Tribunal: STF
Processo: HC 209179
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC.16) interposto contra decisão que, forte na ocorrência de hipótese de não conhecimento, sem possibilidade de concessão da ordem de ofício em razão da ausência de ilegalidade flagrante ou teratologia, negou seguimento ao habeas corpus.



    Sustenta-se que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas serviram de fundamento para majorar a pena-base e, simultaneamente, para afastar a aplicação do redutor do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.



    Afirma-se, ainda, que a absolvição da imputação por associação para o tráfico pelo Tribunal local, fundamentada na “precariedade de como ocorreu a apreensão, o perfil social do paciente e do corréu, jovens recém formados do ensino médio, primários”, reforça o argumento de que o paciente não se dedica a atividades criminosas.



    Nesse sentido, busca-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas em seu grau máximo.



    É o relatório. Decido.



    Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos. 



    1. Em razão dos argumentos lançados no agravo regimental no que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau operou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC.08, pp. 10-13 grifei):



    “Convencida da materialidade delitiva e da participação dos réus nos dois crimes, passo à fixação das penas que serão impostas a cada um dos acusados: 



    As condições previstas no artigo 59 do Código Penal e especialmente no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, são desfavoráveis aos acusados. Isso porque foi apreendida quantidade bastante considerável de drogas, mais de dois quilos e meio de maconha e cocaína, bem como porções de “crack”, o que evidencia que a atuação dos acusados na traficância é de ser tida como consistente, tudo a indicar que, com aquela quantidade de drogas, abasteciam por tempo razoável pontos de vendas a consumidores. Realmente, foram apreendidos mais de dois quilos de maconha, e quase meio quilo de cocaína, substância essa de altíssimo poder deletério e viciante. 



    Assim, sopesados os patamares máximo e mínimo previstos, e consideradas as circunstâncias fáticas acima analisadas, e a intensidade dolosa e gravidade das circunstâncias acima analisadas, fixo a pena-base em oito anos de reclusão e oitocentos dias-multa, pelo cometimento do crime de tráfico de drogas.



    E, considerando-se que em relação à associação as circunstâncias são as normais previstas no tipo penal, fixo para cada um dos réus, por esse segundo delito, a pena mínima de três anos de reclusão, e setecentos dias-multa.



    Há de se acabar com a política das penas mínimas neste País, sem a devida análise das peculiaridades e gravidade de cada caso específico. Se o legislador estabeleceu um patamar largo entre a pena mínima e a máxima, e previu inúmeras circunstâncias que acarretam e determinam o sopesamento e a individualização da pena mais justa de acordo com a efetiva gravidade das condutas e análise das condições pessoais dos réus, deve-se atentar mais criteriosamente para tais circunstâncias. Não sendo assim, chegar-se-ia ao absurdo da fixação de penas mínimas ou sempre próximas da mínima ao grande traficante quanto ao traficante que atuasse na ponta dessa pirâmide criminosa, o que vergonhosamente se tem visto com alguma frequência.



    Na segunda fase do cálculo, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas para os réus FELIPE e ALEF. Quanto ao réu IGOR, presente a atenuante da menoridade relativa, reduzo a pena anterior referente ao tráfico na fração de 1/6, passando-a para: seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias-multa. A pena pela associação, já fixada no patamar mínimo, não sofrerá alterações, eis que atenuantes, conforme remansosa Jurisprudência, não têm o condão de levar as penas para aquém das mínimas previstas.



    Não há como reconhecer a atenuante da confissão, ante a narrativa parcial, tendenciosa, pela qual se confirma somente o que era irrefutável diante das circunstâncias das apreensões efetuadas, sem qualquer evidência de efetiva cooperação para a apuração da verdade real mas, pelo contrário, com o intuito de minimização da responsabilidade criminal.



    Na terceira fase do cálculo, não há causas de aumento ou de diminuição de pena a serem consideradas.



    Cumpre anotar que não é cabível a concessão do benefício previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 aos acusados, por expressa vedação legal, eis que o amplo benefício somente é devido a neófitos no mundo da traficância, e não a quem faz dessa atividade criminosa verdadeiro meio de vida, o que se evidencia pelas circunstâncias das apreensões efetuadas, pela associação dos réus para o comércio ilegal, pela apreensão de objetos que denotam a dedicação à referida atividade criminosa.



    De fato, estabelece a norma em questão que as condições para a aplicação do redutor de pena são: que o agente seja primário, de bons antecedentes, e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. Os réus dedicavam-se a atividade criminosa, eis que traficavam desde data não especificada. Ou o tráfico de drogas em caráter continuado, empreendido como meio de vida, para o que há até associação entre os réus, deixou de ser atividade criminosa? E as provas dos autos são fartas nesse sentido. Também a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, bem como os petrechos e objetos apreendidos, evidenciam essa dedicação à atividade criminosa, em caráter permanente.



    Não há outras circunstâncias a serem consideradas, razão pela qual essas serão as penas definitivas, que, somadas na forma do artigo 69 do Código Penal, totalizam: onze anos de reclusão, e a pecuniária total de mil e quinhentos dias-multa para os réus FELIPE e ALEF; e nove anos e oito meses de reclusão, e a pecuniária total de mil trezentos e sessenta e seis dias-multa para IGOR.



    Dada a natureza do crime de tráfico, equiparado constitucionalmente aos hediondos, e a quantidade de penas aplicadas aos réus, bem como considerada a disseminação do tráfico neste País pela leniência das leis e das Autoridades, e sendo necessário o efetivo combate a tão grave conduta, pelo alastramento do vício e destruição de famílias e vidas desde tenra idade, e tendo-se, como acima já mencionado, a natureza das drogas apreendidas nos autos, especialmente o crack, de alto poder viciante e extremamente deletéria, verdadeira chaga social já neste País, e a quantidade bastante considerável das drogas, a evidenciar a frenética traficância, entendo que o único regime adequado e suficiente para início de cumprimento das penas dos réus, nos moldes do artigo 33 e parágrafos do Código Penal, é o fechado. E, pelos mesmos fundamentos, inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por meras restritivas de direitos, incompatíveis com crime dessa natureza, ante sua hediondez, bem como insuficientes para o necessário combate ao comércio ilícito de drogas, que mais e mais assola a sociedade disseminando o vício. Inviável, igualmente, a aplicação do sursis.”



    Em sede de apelação, o TJSP deu parcial provimento ao apelo defensivo, a fim de absolver os pacientes quanto ao crime previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/2006, bem como reformou a dosagem da pena para diminuir a pena-base, mas o afastamento da minorante do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 foi mantido com base na seguinte fundamentação (eDOC.07, pp. 16-23, grifei):



    “5.1. Por sua vez, as circunstâncias do caso não comungam com a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.



    Como assentado, a conduta dos apelantes envolveu 2.254,72 gramas de maconha, 19,47 gramas de “crack” e 235,19 gramas de cocaína, bem como a apreensão de petrechos para o acondicionamento das drogas, como balança de precisão, martelo de borracha e rolos de papel filme (fls. 17/18). São situações que denotam um acentuado envolvimento no comércio de drogas, ou seja, não se cuida de um cenário de pessoas iniciantes nesta atividade. Cabe salientar que “a conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade da droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas”, para os fins a que alude o citado artigo de lei (STF, RHC nº 94.806, relatora Ministra Cármen Lúcia).



    Na realidade, a qualificação do agente como pessoa dedicada às atividades criminosas situação que afasta a incidência da causa de diminuição de pena estampada no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/11 pode vir assentada na prova indiciária, tal como esta se acha definida no artigo 239, do Código de Processo Penal, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado (artigo 155, do Código de Processo Penal), não se exigindo prova direta desta circunstância, sob pena de inviabilização da repressão penal a este tipo de delito, dada a dificuldade de se obter uma prova deste tipo (STF, HC nº 101.519, rel. Min. Luiz Fux). Consoante salientado pelo Ministro Luiz Fux, em passagem bastante elucidativa de seu voto, “os criminosos não circulam com uma 'carteira de identificação de pessoa dedicada a atividades criminosas'”.



    Deveras, na interpretação do § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, há que se atentar para o elemento teleológico, na dicção do artigo 5º, da Lei de Introdução ao Código Civil (FRANCISCO AMARAL, Direito Civil, Introdução, Renovar, 5ª edição, pp. 88/89; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, O Direito, Introdução e Teoria Geral, Renovar, 2ª edição, pp. 430/431), vale dizer, no sentido de que o escopo da lei foi de beneficiar com uma sensível redução da pena aquele agente que pela primeira vez se lança no mundo criminoso, cuja conduta não representa um maior perigo para a coletividade, de sorte que a pena reduzida, ainda que considerada a gravidade do tráfico de entorpecentes, afigura-se suficiente para a ressocialização e reprove suficientemente o comportamento. Essa não é, decididamente, a situação dos réus.



    (...)



    Toma-se em conta que o Plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que a quantidade e a natureza das drogas constituem circunstâncias que, no procedimento de dosimetria da pena, devem ser ponderadas tão somente em uma de suas fases, sob pena de “bis in idem” (Repercussão Geral no ARE nº666.334/AM, rel. Min. Gilmar Mendes).



    Neste passo, a mesma circunstância não pode ser usada para estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal e, na sequência, na terceira fase, para repelir a incidência da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, par. 4º, da Lei nº 11.343/06 (STF, HC nº 123.168, rel. Min. Rosa Weber; STJ, HC nº 313.930, rel. Min. Jorge Mussi; HC nº 319.343, rel. Min. Ribeiro Dantas; AgRg no Hc nº 319.133, rel. Min. Sebastião Reis Júnior; HC nº 337.341, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura).



    Assentadas estas premissas, a fixação da pena-base em 8 anos de reclusão mostra-se excessiva; deveras, considerando-se a utilização da quantidade e diversidade da drogas como circunstâncias para afastar a figura do tráfico privilegiado, mostra-se mais adequada a fixação das penas-base em 1/5 acima do mínimo legal, isto é, em 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa, em atenção à natureza dos entorpecentes apreendidos - atente-se para o elevado potencial lesivo do “crack” e da cocaína para a saúde pública, dado probatório que incrementa a reprovabilidade da conduta e justifica uma pena mais rigorosa, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06.



    Na segunda fase, reduzem-se as penas de Igor ao patamar mínimo legal, em atenção às atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea embora tenha sido parcial , atentando-se ao teor da Súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça.



    Ausentes agravantes ou atenuantes com relação a Felipe ou Alef.



    Ressalte-se que a redesignação de audiência não se presta a justificar a redução da pena com fundamento no artigo 66 do Código Penal. Penas que se tornam definitivas, à míngua de causas modificativas atentando-se à explicação supra quanto à inaplicabilidade da figura prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 à espécie , em: 



    a) Igor: 5 anos de reclusão, e pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal; e



    b) Alef e Felipe: 6 anos de reclusão, e pagamento de 600 dias-multa, no valor unitário correspondente ao mínimo legal. 



    A quantidade, a diversidade e a natureza das drogas são circunstâncias que traduzem um elevado desvalor da conduta, a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33 do Código Penal, sem o que não haveria suficiente reprovação e prevenção para o crime circunstâncias que obstam a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I e III, CP).



    Não é o caso de se alterar as penas de multa, estabelecidas de acordo com o estatuído na lei e de forma proporcional à pena privativa de liberdade (STJ, HC nº 224.881, rel. Min. Marco Aurélio Belizze; AgRg no REsp nº 1.668.560, rel. Min. Felix Fischer; AgRg no REsp nº 1.263.860, rel. Min. Sebastião Reis Junior).



    E não se divisa inconstitucionalidade nas multas fixadas pela Lei nº 11.343/06. Ninguém desconhece a gravidade do tráfico de drogas, atividade que, a par de altamente danosa à saúde pública, é muito lucrativa. Daí porque a cominação de sanção pecuniária mais gravosa do ponto de vista econômico ao ilícito em questão, em relação à sistemática do Código Penal, atende aos princípios constitucionais da isonomia e proporcionalidade. Na verdade, a solução encontrada pela Lei nº 11.343/06, de punir mais severamente o comércio de substâncias entorpecentes, acha-se afinada com o Direito Penal da Culpa, porquanto atende ao elevado grau de culpabilidade do crime de tráfico de drogas. Há que se impor uma pena suficiente para reprovar e prevenir o crime (artigo 59, do Código Penal). Agiu, pois, o legislador dentro da sua esfera de discricionariedade.



    Nesta esteira, já decidiu esta Corte que: “a quantidade da pena de multa cominada ao crime guarda relação com sua gravidade, assim a multa mínima prevista para o crime de tráfico de entorpecente é elevada em virtude da extrema gravidade do delito, não havendo, portanto, inconstitucionalidade” (TJSP, Apelação nº 0058966-88.2011.8.26.0577, 10ª Câm. Crim., Rel. Des. Francisco Bruno). No mesmo sentido: TJSP; Apelação nº 0064984-47.2010.8.26.0000, rel. Des. Maria Tereza do Amaral; Apelação nº 0001704-31.2011.8.26.0562, rel. Des. Alexandre Almeida.



    Anote-se que o valor do dia-multa já foi estabelecido no mínimo legal.”



    Nada obstante, não antevejo motivação hábil a afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 ao caso concreto.



    O Tribunal local justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga (2.254,72 gramas de maconha, 19,47 gramas de “crack” e 235,19 gramas de cocaína) e dos apetrechos (em balança de precisão, martelo de borracha e papel filme) apreendidos.



    Todavia, segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, quanto ao entendimento de que a apreensão de apetrechos gera a convicção quanto ao não preenchimento dos requisitos do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, o posicionamento do Tribunal de origem não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte que considera que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Não bastasse, verifico que o acórdão condenatório utilizou a quantidade e a natureza da droga apreendida como circunstância judicial negativa e, simultaneamente, como fundamento para não aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o que também não se compatibiliza com a atual e consolidada jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Com efeito, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que a paciente se dedicava à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Tal conclusão é reforçada pelo próprio acórdão condenatório que, ao absolver os paciente quanto ao crime de associação para o tráfico, assentou a ausência de elementos suficientes para concluir que se dedicavam previamente o tráfico de drogas: 



    “Faltam dados mais concretos a descortinar que a união dos acusados tinha natureza perene, não se resumindo a um concurso contingente; nesta senda, cumpre ressaltar que o próprio policial civil Fabrício confirmou, em juízo, não terem outros elementos indicativos de que os réus se encontravam efetivamente associados para a prática do delito, uma vez que a abordagem se deu em razão das suspeitas levantadas pelo local em que Felipe havia estacionado o seu veículo, e não em razão de uma investigação em andamento ou denúncias apresentadas à polícia. Embora a quantidade e a diversidade das drogas e a apreensão de outros objetos relacionados ao tráfico, com utilização de um imóvel para armazenar as drogas, constituam dados na linha da pretensão acusatória, era preciso que se tivesse algum elementos mais denso sobre o relacionamento dos réus entre si ” (eDOC.07, p. 19). 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, à vista da inexistência de circunstâncias que recomendem a modulação em fração anterior e também considerando que, no momento, já se operou o trânsito em julgado para a acusação.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias judiciais avaliadas no art. 59 do CP foram majoritariamente favoráveis, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, elucido que em se tratando de mero recálculo matemático de condenação já transitada em julgado, cumpre desde logo estabelecer a nova pena, fazendo incidir a minorante ora reconhecida, e mantendo incólume, no resto, a dosimetria já operada. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e conheço a ordem do habeas corpus, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final em 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e os corréus FELIPE ARCANJO DE OLIVEIRA e IGOR DOS SANTOS SILVA, haja vista que, quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas, foram condenados com base em semelhante fundamentação, estendo-lhes a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP, de modo a pena de que a nova pena dos corréus passa a ser: a) FELIPE ARCANJO DE OLIVEIRA - 02 (dois) anos de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 200 (duzentos) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução; b) IGOR DOS SANTOS SILVA - 01 (um) ano e 08 de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 17 de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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