Tribunal: STF
Processo: HC 219404
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-28
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus formalizado contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do Habeas Corpus nº 739.542/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente cumpre pena privativa de liberdade pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Juízo da Execução Penal indeferiu pleito voltado ao afastamento do caráter hediondo do delito, com a retificação do cálculo da pena, para fins de progressão de regime.  



    4. Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que negou provimento ao recurso.



    5. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    6. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta que, após a revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste a natureza hedionda do delito de tráfico de drogas. Afirma que, ante a lacuna legislativa, há de prevalecer o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, de modo que a progressão de regime deve observar os percentuais relativos aos delitos comuns (art. 112, incs. I e II, da Lei de Execução Penal), aplicados por analogia.



    7. Pretende o afastamento da hediondez equiparada do tráfico de drogas, retificando-se o cômputo do requisito objetivo para a progressão de regime.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O Tribunal de Justiça local, ao negar provimento ao agravo em execução, entendeu, assim como o Juízo de primeira instância, inviável o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, assentando que a equiparação do delito de tráfico a crime hediondo decorre de previsão constitucional e, ainda, que, após a revogação do § 2º do art. 2º da Lei nº 8.072, de 1990, a progressão de regime passou a ser disciplinada exclusivamente na LEP. Confiram-se os trechos pertinentes da decisão:



    ”O recurso não comporta provimento. 



    Com efeito, consoante previsão constitucional expressa, o crime de tráfico de drogas é equiparado aos delitos hediondos (Art. 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal). 



    Por outro lado, a Lei nº. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) de fato revogou o artigo 2º, § 2º, da Lei nº. 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos), entretanto, disciplinou inteiramente no artigo 112 e incisos da Lei de Execução Penal, que define os percentuais para fins de progressão de regime prisional. 



(...)



    No entanto, não merece respaldo a alegação de que após o Pacote Anticrime o crime de tráfico de drogas deixou de ser considerado equiparado a hediondo, uma vez que, apesar da Lei dos Crimes Hediondos não mais dispor acerca dos percentuais de progressão de regime, o que ficou a cargo da Lei de Execução Penal, a natureza de tais delitos não foi alterada.” (e-doc. 2 , p. 14-15; grifos nossos).



    9. A visão foi reafirmada no acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PRETENSÃO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DAS PENAS. SUPOSTA INVIABILIDADE DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS A DELITO DE NATUREZA HEDIONDA. EQUIPARAÇÃO ADVINDA DE MANDAMENTO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 



(...) 



    II - No presente caso, verifica-se que a Corte de origem invocou fundamentos para manter a equiparação do delito de tráfico de drogas a delito de natureza hedionda que estão em sintonia com o entendimento deste Tribunal, cuja jurisprudência, mesmo após o advento do Pacote Anticrime, é consolidada no sentido de que tal equiparação advém de mandamento constitucional. Precedentes. 



    III - Muito embora a Lei nº 13.964/2019 traga a previsão expressa que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, qual seja, o tráfico privilegiado, todavia foi explícito em referendar o já sedimentado na jurisprudência do Plenário do Supremo Tribunal Federal que fez distinção exatamente para afastar a hediondez somente do tráfico privilegiado quando decidiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC n. 118.533/MS, Tribunal Pleno, Relª. Minª. Cármen Lúcia , DJe de 16/9/2016 - grifei), não sendo possível estender ao tráfico do caput do mesmo artigo. 



    IV - Nesse mesmo sentido, em análise contrario senso, o entendimento recente desta Corte no julgamento do Tema 1.084, pelo rito dos recursos repetitivos, tendo como representativo da controvérsia o REsp n. 1.918.338/MT (Terceira Seção, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021), onde ficou pacificado o entendimento da possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP aos condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, sendo que o caso versava exatamente sobre condenado por tráfico de entorpecentes, entre outras diversas manifestações em que restou consolidado o supracitado entendimento. Precedentes. 



    Habeas corpus não conhecido." (e-doc. 2, p. 1-2; grifos nossos).



    10. Não há ilegalidade a ser reparada. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento desta Corte no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não decorre de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022, grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022, grifos nossos)



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022, grifos nossos)



    11. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei dos Crimes Hediondos pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico de drogas.



    12. Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, afastou a hediondez apenas do denominado tráfico privilegiado, na forma do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Essa alteração legislativa, por outro lado, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    13. Por fim, estando o paciente em cumprimento de pena em razão da prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei de Drogas, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios estipulados no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    14. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator