Tribunal: STF
Processo: RE 1396844
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 9, p. 1):



    “Direito Administrativo. Policial militar do Estado do Rio de Janeiro. Promoção ao Cargo de Terceiro Sargento. Irregularidade constatada somente nove anos após o servidor ter sido oficialmente promovido. Sentença de parcial procedência, reconhecendo a situação em razão da teoria do fato consumado. Recurso. Desprovimento. 



    O Recorrido foi considerado aprovado no curso de formação de sargentos em 23/09/2008, no entanto, tal ato já estava eivado de nulidade, uma vez que decisão que lhe permitira prosseguir no mencionado curso teria sido cassada em sede de agravo de instrumento em 14/05/2007. 



    No entanto, conforme se depreende dos elementos colacionados, o próprio Estado deixou a situação perdurar por nove anos e somente iniciou os procedimentos para revogar tal situação anômala em 2017. Decadência. 



    A autotutela administrativa não é irrestrita e eterna, sofrendo limitação temporal, uma vez que o art. 53 da Lei 5.427/2009 dispõe que, no âmbito estadual, a Administração Pública tem o prazo decadencial de cinco anos para anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários. 



    Desprovimento do recurso. ”. 



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 12).



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição da República, aponta-se violação aos arts. 5º, caput, e 37, caput, I e II, do Texto Constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que é inaplicável, à espécie, a teoria do fato consumado, tendo em vista que: (i) o ora recorrido sabia que a sua permanência se devia à decisão de caráter precário; e que (ii) a Administração Pública deve controlar a legalidade de seus próprios atos, devendo, a qualquer tempo, sanar as ilegalidades (eDOC 15, p. 8).



    Ressalta-se, ainda, que “não se pode argumentar que foi gerada uma expectativa que se possa chamar legítima, muito menos que houve um fato consumado. O fato nunca poderia ser consumado. Tanto o recorrido quanto a Administração sempre souberam da instabilidade das circunstâncias que levaram à possibilidade de participação no certame. ” (eDOC 15, p. 9).



    Nas contrarrazões ao recurso extraordinário, destaca-se que o próprio acórdão recorrido pontuou que “O Recorrido foi considerado aprovado no curso de formação de sargentos em 23/09/2008, no entanto, tal ato já se mostrava irregular, uma vez que decisão que lhe permitiria prosseguir no mencionado curso, teria sido cassada em sede de agravo de instrumento em 14/05/2007 ”. (eDOC 17, p. 3).



    A Terceira Vice-Presidência do TJ/RJ determinou a devolução dos autos ao órgão julgador para eventual retratação tendo em vista a aparente dissonância do Tema 476 (eDOC 19). A Sexta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, por unanimidade, decidiu por manter o acórdão recorrido (eDOC 20, p. 2).



    A Terceira Vice-Presidência do STJ admitiu o apelo extremo (eDOC 21). 



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à parte Recorrente.



    De fato, esta Corte, ao analisar o RE 608.482-RG, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe 30.10.2014 (Tema 476), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia referente à manutenção em cargo público, com base na teoria do fato consumado, de candidato investido por força de decisão judicial de caráter provisório. A ementa desse julgado possui o seguinte teor: 



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. TEORIA DO FATO CONSUMADO, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 



    1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 



    2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 



    3. Recurso extraordinário provido.”



    No entanto, verifica-se que o Tribunal a quo decidiu a controvérsia a partir dos fatos e das provas carreados nos autos, ressalvando, com base em tal conjunto probatório, o caráter excepcional da medida. É o que se depreende dos seguintes fragmentos de referido aresto (eDOC 9, pp. 4-5):



    “Ou seja, discute-se sobre a possibilidade de se manter o ato revogatório das promoções ocorridas desde que o Autor foi elevado de posto pelo próprio Estado, ao argumento de que o Poder Público teria se enganado e que o Servidor não deveria ter aceitado a determinação estatal. 



    No caso, discute-se sobre a validade do ato administrativo que revogou aprovação do Autor no curso de formação de sargentos e, por conseguinte, suas demais promoções até chegar a 1º sargento e posteriormente a subtenente, e implicações econômicas advindas de tal revogação. 



    Conforme bem asseverado pela douta Sentença impugnada, o Recorrido foi considerado aprovado no curso de formação de sargentos em 23/09/2008, no entanto, tal ato já estava eivado de nulidade, uma vez que decisão que lhe permitira prosseguir no mencionado curso teria sido cassada em sede de agravo de instrumento em 14/05/2007. 



    No entanto, conforme se depreende dos elementos colacionados, o próprio Estado deixou a situação perdurar por nove anos e somente iniciou os procedimentos para revogar tal situação anômala em 2017.



    A pretensão do Estado não merece prosperar. 



    Segundo a teoria do ato consumado, faz-se necessário considerar que o Autor foi sucessivamente promovido sem que Administração atentasse para o fato de que sua ascensão à patente de sargento estava pautada em decisão judicial que já teria sido, há muito, revogada. 



    Não é possível que eventuais situações indefinidas e irregulares se perenizem indefinidamente, acarretando verdadeira insegurança jurídica às relações já pacificadas e protraídas no tempo. ”.



    Assim, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo acórdão impugnado demandaria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “DEFICIÊNCIA VISUAL APRESENTADA PODE SER REPARADA POR MEIO DE CIRURGIA OU USO DE LENTES CORRETIVAS. REGRAS DO EDITAL QUE ATENTARIAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS E CLÁUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 279 E 454 DO STF. 1. Ainda que se reconheça a impossibilidade de aplicação da Teoria do Fato Consumado para questões relativas a concursos públicos, conforme remansosa jurisprudência desta Suprema Corte, o agravo possui fundamentos autônomos que inviabilizam o provimento recursal. 2. As cláusulas contratuais ou editalícias e a verificação de suas validades encerram reexame de norma infraconstitucional, insuscetível de discussão via recurso extraordinário, incidindo, in casu o óbice da Súmula 454 do STF, verbis: Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário. Precedentes: RE 413.777-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13.11.2009 e AI 482.943-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ de 1.04.2004 3. A Súmula 279/STF dispõe, verbis: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 4. É que o recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional. 5. In casu, o acórdão originalmente recorrido assentou: ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DEFICIÊNCIA VISUAL (AMETROPIA). RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE DAS REGRAS ELENCADAS NO EDITAL. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. INTEGRATIVO IMPROVIDO. DECISÃO UNÂNIME. 1. A deficiência visual ensejadora da desclassificação da ora agravada no certame não se afigura como incapacitante para o exercício da função, imperfeição perfeitamente curável. 2. A regra editalícia fustigada fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, estabelecendo exigência impertinente para o desempenho da função. 3. Por força de liminar proferida nos autos do mandado de segurança de origem, a candidata obtivera o direito de continuar no certame, se matriculado e concluído o Curso de Formação, como também, chegado a assumir o cargo pleiteado. 4. Aplicação da Teoria do Fato Consumado, que encontra fundamentação na força constitutiva do tempo, pressupondo que uma situação, amparada por decisão judicial, embora pendente de julgamento’ (AI 797.363-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 08.03.2012).



    xtraio, também, do voto condutor do acórdão proferido no RE 1.244.094-AgR, de relatoria do Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22.05.2020, os seguintes fragmentos:



    Confiram, novamente, a síntese do acórdão recorrido: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. REPERCUSSÃO GERAL. CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO QUE OBTÉM NOMEAÇÃO E POSSE MEDIANTE LIMINAR CONFIRMADA EM SENTENÇA E EM ACÓRDÃO. SITUAÇÃO FÁTICA DIVERSA DA ESTABELECIDA PELO STF NO RE N. 608.482/RN. DISTINGUISHING. IMPROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO MANTIDO. NÃO OCORRÊNCIA DO JUÍZO DE RETRATAÇÃO DO ART. 1.040, INCISO II, DO CPC/2015. 



    1. A situação fática na qual a Suprema Corte firmou o entendimento consagrado no julgamento do RE n. 608.482/RN – Tema n. 476 refere-se à inaplicabilidade da teoria do fato consumado em benefício de candidato não aprovado em certa que toma posse em razão de provimento judicial de natureza precária. 



    2. No caso em exame, o autor, após ser devidamente aprovado no concurso para Auditor Fiscal do Tesouro Nacional, tomou posse no referido cargo em 25/8/1997, por liminar concedida em ação cautelar, confirmada na sentença proferida na ação ordinária, a qual não ratificada integralmente pelo Tribunal Regional Federal 1ª Região.



    3. O substrato fático destes autos não se amolda àquele onde foi estabelecida a tese do RE n. 608.482/RN – vale dizer, candidato não aprovado que toma posse em razão de provimento judicial de natureza precária –, sendo, pois, inaplicável o referido precedente vinculativo a este feito, em atenção à técnica do distinguishing. Precedentes específicos do STJ e do STF.



    4. Manutenção do desprovimento do recurso especial da UNIÃO, nos termos do julgamento dos embargos de declaração interpostos pelo autor. Não ocorrência do juízo de retratação previsto no art. 1.040, inciso II, do CPC/2015. Irresignada, a União interpôs recurso extraordinário, que, conforme será demonstrado, é manifestamente incabível na espécie’.



    Conforme fiz ver na decisão individual, concluir de forma diversa decorreria do exame de matéria fática e da interpretação de normas infraconstitucionais, o que é defeso em sede extraordinária”. 



    Ademais, no presente caso, não se trata de hipótese de candidato investido em cargo público por força de liminar, tendo em vista cuidar-se de curso de formação para elevação de patente daquele que já integrava os quadros da Polícia Militar, de modo que não incide a tese firmada pelo STF no Tema 476 da sistemática da repercussão geral. 



    Nesse mesmo sentido, também reconhecendo a excepcionalidade da situação, exarei decisão monocrática no ARE 995.252, DJe 21.02.2017 e ARE 1.261.617, DJe 05.05.2020. 



    Destaco, por outro lado, quanto à excepcionalidade da medida, fragmentos do voto condutor do acórdão proferido no RE 740.029-AgR, de relatoria do Min. Alexandre de Morais, Primeira Turma, DJe 02.10.2018, no qual se afastou o Tema 476, em hipótese em que o candidato assumiu o cargo por força de decisão judicial precária, teve a sua aposentadoria voluntária concedida e a União pleiteou o cancelamento do benefício:



    “O presente Agravo Interno foi interposto em face de decisão de minha lavra, na qual observei o entendimento desta CORTE formulado no RE 608.482, julgado sob o rito da repercussão geral, e de relatoria do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, em que se estabeleceu ser inaplicável a teoria do fato consumado aos casos em que o candidato assumiu o cargo por força de decisão judicial precária. 



    Assim, dei provimento ao Recurso Extraordinário da União, que buscava a anulação do ato de nomeação da ora agravante e o cancelamento de sua aposentadoria voluntária.  Levado o Regimental a julgamento no âmbito virtual, mantive minha posição. O eminente Ministro ROBERTO BARROSO pediu vista dos autos, o que me permitiu refletir melhor sobre a questão. Efetivamente, o caso é de todo peculiar. Como destaquei na sessão presencial do dia 14/8/2018, a agravante manteve-se no cargo de auditora fiscal do trabalho ano após ano com provimentos liminares e cautelares cassados e posteriormente renovados nas instâncias a quo, e, após 21 anos no exercício desse cargo, dos quais nove deles por conta de liminar obtida no Superior Tribunal de Justiça, mais os acréscimos do tempo pretérito em outras atividades, a agravante acabou se aposentando voluntariamente, sem que o mérito tivesse sido analisado. 



    Necessário se faz, portanto, o distinguish com os termos do RE 608.842, que não abriga a hipótese em que o afastamento da teoria do fato consumado do caso concreto retira a aposentadoria do servidor mantido no cargo por força de decisão precária em processos cuja duração não observa o art. 5º, LXXVIII, da CARTA MAGNA, que assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. 



    Destaque-se a zelosa observação presente no voto do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI no indigitado leading case, pontuando haver situações estritamente excepcionais sobre as quais esse importante instituto jurídico não se aplica: 



    “(...). Por isso mesmo, eventual superveniente constatação da ilegitimidade desse status ou dessa vantagem caracteriza, certamente, comprometimento da boa-fé ou da confiança legítima provocada pelo primitivo ato da administração, o que pode autorizar, ainda que em nome do fato consumado, a manutenção do status quo, ou, pelo menos, a dispensa de restituição de valores. Isso ocorre, todavia, em casos restritos, marcados pela excepcionalidade.” 



    Na hipótese, a marca da excepcionalidade se faz presente, frente às supracitadas peculiaridades, devendo, por isso, ser mantido o aresto recorrido proferido pelo Superior Tribunal de Justiça Vejamos (...). 



     Assim, em face da inaplicabilidade das orientações estabelecidas no RE 608.482, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 30/10/2014, reajusto meu entendimento para dar provimento ao agravo interno com vistas a negar seguimento ao Recurso Extraordinário. 



    É como voto” (grifei).



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, “a” e “b”, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente