Tribunal: STF
Processo: ARE 1385140
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Telefônica Brasil S.A. interpôs agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário, fundamentada na incidência dos óbices dos enunciados 282 e 636 da Súmula/STF.



    Nas razões do agravo, sustentou tratar-se de debate eminentemente constitucional, articulou a inaplicabilidade daqueles verbetes e reiterou os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    Passo a analisar o extraordinário. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado, no ponto que aqui interessa: 



    APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - Serviços de Discagem Direta a Ramal (DDR) – Descontos concedidos para fidelização dos clientes que dependem da utilização mínima de volumetria mensal por prazo determinado - Descontos condicionados que devem integrar a base de cálculo do ICMS - Imposto devido - (...) - Sentença parcialmente reformada - Reexame necessário e recurso fazendário parcialmente providos - Recurso da autora prejudicado.



    As razões recursais alegam violação aos arts. 146, III; 150, IV; e 155, II, da Constituição Federal. 



    Sustentam a impossibilidade da exigência do ICMS sobre os valores não cobrados dos consumidores e que se caracterizam como descontos incondicionados. 



    Aduzem a desproporcionalidade da multa punitiva exigida, uma vez que alcança o percentual de 100% do valor do tributo devido.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. O Tribunal de origem, a partir da análise das provas dos autos e das cláusulas contratuais, concluiu que o desconto conferido pela operadora seria condicionado a um evento futuro e incerto e, assim, integraria a base de cálculo do ICMS. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    A partir da análise dos contratos firmados pela autora com seus clientes, é possível concluir que os descontos concedidos são, de fato, condicionados, uma vez que são concedidos se, e somente, o cliente utilizar o serviço de DDR nas quantidades mínimas e no prazo determinado.



    A título exemplificativo, o contrato firmado entre a autora e a empresa Legião da Boa Vontade (fls. 970/973), em sua cláusula terceira, estabelece que ‘a CONTRATADA compromete-se, desde que a CONTRATANTE cumpra o disposto na Cláusula Segunda supra, a conceder os seguintes descontos mensais, durante o prazo de vigência desse contrato, definido na Cláusula Quarta’.



    A referida cláusula segunda, por sua vez, estabelece que “a CONTRATANTE compromete-se a manter, durante toda a vigência deste contrato, 27 (vinte e sete) acesso(s) (EI) do serviço DDR - Discagem Direta a Ramal - Digital, bem como, o tráfego mensal de 2.930.000 (dois milhões novecentos e trinta mil) minutos, decorrente da soma do tráfego multimedido local do(s) tronco(s) chave, fornecido(s) e prestado pela CONTRATADA à CONTRATANTE”. Já a cláusula quinta, IV, § 1º, prevê que “em qualquer caso de rescisão do contrato por culpa da CONTRATANTE ou resilição por denúncia da CONTRATANTE ou pedido de desligue temporário, caberá à CONTRATANTE restituir à CONTRATADA os descontos recebidos durante a vigência do contrato, tendo em vista que esses descontos foram calculados conforme o prazo de vigência definido na Cláusula Quarta, calculado nos termos das seguintes fórmulas”. 



    Verifica-se, assim, que a contratante somente fará jus ao desconto, efetivamente, se utilizar os serviços contratados na quantidade mínima e no prazo determinado, uma vez que, caso não cumpra tais termos, estará obrigada a efetuar a restituição dos descontos percebidos. 



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    Trata-se, portanto, de desconto concedido sob condição resolutiva, de forma que correta a inclusão na base de cálculo do ICMS, nos termos do Artigo 13, § 1º, inciso II, “a”. 



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    Assim, constatado o recolhimento a menor do imposto em razão da indevida exclusão dos descontos concedidos da base de cálculo do imposto, é de rigor a imposição da penalidade, devendo a mesma ser calculada sobre os valores básicos atualizados, nos termos do Artigo 85, § 9º da Lei nº 6.374/1989. 



    Esse entendimento não se afasta da compreensão do Supremo quanto ao tema, tendo em vista que o Plenário da Corte, ao analisar o RE 567.935, ministro Marco Aurélio, Tema n. 84/RG, assentou a inconstitucionalidade da inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do IPI, nestes termos:



    IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS – VALORES DE DESCONTOS INCONDICIONAIS – BASE DE CÁLCULO – INCLUSÃO – ARTIGO 15 DA LEI Nº 7.798/89 – INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL – LEI COMPLEMENTAR – EXIGIBILIDADE. Viola o artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Carta Federal norma ordinária segundo a qual hão de ser incluídos, na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, os valores relativos a descontos incondicionais concedidos quando das operações de saída de produtos, prevalecendo o disposto na alínea “a” do inciso II do artigo 47 do Código Tributário Nacional.



    Na oportunidade foi fixada a seguinte tese de Repercussão Geral:



    É formalmente inconstitucional, por ofensa ao artigo 146, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, o § 2º do artigo 14 da Lei nº 4.502/1964, com a redação dada pelo artigo 15 da Lei nº 7.798/1989, no ponto em que prevê a inclusão de descontos incondicionais na base de cálculo do Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, em descompasso com a disciplina da matéria no artigo 47, inciso II, alínea “a”, do Código Tributário Nacional. 



    No mais, dissentir da conclusão firmada na origem – de que o desconto conferido pela recorrente não seria incondicionado, mas sim condicionado a um evento futuro e incerto e, consequentemente, faria parte da base de cálculo do ICMS – esbarraria nos enunciados 279 e 454 das Súmulas/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto fático-probatório e das cláusulas contratuais que levaram o Colegiado local à conclusão agora impugnada. 



    De outro lado, o Pleno desta Corte, ao apreciar o RE 1.335.293, de minha relatoria, Tema n. 1.195/RG, reconheceu a existência de repercussão geral da questão relativa à possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido, em acórdão assim ementado: 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. LIMITAÇÃO DA MULTA FISCAL PUNITIVA ATÉ O VALOR DO TRIBUTO DEVIDO. VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. DISTINGUISHING. TEMAS 214, 487, 816 e 863 DA REPERCUSSÃO GERAL. MULTIPLICIDADE DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS. PAPEL UNIFORMIZADOR DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RELEVÂNCIA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. MANIFESTAÇÃO PELA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 



    3. Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo, quanto à discussão de que seriam condicionados ou incondicionados os descontos oferecidos pela recorrente, para fins de composição ou não da base de cálculo do ICMS.



    De outro lado, considerando que uma das matérias impugnadas é abarcada pelo Tema n. 1.195/RG, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que adote o disposto nos arts. 1.039, 1.040 e 1.041 do Código de Processo Civil.



    4. Publique-se.



Brasília, 1º de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator