Tribunal: STF
Processo: HC 212423
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-24
Data de publicação: 2022-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. MATÉRIAS NÃO APRECIADAS PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. CONHECIMENTO, EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, ORDEM CONCEDIDA. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao agravo regimental no Habeas Corpus nº 714.263/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. VI (tráfico de drogas envolvendo adolescente), da Lei 11.343, de 2006. O direito de recorrer em liberdade lhe foi negado, mantendo prisão preventiva determinada em 21/04/2021.



    3. Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a ordem. Contra o acórdão, formalizou-se o HC no STJ.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam a ausência de motivos para manutenção da prisão preventiva do paciente. Arguem fixada a pena-base acima do mínimo legal sem fundamentação idônea. Sublinham ser pequena a quantidade de drogas apreendida. Argumentam o preenchimento dos requisitos legais necessários à aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Apontam viável regime inicial de cumprimento da sanção mais brando. 



    5. Pretendem, liminarmente, a revogação da prisão, expedindo-se alvará de soltura. Buscam, no mérito, além da confirmação da providência liminar, a definição da pena-base no mínimo legal, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e a fixação de regime mais brando. 



    6. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo revelou o não provimento de apelação interposta pela defesa.



    É o relatório. 



    Decido.



    7. As questões relativas à pena-base e ao cabimento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e do regime de cumprimento mais brando não passaram pelo crivo das instâncias antecedentes. No ato apontado como coator, o STJ apreciou somente o ponto referente à prisão preventiva, deixando de examinar as demais questões, tendo em conta que ainda não haviam sido analisadas pelo Tribunal de Justiça. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF (Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014); HC nº 164.535-AgR/RJ (Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020); e HC nº 163.568/RS (Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019).



    8. Em relação à prisão preventiva, único ponto apreciado anteriormente pelos outros órgãos judicantes, o Juízo de piso assim assentou sua necessidade (periculum libertatis):



    “(...) Com efeito, os fatos narrados no incluso boletim de ocorrência estabelecem juízo de verossimilhança atinente ao Fumus Comissi Delicti - aqui consubstanciado na apreensão de 80 microtubos de cocaína e 08 pedras de crack (13/16) em posse do menor, sendo o indiciado Jonas Eduardo flagrado pelos policiais participando da suposta traficância, na medida em que buscava a droga em um matagal próximo ao local da abordagem e, em seguida, entregava o entorpecente ao menor, o qual ficava responsável pela entrega da droga ao consumidor. Sem prejuízo, o periculum in libertatis encontra-se evidenciado a fim de justificar a prisão cautelar, visto que a suposta conduta típica aqui considerada tráfico de drogas é extremamente nociva à sociedade, e, pelo que se demonstra em sede de cognição sumária, as medidas cautelares diversas da prisão não surtiriam efeito necessário ao caso em tela, o que enseja forçosamente à conversão da prisão em flagrante em preventiva. Ademais, o indiciado praticou também o delito de corrupção de menores.” (e-doc. 2, p. 38; grifos nossos).



    9. Na sentença condenatória, ao negar o direito de recorrer em liberdade, manteve a custódia a partir das seguintes razões: 



    “Mantenho a prisão do acusado, já decretada anteriormente, haja vista que não houve alteração das razões que ensejaram a medida, mormente que sobreveio condenação penal do acusado o que ratifica o entendimento pela proteção da ordem pública,” (e-doc. 2, p.171).



    10. Nota-se que prisão preventiva foi determinada a partir, tão somente, da gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, no que o Juízo limitou-se a afirmar que “(...) a suposta conduta típica aqui considerada tráfico de drogas é extremamente nociva à sociedade (...)”. A decisão constritiva se utiliza de fundamento genérico, aplicável a qualquer agente que cometa o crime em questão. A prisão preventiva deve se respaldar em fundamentos concretos, a demonstrarem sua necessidade para a garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, conforme dispõe o art. 312, caput, do CPP1.



    11. Consoante o inc. III do § 2º do art. 315 do CPP: “ Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;”.



    12. A esse respeito, o eminente Ministro Sepúlveda Pertence esclareceu com brilhantismo que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC nº 78.013/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, j. 24/11/1998, p. 19/03/1999).



    13. Ademais, a prova da materialidade e os indícios de autoria do crime (fumus comissi delicti), independentemente da robustez, são insuficientes, por si sós, a justificarem a custódia, devendo estar acompanhado do periculum libertatis, consubstanciado em uma das hipóteses previstas no citado art. 312.



    14. Vale ressaltar que se cuida de acusado primário e de bons antecedentes, que não foi preso com quantidade exorbitante de drogas (aproximadamente 100 gramas de cocaína e 1 grama de crack).



    15. De outro lado, na sentença condenatória, a preventiva foi mantida, levando-se em consideração a manutenção das razões que alicerçaram o decreto originário (inidôneas) e a superveniência da condenação. 



    16. Assim, ilegalidade inicial foi perpetuada e, se não bastasse, potencializada. Há muito, inexiste norma no ordenamento jurídico pátrio prevendo a prisão como efeito automático de sentença condenatória recorrível. O art. 283 do CPP é explícito ao preceituar as espécies de prisão admitidas: “Ninguém poderá ser preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de prisão cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada em julgado.”  Na mesma linha, o art. 387, § 1º, denomina, expressamente, de preventiva a prisão mantida ou decretada por ocasião da sentença condenatória.



    17. As premissas estão em harmonia com a jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Prisão preventiva. 3. Segregação cautelar mantida com base, apenas, na gravidade abstrata do crime. 4. Ausência de fundamentação idônea. Decisão contrária à jurisprudência dominante desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 5. Ordem concedida para revogar o decreto prisional sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.”



    (HC nº 134.382/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/08/2016, p. 19/08/2016; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ QUE NEGOU SEGUIMENTO A PEDIDO EM RAZÃO DO ÓBICE DA SÚMULA 691/STF. PRISÃO PREVENTIVA. PORTE DE MUNIÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. 1. À vista da Súmula 691/STF, de regra, não cabe ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator pela qual, em habeas corpus requerido a tribunal superior, não se obteve a liminar, sob pena de indevida e, no caso, dupla supressão de instância, ressalvadas situações em que a decisão impugnada é teratológica, manifestamente ilegal ou abusiva. Precedentes. A hipótese dos autos, todavia, autoriza a superação dessa regra procedimental. 2. A prisão preventiva supõe prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria; todavia, por mais grave que seja o ilícito apurado e por mais robusta que seja a prova de autoria, esses pressupostos, por si sós, são insuficientes para justificar o encarceramento preventivo. A eles deverá vir agregado, necessariamente, pelo menos mais um dos seguintes fundamentos, indicativos da razão determinante da medida cautelar: (a) a garantia da ordem pública; (b) a garantia da ordem econômica; (c) a conveniência da instrução criminal; ou (d) a segurança da aplicação da lei penal. 3. No caso, a prisão preventiva do paciente, decretada com fundamento na gravidade em abstrato da conduta e no temor no âmbito da comunidade local dada a crescente prática de delitos, pode ser eficazmente substituída por medidas alternativas, sobretudo se considerados (a) a ausência de elementos concretos acerca da periculosidade do agente e da possibilidade da reiteração delitiva, comumente extraídos do modus operandi da conduta; e (b) o decurso do tempo desde o fato ensejador de condenação anterior (10 anos). 4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da impossibilidade de decretação da prisão preventiva com base apenas em presunção de fuga. Precedentes. 5. Ordem concedida.”



    (HC nº 130.803/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 01/12/2015, p. 1º/02/2016; grifos nossos).



    “Habeas corpus. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes. Conversão da prisão em flagrante em preventiva. 3. Segregação cautelar mantida com base apenas na gravidade abstrata do crime. 4. Ausência de fundamentação idônea. Decisão contrária à jurisprudência dominante desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 5. Ordem concedida para revogar o decreto prisional expedido em desfavor do paciente, sem prejuízo da análise da aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.”



    (HC nº 133.670/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 03/05/2016, p. 31/05/2016; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. QUANTIDADE. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É deficiente a fundamentação de decisão que decreta prisão preventiva quando calcada meramente na gravidade abstrata do delito, sobretudo se a quantidade de drogas apreendida, segundo as balizas da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não se mostra elevada o suficiente para justificar a segregação cautelar do paciente para garantia da ordem pública. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 172.877-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 18/08/2020, p. 08/09/2020; grifos nossos).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. QUANTIDADE DA DROGA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a preventiva poderá ser decretada quando houver prova da existência do crime (materialidade) e indício suficiente de autoria, mais a demonstração de um elemento variável: (a) garantia da ordem pública; ou (b) garantia da ordem econômica; ou (c) por conveniência da instrução criminal; ou (d) para assegurar a aplicação da lei penal. Para quaisquer dessas hipóteses, é imperiosa a demonstração concreta e objetiva de que tais pressupostos incidem na espécie, assim como deve ser insuficiente o cabimento de outras medidas cautelares, nos termos do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal, pelo qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319 do CPP). 2. Hipótese em que o juízo de origem lastreou sua decisão tão somente na gravidade em abstrato do delito, circunstância categoricamente rechaçada pela jurisprudência da Suprema Corte. 3. A pequena quantidade da droga apreendida torna desproporcional a decretação da prisão preventiva. Precedentes. 4. Motivação que extrapola o conteúdo do decreto prisional não se presta a suprir a carência de fundamentação nele detectada. 5. Habeas corpus concedido.”



    (HC nº 135.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 13/09/2016, p. 29/09/2016; grifos nossos).



    “Processo Penal. Habeas Corpus Substitutivo De Agravo Regimental. Tráfico De Drogas. Prisão Preventiva Decretada De Ofício. Writ Não Conhecido. Ordem De Ofício Concedida. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a impetração de habeas corpus em substituição ao agravo regimental cabível na origem. Precedentes. 2. Apesar da quantidade significativa de droga apreendida (1,7kg de maconha), trata-se de acusada primária e de bons antecedentes. Necessidade real da custódia não demonstrada. Decisão baseada na gravidade abstrata do delito. Ausência dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal. 3. Habeas corpus a que se nega seguimento. Ordem concedida de ofício.”



    (HC nº 194.265/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 17/02/2021, p. 14/05/2021; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, conheço, em parte, do habeas corpus e, nessa extensão, concedo a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF, para afastar a prisão preventiva do paciente, facultando-se ao Juízo de origem impor, fundamentadamente, cautelares diversas da prisão — processo nº 1500148-41.2021.8.26.0570, da Vara Única da Comarca de Pariquera-Açu/SP.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de junho de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator




    1 Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. (grifos nossos).