Tribunal: STF
Processo: HC 215521
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-18
Data de publicação: 2022-05-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no AREsp 1.885.873/RJ - eDOC 2, p. 689):



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EFETIVA IMPUGNAÇÃO. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. SÚMULA 7 DO STJ. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGAS. AUMENTO LIMITADO A 1/6. MINORANTE. NEGATIVA COM BASE EM ILAÇÕES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. Efetivamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, o agravo merece ser conhecido, em ordem a que se evolua para o mérito. 2. Para desconstituir o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias com o fim de [...] reconhecimento da excludente de culpabilidade pela inexigibilidade de conduta diversa, seria imprescindível a incursão na seara fático-probatória, providência vedada em sede de recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça (AgRg nos EDcl no REsp 1798650/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 17/02/2021). 3. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 4. A quantidade e a natureza dos entorpecentes (7,700kg de cocaína) justifica o incremento na primeira fase da dosimetria para o crime de tráfico. Contudo, o aumento adotado não se mostra proporcional, devendo a fração ser reduzida para 1/6. 5. Se "ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade" (AgRg no AREsp 1867011/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021), a presunção da dedicação a atividades criminosas, com base em viagens ao exterior, extraídas de certidão de movimentos migratórios, também não pode se utilizada com igual finalidade 



    O impetrante requer a redução da pena do paciente (art. 33, §4º, da Lei de Drogas) em 2/3 (dois terços), por reputar inidônea a motivação que justificou a escolha da menor fração.



    É o relatório. Decido.



    1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    O paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006. 



    Ao aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o STJ justificou a escolha da fração de 1/3 nos seguintes termos (eDOC 2, p. 694/695):



    (...)



    Quanto à causa de diminuição de pena do trafico privilegiado, foi negada pela sentença ao fundamento de que "o acusado é primário e não apresenta antecedentes criminais. Contudo, da análise dos autos, tenho que não é a primeira vez que ele prática atos de traficância, mas que se dedica a tal atividade com certa regularidade. Da certidão de movimentos migratórios, observa-se que, no período de pouco mais de um mês, o réu fez 02 (duas) viagens ao exterior. A primeira se deu no período compreendido entre os dias 15 a 24 de dezembro de 2018; a segunda se deu no período de 20 a 26 de janeiro de 2019" (fls. 270-271). Registrou, ainda, "que consta do sistema da Receita Federal o alerta para o tráfico de drogas em nome do réu, indicando que não seria a primeira vez que o agente teria tentado embarcar para o exterior levando consigo substância entorpecente" (fl. 271).



    Contudo, se "ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade" (AgRg no AREsp 1867011/AL, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021), a presunção da dedicação a atividades criminosas, com base em viagens ao exterior, extraídas de certidão de movimentos migratórios, também não pode se utilizada com igual finalidade. 



    Ademais, o atual entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que "a atuação como 'mula', por si só, não induz que o réu integre organização criminosa, de forma estável e permanente, não constituindo, portanto, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor em sua totalidade, tratando-se de meras ilações, presunções ou conjecturas, até porque pode se tratar de recrutamento único e eventual" (AgRg no REsp 1776471/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018). 



    No caso, assim como decidido no AgRg no AREsp 1789845/SP (DJe 20/08/2021), embora a redução máxima não seja aconselhável, até mesmo para evitar a idéia de que o crime compensa, a fração de 1/6 não se mostra proporcional no presente caso, pois consta dos autos que se trata de "mula", pelo que se afigura razoável a diminuição da pena em 1/3.



    (...)



     Importa destacar que os critérios para redução de pena nos casos de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração menos benéfica ao réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha de fração diversa da máxima impõe ao julgador um ônus maior ao se desincumbir do seu dever de fundamentação.



    No caso concreto, o fundamento utilizado na escolha da fração, de que o paciente atuou como mula, não satisfaz a necessidade motivação das decisões judiciais. 



    Apesar de, possivelmente, ter atuado em favor de uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, tal circunstância, a meu ver, não impede a aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006 na fração máxima.



    Isso porque não foi indicado qualquer prova idônea de que o paciente pertence a essa cadeia. Como bem destacou o STJ, à vista do princípio da presunção de inocência, não se pode presumir tal fato por meros registros anteriores de viagens ao exterior.



    Não bastasse, entendo que, à míngua de outras circunstâncias que denotem maior reprovabilidade à conduta, o papel da mula não justifica tratamento mais rigoroso, pois, além de ser extremamente usual o recrutamento de pessoas para o transporte de droga pertencente a outra pessoa ou a um grupo criminoso, a mula possui posição subalterna em relação ao proprietário do entorpecente. Por essas razões, a Segunda Turma desta Corte tem efetivamente dispensado tratamento diferenciado às mulas do tráfico. Confiram-se: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Recurso da PGR. 4. Causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Mula. Fração aplicada no máximo. 5. Agravo a que se nega provimento”. (AgR no HC 160.227, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018) 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. A quantidade da droga não pode ser usada, exclusivamente, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Agravado, contratado como mula, transportava 19kg de maconha. Ausentes provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas. 5. Mera mula. 6. Agravo improvido. (HC 199.178 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido.” (HC 180.065 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.04.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 133.480 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25.09.2019, grifei)



    Assim, considerando que não há provas de que o paciente se dedicava a atividades criminosas ou pertencia a organização criminosa, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em sua fração máxima, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.



    3. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços).



    Comunique-se ao Juízo da causa, bem como ao TRF da 2ª Região e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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