Tribunal: STF
Processo: HC 219690
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-08
Data de publicação: 2022-09-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 2.9.2022, por Acrísio Venâncio da Cunha Filho, advogado, em benefício de Malvino Aparecido de Carvalho, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 16.9.2022, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 750.051/MS.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de um ano de detenção, no regime aberto, e dez dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido), e um ano e oito meses de reclusão, no regime aberto, e cento e sessenta dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no caput e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecentes privilegiado), substituídas as penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direito.



    3. O Ministério Público interpôs apelação no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, provido parcialmente para afastar a minorante do tráfico privilegiado e reajustar a reprimenda do paciente a cinco anos de reclusão, no regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa.



    4. O acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 750.051/MS, indeferido liminarmente pela Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, em 21.6.2022. A decisão foi mantida pela Sexta Turma no julgamento do agravo regimental.



    5. Contra esse acórdão impetra-se o presente habeas corpus. O impetrante defende que “não constitui, a toda evidência, pressuposto fático-probatório que justifique a conclusão de dedicação às atividades criminosas ou integração de organização criminosa, máxime quando se tem em vista que o ora recorrente é, comprovadamente, PRIMÁRIO, DE BONS ANTECEDENTES, COM ENDEREÇO E EMPREGO FIXO” (fl. 10, e-doc. 1).



    Sustenta que, “para se admitir, validamente, a dedicação do agente às atividades criminosas ou sua integração em organização criminosa, é imperioso que o órgão jurisdicional, no grave múnus de aplicar o direito à espécie, valha-se de fundamentação hábil, arrimada, portanto, em dados concretos, seguros e aptos à demonstração do que foi imputado ao réu, de molde a vedar-se, assim, o exercício de ilações destituídas de comprovação idônea, posto que, na ausência de elementos de convencimento, ponderáveis à tal respeito, não é de se olvidar o in dúbio pro reo enquanto corolário do princípio constitucional da presunção de inocência para o reconhecimento, aqui, da privilegiadora prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas” (fl. 1, e-doc. 1).



     Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, pugnamos no sentido de que esse egrégio SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL se digne CONCEDER LIMINAR no presente HABEAS CORPUS, para fins de se proceder à reforma da decisão colegiada proferida nos autos da Apelação Criminal nº 0000450-07.2018.8.12.0032, visando o restabelecimento da privilegiadora prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, remodulando, para menor, a reprimenda definitiva aplicada ao Recorrente, com a consequente fixação de regime prisional aberto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e, por derradeiro, a retirada da hediondez do delito, conforme facultado pelo ordenamento jurídico vigente, com sua mantença em sede final, no julgamento de mérito” (fl. 18, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante. 



    7. Consta dos autos que a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Essa inadmissão foi questionada no Agravo em Recurso Especial n. 2.105.963/MS, não conhecido no Superior Tribunal de Justiça em 18.5.2022, com trânsito em julgado em 10.6.2022.



    A presente impetração foi protocolizada em 2.9.2022, após o trânsito em julgado da condenação do paciente na ação penal da qual cuida este habeas corpus.



    8. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    Confiram-se também os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    9. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar ausente demonstração de manifesta ilegalidade ou teratologia no ato apontado como coator.



    10. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Única da comarca de Deodápolis/MS (Ação Penal n. 0000450-07-2018.8.12.0032) condenou o paciente a um ano de detenção, no regime aberto, e dez dias-multa, por posse irregular de arma de fogo de uso permitido, e a um ano e oito meses de reclusão, no regime aberto, e cento e sessenta dias-multa, por tráfico de entorpecentes privilegiado, substituídas as penas privativas de liberdade por medidas restritivas de direito.



    11. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul deu parcial provimento ao recurso de apelação do Ministério Público para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, elevando-se a reprimenda do paciente, pelo tráfico de entorpecentes, a cinco anos de reclusão, no regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa, com estes fundamentos:



    “Requer o Parquet local, ainda, o afastamento da redutora do tráfico privilegiado reconhecido em favor de Malvino Aparecido de Carvalho. 



    O pleito deve ser acolhido. 



    Para a consideração da referida causa especial de diminuição de pena é indispensável o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, elencados no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, a saber: a) ser o agente primário; b) portador de bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. 



    Vejamos o teor do referido artigo de lei, verbis: 



    (…)



    Sob essas balizas, ao reconhecer a incidência do referido privilégio, o juiz sentenciante considerou o seguinte (p. 481): 



    ‘Compulsando os Autos, verifico que a quantidade de droga apreendida é mínima, qual seja, 44,5gr (quarenta e quatro) de cocaína, o que afasta a possibilidade de o denunciado integrar organização criminosa. 



    Por outro lado, segundo se lê nas folhas de antecedentes de fls. 400/401, o réu é primeiro e não há indicação de maus antecedentes. 



    Por fim, deve-se ressaltar que não há comprovação nos Autos de que o réu se dedique às atividades criminosas, porém há informação de que ele trabalhava na usina. 



    Logo, cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.’ 



    Data venia à conclusão exposada, entendo que o recorrido não faz jus à benesse em estudo. 



    Emerge cristalino dos autos que o acusado já se encontrava sob investigação pelas autoridades policiais por diversas denúncias de tráfico de drogas na região, de modo que, além de serem encontrados em sua residência 10 (dez) porções de cocaína em fracionamento característico à mercancia, na ocasião de sua prisão em flagrante ainda foi verificado que o mesmo já vendia drogas em momento anterior, consoante depoimento de Weverton Silva de Souza, de modo que sua casa funcionava como ponto de venda destes entorpecentes. 



    A corroborar tal quadro fático, o termo de exibição e apreensão de p. 62-64 aponta que o recorrido tinha, ainda, apetrechos usualmente utilizados na prática do tráfico de entorpecentes, tais como rolos de papel filme, uma cartela de Pramil e balança de precisão. 



    Não se pode ignorar, também, que foram apreendidos em sua residência expressiva quantidade de munição de arma de fogo (vinte e dois cartuchos para calibre .38) e um acessório de arma de fogo especial para recarregamento rápido de arma (jet loader), o qual o próprio apelado não conseguiu comprovar a origem de sua aquisição – limitando-se a dizer, tão somente, que era oriundo de uma dívida de venda de carne animal –, sendo certo que tais produtos são, por outro lado, comuns no âmbito do comércio de tráfico de entorpecentes, sobretudo por se tratarem de itens com aquisição controlada por lei e, portanto, não utilizado como moeda de troca para transações lícitas. 



    Conclui-se do contexto fático e das provas coletadas no curso da ação penal que o apelante praticou o crime de tráfico de drogas de maneira premeditada e detalhada, com envolvimento de terceiros encarregados não apenas de coordenar a busca e entrega de droga, mas também preparar o veículo (próprio) a ser utilizado na empreitada, confiando-lhe o transporte de expressiva quantidade de entorpecentes, em nítida divisão de tarefas entre si, o que, por óbvio, pressupõe a sua inserção em grupo criminoso visando o tráfico de entorpecentes. 



    Certamente, o pequeno traficante ou o traficante de primeira viagem, a quem a lei visa beneficiar com a causa especial de diminuição de pena, não executa o tráfico de drogas de maneira organizada e em condições como as do caso versando. 



    Diante de tais considerações, é possível concluir que o recorrente não devem ser beneficiado com a causa especial de diminuição de pena, pois comprovado nos autos a sua dedicação às atividades ilícitas, circunstância que obstaculiza a aplicação do referido privilégio. 



    A propósito, o Supremo Tribunal Federal já se pronunciou: 



    (…)



    Logo, e com razão o apelo ministerial, inaplicável a redutora do tráfico privilegiado ao caso em apreço. Por inércia, fica também restabelecido o caráter hediondo do delito 



    4) Da dosimetria penal e do regime prisional inicial



    Desta feita, considerando que milita em desfavor do sentenciado a moduladora das circunstâncias do crime nesta etapa inaugural da pena, a reprimenda basilar do apelado Malvino Aparecido de Carvalho em relação ao delito previsto no artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, deve se elevada ao patamar de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multas. 



    Por outro lado, na fase subsequente da dosimétrica aplicada em sentença, foi reconhecida em seu favor a atenuante genérica da confissão espontânea, ficando esta valorada à fração de 1/6 (um sexto), em observância ao patamar usualmente aplicado pela doutrina e jurisprudência nacionais, conforme ilustram os seguintes julgados: 



    (…)



    Desse modo, reconduzo a reprimenda intermediária ao mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multas, a qual torno definitiva face a inexistência de causas de aumento ou diminuição da pena a serem aplicadas. 



    Preservo o valor unitário da pena de multa nos mesmos moldes já impostos no primeiro grau. 



    Pretende o Ministério Público Estadual, por fim, o agravamento do regime inaugural do condenado para o fechado. 



    A irresignação comporta acatamento. 



    O Código Penal brasileiro, ao disciplinar as regras para a fixação de regime prisional, estabelece o seguinte: 



    (…)



    Conforme se observa, para a fixação do regime prisional adequado, três aspectos devem ser considerados, quais sejam, a quantidade de pena aplicada, eventual reincidência do sentenciado e as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006. 



    Na hipótese em estudo, nota-se que a pena restou em patamar superior a 04 (quatro) anos de prisão. 



    Embora primário e a reprimenda aplicada seja inferior a 8 (oito) anos de reclusão, observo que o modus operandi do delito de tráfico de drogas – comercialização de cocaína, de natureza altamente deletéria, desenvolvido no interior de sua própria residência –, reconhecida como circunstância judicial negativa (circunstâncias do crime) revela que o regime inicial fechado é mais adequado à prevenção e reprovação da conduta, nos termos do artigo 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal 



    A propósito do tema, destaco:



    (…)



    Nessa senda, o regime inicial fechado é medida que se impõe. 



    De outra banda, inviável a substituição da reprimenda corporal por restritivas de direitos, uma vez que o quantitativo da reprimenda imposta não satisfaz o requisito previsto no inciso I do artigo 44 do Código Penal. 



    5) Dos pronunciamentos finais



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso ministerial, somente para reconhecer como desfavorável ao recorrido Malvino Aparecido de Carvalho, em relação à condenação pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei de Tóxicos, a moduladora da circunstâncias do crime, afastar a figura do tráfico privilegiado e agravar o regime inicial para cumprimento da pena, redimensionando a sua reprimenda para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Quanto ao prequestionamento aventado, esclareço que a matéria foi totalmente apreciada, sendo prescindível a indicação pormenorizada das normas legais, em razão da vexata quaestio se confundir com o mérito. 



    É como voto”. 



    12. A Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, realçou no voto condutor no Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 750.051/MS que, “no caso, a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada em razão das circunstâncias concretas do caso demonstrarem a dedicação habitual do Agravante a atividades criminosas pois, apesar de primário, o Tribunal de origem ressaltou o depoimento de testemunha que já havia adquirido entorpecentes com o réu, a apreensão de petrechos e de expressiva quantidade de munições e de ‘acessório de arma de fogo especial para recarregamento rápido de arma (jet loader)’, o qual se trata de item ‘com aquisição controlada por lei e, portanto, não utilizado como moeda de troca para transações lícitas’” (e-doc. 11, fl. 5).



    13. Pelo decidido nas instâncias antecedentes, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pelo envolvimento do réu com o tráfico de drogas, o que foi realçado pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora