Tribunal: STF
Processo: HC 220795
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 4.10.2022, por Felipe Queiroz Gomes, em benefício de Brigido Jardel Fernandes Guedes, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 28.9.2022, negado provimento a agravo regimental, mantendo decisão do Relator, Ministro João Otávio de Noronha, que denegou o Habeas Corpus n. 709.399/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado em primeira instância à pena de onze anos de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico, associação para o tráfico de entorpecente e guarda de utensílios destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (caput dos arts. 33, 34 e art. 35 da Lei n. 11.343/2006 – doc. 3).



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo da defesa para absolver o paciente da imputação referente ao art. 34 da Lei n. 11.343/2006 (guarda de utensílios destinados à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas), mantidas as demais sanções, fixando-se a pena em oito anos de reclusão, em regime fechado. Tem-se na ementa do julgado:



    “Apelação criminal. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Redutor legal específico. Associação para o tráfico de drogas. Uma vez caracterizada também a prática do crime de associação para fins de tráfico de drogas, faz-se tecnicamente inviável o deferimento do redutor específico disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, eis que os agentes, por consequência, se qualificam antinomicamente em situação subjetiva refratária a esse instituto legal disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006” (doc. 2).



    4. Buscando a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente alteração do regime prisional, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 709.399/SP, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator. Em 16.9.2022, a Quinta Turma daquele Tribunal Superior negou provimento ao agravo regimental da defesa, mantendo a decisão questionada nos termos seguintes:



    “(...) A decisão agravada merece ser mantida. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao'quantum'ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 



    Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por este Tribunal'somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). 



    A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o'consequente reconhecimento'do tráfico privilegiado, exige'que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa'(AgRg'no HC n. 578.687/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,'Dje'de 2 /6/2020; e'AgRg'no HC n. 372.423/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,'Dje'de'2/4/2019).'Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício. 



    Por sua vez, a condenação pelo crime previsto no art. 35,'caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, revelando-se suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que'o agente se dedica'a atividades criminosas (AgRg no AREsp n. 1.732.339/TO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca (…)



    Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o Tribunal de origem manteve o regime fechado nos seguintes termos (fl. 28, destaquei): 



    ‘No caso em tela, como já mencionado, Clayton e Brígido estiveram envolvidos com quantidades particularmente admiráveis de drogas (mais de 9 quilos), tudo com destinação finalística do tráfico, desaconselhando, sob qualquer ótica, a aplicação do redutor legal, do abrandamento de regime e, claro, da substituição da pena – lembrando que o próprio critério quantitativo de pena já impediria essa substituição – afinal a situação, clara e concretamente, é daquelas mais importantes e que ensejam a devida resposta do Estado juiz com vistas à reprovação e prevenção do dano ao bem jurídico em foco tutelado. Todo esse quadro indica, da parte desses réus, um envolvimento criminoso mais preocupante que se faz incompatível com o debatido redutor legal específico. 



    O art. 33, §§ 2º,'a,'b'e'c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. 



    Ainda, nos termos da Súmula n. 269 do STJ, admite-se o regime semiaberto na hipótese de reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos, se a pena-base tiver sido fixada no mínimo legal. 



    Destaque-se que a escolha do regime fechado com base'na hediondez do'delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal. 



    Por sua vez, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o'quantum'da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). 



    É'incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso'com base apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal. 



    A propósito, confira-se o enunciado da Súmula n. 440 do STJ:'



    Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito. O STF também possui orientação firmada no mesmo sentido. Vejam-se, respectivamente, as’ (doc. 8).



    O STF também possui orientação firmada no mesmo sentido. Vejam-se, respectivamente, as Súmulas n.'718 e 719:''' 



    -'A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.'' 



    - A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.''



    No presente caso, em que a condenação aplicada foi de 8 anos de reclusão, a quantidade de droga apreendida (2.343 papelotes com cocaína em pó, pesando 1.690,81g; 3 tijolos de maconha, pesando 2.091,53g; 5 porções grandes com cocaína em pó, pesando 5.003,00g; 590 papelotes contendo cocaína em pó, pesando 624,71g; e 720 trouxinhas de maconha, pesando 540,82g) revela maior gravidade, o que justifica a imposição de regime diverso dos parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal, devendo, portanto, ser mantido o regime inicial fechado, fixado na origem. 



    Portanto, agiu com acerto o Tribunal de origem, não sendo possível a fixação de regime mais brando. 



    Assim, o agravante não logrou êxito em demonstrar situação superveniente que justificasse a alteração da decisão agravada. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”.



    5. Esse o acórdão objeto da presente impetração, na qual se reitera a alegação de constrangimento ilegal decorrente da não aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e da imposição do regime fechado.



    Afirma-se ser o paciente “primário, ostenta bons antecedentes”, ressaltando-se que, “preenchidos os requisitos, a diminuição de pena é direito subjetivo do Paciente, devendo ser aplicada em seu nível máximo 2/3 (dois terços), salvo minuciosa fundamentação em contrário”. 



    Alega que, “se tratando de réu primário, quando a pena fixada não exceder a 08 (oito) anos, o regime inicial poderá ser o semiaberto, conforme se mostrem favoráveis as circunstâncias judiciais”. 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “(...) requer se digne Vossa Excelência conceder a medida liminar para que o Paciente aguarde o julgamento do presente remédio no regime semiaberto e, ao final, definitivamente conceda-se a ordem de ‘Habeas Corpus’ para seja aplicado ao Paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado, por medida de justiça”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em 1º.2.2022, antes da presente impetração (4.10.2022). Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial no sentido da inviabilidade de uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 189.773-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 7.10.2020).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    8. Pelos documentos juntados e consideradas as circunstâncias do caso, não há excepcionalidade que demonstre ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada a justificar a concessão da ordem de ofício. 



    9. Pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de aferição em habeas corpus por necessitar reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha minha relatoria, DJ 22.5.2014). 



    10. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade ou teratologia, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante, juntamente com outros acusados, na posse de mais de 9kg de entorpecentes variados (“2.343 papelotes com cocaína em pó, pesando 1.690,81 gramas; 3 tijolos de maconha, pesando 2.091,53 gramas; 5 porções grandes com cocaína em pó, pesando 5.003,00 gramas; 590 papelotes contendo cocaína em pó, pesando 624,71 gramas; e 720 trouxinhas de maconha, pesando 540,82 gramas”).



    11. Na prova produzida no processo e apreciada pelas instâncias ordinárias, revelou-se que o acusado estava associado de forma estável e permanente para o tráfico ilícito das drogas (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), sendo que as circunstâncias da apreensão (“o aparato apreendido era capaz de produzir aproximadamente 4.000 (quatro mil) papelotes de cocaína por hora”), os ”diversos equipamentos para o refinamento das drogas (fls. 14/17), além de um veículo com um cofre oculto no painel para o transporte dos entorpecentes”, comprovam não se cuidar de eventual concurso de agentes para a prática isolada de um crime (doc. 3).



    12. Confirmada a condenação do paciente pela prática de associação criminosa, na qual se exige estabilidade e permanência (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), incabível a pretendida aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, cuja concessão é vedada a quem “se dedique às atividades criminosas” e “integre organização criminosa”. Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 212.380-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 28.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. REVISÃO DA CONDENAÇÃO PELA ASSOCIAÇÃO: IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO 
§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA INERENTES À ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 202.764-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.6.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ANIMUS ASSOCIATIVO. REEXAME DE PROVAS. INADMISSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 206.889-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.11.2021). 



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Tráfico e associação para o tráfico de drogas (arts. 33 e 35 da Lei nº 11.343/06). Reconhecimento da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo. Impossibilidade. Condenação por associação que desautoriza o reconhecimento da minorante. Precedentes. Recurso não provido. 1. A condenação por integrar associação criminosa para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei de Drogas) é, por si só, fator mais do que suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06. 2. O recorrente foi beneficiado sobremaneira pelas instâncias de mérito com a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/6 (um sexto), quando, pelas circunstâncias, não faria jus ao benefício. 3. Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 128.452, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 21.10.2015).



    “HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUIÇÃO. Em jogo, na via direta, a liberdade de ir e vir do cidadão, cabível é o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – TRÁFICO – CONFIGURAÇÃO. Comprovadas estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 199.436, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 21.5.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. Não há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante integra organização criminosa. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 171.359-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 3.2.2020). 



    “TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006” (HC n. 164.213, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 17.2.2021). 



     



    13. As decisões impugnadas das instâncias antecedentes, ao consignarem que, “uma vez caracterizada também a prática do crime de associação para fins de tráfico de drogas, faz-se tecnicamente inviável o deferimento do redutor legal específico disposto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, eis que os agentes, por consequência, se qualificam antinomicamente em situação subjetiva refratária a esse instituto legal”, não destoaram do entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema.



    14. Quanto ao regime prisional, o Tribunal paulista manteve a modalidade fechada fixada na sentença condenatória nos termos seguintes: 



    “No caso em tela, como já mencionado, Clayton e Brígido estiveram envolvidos com quantidades particularmente admiráveis de drogas (mais de 9 quilos), tudo com destinação finalística do tráfico, desaconselhando, sob qualquer ótica, a aplicação do redutor legal, do abrandamento de regime e, claro, da substituição da pena – lembrando que o próprio critério quantitativo de pena já impediria essa substituição – afinal a situação, clara e concretamente, é daquelas mais importantes e que ensejam a devida resposta do Estado juiz com vistas à reprovação e prevenção do dano ao bem jurídico em foco tutelado. Todo esse quadro indica, da parte desses réus, um envolvimento criminoso mais preocupante que se faz incompatível com o debatido redutor legal específico’. (…)



    Enfim, para ambos os acusados certamente não há como falar, por diversas facetas com que se possa analisar o caso, na assistência do redutor legal específico do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. E, de todo modo, mais preocupante e culpável os dois ilícitos que praticaram, unindo a traficância com a associação para ela, com petrechos para sua industrialização e acondicionamento, realmente outro não é o regime prisional necessário e suficiente para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade que lhes deve ser aplicada que o fechado, único apto para as tarefas de prevenção e reprovação dos ilícitos que praticaram (Código Penal, artigo 59, caput c/c inciso III)” (doc. 2).



     



    15. O regime inicial fechado não foi definido com fundamento na natureza dos delitos praticados, mas pelas circunstâncias específicas do caso, formando a convicção dos julgadores de que o regime menos gravoso, na espécie, não atenderia à finalidade da pena. Nesse mesmo sentido a jurisprudência deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006). AUSÊNCIA DO LAUDO DE CONSTATAÇÃO DEFINITIVO DO ENTORPECENTE APREENDIDO. MATERIALIDADE DO DELITO COMPROVADA POR PERÍCIA PRELIMINAR E DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (…) 4. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 5. As particularidades do caso concreto – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 174.954-AgR/PE, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, II, do CÓDIGO PENAL). FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 2. As particularidades do caso concreto, apuradas pelas instâncias ordinárias, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, como medida necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC n. 174.749-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 3.10.2019).



    16. Anote-se que a fixação do regime inicial de cumprimento de pena impõe a observância do disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal e, nos casos que envolvam comércio ilícito de entorpecentes, da norma específica prevista no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que faz referência às circunstâncias do crime, à natureza e à quantidade da droga. Nesse sentido a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 210.340, de minha relatoria, DJe 15.2.2022).



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. QUANTUM DA PENA COMPATÍVEL COM REGIME MAIS BRANDO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA UTILIZADOS PARA CALIBRAR O GRAU DE REDUÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E PARA IMPOR REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. POSSIBILIDADE. 1. À luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que a imposição do regime inicial de cumprimento da pena não decorre somente do quantum da reprimenda, mas também das circunstâncias judiciais (CP, art. 59). No crime de tráfico de drogas, podem ser levadas em consideração, como critério adicional na fixação das penas, a natureza e a quantidade da substância ou do produto (Lei 11.343/2006, art. 42). 2. Assim, independentemente do momento em que os vetores referentes à quantidade e à natureza da droga forem utilizados para dosar a reprimenda (na pena-base ou na escolha da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006), tais circunstâncias revelam-se idôneas para imprimir maior rigor na seleção do regime prisional, dado o óbice intransponível ao julgador de considerá-los de forma cumulativa (HC 112.776/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, Pleno, Dje 30/10/2014). 3. No caso, a imposição do regime prisional inicial foi motivada pelo volume e pela variedade de drogas apreendidas, circunstâncias igualmente sopesadas negativamente quando da dosagem da fração da minorante prevista do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. A sanção penal, portanto, está revestida dos predicados de logicidade, harmonia e proporcionalidade com os dados empíricos apresentados. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 136.818-AgR/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 13.12.2016).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREEENDIDAS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DE CRITÉRIOS DE ÍNDOLE SUBJETIVA. VIA INADEQUADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO (HC n. 197.370-AgR/SP, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.3.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO DE METADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA NATUREZA E NA VARIEDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 5. A quantidade e a natureza da droga apreendida justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 6. Agravo regimental desprovido (HC n. 180.641-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.2.2021).



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Condenação transitada em julgado. Manejo do writ como sucedâneo de revisão criminal. Objetivo: redimensionar a pena e o regime prisional. Descabimento. Precedentes. Inexistência de flagrante ilegalidade, teratologia ou abuso de poder a justificar a concessão do writ. Pena-base. Majoração. (...) Impossibilidade de se glosar essa conclusão em sede de habeas corpus. Regime inicial fechado. Fixação com base no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal. Invocação, em acréscimo, da quantidade e natureza da droga, bem como das circunstâncias de sua apreensão. Fundamentação, por si só, para tanto idônea. Bis in idem inocorrente. Inteligência do art. 33, 
§ 3º, do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Habeas corpus do qual não se conhece. 1. É pacífico, no Supremo Tribunal Federal, o entendimento de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (RHC nº 114.890/RS, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 8/8/13). (...) 8. Impossibilidade, ademais, de manejo do habeas corpus para revolver o conjunto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam a conclusão das instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Precedentes. (...)