Tribunal: STF
Processo: RHC 213852
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-22
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Reiteração de impetração anterior. Violação de domicílio. Supressão de instância. Delito de natureza permanente. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc. 



    Referente à Petição 26.448/2022 (evento 49).



    Em 12.4.2022, a Defesa opôs embargos de declaração da decisão em que neguei seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. Para tanto, a Defesa, por intermédio da referida petição, apontou a existência de erro material no relatório do ato hostilizado por constar referência a regime prisional diverso do definido pelo Tribunal Estadual.



    Extraio dos autos que o Juízo da 38ª Vara Criminal da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro condenou o Paciente à pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), (evento 1, fls. 153-55). 



    Em sede de apelação criminal, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao apelo ministerial para fixar a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e aplicar o regime prisional semiaberto (evento 1, 185-204). Ato contínuo, acolhidos, em parte, os embargos de declaração opostos pela Defesa para, tão somente, fixar o regime aberto de cumprimento da pena (evento 1, fls. 225-31). 



    Na sequência, o Tribunal local proveu os embargos de declaração nos embargos de declaração na apelação nº 0174417-65.2016.8.19.0001, manejados pelo Ministério Público, para restabelecer o regime inicial semiaberto (evento 1, fls. 236-38). 



    No exercício, pois, de juízo de retratação, reconsidero a decisão em que neguei seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus, prosseguindo em nova análise.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Gaetano Maffizzoli contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao agravo regimental no HC 659.899/RJ (evento 25). 



    O Recorrente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.



    Extraio do acórdão recorrido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. SUPRESSÃO INSTÂNCIA. TRIBUNAL NÃO ENFRENTOU A QUESTÃO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PRISÃO NA RUA . POSSE DE DROGAS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE CONFIGURADA. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. Não há nas razões do regimental fundamentos hábeis a modificação do julgado.



    2. No caso em destaque, constata-se que a Corte a quo não debateu a tese de nulidade da prova decorrente de busca domiciliar sem autorização judicial limitando-se a relatar que a entrada dos policiais na residência foi franqueada no momento da abordagem do réu, circunstância que impede a manifestação deste Superior Tribunal de Justiça, sendo vedada a supressão de instância.



    3. A par disso, tem-se que em decorrência de informações anteriores de que o paciente comercializava entorpecentes em frente a um bar no bairro do Leblon, bem como de que iria entregar uma encomenda para uma pessoa num determinado local, configurados prévios indícios da prática da traficância, o que autoriza a atuação policial. Abordagem e prisão em via pública, na posse de drogas. Posterior ingresso no domicílio autorizada. Referida situação fática se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio.



    4. Para infirmar as conclusões contidas nos autos seria imprescindível o revolvimento do material fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites de cognição do habeas corpus.



    5. Agravo regimental desprovido.” 



    No presente recurso ordinário, a Defesa alega, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Aduz nulidade da prova obtida ante a ausência de mandado de busca e apreensão para adentrar na residência do Recorrente. Requer, em medida liminar e no mérito, o reconhecimento da nulidade arguida, com o desentranhamento das provas colhidas, e, sucessivamente, o redimensionamento da pena (evento 28).



    É o relatório.



    Decido.



    Assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 14.4.2019).



    Ademais, anoto que o objeto do presente recurso ordinário foi parcialmente apreciado (dosimetria da pena – minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) por esta Suprema Corte nos autos do HC 199.091/RJ, de minha relatoria, ao qual neguei seguimento em 19.3.2021. Ato contínuo, manejado agravo regimental não provido pela 1ª Turma desta Suprema Corte, em sessão virtual de 23.4.2021 a 30.4.2021, em acórdão assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. PRISÃO DOMICILIAR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.



    1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    3. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    4. Inviável o exame de teses defensivas não analisadas pela decisão hostilizada, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.



    5. Agravo regimental conhecido e não provido.



    Ressalto que a identidade de matérias e alegações, em favor da mesma parte, o mesmo pedido e a mesma causa de pedir. Dessa maneira, não há como dar prosseguimento, em parte, ao presente feito, enquanto mera reiteração de pedido anterior.



    Nesse prisma, “A mera reiteração de pedido, que se limita a reproduzir, sem qualquer inovação de fato e/ou de direito, os mesmos fundamentos subjacentes a postulação anterior, torna inviável o próprio conhecimento da ação de habeas corpus” (HC 146.334-AgR/PR, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 23.10.2017); “A jurisprudência deste Supremo Tribunal já assentou a inadmissibilidade de ‘habeas corpus em que se reitera pretensão veiculada em impetração anterior já examinada e denegada’ (HC nº 126.835/DF-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 18/8/15)”(HC 129.705-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 14.12.2015); e “O habeas corpus é inadmissível quando se trata de mera reiteração das razões de medida anteriormente impetrada nesta Corte. Precedentes.”(RHC 113.089-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 05.9.2014).



    De outro lado, verifico que a alegada tese de nulidade da prova decorrente de busca domiciliar sem autorização judicial não foi objeto de pronunciamento conclusivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o que torna inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. 



    A Corte Superior consignou que “Na hipótese em debate, constata-se que a Corte a quo não debateu a tese de nulidade da prova decorrente de busca domiciliar sem autorização judicial limitando-se a relatar que a entrada dos policiais na residência foi franqueada no momento da abordagem do réu, circunstância que impede a manifestação deste Tribunal Superior sobre o tema, vedada a supressão de instância”.



    Nesse aspecto, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011” (HC 167.096-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019). 



    Assentada a supressão de instância pelo STJ, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Portanto, a solução do acórdão recorrido não diverge jurisprudência desta Suprema Corte, a qual refuta a análise per saltum de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Nesse sentido: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.



     Em acréscimo, destaco que a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados” (RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 10.5.2016).



    Com efeito, a posse de drogas para fins de tráfico constitui crime permanente e autoriza, devido ao estado de flagrância, o ingresso no domicílio independentemente de mandado. Incide, em tais hipóteses, uma das exceções à reserva jurisdicional prevista no art. 5º, XI, da Carta da República (a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial).



    Consoante o Tribunal de Justiça, “Não obstante o recorrente declarar em juízo que não vendia efetivamente as drogas, mas, apenas, fornecia gratuitamente aos seus clientes, tal versão vai de encontro com o restante das provas produzidas. Os policiais civis foram uníssonos em afirmar que já haviam recebido informação de que Gaetano comercializava entorpecentes em frente a um bar do bairro do Leblon e, quando chegaram lá, o viram e perguntaram se ele tinha drogas para vender, tendo dito que sim, mostrando-lhes os papelotes de cocaína, que custariam R$200,00, cada um. Diante dessa situação, os agentes da lei realizaram a prisão em flagrante e preguntaram se havia mais material ilícito na residência do apelante, oportunidade em que Gaetano os levou à sua casa e franqueou a entrada. Lá, os policiais encontraram mais cocaína e grande quantia em dinheiro, mais de R$30.000,00. Questionado, o recorrente confirmou aos agentes da lei que realizava o comércio de entorpecente, atendendo pedidos feitos pelo celular. Versão esta que foi ratificada pelo próprio réu, quando de seu depoimento na Delegacia” (destaquei) (evento 1, fl. 30). 



    Nessa linha de raciocínio, para acolher a tese defensiva e divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias anteriores sobre as circunstâncias do flagrante, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, o habeas corpus é ação constitucional vocacionada à tutela do direito de ir e vir. Sua natureza mandamental de emergência exige, como ônus indeclinável do impetrante, a prova pré-constituída das alegações por ele deduzidas no writ. Nesse sentido, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que A ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012).



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de abril de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora