Tribunal: STF
Processo: RHC 221508
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-28
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO..



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Kaique Fernandes Bonfim contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 751.282/SP em 30.8.2022.



O caso



    2. Consta dos autos que o recorrente cumpre pena privativa de liberdade em decorrência de condenação por tráfico de entorpecentes (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006).



    3. No curso da execução, a defesa apresentou pedido de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, com base nas alterações ocorridas na Lei n. 13.964/2019, especialmente a revogação do § 2º 
do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990).



    Em 6.5.2022, o juízo da execução indeferiu o pedido com os seguintes fundamentos:



    “’Compulsando os autos, observo que Kaique Fernandes Bonfim foi condenado pela prática de crime de tráfico de drogas, não sendo reconhecido o direito à causa de redução de pena conferido pelo § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006. Destarte, não resta configurada a hipótese do chamado "tráfico privilegiado’. 



    Ademais, as alterações provocadas Lei nº 13.964/2019 à Lei nº 8.072/1990, que trata dos crimes hediondos, não guardam qualquer relação com a classificação da natureza do crime de tráfico de drogas, especialmente porque, como sabido, o tráfico ilícito de drogas é equiparado a crime hediondo por força do art. 5º, inc. XLIII, da Constituição Federal de 1988 – e sempre assim foi tratado e interpretado pelos tribunais, inclusive em inúmeros precedentes do Excelso Supremo Tribunal Federal. 



    Portanto, tratando-se da prática de crime equiparado a hediondo, cometido após o advento da Lei nº 11.464/07, correto o cálculo de penas ao fixar as frações qualificadas para progressão de regime e livramento condicional. 



    Isto posto, indefiro o pedido de retificação e homologo o cálculo referente às penas impostas a Kaique Fernandes Bonfim (Penitenciária "Jairo de Almeida Bueno" – Itapetininga I, CPF: 448.883.348-97, MTR: 1040673-4, RG: 71.717.294, RGC: 71.717.294-6, RJI: 170322038-96). 



    Se necessário, expeça-se o atestado de penas, em cumprimento ao art. 66, inciso X, da Lei nº 7.210/84 (Lei de Execução Penal” (fl. 51, 
e-doc. 2)



    4. Contra a decisão foi interposto agravo em execução no Tribunal de Justiça de São Paulo, requerendo-se a retificação do cálculo relativo à sanção fixada ao réu e o afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas. A Primeira Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso (e-doc. 4).



    5. A defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se a tese de afastamento da hediondez equiparada aos delitos de tráfico de drogas.



    Em 27.6.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 8).



    Em 30.8.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS DE PENA. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. PACOTE ANTICRIME. ALTERAÇÕES QUE NÃO AFASTARAM A NATUREZA DE DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO, QUE DECORRE DA PREVISÃO CONSTITUCIONAL. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. ‘A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.’ (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). 2. O fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no § 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 20). 



    6. Esse acórdão é objeto do presente recurso ordinário. O recorrente enfatiza que, com o advento da Lei n. 13.964/2019, a fração de dois quintos para a progressão de regime do tráfico de drogas não mais subsistiria.



    Argumenta “não h(aver) que se falar em supressão de instancia, pois o decisum proferido pelo Desembargador de Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu pela manutenção da prisão em desfavor do Agravante” (fl. 2, 
e-doc. 19).



    Alega que “o procedimento da revisão criminal, todavia, é extremamente longo, o que pode resultar em grave prejuízo ao condenado. Em havendo risco à liberdade de locomoção do indivíduo, e sendo a coisa julgada produzida a partir de flagrante ilegalidade, verificável de plano, admite-se, excepcionalmente, a utilização do habeas corpus, remédio constitucional célere e eficaz, na perspectiva de assegurar a liberdade de locomoção ao indivíduo” (fl. 4, 
e-doc. 19).



    Explica que “Aury Lopes Jr. (2012, p. 1337) discorre sobre o habeas corpus como instrumento de Collateral Attack: ‘O alcance do writ não só se limita aos casos de prisão, pois também pode ser utilizado como instrumento para collateral attack, possibilitando que seja uma via alternativa de ataque aos atos judiciais, e inclusive contra sentença transitada em julgado’” (fl. 5, e-doc. 19).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Diante de todo o exposto, requer seja acolhido e provido o presente recurso ordinário constitucional, bem como concedida a presente Ordem de Habeas Corpus, colocando imediatamente o Paciente em liberdade, com a produção dos regulares efeitos legais e jurídicos. 



    Diante do exposto, requer seja acolhido e provido o presente recurso ordinário constitucional, notadamente para concessão de Ordem de Habeas Corpus, como medida de inteira Justiça!” (fl. 8, e-doc. 19).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    8. O Superior Tribunal de Justiça decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a equiparação do delito de tráfico de entorpecente a crime hediondo tem fundamento no inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    9. No ato apontado como coator, o Relator do Habeas Corpus n. 751.282/SP, Ministro Ribeiro Dantas, assentou: 



    “A defesa pretende que seja afastada do delito de tráfico drogas a equiparação a crime hediondo, tendo em vista a modificação trazida pela Lei n. 13.964/2019 na Lei n. 8.072/1990, especificamente no tocante ao parágrafo 2º do seu artigo 2º, com objetivo de serem alterados os cálculos de pena do paciente, para fins de progressão de regime. 



    Todavia, a pretensão não merece prosperar. 



    Esta Corte Superior estabeleceu posicionamento segundo o qual ‘[a] revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.’ (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).



    (...)



    Vale destacar que o fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no parágrafo 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 



    Nesse contexto, não se vislumbra flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício” (fls. 1-4, edoc. 8)



    10. Diferente do alegado pelo recorrente, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas.



    11. Ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, fixaram-se novos parâmetros objetivos de progressão de regime. Estabeleceu-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão realizar-se-á com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. Em caso de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, a progressão dar-se-á com o cumprimento de 60% da pena.



    12. No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.313/2006) não se coaduna com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e no § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 219.510, de minha relatoria, DJe 8.9.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 215.182-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.8.2022).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. (...) 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou [...] que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    Na espécie, não se comprova, portanto, ilegalidade a ser sanada.



    13. O Supremo Tribunal Federal firmou firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora