Tribunal: STF
Processo: HC 219799
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FLAGRANTE DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.9.2022, por Prynce Scarlat Marrony Carvalho Barbosa e outro, advogados, em benefício de Vinicius Monteiro Junqueira, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 9.8.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 702.870, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado às penas de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e oitenta e três dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação defensiva para reduzir as penas para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa:



    “Apelação. Crime de tráfico de drogas. Sentença condenatória. 1. Quadro probatório suficiente a evidenciar a responsabilidade penal do acusado pelo crime de tráfico de drogas, sem a incidência da regra prevista no artigo 33, par 4º, da Lei nº 11.343/06. 2. Sanção que comporta redução, com manutenção do regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade. Recurso parcialmente provido”.



    Esse julgado transitou em julgado em 22.3.2021.



    4. Contra esse acórdão a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 702.870 no Superior Tribunal de Justiça. Em 31.5.2022, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu da impetração.



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que desproveu o agravo regimental defensivo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE EM RAZÃO DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INCIDÊNCIA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. INOVAÇÃO RECURSAL. REGIME PRISIONAL. REITERAÇÃO DE PEDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O habeas corpus não merece ser conhecido, pois foi impetrado em substituição ao recurso próprio. Nesse sentido: AgRg no HC n. 745.831/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022. 



    2. A alegação de violação de domicílio não foi apresentada pela defesa nas razões da apelação, motivo pelo qual não foi apreciada pelo Tribunal a quo, impedindo a sua análise diretamente por esta Corte, tendo em vista a impossibilidade de supressão de instância. ‘Na instância especial, ainda que se entenda se tratar de matéria de ordem pública, não há como se dispensar o necessário debate acerca das questões controvertidas’ (HC 470.704/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 3/12/2019, DJe de 11/12/2019). 



    3. Configura inovação recursal a pretensão de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, matéria não alegada na petição inicial do presente habeas corpus. Mesmo que assim não fosse, o tema foi apreciado, juntamente com o regime prisional, no HC n. 638.754/SP, constituindo, assim, indevida reiteração de pedidos. 



    4. Agravo regimental desprovido”.



    5. Esse o acórdão apontado como objeto do presente habeas corpus. A defesa alega que “o ingresso forçado na casa onde foram apreendidas as drogas não se sustenta em ‘fundadas razões’ extraídas da leitura dos documentos dos autos. Isso, porque a diligência apoiou-se no comportamento suspeito do paciente, e na confissão no momento da abordagem de ‘que guardava entorpecentes em sua residência’, circunstâncias que não justificam, por si sós, a dispensa de investigações prévias ou do mandado judicial”.



    Sustenta que “a simples avaliação subjetiva dos policiais e a afirmação de confissão informal eram – como de fato são – insuficientes para conduzir a diligência de ingresso na residência, ainda mais porque não foi encontrado nenhum entorpecente na busca pessoal realizada inicialmente, já no interior do imóvel”.



    Afirma “não se afigura(r) razoável crer que os policiais militares após terem invadido o imóvel do paciente e, terem o revistado minuciosamente, não tendo logrado êxito em localizar nada de ilícito em seu poder, tivessem, a posteriori, solicitado autorização para vasculharem o imóvel, cujo o qual já estavam em seu interior” (sic).



    Argumenta que “o fato do paciente ter adentrado rapidamente à sua residência quando avistou a viatura, não caracteriza per si elemento objetivo, seguro e racional apto a justificar tamanha medida abrupta, dotada de roupagem excepcionalíssima, que coloca em check a garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio” (sic).



    Defende “ser o caso de declaração de nulidade processual ab initio, por ofensa à mandamento Constitucional (art. 5º XI, CF/88)” (sic).



    Anota que “a nulidade arguida se trata de matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida a qualquer tempo, em qualquer instância, ainda que ex officio, segundo orientação jurisprudencial emanada justamente das instâncias superiores, não sendo razoável deixá-la de conhecer, mesmo ciente de que há flagrante ilegalidade no caso em apreço”.



    Assevera que “o Eg. Tribunal a quo agravou o regime prisional apoiado na ‘quantidade e diversidade das drogas’ apreendidas, sendo elas: 174g de maconha e aproximadamente 01 litro de lança-perfume, muito embora referida quantidade não se revela exacerbada a ponto de impedir a concessão do redutor especial (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06) e ao mesmo tempo agravar o regime prisional”.



    Aponta que, “de acordo com o quantum de sua pena corpórea – 05 anos de reclusão, admite-se o início do cumprimento de pena em regime intermediário, qual seja, o semiaberto”.



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer: 



    a) Em caráter LIMINAR, a fixação de regime prisional semiaberto para início da expiação da pena corpórea, nos termos do art. 33, § 2º, alínea b, do Código Penal c/c Súmula 440/STJ e Súmulas 718 e 719/STF, em razão da presença do fumus boni iuris e periculum in mora, afinal um dia no regime prisional mais gravoso revela ser irreparável, quando de outro lado é patente seu direito ao regime intermediário de pena, além do entendimento estar pacificamente consolidado em nossa jurisprudência pátria; 



    b) Ainda em caráter LIMINAR, protesta pelo reconhecimento da NULIDADE PROCESSUAL ab initio, em decorrência do ingresso desautorizado no domicílio do paciente, em ofensa à garantia constitucional prevista no artigo 5º XI, CF/88, declarando-se ilícita as provas derivadas de tal violação, com posterior absolvição do paciente em razão da ausência de materialidade; 



    c) No MÉRITO, protesta pela consolidação das medidas liminares ora pleiteadas, a fim de confirmar a nulidade processual decorrente do ingresso desautorizado no domicilio do paciente, ou de forma subsidiária, assegurar o regime prisional inicial semiaberto ao paciente, pelos motivos expostos em tópico próprio. 



    Termos em que, pede deferimento”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    7. Tem-se nos autos que a sentença condenatória transitou em julgado em 22.3.2021. A presente impetração foi protocolizada em 6.9.2022 , mais de um ano após o trânsito em julgado da condenação.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, 
DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 
n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, Dje 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC 
n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, 
DJe 9.8.2016. 



    8. O juízo de origem, o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Superior Tribunal de Justiça não se manifestaram sobre a alegação de ilegalidade da busca realizada pelos policiais militares da qual resultou a apreensão de entorpecentes.



    Nos termos da jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal, é inviável a este Supremo Tribunal conhecer originariamente de matéria não examinada pelas instâncias antecedentes, “sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências” (HC n. 168.981-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2019).



    No mesmo sentido, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. 



    1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 



    2. A possibilidade de aplicação da atenuante relativa à confissão espontânea não foi apreciada pelo Tribunal Regional Federal, nem pelo Superior Tribunal de Justiça, o que impede o imediato exame da matéria por esta Corte, sob pena de dupla supressão de instâncias. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.369-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2019).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Prisão preventiva. Alegação de ausência de fundamentos idôneos aptos a ensejar a manutenção da constrição cautelar. Inexistente. Paciente preso em flagrante delito na posse de 671kg de maconha, acondicionada em tabletes. Decreto baseado na gravidade concreta do delito. 4. Supressão de instância. Matéria não enfrentada pelo STJ. Não exaurimento da jurisdição. Precedentes. 5. Afastada a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Não configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 170.391-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EVASÃO DE DIVISAS. FIXAÇÃO DO VALOR MÍNIMO PARA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO PELA INFRAÇÃO. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RISCO À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO DA PACIENTE NÃO COMPROVADO. PRECEDENTE DESTA SEGUNDA TURMA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 168.643-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019).



    9. Não se comprovou ilegalidade flagrante ou teratologia na espécie vertente.



    Tem-se nos autos que o paciente foi preso ao ser flagrado por policiais militares na posse de duas porções de maconha (174,4 gramas) e onze frascos de lança-perfume (945,6 gramas), sendo encontrados ainda quatrocentos reais em dinheiro, duas balanças de precisão e diversas embalagens plásticas utilizadas para embalar os entorpecentes.



    Tem-se na sentença condenatória:



    “O Policial Militar Alex Moreira de Castro afirmou que estava em patrulhamento no bairro Jardim Independência e, adentrando a via visualizou um indivíduo, que estava em um portão; quando ele visualizou a viatura policial, correu para dentro da residência; no interior do quintal foi feita a abordagem. Com o réu foi encontrada a quantia de R$ 400,00; tendo ele confirmado que morava na residência, sozinho. Questionado se teria algo de ilícito dentro da residência, o réu respondeu afirmativamente. Foi encontrada uma quantia de maconha na cozinha, juntamente com apetrechos para embalagem do entorpecente e duas balanças de precisão. Dentro da geladeira, foram encontrados 11 frascos de lança perfume e mais uma quantidade de maconha. O réu confessou que realizava o tráfico do entorpecente, e que o dinheiro encontrado seria fruto do tráfico. Não se recorda se o réu estava conversando com algum motorista de algum veículo. A residência onde o réu se encontrava era habitada. Não se recorda se mais alguém morava na residência. Os entorpecentes foram encontrados na cozinha. Não conhecia o réu anteriormente. Não sabe informar se o local é ponto de tráfico.



    O Policial Militar Edmilson Eufrásio Damasceno disse que estavam em patrulhamento e quando viraram a esquina da rua do réu, ele estava parado em frente ao portão de sua residência, ao lado de um carro; quando o réu avistou a viatura, correu para dentro do portão. Fizeram a abordagem do acusado na garagem de sua casa. Em busca pessoal, foi localizada a quantia de R$ 400,00. Dentro da residência, foi encontrada em cima do forno micro-ondas uma quantia de maconha; dentro da geladeira apreendida mais uma quantia de maconha e onze frascos de lança perfume. O acusado disse que comprava a droga para ser vendida, e em relação ao lança perfume, vendia na balada pelo preço de R$100,00. Embaixo do forno micro-ondas havia um armário, onde foram encontradas balanças de precisão e embalagens para o entorpecente. O réu, antes da abordagem, estava conversando com um motorista. Não conhecia o réu anteriormente. Não sabe se o local é ponto de venda de drogas. Acha que a esposa do acusado morava no local também, entretanto, não estava presente no momento da abordagem. Abordou a pessoa que estava no veículo. O veículo não foi vistoriado. Não se recorda qual veículo era”.



    Nesta impetração, a defesa pretende seja reconhecida a nulidade de busca e apreensão realizada por policiais militares sem mandato judicial.



    10. Razão jurídica não assiste à defesa.



    Configurada a situação de flagrante delito do paciente, não há cogitar de ilegalidade no ingresso dos policiais militares no imóvel em que estava. 



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 10.5.2016, o Plenário deste Supremo Tribunal firmou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    11. Para acolher a alegação da defesa de que não havia fundadas razões a indicarem a ocorrência de situação de flagrante delito, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos da ação penal em que condenado o paciente.



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “o processo de ‘habeas corpus’, que tem caráter essencialmente documental, não se mostra juridicamente adequado quando utilizado com o objetivo (a) de promover a análise da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (RHC n. 138.119-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 7.2.2019).



    No mesmo sentido, em casos idênticos ao presente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO NO DOMICÍLIO DO PACIENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. DISPENSA DE MANDADO JUDICIAL. 



    1. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime (RE 603.616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016). 



    2. A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente quanto à suposta ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual. 



    3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (RHC n. 217.929-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2022).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico e associação para o tráfico de drogas. Fatos e provas. Prisão preventiva. Reiteração criminosa. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    1. Quanto à alegação do direito à inviolabilidade do domicílio, o Superior Tribunal de Justiça apontou que ‘[h]á nos autos a informação clara de que as diligências de busca e apreensão foram autorizadas pelo próprio paciente’. Sendo assim, não há situação de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto. Ademais, para chegar a conclusão diversa acerca da autorização, ou não, do paciente, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não é possível na via restrita do habeas corpus. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federa é no sentido de que a fundada probabilidade de reiteração criminosa constitui fundamentação idônea para a decretação da custódia preventiva (HC 137.234, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 136.298, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 136.935-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    3. Eventual acolhimento da teses defensivas no sentido de que a droga se destinava a consumo pessoal e de que não há comprovação da prática do ‘comércio espúrio de entorpecentes’ demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus. Nessa linha: HC 200.881-AgR, Rel. Min. Nunes Marques. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 213.373-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.5.2022).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tráfico de drogas, receptação, uso de documento falso e adulteração de sinal identificador de veículo automotor. Condenação transitada em julgado. Alegada nulidade da ação penal quanto ao crime de tráfico de drogas. Persecução baseada em suposta prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do agravante, à míngua de autorização judicial ou justa causa. Flagrante de crime permanente. Dispensabilidade de mandado de busca e apreensão. Fundadas razões para a realização de procedimento policial. Precedentes. Ausente constrangimento ilegal flagrante. Reexame de fatos e provas para afastar a regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente firmada pelas instâncias antecedentes. Inviabilidade na via eleita. Regimental não provido” (HC n. 210.511-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.4.2022).



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora