Tribunal: STF
Processo: ARE 1361657
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    ICMS – Software – Transferência eletrônica de dados – Tributação – Impossibilidade:



    – O Decreto Estadual nº 63.099/2017, ao incluir no RICMS novas hipóteses de incidência de tributo sobre operações de licenciamento de software por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming), criou hipótese de incidência tributária não prevista em lei exorbitando o poder regulamentar.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso II, 146, inciso III, alínea “a”,150, inciso I, 155, inciso II, §2º, inciso XII, alíneas “a”, “d” e “g”. da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, em sede de repercussão geral, reafirmou a orientação de que o art. 93, inciso IX, da Constituição não exige que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos apresentados pela defesa, mas sim que ele fundamente, ainda que sucintamente, as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento, como ocorreu no caso em tela (AI nº 791.292/PE-RG-QO, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10).



    Outrossim, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), o Plenário da Corte ratificou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 1º/2/19).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    2. Quanto ao mérito, como decidido no Agravo de Instrumento nº 2059745-13.2019.8.26.0000, o Convênio CONFAZ 106/2017 autorizou os Estados e o Distrito Federal a legislarem sobre a incidência do ICMS nas operações com softwares, permitindo, a partir de 1º de abril de 2018, a tributação das operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, desde que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializados por meio de transferência eletrônica de dados (download ou streaming).



    Por meio do Decreto nº 63.099/17, o Estado de São Paulo introduziu alterações no RICMS, passando a possibilitar a cobrança do tributo sobre a comercialização de software padronizado, no formato físico ou digital, instituindo também o conceito de estabelecimento virtual, a saber:



    [...]



    A impetrante alega que o referido Decreto inovou na legislação do tributo, ultrapassando os limites constitucionais e infraconstitucionais, ao criar “novo ICMS” sobre mercadorias digitais, alterando o conceito de mercadoria, circulação e estabelecimento, matérias que seriam exclusivas à Lei Complementar 87/1996.



    3. A Lei nº 9.609/98 equipara o contrato de licença de uso de programa de computador à comercialização de mercadoria (art.7º, 8º e 12).



    Dessarte, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 280 desta Corte. Sobre o tema, a propósito:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO – LEGISLAÇÃO LOCAL. A apreciação do recurso extraordinário faz-se considerada a Constituição Federal, não cabendo interpretar normas locais visando concluir pelo enquadramento no inciso III do artigo 102 da Lei Maior. (RE 597.603-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 19/02/2020).



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PRESCRIÇÃO. DECRETO 20.910/1932. LEI DISTRITAL 7.515/1986. LEI LOCAL. SÚMULA 280. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. 1. Nos termos da orientação sedimentada na súmula 280 do STF, não cabe recurso extraordinário quando a verificação da alegada ofensa à Constituição Federal depende de análise prévia da legislação infraconstitucional pertinente à matéria em discussão. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC. (ARE 1.127.544 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 27/02/2020)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente