Tribunal: STF
Processo: ARE 1399297
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (Vol. 63, fl. 11):



    “EMENTA: Apelação cível. Ação anulatória de débito fiscal. 



    I - Nulidade das autuações. Não há que falar em nulidade das autuações, porquanto os créditos tributários foram devidamente identificados nas planilhas levadas à análise da Auditoria Básica do ICMS, sendo possível compreender suficientemente os elementos de apuração do débito, tanto que viabilizou o exercício da ampla defesa e do contraditório durante o trâmite do processo administrativo tributário. 



    II - Aproveitamento de crédito. Operação não tributada. Princípio da não cumulatividade. A Constituição Federal, no artigo 155, § 2º, inciso X, alínea 'b', estatui que o ICMS não incidirá sobre operações que destinem a outros Estados petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e gasosos dele derivados. Embora seja a não-cumulatividade do ICMS princípio constitucional consubstanciado no direito subjetivo à compensação de seus valores, a própria Constituição Federal o excepciona no art. 155, §2º, II, “a”, quando prevê que a isenção, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes. 



    III - Creditamento do ICMS sobre os serviços de transporte interestadual. Cláusula FOB. Não prospera a tese do direito ao creditamento do ICMS sobre os serviços de transporte interestadual, ao argumento de que o frete foi contratado sob a cláusula FOB (free on board), pois o direito ao crédito de tais valores, nos termos previstos no art. 46, inciso II, 'b', do RCTE, está condicionado a que a prestação do serviço esteja vinculada à operação tributada, não havendo que falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade. 



    IV – Bis in idem na aplicação das multas. Inexistência. Não há que se falar em bis in idem na aplicação das multas, tendo em vista que as penalidades foram aplicadas sobre fatos geradores distintos. 



    V- Multa. Caráter confiscatório. A multa imposta não apresenta caráter confiscatório, tampouco afronta os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, porquanto o percentual constante do artigo 71, inciso IV, alínea “a”, do CTE, encontra-se em sintonia com o entendimento do excelso Supremo Tribunal Federal no sentido de que as multas que não ultrapassem o limite de 100% do valor do tributo não são consideradas confiscatórias.



    Apelação cível conhecida e desprovida”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 66), foram rejeitados (Vol. 68).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 71), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a CIA ULTRAGAZ S/A alega que o acórdão recorrido violou o 155, § 2º, II, CF/1988 e o art. 1022 do CPC, sustentando, em síntese, que (Vol. 71, fl. 10):



    “[...] o GLP [Gás Liquefeito de Petróleo] é objeto de tributação pelo ICMS-ST e a regra de imunidade nas operações interestaduais não é um benefício fiscal ou uma vantagem ao contribuinte distribuidor ou consumidor do GLP, mas uma mera técnica de garantia para que o ICMS incida apenas uma vez e o respectivo produto da arrecadação seja exclusivamente em favor do estado de destino.



    […]



    Assim, a recorrente envia o GLP (tributado pelo ICMS -ST) para suas filiais goianas para atender o mercado consumidor ali localizado. Na remessa interestadual, como vimos acima, não há incidência do ICMS sobre o GLP (já tributado), mas há a cobrança de ICMS sobre o serviço de transporte dessa mercadoria (no caso, o GLP). 



    Nesse particular, como se não bastasse o fato de ter arcado com o ICMS devido relativo ao serviço de transporte, cujo valor do imposto é destacado no documento de transporte – CT-e, e assumido o ônus fiscal do ICMS-ST recolhido pela refinaria, é de clareza solar que o crédito fiscal sobre o transporte devido deve ser apropriado em face do princípio da não cumulatividade, eis que a mercadoria transportada (GLP) é objeto de tributação pelo ICMS -ST .



    […]



    Nesse giro, a recorrente faz jus ao crédito do ICMS sobre o frete suportado na operação interestadual de transporte do GLP, considerando que a operação em questão é tributada pelo ICMS”.



    […]



    Dessa forma, conforme argumentos citados no tópico anterior, devemos ter como premissa o princípio da não cumulatividade, sobretudo pelo fato de a empresa ter efetivamente arcado com impostos – ICMS-ST na operação com GLP, e ICMS na operação de transporte. 



    Nessa esteira de ideias, é notório que sobre as operações realizadas com o GLP incide o ICMS-ST, cobrado antecipadamente pela fonte retentora, sob o regime da SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA, nos termos do Convênio ICMS nº 110 de 28.09.2007, que definitivamente não poderia nem de longe ser comparado aos institutos da isenção ou não -incidência.



    […]



    Dessa maneira, é imperioso concluir pela possibilidade de utilização do crédito pela Recorrente, visto que a mesma foi quem suportou o ônus do serviço de transporte, arcando com o pagamento do ICMS sobre o frete, seja CIF (embutida no preço) ou FOB (destacada em nota e recolhida diretamente pela autora), sendo impossível proibi-la de creditar-se do valor pago, haja vista que o ICMS é imposto que respeita o Princípio da Não-Cumulatividade, previsto pelo art. 155, II, §2°, I, II, "a" e "b" da Constituição Federal de 1988, de tal forma que o valor obtido nas operações anteriores é abatido na forma de crédito nas operações subsequentes”.



    Ao final, requer “seja reconhecida a possibilidade de creditamento de ICMS relativo às operações de transporte de GLP, sobretudo pelo fato de restar comprovado que não se trata de operações isentas ou não tributadas, já que sofrem recolhimento de ICMS-ST e ICMS sobre o serviço de transporte” (Vol. 71, fl. 17). 



    O Tribunal de origem não admitiu o RE, aos fundamentos de que (a) é inadmissível sua interposição por violação à legislação infraconstitucional; e (b) incide o óbice da Súmula 280 do STF, uma vez que a matéria foi solucionada com fundamento na Lei Estadual 11.651/1991 (Vol. 80).



    No Agravo (Vol. 86), a parte defendeu a inaplicabilidade da Súmula 280/STF ao caso.



    Ato contínuo, a Presidência desta SUPREMA CORTE negou seguimento ao apelo extremo ao fundamento de que fora interposto extemporaneamente (Vol. 112).



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 113), houve a reconsideração da decisão agravada e posterior distribuição do processo (Vol. 119).



    É o relatório. Decido. 



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos da parte recorrente para sustentar a repercussão geral da matéria (Vol. 71, fl. 5):



    “12. Um dos requisitos para a admissão do Recurso Extraordinário é que esteja presente a repercussão geral, requisito este previsto no artigo 102, inciso III, §3º, que preleciona o seguinte: 



    (…)



    13. Requisito este que está presente no Recurso em tela, visto que a decisão recorrida incorreu em violação ao ordenamento tributário constitucional ao restringir o direito constitucional da Recorrente em tomar créditos sobre o ICMS, em contrariedade ao art. 155, §2º, II, da Constituição Federal. O presente Recurso Extraordinário visa esclarecer a abrangência da norma constitucional citada.



    14. Utiliza-se, portanto do presente Recurso Extraordinário para sanar a questão acima aludida, logo presente o requisito da repercussão geral, pois faz -se necessária a análise da problemática em tela com vistas a conferir segurança ao sistema tributário. Se o Supremo Tribunal Federal é o guardião da Constituição Federal, cabe a este respeitável órgão o poder/dever de assegurar que os direitos e garantias fundamentais sejam cumpridos.” 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para manter a sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal referente ao imposto sobre circulação de mercadorias e serviços de transporte interestadual e intermunicipal e serviços de comunicação - ICMS, referente aos exercícios de 2010 a 2013 (Vol. 63, fl. 2):



    “Ao que emerge dos autos, a empresa autora/Apelante atua no ramo de distribuição de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP, tendo sido autuada por aproveitamento indevido de créditos de ICMS incidente sobre serviços de transporte de GLP, operações beneficiadas com isenção ou não tributação do ICMS (PAT nº 4011401051436), no período de 01/01/2010 a 31/12/2013, e por deixar de estornar crédito de ICMS sobre esses serviços de transporte rodoviário de cargas, relativo às operações isentas ou não tributadas de entradas e saídas (PAT 4011401409845), no mesmo período. 



    [...] 



    A questão controversa prende-se a possibilidade de aproveitamento do crédito do ICMS incidente sobre o transporte rodoviário de cargas – gás liquefeito de petróleo (GLP), operações acobertadas pela imunidade tributária. 



    Convém registrar, que as operações interestaduais com derivados de petróleo, inclusive combustíveis líquidos e gasosos deles derivados, não estão sujeitas à incidência de ICMS, consoante dispõe o art. 155, § 2º, X, “b”, da Constituição Federal, o art. 3º, III, da Lei Complementar nº 87/96 e o art. 37, I, “b”, do Código Tributário Estadual. 



    Por outro lado, o mesmo art. 155, § 2º, em seu inciso II, alínea “a”, da CF, estabelece que a isenção ou não incidência do ICMS, salvo determinação em contrário, não implica crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes.



    Por sua vez, a Lei Complementar nº 87/96, em seus arts. 19, 20, § 1º, e 21, inciso I, assim estabelece:



    Art. 19. O imposto é não-cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou por outro Estado. 



    Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação. § 1º Não dão direito a crédito as entradas de mercadorias ou utilização de serviços resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas, ou que se refiram a mercadorias ou serviços alheios à atividade do estabelecimento. 



    Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento: I - for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta, sendo esta circunstância imprevisível na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço.



    No âmbito estadual, o Código Tributário Estadual (Lei 11.651/91) em seus artigos 60 e 61, assim dispõe:



    Art. 60. Não implicará crédito, para compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes: I - as entradas de mercadorias ou bens ou utilização de serviços: a) resultantes de operações ou prestações isentas ou não tributadas; 



    Art. 61. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado, sempre que o serviço tomado, a mercadoria ou bem entrados no estabelecimento, quando: I - imprevisível a ocorrência das circunstâncias seguintes, na data da entrada da mercadoria ou da utilização do serviço que: a) for objeto de saída ou prestação de serviço correspondente isenta ou não tributada.



    Também o Regulamento do Código Tributário Estadual, em seu art. 57, estatui:



    Art. 57 do RCTE: Não implica crédito (Lei n° 11.651/91, art. 60): 1 - a entrada de mercadoria, bem ou utilização de serviço: a) resultante de operação ou prestação isentas ou não tributadas; § 1º A vedação do crédito prevista neste artigo estende-se ao imposto incidente sobre serviço de transporte ou de comunicação vinculado com a mercadoria objeto da operação.



    Nesse contexto, embora seja a não-cumulatividade do ICMS princípio constitucional consubstanciado no direito subjetivo à compensação de seus valores, a própria Constituição o excepciona no art. 155, §2º, II, “a”, quando prevê que a isenção, salvo determinação em contrário da legislação, não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes.



    Bem por isso, o contribuinte deve promover o estorno do tributo sempre que o serviço ou a mercadoria que deu entrada no estabelecimento for objeto de saída ou prestação de serviço não tributada ou isenta.



    [...]



    Dessarte, não sendo a operação tributada pelo ICMS, não há direito ao aproveitamento do crédito. Portanto, não prospera a tese defendida pela recorrente do direito ao creditamento do ICMS sobre os serviços de transporte interestadual, ao argumento de que o frete foi contratado sob a cláusula FOB (free on board), pois o direito ao crédito está condicionado a que a prestação do serviço esteja vinculada à operação tributada, não havendo que falar em ofensa ao princípio da não-cumulatividade.



    [...]



    Por conseguinte, com bem pontuou o juiz sentenciante o lançamento dos tributos seguiu estritamente a legislação de regência da matéria, porquanto se as operações interestaduais com derivados de petróleo não sofrem tributação, não há que se falar em direito de aproveitar o crédito do ICMS incidente sobre o transporte de tais mercadorias”.



    Verifica-se, portanto, que a questão controvertida foi solucionada com base na legislação infraconstitucional federal (Lei Complementar 87/1996) e local (Lei Estadual 11.651/1991 e Regulamento do Código Tributário Estadual). Logo, inviável a interposição do presente apelo extremo, pois eventual violação à Constituição da República deu-se de maneira indireta ou reflexa. 



    Incide, na hipótese, o óbice da Súmula 280 do STF (Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário).



    Por outro lado, o Tribunal de origem concluiu, com fundamento nos fatos e provas constantes dos autos, que a parte ora agravante não faz jus ao creditamento do ICMS relativo às operações de transporte de Gás Liquefeito de Petróleo (GLP). Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 do STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário).



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. CREDITAMENTO. SERVIÇOS DE TRANSPORTE VINCULADOS A OPERAÇÕES NÃO TRIBUTADAS. FRETE. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.390.108-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 13/9/2022)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. CREDITAMENTO. CONTRATO DE EMPREITADA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 



    1. O recurso extraordinário não se presta à análise de matéria infraconstitucional, tampouco ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.390.546-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 13/9/2022)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO. ISENÇÃO. CREDITAMENTO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279/STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (RE 1.380.116-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 9/9/2022)



    Por fim, a alegada violação ao art. 1022 do Código de Processo Civil não pode ser analisada nesta via extraordinária.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de setembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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