Tribunal: STF
Processo: RHC 214600
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Condenação penal com trânsito em julgado. Não se conhece, em regra, de habeas corpus utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Pena-base. Exasperação. Natureza e quantidade de droga apreendida. Possibilidade. Fundamentação concreta. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fundamentação idônea. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Fabio Emanuel Ramos contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, que negou provimento ao agravo regimental no HC 719.131/SC (eventos 25-6).



    O Recorrente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 1, fls.155-65).



    Extraio do acórdão recorrido (evento 25):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se em um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 



    2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006. 



    3. No caso, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade e a natureza da droga apreendida para elevar a pena-base.



      4. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    5. No caso, as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito – além das quantidade e diversidade de drogas apreendidas, mensagens telefônicas demonstraram que desde abril de 2021 o paciente estava operando com o tráfico. Ademais, ainda encontraram uma faca, utilizada para fracionar os entorpecentes, um rolo de plástico filme, utilizado para embalar as drogas. evidenciando o envolvimento do réu com a criminalidade. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    6. Quanto ao regime, não há se falar em ilegalidade da fixação do regime inicial fechado. Não obstante a pena seja inferior a 8 anos de reclusão e a primariedade do paciente, as circunstâncias judiciais não lhe eram todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Assim, nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime inicial fechado se mostra mais adequado.



      7. Agravo regimental não provido. ”



    No presente recurso ordinário, a Defesa ‘se insurge em face da aplicação do art. 42 da LDR/2006 - quantidade e natureza da droga - para negativar o vetorial de culpabilidade. Alega inadequada a exasperação da pena-base e a fixação do regime inicial fechado para cumprimento de pena. Aduz a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Requer o redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e, sucessivamente, a fixação do regime inicial semiaberto.



    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra do Subprocurador-Geral da República, Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho, opina pelo não provimento do recurso (evento 50).



    É o relatório.



    Decido.



    Ab initio, observo que as questões arguidas nesta sede recursal são resultantes de sentença condenatória transitada em julgado. Ou seja, as matérias ventiladas no presente recurso ordinário em habeas corpus puderam ser debatidas de modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, em sede de apelação, perante a Corte Estadual).



    A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 



    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.



    E mesmo nessa hipótese excepcionalíssima, a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância jurisdicional.



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    No caso, não prospera o pleito de redimensionamento da pena-base. A Corte Superior, ao ratificar a dosimetria estabelecida na instância anterior, ressaltou ‘que a pena-base foi exasperada em razão da quantidade da droga apreendida (57 g de cocaína, 37 comprimidos de ecstasy e 2,5 g de maconha). Como é cediço, a quantidade e natureza das drogas constituem fundamentos idôneos para exasperar a pena-base.’ Considerou ainda que ‘não há ilegalidade a ser reparada, uma vez que a quantidade de drogas apreendidas não é inexpressiva.’ (evento 26, fl. 5)



    Nessa toada, ressaltou o parecer ministerial que ‘A quantidade de cocaína, substância de alto poder deletério, não foi pequena, podendo atingir mais de 100 pessoas, caso fracionada em pinos de 0,5g. Além disso, houve a apreensão de 37 comprimidos de ecstasy, substância também altamente nociva à saúde pública. Devidamente justificada, portanto, a majoração da pena-base na fração de 1/6, resultando na pena final de 5 anos e 10 meses de reclusão, quantum este que não se mostra desproporcional à gravidade concreta da conduta. ‘ (evento 50, fl.5, grifo próprio)



    A invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses – 10 (dez) meses acima do mínimo legal –, considerada a natureza e quantidade de entorpecente apreendido (57 g de cocaína, 37 comprimidos de ecstasy e 2,5 g de maconha).



    Nesse prisma, ‘o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal’ (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e ‘a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea’ (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 



    Além disso, registro que tanto a concorrência de diversas vetoriais negativas como a existência de uma única vetorial negativa de especial gravidade autorizam a fixação da pena-base bem acima do mínimo legal (RHC 101.576, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 13.8.2012 e HC 204.130/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 08.7.2021). 



    Portanto, devidamente fundamentada, a exasperação da pena-base, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    De resto, inviável, como regra, a reavaliação das premissas fáticas ou a glosa de modelos de fixação da pena empregados pelos órgãos julgadores, ligados a aspectos discricionários da atividade dosimétrica. Esta Suprema Corte já assentou que ‘[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); ‘A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso’ (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux); ‘Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes’ (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia). 



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    Ao referendar o afastamento da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, o Superior Tribunal de Justiça consignou que ‘as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, tendo em vista as circunstâncias do delito - além das quantidade e diversidade de drogas apreendidas, mensagens telefônicas demonstraram que desde abril de 2021 o paciente estava operando com o tráfico. Ademais, ainda encontraram uma faca, utilizada para fracionar os entorpecentes, um rolo de plástico filme, utilizado para embalar as drogas (Sentença e-STJ fl. 433). Dessa forma, a Corte de origem se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. ’ (evento 26, fls. 6-7, grifei)



    Desse modo, uma vez definida – com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento – a dedicação dos acusados a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Com razão, por isso mesmo, o Ministério Público Federal ao afirmar que ‘há provas da dedicação do agente à atividade do narcotráfico, há pelo menos 2 meses, pois já havia denúncias de que em sua casa ocorria o tráfico de entorpecentes, além da existência de mensagens em aparelho celular comprovando o comércio ilícito. Rever tal entendimento somente seria possível com ampla incursão probatória, o que não se admite na estreita via do habeas corpus’ (evento 50, fl. 6)



    Portanto, o acórdão recorrido, ao compreender insindicável a conclusão da instância ordinária quanto ao reconhecimento de que a Paciente se dedicava à atividade criminosa, está parametrizado com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 



    Por fim, quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, rememoro que a sua fixação não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, conforme remissão do artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal - “A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código”.



    No ponto, colho do ato dito coator que ‘Não há se falar em alteração do regime fechado. Isso porque a pena é superior a 4 anos de reclusão e as circunstâncias não são totalmente favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.’ Dessa forma, impõe-se a conservação do regime prisional fechado, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, porquanto há fundamentos idôneos adotados pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime fechado.



    Ademais, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na forma dos arts. 33 e 44, III, ambos do Código Penal.



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora