Tribunal: STF
Processo: HC 215048
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus impetrado em favor de Matheus Henrique Gerone Mendes, apontando como autoridade coatora o Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 725.869/SP.(Doc. 6)



    Narram os autos que o paciente foi inicialmente condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime aberto e de 166 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/20. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direitos.



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação interposta pelo Ministério Público estadual para afastar o tráfico privilegiado e condenar o paciente a 5 anos de reclusão em regime inicial fechado e o pagamento de 500 dias-multa.



    O impetrante sustenta, em síntese: i) insubsistência do acordão do TJSP no tocante ao afastamento da causa especial de diminuição de pena, dizendo-o lastreado em fundamentação inidônea e ii) possibilidade de restabelecimento da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Suzano/SP.



    Pugna, liminarmente, pelo restabelecimento da sentença condenatória, nos termos em que implementada pelo Juízo de primeiro grau. 



    Examinados os autos, decido.



    Vale registrar, desde logo, que a impetração volta-se contra decisão singular. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 



    Logo, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, instituto vedado pela jurisprudência da Primeira Turma do STF, motivo por que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 119402, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ ac Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/4/2017). 



    As questões submetidas à discussão e reiteradas neste habeas corpus não teriam sido objeto de análise por parte do colegiado do STJ. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância (HC 184614 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 24/6/2020 e HC 206963 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15/2/2022).



    De toda sorte, constato de plano a existência de flagrante ilegalidade, que justifica a concessão, de ofício, do writ.



    Isso porque o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Suzano/SP, ao condenar o paciente à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão no regime aberto, procedendo, na sequência, a substituição da pena privativa de liberdade, consignou:



    Na primeira fase, fixa-se a pena base em seu mínimo legal, qual seja 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias multa. Na segunda fase, deixo de aplicar a atenuante da menoridade e da confissão, tendo em vista que a pena já esta fixada em seu mínimo legal. Por fim, presentes os requisitos legais, uma vez não há provas concretas no sentido de que o acusado se dedique à organização criminosa, aplico o redutor penal constante do §4 do art. 33 da Lei de drogas em 2/3, totalizando 01 ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 166 dias multa. Em razão da primariedade do acusado e da quantidade de pena aplicada, o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto.



    (...)



    Presentes os requisitos legais, substituo a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos consistente em prestação de serviço à comunidade em favor de entidade a ser apontada pelo Juízo das Execuções Criminais. Concedo o direito ao réu de recorrer em liberdade. Expeça-se alvará de soltura clausulado.” (Doc. 2 fl. 120)



    O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao prover a apelação interposta pelo Órgão acusador, divergiu desse entendimento, lançado os seguintes fundamentos para afastar a causa especial de diminuição de pena previstas na Lei de drogas:



    “No presente caso, a diversidade e a quantidade das drogas apreendidas (quarenta e três invólucros de maconha, pesando 92,7g; trinta e dois eppendorfs contendo cocaína, pesando 12,9g; treze invólucros de cocaína, pesando 24,8g, e; trinta e nove eppendorfs, contendo cocaína, na forma de “crack”, pesando 7,39g), as circunstâncias da prisão em flagrante, que foi realizada em local conhecido pelo tráfico de drogas e precedida após denúncia anônima, demonstram que ele, efetivamente, se dedicava a atividades criminosas, não sendo, por isso, recomendável a concessão de tal benesse.” (Doc. 3 fl. 206 e ss).



    Como visto, a instância revisora lastreou a conclusão no fato de o paciente ter sido preso em flagrante em local conhecido pelo tráfico, com quantidade e variedade de substâncias entorpecentes (maconha, cocaína e crack). Ou seja, entendeu que esse cenário foi suficiente para demonstrar a dedicação a atividades criminosas.



    A teratologia dessa decisão é manifesta, haja vista que colide frontalmente com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa. 



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes. 



    4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC 138117-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 6/4/2021).



    “Penal e processual penal. Tráfico privilegiado. Aplicação do redutor. Inexistência de indicação inequívoca de envolvimento em organização criminosa. Primariedade. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Recurso provido” (RHC 201112-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Ac. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em DJe 3/2/2022)” (grifos nossos).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, concedo, porém, de ofício, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ordem de habeas corpus, para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Suzano/SP na Ação Penal nº 1502289-60.2019.8.26.0616, formalizada em desfavor do paciente.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de maio de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente