Tribunal: STF
Processo: HC 211122
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Condenação transitada em julgado. Tráfico de drogas. Dosimetria. Substituição da pena. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, da Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. APREENSÃO DE PETRECHOS PARA A TRAFICÂNCIA. DEMONSTRAÇÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Não se verifica constrangimento ilegal a ser sanado no ponto em que foi afastada a incidência do redutor de pena, previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ante a apreensão de petrechos para a traficância, além da presença de outras circunstâncias fáticas que demonstram a dedicação do paciente às atividades criminosas. Ademais, nesta via, é inviável desconstituir a moldura fática fixada pelas instâncias ordinárias. Precedentes. 



    2. Uma vez que o Tribunal de origem não se manifestou acerca do regime prisional inicialmente fixado, bem como acerca da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a análise das referidas questões implicaria indevida supressão da instância. 



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pelos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/06.



3. Concluída a instrução criminal, o paciente foi absolvido do crime de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/06) e condenado à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06).



4. Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP). Denegada a ordem, sobreveio a impetração de HC no STJ. O Relator do HC 706.255, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta: 



    (i) a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3; 



    (ii) a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos; 



    (iii) a ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



6. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante. Cumulativamente, pleiteia a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos. De forma subsidiária, postula a fixação do regime inicial intermediário.



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado”(HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 



10. Além disso, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. No caso — para além de observar que a hipótese é de paciente definitivamente condenado pelo tráfico de 90 tijolos de maconha (73,2 kg), 1 porção de 27,97 g de maconha e 1 “planta da espécie Cannabis [...] pesando cerca de 455,9g —, verifico que o Juízo de origem deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob o fundamento de que o paciente e os corréus não são “traficantes episódicos, mas sim pessoas que fazem do tráfico o seu ganha pão, sendo a tabacaria [onde apreendidos os produtos] e o tal do lava jato meras empresas de fachada para lavagem de dinheiro”.



12. Sendo assim, não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



13. Quanto ao mais, eventual possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos, assim como da fixação de regime inicial mais brando, não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (TJ/SP e STJ). Fato que impede o imediato exame das matérias pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias.



14. Ainda que assim não fosse, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



15. Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, em especial a quantidade da droga apreendida (mais de 73,2 kg de maconha).



16. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator