Tribunal: STF
Processo: HC 215901
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-25
Data de publicação: 2022-05-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. RECEPTAÇÃO E TRÁFICO DE ENTORPECENTE. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ANTES DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. PERÍODO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO E NOVO CRIME. CONDENAÇÃO ANTERIOR. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL N. 593.818 (TEMA N. 150). INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA OU CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 24.5.2021, pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Antônio Miguel dos Santos, contra decisão do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não conhecido, em 8.7.2022, o Habeas Corpus n. 645.525/SP. Foi concedida, contudo, ordem de ofício “para afastar a valoração negativa da personalidade do agente e a agravante da reincidência, redimensionando as penas para 7 anos de reclusão em regime semiaberto e 593 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão”.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de dez anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos delitos de tráfico de entorpecentes e receptação (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e caput do art. 180 do Código Penal), tendo-se mantendo íntegra a sentença condenatória pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que negou provimento ao apelo da defesa (fls. 26-31, doc. 2). 



    3. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 645.525/SP, questionando-se a dosimetria da pena e buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado. Em 8.7.2021, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu da impetração, concedendo, contudo, ordem de ofício nos termos seguintes:



    “(...) Na hipótese, o pleito formulado no presente¿writ¿é dotado de plausibilidade jurídica, circunstância que autoriza a atuação¿ex¿officio.¿ 



    A sentença exasperou as penas-base em 1/3 diante da valoração negativa dos antecedentes e da personalidade do agente. Na segunda fase, foram agravadas em 1/4, tendo em vista a reincidência e a inexistência de atenuantes. Na terceira fase, não alterou o quantum das penas, mas afastou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.434/2006, considerando a reincidência do paciente. Observe-se 
(fls. 30-31): 



    ‘Na primeira fase (CP, art. 59, caput), devem ser relevados os maus antecedentes, conforme FA de fls. 67/80, com três condenações definitivas (fls. 61/62 [furto], 62/63 [furto] e 64 c/c FA4 de fls. 70 e 78 [lesão corporal e furto]), afora as reincidências adiante e especificamente consideradas, tudo o que também evidencia uma personalidade voltada para o crime e bastante perniciosa. Por isso tudo, as penas-base reclamam ser exasperada em 1/3, pois o mais proporcional ao quanto analisado, mas com o dia-multa calculado sobre o mínimo, ante a falta de elementos acerca da real situação econômica do réu (CP, arts. 49 e 60 c/c art. 60 da Lei nº 11.343/06). A propósito, convém recordar que a importância de se valorarem as circunstâncias do crime na dosimetria da pena decorre justamente da necessidade de que as sanções sejam proporcionais à lesividade das condutas (STF, 2ª Turma, RHC 84.571/RJ, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 07/12/2004, DJ 13/05/2005), até porque a aplicação automática de pena mínima não encontra amparo na Constituição Federal e, ainda, porque senão não haveria razão para a cominação legal adotar uma escala de pena mínima e máxima. 



    Na segunda fase, não há atenuantes a serem consideradas. E em razão das reincidências (CP, arts. 61, I, 63 e 64, I), conforme certidões de fls. 59 (furto) e 63 (posse de droga para uso pessoal), aplico o acréscimo de 1/4, pois o mais proporcional à quantidade (duas) e qualidade da agravante reconhecida (reincidências comuns). 



    Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena a serem aplicadas, nem mesmo a do parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois em evidente incompatibilidade objetivo-subjetiva com as sobreditas circunstâncias judiciais e, notadamente, com as reincidências’



    O Tribunal de origem manteve a dosimetria das penas. Para tanto, adotou a seguinte fundamentação (fls. 41-42): 



    As penas foram bem dosadas e justificadas e não comportam modificação. 



    As básicas partiram de um terço acima dos mínimos legais, pelos maus antecedentes (processo nº 88/15 às fls. 59, processo nº 718/12 às fls. 62/63 e processo nº 364/08 às fls. 61/62) e por personalidade perniciosa e voltada ao crime. Na segunda fase, as penas sofrearam aumento de um quarto pela agravante da reincidência (processo nº 124/15 às fls. 59/60 e processo nº 4902/18 às fls. 63), concretizando-se em oito anos e quatro meses de reclusão e oitocentos e trinta e dois dias-multa, de unidade mínima, para o tráfico de entorpecentes, e em um ano e oito meses de reclusão e dezesseis dias-multa, para a receptação. 



    Quanto ao tráfico de drogas, não era mesmo caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante dos maus antecedentes e da reincidência, circunstâncias que evidenciam o sério envolvimento do réu com o mundo do crime. 



    A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao¿quantum¿ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 



    Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte¿somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp n. 1.843.362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/5/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). 



    Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base.¿ 



    Assim, com base no princípio do livre convencimento motivado, por força do quadro fático-probatório que envolve o tráfico de drogas e da aplicação do princípio da especialidade, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.¿ 



    Por esse motivo, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder¿que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória (AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021).¿ 



    Ressalte-se que, na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou¿a orientação de que a exasperação da pena-base na¿fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade¿(HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018). 



    Na hipótese, as penas-base foram exasperadas em 1/3 sobre a pena mínima, em razão dos maus antecedentes – três condenações pretéritas – e da personalidade do agente, voltada para o crime . 



    Quanto aos maus antecedentes, é certo que as condenações pretéritas transitadas em julgado podem ser utilizadas para,¿na segunda fase da dosimetria, agravar a pena¿a título de reincidência, desde que, entre a prática da nova conduta delituosa e o cumprimento ou extinção da pena (art. 64, I, do Código Penal), não tenha transcorrido o prazo de 5 anos. 



    Por sua vez, as condenações anteriores já alcançadas pelo período depurador, embora não possam ser consideradas para fins de reincidência, podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria da pena como maus antecedentes (AgRg¿no¿REsp¿n. 1.840.016/CE, relator Ministro¿Nefi¿Cordeiro, Sexta Turma,¿DJe¿de 9/3/2020; e HC n.449.661/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,¿DJe¿de 25/3/2019).¿ 



    O período depurador não se aplica¿às condenações consideradas como maus antecedentes, diante dos efeitos do princípio da perpetuidade, diferentemente da reincidência, que é regida pela temporariedade (HC n. 616.636/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,¿DJe de 18/12/2020). 



    No mesmo sentido, em 18/8/2020, o Supremo Tribunal Federal,¿no julgamento do RE n. 593.818/SC, submetido ao rito da repercussão geral, ¿firmou a tese de que¿’não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal’. 



    Não se desconhece, por sua vez, a existência de precedentes da Sexta Turma que, fundando-se na aplicação da teoria do direito do esquecimento, têm considerado que condenações muito antigas não podem ser valoradas negativamente para exasperar a pena-base (AgRg no HC n.¿ 613.578/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 29/3/2021; HC n. 452.570/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 10/2/2021; e AgRg no REsp n. 1.888.093/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma,¿ DJe de 26/10/2020). Destaque-se, a respeito do tema, o seguinte julgado: ¿ (...)



    Todavia, a Quinta Turma, diante do entendimento de que a revisão da dosimetria da pena é medida excepcional, ainda que considerada antiga a condenação, não tem afastado a valoração negativa dos antecedentes, consoante se colhe do seguinte julgado:



    ‘PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. INAPLICABILIDADE. ADOÇÃO DO SISTEMA DA PERPETUIDADE PELO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes. - O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que ‘não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal’. - Nesse contexto, não há falar em flagrante ilegalidade no desvalor atribuído aos antecedentes criminais do agravante e, em consequência, encontra-se suficientemente motivada a exasperação da pena-base. - A despeito de o registro criminal anterior do agravante ser antigo, fato é que esta Corte Superior, no exame dos fundamentos alegados no cálculo da pena, procura não se imiscuir no juízo de mérito dos magistrados das instâncias ordinárias, apenas afastando razões sem respaldo legal, o que não é caso dos autos, tendo em vista que o Código Penal vigente adotou o sistema da perpetuidade para os registros criminais configuradores dos maus antecedentes. - Agravo regimental desprovido.¿(AgRg no HC n. 655.793/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 19/4/2021.) 



    Na hipótese, a nova conduta delituosa (21/8/2019) se deu há menos de 10 anos da extinção da pena referente a uma das condenações consideradas para valorar negativamente os antecedentes do paciente, ocorrida em 16/7/2012 (fl. 5), devendo ser mantida a exasperação da pena-base. 



    Entretanto, no que se refere à valoração negativa da personalidade do agente, conforme a jurisprudência desta Corte, referida circunstância judicial ‘resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de infrações penais, com base nos elementos probatórios dos autos, aptos a inferir o desvio de personalidade de acordo com o livre convencimento motivado, independentemente de perícia. Não se admite, pois, que seja presumido que o réu ostenta personalidade distorcida em razão da gravidade do próprio delito ou com fundamento em condenação por fato posterior ao apurado nos autos’ (HC n. 566.684/SP, Quinta Turma, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 17/06/2020). 



    Assim, neste ponto, em relação à valoração negativa da personalidade do agente, deve ser reconhecido o constrangimento ilegal, porquanto carente de fundamentação nesse ponto. 



    Na segunda fase, o magistrado aumentou a pena em 1/4, em razão da reincidência, considerando dois processos: ‘(processo nº 124/15 às fls. 59/60 e processo nº 4902/18 às fls. 63)’ (fl. 42). 



    No Processo n. 124/15 (fls. 14-15), assim como afirmado pela defesa, a sentença condenatória foi reformada pelo Tribunal de origem para absolver o réu da condenação, não servindo para configuração da reincidência. 



    O segundo processo – de n. 4902/18 (fl. 18) –, a condenação se deu em razão do enquadramento da conduta do agente no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, que também não é válido para fins de reincidência, pois, como não são puníveis com penas privativas de liberdade, as condenações anteriores¿pela¿prática do delito descrito no art. 28¿da Lei n. 11.343/2006¿não podem, na dosimetria da pena,¿ser consideradas como maus antecedentes ou reincidência¿(AgRg¿no HC n. 539.720/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/3/2020;¿AgRg no REsp n. 1.848.017/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,¿DJe¿de 23/6/2020; e HC n. 519.401/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,¿DJe¿de 14/10/2019).



    Registre-se que a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o¿consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa. Referidas condições devem ser cumpridas cumulativamente para fins de concessão do benefício. 



    Na hipótese, constatada pelas instâncias ordinárias a existência de maus antecedentes, fica afastada a possibilidade de reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    A propósito, não ocorre bis in idem, ainda quando considerados como circunstância judicial desfavorável na primeira fase da dosimetria da pena, tendo em vista que o indeferimento do redutor decorre de estrita observância do não atendimento do requisito da primariedade previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Confiram-se precedentes do STF: AgRg no RE n. 1.090.286/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 20/10/2020; AgRg no RHC n. 141.044/TO, Primeira Turma, DJe de 19/11/2018; e RHC n. 121.598/SP, relator Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 21/10/2014. No mesmo sentido, os seguintes julgados do STJ: (...)



    Assim, o paciente não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    Contudo, é oportuna a revisão da dosimetria da pena fixada na instância de origem no que se refere à primeira e à segunda fases. 



    Na primeira fase, considerando o afastamento da circunstância judicial da personalidade do agente e a manutenção da valoração negativa de uma das circunstâncias judiciais – os maus antecedentes –, a exasperação da pena-base deve ser reduzida a 1/6 sobre o mínimo legal, totalizando 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa em relação ao crime de tráfico de drogas e 1 ano e 2 meses de reclusão e 10 dias-multa em relação ao crime de receptação. 



    Na segunda fase, tendo em vista a inexistência de agravantes e atenuantes, não há alteração do quantum da pena. 



    Na terceira fase, inexistindo causas de aumento ou de diminuição, torno definitivas as penas, que, somadas diante do concurso material, totalizam 7 anos de reclusão e 593 dias-multa para os crimes de tráfico de drogas e de receptação. 



    Com relação ao regime inicial de pena, o art. 33, §§ 2º,¿a,¿b¿e¿c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. 



    Diante da necessidade de readequação aqui verificada, que acarretou na redução da reprimenda e o afastamento da reincidência, verifica-se que o regime semiaberto é o mais adequado para o início do cumprimento de pena. 



    Ante o exposto,¿com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ,¿não conheço do presente¿ habeas corpus,¿mas¿concedo a ordem de ofício,¿nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal,¿para afastar a valoração negativa da personalidade do agente e a agravante da reincidência, redimensionando as penas para 7 anos de reclusão em regime semiaberto e 593 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão. 



    Publique-se. Intimem-se.¿¿Cientifique-se o Ministério Público Federal. Após o trânsito em julgado, remetam-se os autos ao arquivo”¿(doc. 3).



    4. A defesa impetrou o presente habeas corpus, reiterando as alegações não acolhidas na decisão impugnada no Superior Tribunal de Justiça, especialmente o aumento da pena-base, em razão dos maus antecedentes do acusado, e a fração de aumento aplicada, além da alegada possibilidade de imposição da causa de diminuição prevista no 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Alega que “houve violação ao art. 59 do CP, pois a pena-base não poderia ter sido aumentada na primeira fase da dosimetria sob o argumento de o réu possuir maus antecedentes, uma vez que são processos antigos”, sendo o primeiro deles com trânsito em julgado “há quase cinco anos”, o segundo “há mais de oito anos” e o terceiro “quase treze anos”. 



    Observa “resta[r] imperiosa a reforma da dosimetria da pena, devendo a pena-base ficar no mínimo legal. Caso assim não se entenda, subsidiariamente, o quantum de aumento utilizado deve se limitar à fração de 1/8, uma vez que não há nenhuma excepcionalidade no caso que justifique o aumento em 1/3 da pena-base”. 



    Sustenta, ainda, que o benefício do tráfico privilegiado não teria sido reconhecido pelos maus antecedentes do paciente. Afirma que o paciente “não pode ter seus antecedentes valorados negativamente” e que “não há qualquer prova nos autos que se dedicava à atividade criminosas ou que integre organização criminosa”. Entende, portanto, ser cabível o referido redutor, pleiteando sua aplicação no patamar máximo. 



    5. São os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer seja concedida a medida liminar, sendo, ao final, concedida a ordem de habeas corpus em favor do paciente para o fim de fixar a pena base no mínimo legal e aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, [da] Lei de drogas ”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 645.525/SP.



    8. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no Superior Tribunal de Justiça STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. RECORRIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 122.718/SP, Rel. Min. ROSA WEBER; HC 121.684-AgR/SP, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; Ag. Reg. no habeas Corpus 138.687, Segunda Turma, j. 13.12.2016, Rel. Min. CELSO DE MELLO; HC 116.875/AC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.346/SP, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; HC 117.798/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI; HC 119.821/TO, Rel. Min. GILMAR MENDES; HC 122.381-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI; RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (RHC 111.935, Primeira Turma, j. 10.9.2013, rel. Min. LUIZ FUX; HC 97.009, Tribunal Pleno, j. 25.4.2013, rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI; HC 118.189, j. 19.11.2013, Segunda Turma, rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional que caracterizem flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 161.456-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.10.2018).



    9. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado, tendo sido arquivada antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II-A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também os julgados a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    10. Não se verifica, na espécie, teratologia ou constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se por demonstrado que, ao julgar o habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.



    11. Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, devendo a sentença ser lida em seu todo (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ 27.4.2007).



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus por necessitar de reexame de provas” (RHC n. 121.524, de minha relatoria, DJ 22.5.2014).



    12. A controvérsia sobre a possibilidade de condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos serem utilizadas para valorar negativamente a circunstância judicial dos antecedentes tem sido frequente no Supremo Tribunal Federal.



    A Primeira Turma deste Supremo Tribunal orienta-se no sentido de que a condenação com mais de cinco anos do seu trânsito, embora afaste os efeitos da reincidência, não impede seu aproveitamento como maus antecedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS AFASTA OS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA, MAS NÃO IMPEDE A CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. INSTITUTOS DIVERSOS. POSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64, do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Não se pretende induzir ao raciocínio de que a pessoa que já sofreu condenação penal terá registros criminais valorados pelo resto da vida, mas que, havendo reiteração delitiva, a depender do caso concreto, o juiz poderá avaliar essa sentença condenatória anterior. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 1.242.441 AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 19.12.2019). 



    Nesse mesmo sentido: ARE n. 1.206.100-ED, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 1.8.2019; HC n. 144.209, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, entre outros. 



    13. No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 116.070, afirmei, na sessão da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, de 22.4.2014, ser possível considerar condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos como maus antecedentes para majoração da pena-base, tendo sido, então, acompanhada pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Teori Zavascki, ausentes justificadamente os Ministros Celso de Mello e Gilmar Mendes. Esta a ementa desse julgado:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. TRÂNSITO EM JULGADO DO ACÓRDÃO PROFERIDO NO JULGAMENTO DO RECURSO DE APELAÇÃO DA DEFESA. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA QUE NÃO IMPEDE A FORMAÇÃO DA COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES TRANSITADAS HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. 1. Trânsito em julgado do acórdão objeto da impetração no Superior Tribunal de Justiça. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. As condenações criminais transitadas em julgado há mais de cinco anos podem ser consideradas como maus antecedentes do Recorrente para fins de exacerbação da pena-base. 3. Recurso a que se nega provimento” (RHC n. 116.070, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 13.6.2014).



    Nesse mesmo sentido, por exemplo: RHC n. 106.814, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.2.2011; HC n. 97.390, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 24.9.2010; RHC n. 83.547, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 14.11.2003; HC n. 69.001, Relator o Ministro Celso de Mello, DJ 26.6.1992; RHC n. 117.668, de minha relatoria, DJe 26.8.2013, HC n. 98.803, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe 11.9.2009; HC n. 86.415, Relator o Ministro Carlos Velloso, DJe 18.11.2005; e HC n. 75.965, Relator o Ministro Sydney Sanches, DJ 3.4.1998. 



    14. Em 24.11.2015, ao julgar o Habeas Corpus n. 130.613, Relator o Ministro Dias Toffoli, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por maioria, que as condenações transitadas em julgado há mais de cinco anos não podem ser utilizadas como maus antecedentes:



    “Habeas corpus. Penal. Dosimetria. Fixação da pena-base acima do mínimo legal em decorrência de maus antecedentes. Condenação transitada em julgado há mais de 5 (cinco) anos. Aplicação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal. Possibilidade. Precedentes. Constrangimento ilegal configurado. Ordem concedida. 1. Quando o paciente não pode ser considerado reincidente, diante do transcurso de lapso temporal superior a 5 (cinco) anos, conforme previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, a existência de condenações anteriores não caracteriza maus antecedentes. 2. Ordem concedida” (DJe 18.12.2015).



    15. Em observância ao princípio da colegialidade, passei a acolher a tese prevalecente na Segunda Turma no sentido desses julgados, como, por exemplo, no julgamento dos Habeas Corpus ns. 131.720 e 133.077.



    16. Para uniformizar o entendimento deste Supremo Tribunal sobre o tema, foi afetado ao plenário o julgamento em repercussão geral do Tema n. 150 (Recurso Extraordinário n. 593.818, Relator o Ministro Roberto Barroso), tendo este Supremo Tribunal concluído, em 18.8.2020, pela possibilidade de uti