Tribunal: STF
Processo: HC 216592
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DA PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REEDUCANDO CONDENADO PELA PRÁTICA DE CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. REQUISITO OBJETIVO: CUMPRIMENTO DE 60% NO REGIME ANTERIOR. APLICAÇÃO DO INC. VII DO ART. 112 DA LEI N. 7.210/1984. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Gabriela Gabriel, advogada, em benefício de Anselmo Teixeira Cintra, contra decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 14.2.2022, denegou o Habeas Corpus n. 709.278/SP.



O caso 



    2. Consta nos autos que o paciente cumpre o total de onze anos, dez meses e dois dias de reclusão, pela prática de dois crimes de tráfico de entorpecentes.



    3. A defesa formulou ao juízo da Vara das Execuções Criminais da comarca de Assis/SP pedido de retificação de cálculo da pena do paciente, considerando a nova norma do art. 112 da Lei n. 7.210/1984, alterado pela Lei n. 13.964/2019. O pleito foi indeferido nos seguintes termos:



    “Requer a defesa, a retificação do cálculo da fração para a progressão ao regime semiaberto, alegando, em síntese, que se trata de sentenciado não reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, cujo lapso deverá ser de 40%, nos termos do inciso V, do artigo 112 da LEP, alterado pela Lei 13.964/2019.



    Aduz, ainda, que o inciso VII, do artigo já citado, em sua alteração, faz menção do cumprimento de 3/5, somente para reincidente específico em crime hediondo ou equiparado.



    É o breve relato do necessário.



    Fundamento e decido.



    A pretensão não merece acolhida.



    Com efeito, o crime hediondo relativo à execução 01 ocorreu em data de 05/11/2014, com trânsito em julgado em 20/07/2016 e, posteriormente a essa data, ou seja, 07/11/2018, houve o cometimento de novo crime hediondo, o qual originou a execução 02 (fls. 09/10), o que caracteriza, portanto, a reincidência específica em crimes hediondos.



    Ante o exposto, indefiro o pedido de retificação do cálculo da fração para progressão ao regime intermediário, formulado pelo sentenciado” (fl. 7, e-doc. 2).



    4. Contra essa decisão a defesa interpôs agravo no Tribunal de Justiça de São Paulo, desprovido pela Quinta Câmara de Direito Criminal, Relator o Desembargador Geraldo Wohlers, em 21.11.2020. Tem-se no voto condutor:



    “1. Trata-se de Agravo tempestivamente (fls. 01/2) interposto por Anselmo Teixeira Cintra em face da r. decisão de fls. 09/11, proferida pelo Exmo. Juiz de Direito Dr. Adugar Quirino do Nascimento Souza Junior, da E. Vara das Execuções Criminais da Comarca de Assis, que indeferiu pedido de retificação do cálculo de penas. 



    Digna advogada constituída postula a reversão do desfecho ‘para o fim de que seja determinada a aplicação da fração de 2/5 ou 40% da pena do crime hediondo, para fins de progressão’, uma vez que ‘não houve previsão expressa por parte do Legislador para a hipótese do reincidente que comete crime hediondo ou equiparado, de forma não específica’ (razões a fls. 03/8). 



    O recurso foi respondido a fls. 22/4, anexando-se a fls. 25 o juízo de retratação, negativo. Parecer a fls. 38/41. 



    É o relatório. 



    2. O agravante foi condenado a onze anos, dez meses e dois dias de reclusão, mais multa, por dois delitos de tráfico de substâncias entorpecentes (fls. 14/5). 



    Tendo em conta a contumácia do reeducando, elaborou-se cálculo de penas considerando a fração de 3/5 (correspondente a 60%) para progressão de regime. A d. Defesa, entretanto, requereu a retificação desse cálculo para que fosse aplicada a fração de 2/5 (equivalente a 40%), uma vez que o sentenciado não seria reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados e, portanto, deveria prevalecer o princípio do favor rei diante da antinomia gerada pela Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime). 



    O nobre Magistrado a quo rechaçou o pleito nos seguintes termos: 



    ‘... o crime hediondo relativo à execução 01 ocorreu em data de 05/11/2014, com trânsito em julgado em 20/07/2016 e, posteriormente à essa data, ou seja, 07/11/2018, houve o cometimento de novo crime hediondo, o qual originou a execução 02 (fls. 09/10), o que caracteriza, portanto, a reincidência específica em crimes hediondos (sic). 



    Ante o exposto, indefiro pedido de retificação do cálculo da fração para progressão ao regime intermediário, formulado pelo sentenciado’ (fls. 10). 



    Consoante o que passou a dispor o artigo 112 da Lei de Execuções Penais, com redação determinada pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019:



    ‘Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: 



    (...) 



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado’ (negritamos). 



    Como se nota, quando o sentenciado for reincidente específico na prática de delitos hediondos ou equiparados, será exigido o resgate de 60% (fração de 3/5) da reprimenda para promoção de regime. 



    É o que se passa no presente caso, pois o reeducando cumpria pena por tráfico de estupefacientes (perpetrado em 05.11.2014, com trânsito em julgado em 20.07.2016), quando cometeu crime idêntico aos 07.11.2018 (fls. 14/5). 



    Correto, portanto, o decisum vergastado. 



    4. Em decorrência do exposto, meu voto nega provimento ao agravo interposto por Anselmo Teixeira Cintra a fim de reeditar, pelos méritos que oferece, a r. Decisão guerreada.



    Comunique-se a presente deliberação ao E. Juízo monocrático no prazo de cinco dias (artigo 251 do Regimento Interno desta Augusta Corte)” (fls. 2-5, e-doc. 2 – grifos nossos). 



    5. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 709.278/SP no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Relator, Ministro Antonio Saldanha Palheiro:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de ANSELMO TEIXEIRA CINTRA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Agravo de Execução Penal n. 0004502-06.2021.8.26.0047). 



    Depreende-se dos autos que o paciente encontra-se em cumprimento de pena em regime fechado, por condenação pelo crime de tráfico de drogas. O Juízo da execução indeferiu o pedido defensivo para homologação do cálculo de penas aplicando o percentual de 40% para progressão de regime prisional (e-STJ fls. 14/16). 



    Irresignada, a defesa interpôs agravo em execução. O Tribunal a quo negou provimento ao recurso, com base na necessidade de cumprimento de 60% da pena em razão do sentenciado ser reincidente específico na prática de crimes hediondos ou equiparados (e-STJ fls. 9/13, acórdão sem ementa). 



    Daí o presente writ, no qual a impetrante afirma que o paciente não seria reincidente específico em crime hediondo e, por isso, faria jus à progressão de regime com o cumprimento de 40% da pena, conforme analogia in bonam partem do art. 112, incisos V e VII, da Lei de Execução Penal. 



    Por isso, requer, inclusive liminarmente, a retificação do cálculo de pena para prever progressão de regime após o cumprimento de 40% da pena (e-STJ fls. 3/8). 



    Indeferida a liminar (e-STJ fls. 26/27), manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do habeas corpus (e-STJ fls. 32/34). 



    É, em síntese, o relatório. 



    No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao negar provimento ao recurso da defesa, manteve a decisão de primeiro grau que indeferiu o pedido de retificação do cálculo da pena, consignando, para tanto, que (e-STJ fls. 11/12): 



    (...)



    De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, ‘as condições pessoais do paciente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independente de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena’ (HC n. 378.985/ES, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe de 24/2/2017). 



    Nessas circunstâncias, não verifico a existência de constrangimento ilegal apto a ensejar a concessão da ordem; pois, consoante se extrai dos autos, o paciente é reincidente específico na prática de crimes equiparados a hediondos. Dessa forma, correta a exigência do cumprimento de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) da pena para fins de progressão de regime. 



    A propósito: 



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CÁLCULO DE PENAS. REINCIDÊNCIA NÃO ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME. OMISSÃO LEGISLATIVA. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. APLICAÇÃO DO ART. 112, V, DA LEP. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA COMUM. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. REVISÃO DO ACÓRDÃO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O STJ havia firmado, inicialmente, o entendimento de que a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019 não alterou a aplicação, ao reincidente simples, da porcentagem de 60% do cumprimento de pena para a progressão de regime prisional, pois ‘a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas’ (HC 307.180/RS, MINISTRO FELIX FISHER, QUINTA TURMA, DJe 13/5/2015). 2. Todavia, essa orientação foi revista em recentes julgados de ambas as Turmas Criminais, que passaram a adotar posicionamento segundo o qual a alteração promovida pelo Pacote Anticrime no art. 112 da LEP não autoriza a aplicação do percentual de 60%, relativo aos reincidentes em crime hediondo ou equiparado, aos reincidentes não específicos. Isso porque, ante a omissão legislativa, impõe-se o uso da analogia in bonam partem, para se aplicar, na hipótese, o inciso V do artigo 112, que prevê o lapso temporal de 40% ao primário e ao condenado por crime hediondo ou equiparado. 3. No caso em concreto, trata-se de reincidente específico, havendo o acórdão estadual consignado que se trata de cumprimento de penas privativas de liberdade relativas aos delitos de roubo majorado e tráfico de drogas, sem especificação acerca da modalidade privilegiada. 4. Assim, para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ. 5. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 609.283/SP, relator o Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 26/2/2021, grifei). 



    Ante o exposto, denego a ordem.



    Publique-se. Intime-se” (fls. 16-18, e-doc. 2).



     6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante insiste no alegado constrangimento ilegal decorrente de negativa do reconhecimento do direito à progressão de regime após o cumprimento de 40% da pena, com base no inc. VII do art. 112 da Lei de Execuções Penais, alterado pela Lei n. 13.964/2019.



    Assinala que “o paciente cumpre pena em regime fechado por estar condenado ao total de penas de pena de 11 ANOS E DEZ MESES E DOIS DIAS (sic). E conforme acordão anexo, foi considerado reincidente, apesar de não ser” (fl. 2, e-doc. 2). 



    Argumenta que “a reincidência não deve prosperar, vez que inexiste, pois não é reincidente em crime hediondo. Como pode ser visualizado no boletim informativo anexo, os demais processos são de crimes comuns” (fl. 2, e-doc. 2). 



    Enfatiza que “não emergem dúvida que deve ser realizada a retificação dos cálculos, para o fim de se estabelecer a fração de 2/5 (dois quintos) da pena do crime hediondo para o fim de progressão de regime, ao invés de 3/5 (três quintos) como constou do cálculo” (fl. 2, e-doc. 2). 



    Sustenta que, “tendo em vista a lacuna deixada pelo legislador na Lei nº 13.964/2019, e em homenagem ao princípio da legalidade e da interpretação mais benéfica ao réu, faz-se mister a aplicação do inciso V o qual estabelece que o lapso para progressão é de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) interpretando-se assim, de maneira mais favorável ao réu” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “Ante o exposto, requer-se seja o paciente considerado primário para fins de cálculo de sua pena neste PEC ou, ainda, nos termos do artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal e artigo 66, I da Lei de Execuções Penais, seja aplicada a Lei nova mais benéfica ao Paciente para reconhecer o lapso de 40% (quarenta por cento) ou 2/5 (dois quintos) para progressão de regime - confirmando a decisão de primeiro grau!!



    Face ao exposto, Ilustre Julgadores, requer digne V. Exa., a conceder a presente ordem de forma LIMINAR para que o paciente possa progredir de regime na proporção de 40% em relação ao crime hediondo, como medida de justiça” (fls. 5-6, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, que denegou o Habeas Corpus n. 709.278/SP.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    9. Não se comprova, na espécie, teratologia ou constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se que, ao julgar o habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.



    10. No inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República se assegura o direito fundamental à individualização da pena, concretizado em três etapas: individualização legislativa (fixação das penas máximas e mínimas cominadas aos crimes), individualização judicial (aplicação da pena na sentença condenatória) e individualização executória (fase de cumprimento da pena em estágios).



    11. Quanto à individualização executória, prevê-se no § 2º do art. 33 do Código Penal que o cumprimento da pena privativa de liberdade dar-se-á progressivamente, conforme o mérito do condenado (requisito subjetivo), desde que cumprida determinada fração quantitativa no regime anterior (requisito objetivo). 



     



    Nesse sentido, prescreve-se no art. 112 da Lei de Execução Penal, com a alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.



    Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime para os condenados pela prática de crimes hediondos ou equiparados era tratada pelo § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, no qual se dispunha:



    “§ 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.



    Portanto, fosse o réu primário, a progressão para o regime prisional menos gravoso dar-se-ia após o cumprimento de dois quintos (ou 40%) da pena privativa de liberdade. Se reincidente, faria jus ao benefício após cumpridos três quintos (ou 60%).



    Esse dispositivo foi revogado pela Lei n. 13.964/2019, na qual se optou por elencar os requisitos objetivos para progressão de regime, de forma unificada, no art. 112 da Lei n. 7.210/1984.



    No inc. V do mencionado preceito legal condiciona-se a transferência do apenado primário para regime menos rigoroso ao cumprimento de 40% da pena, se condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado. No inc. VII, dispõe-se que o condenado progredirá de regime após o cumprimento de 60% da pena, se reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado. Quanto ao apenado pela prática de crime hediondo, mas reincidente em razão do cometimento de crime comum, tem-se omissão legislativa em relação à fração aplicável para progressão de regime. 



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que, “havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei” (RHC n. 200.879/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2021).



    Confiram-se, ainda, por exemplo: RHC n. 196.810-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.6.2021; ARE n. 1.330.176, Relator o Ministro Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 6.8.2021; HC n. 202.691/SP, Relator o Ministro Nunes Marques, decisão monocrática, DJe 6.8.2021, HC n. 193.187/PR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, decisão monocrática, DJe 25.5.2021. 



    Na sessão do Plenário Virtual de 26.8.2021 a 16.9.2021, foi reconhecida a repercussão geral da matéria posta em análise no Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.327.963, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema n. 1.169). Extrai-se do voto condutor do acordão:



    “(...) inexistindo a previsão exata na norma regente, impõe-se a interpretação do ordenamento jurídico tendo em vista a primazia da posição mais favorável à defesa. 



    Trata-se de imposição decorrente da presunção de inocência, base fundamental ao sistema penal de um Estado democrático de Direito. 



    Na doutrina, tendo em vista a modificação em questão, afirma-se que: ‘Se o condenado não é primário e ao mesmo tempo não é reincidente específico em crime hediondo ou equiparado (como previsto no inciso VII), daí não se enquadra em nenhuma das situações previstas na LEP, devendo então prevalecer a norma mais favorável por aplicação do princípio favor rei. 



    Esse entendimento é reforçado pelo fato de que o artigo 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos (que previa prazo de 2/5 para primários e 3/5 para reincidentes) foi revogado expressamente. 



    No vácuo legal, se o condenado possui algum crime hediondo e é reincidente não específico, prevalece a incidência do inciso V (40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário), que deve retroagir para beneficiar todos os apenados antes da vigência da Lei 13.964/2019 (STJ, AgRg no HC 631410/SP, 6ª T., j. 02.03.2021; AgRg no REsp 1912938/MT, 5ª T., j. 23.02.2021).” (ROIG, Rodrigo. Execução Penal: teoria crítica [livro eletrônico]. São Paulo: RT, 2021. p. RB-11.3) 



    Como precisamente afirmado pelo Min. Edson Fachin, ‘a nova lei não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente em crime hediondo ou equiparado – reincidente específico (inciso VII)’. 



    Assim, ‘o silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem, o que não parece ter sido acatado com o devido rigor no caso presente’ (RHC 200879, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.6.2021).



    Portanto, tendo em vista a ausência de previsão aplicável a condenados por crimes hediondos ou equiparados, reincidentes genéricos (condenação anterior por crime não hediondo ou equiparado), deve-se integrar a norma a partir de interpretação em benefício da defesa, já que vedada a analogia in malam partem. 



    Nesses termos, impõe-se a aplicação da fração de 40%, para condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se primário e sem resultado morte (inc. V do art. 112 a LEP).



    3. Retroatividade da lei mais benéfica



    Como já exposto, nos termos constitucionais, ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’ (art. 5º, XL). Trata-se de postura inerente ao respeito da isonomia e da presunção de inocência, de modo que eventual tratamento mais benéfico concedido pelo Estado deve ser generalizado a todas as pessoas a quem possa ser aplicado. 



    Ainda que esse não tenha sido o objetivo declarado do legislador ao editar a Lei 13.964/19, ao não regular especificamente a hipótese de condenado por crime hediondo ou equiparado, mas não reincidente específico, o regramento induziu tratamento mais benéfico ao réu. Anteriormente, o disposto na Lei 8.072/90 no revogado art. 2º, § 2º, previa a progressão de regime de condenados por crimes hediondos, fossem primários ou reincidentes, em 3/5, ou seja, 60%. 



    Contudo, no sistema atual, conforme visto, inexistindo regra específica na reforma realizada pelo legislador, aplica-se, em interpretação mais benéfica, a fração de 40% nos termos do inciso V do art. 112 da LEP. Ou seja, a Lei 13.964/19 (Pacote Anticrime) resultou em tratamento mais benéfico a condenados por crime hediondo sem resultado morte reincidentes não específicos. 



    Nesse cenário, a norma mais benéfica deve retroagir mesmo para fatos criminosos passados, anteriores à sua entrada em vigor. Trata-se de decorrência automática do texto constitucional diante da opção do Legislador ao alterar a norma infraconstitucional. 



    Sobre o ponto, assentou o Superior Tribunal de Justiça em sede de tese de recurso repetitivo: ‘É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante’ (REsp 1.910.240, 3ª Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 26.5.2021). 



    Naquela sessão, por maioria, vencido o Ministro Luiz Fux, foi reafirmada a jurisprudência prevalecente sobre a matéria neste Supremo Tribunal. No voto condutor, da lavra do Ministro Gilmar Mendes, sugeriu-se a fixação da seguinte tese: 



    “Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.” 



    13. No caso dos autos, as instâncias de origem registraram que o paciente é reincidente na prática de crime equiparado a hediondo, cumprindo pena privativa de liberdade decorrente de duas condenações por tráfico de entorpecente, circunstância que se confirma pelo Boletim Informativo emitido pela Penitenciária de Bernardino de Campos, da Secretaria da Administração Penitenciária de São Paulo, juntado aos autos pela impetrante (fls. 10-15, e-doc. 2).



    Assim, não se evidencia constrangimento ilegal ou teratologia nas decisões proferidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo Superior Tribunal de Justiça pelas quais determinado que o paciente cumpra 60% da pena no regime mais rigoroso.



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se. 



    Brasília, 13 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora