Tribunal: STF
Processo: RHC 217598
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-14
Data de publicação: 2022-07-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 727.549/PR, submetido à relatoria do Min. JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado). 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente PAULO SERGIO ALVES DO DIVINO foi condenado "pela prática dos crimes de contrabando, tipificado no art. 334-A, §1º, I, do Código Penal, c/c artigo 3º do Decreto-Lei nº 399/1968, corrupção ativa, previsto no art. 333, parágrafo único, do Código Penal; e pertinência à organização criminosa, tipificado no art. 2º, caput, c/c §4°, incisos II e V, da Lei nº 12.850/13, à pena privativa de liberdade de 16 (dezesseis) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 404 (quatrocentos e quatro) dias-multa, fixados no valor de 1/2 (metade) do valor de um salário mínimo vigente à época dos fatos" (Doc. 50). 



    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região deu parcial provimento ao apelo defensivo "e, de ofício, readequar as penas do crime de contrabando, para todos os réus, e desclassificar a conduta do tópico 1 da denúncia para associação criminosa, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.". Eis a ementa do acórdão (Doc. 63):



    PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO DELIVERY. INÉPCIA DA DENÚNCIA. CONTRABANDO DE CIGARROS. CORRUPÇÃO ATIVA. OFERTA DE VANTAGEM INDEVIDA A POLICIAIS MILITARES. PÓSFATO IMPUNÍVEL. NÃO OCORRÊNCIA. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INCLUSÃO DE HOMEM NÃO IDENTIFICADO EXPRESSAMENTE DESCRITO NA DENÚNCIA PARA PREENCHIMENTO DO REQUISITO MÍNIMO DE PESSOAS. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. NÃO OBEDIÊNCIA A CRITÉRIOS MATEMÁTICOS. PENAL FINAL NÃO ELEVADA. AUSÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS. 



    1. Uma vez atendidos os requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, os acusados puderam exercer plenamente a ampla defesa, respeitando-se o contraditório e não havendo falar em denúncia inepta; a peça acusatória não precisa estar acompanhada de prova irrefutável para o seu oferecimento, mas sim com aquela suficiente para a instauração do processo penal.



    2. As mensagens interceptadas e demais provas demonstram o envolvimento dos réus no crime de contrabando, mesmo quando não flagrados na posse das mercadorias, pois, ao coordenar as ações criminosas e monitorar a fiscalização policial, concorreram de forma relevante e consciente para a importação irregular dos cigarros apreendidos, devendo ser responsabilizados nos termos do art. 29 do CP.



    3. Para a configuração do delito do art. 333 do CP, não há necessidade de comprovação de que o funcionário tenha efetivamente aceitado ou recebido a vantagem indevida, bastando que se demonstre a oferta ou promessa feita pelo particular, o que se comprovou nos autos.



    4. Comprovada a oferta de vantagem indevida a funcionário público, consistente no ajuste entre os contrabandistas e os policiais miltares, caracterizando o crime de corrupção ativa.



    5. O fato de o réu não ter necessariamente participado de todas as tratativas relativas à corrupção do agente público não afasta a sua responsabilidade, pois comprovado que houve o contato presencial entre o acusado e o policial, além de o réu ter sido beneficiado diretamente pela inação desses policiais.



    6. É cabível a aplicação da ementatio libelli (art. 383, CPP) para, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, desclassificar a conduta do crime de organização criminosa, previsto na Lei n. 12.850/2013, para o crime de associação criminosa do art. 288 do CP.



    7. O indivíduo cuja real identidade não tenha sido elucidada, mas que é citado com frequência em interceptações telefônicas, com claro vínculo com os demais agentes, e assim é incluído expressamente na descrição dos fatos na denúncia pelo Ministério Público, pode ser considerado para o requisito objetivo de número mínimo de pessoas na configuração dos delitos de organização criminosa (art. 2º, Lei n. 12.850/2013) e de associação criminosa (art. 288, CP).



    8. Pelo princípio da individualização da pena, a análise das particularidades do caso concreto deverá ensejar a definição do patamar de modificação associado às vetoriais do artigo 59 do Código Penal, sujeitando-se a certa discricionariedade pelo julgador, do que resulta incabível a estipulação de parâmetros estritamente matemáticos a balizarem a operação.



    9. Eventuais ajustes na dosimetria, desde que não acarretem, ao fim, aumento nas reprimendas, não configuram reformatio in pejus.



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo writ não foi conhecido pelo Min. Relator JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT - Doc. 85). A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso de Agravo Regimental interposto pela defesa. Eis a ementa do acórdão (Doc. 97/98):



    DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO ATIVA. CONTRABANDO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. EMENTATIO LIBELLI EFETUADO PELA CORTE DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DEFENSIVA DE OCORRÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI. IMPROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO. DOSIMETRIA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DAS PENAS-BASES DOS DELITOS DE CORRUPÇÃO ATIVA E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. PEDIDO RECHAÇADO. AMPLA, INTENSA E RELEVANTE FUNDAMENTAÇÃO SOBRE A GRAVIDADE E A REPROVABILIDADE DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. AUMENTO SUJEITO A DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – Alegação defensiva de ocorrência de mutatio libelli. Improcedência da pretensão. Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa. Precedentes. 



    III - Na hipótese em foco, não há se falar em mutatio libelli; mas, sim, em emendatio libelli. A Corte originária não acresceu fato novo a imputação penal, o que implicaria em mutatio libelli. Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a afastar a aplicação do delito de organização criminosa e fazer incidir a figura típica do crime de associação criminosa. 



    IV - Portanto, “a adequação típica realizada pelo Tribunal de origem levou em consideração a narrativa trazida na própria denúncia[...] . Nesse contexto, estando descritos na denúncia os elementos levados em consideração para alterar o tipo penal, reafirmo que não há se falar em mutatio libelli mas sim em emendatio libelli” (AgRg no AREsp n. 1.664.921/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021). Ademais, a toda evidência, na hipótese em apreço, não houve piora da situação do réu. 



    V - No que se refere às penas-bases dos delitos de corrupção ativa e associação criminosa, assinale-se que é cediço que a pena-base deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Precedentes. 



    VI – In casu, houve ampla, intensa e relevante fundamentação sobre a gravidade e a reprovabilidade das circunstâncias e das consequências do crime, em relação ao delito de corrupção ativa, e das circunstâncias do crime, no que toca ao crime de associação criminosa, de modo a justificar a exasperação das penas-bases. De mais a mais, para o crime de corrupção ativa, foram utilizadas 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis - antecedentes, circunstâncias e consequências do crime - para majorar a pena-base. Já, para o delito de associação criminosa, 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis – antecedentes e circunstâncias do crime - foram sopesadas para aumentar a pena inicial. Assim, ao teor da fundamentação supra, não há se falar em desproporcionalidade. 



    Agravo regimental desprovido. 



    Os Embargos de Declaração opostos pela defesa foram rejeitados (Docs. 108-109):



    DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CORRUPÇÃO ATIVA. CONTRABANDO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE MUTATIO LIBELLI E REFORMATIO IN PEJUS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. INAPLICAÇÃO DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. AUMENTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REVISÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS. 



    I - Nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição e ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. Não se prestam, portanto, para sua revisão no caso de mero inconformismo da parte. 



    II - Como dito na decisão embargada, não há se falar em mutatio libelli; mas, sim, em emendatio libelli. A Corte de origem não acresceu fato novo a imputação penal, o que implicaria em mutatio libelli. Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a afastar a aplicação do delito de organização criminosa e fazer incidir a figura típica do crime de associação criminosa. 



    III - Portanto, “a adequação típica realizada pelo Tribunal de origem levou em consideração a narrativa trazida na própria denúncia [...]. Nesse contexto, estando descritos na denúncia os elementos levados em consideração para alterar o tipo penal, reafirmo que não há se falar em mutatio libelli mas sim em emendatio libelli” (AgRg no AREsp n. 1.664.921/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 20/08/2021). 



    IV - A toda evidência, não há se falar em reformatio in pejus, pois a pena aplicada na sentença condenatória foi significativamente diminuída pela Corte de origem. 



    V – Ademais, restou consignado no acórdão embargado não haver critério matemático para se exasperar a pena-base. Isso porque, para se chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto. Assim, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade. 



    VI - De mais a mais, para o crime de corrupção ativa foram utilizadas 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis - antecedentes, circunstâncias e consequências do crime - para majorar a pena-base. Assim, não há se falar em desproporcionalidade. 



    VII - Observa-se, assim, que a parte embargante, na realidade, busca, por meio dos aclaratórios, a rediscussão da matéria já julgada de maneira inequívoca. Essa pretensão, contudo, não está em harmonia com a natureza e a função do recurso integrativo. 



    Embargos de declaração rejeitados.



    Neste recurso, a defesa sustenta, em síntese, a nulidade da condenação referente ao crime de associação criminosa. Ressalta que: (a) o TRF4 deu parcial provimento ao apelo, reformando a r. sentença de primeiro grau, para desclassificar esta imputação para crime de associação criminosa (art. 288 do Código Penal), realizando, com o devido respeito, uma mutatio libelli, pois inseriu outro indivíduo – “FAB RX” –, sem que este sequer constatasse da imputação e modificando a narrativa fática, a fim de caracterizar crime de associação criminosa e, consequentemente, não absolver o ora RECORRENTE.; e (b) o recurso exclusivo da defesa pugnava pela absolvição, haja vista o completo desacerto da r. sentença, que a despeito de absolver 3 (três) dos 5 (cinco) acusados, manteve a condenação do RECORRENTE pelo crime e organização criminosa. Sustenta, ainda, a ocorrência de ilegalidade na individualização da pena, ao argumento de que já se consolidou o entendimento de que o critério ideal para individualização da pena na primeira etapa do procedimento dosimétrico é na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial negativamente valorada. 



    Assim, requer o provimento do recurso, a fim de que absolver ora RECORRENTE do crime previsto no artigo 288 do CP e, subsidiariamente, redimensionar a pena-base quanto aos delitos previstos nos artigos 288 e 333, ambos do CP, aplicando-se a fração de 1/6 (um sexto). 



    É o relatório. Decido. 



    O Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou a absolvição do recorrente, bem como a diminuição da pena, nos seguintes termos:



    [...]



    No que tange à alegada ocorrência de mutatio libelli em segundo grau de jurisdição, não procede a acusação de que o Tribunal a quo extrapolou a devolutividade do recurso ministerial. 



    Na hipótese em foco, não há se falar em mutatio libelli; mas, sim, em emendatio libelli. A Corte paulista não acresceu fato novo a imputação penal, o que implicaria em mutatio libelli. Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a afastar a aplicação do delito de organização criminosa e fazer incidir a figura típica do crime de associação criminosa. 



    Nos termos do art. 383, do Código de Processo Penal, emendatio libelli consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o réu defende-se dos fatos no processo penal. O momento adequado à realização da emendatio libelli pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Parquet é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado. Como corolário da devolutividade recursal vertical ampla, inerente à apelação, desde que a matéria tenha sido devolvida em extensão, plenamente possível ao Tribunal realizar emendatio libelli para a correta aplicação da hipótese de incidência, desde que dentro da matéria devolvida e não implique reformatio in pejus, caso haja recurso exclusivo da defesa.



    A propósito: 



    […] 



    Ademais, a toda evidência, na hipótese em apreço, não houve piora da situação do réu.



    [...] 



    As instâncias antecedentes apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que "na hipótese em foco, não há se falar em mutatio libelli; mas, sim, em emendatio libelli. A Corte paulista não acresceu fato novo a imputação penal, o que implicaria em mutatio libelli. Em verdade, o Tribunal de origem deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a afastar a aplicação do delito de organização criminosa e fazer incidir a figura típica do crime de associação criminosa.". Isso porque, consoante jurisprudência desta CORTE, "mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a manutenção da decisão recorrida, em sede de apelação, ainda que por outros fundamentos" (RHC 129.811/ES, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 07/12/2015 e HC 76.156/SP, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJe 13/04/1998).



    Além disso, também não procede a alegação de que a inovação na tipificação da conduta, em sede de apelação exclusiva da defesa, constituiu reformatio in pejus, tendo em vista que não representou advento de situação mais gravosa para o acusado. Ao contrário, a desclassificação da conduta implicou redução da pena aplicada. Em abono a esse entendimento, há precedentes desta SUPREMA CORTE: RHC 118.658/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 2/6/2014; HC 99.972, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 9/8/2011; HC 76.156, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ de 8/5/1998; HC 72.527, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ de 17/11/1995. Ainda, o RHC 129.811, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 7/12/2015, assim fundamentado:



    [...] o efeito devolutivo inerente ao recurso de apelação ainda que exclusivo da defesa permite que, observados os limites horizontais da matéria questionada, o Tribunal aprecie em exaustivo nível de profundidade, a significar que, mantida a essência da causa de pedir e sem piorar a situação do recorrente, é legítima a consideração de elementos de fato não declinadas em tópico específico da dosimetria, mas que foram mencionadas na sentença condenatória. Daí esta Corte já ter afirmado que o recurso contra a individualização da pena não limita o Tribunal de apelação ao reexame dos motivos da sentença; a restrição a observar no ponto é que as novas circunstâncias do fato hão de estar explícitas ou implicitamente contidas na acusação (HC 76156, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, DJ 8/5/1998). 



    [...] 



    Assim, respeitados os limites extensivos apresentados pela defesa em sua apelação (limites horizontais), poderá o tribunal examinar o recurso em toda sua profundidade (limite vertical), de modo que a alteração de fundamentos a determinado ponto recorrido não implicará reformatio in pejus. Exigir que o tribunal de segunda instância se limite aos motivos apresentados pelo magistrado de primeiro grau ainda que o recurso seja exclusivo da defesa significaria transformá-lo em uma Corte chanceladora de sentenças, prática não condizente com nosso ordenamento jurídico-constitucional. 



    [...]



    No mais, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. 



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009).



    Sobre a alegação de impropriedade na dosimetria da pena imposta ao recorrente, consta do ato impugnado:



    [...]



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    De mais a mais, como bem apontado pela parte agravante, para o crime de corrupção ativa foram utilizadas 03 (três) circunstâncias judiciais desfavoráveis - antecedentes, circunstâncias e consequências do crime - para majorar a pena-base. Já, para o delito de associação criminosa, 02 (duas) circunstâncias judiciais desfavoráveis – antecedentes e circunstâncias do crime - foram sopesadas para aumentar a pena inicial. Assim, ao teor da fundamentação supra, não há se falar em desproporcionalidade.



    [...]



    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que a fundamentação utilizada para exasperar as penas-base não foi desproporcional. 



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pela instância antecedente, no que tange à desconsideração da valoração negativa das circunstâncias judiciais ou à diminuição do quantum de acréscimo, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009). 



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de julho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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