Tribunal: STF
Processo: HC 210498
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-18
Data de publicação: 2022-01-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRESSUPOSTOS DE RECURSO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 16.12.2021 por Gabriel Gomes Daguano e Alex L. B. Carlos, advogados, em benefício de Thaís Regina Fontana Porto, contra decisão do Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, que, em 18.8.2021, conheceu do agravo, mas não conheceu do Recurso Especial n. 1.921.977/SP.



O caso



    2. Tem-se na inicial da presente impetração que a paciente foi condenada pelo juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Assis/SP (Ação Penal n. 1500207-67.2019.8.26.0580) às penas de cinco anos, dois meses e quinze dias de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos e vinte dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). 



    3. A Décima Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação do Ministério Público estadual e deu parcial provimento ao apelo defensivo, apenas para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.



    4. Contra esse acórdão a defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Décima Primeira Câmara Criminal. Interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 1.921.977/SP e, em 18.8.2021, o Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, conheceu do agravo, e não conheceu do recurso especial.



    A sentença condenatória transitou em julgado em 30.8.2021. 



    5. A decisão do Presidente do Superior Tribunal de Justiça é objeto do presente habeas corpus, no qual os impetrantes sustentam que a paciente faria jus à causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Salientam ser a paciente “primária, de bons antecedentes, possui trabalho remunerado e residência fixa, não tendo qualquer outro processo criminal em sua vida” (fl. 10, e-doc. 1).



    Argumentam que “a prova que a conduta da paciente foi ato isolado em sua vida é a própria folha de antecedentes acostada no processo” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Asseveram que “a quantidade de droga não é requisito para afastar a aplicação do redutor, uma vez que os requisitos exigidos são: ‘que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa’” (fl. 10, e-doc. 1).



    Ressaltam que “não se discute e nem se analisa provas, pois, referido redutor é direito da paciente” (fl. 11, e-doc.1). 



    Pretendem “o reconhecimento do redutor, em face da primariedade da paciente e não HAVER/EXISTIR nos autos, provas que comprovem ser ela participante de associação ou organização criminosa” (fl. 11, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Diante do exposto, a paciente requer a este Egrégio Supremo Tribunal Federal, tendo em vista o constrangimento ilegal e abusivo a que a mesma está sendo submetida, que, atendidas as formalidades legais, a concessão da liminar da presente ordem de Habeas Corpus, para que seja deferido o redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006, e se a pena final for igual ou inferior a quatro anos, aplicar o regime prisional aberto, com a substituição de pena nos moldes do artigo 44, do Código Penal.



    Requer, ainda, seja presente pedido de Habeas Corpus julgado procedente ao final, confirmando-se a decisão liminar” (fl. 14, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    7. Ao proferir a decisão questionada na presente impetração, o Presidente do Superior Tribunal de Justiça conheceu do agravo, mas não conheceu do recurso especial, por incidir na espécie o óbice da Súmula n. 7 daquele Tribunal Superior:



     “Assim, incide o óbice da Súmula n. 7 do STJ (‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’), uma vez que para dissentir da conclusão do Tribunal de origem, quanto à existência ou inexistência da habitualidade delitiva para efeito de configuração do tráfico privilegiado, seria necessária a incursão no conjunto fático-probatório carreado aos autos”.



    As questões referentes aos pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSO ESPECIAL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. 



    1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido do não cabimento de habeas corpus destinado ao reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça.



    2. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do entendimento jurisprudencial.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 188.134-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 25.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. RECONHECIMENTO DE IMPEDIMENTO DA MAGISTRADA DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 



    1. Compete constitucionalmente ao Superior Tribunal de Justiça o julgamento do recurso especial, cabendo-lhe, enquanto órgão ad quem, o segundo, e definitivo, juízo de admissibilidade positivo ou negativo quanto a tal recurso de fundamentação vinculada. Salvo hipóteses de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, inadmissível o reexame dos pressupostos de admissibilidade do recurso especial pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



    2. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes.



    3. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 186.957-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 10.12.2020).



    8. A condenação da paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 30.8.2021, antes de a presente impetração ser protocolizada, em 16.12.2021.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    9. Sem ingressar no mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade jurídica de concessão da ordem de ofício, é de se realçar que a a arguição de manifesta ilegalidade pela não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não se comprova no caso. 



    10. Pelo que se extrai dos documentos juntados, a paciente foi condenada por ter em depósito, para fins de tráfico, 234 porções de cocaína, com peso aproximado de 90 gramas.



    12. Na sentença condenatória, o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Assis/SP (Ação Penal n. 1500207-67.2019.8.26.0580) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “In casu, não há como cogitar a aplicação da causa especial de redução de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a natureza, a grande quantidade da droga apreendida (234 porções) e as circunstancias que deram ensejo à prisão revelam que a corré não se trata de mera traficante eventual, fazendo da atividade criminosa seu meio de vida” (fls. 10-11, e-doc. 3).



    13.  A Décima Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo apenas para fixar o regime inicial semiaberto, mantendo a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Xavier de Souza, para afastar a incidência da causa de diminuição:



    “Quanto ao recurso da Defesa, é necessário analisar as circunstâncias em que a apreensão da droga ocorreu.



    Os policiais Miguel e Luciano narraram que havia denúncias de tráfico no local, para onde se dirigiram. Não encontraram as suspeitas Thaís e Marcela. Aguardaram a chegada delas por cerca de duas horas. Com Thaís foram localizados dois telefones celulares; dentro do carro havia uma máquina de cartão de crédito; dentro da casa apreenderam 234 ‘eppendorffs’ contendo cocaína em uma cômoda no quarto de Marcela, um simulacro de arma de fogo, a importância de R$ 1.015,00 em dinheiro e um celular; em outra cômoda no mesmo quarto encontraram uma sacola contendo 1.000 ‘eppendorffs’ vazios em nome de Thaís. Indagadas, Thaís e Marcela admitiram que traficavam e usavam as drogas (fls. 2/3 e 425/426).



    No flagrante, Thaís negou a acusação. Disse que trabalhava como confeiteira na Páscoa e, nos outros meses, fazia ‘bicos’. Marcela era autônoma de viagens ao Paraguai e a ajudava em seus ‘bicos’. Thaís disse que comprou a droga em São Paulo, para seu consumo. A máquina de cartão era usada na confeitaria (fl. 4). Em Juízo, Thaís disse que era professora de educação física, sofreu um acidente, passou por cirurgias e procurou outro meio de se sustentar. Vendeu botas, maquiagens, ovos de chocolate e teve a renda diminuída. Por ‘burrice’, comprou droga para revender e se manter financeiramente fora da época da Páscoa, mas não teve coragem de vender uma única porção. Pagou dez reais em cada pino (R$ 2.340,00 por todas as porções), com dinheiro que seu pai lhe deu, e pretendia vender por trinta a cinquenta reais. Chegou a consumir algumas porções. Não disse aos policiais que estava traficando. Comprou as embalagens vazias no ‘Mercado Livre’ porque pensou que não haveria problema. Não pretendia usar tais embalagens para o tráfico (fl. 430).



    Marcela confirmou que Thaís era confeiteira, que ela comprou droga em São Paulo e guardou em sua cômoda. Thaís também comprou os pinos vazios no ‘Mercado Livre’. Marcela negou estar traficando (fl. 6). Perante o magistrado, Marcela afirmou que sabia que Thaís comprou droga e iria revender, mas negou qualquer relação com os fatos (fl. 431).



    Diante de toda prova colhida, Marcela foi absolvida dos crimes de tráfico e associação para o tráfico; e Thaís foi absolvida do crime de associação para o tráfico.



    Afirma a acusada Thaís que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Sem razão. Segundo Thaís, sua produção de chocolates para a Páscoa começava logo após o carnaval. E seguia firme e rentável, gerando seu sustento pelo resto do ano. Mas, por problemas em seus braços, a renda diminuiu e procurou outra fonte de renda, qual seja, o tráfico. Para tanto, comprou de uma única vez 234 porções de cocaína. Pagou R$ 2.340,00 e ainda deixou R$ 1.015,00 em casa. Revenderia cada porção por trinta ou cinquenta reais, o que geraria cerca de R$ 9.360,00 (lucro de cerca de R$ 7.020,00). Por certo que Thaís vendeu ou venderia uma ou mais porções por vez, o que faz dela uma traficante habitual. Isso sem mencionar que os 234 pinos, preenchidos de cocaína até a tampa, certamente teriam seu conteúdo fracionado nos 1.000 pinos vazios que Thaís comprou no ‘Mercado Livre’. Não haveria outra razão para tal compra. E, fracionando as porções, maior seria o número de usuários atingidos, bem como o lucro.



    E na esteira de precedente do Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça tem afastado a incidência do redutor de que trata o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em situações como esta retratada aqui.



    Nesse sentido: (...)



    Assim, por qualquer ângulo que se examine a questão, não há como afirmar que aquele seria o primeiro ato de tráfico de Thaís ou que seria ato isolado em sua vida, pelo que está correta a não aplicação do redutor pretendido, e, assim, ficam as penas mantidas nos patamares estabelecidos na sentença, que, por si só, impedem a substituição da carcerária por restritivas de direitos” (fls. 5-9, e-doc. 4).



    14. Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pelo envolvimento da ré com o tráfico de drogas, realçado pelas circunstâncias da prática do delito e pela considerável quantidade de entorpecente apreendido (234 porções de cocaína).



    Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    15. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena imposta nas instâncias ordinárias, não se há cogitar de fixação de regime aberto de cumprimento de pena. 



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de janeiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora