Tribunal: STF
Processo: ADI 4891
Classe: ADI
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil – CFOAB, em que se busca a declaração de inconstitucionalidade formal da íntegra da Lei 12.101/2009, bem como material dos artigos 1º; 3º; 4º, II; 6º, parte final; 13, § 1º, incisos I, II e II, alíneas a e b, §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º; 18; 29, incisos III, VI e VII; 30; 31 e 32, § 1º, todos da Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009. 



    Eis o teor dos atos normativos impugnados materialmente:



    “Art. 1º A certificação das entidades beneficentes de assistência social e a isenção de contribuições para a seguridade social serão concedidas às pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, reconhecidas como entidades beneficentes de assistência social com a finalidade de prestação de serviços nas áreas de assistência social, saúde ou educação, e que atendam ao disposto nesta Lei. 



    (…) 



    Art. 3º A certificação ou sua renovação será concedida à entidade beneficente que demonstre, no exercício fiscal anterior ao do requerimento, observado o período mínimo de 12 (doze) meses de constituição da entidade, o cumprimento do disposto nas Seções I, II, III e IV deste Capítulo, de acordo com as respectivas áreas de atuação, e cumpra, cumulativamente, os seguintes requisitos: (Vide Lei nº 13.650, de 2018)



    (…)



    Art. 4º Para ser considerada beneficente e fazer jus à certificação, a entidade de saúde deverá, nos termos do regulamento: 



    (…) 



    II - ofertar a prestação de seus serviços ao SUS no percentual mínimo de 60% (sessenta por cento); 



    (…) 



    Art. 6º A entidade de saúde que presta serviços exclusivamente na área ambulatorial deverá observar o disposto nos incisos I e II do art. 4o. 



    (…)



    Art. 13. Para os fins da concessão da certificação de que trata esta Lei, a entidade de educação deverá aplicar anualmente em gratuidade, na forma do § 1o, pelo menos 20% (vinte por cento) da receita anual efetivamente recebida nos termos da Lei no 9.870, de 23 de novembro de 1999.



    § 1º Para o cumprimento do disposto no caput, a entidade deverá: 



    I - demonstrar adequação às diretrizes e metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação - PNE, na forma do art. 214 da Constituição Federal;



    II - atender a padrões mínimos de qualidade, aferidos pelos processos de avaliação conduzidos pelo Ministério da Educação; e 



    III - oferecer bolsas de estudo nas seguintes proporções:



    a) no mínimo, uma bolsa de estudo integral para cada 9 (nove) alunos pagantes da educação básica;



    b) bolsas parciais de 50% (cinquenta por cento), quando necessário para o alcance do número mínimo exigido.



    III - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013)



    a) (revogada); (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013)



    b) (revogada). (Redação dada pela Lei nº 12.868, de 2013)



    § 2º As proporções previstas no inciso III do § 1º poderão ser cumpridas considerando-se diferentes etapas e modalidades da educação básica presencial.



    § 3º Complementarmente, para o cumprimento das proporções previstas no inciso III do § 1º, a entidade poderá contabilizar o montante destinado a ações assistenciais, bem como o ensino gratuito da educação básica em unidades específicas, programas de apoio a alunos bolsistas, tais como transporte, uniforme, material didático, além de outros, definidos em regulamento, até o montante de 25% (vinte e cinco por cento) da gratuidade prevista no caput. 



    § 4º Para alcançar a condição prevista no § 3o, a entidade poderá observar a escala de adequação sucessiva, em conformidade com o exercício financeiro de vigência desta Lei:



    I - até 75% (setenta e cinco por cento) no primeiro ano;



    II - até 50% (cinquenta por cento) no segundo ano;



    III - 25% (vinte e cinco por cento) a partir do terceiro ano.



    § 5º Consideram-se ações assistenciais aquelas previstas na Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993.



    § 6º Para a entidade que, além de atuar na educação básica ou em área distinta da educação, também atue na educação superior, aplica-se o disposto no art. 10 da Lei no 11.096, de 13 de janeiro de 2005.



    (…) 



    Art. 18. A certificação ou sua renovação será concedida à entidade de assistência social que presta serviços ou realiza ações assistenciais, de forma gratuita, continuada e planejada, para os usuários e a quem deles necessitar, sem qualquer discriminação, observada a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993.



    (…) 



    Art. 29. A entidade beneficente certificada na forma do Capítulo II fará jus à isenção do pagamento das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, desde que atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos:



    (…) 



    III - apresente certidão negativa ou certidão positiva com efeito de negativa de débitos relativos aos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e certificado de regularidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS; 



    (…) 



    VI - conserve em boa ordem, pelo prazo de 10 (dez) anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem e a aplicação de seus recursos e os relativos a atos ou operações realizados que impliquem modificação da situação patrimonial;



    VII - cumpra as obrigações acessórias estabelecidas na legislação tributária;



    Art. 30. A isenção de que trata esta Lei não se estende a entidade com personalidade jurídica própria constituída e mantida pela entidade à qual a isenção foi concedida. 



    Art. 31. O direito à isenção das contribuições sociais poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação, desde que atendido o disposto na Seção I deste Capítulo.



    Art. 32. Constatado o descumprimento pela entidade dos requisitos indicados na Seção I deste Capítulo, a fiscalização da Secretaria da Receita Federal do Brasil lavrará o auto de infração relativo ao período correspondente e relatará os fatos que demonstram o não atendimento de tais requisitos para o gozo da isenção.



    § 1º Considerar-se-á automaticamente suspenso o direito à isenção das contribuições referidas no art. 31 durante o período em que se constatar o descumprimento de requisito na forma deste artigo, devendo o lançamento correspondente ter como termo inicial a data da ocorrência da infração que lhe deu causa”.



    A requerente pretende ver declarada a inconstitucionalidade dos dispositivos citados, por entender violados os arts. 146, II, c/c 150, VI; 195, § 7º, 203 e 204 da Constituição Federal. 



    Inicialmente, sustenta a inconstitucionalidade formal da íntegra da Lei 12.101/2009, ao argumento de que extrapola os critérios definidos na Constituição acerca da limitação do poder de tributar, uma vez que essa matéria deve ser tratada em lei complementar, não em lei ordinária. Assevera também a inconstitucionalidade formal do art. 55 da Lei 8.212/1991, a fim de evitar a repristinação, tendo em vista sua revogação pelo art. 44, I, da Lei 12.101/2009. Impugna-se, assim, a redação da íntegra do art. 55 da Lei 8.212/1991 (com redação dada pelas Leis 9.426/1996 e 9.732/1998), por incorrer no mesmo vício de inconstitucionalidade da Lei 12.101/2009.



    Quanto às inconstitucionalidades materiais, assevera que o art. 1º da Lei 12.101/2009 desrespeita o núcleo normativo previsto no inciso II do art. 146, c/c a alínea c do inciso VI do art. 150 e § 7º do art. 195 do texto constitucional, por fixar requisitos para a fruição da imunidade.



    Afirma atecnia do legislador constituinte ao utilizar a expressão “isenção” quando, na verdade, trata-se do instituto da imunidade.



    Alega que o citado dispositivo não se limita a dispor sobre desenvolvimento das atividades sociais das entidades beneficente, mas, sim, impõe condições para o reconhecimento da imunidade, deixando clara a intenção do legislador em fiscalizar e cobrar tributos indiretamente. 



    Com relação ao art. 3º da citada lei, aduz que também restringe a certificação ou renovação ao prever o “cumprimento do disposto nas Seções I, II, III e IV deste Capítulo”, limitando o alcance da cláusula de imunidade constitucional de forma indevida. Alega que grande parte dos requisitos estabelecidos nas supracitadas seções não dizem respeito, propriamente, à constituição e ao desenvolvimento de atividades sociais das entidades beneficentes, mas, sim, à garantia constitucional da imunidade, criando outros elementos não previstos nos artigos 9º e 14 do Código Tributário Nacional. 



    Mesmo argumento aplica ao art. 4º, II, de que limita o alcance do § 7º do art. 195 da CF/88, tendo em vista que “exige da entidade de saúde a oferta de prestação de seus serviços ao Sistema Único de Saúde – SUS no percentual mínimo de 60% (sessenta por cento), tornando inviável a realização de atividade que o Estado não faz”. Afirma haver a mesma restrição no art. 6º da Lei 12.101/2009, com redação dada pela Lei 12.453/2011.



    Alega que o artigo 13 viola o art. 195, § 7º, da Constituição Federal, ao exigir o cumprimento de requisitos desproporcionais os quais, na prática, inviabilizam as atividades beneficentes de natureza educacional, limitando o alcance da imunidade nela prevista. 



    Afirma ainda que artigo 18 inova ao exigir das entidades beneficentes que atuam na assistência social a prestação de serviços “de forma gratuita”. 



    Quanto a esse ponto, afirma que os arts. 203 e 204 da Constituição Federal não exigem que as ações governamentais na área de assistência social sejam prestadas de forma gratuita, mas sim que sejam ofertadas “(…) a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social”.



    Sustenta que o art. 29, incisos III, VI e VII, da Lei 12.101/2009 não só restringe o alcance da imunidade constitucional ao vincular à certificação das entidades ao preenchimento dos requisitos exigidos no Capítulo II do referido diploma legal, como, também, exige novos requisitos para deferimento da isenção.



    Nesse contexto, afirma que os artigos 9º, IV, c, e 14 do Código Tributário Nacional já elencam as únicas condições para desenvolvimento de tais atividades e, igualmente, para reconhecimento da desoneração, cujos pressupostos não podem ser inovados por lei ordinária reduzindo o alcance da cláusula de imunidade. Entretanto, aduz que os incisos I e V guardam harmonia com os arts. 9º, IV, c, e 14, I, do do Código Tributário Nacional, bem como o inciso II do art. 29 possui conteúdo normativo já previsto no inciso II do art. 14 do CTN. Do mesmo modo, o inciso IV se assemelha ao inciso III do art. 14 do CTN.



    Argumenta assim que o inciso III revela-se manifestamente inconstitucional em relação ao art. 195, § 7º, da Constituição Federal, por condicionar a concessão da imunidade à comprovação da regularidade fiscal. 



    Com relação aos incisos VI e VII do mesmo art. 29, alega que também estabelecem novos condicionamentos que não se justificam, estando, portanto, em conflito com os artigos 146, II; 150, VI, c, e § 7º, do art. 195 da Constituição Federal. 



    Afirma que tais exigências restringem a atuação das entidades beneficentes, cujo desempenho nos seus variados setores tem complementado a atuação estatal e reduzido, ainda que a passos miúdos, o déficit social existente no país. 



    Sustenta ainda a inconstitucionalidade dos artigos 30, 31 e 32, § 1º, da Lei 12.101/2009, em razão da manifesta ofensa aos artigos 146, II; 150, VI, c, e 195, § 7º, todos da Constituição Federal. 



    No tocante ao art. 30, afirma a existência de limitação da extensão da imunidade constitucional, ao impossibilitar o aproveitamento da isenção concedida à entidade por outra pessoa jurídica constituída e mantida pelo ente matriz. 



    Também o art. 31 da Lei 12.101/2009 viola os arts. 150, VI, c, e 195, § 7º, da Constituição Federal ao determinar que o direito à isenção “poderá ser exercido pela entidade a contar da data da publicação da concessão de sua certificação”. Afirma que, se a pessoa jurídica atende os requisitos estabelecidos em lei para que seja enquadrada como Entidade Beneficente de Assistência Social, não há razão para vincular os efeitos da isenção a momento futuro. 



    Por fim, alega a inconstitucionalidade do § 1º do art. 32 da Lei 12.101/2009, por determinar a suspensão automática do direito constitucional à imunidade na hipótese de eventual descumprimento de requisito, conforme regular processo administrativo fiscal previsto no § 2º. Assevera que tal determinação reduz o alcance da imunidade ao retroagir os efeitos a partir da suspensão.



    Ao final, requer a declaração da inconstitucionalidade formal da íntegra da Lei 12.101/2009 ou, caso assim não se entenda, a inconstitucionalidade material dos seguintes trechos: (i) “e a isenção de contribuições para a seguridade social”, constante do art. 1º; (ii) “o cumprimento do disposto nas Seções I, II, III e IV deste Capítulo”, inserto no art. 3º; (iii) os percentuais mínimos de 60% previstos no art. 4º, inciso II, e parte final do art. 6º; (iv) a íntegra do art. 13; (v) “de forma gratuita”’, previsto no caput do art. 18; (vi) os incisos III, VI e VII do art. 29; e (vi) a íntegra dos arts. 30 e 31.



    Adotei o rito do artigo 12 da Lei 9.868, de 10 de novembro de 1999, e determinei a requisição de informações e a remessa dos autos, sucessivamente, ao Advogado-Geral da União e ao Procurador-Geral da República para que se manifestassem. 



    O então Senhor Presidente do Senado Federal, por meio do Ofício 204/2013-PRESID/ADVOSF, sustenta a improcedência desta ação, a fim de declarar-se a constitucionalidade da lei impugnada (eDOC 16).



    O então Senhor Presidente da Câmara dos Deputados, mediante o Ofício 790/2013/SGM/P, limita-se a informar que a referida lei “foi processada pelo Congresso Nacional dentro dos mais estritos trâmites constitucionais e regimentais inerentes à espécie”. Afirma que, no tocante ao vício formal, é exigível a edição de lei complementar para regulamentar quando for expressamente previsto pelo constituinte originário. (eDOC 24).



     A então Senhora Presidente da República manifesta-se por intermédio da Mensagem 170, elaborada pela Advocacia-Geral da União (Informações 01/2013/GBA/CGU/AGU). Nas informações, defende o julgamento de improcedência da ADI em razão da ausência dos vícios formais e materiais, em consonância com o entendimento manifestado, acerca da matéria, pela Consultoria Jurídica (eDOC 26).



    A Advocacia-Geral da União manifesta-se pela improcedência dos pedidos. Afirma que a Constituição não exige lei complementar para disciplinar o § 7º do artigo 195, mas apenas lei ordinária. Afirma, ainda, que os dispositivos impugnados não tratam de “limitações constitucionais ao poder de tributar”, e, sim, “limitam-se a estabelecer requisitos para o gozo da isenção, relacionados com a constituição e o funcionamento das entidades beneficentes de assistência social, sem, com isso, interferir no alcance de qualquer restrição ao poder de tributar”. E, partindo da premissa de que se trata de isenção, defende a constitucionalidade material dos dispositivos impugnados. (eDOC 29).



    A Procuradoria-Geral da República opina pela procedência parcial do pedido, para que seja declarada a inconstitucionalidade dos artigos 31 e 32, § 1º, da Lei 12.101/2009. Segundo a PGR, a distinção entre imunidade e isenção “não oferece subsídios para a solução da questão principal ora discutida, uma vez que ambas constituem limitações ao poder de tributar, e por essa razão, reclamam regulamentação por meio de lei complementar”, conforme prescreve o artigo 146, II, da Constituição Federal. Entretanto, afirma que o artigo 195, § 7º, ao tratar da imunidade em questão, “não submete a matéria à reserva de lei complementar, determinando, tão somente, que sejam atendidas ‘as exigências estabelecidas em lei’”. Menciona, também, o entendimento do Tribunal no sentido de que “apenas os lindes da imunidade” prevista no artigo 195, § 7º estão submetidos à reserva de lei complementar prevista no artigo 146, II. Assevera assim que caberia à lei ordinária referida pelo citado artigo regulamentar a constituição e o funcionamento das entidades beneficentes de assistência social. Assim, não haveria que se falar em inconstitucionalidade formal dos artigos 1º, 13 e 18. 



    Do mesmo modo, os incisos III, VI e VII do artigo 29 e art. 30 não seriam inconstitucionais, pois disciplinam o funcionamento das entidades beneficentes. Entretanto, assenta que os artigos 31 e 32, § 1º, seriam inconstitucionais: o primeiro, por estabelecer o termo inicial a partir do qual as entidades poderão exercer o direito à imunidade; já o segundo, por determinar a suspensão do direito constitucional à imunidade na hipótese de descumprimento dos requisitos indicados. Ambos são temas relativos aos limites da garantia constitucional, cuja disciplina compete à lei complementar, nos termos do artigo 146, II, da Constituição Federal. No que se refere às inconstitucionalidades materiais apontadas, a PGR manifesta-se no sentido da inexistência dos vícios alegados pela requerente na inicial. (eDOC 32)



    A Confederação das Santas Casas de Misericórdia, Hospitais e Entidades Filantrópicas – CMB (eDOC 19) e a Confederação Nacional de Saúde, Hospitais e Estabelecimentos e Serviços – CNS (eDOC 31) apresentam requerimento de ingresso no feito na condição de amicus curiae.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que esta ação direta de inconstitucionalidade foi proposta contra os artigos 1º; 3º; 4º, II; 6º, parte final; 13, § 1º, incisos I, II e III, alíneas a e b, §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º; 18; 29, incisos III, VI e VII; 30; 31 e 32, § 1º, todos da Lei 12.101, de 27 de novembro de 2009. 



    Após a propositura da presente ação, entrou em vigor a Lei Complementar 187/2021, que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes e regula os procedimentos referentes à imunidade de contribuições à seguridade social de que trata o § 7º do art. 195 da Constituição Federal.



    Com efeito, verifico que a Lei Complementar 187/2021 expressamente revogou a integralidade da Lei 12.101/2009, conforme consta do art. 47:



    “Art. 47. Ficam revogados:



    I - o art. 11 da Lei nº 11.096, de 13 de janeiro de 2005;



    II - a Lei nº 12.101, de 27 de novembro de 2009; e



    III - o art. 110 da Lei nº 12.249, de 11 de junho de 2010”. (Grifou-se)



    Nesses termos, entendo que a presente ação direta de inconstitucionalidade está prejudicada, por perda superveniente de objeto.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “CONSTITUCIONAL. CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. QUESTÃO DE ORDEM. ALTERAÇÃO, POR EMENDA, DO TEXTO CONSTITUCIONAL ESTADUAL IMPUGNADO. ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DO TEXTO NORMATIVO ANTERIOR. PERDA SUPERVENIENTE DE OBJETO. AUSÊNCIA DE REVOGAÇÃO ESTRATÉGICA COM O FIM DE IMPEDIR OU OBSTACULIZAR O EXERCÍCIO DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL. PREJUÍZO DA AÇÃO. 1. Questão de ordem apresentada no sentido da perda superveniente de objeto da ação direta de inconstitucionalidade, a ensejar-lhe a declaração de prejuízo, haja vista a revogação, por reforma constitucional posterior a seu ajuizamento, do ato normativo impugnado. 2. A jurisprudência formada nesse Supremo Tribunal Federal e confirmada nas decisões posteriores ao julgamento da ADI 709, Rel Min. Moreira Alves, é no sentido da prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto, quando sobrevém revogação ou alteração substancial da norma questionada. (...) 6. Perda superveniente de objeto da ação direta de inconstitucionalidade, motivo pelo qual configurado o prejuízo (art. 21, IX, do RISTF) ensejador da extinção do processo sem resolução do mérito”. (ADI 1.080, rel. Min. Menezes Direito, rel. p/ Acórdão: Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe 13.9.2018)



    “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL 28/2003 DO ESTADO DE ALAGOAS. SERVIDORES PÚBLICOS. VENCIMENTOS. TETO REMUNERATÓRIO. VANTAGENS INDIVIDUAIS. PENSÕES. ALTERAÇÃO POSTERIOR DAS NORMAS PARADIGMAS DA CF/1988. PERDA PARCIAL DO OBJETO. RESTABELECIMENTO DE EFICÁCIA, PELO CONSTITUINTE ESTADUAL, DE NORMA CONSTITUCIONAL FEDERAL TRANSITÓRIA JÁ EXAURIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A modificação de dispositivo em face do qual se argumenta a inconstitucionalidade enseja a perda de objeto da ação, a menos que remanesça o núcleo essencial do comando examinado, o que aqui não se verifica. (...) 3. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida em parte e, na parte conhecida, julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Emenda Constitucional 28/2003 do Estado de Alagoas”. (ADI 2941, rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, DJe 21.11.2017) 



    Ante o exposto, julgo prejudicada, pela perda superveniente de seu objeto, a presente ação direta de inconstitucionalidade (art. 21, IX, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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