Tribunal: STF
Processo: HC 223265
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Inadequação da via eleita.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 773.482, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



2. A parte impetrante requer a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Cumulativamente, pleiteia a “FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA MENOS GRAVOSO de acordo com a reprimenda adequada”.



3. Decido.



4. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



5. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.



6.  Ainda do ponto de vista processual, ressalto que a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SP na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a defesa em 24.10.2022 e para a acusação, em 22.09.2022.



7. Não é o caso de concessão da ordem de ofício.



8. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 



9. No caso dos autos, a hipótese é de paciente definitivamente condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de 409,0 g de maconha, 59,6 g de “cocaína em pedra” e e 2,7 g de “cocaína em pó” (art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, da Lei 11.343/06).



10. As instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, notadamente porque o crime foi praticado com envolvimento de adolescente, com 12 anos de idade na época dos fatos, e porque o paciente, “embora primário, possui passagem na Vara da Infância e Juventude com condenação por ato infracional equiparado a furto”. Sendo assim, as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens da sentença penal condenatória:



    [...] 



    (O paciente), qualificado nos autos, foi denunciado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, como incurso no artigo 33, ‘caput’, c.c. artigo 40, incisos III e VI, da Lei 11.343/06, porque, segundo a denúncia, no dia 26 de janeiro de 2022, por volta das 10:50h, no Parque Infantil (...), nesta cidade e Comarca e Piracicaba, previamente ajustado com o adolescente (...), com 12 anos de idade, qualificado a fls. 05, traziam consigo e guardavam, para fins de tráfico, 409,0g de Cannabis sativa L, distribuídos em 04 invólucros, 59,6g de cocaína em pedra, distribuídos em 128 invólucros e 2,7 de cocaína em pó, distribuídos em 17 eppendorfs, substâncias as quais determinam dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Narra a denúncia que o acusado se ajustou com o adolescente para a prática de tráfico de drogas no parque situado no local acima mencionado, acordando-se que (...) guardava os entorpecentes e o adolescente os comercializava com terceiros.



    (...)



    Fixada a responsabilidade penal do acusado, passo à individualização das penas. 



    As circunstâncias do artigo 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis. 



    A fim de se evitar ‘bis in idem’, a existência de diversidade de drogas e a quantidade mais expressiva não serão consideradas neste momento, mas sim na terceira fase da dosimetria. 



    Assim, fixo as penas-base em cinco anos de reclusão e quinhentos dias multa. 



    Reconheço as atenuantes da menoridade e da confissão, mas deixo de diminuir as penas, pois circunstâncias atenuantes não autorizam a redução aquém do mínimo legal. Inexistem agravantes. 



    Reconhecida a causa de aumento de pena previstas no artigo 40, inciso VI, da Lei 11.343/06, em razão de o réu ter envolvido adolescente na prática criminosa (fls. 28), imperioso o aumento das penas em 1/6, o que perfaz cinco anos e dez meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três dias-multa. 



    Inexistem causas de diminuição da pena. 



    Não estão presentes os requisitos do parágrafo 4º, artigo 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o réu, embora primário, possui passagem na Vara da Infância e Juventude com condenação por ato infracional equiparado a furto (certidão de fls. 140/145) já tendo sofrido aplicação de medida socioeducativa de liberdade assistida, o que, aliado ao fato de não ter comprovado exercer atividade lícita e portar expressiva quantidade de drogas (quantidade muito superior àquela que os pequenos e eventuais traficante guardam consigo), bem assim ao fato de ter envolvido menor de tenra idade no tráfico (o traficante iniciante não tem a capacidade de envolver menores no crime), demonstra que vem se dedicando às atividades criminosas, fazendo do crime seu meio de vida. 



    Registro que a aplicação da minorante exige a existência cumulativa dos quatro requisitos presentes no dispositivo supramencionado, quais sejam: a) agente ser primário; b) possuir bons antecedentes; c) não se dedicar às atividades criminosas; e d) não integrar organização criminosa. 



    Conforme exposto acima, o réu não preencheu todos esses requisitos. (Grifos acrescidos).



11. Por fim, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime mais gravoso (fechado) foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. De modo que também não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante neste ponto. Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho da sentença condenatória:



    Quanto ao regime de pena, entendo que o único compatível com a espécie é o fechado, eis que a quantidade de drogas apreendida era bastante expressiva, revelando estarmos diante de tráfico de maior expressão, e também porque o réu envolveu menor de tenra idade no crime, o que indica periculosidade e total ausência de freios do acusado na prática delitiva, exigindo resposta firme do Estado para que a pena cumpra as funções de prevenção e reprovação.



12. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 15 de dezembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator