Tribunal: STF
Processo: RHC 215194
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário interposto pela Defensoria Pública em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 277)



    O recorrente narra (eDOC 284) ter sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput, c/c 40, III, da Lei 11.343/2006, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicialmente fechado.



    Alega preencher todos os requisitos para receber o benefício do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, indevidamente negado pela existência de ações penais em que o réu fôra absolvido e pela excessiva quantidade de drogas. (p. 4)



    Afirma que o regime inicial deveria ser o semiaberto, segundo a quantidade de pena, não havendo motivação idônea para sua exacerbação. (p. 10)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso ordinário. (eDOC 302)



    É o relatório.



    Decido. 



    Verifico que, embora o acórdão recorrido tenha elencado, como motivos para reconhecer a dedicação do paciente a atividades criminosas, a quantidade e variedade de drogas com ele apreendidas e as circunstâncias de sua prisão (eDOC 278, p. 8), as instâncias originárias não se valeram desses elementos de convicção.



    Transcrevo o trecho pertinente da sentença condenatória:



    “Incabível igualmente a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, uma vez que o acusado não preenche os requisitos legais:



    § 4° Nos delitos definidos no caput e no § P 2 deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um 1/6 (sexto) a 2/3 (dois terços), vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    De fato, como se já referido na decisão do Evento 10 dos autos relacionados, ‘apesar de primário, o conduzido responde a duas ações penais pelo cometimento de crimes previstos na Lei de Drogas. Os autos n. 5076861-29.2020.8.24.0023 apuram o delito previsto no art. 37 c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06, em tese, cometidos por Yuri em 05/11/2020. A prisão em flagrante foi convertida em preventiva, ficando o indiciado segregado até o dia 02/12/2020, quando revogada a prisão’.



    Ademais, mesmo depois de novamente preso no dia 05/12/2020, por colaborar, na condição de informante, com o tráfico de droga (autos 5084792-83.2020.8.24.0023) e lá ser absolvido e solto em 18/03/2021, pouco mais de dez dias após a soltura, Yuri foi novamente preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas, agora nestes autos (Evento 73). Assim, resta evidente a dedicação do denunciado às atividades criminosas, ao menos no último ano”. (eDOC 254, p. 63)



    Por conseguinte, desconsidero a fundamentação acrescida pelo Superior Tribunal de Justiça, que, no julgamento de habeas corpus, não pode agravar a situação do impetrante. Precedentes: HC 84.448, rel. p/ acórdão Eros Grau, Primeira Turma, DJ 19.8.2005, e HC 100.340, rel. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 18.12.2009.



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE-RG 591.054, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 



    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 177.629 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.12.2019)



    O caso concreto, todavia, traz situação ainda mais favorável ao réu, que foi definitivamente absolvido nas duas ações penais a que respondia, em uma das quais, como visto, já antes da sentença condenatória. Em consulta ao portal eletrônico do TJSC, constato que a sentença absolutória da AP 5084792-83.2020.8.24.0023 transitou em julgado em 2.7.2021 e a da AP 5076861-29.2020.8.24.0023 em 18.10.2021.



    Logo, verifico que não há motivação apta a justificar o afastamento do redutor pleiteado.



    Com o provimento do primeiro pedido, entendo prejudicado o relativo ao regime inicial de cumprimento.



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 5031086-54.2021.8.24.0023.



    Publique-se. 



    Comunique-se.



    Brasília, 17 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente