Tribunal: STF
Processo: HC 216505
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 735.961/MG, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. No caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos.



    4. Não há impedimento a que, mantida a situação penal do réu, o Tribunal a quem se devolveu o conhecimento da causa, ainda que por força de recurso manejado tão somente pela defesa, possa emitir sua própria e mais apurada fundamentação sobre as questões jurídicas ampla e dialeticamente debatidas no juízo a quo, objeto da decisão impugnada no recurso, até para não se correr o risco de inobservar o comando previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal. 



    5. No caso, embora o Tribunal de origem haja mencionado fundamentos não utilizados pelo Juiz sentenciante para manter o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a situação do acusado não foi, direta ou indiretamente, agravada, pois, com o não provimento do recurso de apelação, manteve-se a mesma pena imposta pela instância de origem. Não há falar, portanto, em reformatio in pejus.



    6. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    7. A instância de origem entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, ocasião em que fez menção à elevada quantidade de drogas apreendidas. Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foi apontado argumento concreto e idôneo dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido ao acusado.



    8. Agravo regimental não provido.” (págs. 48-49 do doc. eletrônico 6).



    A defesa sustenta, primeiro, que “não poderia a turma julgadora do TJMG de ofício INOVAR na fundamentação da sentença de primeiro grau, para não incidência do tráfico privilegiado, UMA VEZ QUE NA SENTENÇA O MAGISTRADO AFASTOU O TRÁFICO PRIVILEGIADO EXCLUSIVAMENTE PELO FATO PACIENTE TER SIDO CONDENADO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO”. (págs. 8-9 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que a “natureza e a quantidade de drogas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base do delito de tráfico de drogas, conforme o artigo 42 da Lei de Drogas […]. Logo, quantidade e natureza de drogas não podem ser reservados para serem usados na terceira fase da dosimetria, para negar a aplicação do redutor, pois não é a previsão do legislador”. (pág. 12 da petição inicial).



    Conclui, nesse contexto, que 



    “[...] o Paciente [tem direito] à incidência do tráfico privilegiado, uma vez que foi absolvido pelo crime de associação para o tráfico (fundamento utilizado na sentença) e pela ilegalidade de reforço de fundamentação e ainda em considerar que a quantidade de droga apreendida impede o benefício de redução da pena.” (pág. 16 da petição inicial). 



    Sustenta, por fim, que a “incidência do regime fechado não foi devidamente fundamentada, uma vez que o Paciente teve apenas uma circunstância judicial desfavorável (quantidade de droga) [que] não pode servir de base para aumentar a pena-base e fechar o regime de cumprimento da pena”. (pág. 19 da petição inicial). 



    Requer, ao final, liminarmente, a concessão da ordem “para aplicar na espécie o tráfico privilegiado, reduzindo a pena em 2/3 e ainda estabelecer o regime de cumprimento da pena de acordo com a pena aplicada. Caso não seja o entendimento da aplicação do tráfico privilegiado, que seja o regime modificado para o semiaberto”. (pág. 22 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e, depois, no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    Veja-se o que consta da sentença condenatória:



    “[...]



    Na fase pré-processual, às ff. 09/10, o acusado Rafael Henrique Silva confessou a autoria do crime, descreveu com riqueza de detalhes toda a empreitada criminosa e afirmou que durante o transporte das drogas os acusados Reginaldo Rosa dos Santos, Elias Souza da Cruz Vinícius de Oliveira e Wilson Gonçalves Soares o acompanharam em dois veículos, exercendo a função de ‘batedores’. Confira-se:



    ‘(...) recebeu oferta de Queridinho, um dos que aqui estão presos, de nome Reginaldo Rosa dos Santos, para fazer o transporte de maconha de Uberlândia até a cidade de Governador Valadares/MG; que esse transporte seria da quantidade de um mil quilos; que Reginaldo Rosa dos Santos prometeu a quantia de dez mil reais para o transporte; que tendo aceitado a oferta foi dito ao interrogado que seria lhe disponibilizado dois ‘batedores’ para acompanhar o transporte durante todo o percurso; que foi definida a data do dia 28/09/2013 para que entregasse o caminhão em um posto, chamado posto do Décio, em Uberlândia, onde o caminhão foi apanhado por uma pessoa desconhecida que o levou até o lugar que não sabe dizer; que voltou para Ituiutaba em um Fiat Palio de cor branca, conduzido por uma pessoa que conhece de sua cidade em nome Vinícius; que no dia 30/09/2013 vo1tou para Uberlândia, desta vez em um Ford Focus de cor branca, conduzido desta vez pelo Queridinho e acompanhados por um outro homem que não o conhece e jamais viu antes; que foram ao mesmo posto onde novamente foi deixado o caminhão já com a droga no interior; que dentro do caminhão foi colocado pelo próprio interrogado alguns móveis atendendo determinação do seu contratador, objetivando esconder a droga; que por volta de 07:00h da manhã do mesmo dia 30 saiu de Uberlândia com sentido a Governador Valadares; que como batedores acompanharam o interrogado o próprio Fiat Palio de cor branca conduzido pelo mesmo Vinícius e uma pessoa desconhecida e Ford Focus conduzido por Queridinho e aquele que os acompanhou de Ituiutaba até Uberlândia; que durante o percurso recebia contatos por telefone de seus batedores e passaram por algumas barreiras po1iciais sem qualquer problemas; que passando por João Monlevade resolveu parar em um posto de gasolina porque já há algum tempo não recebia nenhum contato de seus batedores e não sabia como proceder; que neste posto de gasolina foi abordado por policiais federais e policiais rodoviários mandando-o abrir a carroceria; que de imediato forneceu todas as informações que possuía; que não sabia onde entregaria a droga quando chegasse em Governador Valadares; que iria receber o valor prometido somente quando fizesse a entrega;



    (…)



    Muito embora o acusado Rafael Henrique Silva tenha se retratado parcialmente em juízo, às ff. 831/832, não há nada que prove a veracidade das informações por ele prestadas na fase judicial, mormente porque, como cediço, é comum que no momento de seu interrogatório em juízo o acusado invente ou altere sua primeira versão. No caso em apreço, em juízo o acusado Rafael Henrique Silva tenta, sem sucesso, eximir os seus comparsas da coautoria no tráfico de drogas, embora a sua versão apresentada na fase judicial se encontre totalmente infundada e contrária aos depoimentos das testemunhas arroladas pela acusação.



    […]



    Demais disso, não se mostra crível que o acusado Rafael Henrique Silva tenha confessado na fase policial o crime, apontado a coautoria dos demais acusados, narrado com riqueza de detalhes toda a empreitada criminosa e, em juízo, tenha simplesmente informado que ‘não tem nada a ver com os demais acusados’, tentando conseguir um álibi para os seus comparsas.



    […]



    Repita-se que os aludidos depoimentos prestados na fase policial foram confirmados em juízo pelas testemunhas Ricardo Atanasio Alexandre e Cassius Guimarães Barcellos, às ff. 900 e 852, respectivamente.



    Registre-se que, apesar da negativa de autoria perpetrada pelos acusados em seus interrogatórios judiciais às ff. 827/828, 829/830 e 833/833-v, 834/836 - à exceção do acusado Rafael Henrique Silva que confessou a autoria do delito -, exercendo os seus sagrados direitos de defesa, a prova testemunhal produzida na fase judicial foi consistente no sentido de corroborar as provas produzidas na fase investigatória, ratificando a ocorrência da materialidade do crime de tráfico, bem como da autoria afeta aos cinco acusados. Vejamos:



    ‘(...) que confirma o depoimento de fls. 07/08 da carta precatória; (…) que o depoente permaneceu com os acusados que foram abordados nos dois carros brancos; (…) que a ligação entre os acusados presos no dia dos fatos era muito forte; que todos os integrantes da quadri1ha eram de Ituiutaba; (…) (Depoimento testemunhal de Cassius Guimarães Barcellos - f. 852).



    (…) que o depoente, na qualidade de Delegado Federal recebeu a informação de que a droga estaria sendo transportada e enviou uma equipe para o local onde possivelmente poderia ser apreendida a droga, diligenciando, também, junto à Polícia Rodoviária Federal, o apoio logístico daquele, para a interceptação dos automóveis e um caminhão envolvidos, sendo que a operação foi desencadeada e logrou êxito, (…) um dos acusados confessou a prática dos delitos (…) que eram muito robustas as provas e os indícios do vínculo entre os acusados; (…) (Depoimento testemunhal de João Geraldo de Almeida - f. 899).



    (…) confirma as informações prestadas na fase policial que ora lhe foram lidas à f. 10/11; que participou ativamente da diligência que resultou no flagrante embora não tendo participado de diligências anteriores; que a diligência foi desencadeada tendo o depoente ficado em monitoramento de trânsito com o objetivo de cercar os veículos cujas características já haviam sido a ele repassadas pelo Delegado coordenador da equipe; que tanto em relação aos dois veículos pequenos como ao caminhão a equipe já possuía suas características de modo que a abordagem deles foi facilitada em razão desse prévio conhecimento; que também facilitou a diligência e a conclusão dos trabalhos as versões apresentadas por todos os envolvidos por suas origens e destino de viagens, além da própria confissão do motorista do caminhão, que disse estar sendo escoltado pelos dois outros veículos menores relatados na denúncia; que Reginaldo, o motorista do Ford Focus, já era conhecido pela polícia federal como sendo traficante de drogas, tendo o depoente efetuado sua prisão, salvo engano em 2007; que os dois veículos de passeio estavam em uma distância do caminhão que denotavam estarem em escolta desse caminhão; (…) (Depoimento testemunhal de Ricardo Atanasio A1exandre - f. 900).



    (…) que foi o condutor do flagrante confirmando suas declarações de fl. 7/9 e a autenticidade da assinatura nele aposta; que o primeiro veículo a ser abordado foi pela equipe do depoente, junto com a PRF, tendo sidos o veículo Fiat Palio, sendo que, ao serem abordados os dois acusados, bastante nervosos, disseram que pretendiam adquirir uma pick-up na cidade de Ipatinga, inclusive alegando que eram construtores da cidade de Ituiutaba; posteriormente após esses dois primeiros indivíduos serem liberados, numa outra barreira, agora na cidade de Nova Era outros componentes do veículo Ford Focus foram abordados por outros agentes da PF e da PRF, tendo esses indivíduos abordados, curiosamente, apresentado a mesma versão que os anteriores sendo que este fato chamou a atenção do depoente e de toda equipe; que no momento que o segundo veículo estava sendo abordado pela equipe da PF e da PRF; que no momento que os quatro indivíduos estavam sendo investigados e entrevistados pela PF passou um caminhão baú que chamou a atenção dos quatro acusados pelo fato de eles terem olhado para o caminhão de maneira dissimulada, com ‘rabo dos olhos’; que uma parte da equipe ficou no local onde os quatro haviam sido abordados e outra parte da equipe foi em diligencia atrás do caminhão baú, tendo o caminhão baú entrado em um posto de combustível na cidade de Antônio Dias, sendo que os policiais aguardaram alguns instantes para verificarem se havia outros envolvidos e, depois disso, fizeram a abordagem do motorista do caminhão deu ama versão incrível de que estaria fazendo uma entrega em local que ele nem sabia e, logo em seguida, foi feita a vistoria do caminhão e constatada a presença da grande quantidade de maconha em seu baú; que o motorista do caminhão ao ser indagado de imediato informou que estava sendo batido por dois outros veículos, um veículo Fiat e um veiculo Ford, e que receberia dez mil reais pelo serviço prestado; que imediatamente a equipe comunicou a outra equipe que estava abordando os dois veiculas menores, tendo todos recebido ordem de prisão, sendo que no final da diligência no interior do Ford Focus ainda foi encontrada uma nota fiscal de óleo dísel [sic]; que o vínculo subjetivo entre todos os agentes ficou plenamente demonstrado por tais provas; que posteriormente o depoente ficou sabendo que Reginaldo já havia sido preso pela PF, inclusive por um dos agentes que estava integrando a equipe, fazendo exatamente a mesma coisa; (…) (Depoimento testemunhal de Wesley Oliveira - f. 902).



    Noutro viés, o fato de não terem sido apreendidas drogas com cada um dos acusados não afasta a comprovação do crime de tráfico por parte deles, sendo certo que, consoante a prova oral acima mencionada, o acusado Reginaldo Rosa dos Santos contratou o acusado Rafael Henrique Silva para realizar o transporte da droga, sendo que os acusados Elias Souza da Cruz, Vinícius de Oliveira e Wilson Gonçalves Soares - além do acusado Reginaldo Rosa dos Santos estavam nos veículos que faziam a ‘escolta’ do caminhão utilizado para o transporte, o qual era conduzido por Rafael Henrique Silva.



    Nesse contexto, os cinco autuados contribuíram ativa e conscientemente para a empreitada criminosa, possuindo cada um, pois, o domínio funcional do fato, valendo salientar que é autor o agente que realiza uma parte necessária do plano global, embora a sua ação não evidencie, por si só, um ato típico, desde que integre a resolução delitiva comum.



    […]



    Verifico, pois, que as condutas dos acusados subsumem-se ao tipo do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343, de 2006. Do ponto de vista do tipo objetivo, restou comprovado que os acusados, através de suas condutas, praticavam o tráfico de drogas, uma vez que transportaram drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Do prisma do tipo subjetivo, os acusados agiram com dolo (vontade livre e consciente de praticarem o tráfico).



    Não socorrem os acusados quaisquer causas excludentes de ilicitude.



    No âmbito da culpabilidade, na esteira da doutrina finalista da ação, os acusados são penalmente imputáveis, possuindo capacidade psíquica para compreenderem o caráter ilícito dos fatos e de determinarem-se de acordo com esse entendimento, sendo perfeitamente possível agirem de forma diversa, o que caracteriza o juízo de censurabilidade que recai sobre suas condutas típicas e ilícitas.



    Reconheço em favor do acusado Rafael Henrique Silva a circunstância atenuante da confissão, prevista no art. 65, III, ‘d’, do Código Penal, que confessou espontaneamente a autoria fases policial e judicial.



    Reconheço em desfavor do acusado Reginaldo Rosa dos Santos a circunstância agravante prevista no art. 61, I c/c art. 63, ambos do Código Penal, eis que anteriormente aos fatos foi condenado, com trânsito em julgado, nos autos de nº. 5143792-71.2007.8.13.0024, conforme a CAC de ff. 166/167, o que caracteriza a reincidência.



    Lado outro, verifico que os acusados não fazem jus ao beneficio previsto no art. 33, § 4°, da Lei nº. 11.343/2006, porquanto a referida causa de diminuição é destinada apenas aos acusados que sejam primários e que não se dediquem a outras atividades criminosas, o que não é a hipótese dos autos. No caso em tela, muito embora os acusados – à exceção de Reginaldo – sejam primários, eles estão sendo condenados, nesta oportunidade, em razão do cometimento do crime de associação para o tráfico, circunstância que demonstra que se dedicam à atividade criminosa.



    Nesse contexto, a condenação dos acusados pelo crime de associação para o tráfico afasta a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4°, da Lei 11.343/06, pois fica evidenciado que os acusados se dedicavam à atividade criminosa […].” (págs. 6-23 do doc. eletrônico 4; grifos meus e no original).



     



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais – TJMG, por sua vez, afastou a condenação pelo delito de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), porém manteve a não incidência da referida minorante, pelos seguintes fundamentos:



    “Aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06.



    Pretendem as defesas de Vinícius, Wilson e Rafael a concessão da benesse prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, na fração máxima de 2/3.



    Tenho que inviável no presente caso.



    Cumpre consignar que a aplicação da causa especial de redução de pena de maneira indiscriminada desvirtua a clara intenção legislativa de aumentar a repressão ao tráfico de drogas. Para a concessão da benesse prevista no art. 33, § 4°, da Lei Antidrogas é necessário que o réu cumpra os requisitos ali elencados de forma cumulativa e simultânea. O réu deve ser primário, apresentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades delitivas ou integrar organização criminosa. Em outras palavras, seu objetivo é reduzir a sanção penal daquele que se mostra traficante ocasional, principiante, dando-lhe oportunidade de procurar outro meio de vida.



    O benefício, ou privilégio em análise, é direcionado para quem adere ao tráfico de drogas esporadicamente, muitas vezes para sustentar seu próprio vício, e não ao traficante contumaz, que exerce, permanentemente e com habitualidade, a atividade ilícita.



    Embora os apelantes sejam primários, à exceção de Reginaldo, consoante prova trazida aos autos, e não tenha ficado demonstrado que eles fazem parte de forma permanente de organização criminosa, tenho que pelo modus operandi dos réus, ao utilizarem batedores e esconderem o entorpecente em caminhão preparado para o tráfico, além da vultosa quantidade de maconha apreendida, repita-se 1.075,360kg (mil e setenta e cinco quilogramas e trezentos e sessenta gramas), revela que os acusados se dedicam à vida criminosa, não sendo suas condutas meramente amadoras.



    Ademais, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 quando a quantidade das substâncias apreendidas permite aferir que o agente se dedica a atividade criminosa.” (págs. 4-5 do doc. eletrônico 5; grifos meus e no original). 



    Vê-se, pelos excertos transcritos, que o paciente foi preso em flagrante transportando 1.075,360kg (mil e setenta e cinco quilogramas e trezentos e sessenta gramas) de “maconha” em um caminhão que havia sido previamente preparado para o tráfico, utilizado-se, ainda, de dois veículos que faziam a “escolta” da droga apreendida, tudo confirmado pelas provas produzidas nos autos da ação penal.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação da acusada à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Ainda no ponto, afasto a alegação de que o Tribunal de Justiça local teria incorrido em reformatio in pejus para manter a não aplicação da referida causa especial de redução de pena.



    Como visto, em primeira instância, o paciente e os corréus haviam sido condenados também pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006), circunstância que, por si só, afastava a incidência da referida benesse, na linha, aliás, da jurisprudência consagrada nesta Suprema Corte (vide RHC 128.452/MS, rel. Min. Dias Toffoli; HC 110.652/GO, rel. Min. Teori Zavascki).



    No julgamento da apelação defensiva, porém, o TJMG absolveu os réus pelo crime de associação, mas entendeu que coexistiam outros aspectos igualmente impeditivos da incidência dessa causa de redução, tal como demonstrado na sentença de primeiro grau.



    Em casos análogos, este Supremo Tribunal entendeu que, mesmo em se tratando de recurso exclusivo da defesa, não constitui reformatio in pejus a utilização de fundamentos já constantes da sentença penal condenatória originária, sem piorar a situação do réu. Nesse sentido, vejam-se os seguintes julgados:



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Adoção pelo Tribunal de Justiça e