Tribunal: STF
Processo: MS 36351
Classe: MS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de mandado de segurança impetrado por Ricardo Sérgio de Oliveira e Silva e Patrícia Teixeira Goulart em face do Acórdão nº 13.721/2018, do Tribunal de Contas da União, que assentou a ilegalidade do ato de concessão da aposentadoria do impetrante, em razão do entendimento adotado pela Corte de Contas no Acórdão nº 303/2015, segundo o qual é irregular a transposição da condição de celetista para estatutário de servidores anistiados com esteio na Lei nº 8.878/1994.



    Os impetrantes narram terem sido admitidos no serviço público na qualidade de empregados públicos na Empresa Brasileira de Transportes Urbanos – EBTU, com vínculo celetista, tendo sido posteriormente demitidos no contexto da extinção da referida empresa pública no bojo da Reforma Administrativa levada a efeito no Governo Collor. Informam que retornaram ao serviço público pela anistia concedida pela Lei nº 8.878/94, prestando serviço ao Ministério dos Transportes, sucessor da EBTU, e em 2002 foram transpostos ao regime estatutário e nesse regime permaneceram até sua aposentadoria por tempo de serviço, com proventos integrais, concedida no ano de 2014 (eDOC 1, p. 2).



    Noticiam que, posteriormente, o Acórdão n. 13.721/2018-TCU-1ª Câmara negou provimento ao pedido de reexame interposto pelos Impetrantes em face do Acórdão n. 2.172/2018-TCU-1ª Câmara, por meio do qual foi negado o registro aos atos de concessão de aposentadoria dos Impetrantes.



    Asseveram os Impetrantes, primeiramente, a incompetência do TCU para rever inclusão no Regime Jurídico Único mediante acórdão, para alterar regime jurídico de aposentadoria e para apreciar reintegração de anistiado. Alegam violação ao devido processo legal e ao contraditório, eis que teria havido cancelamento sumário da aposentadoria do Impetrante, em conflito com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Aduzem haver necessidade de disciplina legal de quadro de extinção, bem como que, “mesmo se a Administração entendesse ser caso de declarar nulo o ato de transposição para o RJU e e nulo o enquadramento no Plano de Classificação de Cargos, deveria o Impetrante permanecer aposentado no cargo que ocupava na época da aposentadoria e recebendo os proventos correspondentes, sendo precipitada, absurda e descabida qualquer redução no valor recebido” (eDOC 1, p. 23). Afirmam que não poderiam haver mudança nos benefícios concedidos, protegidos pelos princípios constitucionais do direito adquirido e do ato jurídico perfeito.



    Sustentam que a medida encontra óbice no art. 54 da Lei 9.784/99, porquanto tendo ocorrido a transposição há mais de cinco anos, não poderia a Administrar anular os atos administrativos. Traz à colação precedentes desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça que, em tese, acolheriam sua pretensão. 



    Também defendem ter havido violação do art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei do Processo Administrativo, uma vez que o Tribunal de Contas teria aplicado retroativamente nova interpretação sobre a transposição de regime de anistiados.



    Requer, ao final, seja concedida definitivamente a segurança para:



    “(...) determinar às Autoridades Impetradas as providências cabíveis nas suas esferas de competência, par que os Impetrantes sejam mantidos no Regime Jurídico Único (lei 8.112/90) e também sejam declarados nulos e ineficazes os venerandos Acórdãos n° 13.721/2018-TCU— 1° Câmara, e n° 2.172/2018-TCU— 1° Câmara, proferidos no Proc. TC 035.157/2017-8, e, consequentemente, determinando sejam declaradas nulas e ineficazes as Portarias COGEP n° 3973 e n° 3975, ambas de 04/12/2018, do Coordenador-Geral de Gestão de Pessoas do atual Ministério da Infraestrutura, e, assim, mantidos as aposentadorias dos Impetrantes no regime estatutário, conforme foram concedidas, condenando a União nas custas e demais cominações legais.” (eDOC 1, p. 57-58)



    Registro que deferi, em 13.03.2019, a cautelar pleiteada, por entender estarem estarem presentes, no caso em exame, os requisitos para a concessão de provimento liminar, tendo em vista a pendência, à época, de exame, por este Tribunal, de questão relativa à aplicação do prazo decadencial previsto no art. 54, da Lei nº 9.874/1999, quando constatada violação à Constituição (eDOC 98).



    A União requereu o seu ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009 (eDOC 101).



    Devidamente intimado, o Tribunal de Contas da União prestou informações (eDOC 103). 



    A Procuradoria Geral da República opinou pela denegação da ordem, em parecer assim ementado:



    "Mandado de segurança. Anistia da Lei 8.874/1994. Reintegração ao serviço público. Transposição do regime celetista para o estatutário. Alegada decadência do direito de o Tribunal de Contas da União negar registro ao ato de concessão de aposentadoria que não se positiva. Parecer pela denegação da segurança." (eDOC 111)



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, tenho como preenchidos os pressupostos de admissibilidade do mandado de segurança. 



    Observo que o prazo decadencial previsto no art. 23, da Lei nº 12.016/2009 não se exauriu, pois os Impetrantes tiveram ciência do conteúdo do Acórdão n 13.721/2018-TCU-1ª Câmara em 03.12.2018 (eDOC 7, p. 130), com a supressão definitiva das parcelas incorporadas à sua aposentadoria, e impetraram o mandado em 07.03.2019 (eDOC 96).



    No mais, a autoridade apontada como coatora é parte legítima, porquanto o ato impugnado, do qual se depreende a lesão ao direito dos Impetrantes, foi exarado pelo Tribunal de Contas da União por meio do acórdão supra referido, o qual reputou ilegal a concessão de aposentadoria aos Impetrantes, tendo por consequência sua supressão. É, portanto, ato concreto e impositivo do TCU, cujo objetivo é o cancelamento do direito do beneficiário. Lê-se da jurisprudência desta Corte:



    “EMENTAS: 1. LEGITIMIDADE. Passiva. Mandado de segurança. Autoridade tida por coatora. Pensão previdenciária. Cancelamento. Ato determinado em acórdão do Tribunal de Contas da União. Legitimação passiva exclusiva deste. Execução por parte do Gerente Regional de Administração do Ministério da Fazenda. Irrelevância. Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado de segurança, é a pessoa que, in statu assertionis, ordena a prática do ato, não o subordinado que, em obediência, se limita a executar-lhe a ordem. 2. MANDADO DE SEGURANÇA. Pensão previdenciária. Cancelamento. Ato determinado em acórdão do Tribunal de Contas da União. Conhecimento pelo interessado que não participou do processo. Data da ciência real, não da publicação oficial. Ação ajuizada dentro do prazo. Decadência não consumada. Preliminar repelida. Precedentes. No processo administrativo do Tribunal de Contas da União, em que a pessoa prejudicada pela decisão não foi convidada a defender-se, conta-se o prazo para ajuizamento de mandado de segurança a partir da ciência real do ato decisório, não de sua publicação no órgão oficial. 3. SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Pensão previdenciária. Pagamentos reiterados à companheira. Situação jurídica aparente e consolidada. Cancelamento pelo Tribunal de Contas da União, sem audiência prévia da pensionista interessada. Procedimento administrativo nulo. Decisão ineficaz. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Violação de direito líquido e certo. Mandado de segurança concedido. Ofensa ao art. 5º, LIV e LV, da CF. Precedentes. É nula a decisão do Tribunal de Contas da União que, sem audiência prévia da pensionista interessada, a quem não assegurou o exercício pleno dos poderes do contraditório e da ampla defesa, lhe cancelou pensão previdenciária que há muitos anos vinha sendo paga (MS 24927, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 25.08.2006)”.



    “AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELA UNIÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS POR SANDRA LUCIA GOMES LAMBERT EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PENSÃO DE FILHA SOLTEIRA MAIOR DE 21 ANOS JULGADA LEGAL PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. OCUPAÇÃO DE CARGO PÚBLICO EFETIVO. EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO EM RAZÃO DE ACÓRDÃO DO TCU. LEGITIMIDADE PASSIVA DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. OCORRÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. NULIDADE DO ACÓRDÃO DO TCU. RESTABELECIMENTO DA PENSÃO ATÉ NOVA APRECIAÇÃO PELA CORTE DE CONTAS. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELA UNIÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. PREJUDICADO O AGRAVO INTERPOSTO POR SANDRA LUCIA GOMES LAMBERT. 1. Há precedente nesta Corte no sentido de que o Tribunal de Contas da União será parte legítima para figurar no polo passivo da ação mandamental quando, a partir de sua decisão, for determinada a exclusão de um direito. (Precedente: MS 24.927, Rel. Min. Cezar Peluso, DJe 28/9/2005) 2. In casu, o TCU determinou à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão para que fossem suspensas pensões de filhas solteiras maiores de 21 anos que ocupassem cargo público efetivo. 3. A Súmula Vinculante nº 3 do STF excepciona a observância prévia do contraditório e da ampla defesa na apreciação da legalidade do ato de concessão de aposentadoria, reforma e pensão pelo Tribunal de Contas da União. Contudo, o presente caso não se enquadra na exceção prevista, pois não se trata de concessão inicial de aposentadoria, de reforma ou de pensão. Dessa forma, podendo a decisão resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, cabível o exercício da ampla defesa e do contraditório. No entanto, não se verifica abertura de prazo pelo TCU, a fim de que houvesse oportunidade de defesa à Sandra Lúcia Gomes Lambert diante da exclusão do seu benefício de pensão. 4. Portanto, não merece ser reformada a decisão agravada que anulou o acórdão 1.843/2006 do TCU para que se possibilite que Sandra Lúcia Gomes Lambert exerça o contraditório e a ampla defesa a que tem direito, com o restabelecimento da pensão até a nova apreciação pela Corte de Contas. 5. Agravo regimental, interposto pela União, a que nega provimento, restando prejudicado o agravo regimental interposto por Sandra Lúcia Gomes Lambert. (MS 27031 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 08.09.2015).



    O ato apontado como coator, portanto, consubstancia orientação de nítidos efeitos vinculantes, havendo, nesse sentido, aptidão para desconstituir situação jurídica que, como aduzem os Impetrantes, está há muito consolidada. Deste modo, é viável apreciar a impetração, bem como está assentada a legitimidade passiva da autoridade coatora, tal qual a competência deste Supremo Tribunal Federal para julgar a controvérsia.



    No intuito de compreender com a devida minúcia a controvérsia em tela, retomo, brevemente, a situação fática que se apresenta nos autos.



    Durante o Governo Collor, procedeu-se, por meio da publicação do Decreto nº 99.192/1990, à extinção de uma série de empresas públicas, dentre as quais a Empresa Brasileira de Transporte Urbano – EBTU, no que seus empregados foram imediatamente dispensados. Posteriormente, os impetrantes foram anistiados, com base na Lei n.º 8.878/1994, retornando ao serviço público no Ministério dos Transportes e submetidos ex officio ao Regime Jurídico dos Servidores Civis da União em julho de 2002, em face do disposto na Orientação Normativa n.º 01/2002/SRH/MPOG.



    Tal situação restou inalterada até a publicação da Portaria JT-01/2007 pela Advocacia-Geral da União, na qual entendeu-se haver impropriedade no ato de transposição dos servidores do regime celetista ao estatutário, mais especificamente no contexto dos antigos empregados da EBTU e da Portobrás. 



    O citado parecer serviu de ensejo para a instauração de processo administrativo, no âmbito da Corte de Contas, que resultou no Acórdão nº 303/2015-TCU-Plenário que, por sua vez, ocasionou a negativa de registro de aposentadoria dos impetrantes, por intermédio do Acórdão nº 2.172/2018-TCU-1ª Câmara, mantido pelo Acórdão 13.721/2008-TCU-1ª Câmara, sob os seguintes fundamentos: 



    “Por meio do Acórdão 2172/2018-TCU-Primeira Câmara, esta Corte negou registro aos atos de aposentadoria dos ora recorrentes, Srs. Ricardo Sérgio de Oliveira e Silva e Patrícia Teixeira Goulart, ex-empregados da extinta Empresa Brasileira de Transportes Urbanos (EBTU) reintegrados ao serviço público, nos quadros do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, com base na anistia estabelecida na Lei 8.878/1994.



    2. A recusa se deveu, fundamentalmente, à transposição do regime jurídico de origem dos interessados (Consolidação das Leis do Trabalho - CLT) para o regime estatutário (Lei 8.112/1990) , bem como no pagamento indevido de rubrica judicial relativa ao art. 9º da Lei 8.460/1992.



    3. Inconformados, os inativos interpõem pedido de reexame, alegando diversas irregularidades no acordão recorrido, pretendendo, ao final, o seguinte:



    "a) Seja admitido o presente PEDIDO DE REEXAME e comunicado ao Ilmo. Senhor Coordenador-Geral de Gestão de Pessoas do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que estão suspensos os efeitos do venerando Acórdão 2172/2018-TCU-Plenário, proferido TC Processo 035.152/2017-6, que julgou ilegal e negou o registro das aposentadorias dos Recorrentes, para que os atos sejam restabelecidos até julgamento final deste Recurso.



    b) Seja sobrestado a julgamento deste PEDIDO DE REEXAME, consoante o disposto nos artigos 15 e 313, inciso V, alínea "a", do CPC/2015, mantendo a suspensão dos efeitos do v. Acórdão 2172/2018-TCU-Primeira Câmara, até o julgamento pelo Egrégio Plenário do Supremo Tribunal Federal, da Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI nº 2135/DF, na qual o Plenário do Suprema Tribunal Federal já concedeu liminar (ADI 2135 MC/DF) 'erga omnes', para restabelecer o 'caput' do artigo 39 da Constituição da República, da Repercussão Geral no Recurso Extraordinário RE 817338/RS, que trata o prazo decadencial previsto no artigo 54, da Lei nº 9.784/99; e, da Reclamação Rcl 26637, que que trata da aplicação da Súmula Vinculante nº 03 no PEDIDO DE REEXAME do Ministério Público junto ao TCU, o que resultaria na nulidade do v. Acórdão 303/2015-TCU-Plenário.



    c) Sejam declarados nulos inválidos e ineficazes os venerandos Acórdão 303/2015-TCU-Plenário e 2526/2016 TCU/Plenário, proferidos no TC Processo 030.981/2011-5, bem como Acórdão 2172/2018-TCU-Plenário, proferido TC Processo 035.152/2017-6, por cerceamento de defesa, decadência administrativa da transposição dos Recorrentes para o Regime Jurídico Único, incompetência da Excelsa Corte de Contas para deliberar sobre mudança de regime jurídico, inviabilidade constitucional da determinação de retorno dos Recorrentes ao regime celetista, impossibilidade de retroação da nova interpretação (segurança jurídica e princípio da confiança) , entre outros fundamentos suscitados neste recurso.



    d) Mantidos os venerandos acórdãos impugnados, sejam mantidos os efeitos dos atos anulados, preservando o direito adquirido à remuneração recebida, ou, ao menos, seja aplicado o princípio da irredutibilidade dos proventos da aposentadoria, que continuariam sendo pagos pela União.



    e) Tendo em vista que o vantagem pessoal de que trota o artigo 9º da Lei 8.460/1992, representa a diferença entre o salário recebido e os vencimentos que passou a receber como servidor da União, não há nenhuma lei vigente prevendo sua redução ou extinção, devendo ser preservada mesmo na hipótese da mudança de regime, que em está sendo adotado outro regime remuneratório, a nosso ver inconstitucional.



    f) Sejam os Recorrentes mantidos no Regime Jurídico Único e incluídos no Plano de Carreira dos demais servidores públicos, em razão de inexistir afronta ao artigo 37, inciso II, da Constituição da República, e, ser obrigatório o Regime Jurídico Único, em face do restabelecimento "caput" do artigo 39 da Constituição da República, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Medida Cautelar na ADI nº 2137 MC/DF.



    g) Seja enviado expediente ao Exmo. Senhora Ministra de Estado Advogado-Geral da União, em face do que consta no Pedido de Reexame, pedindo esclarecimentos sobre a competência do Advogado da União João Bosco Teixeira, Coordenador-Geral de Direito Econômico, Social e Infraestrutura da PGU/AGU, para o oferecer representação sobre regime jurídico de servidor público, em nome da Advocacia-Geral da União, perante a essa Excelsa Corte de Contas (...) ."



    4. Instruindo o feito, a Secretaria de Recursos - Serur, em pareceres uniformes, posiciona-se pelo conhecimento e não provimento do pedido de reexame (peças 34 a 36) .



    5. O Ministério Público manifestou-se de acordo com a proposta da unidade técnica.



    6. Ratifico o juízo inicial de admissibilidade do pedido de reexame.



    7. Quanto ao seu mérito, acolho, por seus fundamentos, a percuciente manifestação da unidade técnica, adotando-a como minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as seguintes considerações quanto às questões que considero mais relevantes no presente pedido de reexame.



    8. Preliminarmente, rejeito o pedido de sobrestamento, por entender que os processos judiciais mencionados pelos recorrentes não possuem o condão de repercutir diretamente nos presentes autos, obstando o julgamento do recurso, não tendo incidência, no caso, o disposto no inciso V do art. 313 do CPC. Registro, ademais, que os ora recorrentes não são legitimados para impugnar a validade dos Acórdão 303/2015-TCU-Plenário e 2.526/2016-Plenário, ambos proferidos no TC Processo 030.981/2011-5, processo este no qual sequer foram admitidos como partes ou interessados.



    9. No mais, em sendo as aposentadorias e pensões atos complexos, segue-se que seu aperfeiçoamento - e, por conseguinte, o termo inicial do prazo para operar-se a decadência - apenas se dá no momento em que o Tribunal afere a legalidade do respectivo título concessório, ordenando seu registro, o que ainda não se verificou na espécie. A jurisprudência do STF é inequívoca nesse sentido:



    "DECADÊNCIA - ATO ADMINISTRATIVO - DESFAZIMENTO - APOSENTADORIA - INADEQUAÇÃO. O disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99, a revelar o prazo de decadência para a Administração Pública rever os próprios atos, por pressupor situação jurídica constituída, não se aplica à aposentadoria, porque esta reclama atos sequenciais. " (MS 28.604/DF, DJE de 21/02/2013) .



    10. Nesse precedente, por sinal, assim se expressou em seu voto o eminente relator, Ministro Marco Aurélio:



    "Improcede o que articulado sobre a passagem do tempo. Os pronunciamentos do Supremo são reiterados no sentido de afastar a incidência do disposto no artigo 54 da Lei nº 9.784/99 quando se tratar de situação que anteriormente não foi aperfeiçoada, como é o caso da aposentadoria presente o crivo final do Tribunal de Contas."



    11. Especificamente quanto à suposta decadência do "ato de transposição", sua patente inconstitucionalidade - por ofensa aos princípios da isonomia e da reserva legal para a criação de cargo público - impede sua eventual consolidação, afastando a incidência do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança nesses casos. Tal é, a respeito, a jurisprudência do STF, como ilustra a ementa adiante transcrita:



    "MANDADO DE SEGURANÇA. SERVENTIA EXTRAJUDICIAL. INGRESSO. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO ADQUIRIDO. INEXISTÊNCIA. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, § 3º, DA CRFB/88. NORMA AUTOAPLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. OFENSA DIRETA À CARTA MAGNA. SEGURANÇA DENEGADA.



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade ao princípio constitucional da igualdade (CRFB/88, art. 5º, caput) , vedando-se a prática intolerável do Poder Público conceder privilégios a alguns, ou de dispensar tratamento discriminatório e arbitrário a outros. Precedentes: ADI 3978, Rel. Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe 11.12.2009; ADI 363, Rel. Min. Sydney Sanches, Tribunal Pleno, DJ 03.05.1996.



    ...................................................................................................................................



    3. A delegação registral ou notarial, para legitimar-se constitucionalmente, pressupõe a indispensável aprovação em concurso público de provas e títulos, por tratar-se de regra constitucional que decorre do texto fundado no impositivo art. 236, § 3º, da Constituição da República, o qual, indubitavelmente, constitui-se norma de eficácia plena, independente, portanto, da edição de qualquer lei para sua aplicação. Precedentes: RE 229.884 AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 05.08.2005; ADI 417, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 05.5.1998; ADI 126, Rel. Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, DJ 05.6.1992.



    4. In casu, a situação de flagrante inconstitucionalidade não pode ser amparada em razão do decurso do tempo ou da existência de leis locais que, supostamente, agasalham a pretensão de perpetuação do ilícito.



    5. A inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência. Precedentes: MS 28.371 AgR/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe 27.02.2013; MS 28.273 AgR, Relator Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 21.02.2013; MS 28.279, Relatora Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 29.04.2011.



    6. Consectariamente, a edição de leis de ocasião para a preservação de situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostentam o caráter de base da confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e, muito menos, terão o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos.



    7. A redução da eficácia normativa do texto constitucional, ínsita na aplicação do diploma legal, e a consequente superação do vício pelo decurso do prazo decadencial, permitindo, por via reflexa, o ingresso na atividade notarial e registral sem a prévia aprovação em concurso público de provas e títulos, traduz-se na perpetuação de ato manifestamente inconstitucional, mercê de sinalizar a possibilidade juridicamente impensável de normas infraconstitucionais normatizarem mandamentos constitucionais autônomos, autoaplicáveis.



    8. O desrespeito à imposição constitucional da necessidade de concurso público de provas e títulos para ingresso da carreira notarial, além de gerar os claros efeitos advindos da consequente nulidade do ato (CRFB/88, art. 37, II e § 2º, c/c art. 236, § 3º) , fere frontalmente a Constituição da República de 1988, restando a efetivação na titularidade dos cartórios por outros meios um ato desprezível sob os ângulos constitucional e moral.



    9. Ordem denegada" (Mandado de Segurança 26860, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 2/4/2014, Plenário, DJe 22/9/2014; os destaques não constam do original) .



    12. Sem embargo, precisamente em homenagem aos princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança dos administrados, esta Corte, em casos que tais, via de regra, dispensa a reposição dos valores indevidamente percebidos de boa-fé pelos beneficiários (vide verbete 106 da súmula de jurisprudência) .



    13. Relativamente à alegação de cerceamento de defesa, tem incidência, no caso concreto, o enunciado nº 3 da Súmula Vinculante do STF:



    "Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão" (grifos acrescidos) .



    14. Ressalte-se, ainda, nesse particular, que os atos de aposentadoria objetos do presente pedido de reexame foram encaminhados a esta Corte de Contas em 18/3/2015 (Patrícia Teixeira Goulart) e 13/3/2015 (Ricardo Sérgio de Oliveira e Silva) , tendo sido apreciados por meio da decisão recorrida em 20/3/2018, antes, portanto, do prazo de 5 anos, afastando, portanto, a sistemática adotada por intermédio do Acórdão 587/2011-TCU-Plenário, cujos termos são os seguintes:



    "O TCU, diante de constatação que possa levar à negativa de registro de ato de admissão de pessoal e de concessão de aposentadoria, reforma e pensão, deve assegurar aos beneficiários a oportunidade do uso das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, sempre que transcorrido lapso temporal superior a cinco anos quando da apreciação."



    15. No que diz respeito à competência desta Corte de Contas para deliberar sobre a mudança de regime jurídico dos interessados, tem-se que, no caso concreto, a determinação de retorno ao regime anteriormente ocupado, qual seja, o celetista, é mera decorrência da ilegitimidade do ato administrativo de enquadramento praticado pela administração, o qual, sem sombra de dúvidas, encontra-se submetido ao controle externo do Tribunal, nos termos do art. 71, incisos III e IX, da CF/1988:



    "Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:



    (...)



    III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato concessório;



    (...)



    IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;" (grifos acrescidos) .



    16. Já no que diz respeito à suposta mudança de jurisprudência, não procede a alegação dos recorrentes, eis que a primeira vez em que foi debatida neste Tribunal a questão da transposição de regime - de celetista para estatutário - dos ex-servidores da Portobrás e da EBTU foi mediante o Acórdão 303/2015-TCU-Plenário, não tendo havido qualquer mudança de entendimento após a referida decisão.



    17. Como bem lembrou a unidade técnica, é bem verdade que existem muitos atos concessórios de aposentadoria já registrados oriundos do Ministério dos Transportes referentes a ex-empregados da Portobras e da EBTU. No entanto, os registros ocorreram pelo fato de não constarem nos respectivos formulários do Sisac a informação sobre a aludida transposição de regime. Além disso, vários destes atos estão sendo revistos de ofício, tendo em vista o § 2º do art. 260 do RITCU, que dispõe que "o acórdão que considerar legal o ato e determinar o seu registro não faz coisa julgada administrativa e poderá ser revisto de ofício pelo Tribunal, com a oitiva do Ministério Público e do beneficiário do ato, dentro do prazo de cinco anos da apreciação, se verificado que o ato viola a ordem jurídica, ou a qualquer tempo, no caso de comprovada má-fé".



    18. De resto, no tocante ao mérito do pedido de reexame, não há como admitir a aposentação, sob o regime próprio de previdência do funcionalismo, de ex-empregados de empresas públicas alcançados pela anistia prevista na Lei 8.878/1994. É que seus antigos empregos, então regidos pela CLT, jamais foram transformados em cargos públicos, de sorte que seu excepcional retorno aos quadros da administração teria de se dar, necessariamente, no regime trabalhista, sob pena de ofensa, como dito, aos princípios da legalidade (reserva legal para a criação de cargo público) e da isonomia (investidura mediante concurso público) .



    19. Tal é, mais uma vez, o entendimento também assente na Corte Constitucional:



    "ANISTIA - SERVIÇO PÚBLICO - RETORNO - REGIME. O retorno do servidor à Administração Pública, à prestação de serviços, faz-se observada a situação jurídica originária, descabendo transmudar o regime da Consolidação das Leis do Trabalho em especial - inteligência das Leis nº 8.878/94 e 8.212/90" (RMS 30548, Rel. Min. Marco Aurélio, julg. 15/9/2015, Primeira Turma, DJe 27/10/2015) .



    20. Também não há que se falar em violação do art. 243 da Lei 8.112/1990, uma vez que o referido dispositivo legal, por disposição expressa, apenas alcançou os "servidores dos Poderes da União, dos ex-Territórios, das autarquias e das fundações", não havendo, pois, à época, hipótese de empregados de empresa pública - como a EBTU - terem seus empregos transformados em cargos estatutários.



    21. Aliás, tampouco seria possível o eventual aproveitamento dos recorrentes, mesmo quando ainda no serviço ativo da estatal, em cargo distinto daquele em que originalmente contratado, conforme entendimento expresso na Súmula Vinculante 43 do STF:



    "É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido."



    22. Por fim, com relação à declaração incidental da inconstitucionalidade do art. 39, caput, da Constituição Federal, a jurisprudência pátria tem adotado o entendimento de que não há como deferir o retorno ao serviço sob regime diverso daquele inicialmente firmado entre o empregado e a empresa pública, não sendo aplicável, na espécie, os artigos 243 da Lei 8.112/1990 e 19 do ADCT, tampouco o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal na Medida Cautelar na ADI 2.135-4/DF, cuja liminar foi concedida com efeitos apenas ex nunc.



    Ante o exposto, acolhendo a proposta da unidade técnica e do órgão ministerial, VOTO por que o Tribunal adote a deliberação que ora submeto a este Colegiado.” (eDOC 25, p. 9