Tribunal: STF
Processo: ARE 1363031
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Cuida-se de agravo interposto por M.S. SERVIÇOS LTDA. contra decisão de inadmissão de seu recurso extraordinário, fundamentada no caráter infraconstitucional da controvérsia, bem como na ausência de repercussão geral da matéria. 



    Nas razões do agravo, sustentou a índole constitucional da demanda e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    A Presidência do Supremo determinou a devolução dos autos à origem, para aplicação do Tema n. 1.100/RG (Vol. 23).



    A Vice-Presidência do Tribunal de origem, em novo juízo de admissibilidade, por sua vez, salientou já ter aplicado o referido paradigma aos autos e remeteu o feito, novamente, a esta Corte, sendo distribuído à minha relatoria (Vol. 26).



    Esse o contexto, passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado: 



    TRIBUTÁRIO - AÇÃO ORDINÁRIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL - ADICIONAL DE HORAS EXTRAS - EXIGIBILIDADE – APELAÇÃO DESPROVIDA.



    I - Incide a contribuição previdenciária patronal sobre o adicional de hora extra.



    II - Apelação desprovida. 



    A recorrente alega vulneração aos arts. 5º, XXXVI e 195, I, a, da Constituição Federal. 



    Sustenta a impossibilidade de incidência da contribuição previdenciária sobre verbas que não possuam natureza salarial. 



    Requer à aplicação, por analogia, do entendimento firmado pelo Supremo na análise do RE 593.068, Tema n. 163/RG, a este processo.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Tribunal de origem – a partir da interpretação da legislação infraconstitucional de regência e da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – entendeu pela incidência da contribuição previdenciária sobre o adicional de horas extras, em razão do caráter remuneratório de tal verba. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Cumpre observar que o fato gerador e a base de cálculo da cota patronal da contribuição previdenciária encontram-se previstos no artigo 22, inciso I, da Lei nº 8.212/91, nos seguintes termos:



    (...)



    .......................................................................................................



    Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:



    (...)



    .......................................................................................................



    As verbas pagas a título adicional noturno, de insalubridade, horas extras e o respectivo adicional, integram a remuneração do empregado, posto que constituem contraprestação devida pelo empregador por imposição legal em decorrência dos serviços prestados pelo obreiro em razão do contrato de trabalho, motivo pelo qual constituem salário-de-contribuição para fins de incidência da exação prevista no art. 22, I, da Lei nº 8.212/91. É o entendimento que prevalece no Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como neste Egrégio Sodalício, conforme demonstram os seguintes julgados:



    (...)



    Dissentir dessas conclusões demandaria o reexame da legislação infraconstitucional, circunstância vedada em sede recursal extraordinária.



    No mesmo sentido:



    DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE HORAS EXTRAS, ADICIONAIS E FÉRIAS. INAPLICABILIDADE DO TEMA 163. CONTROVÉRSIA SOBRE A INCIDÊNCIA DE TRIBUTOS BASEADA NA NATUREZA JURÍDICA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.



    1. O entendimento firmado no Tema 163 da Repercussão Geral não guarda similitude com a controvérsia posta nestes autos. A matéria discutida no RE 593.068-RG diz respeito à incidência de contribuições sobre as parcelas recebidas pelos servidores públicos; logo, não se aplica às contribuições patronais da iniciativa privada.



    2. A incidência de contribuição previdenciária sobre horas extras, adicionais e férias é controvérsia de índole infraconstitucional. A ofensa ao texto constitucional, se existisse, seria meramente indireta ou reflexa.



    (...)



    (RE 1.162.671-AgR/PB, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso -DJe de 18/10/2019)



    Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal. Horas extras. Natureza jurídica. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.



    1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e a análise da legislação infraconstitucional.



    (...)



    (ARE 1.243.956-AgR/SP, Tribunal Pleno, ministro Dias Toffoli -DJe de 26/5/2020)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCIDÊNCIA SOBRE O ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. DISCUSSÃO SOBRE A NATUREZA DA VERBA. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a discussão relativa à natureza da verba, se remuneratória ou indenizatória para fins de incidência de tributo, é de índole infraconstitucional.



    II - Agravo regimental a que se nega provimento.



    (ARE 1.255.715-AgR/RS, Segunda Turma, ministro Ricardo Lewandowski -DJe de 4/4/2022)



    De outra parte, a discussão quanto à incidência, ou não, de contribuição previdenciária baseada na natureza da verba traduz ofensa indireta à Constituição Federal, de acordo com a jurisprudência deste Supremo.



    Ressalto, no ponto, o julgamento do ARE 1.260.750 (Tema n. 1.100/RG), ministro Dias Toffoli, que assentou o caráter infraconstitucional da controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador, em acórdão assim ementado:



    Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. 



    (ARE 1.260.750/RJ, Tema 1.100/RG, Relator ministro Dias Toffoli - grifei) 



    Considerado o precedente, descabe o enfrentamento do tema.



    Vale dizer, por fim, ser inaplicável a tese firmada pelo Supremo Tribunal quando da análise do RE 593.068, Tema n. 163/RG, ministro Roberto Barroso, eis que, naquele paradigma, debatia-se a incidência ou não da contribuição previdenciária sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, situação diversa à destes autos.



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. No tocante aos honorários advocatícios, ao amparo do § 11 do art. 85 do CPC, majoro em 1% (um por cento) a verba honorária fixada pela instância a quo, observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º. 



    5. Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator