Tribunal: STF
Processo: SS 5506
Classe: SS
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS (DIFAL). DECISÃO PROVISÓRIA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DETERMINADA NO JULGAMENTO DO TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. SUPOSTO RISCO À ECONOMIA PÚBLICA. INOCORRÊNCIA. ESTREITO ÂMBITO DE COGNIÇÃO DOS INCIDENTES DE CONTRACAUTELA. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA IMPROCEDENTE. 
    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de segurança, ajuizado pelo Estado do Maranhão contra decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, nos autos do Mandado de Segurança nº 0803328-17.2021.8.10.0000, que determinou que a autoridade coatora suspendesse a exigibilidade do DIFAL nas operações interestaduais de remessa de mercadorias da impetrante a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Maranhão. 
    Narra que, na origem, a Vulcabras Azaleia - SP, Comércio de Artigos Esportivos Ltda ajuizou ação em face de ato do Secretário de Estado da Fazenda do Maranhão, postulando a concessão de ordem para “(i) impedir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL), com lastro nas normas ínsitas no Convênio ICMS n.º 93/2015 e nas alterações introduzidas pela Emenda Constitucional (EC) n.º 87/2015, em operações que destinem mercadorias a consumidores finais, não contribuintes do referido imposto, residentes ou estabelecidos no Estado do Maranhão, até que seja editada lei complementar nacional que disponha sobre normas gerais acerca da matéria; e (ii) autorizar o ressarcimento, mediante compensação, dos valores assim recolhidos, observado o prazo prescricional”. Relata que a liminar restou deferida, para determinar que a autoridade coatora suspenda a exigibilidade do DIFAL nas operações interestaduais de remessa de mercadorias da impetrante a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Maranhão, com base no julgamento do RE 1.287.019, Tema 1.903 da Repercussão Geral, no qual foi firmada a tese de que “a cobrança do DIFAL, com apoio na EC n.º 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar nacional veiculando normas gerais”. Aduz que o Tribunal de origem entendeu que, em razão de já se encontrar em curso quando da consolidação da tese firmada no Tema 1.093, a presente ação se encaixaria na ressalva da modulação dos efeitos, que estipulou o início da sua eficácia para o exercício financeiro de 2022.
    Sustenta o requerente que a decisão impugnada não aplicou corretamente a modulação dos efeitos do RE 1.287.019, haja vista que a modulação dos efeitos foi estabelecida até o fim do exercício financeiro de 2021, ressalvadas as ações judiciais em curso. Afirma que o julgamento do RE 1.287.019 se deu em 24/02/2021, sendo que o mandado de segurança em questão somente teria sido impetrado em 01/03/2021, portanto após a conclusão do julgamento e não abarcado pela ressalva da modulação. Aduz, nesse sentido, que “aplica-se a esta ação mandamental a modulação do Tema n.º 1.093, de modo que o DIFAL pode ser exigido da demandada com arrimo no Convênio ICMS n.º 93/2015 ao longo do presente exercício financeiro”, de modo que a decisão ora impugnada causa grave lesão ao erário.
    Requer, por estes fundamentos, a suspensão da limiar conferida no Mandado de Segurança nº 0803328-17.2021.8.10.0000, no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão. 
    Devidamente intimada, a Vulcabras Azaleia - SP, Comércio de Artigos Esportivos Ltda apresentou contrariedade ao pedido de suspensão, alegando, em síntese, que teria ajuizado a ação no lapso temporal entre a data de sessão de julgamento e a data da publicação da ata de julgamento, que seria a data válida para a produção de efeitos das decisões do Plenário (doc. 11).
    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo indeferimento do pedido de suspensão, em parecer que restou assim ementado (doc. 20 ): 
    “SUSPENSÃO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. INCENTIVO FISCAL. TEMA 1.093 DA REPERCUSSÃO GERAL. ADI 5.469. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE CLÁUSULAS DE CONVÊNIO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICAÇÃO PELO JUÍZO A QUO. LESÃO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS NÃO CARACTERIZADA. INDEFERIMENTO. 
    1. É competente o Supremo Tribunal Federal para conhecer pedido de suspensão de segurança ajuizado contra decisão pela qual se defere liminar para determinar a suspensão da exigibilidade do diferencial de alíquota do ICMS nas operações interestaduais de remessa de mercadorias da impetrante a consumidor final não contribuinte do imposto situado no estado requerente
    2. Inexiste risco de lesão à ordem e à economia públicas na decisão pela qual se aplica entendimento firmado pela Suprema Corte em sede de repercussão geral e de ação direta de inconstitucionalidade quando há ressalva da modulação de efeitos determinada para as ações em curso e a ação mandamental em que proferida a decisão impugnada haja sido impetrada antes da publicação da ata de julgamento da decisão vinculante. 
     12 Parecer pelo indeferimento do pedido de suspensão”. 
    É o relatório. DECIDO. 
    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15, caput, da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).
    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:
    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. [ 26]”. (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).
    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:
    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020).
    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei nº 8.038/1990.
    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão provisória do Tribunal de Justiça do Maranhão que determinou a suspensão da exigibilidade do DIFAL (diferencial de alíquota do ICMS) nas operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto situado no Estado do Maranhão em favor da empresa impetrante. Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e considerado a natureza constitucional da controvérsia, porquanto relacionada à competência tributária ativa para o ICMS nas operações interestaduais (CF, art. 155, §2º, VIII), verifica-se o cabimento do presente incidente. 
    Nada obstante, não se verifica no caso concreto potencial lesão de natureza grave ao interesse público a ensejar a concessão da medida pleiteada. Deveras, o Estado autor não logou demonstrar que a decisão impugnada, individualmente considerada, seria capaz de gerar impacto de natureza grave às finanças públicas estaduais, na medida em que se trata de decisão provisória, que meramente suspende a exigibilidade do tributo controvertido. Ademais, tendo o Plenário deste Supremo Tribunal Federal definido ao termo a quo da modulação da decisão proferida no RE 1.287.019 (Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral), mediante o julgamento de embargos de declaração naquele feito, não há que se falar em risco de efeito multiplicador, visto não ser possível presumir a má-aplicação do precedente vinculante desta Corte pelas instâncias ordinárias em feitos correlatos. 
    Consigno, ainda uma vez, que o âmbito de cognição possível nos incidentes de contracautela é necessariamente restrito, devendo-se ater à existência ou não de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas, e não podendo revolver aspectos fáticos-probatórios adjacentes à demanda de origem. Destarte, a análise acerca da correta aplicação do Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral e de sua modulação ao caso concreto há de ser realizada precipuamente pelas vias recursais ordinárias e extraordinárias facultadas ao Estado autor, e, eventualmente, pela via da reclamação, não podendo constituir o objeto principal do presente pedido de suspensão, que não se presta ao papel de sucedâneo recursal. 
    Ex positis, JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO DE SUSPENSÃO formulado, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 15, caput, da Lei nº 12.016/2009.
    Publique-se. Int..
    Brasília, 15 de março de 2022. 
Ministro Luiz Fux
Presidente
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