Tribunal: STF
Processo: HC 220897
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-07
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no AREsp 2179595/SP - eDOC 2, p. 21):



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. Não se conhece de agravo regimental que não impugna especificamente os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Agravo regimental não conhecido



    Busca-se a concessão da ordem, para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, bem como seja fixado regime inicial mais brando e seja substituída a pena por restritiva de direito.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    O Juízo de primeiro grau absolveu as acusadas da imputação do crime de associação para o tráfico e condenou-as pelo previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas, à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. A dosimetria da pena foi fundamentada nos seguintes termos (eDOC 2, p. 7/9):



    II DA DOSIMETRIA DA PENA. (Art. 59, inc. II, do Código Penal). Fixada a responsabilidade dos acusados, passo à dosimetria da pena. MARIA CAROLINA SOUZA DE LIMA: ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/2006: - Art. 59, “caput”, do Código Penal: As circunstâncias judiciais são favoráveis, assim fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias - multa, no piso. Art. 61 e art. 65, do CP: A Ré confessou, logo faz jus a atenuante. Todavia, na segunda etapa, a atenuante não tem o condão de minorar a reprimenda aquém do piso legal. Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. ART. 68: Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é ela reservada ao “pequeno traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A grande quantidade dos entorpecentes, 4.955 g, divididos em 08 tijolos, demonstram a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena, pois a Ré não se enquadra nos requisitos legais. A grande quantidade afetaria grande número de pessoas, com consequências negativas à saúde de todos, com evidentes impactos no sistema de saúde e de segurança pública do Município de Guapiara, cidade pequena, com aumento da criminalidade. O dispositivo em questão não previu a aplicação dos preceitos do art. 59, do Código Penal, mas não é possível afastar-se de sua incidência, sob pena de se negar vigência à Lei Federal (Código Penal), que determina: “ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;”. Nestes termos afasto a causa de diminuição de pena. Assim torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias - multa, no piso. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL: A pena aplicada e a quantidade, 4.955 g, divididos em 08 tijolos, demonstram a necessidade de se impor o regime inicial fechado, pois a grande quantidade afetaria grande número de pessoas, com consequências negativas à saúde de todos, com evidentes impactos no sistema de saúde e de segurança pública do Município de Guapiara, cidade pequena, com aumento da criminalidade. Não há falar em detração tendo em vista as mencionadas circunstâncias. - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal: Em razão da pena aplicada e da quantidade, a Ré não faz jus à substituição. - Art. 77, do Código Penal: Em razão da pena aplicada e da quantidade, a Ré não faz jus ao sursis. JULIA DA COSTA SOUZA: ART. 33, DA LEI Nº. 11.343/2006: - Art. 59, “caput”, do Código Penal: As circunstâncias judiciais são favoráveis, assim fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias - multa, no piso. Art. 61 e art. 65, do CP: A Ré é menor de 21 anos e confessou, logo faz jus as atenuantes. Todavia, na segunda etapa, as atenuantes não tem o condão de minorar a reprimenda aquém do piso legal. Esse é o entendimento consubstanciado na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. ART. 68: Quanto à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, é ela reservada ao “pequeno traficante”, de bons antecedentes, que não se dedica a atividades criminosas, nem integra organização criminosa. A grande quantidade dos entorpecentes, 4.955 g, divididos em 08 tijolos, demonstram a impossibilidade de se aplicar a causa de diminuição de pena, pois a Ré não se enquadra nos requisitos legais. A grande quantidade afetaria grande número de pessoas, com consequências negativas à saúde de todos, com evidentes impactos no sistema de saúde e de segurança pública do Município de Guapiara, cidade pequena, com aumento da criminalidade. O dispositivo em questão não previu a aplicação dos preceitos do art. 59, do Código Penal, mas não é possível afastar-se de sua incidência, sob pena de se negar vigência à Lei Federal (Código Penal), que determina: “ O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;”. Nestes termos afasto a causa de diminuição de pena. Assim torno definitiva a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias - multa, no piso. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA ART. 59, INC. III, DO CÓDIGO PENAL: A pena aplicada e a quantidade, 4.955 g, divididos em 08 tijolos, demonstram a necessidade de se impor o regime inicial fechado, pois a grande quantidade afetaria grande número de pessoas, com consequências negativas à saúde de todos, com evidentes impactos no sistema de saúde e de segurança pública do Município de Guapiara, cidade pequena, com aumento da criminalidade. Não há falar em detração tendo em vista as mencionadas circunstâncias. - Art. 59, inc. IV, c/c Art. 44, do Código Penal: Em razão da pena aplicada e da quantidade, a Ré não faz jus à substituição. - Art. 77, do Código Penal: Em razão da pena aplicada e da quantidade, a Ré não faz jus ao sursis.



    Na sequência, o Tribunal local negou provimento aos recursos defensivos e justificou o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas nestes termos (eDOC 2, p. 13/14):



    A despeito da argumentação defensiva, não fazem jus as apelantes à concessão da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Para a aplicação do referido redutor legal, é indispensável que “o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa”.



     Não resta dúvida, assim, de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível. 



    Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício. 



    A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz e habitual, como no presente caso. 



    No caso dos autos, ficou demonstrado que as apelantes não podem, de forma alguma, ser consideradas como “traficantes ocasionais”, pois, conforme toda prova reunida nos autos, notadamente a expressiva quantidade de substância entorpecente apreendida, totalmente incompatível com a situação econômica de ambas (Júlia declarou possuir a profissão de ajudante, sem declarar estar empregada nem sua renda mensal, e Maria Carolina declarou-se estudante), demonstrado que faziam do comércio de drogas seu meio de vida, dedicando-se à atividade criminosa.



    No caso, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Noto que as instâncias ordinárias afastaram a causa de diminuição da pena por entenderem que ficou comprovada a dedicação da paciente a atividades criminosas, tendo em vista a quantidade da droga apreendida.



    Esse posicionamento, contudo, não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    As circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Ressalto que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, observo que a condição de mula não é apta a sustentar, isoladamente, a não aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois a atuação do agente no transporte do entorpecente não leva à automática conclusão de que se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa. Nesse sentido, cito precedentes desta Corte: 



    HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. 1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício. 2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF). 3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva. 4. Ordem concedida. (HC 131795, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100 DIVULG 16-05-2016 PUBLIC 17-05-2016) 



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INIDONEIDADE. “MULA”. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PERTENCIMENTO. ATIVIDADES CRIMINOSAS. DEDICAÇÃO. FATOS CONCRETOS. INDICAÇÃO. AUSÊNCIA. PRIVILÉGIO. INCIDÊNCIA. NEGADO PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, MAS CONCEDIDA A ORDEM EX OFFICIO. 1. A jurisprudência desta Suprema Corte é pacífica quanto à inadequação da via estreita do writ, e mesmo do recurso ordinário, para revisão do processo dosimétrico, em especial porque não permitida incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. 2. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal circunscreve-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 128.446, Relator(a): Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 3. Assim, presentes os demais requisitos, a singela alusão genérica à importância do acusado, como transportador, na estrutura de uma organização criminosa ou uma narrativa própria da atividade nominada de “mula” não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Imperiosa a indicação de qualquer evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertence a organização criminosa ou efetivamente se dedica a atividades criminosas. Precedentes. 4. Negado provimento ao agravo regimental, mas concedida a ordem ex officio, para determinar às instâncias ordinárias que ajustem a reprimenda do agravante, inclusive o regime prisional, com a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. (RHC 176741, Relatora Cármen Lúcia, Redator p/ acórdão Edson Fachin, DJe 13.08.2020)



     



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque a paciente é primária, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    4. Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006, na fração de 1/2 (um meio), em razão da elevada quantidade de maconha apreendida, conforme valorado pelas instâncias ordinárias. Torno definitiva a pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 



    5. À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto à paciente deve ser o aberto, com fulcro no art. 33, §2º, c e art. 33, §3º, ambos do CP.



    6. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    7. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual de 1/2 (um meio), à pena imposta à paciente na ação criminal 1500629-98.2021.8.26.0571. À vista da pena definitiva de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e das circunstâncias judiciais, fixo o regime inicial aberto, com fulcro no art. 33, §2º, c e art. 33, §3º, ambos do CP, e determino a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP.



    Nos termos do art. 580 do CPP, estendo a ordem à corré JULIA DA COSTA SOUZA.



    Comunique-se com urgência.



    Oficie-se ainda ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente