Tribunal: STF
Processo: RHC 220935
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. PRETENSA APLICAÇÃO RETROATIVA DO ARTIGO 171, § 5º, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.964/2019. DENÚNCIA OFERECIDA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 13.964/2019. INEQUÍVOCA VONTADE DA VÍTIMA PARA QUE O CRIME SEJA APURADO. DESNECESSIDADE DE RIGOR FORMAL PARA REPRESENTAÇÃO. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no habeas corpus nº 751.000, in verbis:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 171, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL, POR QUATRO VEZES, NA FORMA DO ART. 69, DO CÓDIGO PENAL. LEI N. 13.964/2019. INTIMAÇÃO DAS VÍTIMAS PARA OFERECER REPRESENTAÇÃO. DENÚNCIA OFERECIDA APÓS A ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI. IRRELEVÂNCIA. DESNECESSIDADE DA REPRESENTAÇÃO FORMAL. INTERESSE EXPLÍCITO DAS VÍTIMAS NA PERSECUÇÃO PENAL. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITO SUBJETIVO NÃO CARACTERIZADO. HABITUALIDADE DELITIVA CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    - Não ocorre a retroatividade da Lei n. 13.964/2019, que previu a ação penal pública condicionada, como regra, no crime de estelionato, quando já oferecida a denúncia (ato jurídico perfeito). (HC 610.201/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 24/3/2021, DJe de 8/4/2021). 



    - A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 187.341, da relatoria do E. Ministro ALEXANDRE DE MORAES, decidiu, por unanimidade de votos, que é inaplicável a retroatividade do § 5º, do art. 171, do Código Penal, às hipóteses nas quais o Ministério Público tiver oferecido a denúncia antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019. (HC 187.341, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/10/2020, DJe-263 DIVULG 3/11/2020 PUBLIC 4/11/2020). 



    - Na hipótese dos autos, a denúncia foi oferecida em 18/2/2020 (fl. 690) e recebida em 11/3/2020 (fl. 852), em momento posterior, portanto, à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que ocorreu no dia 23/1/2020. 



    - De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da desnecessidade de representação formal da vítima ou de seu representante legal nos crimes de ação penal pública condicionada, bastando sua nítida intenção de ver os fatos apurados, o que se revela na hipótese. De acordo com os autos, as vítimas [...] se manifestaram no sentido de desejar a apuração dos fatos, comparecendo à Delegacia de Polícia e registrando boletins de ocorrência, consignando, portanto, o inequívoco desejo de instaurar o competente procedimento criminal contra o autor do fato, dispensada, pois, representação formal. 



    - A instância a quo, com base no acervo fático-probatório, firmou a compreensão no sentido de que os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva não foram atendidos, tendo em vista que os crimes denotam habitualidade. Assim, não foi implementado o requisito subjetivo do instituto, consistente na unidade de desígnios, mas ficou caracterizada a reiteração delitiva do agravante, que é reincidente específico e foi condenado nas Ações Penais n. 0008329-34.2019.8.24.0020 e 0005054-77.2019.8.24.0020, por crimes patrimoniais. 



    - ‘A reiteração criminosa e a habitualidade delitiva afastam a possibilidade de reconhecimento do crime continuado’ (REsp n. 1.501.855/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 30/5/2017). 



    - Agravo regimental desprovido.”



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 4 (quatro) anos e 7 (sete) meses e 6 (seis) dias de reclusão, no regime inicial aberto, bem como ao pagamento de 46 (quarenta e seis) dias-multa, em razão da prática de quatro crimes tipificados no artigo 171, caput, na forma do artigo 69 do Código Penal.



    Em sede de apelação o Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo.



    Irresignada, a defesa impetrou writ perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido. Ato contínuo, a defesa interpôs agravo interno, que restou desprovido nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de aplicação retroativa do artigo 171, § 5º, do Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019.



    Pondera que por se tratar “de norma de natureza jurídica mais benéfica ao réu em relação ao regime anterior, deve retroagir em seu benefício”, que “a denúncia foi ofertada em 18/02/2020 e recebida em 11/3/2020, em momento posterior à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019” e que o “Paciente foi condenado pela prática do crime de estelionato, com sentença prolatada em 11/05/2021 e em 07/12/2021, de modo que não se verifica qualquer óbice à aplicação da inovação dada pela Lei 13.964/19”.



    Alega ter sido presumido o “‘inequívoco desejo’ das vítimas em ver os fatos apurados, haja vista o comparecimento à Delegacia de Polícia e o registro dos boletins de ocorrência. Entretanto, mesmo tenham as vítimas comparecido à Delegacia de Polícia e registrado boletins de ocorrência, o que é prática ordinária a crimes apurados pela Autoridade Policial, tal não afasta a necessidade, como referido na norma, da representação”, e que “dizer que a representação prescinde de rigor formal, não significa assegurar que se dispense a demonstração inequívoca do interesse em iniciar a persecução penal, o que não se constata com o mero comparecimento em Delegacia e o registro do Boletim de Ocorrência”. 



    De outro lado, ressalta haver “particularidades que autorizam reconhecer a cadeia de continuidade entre os crimes, a atrair a incidência do artigo 71 do Código Penal, o que não poderia ser desconfigurada pelas Cortes com suporte no argumento abstrato e genérico de ‘habitualidade na prática delitiva’, bem assim pelo fato de o Paciente ser reincidente”.



     Pugna pelo reconhecimento da aplicação retroativa do artigo 171, § 5º, do Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, e pelo reconhecimento da continuidade delitiva dos crimes.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:



    “Pelos motivos expostos, requer que o presente recurso ordinário seja conhecido e julgado integralmente procedente para reformar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça e conceder a ordem em Habeas Corpus para: (a) declarada extinta a punibilidade do Paciente Tiago de Souza Ramos pela decadência em relação ao crime de estelionato, por ausência de representação, na forma do § 5º do art. 171 do Código Penal; ou (b) reconhecer a continuidade delitiva entre os três crimes de estelionato. 



    Requer a intimação pessoal da Defensoria Pública da União, com atuação nesse egrégio Tribunal.”



    A Procuradoria-Geral da República se manifestou pelo desprovimento do recurso nos termos da seguinte ementa:



    “Processo penal. Recurso em habeas corpus. Estelionato. Retroatividade da Lei n. 13.964/19. Suposta decadência do direito de representação. Pleito subsidiário de reconhecimento de crime continuado. 1. Ambas as Turmas dessa Suprema Corte possuem entendimento no sentido de que, mesmo ausente representação formal, quando a vítima externa de forma inquestionável que quer ver o crime apurado – o que acontece quando registra boletim de ocorrência –, não há se falar em ausência de representação. 2. O acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência dessa Suprema Corte ao concluir que a reiteração criminosa e a habitualidade delitiva afastam a caracterização do crime continuado. 3. Pelo desprovimento do recurso ordinário.”



    É o relatório, DECIDO.



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis: 



    “Busca-se, no caso, conforme o relatado, o reconhecimento da aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, para determinar a intimação das vítimas para oferecerem a representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência e de extinção da punibilidade do agravante pelos crimes de estelionato. [...]



    Na hipótese dos autos, a denúncia foi oferecida em 18/2/2020 (fl. 690) e recebida em 11/3/2020 (fl. 852), em momento posterior, portanto, à entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que ocorreu no dia 23/1/2020. 



    De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido da desnecessidade de representação formal da vítima ou de seu representante legal nos crimes de ação penal pública condicionada, bastando sua nítida intenção de ver os fatos apurados, o que se revela na hipótese dos autos. 



    De acordo com os autos, as vítimas [...] se manifestaram no sentido de desejar a apuração dos fatos, comparecendo à Delegacia de Polícia e registrando boletins de ocorrência, consignando, portanto, o inequívoco desejo de instaurar o competente procedimento criminal contra o autor do fato, dispensada, pois, representação formal. [...]



    Assim, ao contrário do alegado, não há falar em suposta decadência do direito de representação das vítimas, de modo que, exigir documento formal específico das vítimas, quando já evidenciada, de forma inquestionável, sua vontade de processar o autor do fato, constitui excessivo e despiciendo rigorismo.”



    Destarte, verifico que o Tribunal a quo registrou a “desnecessidade de representação formal da vítima ou de seu representante legal nos crimes de ação penal pública condicionada, bastando sua nítida intenção de ver os fatos apurados, o que se revela na hipótese dos autos”, tanto que “as vítimas [...] se manifestaram no sentido de desejar a apuração dos fatos, comparecendo à Delegacia de Polícia e registrando boletins de ocorrência, consignando, portanto, o inequívoco desejo de instaurar o competente procedimento criminal contra o autor do fato”. 



    Com efeito, cumpre destacar o entendimento sufragado por ambas as Turmas deste Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade de representação formal, nos termos do § 5º do artigo 171 do Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, máxime quando resta nítida a vontade da vítima de que o crime seja apurado, independentemente de a denúncia ter sido posterior à entrada em vigor da citada Lei. Nesse diapasão, colaciono os precedentes, in verbis:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR AO INÍCIO DE VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. LAVRATURA DE BOLETIM DE OCORRÊNCIA. REPRESENTAÇÃO QUE PRESCINDE DE FORMALIDADE. PRECEDENTES. REEXAME DE PROVA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 217.087-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 23/8/2022) - grifei.



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. FATOS ANTERIORES. TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. LEI 13.964/2019. INCLUSÃO DO § 5º DO ART. 171: AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA À REPRESENTAÇÃO. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, DA CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. 6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Precedentes. 7. No caso concreto, verifico que a vítima, a despeito da ausência de representação formal, demonstrou insofismável interesse na persecução penal, visto que prestou esclarecimentos nesse sentido não apenas em campo policial, mas também em sede judicial. 8. Agravo regimental desprovido.” (ARE 1.289.175-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 8/2/2022) - grifei.



    Com efeito, não se revela necessária a representação formal nos termos do § 5º do artigo 171 do Código Penal, introduzido pela Lei nº 13.964/2019, quando resta clara a vontade da vítima de que o crime seja apurado, independentemente de a denúncia ter sido posterior à entrada em vigor da citada Lei. Nesse sentido é a abalizada doutrina de Cezar Roberto Bitencourt:



    “[...] como a representação do ofendido não tem forma, pode ser realizada por qualquer meio apenas declarando sua intenção de processar o ofensor. Por isso, a nosso juízo, naquelas hipóteses em que houve registro de ocorrência policial ou eventual requerimento de instauração de investigação criminal, referida manifestação de vontade, que outra coisa não é, senão a representação do ofendido, não haverá necessidade de notificação à vítima ofendida, porque essa condição já se realizou;” (in: BITENCOURT, Cezar Roberto. Reforma Penal sob a Ótica da Lei Anticrime - Lei n. 13.964/2019. São Paulo: Editora Saraiva, 2021, p. 133)



    Na mesma linha, trago as lições do professor Rogério Sanches Cunha, desde a gênese da novatio legis, in litteris:  



    “Se a inicial (denúncia) já foi ofertada, trata-se de ato jurídico perfeito, não sendo alcançado pela mudança. Não nos parece correto o entendimento de que a vítima deve ser chamada para manifestar seu interesse em ver prosseguir o processo. Essa lição transforma a natureza jurídica da representação de condição de procedibilidade em condição de prosseguibilidade. A lei nova não exigiu essa manifestação.” (in: CUNHA, Rogério Sanches. Pacote Anticrime - Lei 13.964/19: comentários às alterações no CP, CPP e LEP, Salvador: JusPodivm, 2020, p. 65)



    De outro lado, consoante assentado pela Corte Superior “extrai-se da transcrição supra que a instância a quo, com base no acervo fático-probatório, firmou a compreensão no sentido de que os requisitos para o reconhecimento da continuidade delitiva não foram atendidos, tendo em vista que os crimes denotam habitualidade. Assim, não foi implementado o requisito subjetivo do instituto, consistente na unidade de desígnios, mas caracterizada a reiteração delitiva do agravante, que é reincidente específico e foi condenado nas Ações Penais [...], por crimes patrimoniais”.



     Assim sendo, como se depreende da fundamentação do juízo a quo, a decisão combatida apresentou fundamentação idônea, com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto aptos a justificar o indeferimento do pedido, porquanto “não foi implementado o requisito subjetivo do instituto”.



    Deveras, o exame das questões de fato suscitadas pela defesa no tocante ao reconhecimento da continuidade delitiva demanda uma indevida incursão na moldura fática delineada nos autos. Desta sorte, impende consignar que o habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático probatório engendrado nos autos. Destarte, não se revela cognoscível a insurgência que não se amolda à estreita via eleita. Nesse sentido:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Roubo. Dosimetria da pena. Alegação de ser devida a aplicação da continuidade delitiva. Requisitos objetivo e subjetivo. Necessidade de reexame de fatos e provas. Inviabilidade. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial que não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento. I - A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte. II - O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos. III - Agravo ao qual se nega provimento.” (RHC 216.409-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 28/9/2022)



    Impende consignar, ainda, que não cabe a rediscussão da matéria perante essa Corte e nesta via processual, porquanto o habeas corpus não é sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Nesse sentido: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores quanto ao pleito de absolvição ou desclassificação da imputação de falta grave, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 217.371-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 9/9/2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. REGIME. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOROLOGIA A INFIRMAR JULGAMENTO ACOBERTADO PELA COISA JULGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 3. Agravo regimental desprovido.” (RHC 213.694-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/8/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



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