Tribunal: STF
Processo: Rcl 52653
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-01
Data de publicação: 2022-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Reclamação, com pedido de tutela provisória, proposta pelo Município de Jacutinga/MG contra decisão proferida pela Turma Recursal da Jurisdição de Pouso Alegre/MG, que teria inobservado a tese firmada no Tema 793-RG (RE 855.178, Rel. Min. LUIZ FUX).



    Na inicial, a parte autora apresenta as seguintes alegações de fato e de direito (doc. 1, fls. 1/4): 



    O autor/reclamada João Rodrigues de Souza propôs ação de obrigação de fazer com pedido de tutela antecipada em face do Município de Jacutinga visando o fornecimento do medicamento XOLAIR (omalizumabe), haja vista ser portador de urticária crônica idiopática. Processo foi autuado sob o nº 0006107-82.2019.8.13.0349. 



    O pedido de tutela foi deferido (fls. 51ss.). 



    A ação foi julgada totalmente procedente (fls.120 ss.). 



    O Município interpôs Recurso Inominado (fls. 128 ss.) autuado sob nº 006074-782021.8.13.0525, ao qual foi conhecido e improvido (fls. 175 ss.). 



    Irresignado, o Município de Jacutinga interpôs Recurso Extraordinário, que, inicialmente, foi admitido (fls. 195) com fundamento no art. 1.030, V, do CPC e remetido ao STF ao qual foi autuado sob o nº RE 1.350.330. 



    Por sua vez, o Excelentíssimo Ministro Presidente do STF proferiu despacho determinando a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para observância dos procedimentos previstos nos incs. I e II do art. 1.030 do Código de Processo Civil (al. c do inc. V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) – (fls. 196 ss.). 



    A seu turno, o Presidente da Turma Recursal do Grupo Jurisdicional de Pouso Alegre/MG negou seguimento ao apelo extremo, atestando que a causa foi decidida em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento em repercussão geral do RE 855.178/SE – Tema 793, conforme dispõe o art. 1.030, inc. I, alínea “a” do CPC (fls. 198 ss.). 



    Diante de tal decisão, o Município de Jacutinga interpôs agravo interno, demonstrando que, ao contrário do asseverado pela decisão de inadmissibilidade, o acórdão recorrido desrespeitou a nova da tese consolidada no julgamento do Tema 793. Todavia, a Turma Recursal, desproveu o recurso, mantido a decisão denegatória do Recurso Extraordinário (fls. 208. ss.). 



    Nesse cenário, esgotada a instância ordinária, cabível a presente reclamação, a fim de que seja aplicado o adequadamente ao precedente plasmado sob a sistemática da repercussão geral, no julgamento do RE 855.178. 



    (…)



    O v. acórdão da Turma Recursal nos autos do processo 006074- 782021.8.13.0525 manteve a sentença de primeiro grau, deferindo a parte recorrida o direito de receber do Município de Jacutinga o medicamento XOLAIR (omalizumabe), sob fundamento, em apertada síntese, que a ratio decidendi a ser necessariamente a observado é a reafirmação da responsabilidade solidaria de todos os entes da federação (art. 23, II, da CF/88) nas demandas prestacionais de saúde, pois não se tratando de medicamento padronizado nem de tratamento de complexidade ou custo incompatíveis com a atenção básica que cabe aos Municípios, não há que se falar em inclusão da União no polo passivo. 



    Cabe constar que o medicamento objeto da lide até o presente momento não está incorporado nas políticas públicas de saúde, sendo assim, nos termos do art. 19-Q da Lei Federal 8.080/1990, a reponsabilidade pelo fornecimento é a União. 



    Ao final, requer a concessão de medida liminar para suspender o andamento do processo na origem e, no mérito, a procedência desta Reclamação, cassando-se a decisão da Presidência da Turma Recursal da Jurisdição de Pouso Alegre/MG que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Jacutinga, para que o órgão julgado exerça o juízo de retratação e aplique ao caso a íntegra da tese sedimentada no julgamento do RE 855.178 (Tema 793) (fl. 13).



    É o relatório. Decido.



    A respeito do cabimento da Reclamação para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, dispõem os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    I - processar e julgar, originariamente:



    (...)



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei;



    (...)



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



    Com a publicação do novo Código de Processo Civil, ampliaram-se as hipóteses de cabimento da Reclamação, passando a ser possível a utilização do instituto nas seguintes hipóteses:



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para:



    I - preservar a competência do tribunal;



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal;



    III - garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade;



    IV - garantir a observância de acórdão proferido em julgamento de incidente de resolução de demandas repetitivas ou de incidente de assunção de competência.



    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE em 1º/4/2022. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, o processo no qual foi proferido o ato reclamado encontra-se ativo. 



    O objeto da presente Reclamação é a correta interpretação e aplicação da tese fixada no Tema 793 da Repercussão Geral. No julgamento do RE 855.178-RG, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou sua jurisprudência no sentido da existência de responsabilidade solidária dos entes federados no dever de prestar assistência à saúde. Confira-se a ementa do julgado:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO MÉDICO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA. O tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente.



    Posteriormente, ao rejeitar os embargos de declaração opostos em face do Acórdão acima citado, esta CORTE fixou a seguinte tese:



    Os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde, e diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro.



    Quanto ao caso concreto, no que importa à presente demanda, o juízo reclamado não acolheu a tese de que a União deveria participar do processo, sob o argumento de que a melhor interpretação do precedente EdRE Nº 855.178/SE, cujo julgamento restou concluído pelo Supremo Tribunal Federal, não é pela necessária inclusão da União no polo passivo da demanda, uma vez que a tese vinculante, aprovada pela maioria dos Ministro daquela Corte, não contemplou tal matéria. Tratou-se, portanto, de questão pontuada no voto condutor, mas que não restou expressamente encampada pela maioria do Plenário (doc. 2, fl. 346). Interpôs-se, então, Recurso Extraordinário, que não foi conhecido. Por fim, negou-se seguimento ao Agravo Interno em Recurso Extraordinário pelas seguintes razões (doc. 2, fls. 409-410):



    (…) cuidando-se de ação proposta em face do Município de Jacutinga, pretendendo o recebimento de medicamento(s) não incorporado(s) na relação do SUS, mas com registro na ANVISA, não se justifica a inclusão da União na lide, uma vez que os entes públicos, como visto, são responsáveis solidários por efetivar o direito constitucional à saúde.



    Sempre externei posição pela necessidade de se respeitar a divisão de atribuições entre os entes da federação no cumprimento do dever de acesso à saúde pela população, bem como a necessidade de inclusão da União no polo passivo de processos nos quais se pleiteia medicamento ou tratamento cujo custeio, a partir desta lógica de divisão de atribuições e competências fixadas no Sistema Único de Saúde, é de sua responsabilidade.



    A obrigação do Estado de prover o acesso à saúde, imposta pela CONSTITUIÇÃO FEDERAL aos entes da federação como verdadeira ordem comum em favor de todos, não pode significar o abandono de princípios norteadores do federalismo de cooperação. A fixação de feixes de atribuições a cada ente, na concretização desse dever comum de garantia de acesso da população aos serviços de saúde pública por intermédio de um sistema unificado o Sistema Único de Saúde, não pode ser abandonada literalmente como uma pseudo forma de garantir judicialmente o acesso à saúde.



    Um sistema deve seu correto funcionamento ao respeito de sua lógica interna, sob pena de desconfigurar-se como tal. E, no caso do Sistema Único de Saúde, tem-se a construção de estruturas de responsabilidade no âmbito da Federação, considerando a obrigação de fornecer os meios necessários para a concretização do direito à saúde como obrigação solidária e comum a todos os entes, mas atribuindo-se a cada ente determinado feixe de responsabilidades particulares e próprias, a partir da regulação e do fomento financeiro.



    Ou seja, a partir da responsabilidade comum e solidária de todos os entes quanto ao atendimento do direito constitucional à saúde, há a fixação de responsabilidades próprias de cada ente, evitando-se sobreposições, zonas de penumbra ou mesmo omissões absolutas, através da legislação ordinária de regulação do Sistema Único de Saúde. Decorrência disso é, no atendimento do princípio orçamentário, de observância obrigatória, o planejamento de custeio e de despesas para a dispensa de atendimento da população a partir da atribuição particular fixada a cada ente, ainda que organizada e alimentada a partir da atuação centralizada da União.



    Essa organização orçamentária e executiva atende ao princípio da eficiência administrativa e do orçamento, permitindo que a União, os Estados e os Municípios possam planejar, a partir do objeto de sua atribuição no âmbito do Sistema Único de Saúde, os gastos necessários para o atendimento do direito à saúde.



    A solidariedade atribuída a todos os entes (art. 23, II, da CF) não pode significar possibilidade absoluta de atropelo, por ordens judiciais, da estrutura fixada essencialmente a partir da lógica hierarquizada e sistematizada das ações e serviços públicos de saúde (art. 198, caput e I, da CF), materializada pela divisão de atribuição feita pela Lei 8.080/1990, que instituiu o Sistema Único de Saúde.



    Conforme posição por mim sempre defendida, que externei no julgamento da tese fixada para o Tema 793-RG deste Supremo Tribunal Federal:



    “(...) Entendo que atende aos ditames constitucionais a responsabilização solidária da União, haja vista que a Constituição Federal e a legislação infraconstitucional pertinente foram expressas quanto à distribuição de competências no âmbito do Sistema Único de Saúde SUS.



    Nas demandas individuais em que se persegue o fornecimento individual de medicamentos, tenho que a própria CONSTITUIÇÃO FEDERAL fornece balizas para a solução dessa controvérsia, propiciando a manutenção do equilíbrio constitucional, em especial do federalismo e de suas regras de distribuição de competências legislativas e administrativas, que são um dos grandes alicerces da consagração da fórmula Estado de Direito.



    (...)



    Assevero que a judicialização da saúde revela contingência que refoge à normalidade democrática, haja vista ponto de tensão existente entre os três níveis da esfera federativa, e que, embora não se eleve ao perigoso grau de conflito federativo, exige do Poder Judiciário uma solução que traga maior operacionalidade e racionalidade às decisões judiciais envolvendo o exercício do direito fundamental à saúde pela via judicial.



    A CARTA MAGNA, na Seção em que se dedica à saúde, determina a instituição de um modelo prestador de saúde envolvendo a União, os Estados e os Municípios, tendo a comunidade como seu partícipe. Sua execução se estabelece do seguinte modo:



    “Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.



    (...)



    Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:



    I descentralização, com direção única em cada esfera de governo;



    II atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;



    III participação da comunidade.



    § 1º O sistema único de saúde será financiado, nos termos do art. 195, com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes.



    § 2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre:



    I no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento);



    II nos casos dos Estados e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 1257 e 159, I, alínea a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios;



    III no caso dos Municípios e do Distrito Federal, o produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, inciso I, alínea b e § 3º.



    § 3º Lei complementar, que será reavaliada pelo menos a cada cinco anos, estabelecerá:



    I os percentuais de que tratam os incisos II e III do § 2º;



    II os critérios de rateio dos recursos da União vinculados à saúde destinados aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, e dos Estados destinados a seus respectivos Municípios, objetivando a progressiva redução das disparidades regionais;



    III as normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual e distrital e municipal”;



    E, no art. 23, II, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, vê-se que compete aos aludidos entes estatais:



    “Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:



    [...]



    II cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência”;



    No âmbito da legislação ordinária, a Lei 8.080/1990 institui o Sistema Único de Saúde (Legislação do SUS), atenta ao caput do art. 196 da CF/1988 e ao art. 23, II, da CF/1988.



    Com vistas à descentralização político-administrativa das ações e execuções decorrentes do mandamento constitucional, definiram-se atribuições a cada qual das pessoas políticas, nos termos normativos da Lei 8.080/1990. (...)



    Há, portanto, um arquétipo normativo bem definido e estruturado pelo legislador para que se garanta o constitucional acesso do cidadão à saúde por meio de atividades administrativas desempenhadas em conformidade com a atribuição de cada qual.



    À sua margem, irrompem ininterruptas ingerências judiciais em decorrência da sobredita judicialização da saúde , tanto na justiça estadual como na federal, as quais reputo, com a devida vênia, perniciosas ao modelo normativo instituído, a compelir, muitas das vezes, o abandono, principalmente pelos Estados e municípios, do programa orçamentário destinado ao financiamento de tais serviços, arruinando a divisão funcional de atribuições e encargos desenhados na lei para os órgãos do SUS.



    Efetivamente, a CONSTITUIÇÃO estabelece princípios e regras que vincular a atuação estatal à estrita observância da lei orçamentária, vedando a transposição de recursos públicos para finalidade diversa da prevista na lei orçamentária (art. 167, II, da CF). A legalidade orçamentária, essencialmente ligada ao preceito da separação funcional de poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III, da CF), também age como consectário do princípio da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput , da CF) e do princípio da continuidade dos serviços públicos (art. 175, da CF).



    Com isto, não se está atribuindo superioridade valorativa aos princípios constitucionais da programação orçamentária em prejuízo do direito social à saúde, permitindo a mitigação do mínimo existencial em prol da observância de interesses secundários do Estado. Ao contrário, a preocupação é preservar a capacidade dos entes em sustentar financeiramente uma política pública que proporcione assistência médica ao maior número possível de pessoas. A estabilidade do orçamento público é condição indispensável para que todos os deveres dos Estados, Distrito Federal e Municípios sejam corretamente exercidos, inclusive aqueles que conferem efetividade a direitos fundamentais.



    A judicialização da saúde pública, neste aspecto, tem sido malsucedida. Há um efeito vicioso na multiplicação dos casos de fornecimento de medicamentos via ação judicial: a gestão pública ineficiente, que justificou a intervenção judicial, é cerceada pela constrição do orçamento público decorrente de várias decisões com esse mesmo conteúdo; a falta de controle sobre a verba pública aumenta a ineficiência do sistema de saúde, o que, por sua vez, alimenta a necessidade de socorro ao Poder Judiciário em novas demandas.



    (...)



    Ora, o que se constata, ao fim e ao cabo, é a controvérsia entre os entes a respeito de qual deles, de fato e de direito, deve arcar com o bem da vida objeto do processo, provocando desavenças entre os sujeitos integrantes da pessoa jurídica de Direito interno, constituído, como cediço, pela União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, ocasião em que esta SUPREMA CORTE “ganha relevância no plano federativo no momento em que [lhe] caberá dirimir conflitos de competência que eventualmente venham a surgir entre os entes federados” (BERNARDO GONÇALVES FERNANDES. Curso de direito constitucional . 6ª ed. Salvador: Jus Podvim. 2014, p. 291).



    Logo, impende refletir sobre a necessidade vital de revisar (prospective overruling) o entendimento jurisprudencial firmado sobre a solidariedade dos entes estatais, estabelecida em um contexto no qual ainda não se vislumbrava a prática danosa relativa ao cumprimento do título judicial condenatório.



    Muitas das vezes, conforme salientado em memorial ofertado pela Advocacia-Geral da União, verifica-se atuação sobreposta dos entes federativos, com inegável prejuízo dos escassos recursos públicos destinados para a área, uma vez que, em razão do prazo exíguo e da coerção judicial, na forma de severas sanções, cada ente réu fornece, individualmente, a prestação total requerida, de modo que são obtidas, no processo judicial, quantidades duas ou três vezes superiores à necessária, conforme retratado em sede doutrinária (DANIEL SARMENTO; CRISTINA TELLES. Judicialização da saúde e responsabilidade federativa: solidariedade ou subsidiariedade? In. FELIPE ASENSI; ROSENI PINHEIRO (Org.). Direito sanitário . Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 117-129).



    Como antes destacado, observar fielmente a distribuição de competências legislativas e administrativas demanda, em cenários excepcionais, a proeminências de um Poder Central que garanta a coesão nacional, notadamente, como no caso pátrio, quando a instituição do federalismo decorreu-se da desagregação (ACO 3258-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 7/5/2019); ao contrário do “Estado unitário, que se descentraliza, como da reunião dos antigos estados independentes ou soberanos, para a formação de um único Estado, agora federal” (ANDRÉ RAMOS TAVARES. Curso de Direito Constitucional. 17 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019).



    Ressalto, como cediço, que o nosso federalismo em vigor funda-se sob o pilar da cooperação (federalismo cooperativo), urgindo atuação irmanada dos entes em favor da coletividade. Mas, como observado pelo eminente Ministro ROBERTO BARROSO, “o federalismo brasileiro vive um momento delicado, marcado por insuficiências e desequilíbrios, de modo que a interpretação de normas e contratos entre os entes federativos não pode desconsiderar essa realidade fática” (ACO 3224- MC, DJe de 1º/4/2019).



    Quanto à distribuição de valores a serem repassados pela União aos demais entes federados, a Lei Complementar 141/2012 dispõe no art. 12 que os “recursos da União serão repassados ao Fundo Nacional de Saúde e às demais unidades orçamentárias que compõem o órgão Ministério da Saúde, para serem aplicados em ações e serviços públicos de saúde”, e o art. 18 reza que os “recursos do Fundo Nacional de Saúde, destinados a despesas com as ações e serviços públicos de saúde, de custeio e capital, a serem executados pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios serão transferidos diretamente aos respectivos fundos de saúde, de forma regular e automática, dispensada a celebração de convênio ou outros instrumentos jurídicos”.



    Já a Portaria de Consolidação 2/2017, na qual se incorporou a Portaria 3.916/1998, trata da Política Nacional de Medicamentos, nos moldes previstos no art. 6º da Lei 8.080/1990, merecendo destaque a Relação Nacional de Medicamentos Essenciais - RENAME, listando os medicamentos utilizados pelo SUS, os quais, via de regra, são disponibilizados à população seguindo o princípio da descentralização da gestão e visando (i) ao uso racional dos medicamentos; (ii) à otimização e eficácia do sistema da distribuição no setor público; e (iii) ao desenvolvimento de iniciativas que possibilitem a redução de preços e o acesso da população aos produtos no âmbito privado. (Anexo I do Anexo XXVII da Portaria de Consolidação nº 2/2017).



    Incumbe à União, com base no art. 38 do Anexo XXVIII da citada portaria, o repasse de recursos aos Estados, Distrito Federal e Municípios para que esses adquiram os remédios e distribuam à população.



    Ora, essa a via principal pela qual o cidadão tem acesso administrativo aos medicamentos.



    Portanto, havendo distribuição de competências preestabelecidas, não há razão para se delinear uma responsabilidade solidária entre os entes federados. No mesmo sentido se posicionou o Conselho Nacional de Justiça CNJ:



    “Enunciado 8: Nas condenações judiciais sobre ações e serviços de saúde devem ser observadas, quando possível, as regras administrativas de repartição de competência entre os gestores”.



    Nessa seara, deve ser observado o princípio da subsidiariedade, no qual, “no campo federativo significa, basicamente, que somente na hipótese de o nível mais individual não poder realizar a tarefa é que esta há de ser transposta para um nível de agrupamento superior”. Aciona-se, portanto, a União ou determinado estado sempre que a instância inferior não se encontra em condições suficientes à sua justa realização de um determinado interesse comum, relata ZIMMERMANN, em sua obra Teoria Geral do Federalismo democrático (ANDRÉ RAMOS TAVARES. Curso de Direito Constitucional. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019).



    Assim, levando-se em consideração:



    (i) o modelo normativo estabelecido pelo Poder Legislativo;



    (ii) uma exegese sistemática e teleológica da nossa CARTA MAGNA; e



    (iii) o cumprimento padronizado das determinações judiciais



    Conclui-se que a responsabilidade solidária dos entes limita-se à obrigação comum de atuarem no âmbito do SUS, porém deve ser respeitada a estruturação e distribuição de competência.



    Logo, nos casos em que a pretensão autoral veicular pedido de medicamento, tratamento, procedimento ou materiais já constante das políticas públicas, a demanda deverá ser direcionada ao ente competente de acordo com as regras de distribuição preestabelecidas na Constituição Federal ou no arcabouço normativo pertinente, atuando a União apenas de forma subsidiária, de forma a proteger o interesse do necessitado.



    Nessa hipótese, em caso de insuficiência de recursos ou meios próprios para cumprir o pedido, caberá ao próprio ente demandado ou ao juiz da causa, de ofício, incluir a União no processo, em respeito ao princípio da responsabilidade subsidiária.



    Por outro lado, nos casos em que a pretensão autoral veicular pedido de medicamento, tratamento, procedimento ou materiais não constantes das políticas públicas, a União deverá necessariamente figurar no polo passivo, haja vista que a ela compete a inclusão no Sistema Único de Saúde”.



    A interpretação do Tema 793-RG deve considerar a existência de solidariedade entre todos os entes em caso de competência comum, mas deve observar o direcionamento necessário da demanda judicial ao ente responsável pela prestação específica pretendida, permitindo-se que o cumprimento seja direto e, eventual ressarcimento, eficaz. Nesses casos, quando identifica-se a responsabilidade direta da União pelo fornecimento do medicamento ou pelo tratamento pretendido, nos termos da Lei 8.080/1990, sua inclusão no polo passivo da demanda é medida necessária, a ser providenciada pelo juiz da causa, evitando-se o descompasso entre a previsão orçamentária e a concretização da despesas na área da saúde.



    Ressalvei essa visão interpretativa do Tema 793-RG em julgamentos anteriores da Turma, mantendo a coerência com o voto proferido no julgamento do paradigma, por entender que a divisão de responsabilidades entre os entes estabelecidas pela lei obedece à rede hierarquizada de atendimento prevista no art. 198 da Constituição Federal.



    A posição por mim defendida também é observada do teor do voto vencedor nos Embargos de Declaração opostos no processo-piloto do Tema 793-RG, deixando claro que a União deverá obrigatoriamente ser chamada a participar no polo passivo das lides em que: (i) for legalmente responsável pelo financiamento da obrigação principal, ainda que isso signifique deslocamento de competência; e (ii) a pretensão veicular pedido de tratamento, procedimento, material ou medicamento não incluído nas políticas públicas, considerando que o Ministério da Saúde detém competência para a incorporação, exclusão ou alteração de novos medicamentos, produtos, procedimentos, bem como constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica. Nas palavras de Sua Excelência:



    Quinta: Partindo do exame das espécies de tutela examinadas na STA 175, é possível estabelecer condicionantes para a admissão das respectivas ações. Quando a pretensão veicular pedido de entrega de medicamento padronizada, a competência estatal é regulada por lei , devendo figurar no polo passivo a pessoa política com competência administrativa para o fornecimento do medicamento, tratamento ou material. Quando o medicamento não for padronizado, a União deve compor o polo passivo da lide.



    E assim deve ser, porque “a solidariedade reconhecida é aquela que obriga os entes da Federação brasileira a organizarem o Sistema Único de Saúde e não se esquivarem das tarefas que lhes são atribuídas pela Constituição, pela lei e pelas normas e acordos realizados pelos gestores do SUS”, conforme pontuado por aquele Ilustre Relator.



    No caso dos autos, litiga-se com o intuito de ver garantida a disponibilização do medicamento Xolair 150 mg — medicamento este não incorporado na relação do SUS (doc. 2, fl. 409) —, objetivando tratar determinada condição de saúde que acomete a parte autora da ação originária (urticária crônica idiopática, CID10 L50).



    Por outro lado, destaque-se que a competência para incorporação de novos procedimentos ao SUS é do Ministério da Saúde, assessorado pela CONITEC, nos termos da Lei 8.080/1990, que assim dispõe:



    Art. 19-Q. A incorporação, a exclusão ou a alteração pelo SUS de novos medicamentos, produtos e procedimentos, bem como a constituição ou a alteração de protocolo clínico ou de diretriz terapêutica, são atribuições do Ministério da Saúde, assessorado pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no SUS.



    Portanto, em se tratando de pedido para disponibilização de procedimento não incluído nas políticas públicas do SUS, a participação da União se torna obrigatória.



    Desse modo, em sendo a União o ente legalmente responsável pela obrigação principal, sua participação no polo passivo da demanda é obrigatória, especialmente para que a autoridade