Tribunal: STF
Processo: ARE 1351281
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que possui a seguinte ementa (eDOC 15, p. 2):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. 1. A chamada "exceção de executividade" só tem pertinência quando as questões suscitadas pela parte se inserem no dever jurídico do Juízo conhecê-las de ofício, como as condições da ação e pressupostos processuais. Não se presta para fazer as vezes dos embargos com o propósito de retardar atos garantidores do Juízo pela penhora. Recurso não provido.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 5º, caput, II, LIV e LV, 145, § 1º, 146, III, a, 150, I e IV, e 155, II, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, busca-se, em síntese (eDOC 19, p. 44):



    “(...) seja recebido e provido o presente Recurso Extraordinário, reformando-se integralmente o v. acórdão para declarar a nulidade da CDA, com a consequente extinção do feito sem resolução do mérito, por não preencherem o requisito de certeza e liquidez, nos termos constitucionais, bem como aos que dispõe a jurisprudência e artigos 202 do CTN, e 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980, visto não indicarem a forma do respectivo cálculo.



    Subsidiariamente, requer a reforma integral do Agravo de Instrumento para declarar a insubsistência da cobrança nos patamares ora defendidos pela Recorrente, vez que: (i) a cobrança de ICMS sobre transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é ilegal e inconstitucional por não configurar hipótese de incidência tributária do ICMS, vez que pressupõe a circulação econômica da mercadoria (efetivo pagamento do preço), sob pena de afronta ao artigo 2º, I, da Lei Complementar nº 87/1996, artigos 155, II e 145, § 1º, ambos da Constituição Federal, bem como à jurisprudência pacífica e definitiva deste C. Superior Tribunal de Justiça, manifestada nos autos do REsp nº 1.125.133/SP; (ii) o ICMS incidente nas operações de aquisição de energia elétrica sob a alíquota de 18% (dezoito por cento) é abusiva e inconstitucional, na medida em que sua fixação viola o princípio da seletividade em função da essencialidade, pelo que se requer seja determinada a sua redução à menor alíquota interna aplicável, atualmente de 12% (doze por cento), ou outra alíquota mínima inferior reputada adequada por este E. Tribunal, com o consequente reprocessamento do débito em debate; (iii) a Recorrente suporta a exigência/lançamento do ICMS presente em operações de aquisição de energia elétrica com a ilegal e inconstitucional inclusão em sua base de cálculo da Tarifa de Uso das Instalações de Transmissão – TUST e da Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição – TUSD, pelo que requer a determinação de sua exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica para reprocessamento do débito em debate; e, na hipótese de não reconhecimento da improcedência dos lançamentos combatidos, (iv) requer reconhecido o efeito confiscatório da multa aplicada, dada sua feição desproporcional frente a infração supostamente praticada, devendo-se afastar/reduzir ao limite/patamar máximo razoável.”



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, convém reproduzir o assentado pelo Tribunal de origem (eDOC 15, p. 4):



    “À evidência a exceção de pré- executividade oposta pela ora agravante, traz em seu bojo matérias que não correspondem aos pressupostos processuais da execução, mas do próprio mérito de eventuais embargos.



    Com efeito, não se pode permitir o alargamento, aliás, já demasiado de um incidente criado doutrinariamente com o nome de “exceção de pré- executividade”.



    É bem verdade que em situações limites, quando se verifica a ocorrência de nulidade absoluta do título executivo ou a existência de matéria a ser conhecida de ofício pelo Juiz, não há que se exigir a interposição de embargos pelo pretenso devedor, uma vez que sua admissibilidade é condicionada à prévia penhora.



    Todavia, o presente caso, realmente, exige maior dilação probatória, o que torna inviável a utilização do expediente da “exceção de pré-executividade”, uma vez que este instituto não é um substituto dos embargos à execução.”



    Inicialmente, verifica-se que, para dissentir das razões consignadas pelo Tribunal a quo, no tocante ao não cabimento da exceção de pré-executividade para discutir as pretensões deduzidas nos autos, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, providências inviáveis em sede de apelo extremo, em virtude da incidência da Súmula 279 do STF e da ausência de ofensa direta à Constituição Federal.



    Nesse sentido, confira-se com as seguintes ementas:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CABIMENTO. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 844.039-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 24/08/2015; ARE 1.271.280-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 25/09/2020; e ARE 1.238.534-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 15/09/2020. 2. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.302.818-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJe 24.05.2021)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Execução fiscal. Exceção de pré-executividade. Cabimento. CDA. Validade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.247.751-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 15.09.2020)



    Observe-se, inclusive, que carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365-RG, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 26.03.2010), visto que as ofensas à Carta Magna, caso existentes, ocorreriam de modo indireto ou reflexo. É o fundamento contido no acórdão recorrido, suficiente para sua manutenção e inafastável pela via extraordinária.



    Mantida a preliminar de não cabimento da exceção de pré-executividade, inviável a análise das questões de fundo. Nesse contexto, quanto ao ponto, verifica-se que as razões recursais estão dissociadas dos fundamentos da decisão recorrida, incidindo a Súmula 284 do STF.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados de ambas as Turmas desta Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. RAZÕES DISSOCIADAS. IMPOSSIBILIDADE ANÁLISE DO RECURSO. SÚMULAS 283 E 284/STF. 1. O acórdão recorrido afirmou ser inviável a discussão acerca da exigibilidade da multa em sede de exceção de pré-executividade. Por outro lado, as razões do recurso extraordinário limitaram-se a pugnar pelo reconhecimento do caráter confiscatório da penalidade. Nota-se, então, que os argumentos apresentados no recurso extraordinário estão dissociados dos fundamentos do acórdão recorrido. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência das súmulas 283 e 284/STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (ARE 707.173-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.04.2015)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE DO APELO EXTREMO. SÚMULA 284 DO STF. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279 DO STF. OFENSA INDIRETA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O recorrente não impugnou especificadamente os fundamentos do acórdão recorrido. Inviável, portanto, o recurso extraordinário, a teor da súmula 284 do STF. Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão impugnado, seria necessário o exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela súmula 279 do STF, bem como a análise de normas infraconstitucionais, sendo certo que a ofensa à Lei Maior, se ocorrente, seria apenas indireta. - Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 718.234-AgR, de relatoria do Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.12.2013). 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de agosto de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente