Tribunal: STF
Processo: ARE 1370027
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA RG Nº 784. PRETERIÇÃO CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REAPRECIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA FÁTICA. ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. PROVIMENTO NEGADO.



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão negativa de admissibilidade do recurso extraordinário apresentado em face de acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cuja ementa segue transcrita:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL 01/2014. CONCURSO PARA SERVIDORES DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO DE RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. TEMA 784 STF. SERVIDORES CLIENTES C. SERVIDORES CEDIDOS POR OUTROS PODERES. TÉCNICOS JUDICIÁRIOS OCUPANDO CARGOS EM COMISSÃO. INOCORRÊNCIA. VACÂNCIAS DECORRENTES DE APOSENTADORIAS, EXONERAÇÕES, DESISTÊNCIAS, MANUTENÇÃO DE SERVIDORES EM REGIME DE ASCENSÃO FUNCIONAL E OCUPAÇÕES RESIDUAIS EM RAZÃO DE DECLARAÇÃO DE NECESSIDADE. EDITAL DE APROVEITAMENTO DE SERVIDORES DAS SERVENTIAS EXTRAJUDICIAIS. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. SOMATÓRIO DE VAGAS CONSIDERADAS SUPERA A COLOCAÇÃO DO IMPETRANTE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE DIREITO A INDENIZAÇÃO EM RAZÃO DA OMISSÃO ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES DO STF E STJ. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



    I- Dos primeiros fundamentos em que se escoram os impetrantes, quais sejam, o da existência de vagas em decorrência da ocupação de cargos em comissão por servidores membros do quadro efetivo, da ocupação de cargos dos chamados “Clientes C” e de servidores cedidos por outras esferas do Poder, com o fito de demonstrar a existência de seu direito líquido e certo, não encontram amparo, quer legal, quer jurisprudencial. 



    II- Prevaleceu o entendimento de que, nos demais casos apontados pelo impetrante, deu-se, efetivamente, a mencionada preterição, ainda na vigência do edital, porque, mesmo com o advento de vacância decorrente de aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não houve nomeação dos classificados na sequência e em número equivalente, enquanto que, por outro lado, permaneciam inalteradas as ascensões funcionais e as ocupações residuais em razão da declaração de necessidade com a publicação do edital de aproveitamento de servidores das serventias extrajudiciais. 



    III- A pretensão do impetrante se encontra inserida dentro do limite composto pelo número de vagas reconhecidas como surgidas em razão da preterição.” (e-doc.7, p. 1-2).



    2. No recurso extraordinário, o Estado da Bahia aponta a violação dos arts. 2º e 37, caput e IV, da Constituição da República. Discorre sobre o decidido pelo Supremo no julgamento do Tema nº 784 do ementário da da Repercussão Geral (RE nº 837.311/RG, da relatoria do Ministro Luiz Fux). Afirma que os candidatos aprovados no concurso para compor cadastro de reserva não possuem direito subjetivo à nomeação, ainda que surjam novas vagas, tendo em vista a conveniência e oportunidade da Administração Pública. Sustenta não competir ao Poder Judiciário a determinação de nomeação de candidato, sob pena de ofensa ao princípio da separação dos Poderes. Ao final, requer a reforma do acórdão recorrido, com o fim de denegar a segurança (e-doc. 16).



    3. O recorrido, nas contrarrazões, destaca a falta de prequestionamento, afirmando ter, o TJ/BA, aplicado corretamente o Tema nº 784 do ementário da Repercussão Geral, tendo em vista o reconhecimento de preterição arbitrária. Pleiteia o não conhecimento do extraordinário e, no mérito, o respectivo desprovimento (e-doc. 18).



    É o relatório. 



    Decido.



    4. Para melhor exame da controvérsia, colho os seguintes trechos do voto condutor do julgamento do mandamus: 



    “A controvérsia se correlaciona com o concurso público realizado por esta Corte de Justiça no ano do 2015, encetado pelo Edital de Abertura n. 37, para o recrutamento de Técnicos e Analistas Judiciários, com a oferta de 200 vagas. 



    Conquanto esteja no cadastro de reserva para o cargo de Analista Judiciário, o impetrante sustenta existir direito líquido e certo à imediata nomeação em razão da prática da preterição pela autoridade coatora. 



    A análise do presente caso encontra referência no quanto julgado nos autos do processo 8000783-45.2017.8.05.0000, por se tratar de writ paradigmático nesta Corte, com o mesmo objeto. 



    Da análise dos primeiros fundamentos em que se escoram os impetrantes, quais sejam, o da existência de vagas em decorrência da ocupação de cargos em comissão por servidores membros do quadro efetivo, da ocupação de cargos dos chamados “Clientes C” e de servidores cedidos por outras esferas do Poder, com o fito de demonstrar a existência de seu direito líquido e certo, não encontram amparo, quer legal, quer jurisprudencial. 



    Inicialmente, a tese de que a existência de servidores na condição de contratados sem concurso público (clientes C) geraria a preterição alegada não pode fazer parte do objeto da ação porque a discussão é afeta a outras esferas: de um lado, ainda vige norma estadual (Lei 6.677/94) dispondo sobre tal circunstância, inexistindo declaração de inconstitucionalidade até o momento e de outro, no plano administrativo, existe procedimento próprio tramitando no Conselho Nacional de Justiça (Pedido de Providência n. 0002182-27.2016.2.00.0000), dispondo sobre o tema, pendente de providências. 



    Relativamente aos servidores técnicos judiciários que se encontram ocupando cargos em comissão, tal tese não se sustenta, tendo em vista que o vínculo jurídico, neste caso, está em consonância com a Lei de Organização Judiciária (Lei 10.845/2007). 



    Quanto à cessão dos servidores por outros Poderes, é cediço que não houve superação do limite fixado pelo Conselho Nacional de Justiça (Resolução 88/2009), o equivalente a 20% do quadro, de maneira que não há como tal categoria, igualmente, formar o direito líquido e certo pela sua simples manutenção nos quadros.



    No caso análogo, Proc. nº 8000783-45.2017.8.05.0000, firmou-se o entendimento de que em tais casos, não há preterição dos classificados a justificar a transfiguração da mera expectativa de direito em direito líquido e certo, porque não alcançam a ratio da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário 837311 (tema 784). 



    Lado outro, prevaleceu o entendimento de que, nos demais casos apontados pelo impetrante, deu-se, efetivamente, a mencionada preterição, ainda na vigência do edital, porque, mesmo com o advento de vacância decorrente de aposentadorias, exonerações, posse em cargos inacumuláveis, desistências e renúncias, não houve nomeação dos classificados na sequência e em número equivalente, enquanto que, por outro lado, permaneciam inalteradas as ascensões funcionais e as ocupações residuais em razão da declaração de necessidade com a publicação do edital de aproveitamento de servidores das serventias extrajudiciais. 



    O estado da análise do caso foi amplamente apreciado à luz do entendimento firmado pelo STJ e sintetizado, em números, da seguinte forma: reconhecendo-se que, 142 candidatos aprovados a este cargo foram nomeados, a despeito dos 65 inicialmente oferecidos, acrescendo-se 220 (duzentas e vinte) vagas decorrentes de substituições de Analistas por Técnicos, 27 vagas decorrentes de aposentadoria e exonerações, 498 em razão do edital de aproveitamento mencionado, e 17 de renúncias e exonerações, tem-se o total de 904 vagas, alcançando, assim, o impetrante.



    Cumpre esclarecer que o número de colocações admitido leva em consideração os atos de preterição ocorridos até a expiração do prazo de validade do certame, na senda da jurisprudência do STJ.



    (...)



    Impende, assim, acolher a pretensão do impetrante já que, como destacado alhures, encontra-se colocado dentro daquele limite.” (e-doc. 7, p. 5-9).



    5. Já o julgamento do mérito do Tema RG nº 784 ficou assim resumido:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE nº 837.311-RG/PI, Pleno, Rel. Min. Luiz Fux , j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



    6. Na hipótese dos autos, o E. Tribunal a quo, com base nos pressupostos fáticos constantes dos autos, consignou que teria ocorrido a preterição arbitrária do impetrante, ora agravado.



    7. Dessa forma, somente a partir do exame dos elementos probatórios seria possível concluir de forma diversa ao consignado pelo E. Tribunal de origem no tocante ao direito do impetrante à nomeação e à posse no cargo de analista judiciário, o que é inviável no campo extraordinário, ante o óbice da enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, é o entendimento de ambas as Turmas desta Corte, conforme as ementas abaixo:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesse momento processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita à agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento.” 



    (ARE nº 1.297.247-AgR/AC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 28/06/2021, p. 04/08/2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.2018. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATA À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. OCORRÊNCIA. SÚMULA 279 DO STF. TEMA 784. 1. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo, quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada da candidata habilitada em concurso público ainda vigente, demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. 2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Mantida a decisão agravada quanto aos honorários advocatícios, eis que já majorados nos limites do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC.” 



    (ARE nº 1.126.925-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/12/2018, p. 1º/02/2019)



 



    8. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, não cabendo condenação em honorários advocatícios (enunciado nº 512 da Súmula do STF).



    Publique-se.



    Brasília, 09 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator