Tribunal: STF
Processo: RE 1397399
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Pará, assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PARÁ – EDITAL Nº 002/2014. CARGO DE ANALISTA JUDICIÁRIO – ESPECIALIDADE: ARQUITETURA. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. CRIAÇÃO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PERÍODO DE VALIDADE DO CONCURSO. FATO QUE NÃO GERA, POR SI SÓ, DIREITO DE NOMEAÇÃO DO CANDIDATO APROVADO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL – TEMA 784. EXCEÇÕES NÃO COMPROVADAS NOS AUTOS. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA OU DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE IRREGULARIDADE NA ESPÉCIE DE MODO A AMPARAR O PEDIDO DA AUTORA. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO A ENSEJAR O DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME”. (eDOC 18, p.1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5°, LXIX, 37, caput, I, II e V, do texto constitucional. (eDOC 22) 



    Nas razões recursais, explica-se que se trata de mandado de segurança na origem, em que se pleiteia a nomeação da recorrente no cargo de analista judiciário, área de arquitetura, no TJ/PA. Afirma-se o direito líquido e certo da candidata para a nomeação, pois embora aprovada na 4ª colocação e o edital ofertasse apenas três vagas, aduz-se que foram criados novos cargos por lei durante o prazo de validade do certame e que há uma preterição da candidata ante a contratação de empresa de arquitetura pelo órgão. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem, ao examinar a legislação local aplicável à espécie (Lei estadual 8.314/2015) e o conjunto probatório constante dos autos, consignou que não teria havido preterição da parte recorrente na espécie, não havendo se falar, por consequência, em ofensa a direito líquido e certo. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “(...)



    Entretanto, a discussão em comento está no fato do candidato aprovado fora do número de vagas oferecidas no edital ter direito líquido e certo de ser nomeado, ou mera expectativa de direito à nomeação ou se compete à Administração, dentro de seu poder discricionário, nomear os candidatos aprovados de acordo com a sua conveniência e oportunidade. 



    (...)



    Ocorre, que, no presente caso, como exposto pela própria apelante, foi ela classificada além do número de vagas previstas no edital, pelo que não há direito líquido e certo que ampare seu pleito, tendo em vista que o atual entendimento jurisprudencial do Col. STJ se firmou no sentido de que “candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade concurso – pro criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ” (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015)



    No que tange à existência de contratação de empresa terceirizada ou de servidores para ocupar cargos comissionados, alegação também utilizada pela apelante como fundamento de sua preterição ao cargo de Analista Judiciário – Arquitetura, consoante alhures mencionado, ressalta-se que a Constituição da República em seu artigo 37, IX, admite a contratação de servidores, inclusive a título precário, para atendimento de necessidades transitórias da Administração Pública. Desse modo, a presença de funcionários terceirizados ou servidores temporários no quadro funcional do Tribunal de Justiça Estadual não pode ser considerada, por si só, como caracterizadora da preterição dos candidatos aprovados para provimento de cargos efetivos. 



    (...)



    Por outro lado, acerca da criação de novas vagas para o cargo de Arquiteto, o Supremo Tribunal Federal, quando da apreciação do Recurso Extraordinário 837.311/PI, este submetido ao regime de repercussão geral, consolidou o entendimento segundo o qual assiste ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital o direito à nomeação, somente quando demonstrada a inequívoca necessidade durante o período de validade do certame.



    Assim, de acordo com a tese firmada pela Suprema Corte, candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo que o surgimento de novas vagas ou mesmo a deflagração de novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior, não é capaz, por si só, de convolar essa expectativa em direito subjetivo, que somente aparece nas hipóteses em que ficar demonstrada a necessidade de preenchimento de vagas (...)”. (eDOC 18, p. 10-13)



    Nesse sentido, o acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte no tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 02.12.2014, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    Por outro lado, em relação à aferição em concreto da alegada preterição, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido se restringe ao âmbito da legislação local, de modo que eventual ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incidem no caso as Súmulas 280 e 279 do STF. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Preterição. Tema 784-RG. Súmula 279/STF. 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que confirmou sentença de procedência dos pedidos formulados em ação civil pública. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu que ficou demonstrada a preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos da Súmulas 279/STF. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015”. (ARE 1.361.903 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02.09.2022)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. 5. Discussão acerca da comprovação de preterição. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental”. (ARE 1.349.357 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.08.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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