como também o faziam em associação criminosa’ (e-STJ fl. 51). O Tribunal local anotou também que, tanto a ora agravante quanto o adolescente, confessaram informalmente a prática habitual do tráfico de drogas. 



    Se os julgadores da origem entenderam que ‘restou comprovado que a apelante se associou ao adolescente com estabilidade e permanência e nítida divisão de tarefas, com o fim de praticar o tráfico ilícito de entorpecentes’ (e-STJ fls. 51/52), é inviável a reforma desse juízo na via estreita de cognição sumária do writ, que não se presta a reexame fático-probatório.



    […]



    Mantida a condenação da agravante pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é inaplicável a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, pois está demonstrada a dedicação da apenada à atividade criminosa.” (págs. 8-14 do doc. eletrônico 11; grifei).



    Tal como decidido pelo STJ, as alegações do impetrante mostram o nítido propósito de rediscutir os fatos da causa e o rejulgamento da ação penal, o que, como se sabe, não é possível na via estreita do habeas corpus, cabendo ao juízo natural o exame aprofundado do conjunto fático-probatório, como ocorreu. Em apoio a essa perspectiva, menciono:



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei 11.343/2006). 3. Condenação. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Revolvimento fático-probatório vedado na via do habeas corpus. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental desprovido” (RHC 144.452 AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes).



    “[…] 3. AÇÃO PENAL. Roubo qualificado. Participação de menor importância. Reconhecimento, em habeas corpus. Inadmissibilidade. Alegação que exigiria cognição completa do conjunto de provas. Providência inviável em pedido de habeas corpus. Precedentes. O reconhecimento de participação de menor importância requer o exame da matéria fático-probatória, providência inviável em habeas corpus. Precedentes” (HC 88.008/SP, rel. Min. Cezar Peluso).



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DELITIVA. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. COMPROVAÇÃO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido que a falta de laudo pericial não conduz, necessariamente, à inexistência de prova da materialidade de crime que deixa vestígios, a qual pode ser demonstrada, em casos excepcionais, por outros elementos probatórios constante dos autos da ação penal, notadamente por laudo preliminar. Precedentes. 2. Quanto à alegação de que não restou comprovada a existência de associação criminosa, para dissentir das instâncias de origem, seria necessário o revolvimento da matéria fático-probatória, o que não é possível na via estreita do habeas corpus. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 176.827 AgR/TO, Rel. Min. Roberto Barroso).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. NULIDADES PROCESSUAIS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADMISSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. […] 3. Ato coator parametrizado com a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que, para acolher a tese de absolvição, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. […] 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC 207.118 AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber).



    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados: HC 140.629 AgR/SP, de relatoria do Ministro Celso de Mello; HC 145.311 AgR/SP, de relatoria do Ministro Dias Toffoli; RHC 139.488 AgR/DF, de relatoria do Ministro Luiz Fux; HC 139.578 AgR/RJ, de relatoria da Ministra Rosa Weber; RHC 134.465 AgR/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; e HC 146.286 AgR/RS, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.



    Compreendo que a conclusão de que a paciente associou-se para praticar o tráfico ilícito de droga foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada sem maiores planejamentos, de forma ocasional. É dizer, esses elementos, de fato, afastam a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    É certo que a quantidade de entorpecente apreendido não constitui, por si só, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei de Drogas (vide RHC 138.715/MS, de minha relatoria). No caso, porém, a paciente foi condenada também por associar-se a um adolescente para praticar o tráfico ilícito de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), circunstância que, isoladamente, impede a aplicação daquela causa especial de diminuição de pena, nos termos da reiterada jurisprudência de ambas as Turmas do STF:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 



    1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.



    2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício.



    3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento.” (RHC 128.452/MS, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. EM CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, A COLETA DA PROVA DA PRÁTICA DO FATO TÍPICO TORNA-SE MAIS DIFÍCIL, O QUE JUSTIFICA A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PRORROGAÇÃO DE INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COM BASE NA FUNDAMENTAÇÃO EXPOSTA NA PRIMEIRA DECISÃO. POSSIBILIDADE. A COMPLEXIDADE DOS FATOS INVESTIGADOS JUSTIFICA A PRORROGAÇÃO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA, MESMO QUE SUCESSIVAS. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADO POR ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS E SUFICIENTES PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    VI – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    VII – A negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. O elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação dos pacientes à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    VIII – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 180.905 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DO ART. 59 DO CP. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. PRESSUPOSTOS LEGAIS NÃO VERIFICADOS. CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DESAUTORIZA O RECONHECIMENTO DA MINORANTE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO. MATÉRIA NÃO SUSCITADA NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA. 



    […]



    2. O afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 foi alicerçada em elementos concretos que indicam a participação do paciente em uma organização criminosa especializada no tráfico ilícitos de entorpecentes, sendo, inclusive, condenado pela prática do crime de associação para o tráfico. De qualquer modo, para contrapor as conclusões das instâncias ordinárias, no que se refere ao preenchimento ou não dos pressupostos para a incidência da minorante, seria necessário o revolvimento aprofundado de fatos e provas, o que é inviável na via do habeas corpus. Precedentes.



    3. O acórdão impugnado não apreciou os fundamentos invocados na impetração no que concerne ao regime de cumprimento de pena para o crime de associação para o tráfico. Desse modo, qualquer juízo desta Corte sobre a matéria implicaria indevida supressão de instância e contrariedade à repartição constitucional de competências. Precedentes.



    4. Ordem denegada.” (HC 110.652/GO, rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). 



    “[...]



    ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – TRÁFICO – CONFIGURAÇÃO. Comprovadas estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. 



    PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.” (HC 199.436/RJ, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR A REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, E PARA FIXAÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO. 



    1. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos para o fim de verificar a atipicidade da conduta ou qualquer fato capaz de gerar a absolvição do paciente (HC 134.985-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017). Como se sabe, é da competência do juízo processante, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, examinar os elementos de prova colhidos e conferir definição jurídica adequada para os fatos apurados. Precedentes.



    2. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes.



    3. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a dedicação do acusado a atividades criminosas. A apreensão de 780g de cocaína e a condenação pelo delito de associação para o tráfico estão a indicar que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão é vocacionada.



    4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Conforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016). Inexistência de ilegalidade.



    5. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 177.351 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma).



    No que concerne à incidência da causa especial de aumento de pena, igualmente sem razão a defesa.



    O inciso VI do art. 40 da Lei 11.343/2006 elenca a seguinte causa especial de aumento de pena se:



    “VI - sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação.”



    Da leitura do referido dispositivo legal, fica evidente que o legislador quis dar um apenamento mais rigoroso àqueles que tenham cometido alguma das condutas tipificadas nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas quando a prática do delito envolver ou atingir criança ou adolescente. Com efeito, para sua incidência, basta a comprovação de que a traficância tenha envolvido o menor.



    Com essa orientação, destaco os seguintes precedentes desta Suprema Corte proferidos em casos análogos: RHC 137.415/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux; RHC 134.888/MG, de relatoria do Ministro Edson Fachin; HC 122.541/MG, de minha relatoria; HC 124.132/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux; e HC 135.155 AgR/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso.



    Além disso, é “[i]nviável, na via do habeas corpus, revisar a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 quando aplicada pelas instâncias anteriores com base em dados concretos e não arbitrários extraídos da dinâmica da ação delituosa, por implicar o revolvimento do acervo fático-probatório” (HC 180.935 AgR/RJ, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Por fim, mantida a reprimenda privativa de liberdade tal como fixada pelas instâncias ordinárias (9 anos e 4 meses de reclusão), descabe impor regime inicial diverso do fechado (art. 33, § 2º, a, do CP), bem como substituí-la por sanções restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF)” (documento eletrônico 16).



     A agravante reitera os argumentos expostos na inicial deste writ, já transcritos acima (documento eletrônico 17).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, observo que o § 2º do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que “[o] agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto”.



    Sendo assim, entendo que no caso concreto deve haver um distinguish quanto à condenação por associação para tráfico de drogas, disciplinado no art. 35 da Lei de Drogas, imposta à paciente.



    Isso porque, após reexame dos autos, constatei que assiste razão à agravante, pois a sentença não traz elementos concretos do vínculo associativo para a prática do delito, bem como não demonstra qual era a habitualidade da sustentada traficância. Confira-se: 



    “[…]



    A relação de companheirismo ou união estável não traz, por si só, coautoria pela prática de crimes por um dos companheiros, nem mesmo criminaliza condescendência criminosa. No entanto, uma vez revelada a adesão de um companheiro à conduta do outro é natural que as regras do concurso de agentes se apliquem. No caso, a ré tinha pleno conhecimento da existência de drogas na mochila do casal, a qual continha pertences dela e do adolescente Abnael; sabia, ainda, que havia balança de precisão e conhecia a droga, porque se diz usuária do entorpecente, de modo que estando bem claro que o ato infracional praticado pelo adolescente Abnael era o tráfico de drogas, contando com o efeito apoio da companheira, ora ré, revela a coautoria. Outro fato relevante é a atuação da polícia militar ter se dado em propriedade rural ocupada por pessoa que não se envia em crimes, o irmão de Abnael, com a notícia de que havia drogas no local, não obstante ninguém mais soubesse da presença dos traficantes no local, como afirmado pela ré. Isso significa que alguém delatou a atividade criminosa desenvolvida no local, a confirmar o que a quantidade de drogas e forma de fracionamento já indicavam. O laudo de exame no celular do adolescente confirma a atividade criminosa que desenvolvia. A ré e o adolescente, então, compartilhavam a vida amorosa e a prática de delito, de modo que a ré deve ser condenada pela prática do crime do artigo 33, caput, c.c. artigo 35, caput, c.c. artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.3430/06 c.c. artigo 69, caput, do Código Penal” (págs. 4-5 do documento eletrônico 12)



    Além disso, a orientação da Segunda Turma é no sentido de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes.” (HC 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    Logo, absolvida a paciente do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei de Drogas) e não restando nos autos elementos capazes de obstar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da mesma Lei, entendo que, no caso concreto, diante das informações trazidas aos autos, e, também, considerando a pouca idade da ré, o caso é de trafico privilegiado.



     Além disso, convém salientar que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE Q