Tribunal: STF
Processo: HC 214576
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. INDEFERIMENTO DE LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MAJORANTE DO INC. I DO ART. 12 DA LEI N. 8.137/1990. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. REEXAME DE PROVA AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.4.2022 por Denilson de Oliveira, advogado, em benefício de Alexandre Costa Melo, contra decisão do Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, que, em 12.4.2022, indeferiu a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 734.832/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Presidente Prudente/SP (Ação Penal n. 1505156-74.2018.8.26.0482) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quatrocentos e noventa e nove mil e oitocentos dias-multa, pela prática do delito previsto no inc. I do art. 1º c/c o inc. I do art. 12 da Lei n. 8.137/1990 (crime contra a ordem tributária) c/c o caput do art. 71 do Código Penal. Narrou-se na sentença condenatória:



    “ALEXANDRE COSTA MELO e RENATA DALOSSI MOREIRA MELO, qualificados nos autos, foram denunciados pela prática do crime previsto no artigo 1º, incisos I e III, da Lei nº 8.137/90, em continuidade delitiva (artigo 71 do Código Penal) e concurso de pessoas (artigo 29 do Código Penal), porque, segundo a denúncia, em várias e continuadas ocasiões, em datas diversas, de 1º de outubro de 2011 a 4 de outubro de 2015, na Avenida Ana Jacinta, nº 2213, sala 24, Núcleo B. B. Miranda, nesta cidade e Comarca de Presidente Prudente, realizaram operações tributáveis de venda de mercadorias, no valor de R$ 3.478.079,31 (três milhões, quatrocentos e setenta e oito mil e setenta e nove reais e trinta e um centavos), sem emitir correspondente documentação fiscal, de modo a suprimir o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, no valor de R$ 1.634.995,00 (um milhão, seiscentos e trinta e quatro mil, novecentos e noventa e cinco reais).



    Segundo narra o Promotor de Justiça, o acusado Alexandre era o titular da empresa A. Costa Melo Ltda. ME, inscrita no CNPJ sob o nº 09.574.903/0001-50, que atuava no comércio de equipamentos e suprimentos de informática. Renata, juntamente com Alexandre, exercia a administração de fato da atividade empresarial.



    Na condição de administradores da empresa, realizaram operações tributáveis de venda de mercadorias, no valor de R$ 3.478.079,31 (três milhões, quatrocentos e setenta e oito mil e setenta e nove reais e trinta e um centavos). Contudo, deixaram de emitir a documentação fiscal devida. Com isso, suprimiram o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, no valor de R$ 1.634.995,00 (um milhão, seiscentos e trinta e quatro mil, novecentos e noventa e cinco reais).



    Em diligência fiscal no estabelecimento comercial, constatou-se a sonegação tributária em operações de saída de mercadorias, grande parte delas por meio da plataforma de comércio eletrônico, e-commerce, denominada Mercado Livre, E Bazar E Commerce Ltda. ME, nas quais deixaram de emitir nota fiscal, conforme relatório de fls. 7-9 e Auto de Infração e Imposição de Multa de fls. 4-5.



    Por tal meio, suprimiram o recolhimento de ICMS, no valor de R$ 1.634.995,00” (fls. 1-2, e-doc. 3). 



    3. A Décima Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, para redimensionar as penas fixadas para quatro anos, cinco meses e dez dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e vinte e um dias-multa. Esta a ementa do julgado:



    “CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – Supressão de ICMS – Conformismo quanto ao mérito da condenação – Pena-base calculada no mínimo – Descabimento de redução pela confissão espontânea diante da Súmula 231, STJ – Valor total do prejuízo que justifica a incidência da majorante prevista no art. 12, I, Lei n. 8.137/90, mostrando-se proporcional, no entanto, a fração de 1/3 – Número de infrações, mais de 30 mil, que exige o acréscimo pela continuidade delitiva na fração máxima prevista, 2/3, conforme precedentes – Afastamento do critério cumulativo da multa, vez que inaplicável ao crime continuado – Inteligência do art. 72, CP – Quantum final da pena que exige a manutenção do regime prisional intermediário e obsta a substituição por penas alternativas – Recurso parcialmente provido (voto nº 43615)” (fl. 2, e-doc. 4). 



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.950.117/SP, não conhecido pelo Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 2.9.2021. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL DE 5 (CINCO) DIAS. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. 



    I - Não constitui ofensa ao princípio da Colegialidade a prolação de decisões monocráticas no âmbito desta Corte. Ademais, sempre haverá a possibilidade de a decisão monocrática estar sujeita à apreciação do órgão colegiado, em virtude de eventual recurso de agravo regimental, como na espécie. Precedentes. 



    II - Consoante o art. 258 do RISTJ, ‘A parte que se considerar agravada por decisão do Presidente da Corte Especial, de Seção, de Turma ou de relator, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a’. 



    III - In casu, a decisão objeto deste agravo regimental foi disponibilizada em 2/9/2021 e considerada publicada em 3/9/2021 (fl.3.428). O agravo regimental, contudo, somente foi interposto em 14/9/2021 (fl. 3.432), quando já havia sido ultrapassado o quinquídio legal, sendo, pois, manifesta a intempestividade do recurso, conforme Certidão de fl. 3.446. 



    Agravo regimental não conhecido” (fls. 6-7, e-doc. 5). 



    A defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Quinta Turma. Não interposto outro recurso, a sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 2.2.2022 (fl. 19, e-doc. 5). 



    5. Contra o acórdão pelo qual provido parcialmente o apelo defensivo impetrou-se o Habeas Corpus n. 734.832/SP no Superior Tribunal de Justiça e, em 12.4.2022, o Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício naquele Tribunal Superior, indeferiu a medida liminar requerida, com os seguintes fundamentos:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ALEXANDRE COSTA MELO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento da Apelação n. 1505156-74.2018.8.26.0482. 



    Na hipótese, o impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de exclusão da causa de aumento descrita no inciso I do art. 12 da Lei n. 8.137/90, bem como no reconhecimento pelo v. acórdão impugnado da continuidade delitiva, em razão da condenação que teve pena reduzida em grau de apelação para 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 21 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 1º, inciso I, c/c artigo 12, inciso I, ambos da Lei n. 8.137/90, por ao menos 33.320 (trinta e três mil, trezentas e vinte) vezes, em continuidade delitiva (artigo 71, caput, do Código Penal), e se requer, em caráter liminar e no mérito, a concessão da ordem para ‘[...] reconhecer a inaplicabilidade da causa de aumento da pena (Artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90) ou subsidiariamente a não aplicabilidade da continuidade delitiva, aplicando a pena restritiva de direitos (Artigo 44 do Estatuto Penal)’ (fl. 14). 



    É o breve relatório. Decido. 



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável o processamento do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 



    No caso, ao menos em juízo perfunctório, não é possível identificar de plano o constrangimento ilegal aventado ou, ainda, a presença do fumus boni iuris e do periculum in mora, elementos autorizadores para a concessão da tutela de urgência. 



    Confundindo-se com o mérito, a pretensão deve ser submetida à análise do órgão colegiado, oportunidade na qual poderá ser feito exame aprofundado das alegações relatadas após manifestação do Parquet. 



    Por tais razões, indefiro o pedido de liminar. 



    Solicitem-se, com urgência e via telegrama, informações atualizadas e pormenorizadas à autoridade indigitada de coatora, a serem prestadas, preferencialmente, pela Central de Processo Eletrônico - CPE do STJ. 



    Após, abra-se vista ao Ministério Público Federal para parecer” (e-doc. 7).



    O impetrante formulou pedido de reconsideração da decisão pela qual indeferida a medida liminar, negado pelo Relator, Desembargador Jesuíno Rissato, em 20.4.2022. 



    6. A decisão de indeferimento da liminar é objeto do presente habeas corpus. O impetrante sustenta que “necessário se faz a concessão de medida liminar para afastar incontinenti o constrangimento que vem sofrendo o paciente. Indubitável existirem fumus boni juris e periculum in libertatis para que, antes da decisão de mérito a ser proferida por esta Colenda Corte, sejam assegurados a paciente os efeitos da tutela ora pretendida nesta ação, para que, liminarmente, seja suspensa o cumprimento do v. acórdão” (sic, fl. 5, e-doc. 1).



    Salienta que “o paciente possui residência fixa há muitos anos na cidade de Presidente Prudente, Estado de São Paulo; ocupando a sua atual residência juntamente com sua esposa RENATA DALOSSI MOREIRA MELO na qual é casado sob o regime de comunhão parcial de bens desde 16 de fevereiro de 2007, com quem possui 1 (um) filho: H D M nascido em 20/12/2009. (...), que o paciente é primário e não registra antecedentes criminais, natural da região, nascido na cidade e comarca de Rancharia/SP em 2 de março de 1976, sendo eleitor no Município de Alvares Machado/SP conforme atestam os documentos pessoais consistem em cédula de identidade, título de eleitor e CFP. O paciente ALEXANDRE COSTA MELO é o titular da empresa individual A. C. COMÉRCIO EQUIPAMENTOS E SERVIÇOS LTDA inscrita no CNPJ sob nº 28.528.766/0001-62, estabelecida neste município e comarca, à Rua João Silva Filho nº 160, atuando no ramo de comércio de equipamentos e suprimentos de informática” (fls. 6-7, e-doc. 1). 



    Assevera que a “mantença da causa de aumento de pena (Artigo 12, I, Lei 8.137/90), ainda, que reconhecida a redução no patamar de 1/2 para 1/3 pena há que ser desacolhida, pois com a devida vênia, não houve grave dano à coletividade à configurar a incidência da majorante” (sic, fl. 9, e-doc. 1).



    Argumenta que “a conduta do paciente não reclamava uma pena maior porque seu grau de reprovabilidade excede aquele inerente ao tipo penal. O reconhecimento da causa de aumento da pena não se justificava em razão do paciente se trata de pessoa simples, íntegra, que sempre trabalhou, honesta de bons antecedentes, que jamais respondeu qualquer processo crime e não tem personalidade voltada para a prática de crime. Assim, possuía situação financeira insuficientemente estável para agir de acordo com o que determina a lei e maior capacidade de compreender o caráter ilícito e as consequências de seu comportamento” (fl. 9, e-doc. 1).



    Assinala que “a sonegação não é suficiente a justificar a incidência da majorante do artigo 12, I, da Lei nº 8.137/90. No entanto, o montante sonegado é apto a valorar negativamente a vetorial consequências do crime, prevista no artigo 59 do CP. Dessa forma, em razão da valoração negativa das consequências do crime, reitera-se com a devida vênia, não houve grave dano à coletividade à configurar a incidência da majorante” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Menciona entendimento jurisprudencial pelo qual, para a aplicação da norma do crime continuado, seria “necessária a existência de ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução (requisitos objetivos), além de um liame a indicar a unidade de desígnios (requisito subjetivo)” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Enfatiza que “inexiste unidade de desígnios entre as ações, razão pela qual há que afastar a aplicação da continuidade delitiva. Ademais, é patente a ausência dos requisitos objetivos. No caso trata-se habitualidade e não continuidade. O crime habitual é, normalmente, constituído de uma reiteração de atos, penalmente indiferentes de per si, que constituem um todo, um delito apenas, o que é o caso dos autos” (fl. 12, e-doc. 1).



    Ressalta que, “em se tratando de crime de sonegação tributária a vinculação do quantum de aumento apenas ao critério de quantidade de crimes não parece adequado. Para aplicar esse critério com justiça é preciso considerar não apenas a quantidade de crimes como, igualmente, novamente, as circunstâncias do art. 59” (fl. 12, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Por todo o exposto, respeitosamente requer a esta Colenda Corte Superior:



    a) a imediata concessão do provimento liminar, para se conceder a ordem de habeas corpus, a fim de suspender o cumprimento da pena atribuída ao paciente ALEXANDRE COSTA MELO, até o julgamento definitivo do Habeas Corpus, considerando a patente ilegalidade na ofensa ao princípio constitucional da individuação da pena, tudo conforme fundamentação no presente remédio; 



    b) ao final, a procedência do presente pedido mandamental, confirmando-se a liminar postulada, para se conceder, em definitivo, ordem de habeas corpus, considerando que de pena de 4 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, no regime inicial semiaberto foi extremamente prejudicial ao paciente, portanto, com a devida vênia, há que reconhecer a inaplicabilidade da causa de aumento da pena (Artigo 12, inciso I, da Lei n. 8.137/90) ou subsidiariamente a não aplicabilidade da continuidade delitiva, aplicando a pena restritiva de direitos (Artigo 44 do Estatuto Penal), com medida da mais humana justiça” (fls. 13-14, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A decisão questionada é monocrática, de natureza precária e desprovida de conteúdo definitivo. O Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, indeferiu a medida liminar requerida, requisitou informações e determinou o encaminhamento do processo ao Ministério Público Federal, para, instruído o feito, dar-se o regular prosseguimento do habeas corpus até o julgamento.



    O exame do pedido formalizado naquele Superior Tribunal ainda não foi concluído. A jurisdição ali pedida está pendente e o órgão judicial atua para prestá-la na forma da lei.



    Antecipar o julgamento de matéria submetida àquele órgão judicial e no qual o processo tem regular tramitação seria subverter as normas de competência, o que não tem fundamento no ordenamento jurídico vigente.



    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se tem na espécie vertente.



    10. A ação penal na qual condenado o paciente transitou em julgado em 2.2.2022, antes da impetração deste habeas corpus, ocorrida em 22.4.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    11. Na espécie, não se evidencia situação de flagrante ilegalidade a justificar a concessão de habeas corpus de ofício.



    12. Busca-se, na presente impetração, a supressão da causa de aumento de pena prevista no inc. I do art. 12 da Lei n. 8.137/1990 e o afastamento da continuidade delitiva.



    13. Ressalte-se que o juízo sentenciante concluiu pela aplicação da majorante na fração de 1/2 (metade), ao fundamento de que “a ação criminosa causou grave dano à coletividade, de R$ 1.351.445,24 (um milhão, trezentos e cinquenta e um mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), sem atualização financeira, conforme Auto de Infração e Imposição de Multa de fls. 4-6 e relatório de fls. 16-17” (fl. 5, e-doc. 3).



    14. No julgamento da apelação defensiva, a Décima Sexta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo reduziu a fração de aumento da majorante ao mínimo legal de 1/3 (um terço).



    15. O entendimento das instâncias ordinárias harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. Compete às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, adotadas pelas instâncias ordinárias” (HC n. 148.100-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 27.11.2018). 



    16. No inc. I do art. 12 da Lei n. 8.137/1990, prevê-se que a pena poderá ser aumentada de 1/3 (um terço) a 1/2 (metade), se ocasionar grave dano à coletividade. Considerando que o paciente foi condenado por sonegar a importância de R$1.351.445,24 (um milhão, trezentos e cinquenta e um mil, quatrocentos e quarenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), não há falar em teratologia no aumento mínimo de 1/3 (um terço) na terceira fase da dosimetria da pena.



    17. Na espécie, o reconhecimento da continuidade delitiva foi afirmado pelas instâncias ordinárias à luz das circunstâncias específicas do caso e das provas dos autos.



    18. Para afastar as premissas assentadas nas instâncias ordinárias, de ocorrência de diversos crimes de sonegação em continuidade delitiva, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ESTUPRO MEDIANTE VIOLÊNCIA PRESUMIDA. ALEGAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE CRIME ÚNICO. PREMISSAS FIXADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA: REEXAME DE PROVA INCABÍVEL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.807-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021).



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. 



    PENA – DOSIMETRIA – FASES. A dosimetria da pena, consideradas as fases, ocorre ante o previsto no artigo 68 do Código Penal. 



    CRIME – CONTINUIDADE DELITIVA. O reconhecimento de continuidade delitiva, observados os requisitos do artigo 71 do Código Penal, afasta a prática de crime único” (HC n. 133.963, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 19.11.2020).



    19. As questões trazidas na presente impetração serão detidamente apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, órgão judicial ao qual está submetida a análise das questões postas e que examinou duas vezes o requerimento de liminar ali apresentado.



    Não se comprovam razões jurídicas autorizativas da superação dos óbices apontados para o trâmite regular desta ação constitucional ou para a concessão da ordem de ofício, sem se assegurar àquele Superior Tribunal o regular exercício de sua competência específica para o julgamento do habeas corpus lá impetrado.



    20. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora