Tribunal: STF
Processo: HC 216781
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR: NÃO CABIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator concedeu parcialmente a ordem no Habeas Corpus nº 725.037/SP.



    2. Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada, em primeira instância, a 7 anos de reclusão, e ao pagamento de 700 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e a 3 anos de reclusão, mais o pagamento de 15 dias-multa, pelo delito do art. 333 do Código Penal (corrupção ativa). Foi estabelecido o regime inicial fechado, em face do cúmulo material das sanções.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proveu parcialmente a apelação da defesa, reduzindo as penas referentes ao tráfico de drogas e à corrupção ativa, respectivamente, para 5 anos e 10 meses de reclusão, além de 583 dias-multa, e 2 anos e 4 meses de reclusão, com o pagamento de 10 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. 



    4. Inconformada, a defesa formalizou a impetração no STJ, tendo o Ministro Relator concedido parcialmente a ordem, de modo a afastar a agravante do art. 61, inc. II, al. “j”, do Código Penal, e reconhecer a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, no patamar de 1/2. A sanção foi redimensionada para 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 233 dias-multa.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante afirma viável o regime aberto, tendo em vista a ausência de circunstâncias judiciais negativas. Alega não haver fundamentação idônea para a imposição do semiaberto. Refere-se ao enunciado nº 718 da Súmula do STF. Diz serem cabíveis a substituição da pena corporal por restritivas de direitos e o recolhimento domiciliar, este último devido ao fato de ter dois filhos menores.



    6. Requer, liminarmente e no mérito, a observância da minorante no maior patamar (2/3), a definição do regime inicial aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos. Subsidiariamente, postula a concessão de prisão domiciliar.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou o trânsito em julgado do título condenatório, ocorrido em 23/02/2022.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021); e HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021).   



    9. Observa-se, ainda, que a condenação transitou em julgado em 23/02/2022, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 15/06/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    10. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    11. No que diz respeito ao percentual de diminuição da pena, em decorrência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, esta Corte tem assentado que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020)  



    12. Com efeito, o Ministro Relator, no STJ, embora tenha reconhecido a causa de diminuição em apreço, aplicou-a no patamar de 1/2, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, superior a 4kg de maconha, circunstância não levada em consideração na primeira fase do cômputo. Veja-se o trecho pertinente:



    “No que tange ao quantum de redução de pena, faço lembrar que tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 



    Assim, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendidas foi expressiva (4.147 kg de maconha), considero, dentro do livre convencimento motivado, ser adequada e suficiente a redução de pena no patamar de 1/2.” (e-doc. 3, p. 8; grifos nossos).



    13. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada está em consonância com a jurisprudência do STF sobre a matéria, ilustrada nos seguintes precedentes:  



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a ‘aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto’ (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ‘[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)’ (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 189.773-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 07/10/2020; grifos nossos).



    14. Na fixação do regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    15. O Tribunal de Justiça, ao dar parcial provimento à apelação da defesa, valorou negativamente a quantidade de droga encontrada, mas deixou de realizar acréscimo na primeira fase da dosimetria, ressaltando que levaria em conta essa circunstância para afastar o redutor, evitando, assim, bis in idem. Também reportando-se ao volume de entorpecentes, deixou de abrandar o regime inicial fechado, estabelecido na sentença, assim como afastou a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos. Veja-se:



    “6.2. Ana Paula. 



    6.2.1. Tráfico de Drogas. 



    Tal como assentado em relação à corré, considerando que a quantidade das drogas (circunstância concreta que justificaria uma pena mais severa) foi usada para arredar o redutor, a fim de evitar o “bis in idem”, fixa-se a pena de partida em 05 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa. 



    Na segunda fase, mantém-se a exasperação das penas em 1/6 pela agravante referente ao estado de calamidade pública, chegando-se à reprimenda final de 05 anos e 10 meses de reclusão, bem como pagamento de 583 dias-multa.



(...)



    6.3. O regime inicial, para ambas as acusadas, deverá ser mesmo o fechado, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção do crime, considerando-se a vultosa quantidade de entorpecentes apreendidos - mais de 4 kg - de maconha cenário manifestamente incompatível inclusive pelo “quantum” de pena imposto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.” (e-doc. 5, p. 11-12; grifos nossos).



    16. No Superior Tribunal de Justiça, o Relator teve como adequado o regime inicial semiaberto, embora o quantum da pena (2 anos e 6 meses de reclusão) admitisse, em tese, o aberto, em razão da quantidade de droga, circunstância que também inviabilizou a substituição por restritivas de direitos. Eis o trecho pertinente:



    “III. Nova dosimetria



    Em razão da modificação efetivada anteriormente, deve ser realizada a nova dosimetria da pena. Na primeira fase, as instâncias de origem aplicaram a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes. Na terceira etapa, reduzo a pena em 1/2, por conseguinte, torno a sanção da paciente definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão e pagamento de 250 dias-multa. 



    Como consectário da redução efetivada na pena da acusada, deve ser feito o ajuste no regime inicial do seu cumprimento. Tendo em vista as circunstâncias do caso concreto, notadamente a expressiva quantidade de droga, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão das circunstâncias do caso concreto, especialmente a quantidade de drogas apreendidas, que demonstram que a conversão não é suficiente (art. 44, III, do Código Penal).” (e-doc. 3, p. 8-9; grifos nossos).



    17. Sendo assim, na linha de precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, não há ilegalidade na definição do regime semiaberto ou na negativa de substituição da pena por restritivas de direitos: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. NÃO SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (HC nº 220.745-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/11/2022, p. 07/11/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 215.805-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 27/06/2022, p. 1º/07/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Inexiste reparo a ser realizado na decisão agravada que nega seguimento a habeas corpus por reputá-lo mera reiteração de impetração anteriormente ajuizada quando ambas as ações tenham essencialmente os mesmos argumentos e ataquem os fundamentos do mesmo ato coator, ainda que a segunda impetração também indique formalmente como ato impetrado uma segunda decisão, não atacada pela parte impetrante, contudo, em seu arrazoado. 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”.



    (HC nº 208.748-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 09/05/2022, p. 09/06/2022; grifos nossos).



    18. O pedido subsidiário, de colocação em prisão domiciliar, também não merece acolhimento, uma vez que, nos termos do art. 117 da Lei de Execução Penal, somente cabe o cumprimento da pena em domicílio para condenados em regime aberto. Nesse sentido, destaco, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. BENEFÍCIO DA PRISÃO DOMICILIAR. INVIABILIDADE. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME SEMIABERTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NA ESPÉCIE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 207.928-AgR/MG, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 06/12/2021, p. 10/12/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. REQUISITOS DO ART. 117 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL NÃO PREENCHIDOS. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. A concessão da prisão domiciliar prevista no art. 117 da Lei de Execução Penal tem como pressuposto a execução da pena em regime aberto. 2. Agravo interno desprovido.”



    (RHC nº 217380-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 03/10/2022, p. 13/10/2022; grifos nossos).



    19. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    20. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator