Tribunal: STF
Processo: RE 1394084
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-11
Data de publicação: 2022-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual julgara improcedente Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 22, I e II, e §1º, da Lei Estadual 17.293/2020, que estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas.



    Na origem, a FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade em face do art. 22, I e II, e § 1º, da Lei estadual 17.293/2020 (e, por arrastamento, dos Decretos Estaduais 65.253, 65.253, 65.254 e 65.255 de 15/10/2020), que possibilita a redução de benefícios fiscais relacionados ao ICMS pelo Poder Executivo, por meio de Decretos.



    Narra que o referido ato normativo local equiparou a benefício fiscal a alíquota fixada em patamar inferior a 18% (dezoito por cento) e possibilitou ao Poder Executivo:



    I - renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000; e



    II - reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, na forma do Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, e alterações posteriores.



    Após transcrever os dispositivos legais impugnados e discorrer sobre sua legitimidade ativa e seu interesse jurídico, aponta ofensa aos princípios da legalidade, da legalidade estrita e da segurança jurídica com a criação da possibilidade de alteração ou redução de benefícios fiscais e financeiros-fiscais por ato do Poder Executivo com base no art. 163, § 6º, da Constituição Estadual.



    Cita decisão proferida por esta SUPREMA CORTE no julgamento da ADI 5.929 e argumenta que, no caso específico do ICMS, a desoneração é ato complexo, pois requer autorização de todos os Estados, por meio de Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, e a ratificação pelo Poder Legislativo de cada Estado.



    Assevera que a desoneração tributária do ICMS não dispensa a manifestação do Poder Legislativo, nem autoriza a este transferir ou delegar a prerrogativa de renovar ou reduzir incentivos fiscais ao talante exclusivo do Poder Executivo, como prevê a Lei 17.293/2020, sob pena de usurpação do princípio da estrita legalidade (fl. 8, Doc. 1).



    Destaca a impossibilidade de alteração da legislação complementar por meio de lei ordinária, razão pela qual entende que a lei impugnada, “que autoriza a revogação ou modificação de benefícios fiscais relativos a operações sujeitas ao ICMS através de decreto, ofende o princípio da legalidade estrita, pois o ordenamento constitucional em vigor exige lei específica” (fl. 11, Doc. 1).



    Observa que a redução ou supressão de benefícios fiscais sobre o ICMS enseja efetivo aumento do referido tributo, o que somente se poderia fazer mediante lei em sentido estrito; e que a lei, ao equiparar a benefício fiscal a fixação de alíquota em patamar inferior a 18%, autoriza o Poder Executivo a majorar alíquotas de ICMS abaixo desse percentual.



    Por fim, ressalta a existência de plausibilidade do direito alegado e de periculum in mora para requerer a concessão de cautelar a fim de suspender imediatamente a aplicação do art. 22, I e II, e § 1º, da Lei Estadual 17.293/2020 e dos Decretos estaduais 65.253, 65.254 e 65.255 de 15/10/2020).



    O Juízo de origem indeferiu a liminar requerida por ausência dos requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora (Docs. 5 e 15). 



    Quanto ao mérito, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou improcedente a Ação Direta nos termos da seguinte ementa (fls. 2-3, Doc. 18):



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Inconstitucionalidade do artigo 22, incisos I e II e § 1º, da Lei Estadual n. 17.293, de 15 de outubro de 2020, e, por arrastamento, dos Decretos Estaduais n. 65.252, n. 65.253, n. 65.254 e n. 65.255, todos de 15 de outubro de 2020. Dispositivos legais que autorizam o Poder Executivo a (I) renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, 15 de outubro de 2020, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei de Responsabilidade Fiscal, e a (II ) reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, na forma do Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária CONFAZ, e alterações posteriores, equiparando a benefício fiscal, ainda, a alíquota fixada em patamar inferior a 18% (dezoito por cento).



    PRELIMINARES AFASTADAS. Questionamento da validade dos atos normativos em face de dispositivos constitucionais estaduais, o que torna adequada a via eleita. Federação que demonstrou interesse jurídico no caso, razão pela qual é legitimada para o ajuizamento da presente ação.



    RECONHECIMENTO DA PERDA PARCIAL DO OBJETO DA AÇÃO. Decreto Estadual n. 65.252/20, cuja inconstitucionalidade se pretende ver reconhecida por arrastamento, que exauriu seus efeitos, tornando desnecessária a prestação jurisdicional com relação à sua validade. Ausência do interesse processual limitada à apreciação desse decreto.



    AUSÊNCIA DE VÍCIO MATERIAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. Princípio da legalidade estrita segundo o qual os benefícios tributários apenas podem ser concedidos por lei específica, editada pelo ente federativo competente e que trate exclusivamente desse assunto (artigo 150 da Constituição Federal, inciso I e § 6º), ressalvando, expressamente, a possibilidade de concessão e revogação de isenções, incentivos e benefícios fiscais mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal (artigo 155, § 2º, inciso XII, g). Dispositivo constitucional aplicável ao Estado de São Paulo (§ 6º do artigo 163 da Constituição Estadual e artigo 5º da Lei n. 6.374/89).



    Deliberações realizadas pelo CONFAZ, que tem por finalidade equilibrar o exercício da competência tributária pelos Estados-membros e pelo Distrito Federal, evitando a guerra fiscal. 



    Benefícios fiscais ligados ao ICMS que, autorizados pelo CONFAZ, têm sido instituídos no Estado de São Paulo por decretos estaduais, que podem exigir para sua implementação, em alguns casos, ratificação pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, expressa ou tácita (pela ausência de apreciação da matéria em até 15 dias contados da publicação do decreto instituidor), nos termos do que dispõe o artigo 23 da Lei n. 17.293, de15 de outubro de 2020. 



    Inexistência de decisão com força vinculante que ateste a alegada invalidade desse procedimento. Efetiva participação do Poder Legislativo garantida pelas normas em vigor. 



    Autorização ao Chefe do Poder Executivo para a renovação de benefícios fiscais e financeiros fiscais ligados ao ICMS e definidos no Convênio CONFAZ n. 42/16, bem como para a sua revogação, estabelecida nos dispositivos legais ora impugnados. Consequente observância aos princípios da legalidade e da legalidade estrita.



    § 1º DO ARTIGO 22 DA LEI IMPUGNADA. Podendo o Chefe do Poder Executivo, na forma prescrita na legislação ora analisada, conceder ou revogar benefícios fiscais relativos ao ICMS nos termos do convênio interestadual e da legislação estadual, não se verifica inconstitucionalidade na redução de benefícios em hipóteses nas quais for aplicável alíquota inferior a 18%.



    Processo extinto, sem análise do mérito, apenas com relação ao Decreto Estadual n. 65.252/20. Ação improcedente.”



    No Recurso Extraordinário, interposto com amparo no art. 102, III, “a” e “c”, da Constituição Federal, a FIESP sustenta, em síntese, a inconstitucionalidade da delegação de competência normativa concedida pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo estadual para majorar tributo através de Decretos, por ofensa aos princípios da legalidade tributária e da legalidade estrita previstos no art. 163, I, e § 6º, da Constituição do Estado de São Paulo, bem como no art. 150, I, § 6º, da Constituição Federal de 1988.



    Aduz que a mera autorização legislativa geral para renovar ou reduzir incentivos fiscais, como preveem os dispositivos ora impugnados, não atende ao princípio da legalidade estrita, pois é a lei mesma que deve tratar sobre a matéria dos incentivos fiscais, assim como sobre qualquer outros aspecto da incidência tributária, no que diz respeito ao ICMS, nos termos da Lei Maior e da Constituição Estadual (fl. 10, Doc. 20).



    Afirma que, se a concessão de benefício fiscal só pode ser concedida por lei em sentido estrito, qualquer alteração em seus termos somente poderá ocorrer por lei, consoante o disposto no art. 178 do Código Tributário Nacional e na Súmula 544/STF.



    Argumenta a FIESP que a desoneração é um ato complexo o qual depende da autorização de todos os Estados da Federação por meio de Convênio do CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, conforme entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL firmado no julgamento da ADI 5929, no sentido de que, relativamente ao ICMS, o § 6º do art. 150 da Constituição Federal - reproduzido no § 6º, do art. 163 da Constituição do Estado de São Paulo – exige a edição de lei específica para a concessão de incentivos fiscais, sendo que o art. 155, 2º, XII, “a”, da Carta Magna, exige um pressuposto adicional: deliberação autorizativa dos Estados (atualmente na forma da Lei Complementar 24/75).



    Assevera que a norma transforma o ICMS em uma espécie de tributo com alíquotas móveis que o Poder Executivo estadual poderá alterar livremente, obedecido o teto de 18%. Pretende-se relativizar o Princípio da Reserva Legal Tributária, transformando o ICMS em um tributo semelhante ao IPI ou o IOF, cujas alíquotas variam ao sabor de normas do Poder Executivo, como previsto pela constituição Federal (fl. 12, Doc. 20)



    Destaca que ao reduzir ou suprimir os benefícios fiscais referentes ao ICMS o Poder Executivo acaba por aumentar o referido tributo, no entanto não pode o contribuinte ser surpreendido por regra que lhe onere no meio do desenvolvimento de sua atividade econômica, uma vez que obrigações já foram contraídas, muitas delas já contando com vários tipos de benefícios (alíquota reduzida, crédito outorgado, redução de base de cálculo) situação posta há vários anos, e, assim, foram considerados no momento do fechamento dos contratos (fl 16, Doc. 20), sob pena de violação ao princípio da não-surpresa – consubstanciado numa limitação constitucional ao poder de tributar, como corolário do ditame maior da segurança jurídica.



    Por fim, ressalta que os Decretos Estaduais 65.253, 65.254 e 65.255 estão em relação de dependência quanto art. 22, I e II e § 1º, da Lei estadual 17.293/2020, pois foram editados com fundamento em tal dispositivo legal, e estando este em confronto com a ordem constitucional, a inconstitucionalidade contamina igualmente os decretos regulamentares (fl. 19, Doc. 20).



    Em contrarrazões (Doc. 23), a Mesa da Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo sustenta, preliminarmente, (a) inexistência de ofensa direta à Constituição Federal; (b) incidência da Súmula 280/STF; e (c) ausência de demonstração da repercussão geral da matéria. 



    No mérito, defendeu a constitucionalidade do ato normativo local e a necessidade de manutenção do acórdão recorrido, ao argumento de que a supressão de benefícios fiscais constantes da legislação impugnada não importou em criação de novo tributo ou em sua majoração, apenas remeteu a relação Estado-Contribuinte ao status quo anterior ao favor fiscal, restabelecendo o que se configurava previsto originalmente na norma tributária, qual seja, na legislação estadual do ICMS, plasmada na Lei nº 6.374/89, onde estão estabelecidas as vigas mestras desse imposto, nomeadamente o fato gerador, a base de cálculo, as alíquotas etc. (fl. 14, Doc. 23).



    O Governador do Estado de São Paulo também apresentou contrarrazões ao RE (Doc. 25), sustentando (a) ausência de prequestionamento (Súmulas 282 e 356 do STF) e de repercussão geral da matéria constitucional; e (b) ofensa meramente reflexa à Constituição Federal (Súmula 280/STF).



    No mérito, sustentou a inexistência de inconstitucionalidade da norma local e a coerência do ajuste fiscal procedido pelo Estado pois a lei nº 17.293/2020 ordenou que os benefícios fossem diminuídos à razão de 10% no mínimo, e os decretos (nº 65.251, 65.253, 65.254 e 65.255/20) nada mais fizeram que inserir a ordem legal no regulamento do ICMS (fl. 7, Doc. 25).



    O Recurso Extraordinário foi admitido na origem e os autos remetidos ao STF (Doc. 27).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Não assiste razão à recorrente. 



    Cinge-se a controvérsia em saber se é constitucional a alegada delegação de competência normativa concedida pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo estadual para renovar e reduzir benefícios fiscais através de Decreto.



    Conforme acima narrado, cuida-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, o qual julgou improcedente Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (FIESP) em face do art. 22, I e II, e § 1º, da Lei estadual 17.293/2020 (e, por arrastamento, dos Decretos estaduais nº 65.253, 65.254 e 65.255, todos de 15/10/2020), tendo por escopo o § 6º do art. 150 da Constituição Federal - reproduzido no § 6º do art. 163 da Constituição do Estado de São Paulo.



    Veja-se o teor da norma local questionada, bem como do dispositivo constitucional tido por violado:



    “LEI 17.293, de 15 de outubro de 2020, 



    Estabelece medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas e dá providências correlatas



    SEÇÃO VII 



    Do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS



    Artigo 22 - Fica o Poder Executivo autorizado a:



    I - renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000;



    II - reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, na forma do Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, e alterações posteriores.



    § 1º - Para efeito desta lei, equipara-se a benefício fiscal a alíquota fixada em patamar inferior a 18% (dezoito por cento).” 



    “CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988



    Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:



    I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;



    § 6º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993)” 



    Em suas razões recursais, a FIESP sustenta ofensa aos princípios da Legalidade Tributária e da Legalidade Estrita previstos no art. 150, I, § 6º da Constituição Federal de 1988 - reproduzidos no art. 163, I, e § 6º, da Constituição do Estado de São Paulo -, bem como ao princípio da não surpresa – corolário da segurança jurídica.



    O Juízo de origem, fundamentando-se no art. 155, § 2º, XII, “g”, da Constituição Federal, reconheceu a constitucionalidade das normas ora impugnadas, afastando a alegada ofensa aos princípios da legalidade e da legalidade estrita, tendo em vista que as isenções, incentivos e benefícios ligados ao ICMS são concedidos e revogados por meio de deliberação dos Estados e do Distrito Federal feitas pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), criado por meio da Lei Complementar Federal 24/75 e integrado por autoridades federais e pelos Secretários Estaduais da Fazenda, e que, neste contexto, o legislador paulista internalizou adequadamente as disposições do Convênio 42 do CONFAZ. Citem-se os seguintes trechos do acórdão ora recorrido (fls. 38-44, Doc. 18):



    “Os dispositivos legais atacados, como visto, autorizam o Poder Executivo a (I) renovar os benefícios fiscais que estejam em vigor na data da publicação desta lei, desde que previstos na legislação orçamentária e atendidos os pressupostos da Lei de Responsabilidade Fiscal, e a (II) reduzir os benefícios fiscais e financeiros-fiscais relacionados ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, na forma do Convênio nº 42, de 3 de maio de 2016, do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ, e alterações posteriores. Equipara a benefício fiscal, ainda, a alíquota fixada em patamar inferior a 18% (dezoito por cento).



    A autora da ação alega que a lei questionada estabelece delegação de competência tributária ao Poder Executivo em matéria reservada a lei específica.



    De fato, os benefícios tributários apenas podem ser concedidos por lei específica, editada pelo ente federativo competente e que trate exclusivamente desse assunto (princípio da legalidade estrita), conforme determina o artigo 150 da Constituição Federal, no seguintes trechos:



    […]



    No Estado de São Paulo, os benefícios fiscais ligados ao ICMS autorizados pelo CONFAZ têm sido instituídos por decretos estaduais, que podem exigir para sua implementação ratificação pela Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo, expressa ou tácita (pela ausência de apreciação da matéria em até 15 dias contados da publicação do decreto instituidor), conforme se verifica, e.g., do texto do Decreto n 65.571, de 16 de março de 2021:



    [...]



    A título de esclarecimento, assim dispõe o artigo 23 da Lei n. 17.293, de 15 de outubro de 2020:



    Artigo 23 - A partir da publicação desta lei, os novos benefícios fiscais e financeiros-fiscais somente serão concedidos após manifestação do Poder Legislativo.



    § 1º - No prazo de 15 (quinze) dias contados da publicação, no Diário Oficial do Estado, de decreto do Poder Executivo ratificando os convênios aprovados pelo Conselho Nacional de Política Fazendária- CONFAZ, a Assembleia Legislativa manifestar-se-á sobre a sua implementação no âmbito do Estado de São Paulo.



    § 2º - Havendo concordância do Poder Legislativo ou, em caso de ausência de manifestação no prazo assinalado no § 1º deste artigo, o Poder Executivo fica autorizado a implementar os convênios aprovados, desde que haja previsão da despesa na Lei Orçamentária Anual e sejam atendidos os requisitos da Lei Complementar federal nº 101, de 4 de maio de 2000.



    Essa lei é recente e consolida o entendimento de que, no Estado de São Paulo, é de praxe, após a aprovação do benefício fiscal ligado ao ICMS pelo Confaz, editar um decreto instituidor, que será submetido à Assembleia Legislativa (ALESP), que, por sua vez, poderá deliberar sobre o benefício ou, simplesmente, manter-se inerte, a partir do que o Chefe do Executivo poderá implementá-lo, adotando os procedimentos de apuração, cobrança e outros que se fizerem necessários.



    Saliente-se que inexiste decisão com força vinculante que afaste a validade desse procedimento.



    […]



    (…) A afirmação da natureza meramente autorizativa dos Convênios CONFAZ, que exigiriam apreciação legislativa de benefícios fiscais e da revogação desses quando permitidas pelo conselho, não especifica a forma como essa deliberação deve ser feita. E, nos termos da legislação supratranscrita, aludida análise é realizada, neste Estado, antes da efetiva implementação das novas regras. 



    Assim, a autorização ao Chefe do Poder Executivo para a renovação de benefícios fiscais e financeiros fiscais ligados ao ICMS e definidos no Convênio CONFAZ n. 42/16, bem como para a sua revogação, estabelecida nos dispositivos legais ora impugnados, tendo em vista que a matéria é submetida à ALESP, não ofende o princípio da legalidade nem o da legalidade estrita. 



    A uma, porque a incorporação à legislação tributária estadual do Convênio CONFAZ em questão foi objeto de análise pela Assembleia Legislativa, que editou a lei ora impugnada, estabelecendo os parâmetros para a aplicação do referido convênio.



    A duas, porque o mencionado artigo 23 da própria lei questionada cria mecanismo mediante o qual a ALESP tem a oportunidade de deliberar a respeito de benefícios concedidos ou revogados mediante decreto. 



    […]



    Destarte, pode mesmo o Chefe do Poder Executivo, na forma prescrita na legislação ora analisada, conceder ou revogar benefícios fiscais relativos ao ICMS nos termos do convênio interestadual e da legislação estadual, razão pela qual não se verifica inconstitucionalidade, inclusive, na redução de benefícios em hipóteses nas quais for aplicável alíquota inferior a 18% (§ 1º do artigo 22). ” (grifos nossos)



    Em suma, o acórdão recorrido afirmou a constitucionalidade da legislação local que regulamentou o Convênio CONFAZ 42/16 no Estado de São Paulo.



    A respeito dos Convênios do CONFAZ, o Plenário desta SUPREMA CORTE, por unanimidade, reconheceu sua natureza meramente autorizativa quanto à concessão de incentivo fiscal referente ao ICMS, sendo imprescindível a manifestação do Poder Legislativo local para validade do benefício fiscal. Nesse sentido:



    “CONCESSÃO INCENTIVO FISCAL DE ICMS. NATUREZA AUTORIZATIVA DO CONVÊNIO CONFAZ. 1. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESPECÍFICA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. 2. TRANSPARÊNCIA FISCAL E FISCALIZAÇÃO FINANCEIRA-ORÇAMENTÁRIA. 



    1. O poder de isentar submete-se às idênticas balizar do poder de tributar com destaque para o princípio da legalidade tributária que a partir da EC n.03/1993 adquiriu destaque ao prever lei específica para veiculação de quaisquer desonerações tributárias (art. 150 §6º, in fine).



    2. Os convênios CONFAZ têm natureza meramente autorizativa ao que imprescindível a submissão do ato normativo que veicule quaisquer benefícios e incentivos fiscais à apreciação da Casa Legislativa.



    3. A exigência de submissão do convênio à Câmara Legislativa do Distrito Federal evidencia observância não apenas ao princípio da legalidade tributária, quando é exigida lei específica, mas também à transparência fiscal que, por sua vez, é pressuposto para o exercício de controle fiscal-orçamentário dos incentivos fiscais de ICMS.



    4. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.” (ADI 5929, Tribunal Pleno, Rel. Min. EDSON FACHIN, DJe de 6/3/2020 – grifo nosso)



    Colhem-se, por sua clareza e exatidão, os seguintes trechos do voto condutor do referido acórdão:



    “No âmbito do regime jurídico dos incentivos fiscais de ICMS, questão há muito polêmica diz respeito à recepção na legislação interna dos Estados dos convênios celebrados no âmbito do CONFAZ: se por meio de Decreto do Executivo ou de Decreto Legislativo. 



    Nessa perspectiva, analisam-se os artigos 150, § 6º e 155, § 2º, XII, g, da Constituição Federal. Neste, estabelece-se que isenções, incentivos e benefícios de ICMS serão regulados por lei complementar; naquele, é declarado que isenções de impostos serão concedidas por lei específica, “sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2º, XII, g”. Assim, busca-se compreender qual o sentido da interpretação da parte final do dispositivo: se a concessão de benefícios de ICMS satisfaz-se com o autorizo do CONFAZ prescindindo, assim, lei específica ou, além do convênio, demanda-se, necessariamente lei específica.



    Adotando a primeira interpretação, grande parte dos estados institui o incentivo fiscal por Decreto do Executivo. Em Comentários à Constituição do Brasil, entende-se que, da leitura da Constituição Federal, conclui-se que casos de isenção em matéria de ICMS são exceção à exigência de lei específica, o que seria uma violação ao princípio da legalidade tributária (CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar Ferreira; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz. Comentários à Constituição do Brasil. SaraivaJur, 2018, p. 1834). 



    No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 672-2/RJ, Rel. Ministro Carlos Velloso, em 1996, entendeu que a exigência de ratificação de convênios pela Assembleia Legislativa dos Estados seria inconstitucional. 



    No entanto, hoje, fazendo-se uma interpretação sistêmica da Constituição, principalmente após a Emenda Constitucional n. 3 de 1993, que inseriu o parágrafo sexto ao artigo 150, a jurisprudência retro transcrita merece ser revisitada.



    É certo que isenções, benefícios e incentivos de ICMS não podem ser concedidas de forma unilateral: para que surjam de forma válida, é necessário que convênios sejam celebrados pelos Estados e pelo Distrito Federal, o que permite deliberação e consenso entre eles, evitando o que restou conhecido como “guerra fiscal”. A ratificação pelo Poder Executivo é, portanto, necessária.



    No entanto, de acordo com o que ensina o professor Roque Antônio Carrazza, convênios somente passam a ter eficácia mediante a aprovação das Assembleias Legislativas dos Estados e Câmara Legislativa do Distrito Federal. É apenas essa ratificação do Poder Legislativo que faz com que eles integrem o ordenamento jurídico interno dos Estados e do Distrito Federal (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros Editores, 2015, p. 1061). 



    Nessa perspectiva, convênios, isoladamente, não concedem isenção de ICMS, mas sim atuam como um pressuposto para que a concessão aconteça. A edição de incentivos fiscais de ICMS constitui, então, um ato normativo complexo, demandando a integração de órgãos dos Poderes Executivo e Legislativo. 



    Dessa forma, pode-se adotar a interpretação segundo a qual a concessão de benefícios de ICMS não dispensa lei específica. Alerta Lucas Bevilacqua, em obra dedicada ao tema, que “não são os convênios que dão força normativa às deliberações tomadas, sendo esses conteúdos meramente autorizativos e demandando, assim, um procedimento de internalização em cada um dos Estados, até mesmo como medida de controle do Poder Legislativo” (BEVILACQUA, Lucas. Incentivos fiscais de ICMS e desenvolvimento regional. São Paulo: Quartier Latin/IBDT, 2013, pp. 71-72). 



    […]



    No direito tributário não é diferente: todo ato administrativo tributário deve se encontrar em uma norma legal. A legalidade tributária foi reforçada pelo artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, segundo o qual é vedado a pessoas políticas exigir ou aumentar tributo sem que lei o estabeleça. Assim entende Roque Antônio Carrazza, para quem “qualquer exação deve ser instituída ou aumentada não simplesmente com base em lei, mas pela própria lei. Noutras palavras, o tributo há de nascer diretamente da lei, não se admitindo, de forma alguma, a delegação ao Poder Executivo da faculdade de instituí-lo ou, mesmo, aumentá-lo” (CARRAZZA, Roque Antônio. Curso de Direito Constitucional Tributário. Malheiros Editores, 2015, p. 284). 



    Dessa forma se posiciona o Supremo Tribunal Federal, que reconhece a importância do Poder Legislativo no processo que concede isenção de ICMS. Nessa perspectiva:



    […]



    A exigência de submissão do convênio à Casa Legislativa evidencia respeito não apenas ao princípio da legalidade tributária, quando é exigida lei específica, mas também à transparência fiscal que, por sua vez, é pressuposto para o exercício de controle fiscal-orçamentário dos incentivos fiscais de ICMS.”



    Na presente hipótese, trata-se da incorporação do que decidido pelo CONFAZ no Convênio 42/2016 à legislação tributária do Estado de São Paulo. Por oportuno, veja-se o que dispõe o referido Convênio:



    “CONVÊNIO ICMS 42, DE 3 DE MAIO DE 2016



    Publicado no DOU de 06.05.16, pelo Despacho 70/16.



    Ratificação nacional no DOU de 24.05.16, pelo Ato Declaratório 7/16.



    Alterado pelo Conv. ICMS 17/17.



    Autoriza os estados e o Distrito Federal a criar condição para a fruição de incentivos e benefícios no âmbito do ICMS ou reduzir o seu montante.



    Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 261ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 3 de maio de 2016, tendo em vista o disposto na Lei Complementar n° 24, de 7 de janeiro de 1975, resolvem celebrar o seguinte



    CONVÊNIO



    Cláusula primeira - Ficam os estados e o Distrito Federal autorizados a, relativamente aos incentivos e benefícios fiscais, financeiro-fiscais ou financeiros, inclusive os decorrentes de regimes especiais de apuração, que resultem em redução do valor ICMS a ser pago, inclusive os que ainda vierem a ser concedidos:



    Nova redação dada ao inciso I da cláusula primeira pelo Conv. ICMS 17/17, efeitos a partir de 03.05.17.



    I - condicionar a sua fruição a que as empresas ben