Tribunal: STF
Processo: HC 215899
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 23.5.2022 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Edson Ferreira Pinho, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 21.9.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 670.414/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 19.1.2016, o paciente foi condenado pelo juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Rio Claro/SP (Ação Penal n. 0003943-62.2014.8.26.0510) à pena cinco meses de prestação de serviços à comunidade, pela prática do delito previsto no caput do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (posse de entorpecente para consumo pessoal). Tem-se na sentença condenatória:



    “A denúncia imputa aos réus Amanda Alves da Silva e Edson Ferreira Pinho a prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. 



    Descreve a inicial que policiais civis da cidade de Rio Claro receberam informações de que os ambos os réus estariam praticando o tráfico de drogas na residência situada na Avenida 68-A, n. 2020, bairro Vila Cristina, neste Município, e passaram a investigá-los, constatando movimentação suspeita no local. 



    No dia 3 de abril de 2014, os policiais receberam informação de que os acusados teriam recebido drogas na residência, para posterior venda. Em diligência no imóvel, os policiais se depararam com a ré Amanda, que permitiu a eles ingressarem na residência. 



    Na gaveta de uma cômoda, localizada no quarto do casal, os policiais localizaram uma balança eletrônica, e a quantia de R$ 140,00, em espécie, um tijolo de maconha, pesando 123 gramas, e outras 22 porções da mesma droga, pesando 59 gramas” (fl. 2, e-doc. 3). 



    3. Em 31.8.2017, a Décima Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu provimento ao apelo ministerial, para condenar o paciente pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a pena imposta para seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos dias-multa.



    4. Contra o acórdão do Tribunal estadual a defesa do paciente interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. 



    Não interposto outro recurso, o acórdão condenatório transitou em julgado para a defesa do paciente em 12.3.2018.



    5. O acórdão do Tribunal paulista pelo qual provido o apelo ministerial foi objeto do Habeas Corpus n. 670.414/SP, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 5.8.2021. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 21.9.2021:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. REDUÇÃO DA PENA. MATÉRIA ALEGADA APROXIMADAMENTE QUATRO ANOS APÓS O JULGAMENTO DO ACORDÃO QUE RESOLVEU A APELAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INÉRCIA DA DEFESA. TESE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.



    1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido aproximadamente quatro anos entre a impetração do mandamus e a sessão de julgamento da apelação em que teria ocorrido a suposta ilegalidade.



    2. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, em respeito à segurança jurídica e a lealdade processual, tem se orientado no sentido de que mesmo as nulidades denominadas absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, inclusive em relação à dosimetria da pena, também devem serem arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal.



    3. Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 2). 



    6. Contra esse acórdão impetra-se o presente habeas corpus. A Defensoria estadual alega que o paciente “tem direito ao redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, razão pela qual se entende que está sofrendo coação ilegal em sua liberdade de locomoção” (fl. 2, e-doc. 1).



    Assevera que “não existe prova suficiente que possa afirmar que o paciente se dedicava à atividade criminosa, mas que tal fundamentação está amparada tão somente por presunções feita pelo r. juízo sentenciante. Destaque mais uma vez a primariedade e bons antecedentes do paciente” (sic, fl. 4, e-doc. 1).



    Argumenta que a quantidade de droga apreendida “poderá eventualmente servir para determinar o quantum de redução, não para obstar a aplicação do redutor. Isso porque, pequena quantidade de drogas não está previsto em lei como condição para o reconhecimento do tráfico privilegiado. Ademais, a quantidade de drogas apreendidas é ínfima (123g de maconha e 59g de maconha)” (sic, fl. 4, e-doc. 1). 



    Assinala que, “embora o artigo 42 da Lei 11.343/2006, estabeleça como critério para dosagem da pena a quantidade e a variedade de entorpecentes apreendidos, é impossível a aplicação de tal norma, na medida em que é difícil avaliar qual a quantidade e quais variedades de drogas seriam suficientes para justificar a exasperação da pena base acima do mínimo estabelecido em lei. No caso em questão, observa-se que a natureza da droga (maconha) não é de especial gravidade e é pequena a quantidade de entorpecente apreendido, de modo que a exasperação operada se mostra desgarrada dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Ressalta que “não se vislumbra qualquer motivação idônea para a fixação de regime inicial fechado. Deste modo, não há sustentação para a fixação, in casu, do regime inicial mais gravoso, calcado exclusivamente na gravidade abstrata do delito. Ademais, manter o regime de cumprimento de pena mais gravoso sob o argumento de inibir novas práticas delituosas é medida de extrema ilegalidade, tendo em vista, principalmente, tratar-se de paciente primário, sem quaisquer antecedentes” (fl. 6, e-doc. 1).



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Diante de todo o exposto, concedida a LIMINAR pleiteada, colhidas as informações da autoridade coatora e ouvido o Ministério Público, a impetrante requer a CONCESSÃO DEFINITIVA da ordem, para que, em caráter definitivo, seja reconhecido a aplicação do § 4º do art. 33, da Lei de Drogas, em seu grau máximo. Subsidiariamente, requer a fixação da pena base no mínimo legal bem como do regime semiaberto para o cumprimento da reprimenda” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. O acórdão condenatório do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 12.3.2018, mais de quatro anos antes de a presente impetração ser protocolizada neste Supremo Tribunal, em 23.5.2022.



    Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019). 



    9. As alegações de ilegalidade na dosimetria da pena e na fixação do regime inicial de cumprimento também não foram apreciadas pelo Superior Tribunal de Justiça, pela ocorrência de preclusão temporal.



    10. Ao proferir o acórdão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Tribunal Superior assentou:



    “A irresignação não merece prosperar. 



    Com efeito, em respeito à segurança jurídica e lealdade processual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça – STJ tem se orientado no sentido de que ‘as nulidades ainda denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal’, conforme se extrai dos seguintes julgados, cujas ementas seguem transcritas: (…)



    Na hipótese, o presente writ ataca acórdão prolatado há aproximadamente quatro anos. 



    Com efeito o Tribunal de origem julgou a apelação em exame no dia 31 de agosto de 2017, sendo que somente no dia 28 de maio de 2021 foi impetrado o presente habeas corpus, o qual não pode ser conhecido, em decorrência da preclusão da matéria. 



    Assim, considerando o longo decurso de tempo sem que tenha sido alegada qualquer nulidade, deve ser afastada a existência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício, porquanto a jurisprudência é pacífica neste sentido, mesmo em se tratando das denominadas nulidades absolutas, ou qualquer outra falha ocorrida no acórdão impugnado, até mesmo erro na dosimetria da pena” (fls. 3-9, e-doc. 1). 



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação jurisdicional quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, sob pena de indevida supressão de instância. Confiram-se os julgados:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR IMPUTADO A CIVIL. CORRUPÇÃO ATIVA MILITAR. TEMAS NÃO EXAMINADOS NO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR: SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE FALTA DE DEFESA: SÚMULA N. 523 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 176.218-ED-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.6.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    11. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    12. Tem-se nos autos que o paciente foi preso em flagrante por manter em depósito, para fins de tráfico, um tijolo de 123g de maconha e 59g de maconha fracionados em 22 porções.



    Não se comprova desproporção na majoração da pena-base, pela quantidade de entorpecente apreendido na espécie.



    13. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, pela necessidade de reexame de provas, a que não se presta essa ação constitucional (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014).



    14. No acórdão condenatório, a Décima Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 0003943-62.2014.8.26.0510) deu provimento ao apelo ministerial, para condenar o paciente pela prática do crime de tráfico de entorpecente. Na dosimetria, fixou a pena-base acima do mínimo legal e negou a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “Passemos à dosimetria da pena. 



    O réu é primário e não ostenta maus antecedentes. 



    O processo noticiado na folha de antecedentes do acusado encontra-se encerrado, eis que foi declarada a extinção da punibilidade, nos termos do artigo 89, § 5º, da Lei nº 9099/95.



    Na dosagem da pena, observo que foi apreendida grande quantidade de entorpecente. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública, fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um enorme número de pessoas, circunstância que autoriza a exasperação da pena em face da maior reprovabilidade da conduta. 



    O fato de ser primário e não ostentar antecedentes não afasta o aumento, visto a maior ofensa ao bem jurídico protegido pela norma, saúde pública, fato que autoriza exasperação da pena, principalmente em vista do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/06, que afirma que a quantidade de entorpecente apreendido tem preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal. (…)



    Assim tem entendido a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça: (…)



    No mesmo sentido é a Jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal: (…)



    Desta forma, exaspera-se a base em 1/5, resultando a reprimenda em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa. 



    Na segunda fase, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. 



    Na terceira fase, não se reconhece o redutor previsto no art. 33, §4º, do Código Penal. 



    A grande quantidade de entorpecente apreendida denota que há profissionalização no tráfico de drogas, vez que a um iniciante e sem experiência na traficância não seria confiado montante substancial de entorpecentes. 



    Portanto, a grande quantidade, indicativa de profissionalização, demonstra que o acusado se dedica a atividades criminosas e, obsta a aplicação do redutor no presente caso. 



    Importante ressaltar que não há bis in idem na consideração da quantidade para elevar a pena base e, posteriormente, para obstar a aplicação do redutor. Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: (…)



    Ademais, a mesma Corte entende ter a quantidade o condão de afastar o redutor, quando indicar profissionalização: (…)



    Ademais, a existência de denúncia indicando a traficância na residência do acusado, com indicação inclusive de seu nome como responsável pelo comércio ilícito, demonstram que não era um caso isolado e vinha ele se dedicando ao comércio ilícito.



    Desta feita, de rigor o não reconhecimento do redutor, pois demonstrado que se dedicava a atividades criminosas, resultando assim a pena definitiva em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa” (fls. 66-72, e-doc. 5). 



    16. Não se demonstra constrangimento ilegal na espécie. A exasperação da pena-base em um ano, pelos elementos expostos nestes autos, foi satisfatoriamente justificada pela quantidade de entorpecente apreendido (um tijolo de 123g de maconha e 59g de maconha fracionados em 22 porções). É pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal no sentido de que o habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Confiram-se os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processual Penal. Corrupção passiva e facilitação ao descaminho. Dosimetria. Pena-base. Reexame de circunstâncias judiciais. Impossibilidade em sede de habeas corpus. Regimental não provido.



    1. Havendo a indicação de circunstâncias judiciais desfavoráveis pelas instâncias ordinárias, não é o habeas corpus a via adequada para ponderar, em concreto, a suficiência delas para a majoração da pena-base (HC nº 92.956/SP, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 25/4/08), sendo certo, ademais, que o habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal e consideradas na sentença condenatória.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 199.716-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. CRIME DE EXPLORAÇÃO DE PRESTÍGIO. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DA SUFICIÊNCIA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Fundamentação idônea apresentada para valorar negativamente as circunstâncias judiciais na fixação da pena-base. O habeas corpus não se presta a ponderar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena. Precedentes deste Supremo Tribunal.



    2. Fixação do regime inicial semiaberto: circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal” (HC n. 175.565-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    17. Como decidido no Tribunal de Justiça paulista, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela quantidade de entorpecente apreendido.



    18. Para formar o convencimento motivado do Tribunal local, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...) 



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    19. Embora a pena de seis anos de reclusão imposta ao paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 permitisse, em tese, a fixação de regime prisional inicial mais brando, a quantidade do entorpecente apreendido (um tijolo de 123g de maconha e 59g de maconha fracionados em 22 porções) conduziu à fixação do regime inicial fechado. Estes os fundamentos do voto do Desembargador Lauro Mens de Melo, Relator do apelo ministerial:



    “O regime fechado impõe-se. Conforme já mencionado, foi apreendida considerável quantidade de entorpecentes. Sendo o crime de perigo contra a saúde pública fica claro que tal quantidade poderia facilmente alcançar um elevado número de pessoas, o que denota maior reprovabilidade em sua conduta, visto o maior ataque ao bem jurídico. Portanto, demonstrou periculosidade e culpabilidade acima da média, de forma que o regime fechado é o único que se mostra suficiente para atingir a função preventiva específica da pena, que é inibir a prática de novas ações delituosas, nos termos do artigo 33, §3º, do Código Penal” (fl. 17, e-doc. 4).



    No mesmo sentido é a jurisprudência deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO. ART. 42 DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. PREPONDERÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 



    1. Ainda que favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, é compatível com as Súmulas 718 e 719 desta Suprema Corte o decisum que, à luz do disposto no art. 42 da lei especial aplicável ao caso concreto, impõe o regime inicial fechado para cumprimento de pena, fixada em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, pelo crime de tráfico de drogas, em observância à elevada quantidade do entorpecente apreendido, à sua natureza e às demais circunstâncias em que o crime foi cometido. Precedentes.



    2. Em se tratando de tráfico de drogas, não se pode perder de perspectiva, sob tal aspecto, o que se contém no art. 42 da Lei nº 11.343/2006, que manda observar, na determinação do regime inicial de cumprimento da pena, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância (HC 150774/SP, Relator(a) Min. Celso de Mello , DJe 05.09.2018).



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 193.259-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. 



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal.



    2. Possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena forte na quantidade e na natureza da droga. Precedentes.



    3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) anos – para o cumprimento da pena no regime intermediário, há fundamento idôneo adotado pelas instâncias anteriores, a justificar a imposição do regime mais gravoso, como a quantidade e a natureza da droga apreendida.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 170.240-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.12.2020). 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. 



    1. A valoração negativa da quantidade, natureza e diversidade do entorpecente apreendido representa fator suficiente para a fixação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso e para obstar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (...)



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    20. O regime inicial fechado não foi definido com fundamento apenas na natureza ou na gravidade do delito, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando-se a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena.



    21. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo (Execução Penal n. 7000199-78.2018.8.26.0451) que o paciente cumpre pena no regime semiaberto, tendo requerido progressão ao regime aberto em 19.4.2022. O pedido ainda não foi analisado pelo juízo da Segunda Vara das Execuções Criminais da comarca de Campinas/SP. 



    22. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    23. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora