Tribunal: STF
Processo: RHC 215454
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário interposto pela Defensoria Pública em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DO ART. 2º, INCISO II, DA LEI Nº 8.138/90. CONTINUIDADE DELITIVA. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DEMOSTRAÇÃO DE DOLO DE APROPRIAÇÃO E A REITERAÇÃO DE CONDUTAS. ABSOLVIÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO”. (eDOC 22)



    O recorrente narra (eDOC 29) haver sido definitivamente condenado pela prática do crime do art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 à pena de 8 meses de detenção, por haver deixado de recolher o ICMS de pessoa jurídica pela qual seria responsável.



    Alega que sua condenação teria decorrido de mera inadimplência fiscal, pois não teriam sido “imputadas (tampouco provadas) a ‘contumácia da conduta inadimplente’ e o ‘dolo específico de apropriação’, que, conforme reconhecido pelo STF em 18.12.2019, constituem elementares do crime”. (p. 6)



    Pondera que o não recolhimento do tributo por cinco meses não pode ser considerado crime continuado, mas crime habitual único, pois a reiteração da conduta seria pressuposto para a caracterização do delito. (p. 7)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja absolvido da acusação, ou, subsidiariamente, seja afastada a exasperação da pena relativa à continuidade delitiva.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 49)



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a fundamentação da sentença condenatória:



    “Extrai-se dos autos que o crédito tributário encontra-se constituído administrativamente, tendo sido inscrito em dívida ativa, conforme documentos às 14 e 19 (evento 1), na medida em que a parte acusada deixou de recolher tributos no no período de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2014, de acordo com os demonstrativos dos cálculos da Notificação Fiscal.



    Com efeito, sobre a constituição dos débitos tributários, o auditor fiscal da receita estadual, Fábio Martins Reis, sob o crivo do contraditório, asseverou que se trata da empresa André Moreira Borges EPP que atuava no ramo de comércio atacadista de produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar; que a notificação diz respeito aos meses de agosto a dezembro de 2014; que seria uma notificação de imposto declarado pelo próprio contribuinte na DIME (declaração de ICMS movimento econômico); que o contribuinte realiza a apuração dos débitos e créditos do imposto a pagar no mês e envia através da declaração (DIME) para o fisco; que a parte acusada não teria realizado o pagamento no prazo legal e depois de um período foi emitida a notificação fiscal; que teria havido outra notificação de julho de 2014 a dezembro de 2014 de ICMS próprio; que a notificação anterior teria sido ICMS de substituição tributária; que seria o ICMS devido pelos contribuintes das etapas posteriores, retém o valor na nota e efetua o pagamento (imposto de terceiros); que há outra notificação de ICMS próprio, referente ao período de julho de 2014 a dezembro de 2014; [...] que o período de fevereiro, abril e junho de 2015 teria havido duas inscrições em dívida ativa; que neste período não era mais obrigatório o fiscal emitir a notificação, já era inscrito direto em dívida ativa com base na declaração do contribuinte; que o termo de inscrição de dívida ativa n. 16001135488 refere-se a ICMS por substituição tributária; que o termo de inscrição de dívida ativa n. 16001135305 refere-se a ICMS próprio; [...] (evento 41)



    A parte acusada, em juízo, afirmou que o aumento do dólar em 2014 fez com que seu débito no exterior dobrasse; que houve um descontrole financeiro total da empresa, sendo necessário fechá-la; que o interrogando administrava a empresa; que por diversas vezes tentou pagar o débito; que realizou parcelamentos; que não teve êxito nos pagamentos; que trabalhava com comercio exterior; que fazia importação; que trabalha com produtos para linha automotiva; que teria dois débitos tributários; [...] que houvera alguns parcelamentos, pagou algumas parcelas e outras não; que atualmente realizou novo parcelamento e já efetuou o pagamento da primeira parcela (evento 50).



    Não obstante as justificativas apresentadas, a prova coligida nos autos é escorreita e apta para comprovar a autoria delitiva.



    Como se viu, o auditor fiscal da Receita Federal Fábio Martins Reis confirmou a existência de débitos tributários, referentes anos de 2014 e 2015.



    Outrossim, a parte acusada confirmou o inadimplemento dos tributos declarados. Entretanto, justificou o não recolhimento dos impostos em razão do aumento do dólar, já que trabalhava com produtos importados, perdendo o controle financeiro da empresa e inadimplindo com a obrigação tributária.



    Tal particularidade, por si só, evidencia, o dolo da parte acusada em fraudar o Fisco.



    Ademais, para a configuração da figura típica, basta o dolo genérico”. (eDOC 2, p. 72 – grifos meus)



    Acrescento que o montante inadimplido foi inferior a R$ 16.161,43, valor que inclui o de três outros exercícios em relação aos quais não houve condenação. (eDOC 2, p. 66)



    Portanto, assenta-se que o paciente foi condenado por deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo (ICMS) descontado na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos (Lei 8.137/1990, art. 2º, II), relativo a cinco meses do ano de 2014.



    Como corretamente apontado pelo recorrente, no julgamento do RHC 163.334, rel. Roberto Barroso, DJe 13.11.2020, o Plenário desta Corte julgou controvérsia muito semelhante à vertente, assim retratada na ementa:



    “Direito penal. Recurso em Habeas Corpus. Não recolhimento do valor de ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço. Tipicidade. 1. O contribuinte que deixa de recolher o valor do ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço apropria-se de valor de tributo, realizando o tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990. (...) 5. Impõe-se, porém, uma interpretação restritiva do tipo, de modo que somente se considera criminosa a inadimplência sistemática, contumaz, verdadeiro modus operandi do empresário, seja para enriquecimento ilícito, para lesar a concorrência ou para financiar as próprias atividades. 6. A caracterização do crime depende da demonstração do dolo de apropriação, a ser apurado a partir de circunstâncias objetivas factuais, tais como o inadimplemento prolongado sem tentativa de regularização dos débitos, a venda de produtos abaixo do preço de custo, a criação de obstáculos à fiscalização, a utilização de ‘laranjas’ no quadro societário, a falta de tentativa de regularização dos débitos, o encerramento irregular das suas atividades, a existência de débitos inscritos em dívida ativa em valor superior ao capital social integralizado etc. 7. Recurso desprovido. 8. Fixação da seguinte tese: O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990”. (grifo meu)



    Infelizmente, esse entendimento não foi considerado pelo juízo de origem em 7.5.2020, ao declarar na sentença que a justificativa de desequilíbrio financeiro decorrente do aumento do dólar não teria o condão de afastar o elemento volitivo do crime, o qual indicou ser o dolo genérico de não recolher o tributo, em vez de o dolo específico de enriquecer com a inadimplência.



    No precedente citado, esta Corte preocupou-se em esclarecer que a conduta tipificada no art. 2º, II, da Lei 8.137/1990 não alcançaria o pequeno contribuinte que, em momento de crise financeira, não conseguisse recolher o ICMS mensal. Assim se pronunciou o relator, Min. Roberto Barroso:



    “Como pontuou o Ministro-Presidente, proponho incluir na tese que não é quem deixou de pagar ICMS, eventualmente, em momento de dificuldade, ou pulou um, dois ou até três meses. É o devedor contumaz, que não paga quase que como estratégia empresarial, que lhe dá vantagem competitiva e permite que venda mais barato que os outros, induzindo os demais à mesma estratégia criminosa”. (fl. 171)



    Como visto, não há comprovação, no caso vertente, de que o paciente tenha agido com dolo de enriquecimento ilícito, lesar a concorrência ou financiar outras atividades. 



    Ademais, não se pode dizer que se trata de uma estratégia empresarial ou concorrencial contumaz.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para reformar o acórdão e conceder a ordem de habeas corpus para absolver o paciente na Ação Penal 0900218-60.2017.8.24.0067.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 22 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente