Tribunal: STF
Processo: HC 219680
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-03
Data de publicação: 2022-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 687.661/SC, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado ao cumprimento da pena de 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (arts. 33 e 35, c/c art. 40, VI, da Lei 11.343/2006).



    O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento ao apelo defensivo. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator, em decisão mantida pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado: 



    [...] 



    1. Não há cerceamento de defesa quando a prova documental, juntada após o interrogatório do réu, for submetida ao contraditório, como na hipótese, foi oportunizada às partes tempo hábil para se manifestarem sobre as transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados, antes do oferecimento das alegações finais e prolação da sentença. Logo, não há ausência de comprovação do prejuízo suportado pela defesa, afasta-se a declaração de invalidade do processo nos termos do art. 563 do CPP.



    2. A posição de liderança do agente no grupo criminoso é fundamento bastante para o aumento da pena-base.



    3. A elevação, da pena na terceira fase, em 1/3 - pela majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 - está suficientemente motivada, uma vez que a Corte estadual indicou o envolvimento de três adolescentes no cometimento habitual do tráfico de drogas pelo grupo criminoso, tendo destacado inclusive que um deles "utilizava rádios transmissores, conforme imagens por ele divulgadas nas redes sociais".



    4. Agravo regimental não provido 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) Extrai-se do édito condenatório que houve grave violação ao direito de autodefesa do Paciente, diante da juntada aos autos de provas, depois de realizado o interrogatório, em evidente cerceamento de defesa, bem como, por ter deixado de manifestar-se acerca de pleito expresso para a realização de novo interrogatório; (b) No tocante à dosimetria da pena, o Juízo a quo aumentou as penas-bases de ambas as infrações ao valorar negativamente as modulares da culpabilidade e dos maus antecedentes; e (c) Ainda, houve aumento da pena na terceira fase dosimétrica, referente ao suposto envolvimento de adolescentes na prática delitiva (art. 40, V, Lei n. 11.343/06). 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para reconhecer o constrangimento ilegal em face do Paciente e determinar o retorno do feito à origem para que seja feito, urgentemente, um novo interrogatório, e consequente, prolatada nova sentença; subsidiariamente, sejam operadas as reformas das dosimetrias das penas, uma vez que ausentes fundamentos idôneos. 



    É o relatório. Decido.



    Ao rechaçar a tese de nulidade da condenação, consignou o Superior Tribunal de Justiça: 



    O Tribunal de origem refutou a tese de cerceamento de defesa pela juntada de prova pericial após o interrogatório do réu nos seguintes termos: 



    Inicialmente, as defesas de Zélio, Diogo, Luiz Carlos e Leandro Luan sustentam a nulidade do feito, no sentido de que deve ser reconhecido o cerceamento de defesa pela inocorrência de autodefesa com relação a juntada tardia (após o interrogatório dos réus) do laudo pericial relativo as transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados, de modo que requerem os apelantes que o feito retorne à audiência de instrução e julgamento para a realização de novo interrogatório. 



    Ao se manifestar acerca da questão, a Magistrada de primeiro grau consignou: 



    [...] os documentos impugnados nada mais são do que as transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados, cuja quebra foi judicialmente autorizada, cuja extração dos dados consta em CD arquivado no cartório desta Vara (conforme fls. 1365 e 2084) e sobre o que as partes tomaram conhecimento (fls. 1521 e 2080). 



    Destarte, sendo oportunizado à defesa total acesso a tal conteúdo probatório, não há que se falar em cerceamento de defesa, nulidade processual ou ilegalidade da prova obtida. 



    Há de se destacar, ainda, que a defesa dos acusados Zélio Veloso Júnior, Leandro Luan Melo Oliveira, Diogo de Souza e Luiz Carlos Duarte Vieira, no mínimo, concorreu para o retardo da confecção de alguns dos laudos periciais, porquanto solicitou às fls. 1313/1314 que os celulares que possuíam chaves de acesso fossem remetidos a este juízo para que, durante a audiência de instrução e julgamento, os acusados fossem indagados acerca da respectiva senha, quando, no entanto, recusaram-se a fazê-lo, gerando a necessidade de novo envio dos aparelhos celulares ao Instituto Geral de Perícia, o que postergou, e muito, a elaboração dos laudos. 



    Não fosse isso, o fato de o patrono, que agora alega afronta ao princípio da autodefesa, não se insurgir à realização dos interrogatórios dos acusados mesmo que pendente a remessa das mídias referentes ao laudo pericial – fls.1361/1362 –, obsta o reconhecimento da preliminar ora suscitada pela incidência dos princípios da lealdade (art. 565, do Código de Processo Penal - impossibilidade de arguir nulidade a que tenha dado causa) e do prejuízo (art. 563, do Código de Processo Penal - impossibilidade de se reconhecer nulidade que não tenha acarretado prejuízo). [...]. (fls. 2193-2194) (grifei). 



    Ora, como salientou a Magistrada de primeiro grau, apesar de ter sido juntado após o interrogatório dos acusados, os laudos periciais relativos as transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados, foi devidamente disponibilizado às partes, dando-se o prazo comum de 5 (cinco) dias para manifestação, de modo que oportunizado às defesas pleno acesso àquele conteúdo probatório (fls. 1344). 



    Equivale dizer que foi possibilitado aos defensores tempo hábil para que tomassem ciência acerca do conteúdo do exame pericial, bem como tomassem as medidas cabíveis de impugnação em relação aos laudos periciais. 



    Além do mais, nos termos do art. 563, do CPP, tem-se que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para defesa.” No caso dos autos, a defesa dos réus não demonstrou eventual prejuízo sofrido com a juntada do laudo pericial após os interrogatórios e não impugnaram os dados contidos no exame pericial, alegam, tão somente, que o direito de autodefesa foi cerceado, sem, contudo, apontar o efetivo prejuízo causado. Assim, não há falar em nulidade por ofensa ao princípio da ampla defesa, pelo fato de o laudo pericial ter sido juntado após o interrogatório dos acusados (e-STJ, fls. 116- 117 grifo nosso). 



    A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência desta Corte. Nos termos do art. 231 do CPP, ressalvados os casos expressos em lei, é possível às partes a juntada de documentos, em qualquer fase processual. Especificamente sobre o tema, já se decidiu que não há cerceamento de defesa quando a prova documental, juntada após o interrogatório do réu, for submetida ao contraditório, como na hipótese, em foi oportunizadas às partes tempo hábil para se manifestarem sobre as transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados, antes da prolação da sentença. 



    [...]



    Vale anotar, ademais, que a defesa não foi surpreendida com o conteúdo da perícia, haja vista que "as transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados, cuja quebra foi judicialmente autorizada", estava armazenada em CD arquivado no cartório da Vara, e, portanto, disponível a todo tempo. Logo, não ausência de comprovação do prejuízo suportado pela defesa, afasta-se a declaração de invalidade do processo nos termos do art. 563 do CPP. Do mesmo modo, não merece acolhimento o pedido de redução da pena. 



    Essa conclusão não apresenta qualquer ilegalidade, sobretudo porque, conforme registrou a Corte estadual, apesar de ter sido juntado após o interrogatório dos acusados, o laudo pericial relativo às transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados foi devidamente disponibilizado às partes, dando-se o prazo comum de 5 (cinco) dias para manifestação. 



    Não se pode ignorar, ainda, o fato de o patrono não se insurgir à realização dos interrogatórios dos acusados mesmo que pendente a remessa das mídias referentes ao laudo pericial. Até porque os documentos impugnados nada mais são do que as transcrições das conversas extraídas dos telefones dos denunciados, cuja extração dos dados consta em CD arquivado no cartório e sobre o que as partes tomaram conhecimento. 



    Nesse contexto, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar a ação penal. Sob essa perspectiva, dispõe o art. 565 do Código de Processo Penal: Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse. Isso porque vige no sistema processual penal o princípio da lealdade, da boa-fé objetiva e da cooperação entre os sujeitos processuais, não sendo lícito à parte arguir vício para o qual concorreu em sua produção.



    Ainda, não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional (As nulidades no processo penal , p. 27, 12ª ed., 2011, RT). Nesse mesmo sentido é a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: HC 132.149-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016;  HC 130.549-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado: 



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief , presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...) 



    No particular, entretanto, não se indicou o prejuízo sofrido e nem de que modo a nulidade arguida favoreceria o paciente. Conforme enfatizado, a defesa dos réus [...] não impugnaram os dados contidos no exame pericial, alegam, tão somente, que o direito de autodefesa foi cerceado, sem, contudo, apontar o efetivo prejuízo causado.



    Em suma, o acusado não demonstrou de que modo a realização de novo interrogatório o beneficiaria, não se revelando viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não do ato processual ora impugnado pela defesa, com vistas a invalidar a instrução processual. Precedentes: HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017.



    A respeito da dosimetria da pena, consignou o STJ: 



    A Corte de origem manteve a dosimetria aplicada em primeiro grau sob a seguinte motivação: 



    Subsidiariamente, o apelante Zélio pugnou pelo afastamento da valoração negativa relativa ao vetor da culpabilidade, ao argumento de que o motivo utilizado pelo juízo não possui base sólida que o sustente. Sem razão. No caso, a togada majorou a reprimenda dispondo que “o acusado é apontado como mentor e chefe da organização relacionada ao tráfico de droga, o que é suficiente para aumentar a pena-base.” 



    De fato, conforme se observou no inteiro teor deste acórdão, o arcabouço probatório reunido comprova que o apelante Zélio era o líder e mentor de um grande esquema de comercialização de drogas, sendo os demais acusados seus subordinados, de modo que a majoração pelo vetor da culpabilidade, no caso, é plenamente válida e adequada ao caso concreto. [...] 



    No caso, restou amplamente comprovado nos autos que os recorrentes desenvolviam o comércio ilícito de entorpecentes por meio de vários adolescentes. Além dos relatórios operacionais constantes nos autos darem conta da atuação dos adolescentes Mateus Soares Lucas (fls. 46/52, 62/64, 96/99, 110/116), Gabriel Soares Lucas(fls. 46/52, 78/88, 117/126) e Daniel José Alves Rodrigues da Silva, no ponto de drogas, em cumprimento ao mandando de busca e apreensão na residência do adolescente Matheus Soares Lucas e Gabriel Soares Lucas verificou-se, efetivamente, envolvimento de ambos com o comércio ilícito de entorpecentes, visto que no local foram encontradas 7 (sete) buchas em um saco plástico, com 34 (trinta e quatro) pedras de crack em cada uma delas, além de cadernos de anotações relativas ao tráfico de drogas, o qual menciona os vulgos "Bigode", "Mugo", "Fofão"(466/487). Possível observar, ainda, que o adolescente Daniel utilizava rádios transmissores, conforme imagens por ele divulgadas nas redes sociais - fls.174/175. Ademais, a menoridade está demonstrada nas qualificações de fls. 148,149 e 152. 



    Nesse rumo, sobejamente demonstrado o envolvimento dos adolescentes na prática criminosa, necessário o reconhecimento da majorante de pena disposta no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06.



    A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 



    Dessarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. Na hipótese, observa-se que a aferição da culpabilidade do agente, tendo como fundamento a posição de liderança do agente no grupo criminoso, não merece reparo, pois encontra respaldo na jurisprudência desta Corte: 



    [...]



    Quanto ao aumento da pena na terceira fase, esta Corte tem entendimento firme de que a adoção de fração superior ao mínimo legal (1/6) exige fundamentação concreta. No caso, a elevação em 1/3 - pela majorante do art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006 - está suficientemente motivada, uma vez que a Corte estadual indicou o envolvimento de três adolescentes no cometimento habitual do tráfico de drogas pelo grupo criminoso, tendo destacado inclusive que um deles "utilizava rádios transmissores, conforme imagens por ele divulgadas nas redes sociais". 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    No particular, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fixação da pena foi devidamente fundamentada com base nos elementos colhidos sob o crivo do contraditório, dentro da margem de discricionariedade prevista em lei, o que se presta a justificar a valoração efetuada. Ficou destacado, a propósito, a posição de liderança do agente no grupo criminoso, assim como o envolvimento de três adolescentes no cometimento habitual do tráfico de drogas. 



    Nesse contexto, tem-se que a sanção foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, “sendo certo não poder se utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia)”. (HC 138168, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 21/2/2017). A matéria foi amplamente enfrentada pelas instâncias antecedentes mediante estreita observância do suporte probatório revelado nos autos. 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente