Tribunal: STF
Processo: ADPF 984
Classe: ADPF
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-18
Data de publicação: 2022-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Cuida-se de tratativas entre os interessados, por meio de petições da União e conjunta dos Estados e do Distrito Federal (eDOCs 292 e 330), sobre a possibilidade de abertura de via autocompositiva, intermediada pela Suprema Corte.



    Em seguida à oferta de propostas por parte dos Estados e do Distrito Federal (eDOC 211), a União apresentou contraproposta que, na parte conclusiva, revela seguinte teor:



    “Considerados os apontamentos que se vem de referir, os quais demonstram a inviabilidade de acolhimento da proposta nos moldes em que apresentada pelos Estados e Distrito Federal, apresenta-se uma contraproposta de solução compositiva nestes autos, conforme documentos anexos e nos termos a seguir delineados:



    1) Apresentação de Parecer pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a aplicação da Lei Complementar no 192/2022, à luz das disposições da Lei Complementar nº 194/2022, de modo a conferir maior segurança jurídica e uniformidade na aplicação dos atos normativos;



    2) Monitoramento dos impactos efetivos das Leis Complementares nº 192/2022 e nº 194/2022, ao longo dos próximos meses até o final do 1º trimestre de 2023, da forma seguinte:



    2.1 Caso constatado, por um lado, que o excesso de arrecadação dos últimos anos se mostra consistente, não caberá qualquer tipo de modulação ou compensação de parte a parte;



    2.2 Por outro lado, caso detectada insuficiência relevante de arrecadação e possível fragilização das finanças públicas, será elaborado Relatório Informativo a ser juntado nestes autos e enviado ao Poder Legislativo para deliberação sobre o tema, afastando-se, de qualquer modo, a possibilidade de compensações adicionais pela União.



    Por fim, o Advogado-Geral postula que se mantenha aberta a presente via conciliatória conduzida por essa Eminente Relatoria até que o Congresso Nacional delibere sobre a matéria prevista no art. 57, §3º, inciso IV, da Constituição”. (eDOC 292)



    Em resposta, os entes subnacionais postularam:



    “Ante todo o exposto, REQUEREM os Estados signatários a concessão de tutela de urgência para assegurar a regra de tributação pelo ICMS dos combustíveis, energia elétrica e telecomunicação vigente antes das questionadas normas introduzidas pelas Leis Complementares 192 e 194, até o prazo estabelecido pelo Excelso Pretório no Tema 745 da repercussão geral e na ADI nº 7117 e na ADI nº 7123 ou, caso V. Exa. assim não entenda, até o julgamento, pelo Plenário do E. STF, da presente Ação, reiterando ainda os pedidos cautelares firmados na pet. 46795/2022 (e-DOC. 115) e pet. 48672/2022 (e-DOC. 182). 



    Ou ainda, caso V. Exa. assim entenda, que, sucessiva e subsidiariamente, conceda a tutela de urgência para que a eficácia imediata das recentes normas das Leis Complementares 192 e 194 ao menos não implique em redução das verbas nas áreas de saúde e educação ou que gere mecanismos de compensação imediata, preservando-se os gastos médios nessas áreas até o julgamento colegiado do caso, ou até outra data a ser prudentemente modulada por V. Exa., presentes a urgência e a iminência de risco ao equilíbrio dos entes federados e consequentemente ao Pacto Federativo”. (eDOC 330, grifo nosso)



    Do quanto consta nas duas últimas intervenções dos entes federativos, destaco, na proposta dos Estados, a notícia de “redução das verbas nas áreas de saúde e educação” e a preocupação no sentido de que sejam criados “mecanismos de compensação imediata, preservando-se os gastos médios nessas áreas até o julgamento colegiado do caso”; ao passo que, na contraproposta da União, pugnou-se pelo “Monitoramento dos impactos efetivos das Leis Complementares nº 192/2022 e nº 194/2022, ao longo dos próximos meses até o final do 1º trimestre de 2023”. Tudo a evidenciar, portanto, que o cerne do debate é a existência de suposta perda arrecadatória dos entes subnacionais (fato controvertido); bem assim se as medidas mitigadoras previstas no cenário legislativo são suficientes, adequadas e proporcionais para o fim que se destinam. Exatamente por isso, afigura-se prudente verificar o atual estágio do processo legislativo em que elas estão inseridas.



    Ao fazê-lo, registro que os vetos presidenciais apostos aos §§ 1º, 4º, 5º e 6º do art. 3º da Lei Complementar 194/2022, entre outros (§2º do art. 4º e art. 10), foram rejeitados pelo Congresso Nacional na última sessão antes do recesso parlamentar (Disponível em: https://www.congressonacional.leg.br/materias/vetos/-/veto/detalhe/15273. Acesso em: 18.7.2022). 



    Consequentemente, as seguintes medidas compensatórias (originalmente constantes nos autógrafos remetidos à sanção presidencial), passam a viger:



    “Art. 3º (...)



    (...)



    § 1º. O total das perdas de arrecadação de ICMS do Estado ou do Distrito Federal irá compor o saldo a ser deduzido pela União.



    (...)



    § 4º. A compensação pelos Estados e pelo Distrito Federal das perdas de arrecadação de que trata o caput deste artigo será realizada por esses entes e abrangerá as parcelas do serviço da dívida administradas pela Secretaria do Tesouro Nacional, e, adicionalmente ao disposto no caput deste artigo, poderão os Estados e o Distrito Federal desincumbir-se da obrigação de pagamento das parcelas do serviço da dívida com quaisquer credores, em operações celebradas internamente ou externamente ao País, em que haja garantia da União, independentemente de formalização de aditivo contratual, no montante equivalente à diferença negativa entre a arrecadação de ICMS observada a cada mês e a arrecadação observada no mesmo período no ano anterior.



    § 5º. Na hipótese de o Estado ou o Distrito Federal não ter contrato de dívida administrada com a Secretaria do Tesouro Nacional ou com garantia da União, ou se o saldo dessas dívidas não for suficiente para compensar integralmente a perda, nos termos do § 3º e do § 4º deste artigo, a compensação poderá ser feita no exercício de 2023, por meio da apropriação da parcela da União relativa à Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais (CFEM) até o limite do valor da perda.



    § 6º. Os entes federativos referidos no § 5º deste artigo, bem como aqueles cuja lei estadual ou distrital relativa ao ICMS já atenda aos limites estabelecidos no inciso I do § 1º do art. 32-A da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, para ao menos 1 (uma) das operações ou prestações relacionadas no caput do referido artigo, terão prioridade na contratação de empréstimos no exercício de 2022.



    (...)



    Art. 4º (...)



    (...)



    § 2º. As parcelas relativas à quota-parte do ICMS, conforme previsto no inciso IV do 'caput' do art. 158 da Constituição Federal, serão transferidas pelos Estados aos Municípios na proporção da dedução dos contratos de dívida com aval da União, bem como na proporção da parcela de CFEM apropriada, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar”. (grifo nosso)



    Já no que se refere à medida mitigadora prevista nos arts. 5º e 14, caput, e parágrafo único, do PLP 18/2022 (atual Lei Complementar 194/2022), o veto que a Presidência da República a ela opôs continua hígido: não houve consenso sobre sua apreciação na última sessão parlamentar do primeiro período legislativo de 2022, e, portanto, permanece à espera de deliberação do Congresso Nacional. 



    Sobre o ponto, transcrevo os motivos expendidos pelo Chefe do Poder Executivo quanto aos vetos aos arts. 5º e 14, caput, e parágrafo único, respectivamente:



    “Art. 5º do Projeto de Lei Complementar



    ‘Art. 5º. As vinculações relativas ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb), previstas nos arts. 212 e 212-A da Constituição Federal, bem como as receitas vinculadas às ações e aos serviços de saúde, previstas nos incisos II e III do § 2º do art. 198 da Constituição Federal, serão mantidas pelos Estados e pelos Municípios, conforme o caso, na proporção da dedução dos contratos de dívida dos Estados administrada pela Secretaria do Tesouro Nacional ou dos contratos de dívida com aval da União, bem como na proporção da parcela de CFEM apropriada.’



    Razões do veto



    ‘A proposição legislativa estabelece que as vinculações relativas ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação - Fundeb, previstas nos art. 212 e art. 212-A da Constituição, bem como as receitas vinculadas às ações e aos serviços de saúde, previstas nos incisos II e III do § 2º do art. 198 da Constituição, seriam mantidas pelos Estados e pelos Municípios, conforme o caso, na proporção da dedução dos contratos de dívida dos Estados administrada pela Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Economia ou dos contratos de dívida com aval da União, bem como na proporção da parcela de Compensação Financeira pela Exploração de Recursos Minerais - CFEM apropriada.



    Entretanto, a despeito da boa intenção do legislador, a medida contraria o interesse público, devido ao impacto fiscal de perda de receita primária da União relativa à CFEM, de forma que geraria impacto fiscal, especialmente, em 2023.



    Ademais, a proposição contraria o interesse público, pois criaria compensações para a União ou despesas para os Estados e Municípios que ampliariam possíveis desequilíbrios financeiros.



    (...)



     Art. 14 do Projeto de Lei Complementar



    ‘Art. 14. Em caso de perda de recursos ocasionada por esta Lei Complementar, observado o disposto nos arts. 3º e 4º, a União compensará os demais entes da Federação para que os mínimos constitucionais da saúde e da educação e o Fundeb tenham as mesmas disponibilidades financeiras na comparação com a situação em vigor antes desta Lei Complementar.



    Parágrafo único. Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios beneficiários do disposto nos arts. 3º e 4º desta Lei Complementar deverão manter a execução proporcional de gastos mínimos constitucionais em saúde e em educação, inclusive quanto à destinação de recursos ao Fundeb, na comparação com a situação em vigor antes desta Lei Complementar.’ 



    Razões do veto



    ‘A proposição legislativa estabelece que, em caso de perda de recursos ocasionada por esta Lei Complementar, observado o disposto nos art. 3º e art. 4º, a União compensaria os demais entes da Federação para que os mínimos constitucionais da saúde e da educação e o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica - Fundeb tivessem as mesmas disponibilidades financeiras na comparação com a situação em vigor antes desta Lei Complementar. Ademais, estabelece que os Estados, o Distrito Federal e os Municípios beneficiários do disposto nos art. 3º e art. 4º desta Lei Complementar deveriam manter a execução proporcional de gastos mínimos constitucionais em saúde e em educação, inclusive quanto à destinação de recursos ao Fundeb, na comparação com a situação em vigor antes desta Lei Complementar.



    Entretanto, em que pese o mérito da proposta, a proposição legislativa contraria o interesse público, ao permitir a criação de despesa pública de caráter continuado, diferente das medidas temporárias aprovadas nos outros artigos da mesma proposição, bem como ao estabelecer que a União compensaria os entes da federação, sem prazo definido, para que os mínimos constitucionais da saúde e da educação e o Fundeb tivessem as mesmas disponibilidades financeiras na comparação com a situação em vigor antes da Lei Complementar.



    Ademais, a proposição criaria compensações para a União e despesas para os Estados e Municípios que poderiam ampliar possíveis desequilíbrios financeiros’. ” (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Msg/Vep/VEP-324-22.htm. Acesso em: 18.7.2022, grifos no original) 



    Também anoto que as partes e interessados nesta ADPF 984 e na ADI 7.191, ambas sob minha relatoria, divergem sobre o cenário econômico-financeiro dos entes subnacionais e os impactos arrecadatórios e fiscais ocasionados pelas Leis Complementares 192/2022 e 194/2022. A propósito da posição da União sobre o tema, transcrevo o excerto abaixo, extraído do veto sobre o §2º do art. 4º da Lei Complementar 194/2022:



    “Todavia, em que pese o mérito da proposta, a proposição legislativa contraria o interesse público, pois ampliaria o escopo da compensação pela União, para o total das perdas de arrecadação de ICMS do Estado ou do Distrito Federal, e também determinaria que fossem honradas garantias da União em operações de Estados e do Distrito Federal, com quaisquer credores, celebradas internamente ou externamente ao País, bem como ante a perda de arrecadação relativa à CFEM, com impacto fiscal, especialmente, em 2023.



    Além disso, a proposição legislativa contraria o interesse público, tendo em vista que criaria compensações para a União de maior complexidade e de custo financeiro sem real efetividade, haja vista que, a despeito do ambiente de pandemia, nos últimos dois anos foi observada melhora significativa na situação fiscal de Estados e Municípios, especialmente em decorrência do crescimento da arrecadação de ICMS, tendo as perdas de arrecadação dos entes subnacionais sido menores do que as inicialmente previstas e amplamente superadas pelos efeitos financeiros das compensações, instituídas em nível federal em 2020, e que foram seguidas por um forte crescimento da arrecadação após 2021.



    O ano de 2022 iniciou-se com dinâmica similar à dos dois anos anteriores para Estados e Municípios, com o superávit primário dos governos regionais, acumulado em doze meses até abril deste ano, alcançando 1,45% do Produto Interno Bruto - PIB, além da retomada da atividade econômica e de uma elevação generalizada dos preços dos bens e serviços sujeitos ao ICMS, especialmente energia elétrica e combustíveis. Essa melhora da situação do agregado dos Estados e Municípios entre 2020 e 2021, com melhora dos resultados primários dos governos regionais, resultou em um acelerado acúmulo de ativos financeiros por parte desses governos, que alcançou o valor de R$ 226.000.000.000 (duzentos e vinte e seis bilhões de reais) em abril de 2022 (equivalente a 2,5% do PIB).



    Nesse sentido, quase a totalidade do conjunto dos Estados e Municípios conseguirão ter suas contas estabilizadas, sem maiores dificuldades. Situações pontuais poderão demandar renegociações das condições do Regime de Recuperação Fiscal de cada ente que não consiga reequilibrar suas finanças.” (Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2022/Msg/Vep/VEP-324-22.htm. Acesso em: 18.7.2022, grifos nosso)



    Consoante se percebe, um singelo cotejo entre as falas processuais da União e Estados revela nítida divergência interpretativa quanto aos números apresentados e à situação real dos entes subnacionais, no que diz respeito ao incremento da arrecadação e ao fluxo de ativos financeiros.



    Nesses casos, entende-se que deve ser adotado um modelo judicial aberto e dialógico com a utilização de ferramentas processuais adequadas para o enfrentamento das questões fáticas imbrincadas trazidas pelos interessados. Não é por outro motivo que Colin Diver defende, por exemplo, a nomeação de experts para auxiliar os Tribunais na fase de implementação, inclusive para fins de supervisão quanto ao grau cumprimento da decisão (DIVER, Colin. “Judge as political powerbrokers: superintending structural change in public institutions”. In: Virginia Law Review, v. 65, p. 105, 1979).



    A doutrina norte-americana também entende ser possível a indicação de monitores responsáveis pela medição dos níveis de implementação das decisões judiciais (BUCKHOLZ, Robert E. et alli. “The remedial process in institutional reform litigation”. In: Columbia Law Review, v. 78, n. 784, p. 828, 1978).



    Na Colômbia e na Índia, as Cortes de tais países também adotaram a prática de nomeação de comissões de acompanhamento ou comissões sociojurídicas responsáveis por realizar inspeções judiciais, além de coletar informações e evidências sobre questões essenciais para a execução das decisões (GURUSWAMY, Menaka; ASPATWAR, Bipin. “Access to justice in India: The jurisprudence (and self-perception) of the Supreme Court”. In: MALDONADO, Daniel Bonilla. Constitutionalism of the Global South: The Activist Tribunals of India, South Africa and Colombia. New York: Cambridge University Press, 2013, p. 351).



    O art. 138 do Código de Processo Civil também admite, até mesmo de ofício, a nomeação de expert ou amicus curiae que possua representatividade adequada e capacidade para auxiliar os Tribunais no julgamento de processos dotados de repercussão social.



    No caso em análise, entendo ser pertinente convidar entidades dos segundo e terceiro setores, além de experts na área de finanças públicas e/ou de práticas tributárias do ICMS, que possuam ampla experiência nos temas em debates, direta e indiretamente, em ambas as ações de controle concentrado sob minha relatoria, para exercer a consultoria externa desta Corte, de modo a auxiliar esta relatoria na exata dimensão das consequências fiscais da implementação das Leis Complementares 192/2022 e 194/2022 (com realização de auditorias) e do atual fluxo de ativos financeiros dos entes subnacionais, de forma transparente e em consonância com os princípios da razoável duração do processo e da boa-fé objetiva (de aplicação, inclusive, na seara processual e da mediação).



    Na esteira da experiência de sucesso desenvolvida na ADO 25, de minha relatoria, na qual a solução de impasse das desonerações introduzidas pela Lei Kandir foi construída com a decisiva participação de todos os atores interessados, entendo que o atual estágio normativo-legislativo também torna adequada a criação de uma Comissão Especial, à qual caberá: 



    (i) apresentar propostas de solução para o impasse federativo em ambas as ações de controle concentrado, sob minha relatoria, sem prejuízo de abarcarem outras demandas em curso nesta Corte, após aquiescência dos respectivos relatores; 



    (ii) acompanhar as medidas mitigadoras pendentes de apreciação pelo Congresso Nacional; e



    (iii) subsidiar elementos para aferir o alegado aumento da arrecadação/saldo de caixa dos entes subnacionais (fluxo de ativos financeiros em cotejo com anos anteriores) e a perda ocasionada pelo impacto advindo das citadas leis complementares.



    Por tudo isso, tenho que a medida processual adequada ao quadro descrito acima é a criação de Comissão Especial para acompanhamento/equacionamento de todas essas questões, a qual servirá também para ouvir especialistas e experts em contas públicas e arrecadação de ICMS. Tal mecanismo gerará as condições para o estabelecimento de amplo debate entre os entes federativos e a sociedade civil, considerando: 



    (i) o momento atual da análise dos vetos presidenciais do PLP 18/2022;



    (ii) as eventuais incompatibilidades entre as Leis Complementares 192/2022 e 194/2022, tal como apontado na decisão do eDOC 259, tendo a União sugerido a confecção de “Parecer pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional sobre a aplicação da Lei Complementar no 192/2022, à luz das disposições da Lei Complementar nº 194/2022, de modo a conferir maior segurança jurídica e uniformidade na aplicação dos atos normativos”;



    (iii) as divergências quanto aos impactos fiscal-orçamentários das citadas invocações legislativas; e



    (iv) que a restrição à tributação estadual tem o potencial de ruir as bases do federalismo cooperativo – traço político-institucional coberto por cláusula pétrea da Constituição de 1988 –, exsurgindo daí a gravidade das atuais controvérsias constitucionais que afetam sensivelmente as receitas dos estados, envolvendo o imposto de maior arrecadação no seu âmbito.



    Ante o exposto:



    a) determino a criação de Comissão Especial, no âmbito desta Corte nesta ADPF e na ADI 7.191, com prazo inicial de duração dos trabalhos até 4.11.2022, razão pela qual devem ser intimados os Estados e o Distrito Federal, de um lado, e, de outro, a União para informarem, com urgência, no prazo de 5 (cinco) dias, os seus respectivos representantes (no máximo, cinco por cada nível federativo, isto é, até cinco representando a União, divididos entre Poderes Executivo e Legislativo, e cinco em nome dos Estados), que atuarão em nome dos demais, os quais poderão ser assessorados por técnicos que apenas acompanharão as discussões (§ 1º do art. 30 da Lei 13.140/2015);



    b) a conciliação, com notas de mediação, será supervisionada por esta relatoria, mediante acompanhamento do juiz auxiliar Diego Viegas Veras, o qual nomeio como conciliador/mediador, e como observador deste gabinete, o Dr. Paulo Sávio Nogueira Peixoto Maia ou quem este designar para fazer suas vezes e ;



    c) designo o dia 2.8.2022, às 14h, para início dos trabalhos da referida comissão especial por meio de reunião virtual, cujo link será oportunamente disponibilizado pela Secretaria Judiciária;



    d) o Senado Federal, a Câmara dos Deputados e o Tribunal de Contas da União deverão ser intimados para, querendo, indicar representantes e/ou consultores técnicos da conciliação/mediação, nos termos do art. 25 c/c art. 8º, ambos da Lei 13.140/2015;



    e) poderão ser acolhidas, a critério desta relatoria e/ou do conciliador/mediador, manifestações orais e/ou escritas de entidades do Segundo e Terceiro setores da economia, além de experts sobre o tema, inclusive a realização de auditoria, considerando a diferença interpretativa dos interessados quanto à eventual perda de arrecadação em razão das Leis Complementares 192/2022 e 194/2022 e o atual fluxo de ativos financeiros dos entes subnacionais em comparação com os anos anteriores; 



    f) determino à Secretaria do Tesouro Nacional (STN) que designe servidor com poderes para disponibilizar elementos probatórios de interesse da instrução, dentre os quais as informações (e eventualmente sistematizá-las) sobre a receita tributária de ICMS de cada Estado e do Distrito Federal, em cada um dos 12 meses anteriores à junho de 2022, bem assim dos meses que se seguirem à julho de 2022; e



    g) admito, tão somente na condição de observadores, desde já, 2 (dois) representantes dos Municípios, sendo autorizada a indicação de um, para a Frente Nacional dos Prefeitos (FNP) e outro, para a Confederação Nacional dos Municípios (CNM). 



    À Secretaria para as providências cabíveis, COM URGÊNCIA, inclusive replicando a presente decisão na ADI 7.191.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 18 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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