Tribunal: STF
Processo: HC 218161
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-28
Data de publicação: 2022-07-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGA (MAIS DE 1KG DE MACONHA, ECSTASY, LSD, LANÇA-PERFUME E COCAÍNA). PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 25.7.2021, por Marciel Mandra Lima e outros, em benefício de Kaio Pimenta de Oliveira, contra decisão do Desembargador convocado Olindo Menezes, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado, em 13.5.2022, o Habeas Corpus n. 727.421/SP. 



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de cinco anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), quando flagrado com “vultosa quantidade e diversidade de drogas localizadas em poder do autuado, mais de um quilo de maconha, além de substâncias como ecstasy, LSD, lançaperfume e cocaína, bem como a apreensão de petrechos ligados ao tráfico de drogas e considerável quantia em dinheiro”. 



     O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa para reduzir o acréscimo na majoração da pena-base para a fração de 1/6 e aplicar a atenuante da confissão espontânea (na segunda fase da dosimetria), mantendo, contudo, a negativa do benefício do tráfico privilegiado e o regime fechado para o cumprimento da pena. Tem-se na ementa do acórdão:



    “Apelação. Tráfico de Drogas. Recurso defensivo que visa a reforma da r. sentença com o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado, a aplicação da pena base em seu mínimo legal, a fixação de regime aberto, com o cômputo da detração, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e isenção de custas processuais. 1. Pedido de isenção do pagamento das custas processuais por ser o réu pessoa pobre, sem condições de suportar as despesas do processo sem prejuízo do próprio sustento. Cabimento. 2. Condenação adequada. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes. Credibilidade que não foi afetada diante da ausência de prova em sentido contrário. Modelo probatório que não se filiou ao sistema das provas legais segundo o qual os meios de prova registrariam valores aprioristicamente determinados pelo legislador. Livre convencimento motivado. Réu confesso. 3. Dosimetria da pena que comporta reparos, na primeira fase. Quantidade, diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos que permitem a fixação da pena base acima do mínimo legal, porém, com o acréscimo de apenas 1/6. Atenuante da confissão espontânea devidamente reconhecida, com redução da pena ao mínimo legal. Súmula n. 231 do STJ. Quantidade expressiva de drogas de diversas espécies distintas. Réu que confessou se dedicar ao narcotráfico, o que impede o reconhecimento da figura do tráfico privilegiado. Regime fechado compatível com maior reprovabilidade dos fatos. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ausência de seus requisitos. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido” (fls. 291-313, doc. 2). 



    3. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 727.421/SP, questionando-se, entre outros temas, a dosimetria da pena e buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com modificação do regime prisional. Em 13.5.2022, o Relator, Desembargador convocado Olindo Menezes, denegou o habeas corpus nos termos seguintes:



    “(...) Inicialmente, as alegações de ilegalidade no mandado de busca e apreensão, incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 41 da Lei de drogas e incidência da causa de diminuição referente à semi-imputabilidade não foram debatidas pelo TJSP no acórdão impugnado (fls. 290-301), isso porque não foram levadas ao conhecimento daquela Corte no recurso de apelação interposto. 



    Muito embora seja conferido ao recurso de apelação efeito devolutivo amplo, seu conhecimento é limitado ao que fora deduzido nas razões recursais ou nas contrarrazões, razão pela qual, em habeas corpus impetrado nesta Corte, não se pode apreciar pretensão não contestada oportunamente no Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância. Nesse sentido: AgRg no HC 643.437/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021. 



    Posto isso, não obstante a excepcionalidade que é a privação cautelar da liberdade antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, reveste-se de legalidade a medida extrema quando baseada em elementos concretos, nos termos do art. 312 do CPP. 



    Consta do decreto de prisão (fls. 82/83): (...)



    Sobre a dosimetria da pena, consta da sentença (fls. 211/212): 



    Passo à dosimetria da pena. O preceito secundário do delito capitulado no artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, prevê pena privativa de liberdade de 5 a 15 anos de reclusão e o pagamento de 500 a 1.500 dias-multa. Atendendo às circunstâncias do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 e do artigo 59 do Código Penal, pela diversidade das drogas apreendidas, bem como por sua natureza, de alto potencial de dano social, fixo a pena-base em 6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias multa, ou seja, 1/4 além do mínimo. Na segunda fase, dada a confissão (art. 65, III, ‘d’, CP), atenuo a pena em 1/6, a atingir 5 anos e 2 meses de reclusão e 520 dias multa. Embora o réu seja primário, não incide a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, diante dos informes preexistentes contra o acusado, e da expressiva quantidade de drogas e de dinheiro apreendidos, é de se concluir que o réu se dedica habitualmente ao tráfico e não é ‘traficante de primeira viagem’, esse sim o verdadeiro destinatário da benesse. Sendo assim, a pena resultante é de 5 anos e 2 meses de reclusão e 520 dias multa, que torno definitiva à ausência de outras circunstâncias a considerar. Fixo o dia-multa no valor unitário mínimo, já que ausentes elementos de convicção a apontarem conclusão diversa, notadamente no que toca às condições financeiras do condenado. O regime inicial de cumprimento da pena de reclusão será o fechado, conforme previsto pelo artigo 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90. Considerando os malefícios do tráfico de drogas ao meio social, na maioria dos casos fomentando a violência e a criminalidade, entendo presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, já que interessa à ordem pública. É certo que, em liberdade, o réu voltará a traficar, como sua própria confissão e prova testemunhal indicaram que vinha fazendo, ao menos desde dezembro de 2020. Assim, para a garantia da ordem pública, com fundamento no artigo 312 do Código de Processo Penal, nego-lhe o direito de apelar em liberdade’. 



    Observa-se do acórdão (fls. 299/300): 



    ‘IV Da individualização da pena Na primeira fase, o i. Magistrado fixou a pena base acima do mínimo legal, com o acréscimo de 1/4, obtendo-se a pena de 06 anos e 03 meses de reclusão e 625 dias multa. Justificou o aumento em razão da diversidade e nocividade dos entorpecentes apreendidos. De fato, em poder do acusado foram apreendidas drogas de cinco espécies distintas (cocaína, maconha, LSD, ecstasy ou MDMA e lança-perfume), três delas de grande poder vulnerante, caso da cocaína, do LSD e do Ecstasy, conferindo, dessa forma, um quadro de maior reprovabilidade. Todavia, sob os mesmos fundamentos, melhor se adequa o acréscimo de apenas 1/6, que ora resulta pena de 05 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa. Na segunda etapa, agiu corretamente o i. Magistrado ao reconhecer a incidência da atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena em 1/6. Entretanto, a redução deve respeitar a patamar mínimo legal de 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, lembrando que nesta fase da dosimetria não é permitida a fixação da pena base aquém do mínimo legal, conforme preceituado pela Súmula n. 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça1. Na terceira fase, o i. Magistrado, de forma escorreita, afastou a figurado tráfico privilegiado em razão da quantidade de dinheiro e entorpecente apreendida em poder do acusado, o que denotaria o seu envolvimento com atividades criminosas. Para além destes fundamentos, embora seja o réu primário e não registre antecedentes, ele próprio confessou que, em razão das dificuldades impostas à sua profissão por força da pandemia de Covid-19, vinha exercendo o narcotráfico com frequência. Corroborando sua confissão, os policiais que o prenderam disseram que as primeiras denúncias anônimas a respeito de sua conduta datavam de seis meses antes de sua prisão. Outrossim, Felipe Willian Taveira Felizardo disse ter comprado maconha de Kaio ainda no final de 2020. Existem, dessa forma, elementos concretos que evidenciam que as circunstâncias que cercaram a prática delituosa não se compatibilizariam com a posição de um traficante ocasional. Restou claro que o réu se dedicava com frequência e anterioridade à prática de atividade criminosa, notadamente ao tráfico de drogas. Por esse prisma, inviável a incidência do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006. Dessa forma, resta a pena final em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa. Quanto ao regime prisional, o i. Magistrado fixou o fechado para o início do cumprimento da reprimenda. A solução foi correta em razão da maior reprovabilidade dos fatos, reconhecida na primeira fase. Tendo em vista o montante de pena ao final aplicada, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos ou a concessão do sursis’.



    Como se vê, a Corte de origem alterou a fração de aumento da pena-base para 1/6 em razão da alta quantidade de droga, quais sejam, ‘01 porção de ‘Erythroxylumcoca’, ou seja, ‘cocaína’, pesando 0,2g; 01 tablete, pesando 20,8g, 01 planta, pesando 9,6g, 02 tijolos, pesando 1.210,1g, 04 trouxas e 01 tablete, pesando 27,2g, de ‘Cannabis Sativa L’, ou seja, ‘maconha’; 17 frascos de 70ml, contendo ‘Diclorometano’, conhecido como ‘lançaperfume’; 73 comprimidos, pesando 33,35g, de ‘3,4-metilenodioximetanfetamina (MDMA)’, conhecida como ‘ecstasy’; e uma cartela, contendo 6 micropontos, pesando 0,1g, de ‘dietilamidado ácido lisérgico’, conhecida como ‘LSD’ (fl. 205), resultando a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão, e 583 dias-multa. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via eleita, por exigirem revolvimento probatório. 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos (AgInt no HC 352.885/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 09/06/2016). 



    Quanto à pena-base, o aresto impugnado não destoa da jurisprudência desta Corte segundo, a qual a quantidade e a natureza da droga, desde que relevante, assim como no caso, podem justificar a exasperação da pena-base, a teor do disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006: (...)



      Além disso, considerando-se o critério de discricionariedade vinculada do julgador, não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base em 1/6 (10 meses), tendo em vista as penas mínima e máxima abstratamente cominadas para o delito de tráfico de drogas, de 5 a 15 anos: (...)



    Na segunda etapa, mantém-se a incidência da atenuante da confissão espontânea, ficando a pena intermediária fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em razão da Súmula 231/STJ. 



    Na terceira fase da dosimetria, o Colegiado estadual afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, em razão das circunstância concretas do caso que demonstram ser o paciente voltado para a prática criminosa. Destacou-se, além da natureza/quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, a existência de circunstâncias adicionais, sobretudo, ‘vinha exercendo o narcotráfico com frequência. Corroborando sua confissão, os policiais que o prenderam disseram que as primeiras denúncias anônimas a respeito de sua conduta datavam de seis meses antes de sua prisão. Outrossim, Felipe Willian Taveira Felizardo disse ter comprado maconha de Kaio ainda no final de 2020.’



    Nesse sentido, esta Corte Superior entende que, para afastar a benesse com suporte na dedicação a atividades criminosas ou para aplicá-la em patamar diferente do máximo (2/3), é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que se verifica no caso dos autos. A propósito: (...)



    Da leitura dos autos, extrai-se que instâncias ordinárias, ao fixar o regime fechado ao paciente, condenado a 5 anos de reclusão, apontaram fundamento concreto a justificar a imposição do regime mais gravoso que o previsto na regra do art. 33, § 2º, a do Código Penal (fechado), qual seja, ‘A solução foi correta em razão da maior reprovabilidade dos fatos, reconhecida na primeira fase.’– assim, caracterizando justificativa apta ao regime mais gravoso. Portanto, tendo em vista a fundamentação concreta para o recrudescimento do regime, não merece reforma o acórdão atacado, mantendo-se o regime fechado, observados os arts. 33 e 59 do CP, bem como a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719 STF. A propósito: (...)



      Ante o exposto, denego o habeas corpus. 



    Publique-se. Intimem-se ”¿(doc. 3).



    4. A defesa impetrou o presente habeas corpus, reiterando a alegação de constrangimento ilegal, “pois i) utilizaram o elemento quantidade de droga como fundamento para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, Lei 11.343/06, presumindo, em razão deste, que o apenado necessariamente estaria participando de organização criminosa; ii) impuseram regime prisional inicial mais gravoso do que o devido, sem a presença de fundamentação idônea”. 



    Alega que “a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos, por si sós, não autorizam o entendimento de que a paciente se dedica a atividades criminosas” e que, “uma vez reconhecida a prática do ‘tráfico privilegiado’, abre-se espaço para a modificação do regime inicial de cumprimento da pena”. 



    5. São os requerimentos e o pedido:



    “(a) seja aplicada a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06; (b) seja estabelecido regime inicial aberto ou, subsidiariamente, semiaberto; e (c) seja substituída a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Desembargador convocado Olindo Menezes, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o Habeas Corpus n. 727.421/SP.



    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    9. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 12.4.2022, tendo sido arquivada antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I- O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II-A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III- Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    10. Não se verifica, na espécie, teratologia ou constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se por demonstrado que, ao julgar o habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.



    11. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, devendo a sentença ser lida em seu todo (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    12. Quanto ao redutor do tráfico privilegiado, constata-se ter sido negado, concluindo-se dedicar-se o paciente a atividades criminosas, assentando-se não somente a quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos como também outras especificidades do caso, como os petrechos de traficância e a quantia em dinheiro apreendida, além da confissão do acusado de que “vinha exercendo o narcotráfico com frequência”, tendo sido consignado que o paciente “se aproveitava da profissão de músico para comercializar as drogas em festas noturnas, em que se apresentava como DJ, a sugerir que fazia do tráfico de drogas seu segundo ofício e segunda fonte de renda, conforme, inclusive, por ele confessado na ocasião de seu interrogatório”.



    Esse o quadro, o entendimento manifestado pelas instâncias antecedentes não diverge da jusrisprudência deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. PENA – DROGA – TRÁFICO – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. A dedicação a atividade criminosa, considerada a variedade da droga, afasta a causa de diminuição da pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, sendo neutro o fato de se tratar de agente primário e com bons antecedentes” (HC n. 126.117, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 26.6.2018).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Lei de Drogas. 3. Desclassificação da imputação de tráfico de entorpecentes para o de consumo pessoal. 4. Minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 5. Acórdão impugnado afastou pleito desclassificatório levando em consideração quantidade e variedade de drogas encontrada em poder do acusado. 6. Minorante da Lei de Drogas afastada, considerado o envolvimento do recorrente com outros indivíduos que atuam no tráfico. 7. Pedidos que demandam revolvimento do acervo fático-probatório. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 830.221-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 16.9.2014).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO PARÁGRAFO 4º DO ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial e a ela pertine a aplicação da causa especial de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sujeita ao exame das condições individuais do agente e da conduta em concreto praticada. Conforme exclusão nele expressa, incabível sua aplicação quando o agente for reincidente, ostente maus antecedentes, se dedique a atividades criminosas ou integre grupo destinado a esse fim. 3. A expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas, acondicionadas em porções passíveis de imediata disseminação, denotam o intenso envolvimento do paciente com o tráfico, a justificar a recusa da aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Inocorrência de bis in idem. 5. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 122.564, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2014).



    13. Para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    14. Quanto ao regime prisional, tem-se que, ao fixar o regime fechado, as instâncias ordinárias concluíram, com base no conjunto probatório dos autos, que as circunstâncias judiciais desfavoráveis, a quantidade, a qualidade e a variedade das drogas apreendidas, além da gravidade em concreto do delito, demonstravam a insuficiência do regime semiaberto para a finalidade da pena imposta. 



    15. O regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e, nos casos que envolvam comércio ilícito de entorpecentes, a norma específica prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que, expressamente, remete às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga. Nesse sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 136.818-AgR/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 13.12.2016).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO