Tribunal: STF
Processo: RHC 206304
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão por mim proferida nestes autos (doc. eletrônico 61).



    Neste recurso, a defesa alega que, “ao contrário do lançado na decisão monocrática, ora recorrida, houve enfrentamento do tema de fundo pelo STJ que, na análise do mérito, entendeu por indeferir o pleito defensivo, sendo irrelevante se usou expressões como ‘negar seguimento’ ou ’não conhecer’”. (págs. 3-4 do doc. eletrônico 67). 



    Argumenta, em seguida, que, “em recente decisão, proferida em 22 de fevereiro de 2022, ao apreciar agravo regimental habeas corpus 199.180/SC, a Colenda Segunda Turma do STF entendeu pela possibilidade de aplicação do ANPP, ainda que em momento posterior ao trânsito em julgado”. (pág. 6 do doc. eletrônico 67). 



    No mais, reitera os argumentos veiculados na inicial do RHC, requerendo, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou que “[...] seja o presente agravo levado à Turma em destaque para que esta dê provimento ao recurso e conceda a ordem”. (pág. 12 do doc. eletrônico 67).



    A vista à Procuradoria-Geral da República foi dispensada, nos termos do parágrafo único do art. 52 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. 



    É o relatório. Decido.



    Na decisão agravada, mencionei que, por voltar-se contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ que negou provimento ao Agravo Regimental, mantendo a decisão do Ministro relator que não conheceu do HC 641.684/SC, o RHC era inviável. 



    Isso porque, nos termos do art. 102, II, a, da Constituição Federal, é cabível recurso ordinário para o Supremo Tribunal Federal quando o habeas corpus for decidido em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão, o que não ocorre na espécie (vide RHC 165.320 AgR/GO e RHC 203.025 AgR/SP, ambos de minha relatoria).



    Porém, em que pese o referido óbice processual, entendo que as matérias podem ser examinadas, de ofício.



    Na decisão agravada, apontei que a condenação do recorrente transitou em julgado em 2/2/2022, depois de a Quinta Turma daquela Corte negar provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.901.149/SC, superando, portanto, as teses relativas à aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) e à retroatividade da Lei 13.964/2019, que alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal).



    Contudo, reexaminando os autos mais verticalidade, verifiquei que o HC 641.684/SC, objeto deste recurso ordinário, foi impetrado no STJ em 28/1/2021 (pág. 1 do doc. eletrônico 1), antes de a condenação tornar-se definitiva.



    Por ser prejudicial à demais, analiso, primeiro, a questão atinente à retroatividade da Lei 13.964/2019, que alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal).



    Anteriormente, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal orientava-se no sentido de que é “[i]naplicável a retroatividade do § 5º do artigo 171 do Código Penal, às hipóteses onde o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019; uma vez que, naquele momento a norma processual em vigor definia a ação para o delito de estelionato como pública incondicionada, não exigindo qualquer condição de procedibilidade para a instauração da persecução penal em juízo”. (HC 187.341/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes). 



    No mesmo sentido, registro as seguintes decisões monocráticas proferidas por integrantes desta Segunda Turma em casos semelhantes: HC 195.384/SP, de minha relatoria; RHC 189.807/SC, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes; e RHC 196.789/SP, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.



    Todavia, a partir do julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, ocorrido em 22/6/2021, a Segunda Turma, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal).



    Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado.



    Essa necessidade de intimação da vítima, aliás, foi reafirmada no julgamento ARE 1.249.156 AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin, ocasião em que o mesmo Órgão Colegiado decidiu que a representação não pode ser tácita, sendo indispensável declaração expressa do ofendido quanto ao seu desejo na instauração da persecução penal.



    No mesmo sentido:



    “SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTE. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações em andamento por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).



    II – Mantida a decisão agravada que decidiu pela retroatividade da norma em questão, com a necessidade de baixa dos autos à origem para possibilitar a representação da vítima, por ausência de manifestação inequívoca nesse sentido (vide ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin).



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 203.558 AgR-segundo/SP, de minha relatoria). 



    Assim, entendo ser hipótese de intimação das vítimas para manifestarem interesse em representar contra o acusado, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/1995 e art. 3º do Código de Processo Penal - CPP.



    Discute-se, nestes autos, ainda, a retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), constante do art. 28-A do Código de Processo Penal – CPP, também inserido pela Lei 13.964/2019.



    Quanto ao tema, destaco que o Ministro Gilmar Mendes afetou ao Plenário, nos termos do art. 22, parágrafo único, b, do Regimento Interno do STF – RISTF, o julgamento do HC 185.913/DF, fundado na “[...] potencial ocorrência de tal debate em número expressivo de processos e a potencial divergência jurisprudencial, o que destaca a necessidade de resguardar a segurança jurídica e a previsibilidade das situações processuais, sempre em respeito aos direitos fundamentais e em conformidade com a Constituição Federal”.



    O relator delimitou, naqueles autos, as seguintes “questões-problemas”:



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



    b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou do processo?”



    Aquele writ, desde então, aguarda o julgamento pelo Colegiado maior.



    Como é de conhecimento geral, a Lei 13.964/2019, cunhada de “Pacote Anticrime” e em vigência desde 23/1/2020, introduziu fecundas mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal. 



    Cuida-se, a toda evidência, de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público. Sim, porque as partes ajustam cláusulas negociais a serem cumpridas pelo contratante, de modo que, em contrapartida, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP), após o cumprimento daquelas condições. 



    Ademais, a legislação processual vigente discriminou, de forma exaustiva, as hipóteses em que a justiça penal negociada não poderá ocorrer, ou seja, indicou expressamente as situações de impedimento ao ANPP, conforme previsão tipificada no art. 28-A, § 2°, do CPP.



    Quanto à possibilidade de retroação do ANPP, reconhecidamente norma processual penal mais benéfica, lembro que, ao julgar o HC 180.421/SP, já mencionado no tópico anterior, a Segunda Turma desta Suprema Corte decidiu que “[a] expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo”. Concluindo que “[o] § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP)”.



    Assim, “[essa] inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado”.



    Assentou-se, ademais, que, “[diferentemente] das normas processuais puras, que são orientadas pela regra do tempus regit actum (art. 2º do CPP), as normas de conteúdo misto, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa em relação a fatos pretéritos enquanto a ação penal estiver em curso, nos termos do que dispõe o art. 5º, inciso XL, CF (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’)”.



    Nessa esteira, Gustavo Badaró leciona que,



    “[no] direito penal, o problema da sucessão de leis no tempo é resolvido segundo a garantia constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CR, art. 5º, caput, XL).



    Já no campo processual penal, a norma geral de direito intertemporal encontra-se prevista no art. 2.º do CPP: ‘A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior’. Trata-se do princípio tempus regit actum, que não se confunde com a ideia de retroatividade da lei processual.



    […]



    Inegavelmente, há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras. Todavia, a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas ou normas processuais materiais. Embora não se discuta a existência de tais normas, há discrepância quanto ao conteúdo mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos.



    A corrente restritiva considera que são normas processuais mistas, ou de conteúdo material, aquelas que, embora disciplinadas em diplomas processuais penais, disponham sobre o conteúdo da pretensão punitiva. Assim, são normas formalmente processuais, mas substancialmente materiais, aquelas relativas: ao direito de queixa ou de representação, à prescrição e decadência, ao perdão, à perempção, entre outras.



    Mesmo que se adote a corrente restritiva, inegavelmente devem ser consideradas normas processuais materiais, ou normas mistas, com aplicação retroativa, por serem mais benéficas, os seguintes dispositivos da Lei 13.964/2019: a exigência de representação para o crime de estelionato (CP, art. 171, § 5º), a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A).



    […]



    De outro lado, no que diz respeito ao acordo de não persecução (CPP, art. 28-A), igualmente é válido o paralelo com a situação trazida pela Lei 9.099/1995, com a criação de outro instituto consensual, no caso, a transação penal. Reconheceu-se, sem qualquer vacilação, o conteúdo misto de tal instituto que, por evitar a condenação do acusado era mais benéfico e, assim, passível de ser aplicado aos processos em curso. Para quem esteja sendo processado, por crime que passou a admitir o acordo de não persecução penal, tal instituto é mais benéfico e deve ser aplicado retroativamente.



    Com relação ao acordo de não persecução penal, a jurisprudência se encaminhou no sentido de que no caso de investigações em curso, poderia ter aplicação imediata a nova lei e ser formulada a proposta de acordo de não persecução penal mas, por outro lado, no caso de processo com denúncias já oferecidas quando entrou em vigor a lei, não seria possível a formulação de tal proposta. A 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 191.464/SC AgR, fixou a seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. A matéria foi afetada ao Plenário do STF, pelo Min. Gilmar Mendes, no HC nº 185.913/DF, que ainda não se pronunciou sobre o tema.



    Há, contudo, entendimento contrário, no sentido de que o acordo de não persecução penal também se aplica aos processos em curso, desde que não tenha havido o trânsito em julgado. É a posição à qual nos filiamos.



    Não se disputa a premissa de que o acordo de não persecução penal é um instituto de natureza mista, de direito penal e processual penal. O caráter benéfico, no plano do direito material é inegável: aceito e cumprido o acordo de não persecução penal, o imputado não será denunciado, processado nem condenado. Não sofrerá as consequências penais nem civis de uma sentença condenatória. Trata-se, pois, no plano material de norma evidentemente benéfica e, como tal, deve ser aplicada a fatos ocorridos antes do início de sua vigência.



    Não se pode esquecer, contudo, da face processual do acordo de não persecução penal. O instituto visa evitar os males de um processo penal que, ao final, ainda que redunde em condenação, não levará o réu ao cumprimento de pena privativa de liberdade. O processo em si mesmo já é um mal para o acusado, independentemente do seu desfecho. Por outro lado, movimentar a máquina judiciária, levando até o fim a persecução penal, para que, após a condenação, o acusado simplesmente pague uma multa ou, tenha que cumprir pena restritiva de direitos ou, ainda, no máximo, obtenha o sursis, não deixa de ser algo ineficiente e que representa desperdício de tempo e dinheiro.



    Assim, por esse aspecto de ‘desprocessualização’ do acordo de não persecução penal, poder-se-ia supor que, se quando o art. 28-A do CPP entrou em vigor, houvesse processo instado, ou mesmo sentença proferida e estando pendente somente o julgamento do recurso, não haveria qualquer benefício em utilizar tal instituto, visto que a finalidade de sua aplicação não poderia ser atingida. O acordo de não persecução penal evita a própria instauração do processo. Mas no caso, já haveria um processo instaurado ou, até mesmo, em grau de recurso. Essas razões poderiam levar a uma resposta negativa sobre a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal, após transposto o momento procedimental do oferecimento da denúncia.



    A reposta positiva, contudo, parece mais correta. O acordo de não persecução penal, indiscutivelmente, é mais benéfico do que a condenação penal. Por essa razão, sempre que não houver óbice à aplicação de tal instituto, será necessário buscar a solução consensual. Não se pode objetar com a irracionalidade de não se processar quem já está sendo processado ou mesmo quem já se submeteu a todo rito em primeiro grau, ou mesmo parte da fase recursal. As repercussões e vantagens do acordo de não persecução penal, no plano material, principalmente em relação à não caracterização da reincidência, autorizam sua aplicação aos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, mesmo se houver denúncia oferecida e, até mesmo, se o processo já se encontre em fase bastante desenvolvida.



    O único óbice temporal é quando já houver a coisa jugada. Não se desconhece que o art. 2º, caput, do Código Penal, prevê a aplicação da lei penal mais benéfica, mesmo após o trânsito em julgado da condenação penal. Mas essa regra se aplica aos casos de novatio legis in mellius, referente a institutos exclusivamente de direito penal. No caso de normas mistas, com conteúdo material e processual, a existência de um processo em curso é um limite que não pode ser transposto.



    Voltando ao tema das normas processuais mistas, ou de conteúdo material, a corrente ampliativa define-as como aquelas que estabeleçam condições de procedibilidade, ou que disciplinem constituição e competência dos tribunais, que tratem dos meios de prova e sua eficácia probatória, dos graus de recurso, da liberdade condicional, da prisão preventiva, da fiança, das modalidades de execução da pena e todas as demais normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão.



    Preferível a corrente extensiva. Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo material. Com base nessa premissa, são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem: as hipóteses de cabimento de prisões e medidas cautelares alternativas à prisão, os casos em que tais medidas podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior.” (in BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal [livro eletrônico]. 9. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, RB-2.1).



    Portanto, com base no referido precedente da Segunda Turma desta Suprema Corte, que, em caso análogo, reconheceu a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, e na mais atual doutrina do processo penal, entendo que o acordo de não persecução penal é aplicável também aos processos iniciados em data anterior à vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão do réu até o momento de sua proposição.



    Isso posto, nego provimento a este agravo regimental, mas concedo a ordem, de ofício, para, afastando o trânsito em julgado da condenação proferida nos autos da Ação Penal 0806682-87.2014.8.24.0038, determinar ao juízo de primeiro grau competente que intime as vítimas para manifestarem interesse em representar contra o acusado, no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/1995 e art. 3º do Código de Processo Penal - CPP.



    Em seguida, havendo interesse das vítimas na persecução penal, deverá aquela mesma autoridade judiciária remeter os autos ao Ministério Público para que verifique a possibilidade de celebração do acordo de não persecução penal ao caso sob exame (art. 192 do RISTF).



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator