Tribunal: STF
Processo: ARE 1414415
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça Militar do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 12, p. 2): 



    “Penal e Processual Penal Militar. Policial Militar. Condenação de dois réus em Primeira Instância pela prática do crime de tráfico (art. 290, caput, CPM). Apelos procurando fragilizar as provas existentes em desfavor dos acusados e pleiteando, em suma, a absolvição, a redução das penas impostas ou a imposição de regime de cumprimento de pena mais brando. Conjunto probatório sólido e que não deixa dúvidas sobre a prática do crime pelos apelantes. Adequação da pena aplicada. Regime semiaberto estabelecido. 1. O conjunto probatório tomado como um todo é sólido, seguro e coeso. As provas periciais, documentais e testemunhais evidenciaram que os apelantes transportavam e mantinham sob sua guarda em depósito na viatura policial, estando de serviço, entorpecentes em duas mochilas no guarda-presos daquela. Não resta dúvida de que agiram em conluio, um aderindo à conduta do outro, convergindo suas vontades, encobrindo-se mutuamente, na guarda e no transporte criminoso de grande quantidade e variedade de entorpecentes claramente acondicionados para venda. 2. Resta plenamente comprovado o dolo direto de traficar, caracterizado, in casu, pela vontade livre e consciente de transportar e guardar ilegalmente substância entorpecente que determina dependência física e psíquica (tipo objetivo). A expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendida em poder dos apelantes, aliada à forma como estavam acondicionados, caracterizam inequivocamente o animus de traficar. Recorde-se, por oportuno, que o crime de tráfico é de perigo abstrato. 3. Nenhum condenado tem direito público subjetivo à estipulação da pena-base em seu grau mínimo, sendo lícito ao magistrado sentenciante proceder a uma especial exacerbação da penabase, desde que o faça em ato decisório adequadamente motivado. 4. A exasperação da pena (decorrente do reconhecimento de cinco circunstâncias judiciais e de uma agravante genérica) foi adequadamente motivada, revelando fundamentação substancial evidenciadora da necessária relação de proporcionalidade e de equilíbrio entre a pretensão estatal de máxima punição e o interesse individual de mínima expiação. Todas as circunstâncias foram devidamente sopesadas, tendo sido justificadas amiúde, restando devidamente observado o princípio da individualização da pena. 5. O regime inicial fechado, mais severo, imposto na r. sentença não se sustenta, devendo o pedido subsidiário ser acolhido, sobretudo em vista do quanto disposto no art. 33, § 2º, do Código Penal. 6. Apelo parcialmente provido para, mantendo a condenação e o quantum da pena fixados na r. sentença, alterar apenas o regime inicial de cumprimento do fechado para o semiaberto.” 



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se ofensa ao art. 5º, XLVI e LVII, da CF/88. 



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que a fixação da dosimetria da pena se deu de forma indevida, tendo em vista que “a ação penal conexa que ainda está em andamento foi levada em consideração para a exacerbação da pena imposta ao recorrente, por diversas vezes no decorrer da r. sentença” (eDOC 15, p. 4).



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário mediante aplicação da Súmula 207 do STJ (eDOC 18). 



    É o relatório. Decido.



    De plano, observo que esta Corte, sob a sistemática da repercussão geral, consignou que, “ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26.02.2015).



    Saliento, ainda, que, no julgamento do RE 1.012.344 AgR (Relator Dias Toffoli, DJe 19.05.2017), a Segunda Turma afastou a proposta de revisão do tema, tendo assentado que o entendimento fixado no processo-paradigma tem sido hodiernamente aplicado, sem objeções, por ambas as Turmas do STF. Destaco trecho do voto do Relator (com grifos da redação original):



    “A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, pois, conforme consignado naquela ocasião, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o mérito do RE nº 591.054/SC-RG, Relator o Ministro Marco Aurélio, cuja repercussão geral havia sido reconhecida (Tema 129), firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.



    Transcrevo a ementa do caso paradigma:



    “PENA FIXAÇÃO ANTECEDENTES CRIMINAIS INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (DJe de 25/2/2015)



    Não obstante os argumentos do agravante no sentido de que a Corte estaria inclinada a modificar esse entendimento, o fato é que ambas as Turmas possuem precedentes contemporâneos que têm referendado a tese fixada em repercussão geral pelo Pleno no RE nº 591.054/SC-RG.



    Confiram-se os seguintes julgados da Segunda Turma:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (LEI 6.368/1976, ART. 14). DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. INVOCAÇÃO DE INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM CURSO. INADEQUAÇÃO. PENA-BASE FIXADA NO SEU PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTOS IDÔNEOS E SUFICIENTES. 1. A dosimetria da pena, além de não admitir soluções arbitrárias e voluntaristas, supõe, como pressuposto de legitimidade, uma adequada fundamentação racional, revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos em que deve se basear. 2. No particular, a sentença, ao exasperar a pena-base em seu patamar máximo, levando em conta a culpabilidade e a existência de anotações criminais, não atendeu adequadamente aos requisitos de coerência interna, de proporcionalidade e de equilíbrio em suas avaliações fáticas à luz do princípio da individualização da pena. Se não bastasse, o ato judicial está em dissonância com o que decidido pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 591.054, o qual firmou a tese de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 3. Nessas circunstâncias, e considerando a jurisprudência do STF, tem-se situação reveladora de ilegalidade aferível sem necessidade de revolvimento de fatos e provas. 4. Ordem concedida, em parte, para determinar ao juízo da vara de execuções penais que proceda ao novo cálculo da pena-base” (HC nº 104.266/RJ, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 26/5/16 – grifos nossos).



    “Embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. 2. Decisão monocrática. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental. 3. Art. 90 da Lei 8.666/93 (fraude à licitação). Condenação. 4. Violação dos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Ausência de repercussão geral da matéria (Tema 660). 5. O Ministério Público tem poder de promover a investigação criminal, observados direitos e garantias constitucionalmente assegurados às pessoas submetidas à investigação pelo Estado (tema 184). 6. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes (tema 129). Agravo em recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 925.299/SP-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/2/16 – grifos nossos).



    “Habeas corpus. Crimes de moeda falsa e falsificação de sinal público (arts. 289, § 1º, c/c os arts. 29 e 71, e art. 296, II, e § 1º, III, todos do CP). Pena. Dosimetria. Pena-base. Majoração. Antecedentes. Valoração negativa com base em inquéritos policiais, processos em andamento, absolvições ou condenações extintas há mais de cinco anos. Inadmissibilidade. Ofensa ao princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Precedentes. Inteligência do art. 64, I, do Código Penal. Impossibilidade de se qualificarem aquelas mesmas situações jurídicas como má conduta social ou personalidade desfavorável. Precedente. Valoração negativa de um mesmo fato a título de circunstância do crime e de personalidade desfavorável. Inadmissibilidade. Bis in idem. Ilegalidade flagrante caracterizada. Ordem de habeas corpus concedida” (HC nº 125.586/SP, de minha relatoria, DJe de 15/12/15).



    Transcrevo julgados da Primeira Turma:



    “HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRISÃO EM FLAGRANTE. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E MEDIANTE FRAUDE, ESCALADA OU DESTREZA. ART. 155, §4º, I E II, C/C ART. 14, II, AMBOS DO CP. PRISÃO PREVENTIVA. DECISÃO CALCADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. REGISTROS DE INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. NECESSIDADE DA CUSTÓDIA PREVENTIVA. COMPROVAÇÃO. AVERIGAÇÃO DE ANOTAÇÕES CRIMINAIS PELO JUIZ DA CAUSA. ATUAÇÃO EX OFFICIO DENTRO DOS LIMITES JURISDICIONAIS. ART. 156 DO CPP. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT. 1. Não se admite habeas corpus substitutivo de recurso extraordinário, sob pena de ofensa ao regramento do sistema recursal previsto na Constituição Federal. 2. A periculosidade do agente pode ser aferida por intermédio de diversos elementos concretos, tal como o registro de inquéritos policiais e ações penais em andamento que, embora não possam ser fonte desfavorável da constatação de maus antecedentes, podem servir de respaldo da necessidade da imposição de custódia preventiva. 3. Diante do disposto no art. 156 do CPP, não se reveste de ilegalidade a atuação de ofício do Magistrado que, em pesquisa a banco de dados virtuais, verifica a presença de registros criminais em face do paciente. 4. Writ não conhecido, com revogação da liminar anteriormente deferida” (HC nº 126.201/MT, Relator para acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 4/10/16 – grifos nossos).



    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. O regime de cumprimento da pena é fixado, presentes os parâmetros do artigo 33 do Código Penal, ante as circunstâncias judiciais. Sendo a pena-base estabelecida no mínimo previsto para o tipo e a final em quantitativo inferior a quatro anos, não se tratando de condenado reincidente, impõe-se o regime aberto. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – SUBSTITUIÇÃO DA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais, não sendo justificativa para a fixação de regime inicial prisional mais gravoso, nem óbice à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (HC nº 122.578/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 30/11/15 –grifos nossos).



    Confiram-se, ainda, as seguintes decisões monocráticas: RE 1.023.670/PE, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 22/3/17; ARE nº 963.761/MS, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 14/3/17; e ARE nº 977.701/AP, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 27/6/16.”



    Ante o exposto, considerando que a matéria está efetivamente consolidada nesta Corte, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação da sistemática da repercussão geral.



    Publique-se. 



    Brasília, 15 de dezembro de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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