Tribunal: STF
Processo: HC 220247
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL: IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado, em 17.9.2022, por Robison Pereira dos Santos, advogado, e outro, em benefício de Diego de Freitas, contra decisão do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 3.8.2020, concedeu o Habeas Corpus n. 589.213/SP apenas para readequar a pena do paciente.



O caso



    2. Consta dos autos ter o juízo da Primeira Vara da comarca de São Joaquim da Barra/SP, em 14.9.2018, condenado o paciente ao cumprimento da pena privativa de liberdade de oito anos e dois meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de oitocentos e dezesseis dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). Narrou-se na denúncia:



    “Consta dos autos do incluso inquérito policial que, no dia 13 de abril de 2018, por volta das 20h30, na Rua Luís Fumagali, Terminal Rodoviário, nesta cidade e comarca de São Joaquim da Barra, dentro de ônibus da Viação São Bento, DIEGO DE FREITAS, qualificado às fls. 59/62, trazia consigo, com finalidade mercantil, aproximadamente 10 (dez) invólucros plásticos, contendo ‘cocaína’, na forma de ‘crack’, com peso bruto aproximado de 1,73 gramas, bem como 20 (vinte) microtubos plásticos do tipo eppendorfs, contendo ‘cocaína’, com peso bruto aproximado de 16,06 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 51/52 e laudo de constatação de fls. 54/56. 



    Ressalta-se que prática da conduta acima descrita ocorreu no interior de transporte público. 



    Segundo consta dos autos, o denunciado trazia consigo supramencionadas porções de ‘cocaína’ e de ‘crack’, com destinação ao tráfico, dentro do ônibus da Viação São Bento que vinha de Ribeirão Preto/SP para esta cidade de São Joaquim da Barra/SP. 



    Policiais militares receberam informação anônima no sentido de que o denunciado, conhecido dos meios policiais na cidade de Ipuã/SP, teria ido à cidade de Ribeirão Preto/SP para adquirir entorpecentes para a venda e que estaria retornando no ônibus da viação São Bento, sendo que passaria na cidade de São Joaquim da Barra por volta de 20h30. 



    Diante disso, os milicianos dirigiram-se à Rodoviária local e quando o referido ônibus estacionou, adentraram no veículo e visualizaram o denunciado no último banco. Durante revista pessoal, foram localizadas as referidas porções de ‘crack’ e de ‘cocaína’ dentro de um saquinho plástico que estava escondido na região íntima do denunciado, debaixo de sua bolsa escrotal. 



    Com o denunciado, os policiais militares também apreenderam a quantia de R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais). 



    Assim, os policiais militares procederam à prisão em flagrante do denunciado. 



    A denúncia anônima recebida, o fato de os policiais terem flagrado o denunciado em poder de drogas divididas em porções prontas para a venda, além de estar em poder de quantia em dinheiro sem indicação de sua origem denotam que o entorpecente apreendido era destinado à venda. 



    A prática do tráfico de drogas ocorreu no interior de transporte público. 



    Diante do exposto, denuncio a Vossa Excelência, DIEGO DE FREITAS, como incurso nas penas do artigo 33, ‘caput’, c.c. o artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. Requeiro que, recebida e autuada esta, seja instaurado o devido processo legal, na forma do artigo 55 e seguintes da Lei nº 11.343/2006, notificando-se o denunciado para oferecer defesa preliminar por escrito, com posterior citação e recebimento da denúncia, prosseguindo-se com interrogatório do réu e ouvindo-se oportunamente as testemunhas abaixo arroladas, até final sentença condenatória” (fls. 12-14, e-doc. 2 – grifos nossos). 



    3. Interposta apelação pela defesa do paciente, o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso.



    4. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo impetrou-se o Habeas Corpus n. 589.213/SP, no Superior Tribunal de Justiça, objetivando a desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou, subsidiariamente, a exclusão da majorante do inc. III do art. 40 deste diploma legal. Em decisão de 3.8.2020, o Relator, Ministro Nefi Cordeiro, concedeu a ordem apenas para excluir a referida causa de aumento de pena e readequar “a pena aplicada ao paciente para 7 anos de reclusão e 700 dias-multa” (fl. 9, e-doc. 4).



    Observa o impetrante que, no Habeas Corpus n. 603.905/SP, o Ministro Nefi Cordeiro também acolheu o pedido de redução da pena-base, definindo a pena final do paciente em seis anos e cinco meses de reclusão, no regime inicial fechado, e seiscentos e quarenta e um dias-multa, pelo crime de tráfico de entorpecente.



    5. A decisão proferida no Habeas Corpus n. 589.213/SP, do Superior Tribunal de Justiça, é o objeto da presente impetração. A defesa afirma que “o acórdão recorrido nega vigência ao disposto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, pois, diversamente do decidido, diante da ÍNFIMA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA e da absoluta ausência de prova da traficância, deve ser reconhecida a desclassificação do delito de tráfico de drogas para posse de drogas para uso” (fl. 2, e-doc. 1).



    Aduz que “não constam nos autos elementos capazes de embasar uma condenação por tráfico ilícito de drogas, haja vista a pequena quantidade de droga apreendida com o paciente, bem como a ausência de provas sobre a traficância, já que não foi apresentado nenhum depoimento de usuário que confirmasse a aquisição da droga supostamente comercializada pelo paciente” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Enfatiza ser “ÍNFIMA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA com o paciente 10 (dez) invólucros plásticos, contendo ‘cocaína’, na forma de ‘crack’, com peso bruto aproximado de 1,73 gramas, bem como 20 (vinte) micro tubos plásticos do tipo eppendorfs, contendo ‘cocaína’, com peso bruto aproximado de 16,06 gramas, QUANTIDADE PERFEITAMENTE COMPATÍVEL COM POSSE PARA USO” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos: 



    “Em face do exposto, requer a defesa pública seja concedido o HABEAS CORPUS, para cassar o acórdão proferido pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, conforme acima delineado, para fins de desclassificar a conduta para o tipo penal previsto no art. 28 da Lei 11.343/06” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante. 



    7. Consta do sítio eletrônico do Tribunal de Justiça de São Paulo que o acórdão prolatado na Apelação n. 0000065-78.2018.8.26.0611, no qual mantida a sentença condenatória do paciente, transitou em julgado em 14.1.2021.



    A presente impetração foi protocolizada em 17.9.2022, após o trânsito em julgado da condenação na ação penal da qual cuida este habeas corpus.



    8. Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em situações de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018). 



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel. Min. Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018). 



    Confiram-se também os precedentes a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    9. Esta impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 589.213/SP.



    Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal] (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. INDEFERIMENTO DE LIMINAR. SÚMULA 691/STF. TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO, ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR E DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO DE PRAZO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra indeferimento de liminar por Relator em habeas corpus requerido a Tribunal Superior. Súmula 691. Óbice superável apenas em hipótese de manifesta ilegalidade ou teratologia. 2. Inviável o exame das teses defensivas não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido, com a cassação da liminar anteriormente deferida” (HC n. 163.568, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o Acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 30.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018). 



    10. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República). A excepcionalidade inexiste na espécie em foco.



    11. Na decisão impugnada, proferida pelo Ministro Nefi Cordeiro, do Superior Tribunal de Justiça, na qual concedido o Habeas Corpus n. 589.213/SP para reajustar a pena do paciente pelo tráfico de entorpecente, foi realçado que a condenação está alicerçada nas provas de autoria e materialidade apontadas pelo Tribunal de Justiça paulista. Tem-se nos fundamentos da decisão:



    “Quanto à autoria e à materialidade do crime de tráfico de drogas, assim constou do acórdão da apelação (fls. 14/22): 



    A materialidade não foi objeto de questionamento recursal, e se mostra devidamente comprovada nos autos. 



    E a autoria do imputado na prática do crime de tráfico de drogas, a sua vez, também é certa. 



    Preso em flagrante delito, ele disse que comprou as drogas apreendidas em seu poder na cidade de Ribeirão Preto, afirmando que seriam destinadas ao seu próprio consumo 
(fl. 10). 



    Em Juízo voltou a negar a narcotraficância, dizendo que adquiriu os tóxicos pelo valor de R$ 200,00, pagando R$ 5,00 por cada porção, aduzindo ter recebido algumas a mais, por ter comprado em grande quantidade. Afirmou que trabalha em Ribeirão Preto, fazendo móveis rústicos, porém reside no município de Ipuã, para onde retorna a cada 15 dias. Asseverou que o dinheiro encontrado em seu poder era proveniente do seu trabalho lícito, sendo que se deslocou até a primeira cidade mencionada, na ocasião, justamente para receber seu salário, frisando que aufere R$ 700,00 quinzenais. 



    Declarou que soube, pelos policiais, que foi sua namorada quem o denunciou, tendo ela assim agido porque tinham brigado dias antes de sua prisão, por conta de uma traição. Alegou que é usuário de drogas desde os 12 anos de idade, e que normalmente consome a quantidade que foi apreendida em uma única noite (mídia). 



    Todavia, essas versões exculpatórias não vingam, já que completamente isoladas do restante do conjunto probatório, além de não terem sido comprovadas, a teor do que dispõe o artigo 156, do Estatuto Adjetivo. 



    Nesse diapasão, o miliciano Thiago Roberto Tognati Silveira relatou que recebeu informações da Polícia Militar do município de Ipuã, no sentido de que o apelante, que é conhecido naquela localidade pelo envolvimento com o narcotráfico, estaria retornando para tal cidade em um ônibus da viação São Bento, oriundo de Ribeirão Preto, na posse de tóxicos destinados ao comércio espúrio, sendo que o aludido veículo passaria por São Joaquim da Barra por volta das 20h30. Contou que, na posse de fotografias do denunciado, deslocou-se até a rodoviária, onde conseguiu localizá-lo, sentado no último banco do referido coletivo. Narrou que realizou a sua revista pessoal, ocasião em que encontrou, oculto em suas partes íntimas, um saco plástico, dentro do qual havia 20 eppendorfs de cocaína e 10 pedras de crack, além de R$ 440,00. Ressaltou que o réu alegou na ocasião que as drogas seriam para o seu uso pessoal, nada declarando a respeito do dinheiro apreendido (mídia). 



    No mesmo sentido foi a narrativa do também policial militar Myller de Paulo Costa (mídia). 



    Diante desse cenário, há que se dar o devido valor probatório às palavras dos milicianos, que forneceram relatos harmônicos, objetivos e coerentes quanto às circunstâncias que cercaram a prisão do acusado, sem qualquer demonstração de que tivessem interesse em incriminá-lo falsamente, a teor do que dispõe o artigo 156, do Código de Processo Penal. 



    Aliás, no tocante ao aduzido no apelo, no sentido de que ‘há evidente contradição entre os fatos narrados na denúncia e os testemunhos dos policiais ouvidos em juízo, pois na denúncia fala-se em denúncia anônima, enquanto as testemunhas de acusação alegam que a denúncia partiu de policiais da comarca de Ipuã/SP’ (fl. 236), de se observar que, em que pese a imprecisão da exordial acusatória quanto a esse detalhe ínfimo sobre a dinâmica dos fatos, verifica-se que os milicianos relataram, desde o início, em seus depoimentos prestados na fase inquisitiva, que receberam as informações a respeito da prática do crime em tela pelo réu, de policiais militares da cidade de Ipuã, conforme se depreende da leitura de fls. 08 e 09, o que inclusive reforça a convicção quanto a veracidade de seus relatos, daí porque referida contradição não tem o condão de macular a prova acusatória produzida. 



    E quanto ao crédito que deve ser dispensado, na espécie, aos relatos dos policiais, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça: 



    (...) 



    Assim, dúvida não há quanto ao fato de que as drogas apreendidas pertenciam ao acusado, o que foi, inclusive, por ele próprio confirmado em Juízo, tendo se limitado a aduzir que seriam destinadas unicamente ao seu consumo exclusivo, alegação essa que, todavia, não se coaduna com a apreensão de 10 porções de crack, e de 20 eppendorfs de cocaína, embaladas, portanto, de maneira fracionada, habitual no submundo da traficância, para fim de venda, observando-se que ele ainda, sintomaticamente, trazia consigo R$ 440,00. 



    Acrescente-se a isso, também, que não foi feita comprovação concreta, por parte do apelante, quanto ao suposto trabalho, como marceneiro, que alegou exercer, nem mesmo da origem lícita do dinheiro encontrado em seu poder, a teor do que dispõe o art. 156, do CPP, a denotar que não teria a mínima condição de arcar com a aquisição das drogas, e mais do numerário apreendidos, e menos ainda de sustentar o seu alegadamente desenfreado consumo de tóxicos, não sendo crível o aduzido pelo recorrente, de que usaria a quantidade apreendida em apenas um único dia, o que, por óbvio, lhe causaria, no mínimo, a impossibilidade do exercício da alegada atividade laboral, que requer habilidade manual, ou mais provavelmente, uma overdose, além do que, o gasto que teria com a aludida aquisição suplanta, em muito, os seus também alegados (porém, repita-se, não demonstrados) ganhos. 



    A propósito, no caso vertente, faz-se mister mencionar o ensinamento de Marcos Passagli, na sua obra Toxicologia Forense Teoria e Prática, a respeito da nocividade dos tóxicos apreendidos nestes autos (observando-se que, como é de conhecimento público, o crack nada mais é do que um derivado do cloridrato de cocaína.): – ‘A cocaína pode produzir uma intoxicação grave e por vezes, inesperadamente, com pequenas doses. A dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem de 70kg (...). Em contrapartida, há casos em que pode ocorrer o óbito com uma dose extremamente baixa de 20mg’ (op. cit. p. 180, 5ª edição, Ed. Millennium, 2018, Campinas) 



    Aliás, também não parece crível que na condição de mero usuário de drogas, fosse o apelante adquirir 30 porções de dois tóxicos distintos potentíssimos, em cidade diversa da que reside, correndo, assim, o risco de ser detido realizando o seu transporte intermunicipal, mormente em se tratando de réu que já respondeu a outro processo pelo mesmo crime anteriormente 
(fl. 29). 



    Não há como, pois, acolher-se a pretensão defensiva de desclassificação de sua conduta para a forma de posse de drogas para uso próprio, diante desse robusto quadro incriminador, sendo indiferente para o deslinde do caso que ele fosse também seu consumidor (o que jamais foi demonstrado), vez que a mera alegação de ser usuário não é apta, por si só, a afastar a de traficante. 



    Sobre a questão já se manifestou esta Colenda Corte: – ‘A alegação de viciado não obsta o reconhecimento da figura do traficante, mormente na hipótese vertente, em que ambas se mesclam num mesmo agente, preponderando a última, de maior gravidade’ (TJSP HC 42.229-3 Rel. Onei Raphael RJTJSP 101/498). 



    Ressalte-se, ainda, que para a configuração do narcotráfico não se exige qualquer ato de mercancia, bastando que o agente traga consigo, tenha em depósito ou guarde a substância proibida, sendo desnecessária a traditio para consumação do delito (RJTJSP- vol. 97, pág. 512). 



    Nesse sentido: – ‘Para que haja tráfico, não é mister seja o infrator colhido no próprio ato de venda da mercadoria proibida. O próprio art. 37 da Lei Antitóxicos (atual 28, §2°, da Lei nº 11.343/06 a contrario sensu), dá as coordenadas da caracterização do tráfico ao estipular que essa classificação se fará em consonância com a natureza e a quantidade da substância apreendida, o local e as condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão, bem como a conduta e os antecedentes do agente’. (RT 584/347). 



    De rigor, portanto, a condenação do recorrente pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06, não havendo que se falar em insuficiência probatória, nem na existência de circunstâncias que possam eximi-lo da responsabilidade penal, jamais demonstradas pela Defesa, que apenas pleiteou, genericamente, a absolvição do processado 'nos termos do artigo 386, inciso V, VI e VII do Código de Processo Penal’ (fl. 238), sem, contudo, apontar as razões que ensejariam a incidência do disposto no inciso VI, desse dispositivo legal. 



    No caso, o Tribunal de Justiça concluiu que restou configurada a prática do crime de tráfico de drogas por parte do paciente, ao consignar que ‘dúvida não há quanto ao fato de que as drogas apreendidas pertenciam ao acusado, o que foi, inclusive, por ele próprio confirmado em Juízo, tendo se limitado a aduzir que seriam destinadas unicamente ao seu consumo exclusivo, alegação essa que, todavia, não se coaduna com a apreensão de 10 porções de crack, e de 20 eppendorfs de cocaína, embaladas, portanto, de maneira fracionada, habitual no submundo da traficância, para fim de venda, observando-se que ele ainda, sintomaticamente, trazia consigo R$ 440,00, além de que não parece crível que na condição de mero usuário de drogas, fosse o apelante adquirir 30 porções de dois tóxicos distintos potentíssimos, em cidade diversa da que reside, correndo, assim, o risco de ser detido realizando o seu transporte intermunicipal, mormente em se tratando de réu que já respondeu a outro processo pelo mesmo crime anteriormente’. 



    Assim, tendo o Tribunal de origem, soberano na análise das provas dos autos, entendido estar efetivamente demonstrada a autoria e a materialidade quanto ao delito do art. 33 da Lei 11.343/2006, a desconstituição do julgado, com vistas à desclassificação para o crime do art. 28 da mesma Lei, demandaria o revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência incabível na via do habeas corpus. Nesse sentido: 



    (...)



    Quanto à incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei de Drogas, observo que a Corte a quo manteve os fundamentos da sentença, proferida nos seguintes termos (fl. 44): 



    Na terceira fase, verifica-se a existência de causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006, pois o acusado cometeu a infração nas dependências de transporte público, conforme expresso na fundamentação.



    Relativamente à incidência da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, cinge-se a controvérsia em definir se para a sua aplicação bastaria que o réu fosse flagrado com drogas dentro do transporte público ou se seria necessária a comprovação de atos de comércio. 



    Sobre o tema, as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte, ao interpretar o alcance do termo ‘transporte público’, alteraram seu entendimento a respeito, para acompanhar a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pacificada no sentido de que a simples utilização de transporte público no tráfico de drogas não é suficiente para caracterizar a causa de aumento do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006. 



    Concluiu-se, portanto, que o objetivo da norma prevista no referido dispositivo legal é punir com mais rigor a comercialização de drogas em locais onde se verifica maior número de pessoas, o que, por conseguinte, facilita a difusão ilícita das mercadorias. Nesse sentido, destaco o seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: 



    (…)



    Confiram-se, ainda, os seguintes precedentes do Superior Tribunal de Justiça: 



    (…)



    No caso, as instâncias ordinárias aplicaram a majorante pelo simples fato de ter o paciente sido flagrado portando o entorpecente no interior de veículo de transporte público, o que se extrai dos seguintes excertos da sentença (fls. 38 e 42): 



    Com efeito, a testemunha Myller de Paulo Costa, policial militar, ouvida em Juizo, narrou que receberam informações dos policiais militares da cidade de Ipuã/SP, no sentido de que um individuo que é conhecido naquela localidade pelo crime de tráfico de drogas havia se deslocado para cidade de Ribeirão Preto/SP, a fim de buscar entorpecentes. A polícia daquela o cidade também lhes informou que o réu voltaria em um ônibus da ‘Viação São Bento’ por volta das 20h30. Diante destas informações, diligenciaram até o Terminal Rodoviário, local em que abordaram o individuo, o qual estava na última poltrona de um ônibus. Em busca pessoal foram encontradas as porções descritas na exordial, as quais estavam ocultadas nas partes íntimas do acusado. Localizaram também a quantia de R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais). O réu disse que as drogas era para seu consumo pessoal. 



    No mesmo sentido, a testemunha Thiago Roberto Tognati Silveira, também policial militar, disse que estava na companhia do soldado Myller, oportunidade em que o receberam um telefonema da polícia de Ipuã/SP, relatando que o réu havia saído de ônibus para Ribeirão Preto/SP e que retornaria de lá na posse de entorpecentes destinados à venda na cidade de Ipuã/SP. Em posse das fotos do acusado, deslocaram-se até à Rodoviária. Adentraram o ônibus da ‘São Bento’ e localizaram o réu que estava sentado no último banco. Retiraram-no do veiculo e realizaram revista pessoal, ocasião em que foram encontrados, embaixo da bolsa escrotal do denunciado, um saquinho com 20 (vinte) cápsulas contendo pó branco e 10 (dez) pedras de ‘crack’, além de R$ 440,00 (quatrocentos e quarenta reais) em dinheiro. O acusado disse que o entorpecente era destinado ao seu uso pessoal e não declarou nada sobre o dinheiro. Ademais, disse que o réu é conhecido nos meios policiais da cidade de Ipuã/SP. 



    (...) 



    No mais, não restam dúvidas que o réu praticou o delito dentro de um ônibus, responsável pelo transporte coletivo de pessoas, devendo ser aplicada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso III, da Lei 11.343/2006. 



    Recorda-se, nesta linha, que ‘(...) a causa do aumento de pena do art. 40, III, da Lei 11.343/2006 incide quando o agente utiliza transporte público com grandes aglomerações de pessoas no intuito de passar despercebido, tornando a traficância mais fácil e ágil. Para a incidência da referida norma, basta o simples uso daquele tipo de transporte, independentemente da distribuição da droga naquele local, sendo irrelevante se o paciente ofereceu ou tentou disponibilizar a substância para outros passageiros. Precedentes citados: HC 116.051 - MS, DJe 3/5/2010, e HC 119.635 - MS, DJe 15/12/2009’. (STJ - 6ªT - HC 199.417/MS - Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE) - j. 24.05