Tribunal: STF
Processo: HC 216265
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PREMISSAS FIXADAS PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO DA AÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 1º.6.2022 por Arai de Mendonça Brazão, advogado, em benefício de Fernando Dias dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 24.5.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 728.082/SP, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado pelo juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Ourinhos/SP (Ação Penal n. 1500436-96.2020.8.26.0578) às penas de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado, e setecentos e setenta e sete dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “Consta no incluso inquérito policial que, no dia 16 de outubro de 2020, por volta das 6h40min, na Rua João Francisco de Paula Piraju, nº 348, Jardim Itamaraty, Ourinhos/SP, FERNANDO DIAS DOS SANTOS, qualificado na fl. 30, guardava, para fins de tráfico (venda e entrega a consumo), 5 porções de Cannabis-sativa-L, contendo TETRAHIDROCANNABINOL – THC, vulgarmente conhecida como ‘maconha’, com massa líquida de 10,44g, substância entorpecente e que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (cf. auto de exibição e apreensão – fl. 9/10 e laudo de constatação – fl. 14).



    Segundo se apurou, FERNANDO DIAS DOS SANTOS realizava o tráfico ilícito de entorpecentes nesta cidade de Ourinhos. Na data dos fatos, guardava, em casa, para aquela específica finalidade, cinco porções de maconha, a ser embalada de forma a permitir a imediata comercialização.



    Policiais civis, em cumprimento a mandados de prisão temporária e de busca e apreensão, expedidos nos autos nº 1502697-59.2020.8.26.0408, justamente por conta dos indícios de participação de FERNANDO DIAS DOS SANTOS em crime de homicídio relacionado ao tráfico ilícito de entorpecentes, ingressaram na residência dele.



    Durante as diligências efetuadas no local lograram localizar, na sala daquele imóvel, sobre uma estante, aquelas cinco porções de maconha ali guardadas por FERNANDO DIAS DOS SANTOS, acompanhadas de vários invólucros plásticos vazios, do tipo sacolé, os quais seriam utilizadas para a embalagem daquele entorpecente em porções individuais.



    No quarto do indiciado os policiais civis encontraram R$ 1.276,00 reais, produto do tráfico de drogas por ele realizado.



    Com efeito, não bastassem as notícias do envolvimento com o narcotráfico, FERNANDO DIAS DOS SANTOS, reincidente específico, foi flagrado guardando quantidade de maconha suficiente para ser partilhada em porções individuais, acompanhadas de invólucros plásticos vazios destinados à embalagem e de dinheiro produto daquele comércio clandestino, indicativos seguros da prática do tráfico ilícito de drogas” (fls. 33-34, e-doc. 2).



    3. A Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa do paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – Tráfico de drogas – Recurso defensivo – Provas regularmente obtidas – Decisão judicial que aponta especificamente a apuração de existência de droga na residência do acusado – Introdução à inquirição de testemunhas pelo Magistrado que não viola o art. 212 do CPP – Preliminares rejeitadas – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos firmes dos policiais civis – Intuito mercantil demonstrado nos autos – Condenação mantida – Penas adequadamente fixadas e bem fundamentadas – Maus antecedentes – Reincidência específica apta a ensejar maior elevação da sanção – Redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, corretamente afastado – Regime fechado de rigor – Impossibilidade de substituição da pena corpórea pela restritiva de direitos – Afastadas as preliminares, recurso desprovido” (fl. 15, e-doc. 2). 



    A defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Quarta Câmara Criminal do Tribunal estadual. O recurso especial interposto pela defesa foi inadmitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.074.013/SP, ainda não examinado pelo Superior Tribunal de Justiça.



    4. Contra o acórdão do Tribunal paulista impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 683.654/SP. Em 7.10.2021, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício, para readequar as penas impostas para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e seiscentos e oitenta dias-multa, mantido o regime inicial fechado. A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior em 7.12.2021. Tem-se na ementa do acórdão:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus. Segundo se infere, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante, auto de exibição e apreensão, laudo de exame químico-toxicológico), de que o paciente teria guardado, para fins de distribuição e entrega a consumo de terceiros, 5 porções de maconha (10,44g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar. As drogas foram localizadas na residência do réu, objeto de mandado de busca para apuração de sua participação em homicídio relacionado ao tráfico de drogas, sendo ainda encontrados ‘vários invólucros plásticos vazios, do tipo ‘sacolé’, comumente utilizadas para a embalagem do entorpecente em porções individuais’, e a ‘quantia de R$ 1.276,00 reais, produto do tráfico de drogas por ele realizado’.



    2. Agravo regimental não provido” (fl. 2, e-doc. 7). 



    5. O acórdão do Tribunal paulista foi objeto de habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Em 2.5.2022, o Ministro Ribeiro Dantas não conheceu do Habeas Corpus n. 728.082/SP. A decisão de não conhecimento foi confirmada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 24.5.2022. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO E QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO. DECISÕES CAUTELARES. VALIDADE. INDÍCIOS DE HOMICÍDIO E DE TRÁFICO DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. Não se acolhe a pretensão de reconhecimento de ilegalidade da busca e apreensão e da quebra de sigilo telefônico diante dos esclarecimento das instâncias ordinárias no sentido de que as decisões judiciais foram proferidas para angariar indícios da prática delitiva de homicídio e também de tráfico de drogas.



    2. Ainda que assim não fosse, esta Corte Superior possui entendimento consolidado pela possibilidade de instauração de inquérito policial a partir do encontro fortuito de provas de outros ilícitos (serendipidade objetiva). Precedentes.



    3. Agravo regimental desprovido” (fl. 209, e-doc. 3). 



    6. Contra esse último acórdão impetra-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante sustenta “a ilegalidade consistente na obtenção da prova localizada no aparelho celular do paciente” (fl. 4, e-doc. 1).



    Anota que o juízo sentenciante rejeitou a preliminar de nulidade da prova extraída do telefone celular do paciente, ao argumento de que “havia autorização judicial para a quebra do sigilo dos dados do aparelho, com vistas a investigação do envolvimento do paciente com crime de homicídio, o qual, supostamente, foi motivado pelo tráfico de drogas, razão pela qual a DISE acompanhou a DIG no cumprimento do mandado de prisão e na busca domiciliar” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Argumenta que, diversamente do exposto na sentença condenatória, “a droga foi encontrada fortuitamente, uma vez que o mandado de busca e apreensão e a decretação da quebra do sigilo telefônico se atinha, exclusivamente, ao crime de homicídio, não havendo nenhuma referência à relação do delito com o tráfico de drogas ou acerca da prática da traficância pelo paciente, conforme consta na decisão proferida nos autos nº 1502697-59.2020.8.26.0408, que encontra-se acostada às fls. 18/23 destes autos” (fl. 4, e-doc. 1).



    Assinala que “a devassa ao celular do paciente foi procedida pelos policiais civis sob o fundamento da quebra de sigilo, deferida nos autos do processo de homicídio, sendo encontrada mensagem suspeita no aparelho, a qual foi utilizada como elemento probatório para imputar ao paciente a prática delitiva ora analisada – tráfico de drogas” (fl. 5, e-doc. 1).



    Alega que “dado o caráter de prova emprestada que recai sob a mensagem, era imprescindível a prolação de decisão judicial autorizando o compartilhamento da referida prova nos autos em análise, o que não ocorreu no presente caso. Conforme vê-se nos autos, a autoridade policial juntou o relatório referente ao acesso do aparelho celular apreendido (fls. 15/17), sendo tal ato ratificado tacitamente pelo juízo, que não dispôs expressamente acerca da autorização para o compartilhamento do elemento probatório em questão, porém o utilizou para a condenação do paciente” (fl. 5, e-doc.1).



    Assevera que “a utilização da prova emprestada dos autos nº 1502697-59.2020.8.26.0408 não foi expressamente autorizada pelo juízo, e, consequentemente, não foi oportunizado ao paciente a manifestação a respeito de tal elemento probatório, sendo mitigado o contraditório e a ampla defesa no caso em análise, razão pela qual a referida prova advinda de outros autos deve ser considerada ilegítima, em virtude de vício formal em sua admissão no processo penal” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressalta “não foi juntado aos autos o laudo pericial do aparelho celular, sendo utilizada apenas 1 conversa extraída do aparelho, nada relatando sobre o restante das conversas, dados etc; tampouco disponibilizando arquivo para análise das partes” (fl. 6, e-doc. 1).



    Defende dever “se reconhecer a nulidade processual pela ausência de perícia no aparelho celular apreendido, e a não disponibilização às partes de todo o conteúdo das conversas encontradas nos aplicativos, o que viola a legalidade e o contraditório. Isso porque o aparelho celular apreendido NÃO FOI SUBMETIDO À PERÍCIA TÉCNICA PARA EXTRAÇÃO DOS DADOS, sendo realizado apenas mero relatório pela autoridade policial” (fl. 6, e-doc.1).



    Afirma que “a investigação somente traz a descrição de UMA conversa registrada pelo aplicativo WhatsApp, não relatando as demais mensagens e diálogos armazenados no aparelho (no Whatsapp ou outros aplicativos), evidenciando uma escolha seletiva de elementos de prova, o que não pode fazer a Polícia Judiciária (devido processo legal) e impedindo a defesa de confrontar os dados extraídos, ficando refém da versão apresentada pelo policial civil que anexou ao relatório apenas uma mensagem descontextualizada. Aliás, as conversas armazenadas nos aplicativos WhatsApp e Telegram ou redes sociais em geral tem utilidade para defesa e acusação, portanto, imprescindível ao processo, sendo essa, aliás, a finalidade da quebra de sigilo” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer seja o presente habeas corpus recebido, deferindo-se a liminar reconhecendo a nulidade absoluta decorrente a quebra do devido processo legal, cerceamento de defesa e ausência de prova pericial, devendo essas e todas as dela derivadas serem decretadas como nulas. Ao final, no mérito, aguarda seja concedida o writ em caráter definitivo” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    8. Quanto à arguição de nulidade da prova extraída do telefone celular do paciente, é de se ressaltar que o juízo sentenciante afastou a ilicitude da prova obtida, ao fundamento de prévia autorização judicial para o acesso:



    “Do mesmo modo, não merece acolhimento a preliminar de nulidade da prova extraída do celular do réu, pois havia sido deferia autorização judicial para quebra do sigilo dos dados do aparelho telefônico em procedimento anterior instaurado para investigar o envolvimento dele com um crime de homicídio com motivação relacionada ao tráfico de drogas, tanto que a equipe da Delegacia de Investigação de Entorpecente decidiu acompanhar a equipe da Delegacia de Investigações Gerais no momento do cumprimento do mandado de prisão e busca domiciliar, pois havia forte suspeitas de que poderia haver drogas na residência, o que acabou se confirmando na ocasião. Portanto, não tendo havido descoberta fortuita do crime de tráfico de droga, não há que se falar em nulidade da prova colhida” (fls. 68-69, e-doc. 2).



    9. No mesmo sentido a manifestação do Tribunal de Justiça paulista no julgamento do apelo defensivo:



    “Preliminarmente, deve ser rechaçada a alegação de nulidade das provas obtidas em decorrência do mandado de busca e apreensão e da decretação da quebra do sigilo telefônico se referirem exclusivamente à investigação de homicídio. 



    A r. decisão de fls. 18/23, que determinou a expedição de mandado de busca e apreensão, é absolutamente clara ao autorizar a busca domiciliar na residência de Fernando, ‘diante da existência de indícios da prática delitiva, bem como a fim de possibilitar a tentativa de localização de entorpecentes’ . 



    Ainda que assim não fosse, seria ilógico imaginar que em regular cumprimento de mandado de busca e apreensão as autoridades, em se deparando com os entorpecentes, não pudessem adotar as providencias legais. Trata-se do denominado flagrante obrigatório. 



    Assim, não há se cogitar em provas obtidas de maneira fortuita e, portanto, inexiste ilegalidade” (fl. 17, e-doc. 2). 



    10. Ao proferir a decisão no Habeas Corpus n. 728.082/SP, ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, reafirmou o entendimento das instâncias ordinárias:



    “Conforme enfatizado pelas instâncias ordinárias, as decisões judiciais que autorizaram a busca e apreensão e a quebra de sigilo telefônico foram absolutamente claras ao descrever que a finalidade das medidas era a de angariar indícios da prática delitiva de homicídio e de tráfico de drogas. Confira-se: (…)” (fls. 192-193, e-doc. 3). 



    11. Para acolher a alegação de nulidade arguida pelo impetrante e rever as conclusões das instâncias antecedentes, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos da ação penal, ao que não se presta o habeas corpus. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INDEFERIMENTO DE PROVA CONSIDERADA DESNECESSÁRIA. DECISÃO FUNDAMENTADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.577-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 25.4.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DE VOTO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. (…) 



    3. A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief previsto no artigo 563 do CPP. Precedentes.



    4. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita.



    5. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 205.735-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DELAÇÃO PRESTADA EM SEDE POLICIAL E RATIFICADA EM CARTA APÓCRIFA APRESENTADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE NOVO INTERROGATÓRIO DO DELATOR. NULIDADE. PRECLUSÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. As nulidades devem ser alegadas pela defesa na primeira oportunidade que lhe seja apresentada, encontrando-se preclusa a discussão acerca de suposta nulidade processual após o trânsito em julgado da condenação.



    2. Eventual divergência quanto às premissas adotadas pelas instâncias antecedentes implicaria o reexame de fatos e provas, providência inviável em sede de habeas corpus.



    3. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 182.749-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.12.2020).



    12. As demais teses de nulidade, referentes à ausência de perícia no telefone celular apreendido e à não disponibilização do conteúdo integral das conversas encontradas nos aplicativos de mensagem, não foram apresentadas ao juízo de primeiro grau, nem ao Tribunal de Justiça de São Paulo, tendo sido suscitadas apenas no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do tema, sob pena de indevida supressão de instância, em decisão ratificada pela Quinta Turma do Tribunal Superior.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. 



    1. Temas não examinados pelas instâncias antecedentes não podem ser conhecidos originariamente por esta SUPREMA CORTE, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências.



    2. Habeas corpus indeferido” (HC n. 171.161, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.7.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NA INSTÂNCIA ANTERIOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. EXAME INVIÁVEL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes.’ (RHC 135560 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21/10/2016)



    2. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 138.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 15.2.2018).



    13. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora