Tribunal: STF
Processo: RE 1363923
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-02
Data de publicação: 2022-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, ementado nos seguintes termos: 



    “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. COFINSIMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. DESNECESSIDADE DE INSTITUIÇÃO POR LEI COMPLEMENTAR. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO IMPROVIDO. 



    I - Cuida-se de recurso de agravo interno interposto por KNAUF DO BRASIL LTDA às fls 246/266 contra decisão monocrática de fls. 229/240 que negou provimento ao seu recurso de apelação. A sentença julgou improcedente o pedido deduzido em sede de Mandado de Segurança o qual objetivava o reconhecimento da inconstitucionalidade formal do adicional à COFINS Importação, instituída pela MP n.º 563/12, convertida na Lei n.º 12.715/12. A recorrente manifesta seu inconformismo alegando que, além de não se verificar quaisquer das hipóteses previstas taxativamente pelo art. 932, IV, para o desprovimento monocrático da Apelação, a matéria sequer foi analisada sob a sistemática dos recursos repetitivos, não sendo autorizado ao Relator que julgue a demanda sem submetê-la à análise colegiada. 



    II - O contribuinte somente tem direito ao creditamento nos limites estabelecidos em lei, sendo plena e juridicamente válida a vedação ou restrição ao creditamento em determinada hipótese e de acordo com a política tributária adotada. O que deve ser impedida, logicamente, é a revogação por completo do creditamento que inviabilizaria o regime não-cumulativo. A vedação trazida pelo § 1°-A do art. 15 da Lei nº 10.865/2004, não permitindo o desconto do crédito tão somente em relação ao adicional, de nenhuma forma afronta o sistema legal, principalmente porque resta mantido o direito a creditamento quanto às demais alíquotas, a preservar o regime não-cumulativo. 



    III – Esta Terceira Turma Especializada firmou entendimento no sentido de que a Constituição Federal determina que a disciplina normativa sobre a aplicação da técnica de não-cumulatividade, quanto às contribuições sociais incidentes sobre faturamento, deverá realizar-se mediante lei, em que se definirão os setores da atividade econômica em que será aplicada, nos termos como previsto pela Emenda 42. Com efeito, a adoção da não-cumulatividade relativamente às contribuições para o PIS e a COFINS está prevista no elenco do art. 2º da Lei nº 10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, sendo que inexiste previsão legal para a hipótese de que trata o art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004, que dispõe sobre o adicional de 1% do COFINS-Importação. Nesse sentido foi o julgamento da AC 0020924-13.2016.4.02.5001 (Rel. Desembargador Federal Marcus ABRAHAM, DJ de 31/08/2017). 



    IV – Importante ressaltar que o adicional à COFINS-Importação não viola às disposições do GATT, tendo em vista que os similares nacionais dos produtos importados e alcançados pela alíquota complementar estão onerados pela contribuição sobre a receita, de modo que as mercadorias importadas não estão sendo submetidas a um tratamento tributário menos favorável do que os similares nacionais. Nesse sentido, cito o julgamento por este Tribunal Regional Federal do AG 00005910820164020000 (Rel. Desembargador Federal Luiz Antonio SOARES). 



    V - Os argumentos da agravante não tem o condão de modificar a decisão agravada. O que resulta do recurso é o manifesto inconformismo da parte com o resultado da prestação jurisdicional. VI - Agravo Interno de KNAUF DO BRASIL LTDA improvido”. (eDOC 118, p. 9-10)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 146-A; 149; 150, I e II; 170, IV; e 195, § 12, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da incidência do adicional da COFINS-Importação a partir da vigência da MP 563/12, convertida na Lei 12.715/12, por violação à reserva de lei complementar, tendo em vista ser indevida sua instituição por meio de lei ordinária. 



    Alega-se que a norma que instituiu o adicional da COFINS- Importação não previu sua inclusão na sistemática da não cumulatividade. 



    Aduz-se o direito ao creditamento da alíquota adicional da COFINS- Importação, caso se entenda pela sua constitucionalidade, tendo em vista o regime da não cumulatividade. 



    Argumenta-se ainda a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS e COFINS-Importação, conforme posicionamento deste Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 559.937. 



    Verifico que o Vice-Presidente do Tribunal aplicou o Tema 1047 da repercussão geral, quanto à constitucionalidade do adicional de alíquota da COFINS-Importação (eDOC 191).



    Após a interposição de agravo interno contra essa decisão (eDOC 201), houve a admissão do recurso extraordinário quanto à questão remanescente acerca do pedido subsidiário de exclusão do valor relativo ao ICMS da base de cálculo do adicional de 1% da COFINS-Importação (eDOC 213)



    É o relatório.



    Decido. 



    O recurso merece prosperar. 



    Na hipótese, a parte sustenta a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e das próprias contribuições na base de cálculo do PIS e COFINS-Importação. Nesse contexto, requer o reconhecimento do direito à restituição dos valores indevidamente pagos, entre agosto de 2012 e outubro de 2013, com o ICMS indevidamente incluído na base de cálculo do adicional em discussão. 



    Com efeito, o entendimento firmado por esta Corte no julgamento do RE 559.937-RG/RS (tema 1) é no sentido da inconstitucionalidade da parte do art. 7º, I, da Lei 10.865/2004 que acresce à base de cálculo da denominada PIS/COFINS-Importação o valor do ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições. Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente não-cumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime não-cumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP- Importação e a COFINS-Importação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o valor aduaneiro, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP -Importação e a COFINS -Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 559.937, Relator(a): ELLEN GRACIE, Rel. p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 17.10.2013)



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem não tratou dessa questão nem por ocasião da oposição de embargos declaração, ao fundamento de que “não há que se falar em omissão relativa ao pedido subsidiário já que decorre do primeiro, o qual, em seu mérito, não prosperou”. 



    Não obstante, observo a existência desse pedido desde a inicial e, tendo em vista o reconhecimento da constitucionalidade do adicional de alíquota da Cofins-Importação, entendo a necessidade de apreciação do pedido subsidiário acerca da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS-Importação em relação ao período compreendido entre agosto de 2012 e outubro de 2013.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para determinar que o Tribunal de origem julgue a questão acerca da da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS-Importação, nos termos do tema 1 (RE-RG 559.937), referente ao ao período compreendido entre agosto de 2012 e outubro de 2013.



    Publique-se. 



    Brasília, 2 de junho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente