Tribunal: STF
Processo: HC 221344
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Guilherme de Oliveira Shibuya contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem no HC 746.628/SP (documento eletrônico 4).



    O impetrante alega, em síntese, que 



    “[...] 



    ”no dia 23 de outubro de 2021, o paciente foi preso em flagrante após invasão ilegal em seu domicílio (após invasão ilegal em seu domicílio), porque teria sido surpreendido pela PM guardando, para consumo e terceiros, 82,44 gramas de maconha (fls. 22/23, feito de origem), conduta criminal capitulada no artigo 33, caput, da lei nº 11.343/06.



    Nos momentos adequados, o paciente provou documentalmente e em instrução possuir, residência fixa, boa conduta social e ocupação lícita, trazendo em juízo testemunhas que com ele trabalharam e trabalha, no entanto, fora CONDENADO a uma pena privativa de liberdade de 5 anos e 5 meses de reclusão.



     Inconformado, o paciente interpôs recurso de apelação pleiteando a nulidade do processo pela invasão domiciliar desmotivada, e, subsidiariamente a aplicação da causa de diminuição do §4º do art. 33, da Le nº 11.343/06, reconhecimento do bis in idem, e a fixação de regime inicial aberto, ao que fora provido em parte o recurso apenas para diminuir apenas 5 meses da pena do paciente dado o reconhecimento do bis in idem.



    […]



    Feitas tais considerações, é de se ver, no caso concreto, que o paciente faz jus ao direito insculpido no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, de se beneficiar da causa de diminuição da pena na fração de 2/3, pois, para a incidência da norma é necessário, taxativamente, que o agente seja primário, tenha bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas, tampouco integre organização criminosa. É o caso. 



    Diante disto, aguarda-se que conhecido ou não o habeas corpus, seja a ORDEM CONCEDIDA para fazer incidir a causa especial de redução de pena, em seu patamar máximo, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (págs. 2-5 documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática de Ministro do STJ que, como visto, denegou a ordem no HC 746.628/SP.



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso.



    Por esse motivo, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, trecho que ilustra o posicionamento da autoridade coatora quanto ao tema em questão:



    “[...]



    O caso traz a lume antiga discussão sobre a legitimidade do procedimento policial que, após o ingresso no interior da residência de determinado indivíduo, sem autorização judicial, logra encontrar e apreender drogas – de sorte a configurar a suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 –, cujo caráter permanente autorizaria, segundo ultrapassada linha de pensamento, o ingresso domiciliar. 



    Faço lembrar que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, com repercussão geral previamente reconhecida, assentou que ‘a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados’ (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). 



    A Corte Suprema, em síntese, definiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões – na dicção do art. 240, § 1º, do CPP –, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. 



    Embora a jurisprudência haja caminhado no sentido de que as autoridades podem ingressar em domicílio, sem o consentimento do morador, em hipóteses de flagrante delito de crime permanente – de que é exemplo o tráfico de drogas –, propus, ao julgar o REsp n. 1.574.681/RS (DJe 30/5/2017), que o entendimento fosse aperfeiçoado, dentro, obviamente, dos limites definidos pela Carta Magna e pelo Supremo Tribunal Federal, para que se pudesse perquirir em qual medida a entrada forçada em domicílio é tolerável. 



    […]



    Verifico, portanto, que, antes mesmo de ingressarem no domicílio do paciente, os agentes estatais puderam angariar elementos suficientes o bastante, externalizados em atos concretos, que fizeram surgir a desconfiança de que, naquele lugar, estaria havendo a possível prática do delito de tráfico de drogas, tudo a demonstrar que estava presente o elemento ‘fundadas razões’, a autorizar o ingresso no domicílio. 



    Assim, uma vez que havia fundadas razões que sinalizavam a ocorrência de crime e porque evidenciada, já de antemão, hipótese de flagrante delito, considero haver sido regular o ingresso da polícia no domicílio do acusado, sem autorização judicial e sem o consentimento do morador. 



    III. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/200, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: ‘Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida’ (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019). No caso, a Magistrada de primeiro grau afastou o benefício legal com os seguintes argumentos (fls. 29-30, grifei): 



    ‘Ainda, inviável o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, notadamente diante da quantidade de entorpecente apreendida, de imenso potencial lesivo, de modo que a aplicação da minorante legal serviria de estímulo à manutenção do comportamento criminoso, restando evidente que o acusado estava inserido em esquema criminoso sofisticado, tratando-se de mais uma engrenagem a fomentar o narcotráfico, não podendo a conduta ser considerada como de menor envergadura. Note-se que a quantidade de droga apreendida (mais de 82 gramas de maconha) se mostra mais que suficiente para atingir grande número de usuários, uma vez que 0,33g de maconha são suficientes para a confecção de uma dose da droga, donde exsurge que seriam confeccionadas mais de 248 porções individualizadas, o que afasta, ao menos neste momento, a tese de uso pessoal. [...] Ademais, basta fazer mero cálculo aritmético para se delinear o valor da mercadoria comercializada pelo autuado: em sendo vendida cada cigarro vendido por R$ 5,00 (cinco reais), tem-se que as mais de 248 porções que mantinha em depósito valiam R$ 1.240,00 (mil, duzentos e quarenta reais). Lembro que quis o legislador favorecer o autor eventual de tráfico de "pequena" monta, para hipóteses extremamente excepcionais e especiais, em que todas as circunstâncias sejam absolutamente favoráveis ao autor do delito, o que não é o caso dos autos, conforme já exposto. Admitir a minorante, neste caso, apenas adensaria e justificaria a perpetuação da narcotraficância nesta região de fronteiras, já tão afetada pela posição territorial que ocupa. De mais a mais, verifico que o acusado, em que pese sua primariedade, vinha fazendo da traficância seu meio de vida, já que, conforme relato das testemunhas, realizava a venda do entorpecente de maneira regular há, pelo menos, alguns meses, para diversos usuários da cidade, não podendo ser beneficiado com minorante indicada para o transgressor eventual.’



    Conforme se depreende do excerto acima, foi apontado que, de acordo com os depoimentos das testemunhas, o paciente vinha fazendo a venda de drogas há meses (Camila, por exemplo, informou que seu namorado Iago comprava entorpecentes do réu todos os meses há pelo menos um ano – fl. 25), a indicar a habitualidade de sua dedicação à traficância e, por consequência, a impossibilidade de receber a benesse contida no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006. 



    Assim, porque foi concretamente fundamentada a impossibilidade de incidência da referida minorante, não identifico o apontado constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o réu. 



    Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o acusado não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    IV. Dispositivo



    À vista do exposto, denego a ordem” (págs. 2-7 do documento eletrônico 4).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela autoridade coatora, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do ora paciente à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, conheço da impetração e concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade coatora.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator