Tribunal: STF
Processo: ADI 6060
Classe: ADI
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-17
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. DECRETO DO GOVERNADOR DE ESTADO. CARÁTER REGULAMENTAR. TUTELA DE SITUAÇÕES JURÍDICAS INDIVIDUAIS. NÃO CONHECIMENTO.



    1. Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade, com pedido liminar, proposta pela Associação Brasileira de Provedores de Internet e Telecomunicações (Abrint) em face do Decreto nº 1.704, de 2018, do Governador do Estado de Santa Catarina, que introduziu a alteração no Regulamento do ICMS catarinense para disciplinar a responsabilidade pelo recolhimento desse imposto, na condição de substituto tributário, nos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Eis o teor do ato impugnado:



    “Art. 1º Fica introduzida no RICMS/SC-01 a seguinte alteração: 



    ALTERAÇÃO 3.939 – O Capítulo XI do Título II do Anexo 6 passa a vigorar acrescido da Seção IV, com a seguinte redação:



     ‘Seção IV 



    Da substituição tributária nas prestações de serviços de comunicação para execução de serviços de mesma natureza 



    Art. 94-C. Nas prestações de serviços de comunicação para execução de serviços de mesma natureza, poderá ser atribuída ao estabelecimento fornecedor, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, a responsabilidade pela retenção e recolhimento, por antecipação, do imposto devido nas prestações subsequentes realizadas pelo estabelecimento destinatário. 



    §1º A condição de substituído tributário e a atribuição da responsabilidade ao fornecedor, para fins de aplicação do disposto no caput deste artigo, serão estabelecidas quando o contribuinte a ser enquadrado como substituído tributário não estiver tributando corretamente os serviços prestados e possuir débito tributário, relativo a prestações de serviços de comunicação, inscrito em dívida ativa exigível e não garantida. 



    §2º Considera-se como contribuinte que não estiver tributando corretamente os serviços de comunicação prestados aquele que continuar a adotar práticas infracionais que já tiverem sido objeto de notificação fiscal mantida pelo Tribunal Administrativo Tributário do Estado de Santa Catarina. 



    Art. 94-D. O procedimento para o enquadramento do contribuinte na condição de substituído tributário será de iniciativa da autoridade fiscal, em processo de fiscalização específico, no qual deverá ser apurada a margem de valor agregado a ser aplicada. 



    §1º A margem de valor a que se refere o caput deste artigo: 



    I – será calculada pela média de 12 (doze) meses da diferença entre as prestações de serviços de comunicação realizadas e as contratadas pelo contribuinte; e 



    II – poderá ser recalculada a qualquer momento, a critério do fisco ou a pedido do substituído. 



    §2º Para fins do cálculo estabelecido no inciso I do § 1º deste artigo, serão considerados os meses de janeiro a dezembro do ano anterior, quando o procedimento for iniciado no primeiro semestre do ano, ou de julho do ano anterior a junho do ano corrente, quando iniciado no segundo semestre. 



    §3º Após intimado, o contribuinte a ser enquadrado como substituído tributário terá 5 (cinco) dias úteis para apresentar suas contestações em relação: 



    I – aos motivos determinantes para o seu enquadramento; e



    II – ao cálculo da margem de valor agregado. 



    §4º A substituição tributária terá vigência, em relação a cada fornecedor, a partir do primeiro dia do mês subsequente à ciência, mediante intimação da autoridade fiscal, da atribuição de responsabilidade como substituto tributário. 



    §5º O regime de substituição tributária previsto nesta Seção surtirá efeitos enquanto existentes os motivos previstos para sua instituição. 



    §6º O substituído tributário deverá comunicar ao fisco, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, qualquer alteração em relação a seus fornecedores de serviços de comunicação. 



    Art. 94-E. A base de cálculo do ICMS a ser retido corresponderá ao preço do serviço praticado pelo substituto tributário acrescido da margem de valor agregado de que trata o art. 94-D deste Anexo. 



    Parágrafo único. O imposto devido pelo substituto tributário de que trata o caput deste artigo: 



    I – será apurado mensalmente e recolhido até o 10º (décimo) dia do mês subsequente ao da emissão do documento fiscal pelo fornecedor; e 



    II – corresponderá à diferença entre o imposto calculado mediante aplicação da alíquota estabelecida para as prestações internas neste Estado sobre a base de cálculo definida no caput deste artigo e o imposto devido na prestação própria do contribuinte substituto. 



    Art. 94-F. O substituído tributário realizará normalmente a apuração do imposto, creditando-se do valor recolhido antecipadamente por substituição tributária, devendo recolher eventuais diferenças ou transferir o saldo credor para o período de apuração seguinte, conforme o caso. 



    Art. 94-G. Aplica-se ao substituto tributário o disposto nos arts. 94 e 94-A deste Anexo. 



    Parágrafo único. Na hipótese de descumprimento do disposto no caput deste artigo, o substituto tributário deverá recolher o imposto retido no dia da emissão do documento fiscal. 



    Art. 94-H. O disposto nesta Seção não se aplica quando o contribuinte a ser enquadrado como substituído estiver no Simples Nacional’. (NR)



    Art. 2º Este Decreto entra em vigor na data de sua publicação.”



    2. Nas razões da petição inicial, sustentou, preliminarmente, a própria legitimidade ativa como entidade de classe de âmbito nacional para ajuizar a presente ação direta. Afirmou também o cabimento dessa via processual para impugnar decreto estadual, uma vez que, em sua visão, este ostentaria caráter autônomo.



    3. No mérito, em apertado resumo referente a seis dezenas de páginas, suas alegações de inconstitucionalidade do objeto podem ser postas da seguinte forma:



    “Portanto, através da presente ação, busca a Autora obter a declaração de inconstitucionalidade da integralidade do Decreto Estadual (SC) nº 1.704/2018, ao introduzir alterações no Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina (Decreto nº 2.870/2001), em decorrência da afronta direta ao: 



    (i) Artigo 5º, inciso II e artigo 37, caput; artigo 150, inciso I, artigo 155, § 2°, XII, alíneas ‘b’ e ‘g’, todos da Constituição Federal, eis que o Estado de Santa Catarina, por meio de Decreto, extrapolou o alcance da Lei Complementar ao instituir regime de substituição tributária aos contribuintes catarinense que prestam serviços de comunicação e que realizam operações interestaduais, sem, obrigatoriamente, celebrar de convênio entre os Entes Federados envolvidos. E neste sentido, houve afronta, por consequência, ao artigo 1º e artigo 18, ambos da Constituição Federal, ao desrespeitar a própria estabilidade do pacto federativo e a soberania dos Entes Federados; 



    (ii) Artigo 150, inciso III, da Constituição Federal, ante a ofensa ao princípio da anterioridade, noventena, da razoabilidade, da não surpresa e da segurança jurídica; 



    (iii) Artigo 150, inciso IV, da Constituição Federal, ante o efeito confiscatório da estratosférica margem de valor agregado aplicada pelo Estado de Santa Catarina por meio do atacado Decreto nº 1.704/2018, que afronta, além da necessária razoabilidade/proporcionalidade, também os princípios da legalidade, capacidade contributiva e da vedação ao tributo com efeito de confisco; 



    (iv) Artigo 155, § 2º, inciso I, da Constituição da República por não respeitar o princípio da não cumulatividade do ICMS, haja vista que estão sendo negados pelo referido Decreto diversos créditos de ICMS que os contribuintes têm direito de aproveitamento; 



    (v) Artigo 5º, incisos II e XIII e artigo 170, parágrafo único, da Constituição da República, ao restringir o livre exercício da atividade empresarial na adoção de meio coercitivo para cobrança antecipada de imposto (via transversa de cobrança); e 



    (vi) Artigo 5º, caput, e artigo 150, inciso II, da Constituição da República, que prevê limitações ao poder de tributar dos Entes Federativos e veda o tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação análogas (afronta ao princípio da Isonomia).” (e-doc. 1, p. 5-6).



    4. Em sede cautelar, buscou evitar os danos de exação fiscal derivada do objeto impugnado. Assim, argumentou que a probabilidade do direito fica comprovada pelos fundamentos trazidos na exordial, ao passo que o perigo de dano irreparável decorreria das “imposições tributárias que estão sendo impostas às empresas associadas à Autora, que estão sendo coagidas ao recolhimento antecipado do ICMS sobre parcela indevida e margem de valor agregado em patamar ‘astronômico’, o que poderá inclusive inviabilizar a atividade empresarial por elas desenvolvidas, haja vista o elevado acréscimo tributário que tal recolhimento de imposto lhes impõem.” (e-doc. 1, p. 54). Quanto ao último, exemplifica a situação gravosa a partir da Empresa Catarinense de Tecnologia em Telecomunicações Ltda. Enfim, requer tutela provisória “para determinar a suspensão temporária dos efeitos tributários introduzidos pelo Decreto Estadual (SC) nº 1.704/2018 ao Regulamento do ICMS do Estado de Santa Catarina, com a consequente suspensão dos Artigos 94-C e seguintes – Seção IV, Capítulo XI, Título II, do Anexo 6 – do Decreto Estadual (SC) nº 2.870/2001.” (e-doc. 1, p. 58).



    5. No mérito, pleiteou a declaração de inconstitucionalidade do Decreto estadual nº 1.704, de 2018, e, por consequência, dos arts. 94-C e seguintes constantes na Seção IV, no Capítulo XI, no Título II do Anexo 6 relativo ao Decreto nº 2.870, de 2001, também editado pelo Governador do Estado de Santa Catarina.



    6. Em 1º/02/2019, o eminente Ministro Marco Aurélio, meu antecessor na relatoria deste feito, adotou o rito processual do art. 12 da Lei nº 9.868, de 1999, de modo a oportunizar o julgamento definitivo do mérito desta ação direta de inconstitucionalidade.



    7. Ao prestar informações, o Governador do Estado de Santa Catarina sustentou que a requerente não tem legitimidade ativa na espécie, uma vez que pretende discutir situação individual referente à sociedade empresária constantemente citada em seu petitório inicial. Então, noticiou:



     “(...) só existe uma empresa em Santa Catarina que se enquadra nas regras de substituição tributária, logo, as associadas da Autora não estão sendo coagidas ao recolhimento do ICMS por antecipação e, além disso, várias associadas estão no regime de apuração do Simples Nacional, o que por si só já exclui a aplicação da substituição tributária. Nenhuma outra empresa que atua no ramo de comunicações no Estado de Santa Catarina, inclusive nenhuma das demais associadas da entidade que ajuizou a presente ADI, se enquadra nas disposições do Decreto cuja inconstitucionalidade se pretende ver reconhecida.” (e-doc. 25, p. 3).



    8. Em questão preliminar, alegou, ainda, que o decreto em questão tem caráter regulamentar, o que ensejaria, no máximo, controle de legalidade.



    9. No mérito, a autoridade requerida informou que, na esteira da legislação regente, especialmente a Lei Complementar nº 87, de 1996 (Lei Kandir), o contribuinte atingido pelo ato impugnado necessariamente se encontrará em flagrante concorrência desleal. Logo, “o regime não é definitivo e funciona como uma antecipação, podendo o substituído se aproveitar do ICMS retido e realizar a apuração mensal do imposto.” (e-doc. 25, p. 21).



    10. Ademais, em breve síntese de peça com mais de quatro dezenas de laudas, sumariou seu argumento pela compatibilidade do objeto com as limitações constitucionais do poder de tributar da seguinte forma:



    “a) Não há exigência de impostos sobre fatos geradores ocorridos antes da vigência da norma. O regime de antecipação por substituição tributária apenas entrará em vigor a partir da ciência aos substitutos tributários e para fatos geradores futuros.



    b) Não houve aumento ou instituição de novo tributo. (...) É um regime de antecipação por substituição tributária.



    c) O regime de enquadramento possui um lento rito previsto (...) Em resumo, todos esses procedimentos levam mais de 90 (noventa) dias, tempo suficiente para o substituído se preparar ou comprovar que não há motivo legal para seu enquadramento.” (e-doc. 25, p. 23).



    11. Igualmente, trouxe subsídios técnicos e contábeis para justificar o enquadramento da Empresa Catarinense de Tecnologia em Telecomunicações Ltda. no ICMS-ST, o que seria perfeitamente compatível à realidade do setor de telecomunicações. Nessa linha, concluiu que “fato interessante é que a Autora, ao patrocinar a presente ação sob o argumento de que estaria em defesa de seus associados, está provocando justamente o contrário: está privilegiando um único associado que atua de forma diversa das demais concorrentes no mercado de internet banda larga, em detrimento dos demais associados que respeitam às leis e tributam corretamente os serviços de telecomunicações prestados.” (e-doc. 25, p. 33).



    12. Em 22/03/2019, na qualidade de Advogado-Geral da União, este subscritor manifestou-se pelo não conhecimento da ação e, caso conhecida, pela improcedência do pedido. Eis o teor da ementa desse parecer:



    “Tributário. Decreto n° 1.704/2018 do Estado de Santa Catarina, que promove alterações na Regulamento do ICMS desse ente federativa Substituição tributária. Prestação de serviços de comunicação. Preliminares. Natureza regulamentar do decreto. Irregularidade da representação processual da requerente. Mérito. Ato normativo que, busca promover isonomia entre as empresas contribuintes e inibir a prática de sonegação fiscal. Não evidenciada a prestação de serviços de comunicação mediante operações interestaduais. Desnecessidade de prévia celebração de convênio no âmbito do CONFAZ Insubsistência das alegações de ofensa aos princípios da anterioridade nonagesimal, da irretroatividade da lei tributária e da anualidade, previstos na Constituição da República: Manifestação pelo não conhecimento da ação direta e, no mérito, pela improcedência do pedido.” (e-doc. 27, p. 1).



    13. Na Petição STF nº 60.242/2019, a autora pugnou pela inclusão imediata do feito na pauta plenária, diante da demora do Procurador-Geral da República para produzir seu parecer. Além de reafirmar argumentos que já constavam na petição inicial, intentou responder as informações do Governador catarinense da seguinte forma:



    “Ilustre Ministro, a exemplificação em tela é suficiente para demonstrar que nenhuma das empresas associadas à Autora que, porventura, estiverem na condição do enquadramento pretendido pelo Estado Réu, terão condição de contratar serviços de comunicação de terceiros para execução de serviços de mesma natureza e arcar antecipadamente com ICMS-ST considerando a aludida Margem de Valor Agregado (MVA) superior a 700%. 



    Ou seja, certamente inúmeras empresas prestadoras de serviços de telecomunicação no Estado de Santa Catarina, não apenas aquelas associadas à Autora, certamente estarão fadadas à falência e o fechamento de suas atividades, pois, na atual conjuntura, é exceção a pessoa jurídica que não possuem débitos perante o Estado e, a rigor da alteração trazida pelo Decreto nº 1.704/2018, a simples existência de débito tributário (inscrito em dívida ativa e não garantido) será motivo para o Réu cobrar antecipadamente o imposto e adotar Margem de Valor Agregado astronômica.” (e-doc. 29, p. 6).



    14. Também o Procurador-Geral da República opinou pelo não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade e, caso conhecida, pela improcedência do pedido, em parecer assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS). DECRETO 1.704/2018, DO ESTADO DE SANTA CATARINA. ATO NORMATIVO SECUNDÁRIO QUE NÃO DESAFIA CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. INSTRUMENTO PROCURATÓRIO INESPECÍFICO. ABERTURA DE PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO. MÉRITO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO RECOLHIMENTO DE ICMS SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO. REGULAMENTAÇÃO DE HIPÓTESE ESPECÍFICA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INOCORRÊNCIA DE AFRONTA À LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E AOS PRINCÍPIOS DA NÃO SURPRESA, DA ANUALIDADE E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. CONFORMIDADE COM OS ARTS. 146, III, 150, § 7º, E 155, § 2º, XII, “B” E “G”, DA CF/1988. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA E DO NÃO CONFISCO (ARTS. 145, §1º, E 150, IV, DA CF/1988). NÃO COMPROVAÇÃO DA MANIFESTA E INEQUÍVOCA ONEROSIDADE DA MARGEM DO VALOR AGREGADO PREVISTA NO DECRETO QUESTIONADO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À NÃO CUMULATIVIDADE DO ICMS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ÀS NORMAS DO REGULAMENTO DO ICMS E DA LEI ESTADUAL 10.297/1996 QUE DISCIPLINAM A MATÉRIA. ESTABELECIMENTO DE REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA A PRESTADORES DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO QUE POSSUAM DÉBITOS INSCRITOS EM DÍVIDA ATIVA OU QUE ADOTEM PRÁTICAS INFRACIONAIS. OBJETIVO DE PROMOVER O EQUILÍBRIO FISCAL ENTRE CONTRIBUINTES E EVITAR A EVASÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. EXISTÊNCIA DE CRITÉRIO LEGÍTIMO E RAZOÁVEL DE DIFERENCIAÇÃO. 



    1. Não cabe ação direta de inconstitucionalidade contra decreto regulamentar, por se tratar de ato normativo secundário, não sindicável pela via do controle concentrado de constitucionalidade. Precedentes. 



    2. Não comporta conhecimento ação direta de inconstitucionalidade ajuizada por entidade de classe amparada em procuração inespecífica, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Em homenagem à celeridade e à economia processual, cabe abertura de prazo para regularização do instrumento de mandato da autora, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito. 



    3. A Constituição Federal reserva à lei complementar a edição de normas gerais em matéria tributária (art. 146, III) e a disciplina da substituição tributária relativamente ao ICMS (arts. 150, § 7º, e 155, § 2º, XII, ‘b’). Dispositivo de decreto estadual que regulamenta hipótese específica de substituição tributária em prestações de serviços de comunicação não ofende o princípio da legalidade tributária nem viola os preceitos do art. 155, §2º, XII, “b” e “g”, da CF/1988. 



    4. Por não acarretar instituição ou majoração de ICMS, mas apenas aumento do dispêndio inicial com o tributo, a ser ressarcido em etapa posterior da cadeia, a implementação do regime da substituição tributária não se submete aos princípios da não surpresa, da anualidade e da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, da CF/1988). Precedentes. 



    5. Violação aos princípios da capacidade contributiva e do não confisco (arts. 145, §1º, e 150, IV, da CF/1988) ocorre em caso de manifesta e inequívoca onerosidade do valor do tributo. Não há, nas normas do Decreto estadual 1.704/2018, elementos mínimos que permitam comprovar a suposta excessividade ou irrazoabilidade da margem do valor agregado (MVA) estabelecida para a base de cálculo do ICMS em substituição tributária. 



    6. Verificação de ofensa ao princípio da não cumulatividade do ICMS (art. 155, § 2º, I, da CF/1988) demandaria análise da disciplina contida nos arts. 28 a 39-A do Regulamento do ICMS de Santa Catarina, bem como dos arts. 21 a 31 da Lei catarinense 10.297/1996, que disciplinam o creditamento do imposto pago em etapas precedentes e que não foram objeto de impugnação na ação direta. 



    7. Fundamenta-se em critério legítimo e razoável de diferenciação a instituição de regime de substituição tributária no recolhimento do ICMS restrito a prestadores de serviços de comunicação que possuam débitos inscritos em dívida ativa ou que adotem práticas infracionais, sobretudo em face das finalidades precípuas do instituto da substituição, de promoção do equilíbrio fiscal entre contribuintes e combate à evasão de receitas tributárias.



    ¿ Parecer pelo não conhecimento ou, sucessivamente, pela improcedência do pedido.” (e-doc. 32, p. 1-4).



    15. Na Petição STF nº 14.008/2020, ao longo de duas dezenas de laudas, a requerente almejou rebater o que denominou de equívocos do parecer ministerial, especialmente para afirmar o caráter autônomo do objeto e reafirmar alegações já constantes na exordial. Por fim, procedeu a juntada nos autos de procuração contemplando os poderes específicos para patrocinar junto ao STF esta ação.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    16. De início, em consonância com o que já colocado no relatório, verifico que atuei no presente feito na condição de defensor legis, por força do art. 103, § 3º, da Constituição da República, defendendo a higidez do objeto ora hostilizado. Como já me manifestei em outras ocasiões, inexistente motivo de foro íntimo para obstar minha atuação neste feito, declaro-me apto a oficiar como Relator nesta ação direta de inconstitucionalidade.



    17. Como é consabido, os institutos em apreço – impedimento e suspeição – têm por desiderato preservar a imparcialidade do julgador e, por consequência, a legitimidade e a credibilidade das decisões do Poder Judiciário. A legislação processual prevê diversas hipóteses configuradoras de um ou outro instituto que, uma vez verificadas, obstam o exercício da função judicante.



    18. No âmbito desta Corte Suprema, o tema – impedimento/suspeição de Ministro – já foi objeto de apreciação em várias ocasiões. No julgamento da ADI nº 2.321-MC/DF, o Plenário do STF, em Sessão de 25/10/2000, assentou, de forma unânime, a imunização dos processos objetivos aos institutos em comento, conforme trecho abaixo colacionado:



    “(...) - Os institutos do impedimento e da suspeição restringem-se ao plano exclusivo dos processos objetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não se estendendo e nem se aplicando, em consequência, ao processo de fiscalização concentrada de constitucionalidade, que se define como típico processo de caráter objetivo destinado a viabilizar o julgamento, em tese, não de uma situação concreta, mas da validade jurídico-constitucional,a ser apreciada em abstrato, de determinado ato normativo editado pelo Poder Público.” 



    (ADI nº 2.321/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, j. 25/10/2000, p. 10/06/2005; grifos no original).



    19. Mais recentemente, no julgamento de questão de ordem na ADI nº 6.362/DF, suscitada pelo e. Ministro Dias Toffoli – que, a exemplo deste Relator, já exerceu o honroso cargo de Advogado-Geral da União –, o Supremo Tribunal Federal, por amplíssima maioria do seu Plenário, fixou tese tratando especificamente do impedimento em ações de controle concentrado. Confira-se:



    “Decisão



    Preliminarmente, o Tribunal, por maioria, resolvendo questão de ordem suscitada pelo Ministro Dias Toffoli (Presidente), fixou tese no sentido de que não há impedimento, nem suspeição de Ministro, nos julgamentos de ações de controle concentrado, exceto se o próprio Ministro firmar, por razões de foro íntimo, a sua não participação, vencido o Ministro Edson Fachin. (...).” 



    (ADI nº 6.362/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, j. 02/09/2020, p. 09/12/2020; grifos nossos). 



    20. Naquela assentada, ficou clara a distinção que deve ser feita, ao se analisar o instituto do impedimento, entre processos de natureza subjetiva daqueles de natureza objetiva, como é o caso da ação direta de inconstitucionalidade.



    21. Ilustre-se com o seguinte excerto do voto do e. Ministro Marco Aurélio, a quem tenho a honrosa missão de suceder:



    “É preciso distinguir o processo subjetivo do objetivo. E, no processo objetivo, tem-se controle de constitucionalidade, como também se pode ter no subjetivo. Controle de constitucionalidade em que se faz presente norma abstrata e autônoma. Já no processo subjetivo, o controle é concreto. Atua-se, portanto, no âmbito do controle de constitucionalidade difuso. (...). Mas o que externo é que continuo convencido da impossibilidade de haver, pelo Código de Processo Civil, afastamento de integrante do Supremo, que é um colegiado pequeno de onze membros, desses processos objetivos.”



    22. Antes disso, em questão de ordem também suscitada pelo e. Ministro Dias Toffoli na ADI nº 2.238/DF (Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 24/06/2020, p. 15/09/2020), debateu-se o mesmo tema. Veja-se o que exposto pelo Ministro proponente:



    “No caso, aqui, a par de inexistirem razões de foro íntimo para me afastar do julgamento da causa, compreendo que, no caso, sequer atuei institucionalmente nos autos. 



    De fato, embora tenha ocupado, ao tempo da tramitação desta ação direta, refiro-me a de nº 2.238, o cargo de advogado-geral da União, não me manifestei em nenhuma ocasião quanto a celeuma em apreciação, sendo certo que a manifestação da AGU, proferida em atenção ao art. 103 § 3º da Constituição Federal de 88, fora subscrita pelo advogado-geral da União substituto. E assim o foi, porque tão logo assumi a Advocacia-Geral da União, em leitura inicial da Lei Complementar nº 73/93, peticionei a esta Corte para requerer a intimação direta da Secretária-Geral de Contencioso para prestação de informações pela Advocacia-Geral da União, a Dra. Grace Mendonça, que, depois, inclusive, assumiu a Advocacia-Geral da União, tendo sido essa minha única manifestação como Advogado-Geral da União nos autos. 



    Por fim, devo salientar que promovi o encaminhamento, por despacho, de parecer elaborado por membro da AGU, não por mim, para o Presidente da República a fim de subsidiar a atuação desse Chefe de Poder na prestação de informações a esta Corte. 



    Trata-se, como notório, de ato interno de mero encaminhamento de opinativo, que fora exteriorizado e juntado aos autos pelo Presidente da República ante a adoção, como sua própria informação, das razões insertas no parecer do consultor da União. 



    Entendo, portanto, estar ausente impedimento à minha participação neste julgado, neste caso, neste processo, assim como em caso de feição objetiva, estando ausente também qualquer atuação institucional que pudesse provocar razões de foro íntimo para meu afastamento do julgamento destes processos.” (grifos nossos).



    23. À luz do exposto, por inexistir qualquer razão de foro íntimo que me impeça de julgar a presente ação direta, compreendo não haver óbice à minha participação no presente julgamento.



    24. Ultrapassado esse ponto, observo que foi lançada pelo Procurador-Geral da República, pelo Advogado-Geral da União e pelo Governador do Estado de Santa Catarina uma série de questões preliminares que, caso acolhida, resulta na extinção anômala do processo, sem resolução do mérito. Nesse tópico, considero suprida sponte propria pela parte requerente a exigência de o patrono de ação direta portar procuração com poderes específicos (e-doc. 34).



    25. No entanto, entendo que o mérito da presente ação direta de inconstitucionalidade encontra-se obstaculizado pelo caráter regulamentador do objeto impugnado. Por brevidade, adoto per relationem os argumentos tecidos pelo Parquet:



    “O Decreto 1.704/2018, do Estado de Santa Catarina, foi editado para regulamentar o art. 37, III, da Lei estadual 10.297/1996, com fundamento no § 9º, I, do mesmo artigo. As normas em questão disciplinam a responsabilidade pelo recolhimento do ICMS, na condição de substituto tributário, nos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, nos seguintes termos: 



    CAPÍTULO VI – DA SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA 



    Seção I – Do contribuinte substituto 



    Art. 37. Fica responsável pelo recolhimento do imposto devido, na condição de substituto tributário: (…)



    III – o contratante do serviço, o remetente da mercadoria ou o terceiro que participe da prestação, em relação aos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação; 



    (…)



    §9º Nas hipóteses previstas em regulamento, o Fisco, mediante ato próprio, poderá: 



    I – determinar sobre qual contribuinte recai a responsabilidade pelo recolhimento do imposto devido por substituição tributária; (…). 



    Tais disposições da lei catarinense foram editadas a partir da delegação feita pelo art. 6º da Lei Complementar federal 87, de 13 de setembro de 1996 (Lei Kandir), com redação dada pela Lei Complementar 114, de 16 de dezembro de 2012, verbis:



    Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. 



    §1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto. 



    §2º A atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada Estado. 



    Dessa maneira, verifica-se que o Decreto estadual 1.704/2018 encontra fundamento imediato de validade na legislação estadual e, esta, na legislação federal disciplinadora da substituição tributária no recolhimento de ICMS em prestações de serviços de comunicação” (e-doc. 32, p. 10-11).



    26. Nessa mesma toada, este Relator já teve a oportunidade de expor as seguintes considerações:



    “Verifica-se, todavia, que a previsão normativa do instituto da substituição tributária sobre serviços de comunicação