Tribunal: STF
Processo: ARE 1391073
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (fl. 2, Doc. 17):



    “APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS - Auto de infração e imposição de multa - Creditamento indevido decorrente de divergências apuradas entre os arquivos magnéticos da Portaria CAT nº 32/1996 e os valores constantes das GIAs - Laudo pericial que não comprovou a regularidade dos créditos - Presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo não afastada - MULTA PUNITIVA - Multa no valor 100% do tributo devido que não comporta redução - JUROS - Ilegalidade da aplicação da taxa de juros com base na Lei nº 13.918/2009, entendendo que estes não podem ser superiores à Taxa SELIC - Taxa de juros aplicada ao caso que não pode ser superior à utilizada pela União - Entendimento pacificado pelo C. Órgão Especial deste E. TJSP - Termo inicial dos juros moratórios fixado corretamente no AIIM - Sentença parcialmente reformada - Recursos parcialmente providos.”



    No RE (Doc. 19), interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO alega ter o acórdão recorrido violado os arts. 1º; 5º, II, LIV e LV; e 150, I, II e IV; e 93, IX, da Constituição.



    Quanto à violação ao art. 93, IX, da CF/1988, afirma que, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas, razão pela qual merece ser anulado o acórdão recorrido.



    No mérito, aponta violação ao princípio da não cumulatividade - art. 155, § 2º, I da CF/88 – pois o acórdão recorrido, ao manter a sentença, violou o direito da Recorrente de se creditar do imposto pago em operações anteriores por seus fornecedores (fl. 8, Doc. 19). Pondera que a existência de divergências entre arquivo magnético e GIA não indica per si erro na sistemática de apuração/pagamento/creditamento do tributo, podendo consistir meramente em erro no processamento de dados – justamente o que se deu in casu (fl. 9, Doc. 19).



    Argumenta que pelos deveres impostos ao Fisco pela legislação de regência, a presente autuação jamais poderia ser ultimada com base em presunção, já que apenas a análise técnica e contábil viabilizaria a adequada leitura dos livros de apuração de ICMS da Recorrente em confronto com as GIAs, elucidando assim a questão. Observa que, no caso concreto, o Tribunal a quo deixou de observar que a Recorrente entregou a documentação necessária para comprovação do crédito e adotou a mesma premissa equivocada da Fiscalização no sentido de se presumir pela incorreção do procedimento de creditamento sem a efetiva e adequada análise dos documentos da Recorrente (fl. 10, Doc. 19).



    Defende o caráter confiscatório da multa aplicada, pois a expressiva multa de 100% não encontra baliza em gravidade de suposta infração cometida pela Recorrente, mas, sim, em mera presunção de que houve aproveitamento de crédito indevido de ICMS (fl. 14, Doc. 19). 



    Realça, por fim, quanto aos juros de mora, que o acórdão violou os arts. 5º, II e 150, I, da CF/1988, ante à inexistência de previsão legal autorizando a incidência dos juros de mora sobre a multa antes da lavratura da autuação (fl. 16, Doc. 19).



    Em exame de admissibilidade, o Juízo de origem, inicialmente, negou seguimento ao RE, aplicando as teses fixadas nos Temas 339 e 660 da Repercussão Geral. Quanto às demais questões, inadmitiu o apelo aduzindo que (a) quanto à multa, o acórdão decidiu em consonância com a jurisprudência desta CORTE; e (b) a análise da pretensão recursal demanda a incursão no conteúdo probatório dos autos - Súmula 279/STF (Doc. 28).



    No Agravo (Doc. 31), a parte agravante alegou que (a) houve violação ao texto constitucional; (b) não incide o óbice da Súmula 279/STF à hipótese destes autos; (c) verifica-se indevida análise do mérito do apelo extremo pelo Tribunal de origem; (d) o acórdão que julgou os Embargos de Declaração deve ser anulado por violação ao art. 93, IX, da Constituição. No mais, reitera os fundamentos desenvolvidos no Recurso Extraordinário acerca do valor da multa aplicada.



    Quanto aos Temas 339 e 660, a parte recorrente interpôs, simultaneamente, Agravo Interno perante o Tribunal local (Doc. 32), o qual foi desprovido nos termos da seguinte ementa (fl. 2, Doc. 33):



    “AGRAVO INTERNO. Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.



    - Apreciada pelo Supremo Tribunal Federal a controvérsia constitucional submetida à sistemática da repercussão geral, incumbe ao Presidente (ou ao Vice-Presidente) do Tribunal recorrido proceder à análise entre a pretensão recursal veiculada no Recurso Extraordinário e a tese de repercussão geral fixada na matéria por Esta Suprema Corte (CPC, art. 1.030, I a III; § 2º).



    - A matéria referente à violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, quando o julgamento da causa depender de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais, bem como a extensão do entendimento ao princípio devido processo legal e aos limites da coisa julgada, é idêntica à examinada pela Suprema Corte no leading case Tema 660 – ARE n. 748.371/MT, no qual se assentou a natureza infraconstitucional da questão.



    - A questão sobre a obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da Constituição Federal, é idêntica à tratada no rito dos recursos repetitivos Tema 339 – AI n. 791.292/PE.



    - Demais questões rebatidas que não se encontram submetidas à sistemática de recursos repetitivos – impugnação por recurso próprio.



    - Agravo desprovido.”



    Mantida decisão agravada, os autos fora remetidos ao STF (Doc. 37).



    É o relatório. Decido.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe previsão legal de interposição de recurso para o STF contra a decisão do Juízo de origem na parte em que aplicou a sistemática da repercussão geral – Temas 339 e 660 - (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017). 



    No que remanesce, os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar formal e motivadamente a preliminar de repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Ao sustentar a repercussão geral da questão constitucional, estes são os argumentos da parte relativos ao caso concreto (fls. 3-4, Doc. 19): 



    “De acordo com o artigo 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil, “o recorrente deverá demonstrara existência de repercussão geral para apreciação exclusiva pelo Supremo Tribunal Federal”. 



    O § 1º do mesmo dispositivo, por sua vez, assim aduz: “para efeito da repercussão geral, será considerada a existência ou não de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico que ultrapassem os interesses subjetivos do processo”. 



    A questão constitucional veiculada no presente recurso ultrapassa tais interesses subjetivos, uma vez que a resolução da questão ora colocada terá repercussão em todos os aspectos. 



    De fato, haverá repercussão política, econômica, social e jurídica, já que os contribuintes de todo o Estado de São Paulo terão uma definição sobre o referido tema. 



    Demais disso, os valores envolvidos nas operações autuadas são bilionários e, por isso, a repercussão, também sob essa ótica, é evidente. 



    Outrossim, serão definidos os limites para a aplicação de multas administrativas, evitando-se que contribuintes se sujeitem ao pagamento de multas no percentual de 100% do valor total do imposto em cobrança, ato este repulsivo. 



    Assim, inegável a existência de repercussão geral no caso em foco.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    De outro lado, na presente hipótese, o Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) desta CORTE SUPREMA.



    Em relação à ofensa aos artigos 5º, II, e 150, I, da Constituição Federal, aplica-se neste caso a restrição da Súmula 636/STF: Não cabe recurso extraordinário por contrariedade ao princípio constitucional da legalidade, quando a sua verificação pressuponha rever a interpretação dada a normas infraconstitucionais pela decisão recorrida. 



    Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para dirimir a controvérsia (fls. 2-18, Doc. 17):



    “Trata-se de Embargos opostos por COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO à Execução Fiscal que lhe move a FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO para cobrança de débito de ICMS consubstanciado no Auto de Infração e Imposição de Multa (AIIM) n° 3.064.817-8, lavrado sob a acusação de creditamento indevido do imposto, em razão das divergências apuradas pela fiscalização nos arquivos magnéticos apresentados pelo contribuinte nos termos da Portaria CAT nº 32/96. 



    (...)



    Conforme destacado pela r. sentença e ao contrário do que tenta fazer crer a embargante -, a perícia não demonstrou inequivocamente a regularidade do creditamento efetuado, uma vez que embargante deixou de apresentar os documentos necessários para a comprovação da origem dos créditos escriturados. E, ainda que assim não o fosse, é certo que a Magistrada a quo realizou uma detida análise das conclusões exaradas pelo perito no que tange à convergência entre as informações constantes dos livros fiscais do contribuinte e aquelas declaradas nas GIAs, explanando os motivos que a levaram à conclusão de que tal regularidade formal é insuficiente para a demonstração de regularidade material das operações, isto é, da existência e legitimidade dos créditos escriturados. 



    Conclui-se, assim, que a Magistrada de 1ª instância, mediante interpretação analítica das provas juntadas aos autos (documentos e laudo pericial), formulou juízo de valor acerca do direito postulado, rejeitando a pretensão da autora. Inexiste, portanto, qualquer vício na fundamentação da r. sentença que pudesse ensejar a sua nulidade, devendo ser rejeitada a preliminar arguida pela embargante. 



    [...]



    Quanto ao mérito, tem-se dos autos que a embargante foi autuada sob a acusação de creditamento indevido, em razão das diferenças apuradas pela fiscalização entre os valores declarados nas GIAs e a soma dos créditos constantes dos arquivos eletrônicos apresentados ao Fisco. 



    A respeito da apresentação de arquivos magnéticos pelo contribuinte, o artigo 250 do RICMS estabelece que a “emissão e a escrituração de documentos e de livros fiscais poderão ser efetuadas por sistema eletrônico de processamento de dados, na forma e condições estabelecidas pela Secretaria da Fazenda”, a saber, a Portaria CAT 32/96. 



    O artigo 4º da Portaria CAT 32/96, por sua vez, prevê que “o contribuinte deverá manter o registro fiscal na forma estabelecida nesta portaria referente a todas as operações de entrada e de saída e das aquisições e prestações realizadas, a qualquer título, no exercício de apuração e gerar o arquivo magnético para entrega ao fisco”.



    No caso dos autos, a embargante foi autuada por ter se creditado indevidamente do valor de R$ 327.544,48, correspondente à diferença apurada por meio da confrontação entre os valores declarados em GIAs e a soma dos créditos constantes dos registros fiscais dos arquivos eletrônicos apresentados ao fisco nos termos do art. 4º da Portaria CAT 32/96. 



    Constou do relato da infração, ainda, que o contribuinte, embora notificado em mais de uma oportunidade, não comprovou a legitimidade dos créditos relativos a tal diferença, mediante a apresentação dos documentos pertinentes (fl. 120). 



    É certo que os atos administrativos gozam de presunção de legalidade, legitimidade e veracidade, de forma que somente devem ser anulados quando ilidida tal presunção. 



    [...]



    Em se tratando de presunção relativa, nada obsta que o contribuinte se socorra ao Judiciário e, mediante a instrução probatória, comprove a regularidade do creditamento, demonstrando a origem dos créditos e a observância aos procedimentos previstos pela legislação estadual para o ressarcimento do imposto. 



    Anote-se, inclusive, que em diversos casos análogos julgados por esta C. Câmara, a pretensão da embargante foi devidamente amparada pela perícia judicial, que concluiu pela regularidade do creditamento efetuado, resultando na redução ou do cancelamento do AIIM lavrado. 



    Contudo, não é esse o caso dos autos. 



    Isso porque, ao contrário do quanto alegado pela embargante, a perícia judicial de fls. 539/6161 não concluiu pela legitimidade do creditamento efetuado pela embargante no caso dos autos, conforme se extrai do seguinte trecho do laudo: 



    […]



    Conforme se extrai dos trechos acima transcritos, resta evidente que o perito judicial não infirmou as conclusões da Fiscalização que ensejaram a lavratura do AIIM em questão, uma vez que não foi possível à perícia concluir efetivamente pela ausência de creditamento indevido, já que a embargante, mesmo notificada para tanto, não apresentou os documentos que de fato poderiam validar os valores creditados. 



    Embora a perícia judicial tenha indicado que os valores constantes do Registro de Apuração do ICMS correspondem aos valores declarados pela embargante nas GIAs, tal fato somente demonstra a regularidade formal da escrituração levada a cabo pelo contribuinte, mas não é suficiente para comprovar a origem e a legitimidade dos créditos escriturados. 



    Conforme exposto acima, a presunção de legitimidade dos atos administrativos transfere ao contribuinte o ônus de comprovar a origem e a legitimidade dos créditos tidos como indevidos pela fiscalização em decorrência das divergências verificadas nos arquivos magnéticos apresentados pelo próprio contribuinte. 



    Tal comprovação, como bem destacado pelo perito judicial, poderia ser realizada mediante a apresentação da integralidade das Notas Fiscais de Entradas no período, bem como dos demais documentos fiscais pertinentes que demonstrem a legitimidade dos créditos relativos à diferença apurada pela fiscalização. 



    Todavia, tanto na esfera administrativa quanto na esfera judicial, tais provas não foram produzidas pela embargante, sendo forçoso concluir que a mesma não logrou êxito em comprovar a alegada regularidade no creditamento efetuado, ônus que lhe competia, de forma que resta intocada a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo em questão. 



    [...]”



    Quando à alegação de regularidade do creditamento do ICMS procedido pela parte recorrente relativamente aos créditos escriturais do ICMS, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Além disso, a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo.



    No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). 4. Alegação de creditamento indevido. Utilização de critério da estimativa para glosar os créditos havidos por autoridade fiscalizadora. Assentada na ementa do Tribunal a quo a inexistência de informações quanto a haver o contribuinte fornecido todas as contas telefônicas para que fosse calculado o devido creditamento do tributo de maneira convencional e não por estimativa. 5. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame do acervo probatório. Súmula 279 do STF. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negativa de provimento ao agravo regimental. Sem majoração de honorários, tendo em vista a não fixação anterior pela origem.” (ARE 1156213-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 18/3/2019 – grifo nosso)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITO DE ICMS. INSCRIÇÃO ESTADUAL CASSADA POR DESCUMPRIMENTO DO REGULAMENTO DO ICMS DE SÃO PAULO (DECRETO ESTADUAL N. 45.910/2000). DOCUMENTAÇÃO PELA QUAL NÃO COMPROVADA A REGULARIDADE DAS TRANSAÇÕES DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO: INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE 1077131-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 7/3/2018 – grifo nosso)



    Por fim, quanto à ausência de caráter confiscatório da multa punitiva no patamar de 100% do tributo, o acórdão recorrido encontra-se alinhado à jurisprudência desta SUPREMA CORTE. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REITERAÇÃO DA TESE DO RECURSO INADMITIDO. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA.TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. OFENSA REFLEXA. MULTA PUNITIVA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. AUSÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II - O recurso extraordinário, por conter alegações de ofensas indiretas ou reflexas à Constituição, demanda a interpretação de legislação infraconstitucional. III – As multas punitivas que não ultrapassem o patamar de 100% do valor do imposto devido não são consideradas confiscatórias. Precedentes. IV - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa ( art. 1.021, § 4°, do CPC).” (ARE 1122922-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 23/09/2019 – grifo nosso)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes nos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. Precedentes. 2. O Tribunal de origem solucionou a controvérsia com fundamento na legislação infraconstitucional e no conjunto fático e probatório, o que é inviável em sede de recurso extraordinário. Precedentes. 3. Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido. 4. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1058987-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017 – grifo nosso)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de agosto de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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