Tribunal: STF
Processo: ARE 1400534
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado: 



    “RECURSO DE REVISTA. TERCEIRIZAÇÃO - ATIVIDADE-FIM - EMPRESA DE TELEFONIA - EXISTÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO (alegação de violação aos artigos 2º, 3º e 9º da Consolidação das Leis do Trabalho e 60, §1º, 85, e 94, inciso II, da Lei nº 9.472/97, contrariedade à Súmula nº 331, item III, desta Corte e divergência jurisprudencial). A terceirização de atividade-fim ao contrato de concessão outorgado a empresa de telefonia é plenamente possível, desde que não reste caracterizada a subordinação jurídica do empregado com a tomadora dos serviços. Os contratos celebrados com terceiros, pois, não deverão ser conceituados como atividade-fim, mas como atividade inerente ao contrato, novo conceito adotado pelo §1º do artigo 25 da Lei nº 8.987/95 e pelo item II do artigo 94 da Lei nº 9.472/97. Todavia, in casu, restou caracterizada a subordinação jurídica do reclamante com a tomadora dos serviços. Recurso de revista não conhecido.



    ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - LEI Nº 7.369/85 - TRABALHADOR DE EMPRESA DE TELEFONIA. ‘É devido o adicional de periculosidade aos empregados cabistas, instaladores e reparadores de linhas e aparelhos de empresas de telefonia, desde que, no exercício de suas funções, fiquem expostos a condições de risco equivalente ao do trabalho exercido em contato com sistema elétrico de potência’ (Orientação Jurisprudencial nº 347 da SBDI-1 desta Corte). Recurso de revista não conhecido.



    HONORÁRIOS PERICIAIS - PEDIDO ACESSÓRIO. Prejudicado o seu exame, tendo em vista o não conhecimento do recurso quanto ao pedido principal (adicional de periculosidade - Lei nº 7.369/95 - trabalhador de empresa de telefonia).



    MULTA PELA INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS (alegação de violação aos artigos 5º, inciso LV, da Constituição Federal e 538, parágrafo único, do Código de Processo Civil e à Lei nº 9.472/97, contrariedade à Súmula nº 297 desta Corte e divergência jurisprudencial). Não demonstrada a violação à literalidade de preceito constitucional ou de dispositivo de lei federal, ou a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, não há que se determinar o seguimento do recurso de revista com fundamento nas alíneas -a- e -c- do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. Recurso de revista não conhecido.”



    Sustenta a recorrente, nas razões do recurso extraordinário, violação dos artigos 5º, inciso II, 170, inciso III, e 175 da Constituição Federal, bem como contrariedade à Súmula Vinculante nº 10.



    Em 09/04/2019, o Vice-Presidente do Tribunal de origem, em razão do julgamento do ARE nº 791.932/DF, feito paradigma do Tema nº 739 da sistemática da repercussão geral, determinou a remessa dos autos à Turma julgadora para a análise de eventual juízo de retratação.



    Após novo julgamento do feito, a Segunda Turma do TST deixou de exercer o juízo de retratação, mantendo o acórdão anteriormente proferido, nos termos da seguinte ementa:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI 9.472/1997. TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. DISTINGUISHING. 



    (...)



    4. No caso, o Tribunal Regional manteve o vínculo de emprego com a Telemar Norte Leste S.A. não apenas porque as atividades desempenhadas pelo reclamante enquadram-se nas atividades-fim da tomadora, mas também porque restou configurada a subordinação jurídica do autor em relação à tomadora dos serviços. Desta forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual não se exerce o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.”



    Na sequência, a Vice-Presidente do TST não admitiu o recurso extraordinário em razão do óbice da Súmula nº 279/STF.



    Decido.



    O Supremo Tribunal Federal, ao examinar o ARE nº 791.932/DF, concluiu pela existência da repercussão geral da matéria constitucional versada nestes autos. O assunto corresponde ao tema 739 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata da “Possibilidade de recusa de aplicação do art. 94, II, da Lei 9.472/1997 em razão da inovação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sem observância da regra de reserva de plenário.”. 



    O Plenário desta Corte, na sessão de 11 de outubro de 2018, julgou o mérito da repercussão geral proferindo acórdão que restou assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL E TRABALHISTA. NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO POR DESRESPEITO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (CF, ART. 97 E SV 10). NEGATIVA PARCIAL DE VIGÊNCIA E EFICÁCIA AO INCISO II, DO ART. 94 DA LEI 9.472/1997 (LEI GERAL DE TELECOMUNICAÇÕES) POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO COM BASE NA SÚMULA 331/TST. IMPOSSIBILIDADE. LICITUDE DE TERCEIRIZAÇÃO DE TODA E QUALQUER ATIVIDADE, MEIO OU FIM, NÃO SE CONFIGURANDO RELAÇÃO DE EMPREGO ENTRE A CONTRATANTE E O EMPREGADO DA CONTRATADA (ADPF 324 E RE 958.252). AGRAVO CONHECIDO. RECURSO PROVIDO. 



    1. A inconstitucionalidade de lei ou ato normativo estatal só pode ser declarada pelo voto da maioria absoluta da totalidade dos membros do tribunal ou, onde houver, dos integrantes do respectivo órgão especial, sob pena de absoluta nulidade da decisão emanada do órgão fracionário (turma, câmara ou seção), em respeito à previsão do art. 97 da Constituição Federal. 



    2. A cláusula de reserva de plenário atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de inconstitucionalidade dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (CF, art. 97 e SV 10). 



    3. É nula a decisão de órgão fracionário que, ao negar a aplicação do inciso II, do art. 94 da Lei 9.472/1997, com base na Súmula 331/TST, e declarar ilícita a terceirização e atividade-fim, reconhece a existência de vínculo trabalhista entre a contratante e o empregado da contratada, pois exerceu controle difuso de constitucionalidade, declarando a parcial nulidade sem redução de texto do referido dispositivo sem observar a cláusula de reserva de Plenário. AGRAVO PROVIDO. 



    4. O PLENÁRIO DA CORTE declarou parcialmente inconstitucional a SÚMULA 331/TST e proclamou a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim; para afirmar a inexistência de relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    5. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para restabelecer a sentença de primeiro grau, com a fixação da seguinte tese no TEMA 739: "É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC.”



    (ARE 791932/DF, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 6/3/2019)



    Sobre o tema, destaco a fundamentação da decisão por mim proferida na Rcl nº 43.277/MG, que bem se aplica ao caso dos autos e que adoto como razões de decidir:



    “Aponta-se como paradigma na presente reclamação o julgado na ADPF nº 324/DF, cuja ementa transcrevo:



    ‘Direito do Trabalho. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Terceirização de atividade-fim e de atividade-meio. Constitucionalidade. 1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações. 4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado’ (ADPF nº 324/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, DJe de 6/9/2019, grifo nosso).



    A parte reclamante ainda defende que a decisão da Justiça do Trabalho esvazia a força normativa do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997, na parte em que preceitua a possibilidade de concessionária de serviços de telecomunicações “contratar com terceiros o desenvolvimento de atividades inerentes”, desrespeitando a Súmula Vinculante nº 10, que assim estatui:



    ‘Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.’



    Não obstante a autoridade da Suprema Corte seja, na presente reclamatória, defendida tendo como referência a ADPF nº 324/DF e a Súmula Vinculante nº 10; entendo relevante destacar que a matéria de fundo controvertida na origem – terceirização de serviços para a consecução da atividade-fim da empresa e reconhecimento de vínculo empregatício entre trabalhador terceirizado e empresa concessionária de serviços públicos, sem observância da cláusula de reserva de plenário – foi submetida à sistemática da repercussão geral pelo STF, tendo-se afirmado as seguintes teses:



    ‘É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante.’ (Tema 725 de repercussão geral)



    ‘É nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o art. 949 do Código de Processo Civil.’ (Tema 739 de repercussão geral)



    Por fim, registro que, em julgamento virtual encerrado em 22/9/20, o Plenário do STF apreciou o paradigma da controvérsia do Tema 383 da Repercussão Geral (RE nº 635.546/MG, ata publicada no DJe de 5/10/20), ratificando entendimento que vai ao encontro dos precedentes do STF mencionados acima e recusando o entendimento de isonomia salarial entre empregados da tomadora de serviços e empregados da prestadora de serviços, em razão da licitude da terceirização de atividade-fim de empresas.



    O acórdão reclamado restou assim ementado:



    ‘JUÍZO DE RETRATAÇÃO. RECURSO DE REVISTA. JULGAMENTO ANTERIOR PELA SEGUNDA TURMA DESTA CORTE. DEVOLUÇÃO PARA EVENTUAL EMISSÃO DE JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC/2015 E ART. 543-B, § 3º, DO CPC/1973). EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÕES. LEI 9.472/1997. TERCEIRIZAÇÃO. RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO. SUBORDINAÇÃO JURÍDICA COM A TOMADORA DOS SERVIÇOS. DISTINGUISHING. 1. A possibilidade de terceirização de forma ampla, nas atividades-meio e atividades-fim das empresas, foi tema objeto da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 324 e do Recurso Extraordinário (RE) 958252, julgados pelo Supremo Tribunal Federal em 30/08/2018 e publicados no DJE em 06/09/2019 e 13/09/2019, respectivamente. A Suprema Corte, em regime de repercussão geral, consolidou a tese jurídica no sentido de que ‘é lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante’, afastando, assim, a configuração da relação de emprego com o tomador dos serviços. 2. Além disso, em 11/10/2018, no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 791.932, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal, em acórdão publicado no DJE de 6/3/2019 e transitado em julgado em 14/3/2019, reafirmou o seu entendimento de que ‘é lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada’. Fixou, então, a tese jurídica de que ‘é nula a decisão de órgão fracionário que se recusa a aplicar o art. 94, II, da Lei 9.472/1997, sem observar a cláusula de reserva de Plenário (CF, art. 97), observado o artigo 949 do CPC’. 3. Assim, não se cogita mais da formação de vínculo de emprego direto com a empresa tomadora de serviços sob o fundamento de que houve terceirização de sua atividade-fim. Todavia, remanesce a possibilidade de reconhecimento do vínculo de emprego quando comprovados os requisitos do artigo 3º da CLT em relação à empresa tomadora de serviços. Nessa circunstância, não haverá desrespeito à decisão da Suprema Corte, pois evidenciada típica relação de emprego nos moldes previstos na legislação trabalhista. 4. No caso, o Tribunal Regional manteve o vínculo de emprego com a Telemar Norte Leste não apenas porque as atividades desempenhadas pelo reclamante enquadram-se nas atividades-fim da tomadora, mas também porque restaram configuradas a pessoalidade e a subordinação jurídica do autor em relação à tomadora dos serviços. Desta forma, a controvérsia não se enquadra na tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, razão pela qual deixo de exercer o juízo de retratação previsto no art. 1.030, II, do CPC/2015 (art. 543-B, § 3º, do CPC/1973). Juízo de retratação não exercido.’



    No julgamento do RE nº 958.252/MG (Tema 725 RG), destacou-se a vigência de cenário econômico e social substancialmente diverso daquele sobre o qual foram erigidas as ‘bases principiológicas do Direito do Trabalho’, revelando ‘a necessidade de refundação do Direito e da Justiça do Trabalho’, nas palavras do Min. Gilmar Mendes.



    Na apreciação da presente reclamatória, ganha relevância o fenômeno da terceirização de atividades-fim da empresa como forma de organização do trabalho, o qual foi reputado lícito no julgamento da ADPF nº 324/DF e do RE nº 958.252/MG-RG (Tema 725 RG), sendo esse entendimento reforçado no julgamento do ARE nº 791.932/DF-RG (Tema 739 RG) – estendendo-o para as terceirizações de atividades-fim das concessionárias de serviços públicos.



    Nessa realidade, da aplicação de conceitos tradicionalmente usados para conformação da relação de emprego surgem controvérsias relevantes para a concretização dos precedentes vinculantes dessa Suprema Corte no âmbito da Justiça do Trabalho, como é o caso da presente reclamatória, cujo objeto consiste na recusa, por parte do TST, de proceder ao juízo de retratação no Processo nº 0096200-78.2006.5.03.0025 mediante a afirmação de elementos caracterizadores de subordinação e pessoalidade no desenvolvimento das atribuições conferidas ao trabalhador da empresa prestadora de serviço contratada para atuar em atividade-fim da Telemar Norte Leste S/A.



    Nesse contexto, verifico que a subordinação afirmada pela Justiça do Trabalho ampara-se em interpretação extensiva do instituto, apartando-se de sua característica subjetiva para uma leitura eminentemente objetiva ao concluir pela presença da característica em razão da atividade desempenhada pelo trabalhador e sua importância na consecução das finalidades da empresa tomadora de serviços.



    Outrossim, não identifico fundamentos na decisão da Justiça do Trabalho que evidenciem ser a presença de determinado trabalhador na prestação do serviço ofertado pela Telemont Engenharia de Telecomunicações S/A determinante para sua contratação pela Telemar Norte Leste S/A.



    Dessa perspectiva, entendo que a decisão da Justiça do Trabalho vale-se dos conceitos de subordinação e pessoalidade como fundamento genérico, a fim de se furtar à aplicação do entendimento vinculante dessa Suprema Corte afirmado e reafirmado na ADPF nº 324/DF e nos Temas 725 e 739 de repercussão geral.



    Julgando caso semelhante ao dos autos, a Primeira Turma negou provimento ao agravo regimental, mantendo o juízo de procedência da Reclamação nº 43.065/DF, de relatoria do Min. Alexandre de Moraes (Ata de julgamento publicada no DJe de 29/10/2020)” (DJe de 08/02/2022).”



    Nesse contexto, verifica-se o Tribunal de origem divergiu do entendimento deste Supremo Tribunal Federal acerca da matéria em questão.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário para, nos termos da fundamentação, cassar o acórdão recorrido e determinar que a Corte de origem, à luz dos precedentes do STF de observância obrigatória acima indicados, proceda a novo julgamento do feito, como de direito.



    Publique-se. 



    Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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