Tribunal: STF
Processo: RE 1378840
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto por José Antônio Martins contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ROUBO. ART. 157, PARÁGRAFO 2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. ROUBO DE CARGA APREENDIDA NA ESTAÇÃO ADUANEIRA DE FRONTEIRA DE JAGUARÃO/RS. DESCAMINHO. ART. 334 DO CÓDIGO PENAL. PRELIMINAR DO MÉRITO. INÉPCIA DA INICIAL. DEFICIÊNCIA DA DEFESA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA PROVA EMPRESTADA. NULIDADE DECORRENTE DA ATUAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. INEXISTÊNCIA. MÉRITO. CRIME DE ROUBO. MATERIALIDADE, AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADOS. CRIME DE DESCAMINHO. RECONHECIMENTO DE OFÍCIO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. REINCIDÊNCIA. AFASTAMENTO. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. ART. 29, PARÁGRAFO 1º, DO CÓDIGO PENAL. Nos termos da jurisprudência dominante, após a prolação de sentença condenatória, demonstrando a aptidão da inicial acusatória, e exercido o direito ao contraditório e à ampla defesa durante toda a instrução processual, resta superado o debate acerca de eventual inépcia da denúncia. Por certo não se pode falar em ausência de aptidão da denúncia ou de justa causa nos casos em que os elementos carreados aos autos autorizaram a prolação de condenação;



    Necessária a demonstração, de plano, da ausência de justa causa para o inquérito ou para a ação penal, consubstanciada na inexistência de elementos indiciários capazes de demonstrar a autoria e a materialidade do delito, a atipicidade da conduta e a presença de alguma causa excludente da punibilidade, ou, ainda, nos casos de inépcia da denúncia; 



    Possui aptidão a denúncia que contém a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, nos termos do art. 41 do Código de Processo Penal, trazendo os elementos de convicção acerca da materialidade e indícios da autoria do delito, a denominada justa causa penal, inexistindo por conseguinte qualquer nulidade no seu recebimento e no processamento da ação criminal; 



    Resta perfeitamente demonstrado nos autos que os réus foram devidamente assistidos por defensor na apresentação da defesa prévia, tendo este exercido todos os mecanismos necessários, não se do a nulidade por deficiência de defesa técnica, ante a ausência de demonstração de prejuízo, nos termos do art. 563 do CPP;



    O cerceamento de defesa está condicionado, para efeitos de nulidade, à comprovação do prejuízo do réu, o que no presente feito não se verifica. Neste ponto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça consagra o princípio pas de nullité sans grief, ou princípio do prejuízo, delineado no art. 563 do CPP;



    A utilização de prova emprestada legalmente produzida em outro processo de natureza criminal e submetida ao contraditório na ação em julgamento, não ofende os princípios constitucionais do processo;



    O processo penal é regido pelo princípio pas de nullité sans grief, não sendo possível o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, sem a demonstração do efetivo prejuízo. Eventual nulidade somente deve ser reconhecida quando restar demonstrado efetivo prejuízo às partes, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal;



    Considerando a redação dos artigos 109 e 110 do Código Penal à época dos fatos (ou seja, com redação anterior àquelas alterações promovidas pela Lei nº 12.234/10), está prescrita a pretensão punitiva do estado em relação à imputação da prática do crime do artigo 334, caput, do Código Penal feita ao réu JOSÉ ANTÔNIO MARTINS.



    A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena;



    A circunstância judicial atinente à culpabilidade, portanto, relaciona-se à censurabilidade da conduta, aferindo o grau de reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis. Alude ao juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor grau de censura do comportamento do réu. No que se refere às circunstâncias do delito, tem-se que tal vetorial diz respeito a elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, mostram-se relevantes para se apurar a reprovabilidade da conduta. Já as consequências do delito, por seu turno, dizem respeito a questões que extrapolem o resultado típico esperado, anormais à espécie;



    A sentença aplicou a agravante prevista no artigo 62, inciso I, do Código Penal, por entender que "toda a conduta delitiva foi realizada por orientação do réu e no seu interesse", exasperando a pena-base em 1/6 (um sexto). Na hipótese, não há falar em bis in idem, pois não há qualquer conflito entre a circunstância agravante aplicada àquele que promove, organiza ou dirige a atividade dos demais agentes e a causa de aumento do concurso de pessoas, prevista no inciso II do parágrafo 2º do artigo 157. A norma da parte geral do Código Penal está em consonância com a disciplina do artigo 29, também do Código Penal, que orienta a mensuração da sanção aos autores do mesmo fato, na medida da culpabilidade de capa um. Com efeito, deve ser punido mais severamente aquele que chefia a empreitada criminosa;



    A circunstância atenuante inominada do artigo 66 do Código Penal somente é reconhecida pelo magistrado quando existe uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente, o que não é o caso dos autos. Assim, não é suficiente a alegação de violação ao princípio da razoável duração do processo. Eventual demora verificada na apuração dos fatos não pode ser imputada à administração, senão à própria complexidade da investigação e à necessidade de assegurar as garantias inerentes ao pleno exercício da defesa;



    Restando comprovado que o réu tinha domínio total do fato, mostrando-se necessário ao êxito da empreitada criminosa, este praticou o delito na condição de autor, não havendo falar em participação de menor importância.”



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 5º, XII e LVI, da CF. Sustenta que a “tese veiculada neste Recurso Extraordinário se sustenta na ilegalidade do compartilhamento de provas sem autorização judicial, bem como da quebra de custódia da prova, em razão da inexistência das decisões judiciais autorizadoras das interceptações telefônicas originárias”. 



    3. O recurso é inadmissível.



    4. Quanto à alegação da defesa acerca da quebra da cadeia de custódia, pontuo que a matéria não foi objeto de apreciação pelo acórdão do Tribunal regional, de modo que o recurso extraordinário carece, no ponto, do necessário prequestionamento, conforme a Súmula 282/STF. De qualquer forma, para chegar a conclusão diversa do Tribunal de origem acerca do tema, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável em recurso extraordinário. Nessa linha, veja-se o ARE 1.206.915, Relª. Minª. Cármen Lúcia.



    5. No mais, a parte recorrente se limita a postular a análise da legislação infraconstitucional pertinente e uma nova apreciação dos fatos e do material probatório constante dos autos, o que não é possível nesta fase processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF.



    6. Quanto à necessidade de reavaliação dos fatos subjacentes, confiram-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão recorrido:



    “[...]



    4. Nulidade da prova emprestada



    A defesa dos réus FAUSTINO EDELCI BARCIA, JOÃO CARLOS SOUZA e PEDRO OLIMAR ALMADA PIRES suscita a nulidade da prova emprestada, por impertinência com a instrução processual, alegando que as operações 'Plata', 'Lince' e 'Azulão' seriam posteriores aos fatos apurados na presente ação penal. 



    A defesa o réu JOSÉ ANTÔNIO MARTINS também suscita a mesma nulidade processual, por conta da pretensa ilicitude da prova emprestada, mas fundamenta sua alegação na ausência de autorização do Juízo de origem, consentindo com o compartilhamento das provas obtidas por meio das interceptações telefônicas, buscas e apreensões, dentre outras, produzidas no âmbito de operações afins. 



    Ressalto que o exame da pertinência do conteúdo probatório compartilhado confunde-se com o mérito desta persecução penal, pelo que deverá ser analisada oportunamente. 



    4.1. Pedidos de autorização judicial de compartilhamento formulados



    Antes de tudo, é importante contextualizar as referidas operações e a forma como se deu o compartilhamento das investigações. 



    A operação 'Lince' é contemporânea aos fatos dos autos (2002) e tinha como um dos principais alvos da investigação o grupo criminoso liderado pelo acusado JOSÉ ANTÔNIO MARTINS. As outras duas operações citadas, 'Plata' e 'Azulão', embora posteriores (2005), também reúnem elementos probatórios relacionados ao mesmo grupo criminoso. 



    De qualquer sorte, ocorreu solicitação aos Juízes Federais vinculados à tais operações, para compartilhamento das provas. 



    […]



    Portanto, em relação à quase totalidade da prova emprestada houve autorização judicial para o compartilhamento. 



    Em que pese não se encontre nestes autos documentos que comprovem a autorização expressa tão somente por parte da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP a respeito do compartilhamento das provas colhidas no seio das operações 'Lince' e 'Plata', certo é que a) ocorreu pedido formal de acesso a elas e que b) tais documentos efetivamente chegaram às autoridades policiais de Jaguarão/RS por via oficial, através da colaboração da Delegacia de Polícia Federal em Ribeirão Preto/SP. 



    Diante disso, presume-se que ocorreu autorização judicial para o compartilhamento da prova, não tendo a defesa apresentado certidão emitida pelo juízo destinatário em sentido contrário. 



    O que se tem é que, nesse particular, a prova aportou aos autos desacompanhada da respectiva autorização judicial de compartilhamento, presumivelmente existente pois geradora da efetiva destinação da prova. 



    4.2. Ausência de lesão a direito material na obtenção da prova



    Tendo sido solicitada autorização de compartilhamento da prova licitamente obtida, mas não tendo vindo aos autos a decisão judicial autorizadora juntamente com os elementos informativos solicitados, resta examinar se ocorre nulidade. 



    Observe-se que não há ilegalidade na obtenção da prova, que faria invocar a teoria dos frutos envenenados, mas tão somente ausência de importante elemento vinculado ao procedimento de compartilhamento. 



    Ainda, observe-se tratar de requisito processual, e não de direito material propriamente dito, já que a legislação permite o compartilhamento, e o uso da prova nos presentes autos em nada seria contrário à lei, sob o ponto de vista material. 



    A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 5º, inciso LVI, revela serem inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. 



    [...] 



    Nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal, as provas ilícitas são aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais, devendo ser desentranhadas do processo. Violam, pois, regras de direito material: seja constitucional, seja legal. 



    Insta frisar que a violação a normas constitucionais ou legais ao longo do processo investigativo é de tamanha gravidade em nosso ordenamento que inviabiliza não só as provas colhidas ao arrepio da legislação, como também todas as outras que delas se originam, num verdadeiro efeito cascata ou arrastamento. 



    Aqui, vale a digressão para mencionar a teoria dos frutos envenenados, ou fruits of the poisonous tree douctrine, que representa importante teoria respeitante à nulidade da prova. De acordo com a doutrina norte-americana, a prova ilícita por derivação consiste naquela evidência que, embora obtida de maneira lícita, à primeira vista, deriva de outra, alcançada de forma ilícita. 



    Assim, a prova derivada é contaminada pela ilicitude da prova originária. Logo, igualmente inadmissível. 



    Assim, à luz do artigo 5º, inciso LVI, da CF, do art. 157, do CPP, e da própria teoria dos frutos envenenados, a prova inquinada pela defesa, consistente em prova emprestada oriunda de outras operações, não seriam nulas, porque não foram obtidas mediante lesão de direitos dos réus. 



    Ocorreu defeito no procedimento de seu compartilhamento - o qual seria, inclusive, permitido pela norma de regência. 



    4.3. Exceções à nulidade



    Voltando à teoria americana a respeito da nulidade da prova, ocorre que, segundo a Suprema Corte, mesmo havendo prova obtida ilegalmente, seria ela válida perante exceções, como a da boa-fé da autoridade policial que recolheu a evidência. 



    [...] 



    A teoria da limitação da boa-fé, embora não tenha previsão legal no nosso ordenamento pátrio, passa a ganhar força no sistema jurídico-penal brasileiro, onde a ponderação e a proporcionalidade são vetores constantemente considerados quando da apreciação da extensão das ilicitudes da prova. 



    Observe-se, portanto, que mesmo se se tratasse de prova obtida ilicitamente, o que foi relatado no histórico da obtenção da prova, item 4.1., seria suficiente para a sua validação e utilização - a polícia federal montou o caso utilizando evidências em nítida boa-fé, enviadas pelo seu legítimo detentor, autoridade com dever de guarda do sigilo (item 'd'). Ainda, não há qualquer proporcionalidade entre eventual ato ilícito cometido pela autoridade policial e a não utilização de tais evidências (item 'e). 



    A autoridade policial montou o caso em nítida boa-fé, ciente de estar utilizando provas boas, válidas, obtidas judicialmente e que lhe foram entregues pela autoridade a qual cabia zelar por sua proteção. 



    [...] 4.5. Legalidade do compartilhamento 



    A prova é a informação obtida e positivada sobre determinado fato jurídico, não tendo sentido supor que possa ser lícita em um processo, porém nula ou ilegal em outro. Por isso, para o STJ, desde que os requisitos formais de produção probatória tenham sido atendidos no processo emprestante e assegurado às partes o direito de se insurgir contra a prova emprestada e de refutá-la adequadamente, o compartilhamento em outra ação penal será válido (STJ, EREsp 617.428-SP, Corte Especial, Ministra NANCY ANDRIGHI, julgado em 4/6/2014 e STJ, AgRg no HC nº 289.078/PB, ª Turma, Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado em 15/12/2016). 



    [...] 



    Portanto, não há ilegalidade também no compartilhamento: as informações obtidas por meio de interceptações telefônicas realizadas em processo criminal, no qual houve autorização judicial, podem ser utilizadas no âmbito de outra investigação criminal, bastante que seja resguardado o contraditório sobre a prova trasladada. 



    Se não há ilegalidade no compartilhamento, tal reforça a natureza processual do defeito arguido pela defesa - ausência de vinda aos autos da autorização judicial juntamente com os elementos de prova - e a sua colmatabilidade com base nos princípios do interesse público na produção da prova e na boa-fé da autoridade policial. 



    Não houve qualquer lesão a direito material a ensejar o afastamento das provas. 



    4.6. Conclusões



    - Presume-se existir autorização por parte da 4ª Vara Federal de Ribeirão Preto/SP a respeito do compartilhamento das provas colhidas no seio das operações 'Lince' e 'Plata. Houve um pedido formal de acesso a elas e os documentos chegaram às autoridades policiais de Jaguarão/RS por via oficial, através da colaboração da Delegacia de Polícia Federal em Ribeirão Preto/SP, autoridade responsável pela proteção do sigilo da prova.



    - Ainda que assim não fosse e se pudesse cogitar a ausência de autorização prévia, não se trata de prova ilicitamente obtida, que geraria nulidade, a teor dos dispositivos constitucionais e legais.



    - O vício suscitado restringe-se à ausência de autorização para o compartilhamento de prova derivada - ou seja, remete à forma de produção da evidência nos presentes autos - não havendo qualquer relação com a licitude ou não da forma de obtenção da prova originária. Assim, a prova seria ilegítima, portanto validável, e não ilegal ou nula.



    - Ainda estivéssemos diante de prova obtida de forma ilícita, óbvia a incidência da excludente good faith exception, pois a autoridade policial atuou de boa fé e em conformidade com a lei ao montar o caso, solicitando formalmente acesso às provas originárias e recebendo-as por via oficial, sem razão alguma para suspeitar acerca da ausência de autorização legal prévia oriunda da Vara de origem.



    - Proporcionalmente, não teria havido lesão à lei suficiente a inquinar a prova, jamais tendo sido demonstrado qualquer empecilho de direito material impeditivo ao compartilhamento em si, ou qualquer mau uso da evidência. Não se cogita de nulidade quando a conexão entre a conduta ilegal praticada pela polícia e a descoberta da evidência tenham tão pouca relação que poderiam ser consideradas como inconsistentes.



    - Estão preenchidos os requisitos para o compartilhamento de material probatório - verificado o interesse, a conectividade entre as causas, o destino da prova para instruir outro processo penal - tendo sido assegurado o exercício do contraditório.



    As informações obtidas por meio de interceptações telefônicas realizadas em processo criminal, no qual houve autorização judicial, podem ser utilizadas no âmbito de outra investigação criminal, resguardado o contraditório sobre a prova trasladada. 



    - O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief) positivado pelo artigo 563 do Código de Processo Penal (STJ, HC nº 474.266/SP, Ministro RIBEIRO DANTAS, 5ª Turma, julgado em 26/02/2019). A defesa não traz alegação nesse sentido.



    - O decreto condenatório não se fundamentou exclusivamente na prova emprestada, mas apenas a utilizou como um dos elementos de convicção do magistrado.



    Não haveria justo motivo para excluir as provas do processo. Sendo assim, não vislumbro a nulidade suscitada. 



    Afasto, pois, a preliminar.



    […].” (Grifo acrescentado)



    7. A jurisprudência deste Tribunal é de que “a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] ‘o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades - pas de nullité sans grief - compreende as nulidades absolutas’” (HC 85.155/SP, Relª. Minª. Ellen Gracie).



    8. Ademais, a orientação do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que “não há nulidade por terem sido juntadas aos autos do processo principal provas emprestadas de outro processo-crime” (HC 112.341, Relª. Minª. Cármen Lúcia).



    9. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso de José Antônio Martins.



    Publique-se. 



          Brasília, 27 de abril de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator