Tribunal: STF
Processo: HC 222135
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NULIDADE DA MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE: AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Valdeir Dias Prado, advogado, em benefício de Emerson de Lima Duarte, em 8.11.2022, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 25.10.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 171.067, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS PARA O DEFERIMENTO DA MEDIDA. NECESSIDADE DE REEXAME DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE NA SEDE MANDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    1. Ao contrário das alegações defensivas, o mandado judicial de busca e apreensão apresentou fundamentação idônea, destinando-se à coleta de provas relacionadas ao tráfico de drogas.



    2. Assim, Não há nulidade quando a decisão que defere o pedido de busca e apreensão se baseia na presença de elementos informativos suficientes a justificar a medida excepcional. (AgRg no HC n. 746.119/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.)



    3. Ademais, examinar a tese de que a prova colhida nas investigações preliminares pela polícia seria suficiente, ou não, para autorizar a busca domiciliar, demandaria o revolvimento de todo o material probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental.



    4. Agravo regimental improvido”.



    2. Contra esse julgado tem-se o presente habeas corpus. O impetrante alega que a “medida invasiva de busca e apreensão na residência do paciente foi expedida de forma ilegal, uma vez que fundamentada unicamente em suposta denúncia anônima”, sendo, portanto, o “primeiro ato da investigação”.



    Afirma que o mandado de busca e apreensão seria genérico e teria sido expedido sem “fundamentação concreta e idônea”, baseando-se em “relatório investigativo que não trouxe nenhum indício de traficância, a não ser a palavra do policial envolvido”.



    Assevera que o “direito processal penal não admite pescaria probatória, o que implica que o relatório do investigador deveria ter trazido fotos, depoimentos, filmagens, dentre outros, e não somente a palavra do agente” (sic).



    Ressalta que a “quantidade apreendida é pequena, não sendo encontrado qualquer petrecho que o fizesse presumir traficante, tais como: balança de precisão ou mesmo embalagens para fracionamento das drogas, e ainda o valor apreendido era da venda de espeto, e, diga-se de passagem, R$ 60,00 não é um valor expressivo para quem vende drogas”.



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “(...) A concessão definitiva da ordem de habeas corpus para declarar ilícitas as buscas e apreensão realizadas, bem como as provas obtidas e as provas derivadas, pelas nulidades apontadas;



    (...) A concessão definitiva, no mérito, do writ originário, rejeitando inicial acusatória rejeitada nos termos do art. 395, inc. III do CPP, consequentemente o trancamento da ação penal por manifesta ausência de justa causa”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    4. Consta da denúncia:



    “(...) no dia 12 de maio de 2022, às 13h24, na Rua José Domingues Neto, 598, Vila Toninho, neste Município e Comarca de São José do Rio Preto, o denunciado guardava, para fins de tráfico, cinquenta e três porções de cocaína, com peso de 28,51g (cf. auto de apreensão a p. 18, laudo de constatação prévia de p.21/23 e laudo definitivo de p. 87/89), sem autorização e em desacordo com determinação legal.



    Segundo consta, o denunciado vinha sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas. Após a identificação do local onde ele guardava o entorpecente e o comercializava, além de sua identificação, apresentou-se relatório investigativo com representação pela expedição de mandado de busca e, durante o cumprimento, Policiais surpreenderam o denunciado guardando 53 (cinquenta e três) porções de cocaína, escondidas dentro de um pote de arroz, na cozinha do domicílio, além da quantia de R$ 60,00, instante em que foi preso em flagrante”.



    5. Ao afastar a alegada nulidade da medida de busca e apreensão na residência do paciente, o Tribunal de Justiça de São Paulo assentou:



    “(...) Examinando-se os presentes autos e documentos que instruem a ação penal, verifica-se que, ao contrário do sustentado pelo impetrante, a decisão que deferiu a busca domiciliar foi proferida com apoio em detalhado relatório de investigação (fls. 12/17) e fundamentada representação da autoridade policial (fls. 08/11), em que descrevem satisfatoriamente a forma de atuação do paciente e o local dos fatos. Há destaque para a circunstância do lugar ser vigiado por ‘olheiros’, situação que, por si só, torna o trabalho investigativo mais complexo.



    (…) Às fls. 41/43, consta do boletim de ocorrência, relatório detalhado sobre o cumprimento do mandado de busca domiciliar na residência do paciente.



    Assim, como se vê dos autos, foram cumpridas todas as formalidades legais para a realização do ato contra o qual se insurge o impetrante, não se verificando ilegalidade na decisão que deferiu a busca domiciliar ou, por consequência, ilicitude das provas produzidas pela operação policial”.



    6. A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou no caso:



    “(...) Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por EMERSON DE LIMA DUARTE contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim ementado (e-STJ fl. 169):



    HABEAS CORPUS – Artigo 33, da Lei nº 11.343/06 – Alegação de ilicitude das provas produzidas por intermédio de busca domiciliar deferida sem a necessária fundamentação – Impossibilidade – Decisão apoiada em detalhado relatório de investigação e fundamentada representação da autoridade policial – Trancamento da ação penal Impossibilidade – Presença de prova da materialidade e de suficientes indícios de autoria, a justificar o prosseguimento da ação penal. Ordem denegada.



    No presente recurso, renovando os argumentos da impetração originária, sustenta a defesa que a decisão que autorizou a busca domiciliar carece de fundamentação concreta, o que torna ilícito todo o conjunto probatório decorrente dela.



    Aponta que o relatório investigativo não trouxe indício acerca da prática do crime de tráfico de drogas pelo recorrente, o que nulifica a prova produzida.



    Requer, ao final, seja concedida a ordem para declarar ilícitas as buscas e apreensões realizadas, bem como as provas dela derivadas.



    Com vista dos autos, opinou o Ministério Público Federal ‘pelo desprovimento do recurso’ (e-STJ fls. 205/209).



    É o relatório. Decido.



    Por meio deste recurso, a defesa pretende ver reconhecida a nulidade das provas obtidas mediante o cumprimento de mandado de busca e apreensão, sob a alegação de ausência de fundamentos jurídicos idôneos que autorizasse a medida. Sobre os requisitos do mandado de busca e apreensão, assim diz o Código de Processo Penal:



    Art. 243. O mandado de busca deverá:



    I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;



    II - mencionar o motivo e os fins da diligência;



    III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.



    § 1º Se houver ordem de prisão, constará do próprio texto do mandado de busca.



    § 2º Não será permitida a apreensão de documento em poder do defensor do acusado, salvo quando constituir elemento do corpo de delito.



    Nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em casa de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.



    E por importar violação de domicílio, o mandado de busca deve ser preciso e determinado, indicando o mais precisamente possível a casa a ser diligenciada, o nome do proprietário (ou morador), não sendo admissível o mandado genérico, sob pena de tornar inviável o controle sobre os atos do Estado contra o direito individual.



    Em se tratando de medida invasiva, somente deve ser decretada quando houver fundada razão – existência de indícios razoáveis de autoria e materialidade delitiva – lastreada em prova pré-constituída.



    Colhe-se, a respeito, o seguinte trecho da decisão atacada (e-STJ fl. 170):



    ‘O Dr. Promotor de Justiça, manifestando-se a fls. 24-25, concordou com a representação.



    A autoridade policial alega ter fundadas razões, baseadas nas investigações relatadas a fls. 5-10, do exercício do tráfico ilícito de drogas no local.



    Assim, presentes os requisitos do artigo 240, § 1º, do Código de Processo Penal, DEFIRO a expedição do mandado de busca domiciliar no endereço da pessoa conhecida por EMERSON DE LIMA DUARTE, vulgo ‘EMINHO’, situada na Rua José Domingues Neto, 598, Vila Toninho, São José do Rio Preto/SP, nos termos do artigo 243 do mesmo códex, o qual deverá ser cumprido no prazo de dez (10) dias.



    Autorizo, ainda, o acesso dos policiais aos celulares eventualmente apreendidos com o investigado, devendo, todas as diligências serem minuciosamente descritas no auto circunstanciado.’



    Na espécie, conforme se extrai dos autos, o mandado de busca e apreensão foi autorizado no curso de investigações destinadas à apuração do crime de tráfico de drogas, conforme relatório policial. No curso do cumprimento da diligência, os agentes se depararam com os entorpecentes.



    Portanto, nota-se que a decisão que decretou a busca e apreensão encontra-se devidamente fundamentada, bem como fora explicitado o seu objeto, o que afasta o apontado constrangimento ilegal. Assim, não se constata nenhuma irregularidade no procedimento que levou ao encontro das provas que resultaram na imputação do delito de tráfico de drogas ao ora recorrente.



    (…) Por fim, examinar a tese de que a prova colhida nas investigações preliminares da polícia seriam suficientes, ou não, para autorizar a busca domiciliar, demandaria o revolvimento de todo o material probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental.



    Desse modo, não há como reconhecer o apontado constrangimento ilegal.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Como explicitado, a decisão que decretou a busca e apreensão encontra-se devidamente fundamentada, e a medida autorizada com base nas investigações preliminares destinadas à apuração do crime de tráfico de drogas. Assim, examinar a tese de que a prova colhida nas investigações preliminares da polícia seriam suficientes, ou não, para autorizar a busca domiciliar, demandaria o revolvimento de todo o material probatório dos autos, o que inviável na sede mandamental”.



    7. Não se há cogitar, na espécie, de constrangimento ilegal a ser atribuído à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Diferente do alegado pelo impetrante na inicial, a medida de busca e apreensão na residência do paciente não foi determinada apenas com base em denúncia anônima, mas também com fundamento em relatório policial detalhado. O paciente “vinha sendo investigado pela prática do crime de tráfico de drogas”, tendo ele sido surpreendido em sua residência “guardando 53 (cinquenta e três) porções de cocaína, escondidas dentro de um pote de arroz, na cozinha do domicílio, além da quantia de R$60,00, instante em que foi preso em flagrante”.



    Foi assentado no julgado objeto da presente impetração que o “mandado de busca e apreensão foi autorizado no curso de investigações destinadas à apuração do crime de tráfico de drogas, conforme relatório policial. No curso do cumprimento da diligência, os agentes se depararam com os entorpecentes”. Ressaltou-se que a “decisão que decretou a busca e apreensão encontra-se devidamente fundamentada, bem como fora explicitado o seu objeto, o que afasta o apontado constrangimento ilegal”. 



    8. Ademais, foi confirmada a situação de flagrante delito em prática do crime de tráfico de entorpecente, a respaldar o ingresso dos policiais na residência do paciente, não se havendo cogitar de nulidade. 



    A decisão objeto da presente impetração harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o mérito do Tema 280 da repercussão geral, reafirmou jurisprudência no sentido de que “a Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo”. Nesse sentido, por exemplo:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” (RE n. 603.616, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Plenário, DJe 10.5.2016).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO DECIDIDO NO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (Rcl n. 46.409-AgR, de minha relatoria, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 181.563-AgR, de minha relatoria, DJe 13.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. PRESCINDIBILIDADE DE MANDADO JUDICIAL. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DAS PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.246.283-AgR, de minha relatoria, DJe 4.3.2020).



    9. O crime de tráfico é permanente. A busca domiciliar no imóvel não configuraria contrariedade ao inc. XI do art. 5º da Constituição da República. 



    10. Para acolher as alegações do impetrante, seria necessário afastar as premissas reconhecidas nas instâncias antecedentes de que a medida de busca e apreensão foi determinada com base em fundamentação idônea e no contexto da situação de flagrante da prática do delito de tráfico de entorpecente, que é permanente. Para tanto, seria necessário reexaminar fatos e provas, ao que não se presta o habeas corpus.



    11. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    12. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora