Tribunal: STF
Processo: ARE 1389873
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra decisão em que se inadmitiu o recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO em face de decisão que rejeitou liminarmente a exceção de pré-executividade. Pedido embasado em suposto vício gerado pela inclusão do PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS Jurisprudência sedimentada do STJ no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS. Decisão de 1º mantida. AGRAVO DESPROVIDO.”



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos arts. 5º, XXII, 145, §1º, 150, IV e 155, II e §2º, da Constituição Federal.



    Sustenta-se que inexiste dispositivo legal que albergue a cobrança de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS.



    Alega-se que “Com efeito, no caso em comento podemos aplicar por analogia inversa o recente julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral, que pacificou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já que o precedente firmado determina que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas apenas e tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual.”



    Decido.



    Irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, após detida análise dos autos, observo que a matéria, do modo como é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma (Tema 69).



    Ademais, colhe-se do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “O Supremo Tribunal Federal, por maioria, apreciando o tema 69 da repercussão geral, fixou a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS (RE nº 574.706/PR). 



    A tese, contudo, não se aplica “por um raciocínio lógico, contábil e tributário” na hipótese inversa, para a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS, como defende a agravante. 



    Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido da legitimidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, uma vez que se trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG, rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 01/06/2016; EDcl no REsp 1.336.985/MS, rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, rel. Min. Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 



    Dessa forma, a despeito das alegações da agravante, admite-se a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, distinguindo-se a hipótese em tela da objeto do Tema nº 69 do STF.”



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional constante dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido o seguinte precedente do Plenário da Corte.



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE nº 1.354.207/SP - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 10/2/22).



    Cito ainda as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.322.745/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 7/5/21; ARE nº 1.053.237/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/9/17; e ARE nº 1.311.192/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/8/21; ARE nº 1.361.926/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/2/22.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente