Tribunal: STF
Processo: ARE 1389422
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    "PENAL. APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. RECURSO DEFENSIVO.



    Pretendida a aplicação do redutor pelo tráfico privilegiado, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Parcial cabimento.



    1) Dosimetria das penas. Aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Impossibilidade. Vultosa quantidade de drogas apreendidas (2.450 comprimidos de ecstasy e 83 micropontos de LSD), a demonstrar que o réu se dedicava à atividade criminosa, fazendo do comércio espúrio, conduta habitual.Impedimento do benefício. Excepcionalmente, porque sem prejuízo à prevenção e reprovação do delito, fica reduzida a pena-base ao seu mínimo legal, sem reflexos na pena final.



    2) Fixação de regime diverso do fechado. Descabimento. Regime obrigatório imposto por lei ainda vigente Artigo 2º, §1º, da Lei 8.072/1990 (com redação dada pela Lei nº 11.464/2007). Gravidade concreta que, de qualquer forma, impõe maior rigor na sanção. Inteligência dos artigos 5º, XLIII, da Constituição Federal e 33, §3º, do Código Penal.



    3) Substituição por penas restritivas de direito. Descabimento. Incompatibilidade com o regime fechado e com o quantum fixado, com evidência de insuficiência para reprovação e prevenção artigo 44, I e III,do Código Penal. 



    Parcial provimento."



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    Por fim, inviabilizada, destaca-se, a redução prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06.Conforme se observou, a vultosa quantidade de drogas sintéticas, notoriamente de elevado poder destrutivo (2.450 comprimidos de ectasy e 83 micropontos de LSD), demonstraram, por si só, de forma evidente, que o réu fazia, daquele comércio espúrio, conduta habitual, independentemente da primariedade, dedicando-se, à ela. Seu potencial de comerciante era muito grande para se viabilizar o benefício previsto em Lei. Nesse sentido, os policiais civis destacaram, em juízo, que CASSIO já estava sendo investigado havia alguns meses, pelo seu envolvimento com a comercialização, em larga escala, de drogas sintéticas na região.



    Sem interação com o meio criminoso, frisa-se, CASSIO não estaria traficando naquelas condições. Esta é a conclusão inarredável a que se chega.



    (...)



    Aqui, importante ressalva, como acima já se adiantou. Ficou claro que a quantidade da droga apreendida justificaria o aumento na primeira fase do cálculo da pena, bem como, aqui, a negativa de diminuição, de análise na terceira fase, mesmo que deforma indireta. Destaca-se, porém, que o fato de exercera traficância nas condições já apontadas, claramente indicava que o acusado não era iniciante na conduta,nela efetivamente se dedicando. De qualquer forma, para realizar o delito nas condições verificadas nos autos, frisa-se, possível apenas com interação e organização criminosa. De uma maneira ou outra, impedimentos à diminuição existiam. Contudo, destaco que, para evitar decisões conflitantes, com alguns processos anulados e outros não, trazendo resultados diversos para casos semelhantes, o que não é adequado para uma Justiça que se procura igualitária e ideal, venho adotando entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que existe indevido ‘bis in idem’ na motivação, sobre quantidade e natureza das drogas,tanto na primeira fase do cálculo da pena, como na terceira. Ocorre que esse posicionamento deve ter exceções. Não seria possível não entender que quem tinha em depósito 2.450 (dois mil, quatrocentos e cinquenta)comprimidos de ecstasy, e 83 (oitenta e três) micropontos de LSD, não faça, daquela conduta, seu 'meio de vida', dedicando-se, a ela, inclusive utilizando-se de seu estabelecimento comercial (barbearia) para desenvolver a comercialização ilícita. Por outro lado, não poderia deixar de se destacar o risco, evidentemente aumentado,daquela circunstância, não se podendo dar a mesma pena para indivíduos com periculosidade claramente diferentes,desrespeitando-se o princípio da individualização das penas. Assim, se a quantidade for peculiar, como no caso,a mesma motivação não só pode, como deve justificar a sanção nas duas fases já colocadas. É a realidade se sobrepondo sobre qualquer ficção jurídica e não vedada na legislação. Para justificar ainda mais o posicionamento,poder-se-ia até separar o apreendido, para parte dele justificar aumento na primeira fase, e parte dele a negativada redução na terceira. Assim, não haveria que afastar uma ou outra circunstância na análise das distintas fases do cálculo da pena, não se desrespeitando quaisquer entendimentos de nossos Tribunais Superiores. De qualquer maneira, excepcionalmente, porque nenhum prejuízo existiria tanto para o apelante, como,principalmente, para a Sociedade, é que se optou, aqui,pela redução na primeira fase, afastando-se a motivação ali enfrentada. As penas, resultam, então, para o apelante, face ao já colocado, em 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no piso legal.



    Sem razão a combativa Defesa para o abrandamento do regime prisional. Tratando-se de crime equiparado a hediondo, a imposição de regime inicial fechado, cumpre ressaltar, é determinada pela legislação vigente, ou seja, artigo 2º, §1º, das Lei 8.072/1990, com redação dada pela Lei 11.464/2007. Tal rigor tem respaldo, inclusive, na própria Constituição Federal, no disposto no artigo 5º, XLIII, não se podendo alegar inconstitucionalidade. Mas, mesmo admitindo-a, como nossos Tribunais Superiores já vem reconhecendo em casos de tráfico “privilegiado” (que não é o caso, ressalta-se), ‘in casu’, a fixação de regime diverso do fechado mostra-se insuficiente para a ressocialização do penitente e para aprevenção e repressão de delitos desse jaez, de modo geral. É de se anotar que o fato de em um processo ter-se decidido por tal possibilidade não torna esse entendimento regra de aplicação automática para os demais feitos.



    O regime fechado se faz necessário, no ora analisado, com base nos elementos concretos verificados. Nota-se vultosa a quantidade de drogas apreendidas, aspecto este relevante para a fixação de regime, nos termos do artigo 42, da Lei nº 11.343/06 c.c.artigo 33, §3º, do Código Penal, além da evidenciada dedicação ao vil comércio.



    Nessa linha, ainda que o ‘quantum’ depena possibilitasse, em tese, a fixação de regime mais brando, tal determinação ficará atrelada, sempre, à análise concreta das circunstâncias previstas no artigo 59 do Código Penal (nelas incluídas, porque mais graves, ‘agravantes’ ou ’causas de aumento de pena’), combinado com a natureza e quantidade de drogas, tratando-se de condenação por tráfico de drogas, nos termos do dispositivo da Lei Antidrogas acima anotado.



    Portanto, não há qualquer razão que justifique a fixação de regime outro que não o inicial fechado.



    (...)"



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



     



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa Reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos, tampouco para a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 2. Agravo regimental não provido” (ARE 1183314/CE - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 15/4/19).



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 2. O recurso extraordinário esbarra no óbice previsto na Súmula 279 do STF, por demandar o reexame de fatos e provas. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE 1165382/SP - AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 4/3/20).



     



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – MATÉRIA PENAL – ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRECEITO INSCRITO NO ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – REEXAME DE FATOS E PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 279/STF – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE 1131709 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJe de 30/10/18).



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de junho de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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