Tribunal: STF
Processo: HC 218217
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-08
Data de publicação: 2022-08-08

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de organização criminosa (art. 2º, §§ 2º, 3º e § 4º, I, da Lei 12.850/2013). Não se conhece, como regra, de habeas corpus manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Pleito absolutório. Reexame de fatos e provas. Inadmissibilidade. Dosimetria da pena. Fundamentação concreta. Resultado dosimétrico proporcional. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Izaac da Silva Almeida e outro em favor de Francisco das Chagas Bezerra da Silva, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), exarado nos autos do REsp 1.995.822/AC (evento 8).



    O paciente foi condenado à pena de 12 (doze) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de organização criminosa (art. 2º, §§ 2º, 3º e § 4º, I, da Lei 12.850/2013) (evento 4).



    Extraio do ato dito coator:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. OMISSÃO. CONSTATADA. AFASTAMENTO DA SÚMULA 182/STJ. POSSIBILIDADE. AUSENCIA DE IMPUGNAÇÃO NA DECISÃO AGRAVADA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. PLEITO ABSOLUTÓRIO. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO PROPORCIONAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. QUANTUM DE AUMENTO DO VETOR NEGATIVO ELEVADO ACIMA DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, CONCRETA E SUFICIENTE. SEGUNDA FASE. QUANTUM DE AUMENTO UM POUCO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA AGRAVANTE. PROPORCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE DUAS AGRAVANTES. TERCEIRA FASE. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A FRAÇÃO ESCOLHIDA E A JUSTIFICATIVA APRESENTADA. DUAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA MAJORADA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELA PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. INDICAÇÃO DE MOTIVAÇÃO CONCRETA. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA.



    I - São cabíveis Embargos Declaratórios quando houver na decisão embargada qualquer contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada .



    II - Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.



    III - Com efeito: ‘A falta de impugnação, no agravo interno, de capítulo autônomo e/ou independente de decisão monocrática proferida em recurso especial ou em agravo em recurso especial acarreta a preclusão da matéria não impugnada, não atraindo a incidência da Súmula 182 do STJ (EREsp n. 1.424.404/SP)’ (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.875.653/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 24/02/2022).



    IV - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento firmado anteriormente, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.



    V - A reforma do v. acórdão recorrido, para rever seus fundamentos e concluir pela absolvição do réu, demanda inegável necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, soberanamente delineado perante as instâncias ordinárias, já que tal providência, como se sabe, é inviável pela estreita via do recurso especial, cujo escopo se limita ao debate de matérias de natureza eminentemente jurídica, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, segundo a qual ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.



    VI - Com efeito, ‘(...) este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que ocorreu na espécie’ (AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, Quinta Turma , Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021, destaquei).



    VII - Predomina nesta eg. Corte Superior de Justiça o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior a 1/6, em virtude da incidência de circunstância agravante, demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão.



    VIII - In casu, o Tribunal local justificou o emprego de fração um pouco maior de 1/6 (um sexto), tendo em vista a existência de duas agravantes. Havendo, portanto, elemento hábil a justificar maior aumento da pena em decorrência das agravantes da reincidência e para quem exerce o comando da organização criminosa, papel que o insurgente ocupava na função de líder da facção ‘Comando Vermelho’.



    IX - Forçoso reconhecer que a fração adotada para a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo em 1/3 (um terço) cumulativamente com a fração de 1/2 (metade) decorrente da participação de menores na organização criminosa estão devidamente justificadas, ante as particularidades do caso concreto.



    Embargos de declaração acolhidos para conhecer do agravo regimental e negar-lhe provimento.”



    No presente writ, a Defesa sustenta a absolvição do Paciente, tendo em vista “as reiteradas condenações pelo mesmo crime (participação em organização criminosa) em curto lapso temporal, de modo a ensejar o bis in idem”. Insurge-se contra a dosimetria da pena. Argumenta que a fundamentação empregada para valorar negativamente a culpabilidade é inerente ao tipo penal e caracterizadora da causa de aumento aplicada na terceira fase da dosimetria. Alega exasperação indevida da pena-base em fração superior a 1/6 ante a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável. Aduz que “o juízo sentenciante utilizou a agravante genérica de reincidência (art. 61, I, do CP) e a agravante especial de comando de organização criminosa (art. 2º, §3º, da Lei nº. 12.850/13) para majorar desproporcionalmente a pena base na fração de 2/5 (dois quintos) para o crime de participação em organização criminosa”. Assevera desproporcionalidade na fração utilizada na causa de aumento pela participação de criança ou adolescente, no patamar máximo de 1/2. Requer, em medida liminar e no mérito, a absolvição do Paciente e, sucessivamente, o redimensionamento da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).



    De todo modo, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 



    O Superior Tribunal de Justiça rechaçou a tese defensiva de absolvição do Paciente. Colho excertos do acórdão da autoridade dita coatora:



    “(...).



    Por oportuno, destaco os seguintes trechos do v. acórdão recorrido, in verbis (fl. 1.042, destaquei):



     ‘O pleito subsidiário reside na almejada absolvição formulado pelo Apelante Francisco das Chagas Bezerra da Silva quanto ao crime previsto no art. 20 ,§ § 2º ,3º e 4º, inciso I, da Lei no 12.850/13, crime permanente e ne bis in idem.



    De igual modo não merece prosperar.



    Segundo restou apurado nestes autos, o Apelante conhecido como ‘Chico Banguela’ promovia, integrava e exercia função de líder da facção ‘Comando Vermelho’ na cidade de Manoel Urbano. Os fatos ensejadores da condenação se deram no dia 24 de janeiro de 2018, consoante se depreende da sentença às pp. 582/616.



    O Recorrente também figura como parte em outro processo na cidade de Manoel Urbano, qual seja, autos no 0001362-07.2017.8.01.0012, em que foi condenado pela prática dos crimes do artigo 33, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/2006, e artigo 35, c/c art. 40, VI, ambos da Lei no. 11.343/2006, e art. 2º , § 3° e § 40 , inciso I, da Lei no 12.850/2013.



    Os fatos do referido processo ocorreram dia 30 de dezembro de 2017, portanto não houve violação do princípio do non bis in idem. Já nos autos no 0000914- 03.2018.8.01.0011 a condenação do ora Apelante diz respeito à fatos apurados em interceptação telefônica feita entre os dia 02 de março a 18 de março de 2018, como também 22 de março a 06 de abril de 2018, data posterior aos crimes pelos quais o apelante foi condenado nos processos anteriores, descaracterizando assim o bis in idem.’



    Como se vê, não há que falar em ocorrência do vedado bis in idem, uma vez que a eg. Corte de origem, aparada pelo acervo fático-probatório presente nos autos, constatou a existência de condenações em processos anteriores por delitos distintos do crime permanente, no qual ao agravante foi imputado nestes autos.



    Assim, a reforma do acórdão, nestes aspectos, demanda inegável necessidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos, soberanamente delineado perante as instâncias ordinárias, já que tal providência, como se sabe, é inviável pela estreita via do Recurso Especial, cujo escopo se limita ao debate de matérias de natureza eminentemente jurídica, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, segundo a qual ‘a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.”



    Assim, para concluir em sentido diverso, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Esta Suprema Corte já assentou que “A ação de habeas corpus – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal” (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJe 19.12.2012); “a negativa de autoria delitiva desafia exame aprofundado de fatos e provas, providência incompatível com a cognição estreita do habeas corpus” (HC 126.661/CE, Redator para o acórdão Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 26.8.2015); e “Não é o habeas corpus instrumento processual idôneo para aferir a qualidade da prova ou do indício, porque essa atividade exige o revolvimento de provas” (HC 107.382/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 17.5.2011).



     Lado outro, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, 1.ª Turma do STF, de minha relatoria, Dje, 09.5.2012, AP 694, de minha relatoria, Dje 17.05.2017). 



    Na mesma linha: ‘(...) a jurisprudência desta Suprema Corte não agasalha posicionamentos voltados a identificar relação matemática entre o número de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal e um percentual de aumento a ser aplicado sobre o mínimo da pena para cada uma delas, quando da fixação da pena base. Com efeito, uma única circunstância judicial negativa, desde que reveladora de alto grau de culpabilidade, é capaz de elevar a pena base acima do patamar que seria aplicável, num outro delito da mesma espécie, onde se constate a presença de duas ou até mais circunstâncias judiciais, mas reveladoras de um juízo de censurabilidade menos intenso’ (AP 971, Rel. Min. Edson Fachin, Primeira Turma).



    Atento a essas premissas, não há reparo a ser feito no resultado dosimétrico. 



    O Tribunal local reputou devidamente fundamentada a exasperação da pena-base, porquanto “o julgador justificou a maior reprovabilidade da conduta, baseado em elementos concretos a apontar que a culpabilidade do Recorrente é acentuada, uma vez que a organização a que pertence o Apelante tem, de fato, prejudicado o futuro dos jovens do município de Manoel Urbano, aterrorizando as famílias e espalhando medo naquela localidade. Desse modo, observa-se que a fundamentação utilizada pelo Juiz de primeiro grau para valorar a circunstância atinente a culpabilidade foi idônea, porquanto o argumento utilizado, configura, por suposto, motivação válida capaz de autorizar a valoração da culpabilidade, dadas as particularidades do caso concreto que extrapolam àquelas normais à espécie, não merecendo qualquer reparo a sentença vergastada posto que bem sopesada pelo Juízo a quo. De outro giro, também não há que se falar em modificação da fração adotada pelo magistrado na dosimetria da pena-base do Apelante, isso porque, como já mencionado, o Julgador possui a discricionariedade para aplicar a fração que melhor se adeque ao caso concreto, de acordo com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade. Ora, a fração de um sexto é patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a proporcionalidade do aumento da pena, sendo facultado ao juiz, no exercício de sua discricionariedade motivada, adotar quantum diverso, conforme as peculiaridades do caso concreto”. 



    Na mesma toada ressaltou a Corte Superior “Tal situação denota uma maior reprovabilidade da conduta, de modo que pode ser sopesado para exasperar a pena-base. Na situação destes autos, verifico que o aumento da pena em razão da culpabilidade está, de fato, fundamentado, tendo em vista que a apreciação negativa deste vetor revela que a conduta praticada pelo recorrente ultrapassa as características ínsitas ao tipo.’ A circunstância judicial da culpabilidade define-se a partir da concepção de que o réu tem liberdade para agir, e poderia ter escolhido o respeito ao justo e assim não o fez. A medida da culpabilidade está relacionada ao grau de censurabilidade da conduta a partir dos elementos concretos disponíveis no caso em apreço. No caso dos autos, considerou-se negativo o vetor da culpabilidade por se tratar de pessoa integrante de facção criminosa, no caso, o ‘Comando Vermelho’. Resta, portanto, evidente o maior grau de censura da conduta do insurgente, o que permite o incremento da reprimenda a título de culpabilidade. (...). Nesse contexto, quanto ao critério numérico para exasperação da pena-base, tenho que houve fundamentação idônea, concreta e específica suficiente para justificar o aumento da pena-base em patamar acima de 1/6 (um sexto), uma vez que o insurgente integra organização criminosa que tem ‘prejudicado o futuro dos jovens do município de Manoel Urbano, aterrorizando as famílias e espalhando medo naquela localidade’ (fl. 1.044). Logo, in casu, verifico que os argumentos expendidos pelas instâncias ordinárias são válidos para exasperar a pena-base, cujo quantum não se revela desproporcional, já que estão fundamentados em elementos concretos dos autos. Com efeito, ‘(...) este Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que ocorreu na espécie" (AgRg no AREsp n. 1.895.065/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021, destaquei). 



    Denoto, assim, que as instâncias anteriores valoraram a circunstância judicial culpabilidade do Paciente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu. Ademais, ao contrário do que sustentado pela Defesa, não ocorreu bis in idem na exasperação da pena-base, pois, no caso, os fundamentos indicados pelas instâncias antecedentes excedem os elementos inerentes ao tipo penal. 



    É a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem, situação não verificada na hipótese (HC 117.599/SP, de minha relatoria). No ponto, destaco a jurisprudência desta Suprema Corte na direção de que “[a] valoração negativa de circunstância judicial que denota maior reprovabilidade da conduta, quando não integra o tipo penal imputado nem foi considerada em outra fase da dosimetria, não configura bis in idem” (HC 167.675, Rel. Min. Edson Fachin). 



    Justificado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base. A pena-base foi fixada em 05 (cinco) anos de reclusão, portanto, 02 (dois) anos acima do mínimo legal e bem abaixo do teto, presente o intervalo de 05 (cinco) anos entre as penas mínima (03 anos) e máxima (08 anos) abstratamente cominadas ao delito do artigo art. 2º da Lei 12.850/2013.



    Noutro giro, ao ratificar a majoração na segunda fase da dosimetria, o ato apontado coator assentou que, ”In casu, houve o reconhecimento de duas agravantes (da reincidência e do exercício de comando da referida associação criminosa), nas quais elevou-se a pena intermediária em 2/5 (dois quintos) sobre a pena-base, como se fosse apenas uma agravante, para equivaler a ambas. Dessa forma, para cada agravante o aumento da pena foi de um pouco acima de 1/6 (um sexto), o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as peculiaridades do caso”. 



    Nesse contexto, assento que não há tarificação legal das frações de exasperação na segunda fase da dosimetria. A doutrina especializada é no sentido de que ‘o Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz’ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1; 11ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 583). Nesse sentido: RHC 138.101, da minha relatoria; HC 101.918, Rel. Min. Ricardo Lewandovski.



    Por fim, quanto à alegada desproporcionalidade da incidência da causa de aumento pela participação de criança ou adolescente, melhor sorte não assiste à defesa. A Corte Superior destacou “Consta do v. acórdão recorrido que: ‘Concorreram também as causas de aumento previstas nos art. 2°, (emprego de arma de fogo), no patamar de 1/3 (um terço) e § 4°, inciso I (envolvimento de adolescentes), no patamar de 1/2 (metade), conforme vasta fundamentação.’ (fl. 1.045). Na espécie, não há desproporcionalidade na imposição das frações de 1/3 (um terço), em razão do emprego de arma de fogo, cumulativamente à fração de 1/2 (metade), decorrente da participação de menores na organização criminosa, porquanto, consoante o acervo probatório carreado aos autos, utilizou-se de tais patamares para majorar as penas, em razão das 2 (duas) causas de aumento reconhecidas, com apoio em elementos concretos do delito, que se caracteriza por liderança na organização criminosa fortemente armada e que atua coaptando menores para que dela participem para prática de atos infracionais análogos a diversos crimes” (destaquei). 



    Nesse sentido, devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte na dosimetria da pena.



    A dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    No ponto, este Supremo Tribunal Federal tem entendimento seguro no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). Com idêntica diretriz: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.



    Além disso, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.



    Não constitui demasia insistir que é inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente consolidadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta-se no sentido de que [a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em “habeas corpus”, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do “habeas corpus”, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); Não se presta o “habeas corpus” para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou teratologia hábil à concessão da ordem pleiteada. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, e 192 do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 08 de agosto de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora