Tribunal: STF
Processo: RHC 211142
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



EMENTA: Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Sonegação fiscal. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Pena-base acima do mínimo legal. Regime inicial de cumprimento de pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SONEGAÇÃO FISCAL. PENA BASE. CULPABILIDADE. COMPLEXIDADE DO MODUS OPERANDI DO ESQUEMA SONEGATÓRIO. AUMENTO ADEQUADO. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso concreto, as instâncias ordinárias constataram corretamente a reprovabilidade acentuada na conduta do paciente por conta da elevada quantia de ICMS sonegada (R$ 360.949,75), que supera o ordinariamente esperado para um crime comum de sonegação, afastando, assim, a alegação de bis in idem. 



    2. Restou reconhecida, ainda, a maior reprovabilidade do modus operandi do esquema sonegatório, que se utilizou de Sueli Nunes Cavalcante como sócia aparente, uma "laranja", tudo para afastar a responsabilidade dos verdadeiros controladores do negócio, violando, pois, com mais intensidade o bem jurídico protegido. 



    3. No caso, fixa-se, pois, a pena-base em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. Incidindo o parâmetro da fração de aumento da continuidade delitiva de ¼, utilizada pelas instâncias ordinárias, chega-se à pena final de 2 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão. 



    4. No caso dos autos, a reprimenda foi fixada em 2 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão, sendo o paciente primário e com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, o que leva à manutenção do regime prisional semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "a" e “b”, e § 3º do CP. 



    5. Agravo regimental desprovido.”



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos arts. 1º, II, e 11, ambos da Lei 8.137/90, na forma do art. 71, do Código Penal. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual negou provimento.



    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O relator do HC 629.510, Min. Ribeiro Dantas, deferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do writ, mas concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena do paciente para 2 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido.



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que 



          (i) “da simples leitura da própria sentença se constata que foi citada uma única pessoa como suposta ‘laranja’, a ex-sócia da empresa autuada”;



          (ii) “a fraude de que teria se valido os denunciados para a supressão de tributo não guarda nenhuma relação com o suposto uso de laranja”;



          (iii) “por qualquer caminho que se analise a presente questão não se encontra respaldo para o fundamento que escorou o aumento de pena, o que faz ser imperioso seu decote”;



          (iv) “não se revela idôneo analisar a quantia sonegada como se cometida por meio de uma única conduta, devendo-se avaliar sob o prisma da multiplicidade de condutas, o que inclusive levou ao aumento de pena na terceira fase da dosimetria”;



          (v) “não há como considerar idôneo o argumento relativo ao montante total suprimido, uma vez que, ao se reconhecer o crime continuado, a análise individualizada de cada conduta revela não ser expressiva a quantia sonegada, por isso que os Recorrentes pleiteiam seja ele descartado para fins de aumento da pena-base”



          (vi) “é indene de dúvidas que as instâncias ordinárias adotaram o quantum de pena como o critério para a fixação do regime prisional”.



    5. A defesa requer, “excluídos os argumentos inidôneos que deram azo a exasperação da pena-base, trazer ao piso a reprimenda corporal imposta, assim como requerer a adequação do regime prisional imposto para o aberto”.



    6. Decido.



    7. O recurso ordinário não deve ser provido.



    8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    9. E mais: o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Red. p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).



    10. Ainda: a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, na hipótese dos autos, o regime inicial fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. Ademais, a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, sendo possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso mercê da gravidade concreta do delito (HC 156.955-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, Dje de 06.9.2018). Precedentes. (HC 158.659-ED, Relª. Minª. Rosa Weber). Ainda nessa linha, vejam-se o HC 176.943-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, o HC 161.482 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes; o HC 176.943-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; e o HC 139.717-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli.



    11. O acórdão recorrido não divergiu dessas orientações. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ:



    “[…]



    Descabe falar em redução da pena estabelecida na 1ª fase da dosimetria. 



    A culpabilidade, para fins do art. 59 do CP, deve ser compreendida como juízo de reprovabilidade da conduta, apontando maior ou menor censurabilidade do comportamento do réu. Não se trata de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito, mas, sim, do grau de reprovação penal da conduta do agente, mediante demonstração de elementos concretos do delito. No caso concreto, as instâncias ordinárias constataram corretamente a reprovabilidade acentuada na conduta do paciente por conta da elevada quantia de ICMS sonegada (R$ 360.949,75), que supera o ordinariamente esperado para um crime comum de sonegação, afastando, assim, a alegação de bis in idem.



    Outrossim, valorou a maior reprovabilidade do modus operandi do esquema sonegatório, que se utilizou de Sueli Nunes Cavalcante como sócia aparente, uma "laranja", tudo para afastar a responsabilidade dos verdadeiros controladores do negócio, violando, pois, com mais intensidade o bem jurídico protegido.



    Lado outro, verifica-se que há apenas a circunstância judicial desfavorável da culpabilidade a ser valorada. Considerando a fração de 1/8 para a exasperação da circunstância em comento, que incidente sobre o intervalo da pena em abstrato do preceito secundário do crime do art. 1°, caput, inciso II, da Lei n.º 8.137/90 (3 anos), resultará no acréscimo de 4 meses e 15 dias à pena mínima cominada pelo tipo penal. Fixa-se, pois, a pena-base em 2 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão. 



    Incidindo o parâmetro da fração de aumento da continuidade delitiva de ¼, utilizada pelas instâncias ordinárias, chega-se à pena final de 2 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão. 



    De igual modo, não há falar em alteração do regime prisional. 



    No caso dos autos, a reprimenda foi fixada em 2 anos, 11 meses e 20 dias de reclusão, sendo o paciente primário e com circunstâncias judiciais desfavoravelmente valoradas, o que leva à manutenção do regime prisional semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "a" e “b”, e § 3º do CP.



    [...]”.



    12. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



    13. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator