Tribunal: STF
Processo: RHC 222309
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-16
Data de publicação: 2022-11-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 755.713/SP, assim ementado:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CRIME IMPOSSÍVEL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FORMA CONSUMADA. REGIME.



    1. A tese de crime impossível não foi apreciada na origem. Trata-se de supressão de instância. Além disso, o agravante, nas razões do agravo regimental, não impugnou esse fundamento.



    2. Inviável a aplicação do princípio da insignificância, pois, além de se tratar de furto qualificado, o agravante possui maus antecedentes e é reincidente em crimes da mesma natureza.



    3. É ‘assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima’ (HC n. 495.846/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 4/6/2019, DJe de 11/6/2019.)



    4. Inviável a fixação do regime semiaberto, a despeito de a pena ser inferior a 4 anos, pois o paciente é reincidente e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.



    5. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 30).



    A defesa relata que o recorrente, por ter subtraído três luminárias e uma torneira de plástico, bens avaliados em R$ 80,00, foi condenado à pena de 2 anos, 4 meses e 23 dias de reclusão, no regime inicial fechado, pelo crime de furto qualificado (art. 155, § 4º, I, do CP).



    Afirma que, nessas circunstâncias, “poderia iniciar o cumprimento de sua reprimenda no regime aberto, porém a reincidência afastou o regime inicial aberto, cabendo a aplicação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, parágrafo 2º, alínea ‘c’, do CP, assim é o entendimento da súmula 269 desta Superior Corte […]”. (pág. 3 do doc. eletrônico 34).



    Sustenta, ainda, que o recorrente 



    “[...] esteve todo o tempo sob constante vigilância de populares, a fim de impedir o acontecimento, portanto, é de fácil percepção que não seria possível que o acusado cometesse o delito sem que houvesse êxito em sua conduta. 



    Neste sentido, dispõe o art. 17 do CP: […] Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime.



    Ademais, para se demonstrar a existência do delito, é necessário que estejam presentes tanto o elemento objetivo como subjetivo, o que, no caso em discussão, não ocorreu, eis que, mesmo que haja vontade do acusado direcionada à prática desse delito, faz-se ausente o elemento objetivo, tornando o fato atípico, além disso, é valido mencionar que o acusado estava sendo vigiado o tempo todo por moradores do local que comunicaram a GM, que com a chegado dos agentes foi prontamente colocado na responsabilidade dos agentes, torna-se incontestável a afirmação de que se trata de crime impossível.” (págs. 9-10 do doc. eletrônico 34).



    Argumenta, mais, que “o caso envolve acusação de furto consumado de 03 luminárias e 01 torneira de plástico, objetos usados e avaliados em 80 (oitenta) reais. Deve ser aplicado o princípio da insignificância, absolvendo o recorrente, já que a espécie, com valor envolvido inexpressivo, não se considera ilícito criminal”. (pág. 11 do doc. eletrônico 34). 



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “Pleiteia o provimento do recurso para reformar o Acordam proferido, com a consequente concessão da ordem de Habeas Corpus, ainda que de ofício para que: 



    a) Seja declarada a absolvição do recorrente, com base na tese de CRIME IMPOSSÍVEL; 



    b) Seja absolvido pelo PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. Não sendo esse o entendimento de Vossas Excelências, requer: 



    c) Seja reconhecida a circunstância da tentativa, alvo do art. 14, II, do CP;



    d) Seja determinado nos termos da súmula 269 do STJ, o início de cumprimento da pena o regime semiaberto […].” (pág. 14 do doc. eletrônico 34).



    Não foram apresentadas contrarrazões (doc. eletrônico 46).



    É o relatório. Decido.



    No que concerne às teses de tentativa e de crime impossível, o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que consuma-se o delito de furto ou de roubo quando, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do crime, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata, tal como ocorreu no caso. 



    Com essa compreensão, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do STF proferidos em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS. FURTO CONSUMADO X FURTO TENTADO. ALTERAÇÃO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO. 1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, para a consumação do crime de furto, basta a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse do objeto do delito, ainda que retomado, em seguida, pela perseguição imediata 2. A alteração do enquadramento jurídico dos fatos pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento de recurso especial não constitui ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício. 3. Habeas corpus denegado.” (HC 92.922/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. p/ acórdão a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma).



    “I. Roubo: consumação. A jurisprudência do STF, desde o RE 102.490, 17.9.87, Moreira Alves, dispensa, para a consumação do furto ou do roubo, o critério da saída da coisa da chamada ‘esfera de vigilância da vítima’ e se contenta com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha tido a posse da ‘res furtiva’, ainda que retomada, em seguida, pela perseguição imediata; […].” (HC 69.753/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma).



    “HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ROUBO CONSUMADO. RECONHECIMENTO EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. SÚMULA 07/STJ. OFENSA NÃO CARACTERIZADA. ORDEM DENEGADA. […] 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, para a consumação do crime de furto ou de roubo, não se faz necessário que o agente logre a posse mansa e pacífica do objeto do crime, bastando a saída, ainda que breve, do bem da chamada esfera de vigilância da vítima (v.g.: HC nº 89.958/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, un., j. 03.4.2007, DJ 27.4.2007). 3. Habeas corpus denegado.” (HC 113.563/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO. MOMENTO DA CONSUMAÇÃO. PERSEGUIÇÃO POLICIAL. PRISÃO EM FLAGRANTE. HABEAS CORPUS. […] 4. A polêmica diz respeito à consumação (ou não) do furto, porquanto questiona-se se houve a efetiva subtração. A conduta da subtração de coisa alheia se aperfeiçoa no momento em que o sujeito ativo passa a ter a posse da res fora da esfera da vigilância da vítima. 5. A circunstância de ter havido perseguição policial após a subtração, com subsequente prisão do agente do crime, não permite a configuração de eventual tentativa do crime contra o patrimônio, cuidando-se de crime consumado. 6. Ordem denegada.” (HC 89.389/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO CONSUMADO OU TENTADO. CONTROVÉRSIA. ART. 155, § 4º, III, DO CP. INICIDÊNCIA. ART. 157, § 2º, DO CP. APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CHAVE FALSA. CONCEITO. 1. O crime de roubo consuma-se com a verificação de que, cessada a clandestinidade ou a violência, o agente tenha obtido a posse da coisa subtraída, ainda que esta tenha sido retomada logo em seguida, em decorrência de perseguição imediata. […]. Ordem indeferida.” (HC 95.014/RS, Rel. Min. Eros Grau, Segunda Turma).



    Com efeito, reconhecida a consumação do delito em questão, fica superada a tese de tentativa, subsidiariamente sustentada pela defesa na petição inicial.



    Por outro lado, no julgamento do HC 123.108/MG, de relatoria do Ministro Roberto Barroso, o Plenário desta Suprema Corte decidiu, por maioria, que a “[...] aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (conglobante), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados”. 



    Nesse sentido, as seguintes teses foram acolhidas: “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do [Código Penal – CP] no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade”.



    Com essa orientação, cito o seguinte precedente:



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Furto. Insignificância. No julgamento conjunto dos HC 123.108, 123.533 e 123.734, o STF fixou orientação sobre a aplicação do princípio da insignificância aos casos de furto – Rel. Min. Roberto Barroso, Pleno, julgados em 3.8.2015. Decidiu que, se a coisa subtraída é de valor ínfimo (i) a reincidência, a reiteração delitiva e a presença das qualificadoras do art. 155, § 4º, devem ser levadas em consideração, podendo acarretar o afastamento da aplicação da insignificância; e (ii) nenhuma dessas circunstâncias determina, por si só, o afastamento da insignificância, cabendo ao juiz analisar se a aplicação de pena é necessária. Além disso, conclui que, (iii) uma vez aplicada pena privativa de liberdade inferior a quatro anos de reclusão ao reincidente, o juiz pode, se considerar suficiente, aplicar o regime inicial aberto, afastando a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP. 3. As instâncias ordinárias têm margem larga para avaliação dos casos, concluindo pela aplicação ou não da sanção e, se houver condenação, fixando o regime. Essa atividade envolve análise do conjunto das circunstâncias e provas produzidas no caso concreto. Apenas em hipóteses excepcionais a via do habeas corpus será adequada a rever condenações. 4. Aplicação do princípio da insignificância. Subtração de aparelho celular, avaliado em R$ 72,00 (setenta e dois reais). Reincidência específica. O paciente registrava uma série de condenações e antecedentes, indicando que o furto em questão não fora uma ocorrência criminal isolada em sua vida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 126.174 AgR/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 9/5/2016).



    No caso sob exame, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com base nos fundamentos apresentados pelas instâncias ordinárias, concluiu que a reincidência específica e a contumácia do acusado impede a aplicação do princípio da insignificância, in verbis:



    “[...]



    A despeito das substanciosas razões declinadas no presente agravo regimental, não vislumbro motivo para alterar a decisão que denegou a ordem, cujas razões reproduzo. 



    Destaco, em primeiro lugar, que a tese de configuração de crime impossível não foi apreciada pela Corte de origem, evidenciando tratar-se, nesse ponto, de indevida supressão de instância. 



    A defesa, entretanto, não impugnou esse fundamento, atraindo a incidência, nesse ponto, da Súmula n. 182 desta Corte. 



    A aplicação do princípio da insignificância, por sua vez, foi assim rechaçada pela Corte a quo (e-STJ fls. 23/25): 



    ‘Inviável, ainda, o reconhecimento da atipicidade da conduta, em razão do princípio da insignificância, como pleiteado pela defesa. Isso porque o princípio em referência não merece aplicação, por uma questão de política criminal, tendo em vista o preponderante interesse da sociedade em coibir práticas criminosas, a fim de evitar a perpetuação de crimes e a insegurança social, bem como para desestimular-se o exercício da autotutela.



    Como bem apontado na jurisprudência, não há se falar em atipicidade diante do valor da res, mesmo porque no direito brasileiro o princípio da ‘insignificância ainda não adquiriu foros de cidadania, de molde a excluir tal evento de moldura da tipicidade penal’ (TACRIM-SP, Rel. Emeric Levai, BMJ 84/6), e que se de fato o bem almejado fosse insignificante não teria despertado nenhum interesse ilícito pelo mesmo.



    Ademais, inexiste previsão legal para reconhecimento da referida excludente de ilicitude e, além disso, sobreveio lesão ao patrimônio da vítima. Note-se que o pequeno valor da res furtiva não significa que, ao caso, deva ser aplicado o princípio pleiteado, pois, agindo dessa forma, prejudicaria a sociedade, que ficaria totalmente desprotegida e vulnerável a furtadores que tem como meio de vida pequenas subtrações, devendo ser apreciada pelo Poder Judiciário, com a intervenção do direito penal, com a respectiva sanção.



    […]



    Por fim, conforme entendimento pacificado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, para ser aplicado o princípio ora em comento, devem ser observados, cumulativamente, 04 (quatro) requisitos, a saber: mínima ofensividade da conduta do agente; nenhuma periculosidade social da ação; reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão jurídica provocada (STF, Habeas Corpus nº 84.112/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 19.10.2004), requisitos estes não comprovados pela combativa defesa. 



    No caso, não se revela possível a aplicação do princípio da insignificância, a despeito do baixo valor dos bens subtraídos. É que, além de se tratar da forma qualificada do delito, o agravante é reincidente em crimes dessa mesma natureza, circunstância essa que afasta a possibilidade de reconhecimento da atipicidade material da conduta.



    […].” (págs. 3-4 do doc. eletrônico 31; grifei).



    Vê-se, portanto, que a contumácia delitiva do recorrente, no caso, denota seu total desprezo pelos órgãos de persecução penal, como se as suas condutas fossem sempre criminalmente inalcançáveis. 



    Com efeito, o acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente, elemento que, embora não determinante, deve ser considerado para impedir a incidência do princípio em questão. 



    Contudo, ainda que a conduta do recorrente não possa ser considerada um irrelevante penal, a atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte possibilita, em casos como tais, que seja fixado o regime inicial mais brando, o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG.



    Nesse sentido, transcrevo as ementas dos seguintes julgados:



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO TENTADO. RÉU PRIMÁRIO. QUALIFICAÇÃO POR ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. 



    1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (‘conglobante’), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.



    2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.



    3. Caso em que a maioria formada no Plenário entendeu por não aplicar o princípio da insignificância, nem abrandar a pena, já fixada em regime inicial aberto e substituída por restritiva de direitos.



    4. Ordem denegada.” (HC 123.734/MG, rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO AMBIENTE VIRTUAL. RECORRENTE CONDENADO PELA TENTATIVA DE FURTO SIMPLES. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. REPROVABILIDADE E OFENSIVIDADE DA CONDUTA DO AGENTE. REITERAÇÃO CRIMINOSA. REINCIDÊNCIA. RHC PARCIALMENTE PROVIDO APENAS QUANTO AO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    II – O acórdão recorrido está em perfeita sintonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria. Com efeito, ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta, ressaltaram a reincidência específica do agente (por duas vezes), além de outra condenação transitada em julgado por porte ilegal de arma de fogo, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados para impedir a incidência do princípio em questão. Precedentes. 



    III – Em homenagem à atual corrente jurisprudencial desta Suprema Corte, é de se concluir que, apesar de não ser o caso de incidência do princípio da insignificância, o caso comporta parcial provimento do recurso, apenas quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, que deverá ser o aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário no HC 123.108/MG. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 191.022 AgR/SC, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Isso posto, dou parcial provimento a este recurso ordinário em habeas corpus (art. 312, combinado com o art. 192, do RISTF), tão somente para determinar que a pena de reclusão do recorrente seja cumprida em regime aberto.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de novembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator