Tribunal: STF
Processo: RE 1364431
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Estado do Mato Grosso do Sul e Agência Estadual de Metrologia - AEM/MS interpõem recursos extraordinários, ambos com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça daquele Estado, assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS – IMPETRANTE APROVADO NA SEQUÊNCIA IMEDIATAMENTE POSTERIOR – CONVOLAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INTELECÇÃO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 837311 JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL E PRECEDENTES DO STJ – ORDEM CONCEDIDA. 



    I) Comprovado que pela desistência de candidatos aprovados dentro do número de vagas, o impetrante encontra-se na posição de aprovação imediatamente posterior, passa a constar como dentro do número de vagas, cuja expectativa de direito se convola em direito líquido e certo. Interpretação coadunada do RE n. 837311, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em repercussão geral e precedentes do STJ. 



    II) Ordem concedida.”



    Opostos embargos de declaração pelos dois recorrentes, foram desprovidos. 



    Em seu recurso extraordinário, o Estado Mato Grosso do Sul sustenta afronta aos arts. 2º; 5°, caput, e 37, caput, da Constituição Federal. 



    Destacou nas razões recursais que,



a)     “a parte recorrida/impetrante não foi aprovada dentro do número de vagas ofertadas pelo Edital e tampouco houve preterição, não há que se falar em direito líquido e certo, mormente porque a mesma foi classificada em 6ª posição, no referido certame público, para o qual foram previstas apenas 04 vagas. Assim, não há que se falar em direito de ser nomeada.”;



b)     “Em que pese a desistência dos candidatos melhores classificados (1º e 4º lugares) tal fato, porém, não obriga a Administração a convocar os demais aprovados, pois, conforme se verifica, foi devidamente cumprido o edital.”;



c)     “a jurisprudência já se sedimentou no sentido de que, nos casos em que a aprovação se dá em classificação fora do número de vagas previsto no edital, há apenas mera expectativa de direito, sujeitando-se a nomeação do candidato ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração.”;



d)     “(...) mesmo que a parte Recorrida/Impetrante, por hipótese, tivesse alcançado classificação dentro do número de vagas ofertadas, ainda assim, deveria aguardar até o momento em que a Administração entenda que deveria nomeá-la, pois o ente público tem, dentro do prazo de validade do concurso, a disponibilidade para escolher o momento oportuno para efetuar, ou não, as nomeações. Compelir o Estado, ainda que por meio deste mandamus, a nomear candidatos implica grave ofensa ao princípio da independência dos Poderes, previsto no art. 2º, da Constituição Federal.”



e)     “(...) ainda que fossem ultrapassados os óbices acima mencionados - ausência de preterição e aprovação fora do número de vagas -, a nomeação da recorrida/impetrante/candidata não pode ser efetivada decorrente do atingimento de despesas com pessoal, conforme informa o ofício n. 2.990/COSIP/SAD e o Relatório de Gestão Fiscal, ambos já constantes dos autos.”



f)     “(...) foram trazidas provas das circunstâncias supervenientes, imprevisíveis, graves e necessárias que impedem a AEM de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas, conforme se colhe dos documentos que acompanham o feito desde as informações em MS. Nesse tanto, aquilata-se, das informações prestadas pelo Estado de Mato Grosso do Sul, consubstanciadas nos relatórios de gestão fiscal, quadro que justifica a hipótese excepcional de não nomeação de candidato (Tema 784/STF RE n.º 837.311/PI). Logo, a afirmação de que não existem provas nos autos da situação excepcional que impede o Estado (AEM/MS) de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas é, data maxima venia, equivocada, ou melhor, descompassada da realidade dos autos, pois existem provas nos autos.”



g)     “(...) no caso do presente processo, necessária e totalmente cabível a aplicação da hipótese de EXCEÇÃO prevista no RE nº 598.099/MS.”;



h)     “(...) requer-se, ainda, a atribuição de efeito suspensivo da decisum recorrida.”



    A Agência Estadual de Metrologia - AEM/MS alega, no apelo extremo, violação dos artigos 37, caput; 93, inciso IX, e 169 da Constituição Federal.



    Sustenta nas razões recursais 



a)     “impossibilidade financeira para arcar com os custos da nomeação dos candidatos aprovados no Concurso Público objeto do Edital n. n. 1/2014- SAD/AEM/MS (aí incluído o recorrido), por conta do CONTINGENCIAMENTO imposto pelo INMETRO que desde o ano de 2015 não está cumprindo o Convênio n. 07/2013 (f. 743/756) e aditivos, mantido com a autarquia estadual, conforme ampla prova carreada aos autos, agravado agora com o surgimento da pandemia do coronavírus (Covid-19) que obrigou o Governo Federal a encaminhar Mensagem Presidencial n. 93/2020 aprovada pelo Congresso Nacional que editou o Decreto Legislativo n. 06/2020 decretando o Estado de Calamidade Pública, o mesmo ocorrendo no âmbito do Estado de MS com a aprovação do Decreto Legislativo Estadual n. 620/2020, em anexo.”;



b)     “O acórdão recorrido proferido em sede de aclaratórios não atendeu ao disposto no art. 93, inciso IX da CF/88, posto que não se considera fundamentada a decisão judicial que não enfrenta os principais argumentos deduzidos pelas partes com capacidade de infirmar a conclusão adotada pela instância de origem.”;



c)     “Os acórdãos recorridos foram simplistas ao ponto de desconsiderarem os elementos apresentados pelos Entes Públicos, consubstanciados em documentos públicos, ofícios e planilhas, desprezando os argumentos no que tange à realidade vivenciada pela administração Pública local, deixando de se pronunciar expressamente sobre matérias correlatas ao resultado do julgamento acerca da incidência das exceções previstas no RE 598.099 (Tema 161).” 



d)     “que a autarquia recorrente, exercente de atividade delegada do INMETRO mediante Convênio, está efetivamente passando por problemas financeiros em face do contingenciamento que atingiu o INMETRO e foi imposto pelo Governo Federal, fato que é público e notório e do conhecimento dos Ministros desta Suprema Corte, finanças públicas que repita-se, agora mais do que nunca, se agravaram pela tão divulgada recente PANDEMIA (Covid-19).”;



e)     “patente a contrariedade da decisão de mérito proferida pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul que não admite exceção em se tratando se candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previstas no edital, indo na contramão do entendimento do STF ao julgar o RE n. 598.099 em sede de repercussão geral.”;



f)     “que o v. acórdão não se pronunciou sobre a Resolução/SEFAZ n. 2.970/2018 (f. 602/603-MS) e Ofício n. 28/CEOT/CGE-MS (f. 757/759- MS), informando o desequilíbrio das contas públicas com o atingimento do limite prudencial com gastos de pessoal, além da demonstração de dados financeiros constantes nas planilhas financeiras (f. 760/769 e 458- 478–MS) que demonstram claramente a extrapolação do limite de DESPESA TOTAL COM PESSOAL referente ao 2º quadrimestre de 2018, gastando o valor de R$ 5.103.772.468,29 que corresponde a 48,40% (quarenta e oito, vírgula quarenta por cento) sobre a Receita Corrente Líquida, quando o limite legal permitido é de 95% (§ único do art. 22 da LC n. 101/2000) a incidir sobre o limite de 49% (quarenta e nove por cento) previsto na letra “c” do inciso II do art. 20, ou seja, 95% de 49% resulta em 46,55% e no presente caso a despesa total com pessoal atingiu o percentual de 48,40% (quarenta e oito, vírgula quarenta por cento), ofendendo assim o contido no art. 169, § 1º, inciso I, da CF/1988, implicando em nulidade o ato que provoque aumento de despesa.”;



g)     “(...) seja concedido EFEITO SUSPENSIVO ao presente Recurso Extraordinário.”.



    Admitidos os recursos extraordinários, os autos foram remetidos a esta Suprema Corte.



    Decido.



    O voto condutor do acórdão que rejeitou os embargos declaratórios opostos pelos recorrentes bem delimita a questão examinada pela Corte local:



    “Conforme se observa do voto às f. 815-836 do caderno principal, a causa foi devidamente analisada, sendo consignado através de exaustiva fundamentação os motivos pelos quais se reconheceu o cabimento da nomeação do candidato aprovado no certame diante das desistências dos melhores aprovados, a propósito dos excertos abaixo (f. 825-830 dos autos principais): 



    "(...) Infere-se dos autos que o impetrante foi aprovado em 6º lugar para o cargo de Técnico Metrológico – Engenharia da Computação, Análise de Sistemas ou Processamento de Dados (f. 104) no Concurso Público de Provas e Títulos para Provimento de Cargo Efetivo do Quadro de Pessoal da Agência Estadual de Metrologia – AEM/MS para o qual foram previstas 4 vagas no edital regulador (f. 86). 



    Constou na exordial a informação de que o candidato aprovado em 4º lugar manifestou expressamente sua desistência da vaga, o que foi materializado no documento de f. 109, bem como de que o candidato aprovado em 1º lugar desistiu tacitamente do certame por não ter se valido do Poder Judiciário para garantir sua nomeação, já que não houve nomeação espontânea pela Administração. 



    Com efeito, em consulta ao Sistema de Automação do Judiciário – SAJ, extrai-se que o candidato Bruno César Gonçalves Toledo, aprovado em 2º lugar, necessitou impetrar o Mandado de Segurança n. 1412845-45-45.2018.8.12.0000 para garantir sua nomeação, o que lhe conferido pelo julgamento da 1ª Seção Cível, em voto de relatoria do Desembargador João Maria Lós. 



    De igual modo procedeu o candidato aprovado em 3º lugar, Douglas Taffarel Calegari, ao impetrar o mandamus n. 1413125-16.2018.8.12.0000, cuja segurança restou concedida por este Órgão Especial em voto de lavra do douto Desembargador Marcos José de Brito Rodrigues. 



    Não há nenhuma ação manejada pelo candidato Edeílson Silva Cruz aprovado em 1º lugar, sendo que o prazo de validade do certame se encerrou em 17.11.2018 (f. 111) e o prazo decadencial para a impetração de eventual writ findou em 17.03.2019. 



    Esse contexto demonstra efetivamente que duas vagas previstas no edital realmente não foram preenchidas, o que autoriza o impetrante aprovado em 6º lugar a ser nomeado, sem que isso interfira no direito do candidato aprovado em 5º lugar, André Vinícius Dela Bandera, cujo direito está sendo reivindicado no Mandado de Segurança n. 1402850-71.2019.8.12.0000. 



    A matéria da aprovação de candidatos fora do número de vagas durante o prazo de validade do concurso público gerou controvérsia também no seio do Supremo Tribunal Federal, mas restou dirimido no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837311 em sede de repercussão geral, a propósito a ementa correlata: 



    EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 



    9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 837311, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016) (g.n.) 



    Desse modo, restou corroborado o entendimento de que a discricionariedade do Poder Público de nomear candidatos classificados fora do número de vagas previsto no edital deixa de existir a partir do momento em que os candidatos efetivamente aprovados dentro do número de vagas deixam de assumi-las. 



    À toda evidência, a desistência das vagas pelos candidatos aprovados dentro do número previsto do edital comprova a necessidade inequívoca da Administração de preencher aquelas precisamente estipuladas. 



    (...) 



    Esse contexto aponta, indene de dúvidas, que a segurança deve ser concedida para o impetrante que foi aprovado em 6º lugar (f. 104), já que duas das quatro vagas previstas no edital não foram preenchidas pelos aprovados por desistência deles (o 1º e o 4º lugares), o que estende por manifesta lógica o número de aprovados para o 5º e 6º lugar. 



    Assim, resta evidenciada não só a existência de vagas, como a necessidade de provê-las, pois comprovado desde o edital inaugurador inequivocadamente que tais vagas são de necessidade da Administração Pública, o que atrai a incidência da 'Teoria dos Motivos Determinantes', cuja característica primeira é a de fazer com que um ato em tese discricionário transmude-se em ato vinculado, por conseguinte, de prática obrigatória pela Administração, visto que expirado o prazo do concurso sem sua convocação a ensejar a proteção mandamental, de acordo com a diretiva externada pelo Supremo Tribunal Federal em julgado de repercussão geral, cuja aplicação é vinculada a teor do artigo 1.039, caput1 , do Novo Código de Processo Civil." 



    Como se não bastasse, impõe asseverar, para que não remanesçam dúvidas, de que as alegações do Estado de Mato Grosso do Sul e a Agência Estadual de Metrologia quanto à situação "imprevisível" diante do cenário econômico, bem como do limite prudencial de gastos com servidores que autorizaria a não nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas de igual modo não encontram respaldo. 



    De fato, não se extrai dos autos nenhuma assertiva excepcional dos embargantes que convença acerca de fato posterior que demande a solução drástica de não nomear e empossar o impetrante-embargado, pois embora alegue que a crise econômica de 2015 ocasionou redução do repasse da União para a Agência Estadual de Metrologia, é certo que que houve realocação de servidores comissionados pelo Decreto "P" n. 60, de 10.01.2019, publicado no Diário Oficial n. 9.819, de 12.01.2019, não se aplicando o artigo 1º, caput, do Decreto n. 15.129, de 28.12.2018, que previu a exoneração dos cargos de comissão no âmbito da Administração Direta, Autárquica e Fundacional do Estado, não explicitando se são servidores efetivos ou não. 



    Ademais, o próprio gasto público elencado pelo Estado de Mato Grosso do Sul como limítrofe com servidores não é detalhado acerca da ocupação de cargos por servidores efetivos, comissionados, puramente comissionados e contratados (f. 758-761), o que seria imprescindível para verificar se de fato está sendo feita a opção correta pelo Administrador em detrimento daquele regularmente aprovado em concurso público para assunção da vaga, nos termos do artigo 37, II2 , da Constituição Federal, na medida em que tal despesa com pessoal engloba, consoante artigo 18 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar n. 101/2000): "Para os efeitos desta Lei Complementar, entende-se como despesa total com pessoal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência" (g.n.). 



    E precisamente esclarece o artigo 169, § 3º, da Constituição Federal: 



    "Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. 



    (...) 



    § 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências: 



    I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança; 



    II - exoneração dos servidores não estáveis." (g.n.) 



    Ora, se de fato estivessem implementando medidas de cortes com gasto de pessoal, deveria ter observado a ordem estipulada no mandamento constitucional, diminuindo efetivamente a ocupação de cargos comissionados e funções de confiança, bem como exonerando servidores contratados, e não preterir aqueles candidatos aprovados em certame público, cuja vaga já foi objeto de estudo anterior de necessidade e de impacto orçamentário. 



    (...)



    Desse modo, o entendimento a ser adotado é de que não há efetiva imprevisibilidade apta a afastar o direito líquido e certo do candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público. 



    Portanto, o acórdão enfrentou expressamente as questões devolvidas nos presentes recursos, razão pela qual não há falar em qualquer vício que justifique o acolhimento dos presentes embargos, inclusive pelo pretenso prequestionamento dos artigos e diplomas legais, inclusive com citação de vários julgados do Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia Corte. 



    É de se ver, assim, que o acórdão decidiu a lide fundamentadamente, com clareza e coerência, de modo que não há omissão, contradição ou obscuridade a ser suprida por meio destes embargos de declaração, nem mesmo nenhuma ofensa consubstanciada no artigo 489, § 1º, do Novo Código de Processo Civil, visto que adequadamente ponderadas as razões de decidir, estas aliás em mais de vinte laudas. E, se não há no acórdão recorrido qualquer vício do artigo 1.022 do NCPC, nada justifica o provimento dos presentes embargos.”(grifei)



    Esse entendimento não diverge de recente voto por mim proferido na Primeira Turma do STF no julgamento do RE n° 1.317.668/SP-AgR, em que fui designado redator do acórdão, em que se examinou matéria análoga, in verbis:



    “Com a devida vênia do eminente Relator, entendo que merece prosperar a irresignação da parte autora, haja vista que, apesar das alegações suscitadas pelo réu desde a contestação no sentido de que “a nomeação de servidores deve respeitar os limites prudenciais de gasto com pessoal, o que justifica o não chamamento da autora”, não foi juntado pelo Estado do Paraná, em nenhum momento, documento com o objetivo de comprovar tal alegação. 



    Além do mais, no voto condutor do acórdão atacado, ao se examinar a alegação formulada no recurso inominado sobre o “condicionamento da nomeação ao Limite Prudencial estabelecido no art. 22, parágrafo único da Lei Complementar 101/2000”, se asseverou expressamente que



    “[a] tese do recorrente, embora amparada pelo Superior Tribunal de Justiça, só pode ser acatada quando houver nos autos provas das alegações, o que neste caso não ocorreu. 



    Portanto, não merece qualquer reforma o entendimento esposado pelo julgador monocrático, sendo certo que o candidato aprovado em certame dentro do número de vagas ofertadas no edital adquire direito subjetivo a nomeação” (grifos nossos).



    Importante consignar, também, que os embargos de declaração opostos pelo Estado do Paraná contra esse acórdão não versaram sobre essa questão, limitando-se o embargante a suscitar omissão no acórdão embargado quanto à tese de impossibilidade de ajuizamento da presente ação após encerrado o prazo de validade do concurso público. 



    Assim, com a devida vênia, considero que as instâncias de origem, soberanas no exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluíram, expressamente, pela ausência provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, razão pela qual decido pela negativa de seguimento ao recurso extraordinário. 



    Importante consignar, também, no tocante às demais alegações suscitadas no apelo extremo, que a jurisprudência desta Corte está consolidada no sentido de que deve se assegurar o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previsto no edital do concurso público, conforme fixado no julgamento do RE nº 598.099/MS, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/10/11. 



    Tal direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto, conforme precedente abaixo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. RAZÕES DO AGRAVO REGIMENTAL DISSOCIADAS DO QUE DELIBERADO NA DECISÃO MONOCRÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. FISIOTERAPEUTA. CLASSIFICAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I – Deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões estão dissociadas do que decidido na decisão monocrática. Incide, na hipótese, a Súmula 284 desta Corte. II – O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou jurisprudência no sentido do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. Tal direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. III – Agravo Regimental improvido” (ARE 675.202/PB-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 22/8/09 – grifos nossos). 



    (...)



    Assim, considero ser intransponível o entendimento firmado no acórdão atacado de que não foi efetivamente demonstrado nos autos haver situação excepcional apta a justificar a negativa do Estado do Paraná em nomear a autora para o cargo para o qual foi aprovada em regular concurso público, nos termos fixados pelo Plenário do STF no julgamento do RE nº 598.099/MS, ocorrido sob a sistemática da repercussão geral, razão pela qual, divergindo do eminente Relator, voto pelo provimento do agravo regimental, negando seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná.”



    O acórdão desse julgamento ficou assim ementado:



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente. 2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal. 3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná” (RE nº 1.317.668/PR-AgR, DJe de 22/6/21).



    Destarte, é certo que para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e acolher a pretensão dos recorrentes seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmulas nº 279 desta Corte.



    Ademais, o artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, apontado como violado, não determina que o órgão judicante se manifeste sobre todos os argumentos de defesa apresentados, mas sim que ele explicite as razões que entendeu suficientes à formação de seu convencimento.



    Ressalte-se que o referido entendimento foi reafirmado no julgamento do AI nº 791.292/PE-RG-QO, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/8/10 - Tema 339.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. 



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de fevereiro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI 



Relator



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