Tribunal: STF
Processo: HC 212716
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu a liminar no HC 719.916/SC (eDOC 14).



    Alega o impetrante que não há justificativa jurídica válida a sustentar a imposição do regime mais gravoso, pois a pena-base foi estabelecida no mínimo legal e, ao final, a reprimenda restou definida em 05 (cinco) anos de reclusão. 



    À vista do exposto, requer a fixação do regime inicial semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício.  



     



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95009, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 06/11/2008, grifei).  



     



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:  



     



    3.1. Verifico ilegalidade relacionada à fixação do regime, a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.    



     



    A fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no artigo 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:  



     



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“  



     



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no artigo 59 do Código Penal:  



     



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”  



     



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”    



     



    No caso concreto, o Tribunal local reformou a dosimetria da pena para afastar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e recrudescer o regime inicial nestes termos (eDOC 9, p. 17/26):



    Da dosimetria



    A dosimetria da pena, em relação aos três apelantes, manteve a pena no mínimo legal nas duas primeiras fases, incidindo tão somente na derradeira etapa a fração redutora, alicerçada no §4º do art.33 da Lei11.343/2006. 



    O Togado sentenciante reconheceu que os réus/apelados são "primários, não possuem maus antecedentes (fls. 46/48 e 218/220) e também não há provas de que tenham participação em organização criminosa e/ou se dediquem a atividades com este fim"(fls. 472). 



    Para a fixação da fração redutora em 1/3, valeu-se da quantidade de entorpecente apreendida que, como visto, totalizou mais de 13 kg (treze quilos) de maconha.



    A acusação, contudo, interpretou de forma diversa os elementos de prova e pretende ver afastado o benefício, sob o argumento de que os apelados André e Yuri de dicavam-se ao tráfico, não só pela quantidade de material estupefaciente, mas pelo conteúdo da perícia que revelou a negociação da droga. Defende ainda, que a quantidade de droga admite valoração na primeira fase da dosimetria, em conformidade com o art. 42 da Lei 11.343/2006, além do afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da referida lei. 



    (...)



    O referido dispositivo legal realiza inegável distinção entre o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual. 



    Consequentemente, a redução da pena, operada na terceira fase da dosimetria, não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei (...)



    Assim, para que se opere a redução em estudo, exige-se, cumulativamente, (1) primariedade do agente;(2) bons antecedentes;(3) não dedicação às atividades criminosas; nem (4) integrar organização criminosa 



    (...)



    Tecidas estas breves considerações, ao ingressar no exame do caso em tela, é possível afirmar que André, com base na prova acima, realizava a negociação de entorpecente, inclusive veiculando foto acompanhado do produto espúrio. Já Yuri, foi visto pelos policiais transportando, em uma mochila, parte da droga existente na casa de Carlos para a de André. A expressiva quantidade de droga apreendida, por sua vez, à exceção dos casos em que o traficante tão somente faz o papel de "mula", revela também que seu possuidor não só despendeu recursos elevados para a sua aquisição, como obteve êxito em manter contato com outros traficantes de maior envergadura, capazes de movimentar elevadas quantidades. 



    Nesse sentido, o contexto probatório revelou que o apelante André, ao assumir uma posição ativa, no sentido de receptar a droga transportada por Yuri e ao divulgá-la para negociação, em mesmo grupo de mensagem em que ambos se encontravam inscritos, demonstrou a clara intimidade com a atividade, incompatível como indivíduo alvo da causa de diminuição ora em discussão. Ademais, o fato dos apelados exercerem atividade licita, não exclui a possibilidade de, paralelamente, dedicarem-se ao tráfico.



    (...)



    Utilizada a quantidade e natureza do material entorpecente para afastar o benefício contido no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, tem-se, contudo, inviável, pelas circunstâncias do caso, a majoração da pena-base, em atenção art. 42 da referida lei, ante o risco de utilização dos mesmos argumentos para o incremento da pena, incidindo assim, em bis in idem. 



    Portanto, dá-se parcial provimento ao recurso da acusação para afastar a causa especial de minoração da pena anteriormente concedida em favor dos apelantes na decisão proferida em primeiro grau.



    Da readequação da pena André e Yuri tiveram as penas fixadas no mínimo legal nas primeira e segunda fases da dosimetria, ou seja, em 5(cinco) anos de reclusão e 500(quinhentos) dias-multa. Na etapa afinal, a minoração operada com base no §4º do art.33 da Lei 11.343/2006, na fração de 1/3, resultou na pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333(trezentos e trinta e três) dias-multa. 



    O montante da pena alcançada resultou, por via de consequência, no afastamento da substituição promovida com base no art.44 do Código Penal, bem como a incompatibilidade como regime aberto. 



    Do regime inicial de cumprimento da pena 



    Em razão da decisão do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, exarada no julgamento do Habeas Corpus 111.840/ES, da relatoria do Ministro Dias Toffoli, que reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, inviabilizou-se a adoção da referida norma para a vedação quanto ao regime de cumprimento da pena diverso do fechado 



    Além disso, os Tribunais Superiores já firmaram entendimento segundo o qual o reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei11.343/2006) afasta o caráter hediondo do delito (STJ, Pet. 11.796/DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, j em 23/11/2016; STF, HC118.533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, j. em 23/06/2016),Assim, devem ser analisados os arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59, III, ambos do Código Penal, os verbetes 718 e 719, ambos da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e o verbete 440 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assim como a natureza e a quantidade de droga apreendida à fixação do regime inicial. Cita-se o teor dos referidos verbetes:



    (...) 



    Portanto, as circunstâncias judiciais podem e devem ser utilizadas como instrumento a permitir melhor adequação do regime de cumprimento da pena, atendendo-se ao princípio da individualização da pena. Ao examinar o benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, utilizou-se a natureza e quantidade de entorpecentes apreendida, juntamente com as circunstâncias em que ocorreu a prisão em flagrante, para afastá-lo. Na oportunidade, conclui-se que o agente capaz movimentar tamanha quantidade de entorpecentes detém recursos, aí não só expresso em valor econômico, mas também contatados ou ligações com o crime que refogem ao traficante de ocasião ou eventual 



    A droga, adquirida em quantidade expressa em quilogramas, ou seja, em montante capaz de atender milhares de usuários e, portanto, envolvendo cifras elevadas e dependente de contato com fornecedores com maior penetração no crime para adquiri-la, não só evidencia a dedicação ao tráfico, como a elevada perniciosidade da conduta. Afinal, inegável que o benefício e retorno obtido ao movimentar grandes quantidades, pois embora traga maior risco também resulta em maior retorno financeiro.



    Noutra ponta, é necessário lembrar que é o agente responsável pelo movimento de grandes quantidades é responsável pela irrigação das "bocas de fumo", dos pontos de distribuição, onde o comércio é realizado em quantidades diminutas, mas que repercutem em elevado impacto social. Logo, André e Yuri, ao serem surpreendidos na posse de larga quantidade de entorpecente, mostra-se evidente a maior perniciosidade da conduta delituosa, demandando assim a fixação do regime fechado. 



    (...)



    No que diz respeito à causa de diminuição de pena, observo que, embora a quantidade do entorpecente apreendido não seja, isoladamente, fundamento idôneo para justificar o afastamento do redutor, no caso dos autos, o Tribunal local considerou que, além dessa circunstância, o conteúdo da perícia das mensagens trocadas na negociação das drogas revelava a dedicação do paciente e dos corréus a atividades criminosas.



     



    Não há ilegalidade nesse ponto. Contudo, entendo existir ilegalidade na fixação do regime inicial mais gravoso que o sugerido pela Lei Penal.  



     



    Isso porque, na primeira fase da dosimetria, as circunstâncias judicais foram neutras, nem foram reconhecidas agravantes ou causas de aumento da pena, nas duas etapas seguintes. Logo, as circunstâncias mencionadas pelo Tribunal local, ainda que existentes, não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram, em nenhuma das três fases da dosimetria, o agravamento da pena.  



     



    Cumpre consignar que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa. Assim, não é possível que uma particularidade não aferida para majorar a pena implique a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena.  



     



    Nesse sentido:  



     



    AGRAVO REGIMENTAL EM         HABEAS CORPUS        . PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP.         AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena.



    3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do         Parquet        para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda.



    4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o         quantum        de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa.



    5. Agravo regimental desprovido. (HC 178716 AgRg, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)  



     



    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Impetração dirigida contra decisão monocrática do relator de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Decisão não submetida ao crivo do colegiado. Ausência de interposição de agravo interno. Não exaurimento da instância antecedente. Não conhecimento do writ. Precedentes. Possibilidade de análise da questão, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia. Tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento pretendido. Descabimento. Quantidade e natureza das drogas apreendidas que evidenciam, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Regime inicial fechado. Imposição com base na mera               hediondez               do crime (art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90). Inadmissibilidade. Paciente primário e que não registra antecedentes. Pena-base fixada no mínimo legal. Diretrizes do art. 59 do Código Penal consideradas favoráveis pelas instâncias ordinárias. Não conhecimento do habeas corpus. Concessão, de ofício, do writ para se fixar o regime semiaberto, em face da quantidade de pena imposta. 1. Não se admite, por falta de exaurimento da instância antecedente, a impetração de habeas corpus contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno. Precedentes. 2. O paciente e o corréu foram presos na posse de vultosa e variada quantidade de drogas: 2.709,34 g de maconha, 109,23 g de “crack” e 73,03 g de cocaína, acondicionados em 180 cápsulas, tipo eppendorf. 3. Como a pena-base foi fixada no mínimo legal, nada obstava que, na última fase da dosimetria, para se negar o reconhecimento do  tráfico privilegiado, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas fossem valoradas negativamente, por evidenciarem, juntamente com as circunstâncias da prisão, a dedicação à atividade criminosa. 4. Como destacado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a partir de elementos concretos dos autos, a quantidade de drogas apreendidas e as circunstâncias da prisão do paciente demonstravam que ele exercia o tráfico de forma habitual e fazia da traficância seu meio de vida. 5. Concluindo a instância ordinária, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o paciente se dedicava à atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 6. De toda sorte, verifica-se a existência de flagrante ilegalidade, uma vez que o regime inicial fechado foi imposto em atenção, exclusivamente, à regra do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. 7. A teratologia dessa decisão era manifesta, uma vez que colidia frontalmente com o entendimento fixado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12. 8. Além de o paciente ser primário e não registrar antecedentes, sua pena-base foi fixada no mínimo legal, porque as instâncias ordinárias lhe reputaram favoráveis as diretrizes do art. 59 do Código Penal, sendo de rigor a imposição do regime intermediário, em razão da quantidade de pena imposta. 9. Habeas corpus do qual não se conhece. Concessão, de ofício, do writ, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, estendendo-se os efeitos da decisão ao corréu que se encontra em idêntica situação, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. (HC 140.423, Relator Ricardo Lewandowski, Relator p/ acórdão Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 10.08.2017)  



     



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. REGIME INICIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki, decidiu que a “determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º). Sob essa perspectiva, não há ilegalidade na decisão que aumenta a pena-base em decorrência da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e estabelece o regime inicial mais grave, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida ainda que por outros fundamentos”. (...) (HC 158.263 AgR, Relator Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018)  



     



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ROUBO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSIÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. 1. A determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado (CP, art. 33, § 3º) estabelecidas na primeira etapa da dosimetria. Estabelecida a pena-base no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judiciais, a imposição de regime inicial mais grave revela quadro de descompasso com a legislação penal. 2. No caso, fixada a pena definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, não havendo reincidência e avaliadas positivamente todas as circunstâncias judicias do art. 59 do CP, a fixação do regime semiaberto é medida que se impõe, nos termos dos § 2º, b, e § 3º do art. 33 do Código Penal. 3. Recurso ordinário provido para fixar, desde logo, o regime inicial semiaberto. (RHC 135.298, Redator p/ acórdão Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 08.08.2017)  



     



    Dessa forma, os elementos ponderados pelo Tribunal na fixação de regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 



    A fundamentação incongruente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do artigo 33, §§ 2°, “b”, do CP, relativa à condenação imposta ao paciente na ação criminal 0031110-17.2014.8.24.0023.



    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e os corréus, estendo-lhes a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP. 



    Comunique-se o Juízo de Origem, assim como o Tribunal de Justiça local e o STJ, os últimos para ciência da presente decisão. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 9 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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