Tribunal: STF
Processo: MS 38835
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-19
Data de publicação: 2022-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Medida liminar. Alegada prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória em tomada de contas especial do Tribunal de Contas da União (TCU). Inocorrência de fatos interruptivos da prescrição.



1.  Mandado de segurança impetrado contra acórdãos do Plenário do TCU (Acórdãos n.º 1500/2022 e n.º 992/2022), que condenaram as impetrantes em multa e ressarcimento ao erário em razão de sobrepreço em contratos firmados. Alegação de prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória.



2. No julgamento do RE 636.886-RG (Tema 899), o Supremo Tribunal Federal definiu que a hipótese excepcional de imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição não se caracteriza em caso de pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas, porque a condição de que haja ato doloso de improbidade administrativa, assim reconhecido por juízo competente, não se faz presente. Não foi realizada modulação dos efeitos temporais dessa decisão, de modo que não cabe afastar a aplicação da tese ao presente caso.



3.  A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato. Embora se trate, aqui, não apenas da imposição de sanções, mas também de pretensão de ressarcimento ao erário, entendo que a referida lei representa a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia. 



4. O art. 2º, I e II, da Lei nº 9.873/1999 prevê que a prescrição se interrompe pela citação ou notificação do interessado ou por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. No caso concreto, houve várias causas interruptivas do lapso prescricional, de modo que não se pode reconhecer a inércia do Tribunal de Contas.



5. Indeferimento da liminar.



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido de tutela de urgência, contra os Acórdãos nº 1500/2022 e nº 992/2022, ambos do plenário do Tribunal de Contas da União. Os alegados atos coatores condenaram as impetrantes ao ressarcimento ao erário e a pagamento de multa, em razão de sobrepreço apurado no âmbito dos Contratos nº 209/1997, nº 210/1997, nº 211/1997 e nº 212/1997, posteriormente unificados no contrato nº 225/2000, firmados pelas autoras com o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER (sucedido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT), para a implantação de trecho da rodovia BR 163/PA, entre a divisa dos Estados do Pará e Mato Grosso e o entroncamento da BR 230/PA, no Estado do Pará.



    2. As impetrantes alegam a ocorrência da prescrição quinquenal da pretensão sancionatória e ressarcitória do TCU, bem como a incidência da prescrição intercorrente. Pedem, liminarmente, a suspensão da eficácia dos atos impugnados, até o julgamento final. No mérito, requerem a confirmação da liminar, para anular os acórdãos impugnados.



    3. Determinei a notificação da autoridade impetrada e a cientificação do órgão de representação judicial da respectiva pessoa jurídica, antes de apreciar a liminar, em vista da excepcionalidade das medidas de urgência (doc. 56). 



    4. A autoridade impetrada prestou informações nos autos (doc. 62). A peça estampa a seguinte ementa: 



    Mandado de Segurança impetrado pelas empresas Andrade Gutierrez Engenharia S.A., CNO S.A. e Álya Construtora S.A., que integram o Consórcio Construtor BR-163, com pedido de liminar ainda não apreciado, para suspender os efeitos dos Acórdãos 992/2022 e 1.500/2022, ambos do Plenário do TCU, que mantiveram a condenação em débito imputada pelo Acórdão 1.929/2019-TCU-Plenário. 1. Com a aplicação à tomada de contas especial em foco da tese firmada no RE 636.886 pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário, deve-se, por imperativo lógico e sistêmico, utilizar o entendimento firmado pela Primeira Turma do STF no MS 32.201, igualmente aplicado pela Segunda Turma no MS 36.067. 2. Utilizado o prazo quinquenal para determinação da eventual incidência da prescrição da pretensão punitiva e de ressarcimento, por aplicação analógica da Lei 9.873/1999, não teria transcorrido antes da concretização da condenação. Aplicação das causas interruptivas conforme parâmetros fixados pelo Supremo Tribunal Federal no MS 32.201 e no MS 36.067. 3. Não materialização, como demonstrado, da prescrição quinquenal e da prescrição intercorrente, haja vista o caráter continuado das irregularidades e as causas interruptivas explicitadas no voto que fundamenta o Acórdão 992/2022-TCU-Plenário. 4. Inocorrência da prescrição intercorrente. 5. Distinção entre a competência instrutiva e de julgamento. A primeira cabe aos Auditores Federais de Controle Externo integrantes do quadro técnico da Secretaria do Tribunal e a segunda somente ao TCU, por meio de seus órgãos colegiados competentes (Câmaras e Plenário), os quais podem ou não acatar, em decisão devidamente fundamentada, as conclusões de seus órgãos técnicos, cujos pareceres têm caráter meramente opinativo. 6. Independência do Relator em relação aos pareceres das Unidades Técnicas. De acordo com o art. 11 da Lei 8.443/92, o Relator presidirá a instrução do processo, determinando, mediante despacho singular, de ofício ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, as providências necessárias ao saneamento dos autos, após o que submeterá o feito ao colegiado competente, para decisão de mérito. 7. Não cabimento do pedido de liminar, ante a ausência do indício do bom direito e do perigo na demora. 8. Proposta de encaminhamento ao Supremo Tribunal Federal, a título de informações da autoridade arrolada como coatora.



    5. A União requereu seu ingresso no feito (doc. 69). 



    6. É o relatório. Aprecio o pedido liminar.



    7. Nos mandados de segurança de competência originária dos tribunais, cabe ao relator apreciar os pleitos de medida liminar (Lei nº 12.016/2009, art. 16). Para o deferimento de liminar, faz-se necessária a presença de dois requisitos: o fumus boni iuris, i.e., a plausibilidade ou o fundamento relevante do direito alegado, e o periculum in mora, i.e., o risco de que o passar do tempo durante a tramitação do processo torne inócua a decisão que se venha a proferir ao final (art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009 e art. 300 do CPC/2015). Os requisitos são cumulativos: a ausência de um deles já se mostra suficiente para impedir a concessão da liminar. 



    8. Quanto à plausibilidade jurídica do pedido, entendo que a controvérsia principal instaurada neste writ diz respeito (i) ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do TCU e (ii) à existência, no caso concreto, de causas interruptivas que assegurem que a sanção direcionada às partes impetrantes foi aplicada antes do exaurimento daquele prazo.



    9. Sobre o primeiro aspecto da controvérsia, esta Corte já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No julgamento do Mandado de Segurança 32.201, sob minha relatoria, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu que, por seu caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, a Lei nº 9.873/1999 é aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceção feita àquelas que possuam regulamentação própria. Ainda que assim não fosse, a referida lei representaria a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.



    10. A Segunda Turma deste Tribunal alcançou a mesma conclusão, tendo aplicado o prazo quinquenal de prescrição da Lei nº 9.873/1999 à pretensão sancionatória do TCU, no julgamento dos Mandados de Segurança nº 35.512 e nº 36.067, ambos por unanimidade e sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. À vista dos precedentes, reitero que tenho por injustificada a aplicação do art. 205 do Código Civil à hipótese. Embora se trate, aqui, não apenas da imposição de sanções, mas também de pretensão de ressarcimento ao erário, entendo que a referida lei representa a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, conforme já vem sendo reconhecido pela jurisprudência do STF:



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DELIBERAÇÃO DO TCU. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO E APLICAÇÃO DE MULTA. LUSTRO PRESCRICIONAL ESTATUÍDO NA LEI Nº 9.873/1999. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO POR ATOS INEQUÍVOCOS QUE, ANTERIORES À CITAÇÃO DA IMPETRANTE NA TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, IMPORTARAM NA APURAÇÃO DO FATO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. À luz dos marcos interruptivos indicados nas informações prestadas pelo Tribunal de Contas da União, a imputação de débito e a aplicação de multa não foram alcançadas pelo lustro prescricional estatuído na Lei nº 9.873/1999. 2. Ainda quando anterior à citação em tomada de contas especial, ato inequívoco, que importe na apuração do fato, é apto a interromper o fluxo do prazo prescricional, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999. Precedentes: MS 37293 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 30.4.2021; e MS 35208 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 10.02.2021. 3. Agravo interno conhecido e não provido. 



    (MS 37.847-AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma)



    Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PRESTAÇÃO DE CONTAS APÓS A PUBLICAÇÃO DA MP 1708/1998. INCIDÊNCIA DA LEI 9873/1999 AO CASO. PRESCRIÇÃO COMUM E INTERCORRENTE NÃO CARACTERIZADAS. OCORRÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA NOS TERMOS DO ART. 2º DA LEI 9873/1999. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. RECURSO DE AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Aplica-se a Lei 9873/1999 ao Tribunal de Contas da União no que se refere à prescrição e aos seus marcos interruptivos. Precedentes de ambas as Turmas. 2. No caso concreto, está evidenciada a ocorrência de atos inequívocos, os quais importaram na apuração dos fatos, suficientes para interromper as alegadas prescrições. 3. O efeito interruptivo da prescrição decorrente da apuração do fato pela Administração Pública, descrito no art. 2º, II, da Lei 9873/1999, prescinde de notificação, cientificação ou citação dos investigados, ocorrendo tão somente com o desaparecimento da inércia do Poder Público em investigar determinado fato. 4. Conforme previsão em Convênio, a prestação final de contas deveria ocorrer nos meses de janeiro e fevereiro de 1999. No mais, os serviços investigados na Tomada de Contas Especial, referentes à Recorrente, foram prestados no ano de 1997, mas pagos em sua totalidade apenas em 10/7/1998. Levando em consideração quaisquer dos marcos acima citados, incide ao caso as determinações insertas na Medida Provisória 1708, cuja publicação ocorreu em 30/6/1998, reeditada inúmeras vezes até sua conversão na Lei 9873/1999. 5. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pela Recorrente e, consequentemente, não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é inviável o presente recurso. 6. Recurso de Agravo a que se nega provimento. 



    (MS 35.430-AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma)



    Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. INCIDÊNCIA DA LEI 9873/1999 AO CASO. PRESCRIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. OCORRÊNCIA DE CAUSA INTERRUPTIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. SEGURANÇA DENEGADA. 1. Aplica-se a Lei 9873/1999 aos casos analisados pelo Tribunal de Contas da União no que se refere à prescrição e aos seus marcos interruptivos. Precedentes de ambas as Turmas. 2. No caso concreto, está evidenciada a ocorrência de atos inequívocos que importaram na apuração dos fatos, suficientes para interromper a alegada prescrição, na forma do art. 2º, II, da Lei 9873/1999. 3. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pela parte e, consequentemente, não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é inviável a presente ação mandamental. 4. Mandado de Segurança denegado. 



    (MS 35971, Redator p/o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma)



    11. Resta, portanto, definir o termo inicial do referido prazo e a verificação da existência de causas interruptivas da prescrição. Observo que as irregularidades imputadas às impetrantes tiveram caráter continuado. Assim, não é possível considerar a data da assinatura do contrato pelas impetrantes como marco inicial da prescrição, pois os pagamentos se protraíram no tempo, renovando sucessivamente as irregularidades, até que o TCU iniciasse a investigar a lisura da avença. Conforme destacado nas informações, os pagamentos vinculados aos contratos, com sobrepreço, ocorreram até 14.08.2008. Na sequência, foram suspensos em razão de medida cautelar determinada pelo TCU, no âmbito de levantamento de auditoria (TC nº 015.010/2008-9). 



    12. Adotada a data de 14.08.2008 como marco inicial para a prescrição das ilicitudes praticadas pelas impetrantes, tem-se que não ocorreu a prescrição. A citação das requerentes ocorreu em 24 e 25.05.2011, conforme relatam na petição inicial, antes do transcurso do prazo de cinco anos previsto em lei. Tampouco houve a prescrição intercorrente, uma vez que foram adotadas diligências instrutivas no lapso entre a citação das autoras e o julgamento da tomada de contas, conforme esclarecido no ato coator. Transcrevo trecho do acórdão nº 992/2022, em que o tema foi esclarecido (doc. 50, fls. 183 e ss.):



    39. Ocorre que a instrução também destacou que houve a autuação de dois processos de solicitação de informações apensados ao presente processo. O primeiro, o TC 001.381/2015-6 tratou de solicitação do Ministério Público Federal – Procuradoria da República no Município de Santarém/PA, por intermédio do Ofício PRM/STM/GAB2/868/2014, de 16/12/2014 e visando à instrução do Inquérito Civil – IC 1.23.002.000047/2009-40, de informações sobre o TC 015.010/2008- 9. 



    40. O segundo, o TC 036.056/2016-1, cuidou de solicitação do Departamento de Polícia Federal – Superintendência Regional no Distrito Federal, na qual, por intermédio do Ofício n. 12286/2016, e em referência ao IPL n. 0900/2013-4 – SR/PF/DF, a Sra. Delegada de Polícia Federal solicita informações de eventuais processos existentes em desfavor de Francisco Augusto Pereira Desideri (CPF 310.929.347-15), Piero Eugênio dos Santos Desideri (CPF 011.791.007-43), Fabrício Eugênio dos Santos Desideri (CPF 076.630.817-06) e COTRAG Engenharia e Assessoria - CNPJ 71.376.032/0001-34. 



    41. De forma diversa da unidade técnica, entendo que as solicitações mencionadas acima são causas de interrupção da prescrição, nos termos do art. 2º, inciso II, da Lei 9.873/1999, pois podem ser enquadrar no conceito de “qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato” pela Administração Pública Federal. 



    42. Diante do exposto, não houve o transcurso de prazo superior a três anos entre a notificação de responsável, em 19/12/2011 (peça 109), e a expedição do Ofício PRM/STM/GAB2/868/2014, de 16/12/2014, visando a instrução do Inquérito Civil – IC 1.23.002.000047/2009-40, não se operando, dessa maneira, a prescrição intercorrente do art. 1º, §1º, da Lei 9.873/1999. Ou seja, qualquer que seja o regime prescricional aplicado aos autos, seja o prazo decenal previsto no art. 205 do Código Civil ou os dispositivos da Lei 9.873/1999, não se operou a prescrição da pretensão punitiva. Tenho idêntica conclusão acerca da prescrição ressarcitória.



    13. Ressalvada a possibilidade de se revisitar o presente entendimento no julgamento final, os atos inequívocos de apuração das irregularidades vieram ocorrendo desde 2008. Assim, não se pode, a princípio, imputar inércia ao TCU ou a outros órgãos de fiscalização e investigação que justifique o reconhecimento da prescrição no presente caso. Apesar do longo lapso temporal desde a ocorrência dos fatos até a condenação das impetrantes em âmbito administrativo, as autoridades competentes vinham procedendo à apuração das irregularidades de forma constante e com a ciência dos envolvidos.



    14. Em face do exposto, indefiro a medida liminar pleiteada. Abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. Admito o ingresso da União no feito.



    Publique-se. Intimem-se. 



          Brasília, 19 de dezembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator