Tribunal: STF
Processo: Rcl 40773
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta pelo Município de Itapoá/SC contra acórdão proferido pela Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJSC) nos autos do Processo 0300101-04.2018.8.24.0126, por suposto desrespeito à Súmula Vinculante 10.



    A reclamante sustenta, em síntese, que a decisão reclamada afastou a aplicação do item 20.01 do Anexo I da Lei Complementar 58/2017, do Município de Itapoá, sem atender à cláusula de reserva de plenário, o que contraria a literalidade do referido verbete sumular.



    Deferi o pedido de liminar (documento eletrônico 21).



    As informações foram devidamente prestadas (documento eletrônico 25).



    Em contestação, a beneficiária da decisão reclamada defendeu a inadmissibilidade e a improcedência da reclamação (documento eletrônico 46). Posteriormente, ela também juntou nova manifestação (documento eletrônico 55)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pela improcedência da reclamação, em parecer assim ementado: 



    “PROCESSUAL CIVIL. RECLAMAÇÃO. ISS. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA DE 3% SOBRE ATIVIDADES DESEMPENHADAS COM BASE NO ITEM 11.04 DO ANEXO I DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº 58/2017. ALEGADO AFASTAMENTO DA NORMA CONTIDA NO ITEM 20.01 DA REFERIDA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL POR ÓRGÃO FRACIONADO, SEM SUBMETER A QUESTÃO AO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJSC MEDIANTE INCIDENTE PRÓPRIO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. VIOLAÇÃO À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. SÚMULA VINCULANTE 10/STF. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO DE INCOMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONFLITO DIRIMIDO A PARTIR DE INTERPRETAÇÃO DE NORMA LEGAL. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO OU SUBSTITUTIVO RECURSAL. NÃO POSSIBILIDADE. PARECER PELA IMPROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO.” (documento eletrônico 53)



    É o relatório necessário. Decido.



    Bem examinados os autos, embora na apreciação da medida cautelar eu tenha compreendido de forma diversa, agora, após a completa instrução do feito, entendo que a pretensão não merece acolhida. 



    Na espécie, alega-se que o Tribunal reclamado teria violado a Súmula Vinculante 10, verbis:



    “Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de Tribunal que embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.”



    A ofensa ao aludido verbete só existe quando o órgão deixa de aplicar norma infraconstitucional, com base em fundamento constitucional, ainda que implicitamente.



    Com efeito, a não aplicação de uma norma infraconstitucional pelo órgão julgador, por ele concluir pela ausência de subsunção, por ele interpretar a norma de forma diferente da sustentada pela parte ou por ele analisar as provas juntadas aos autos de modo diverso do pretendido por ela não constitui afronta à Súmula Vinculante 10.



    Por oportuno, transcrevo trecho do acórdão combatido:



    “De antemão, registre-se, não se descuida da condição especial da apelante de movimentar mercadorias também pela via marítima, conforme amplamente debatido nos autos. E quanto a esse aspecto, não há exagero em se definir alíquota diferenciada e exclusiva à autora, já que é a única que está autorizada pela Secretaria de Portos da Presidência da República a prestar o serviço e explorar a instalação portuária com entrada e saída direta para o mar. Cuida-se evidentemente de tratamento diferenciado, na medida da desigualdade evidenciada pela exclusividade com que a autora presta aquele específico serviço.



    Por outro lado, no que toca aos serviços de armazenamento, carga e descarga, movimentação e arrumação e guarda de bens ou armazenamento de qualquer natureza, serviços acessórios e movimentação de mercadorias, ponto substancial da demanda, prestados essencialmente em ‘porto seco’, situação, aliás, exatamente idêntica aos demais terminais retroportuários atuantes na mesma região, não pode a legislação impor tributação diferenciada apenas pelo fato de a autora ter exclusividade na prestação de serviços na chamada zona portuária primária (movimentação marítima).



    Não se olvida que a condição extraordinária de exploração dos serviços prestados em via marítima pode justificar a aplicação de alíquota diferenciada (5%), contudo, para aquelas atividades exercidas em zona portuária secundária (porto seco – armazenamento, carga, descarga, depósito, arrumação,guarda de bens, etc), prestadas em manifesta identidade de condições em relação aos demais prestadores do mesmo serviço, não há que se admitir tratamento tributário diferenciado, sob pena de se permitir o estabelecimento de condições diversas para contribuintes que se encontram na mesma situação.



    Para bem esclarecer o alcance da similitude dos serviços prestados pela apelante em sua zona portuária secundária e os demais terminais retroportuários – em especial o Centro Logístico Integrado Fastcargo S.A. – CLIF, a ATM e a TLG – as imagens trazidas nas razões do recurso são bastante esclarecedoras e contribuem de forma didática para a compreensão da identidade de condições em que os mesmos serviços são prestados e da irrazoabilidade da exigência de alíquota do ISS distinta na espécie, apenas por se tratar deste ou daquele terminal retroportuário.



    […]



    Não fosse o bastante, a recorrente ainda junta aos autos o comparativo entre notas fiscais eletrônicas emitidas por ela e pela principal concorrente (fls. 1071/1072, 1077/1079), indicando que para o mesmo serviço de"armazenagem de carga" a apelante recolhe o ISS à alíquota de 5%, enquanto que o Centro Logístico Integrado Fastcargo S.A. – Clif, se submete à tributação do ISS na razão de 3%, registre-se, para a mesma atividade.



    […]



    “Nota-se a flagrante arbitrariedade do Fisco local que, com esteio na Lei Complementar n. 58/2017, permite que os serviços prestados pelos centros logísticos industriais aduaneiros – CLIAs e demais operadores localizados em zona secundária sejam tributados pela alíquota de 3%, enquanto que para esses mesmos serviços, mas quando prestados pelo Porto de Itapoá, aplique-se a alíquota de 5%.



    Ao que tudo indica, a alíquota do ISS aplicada na hipótese está sendo simplesmente definida de acordo com o qualificação do sujeito passivo da obrigação e não em relação ao serviço prestado, ou seja, sendo o Porto de Itapoá, recolhe 5%, sendo qualquer outro prestador do mesmo serviço, a alíquota do imposto a ser observada é de 3%. Essa distinção imposta pelo fisco municipal não tem amparo no ordenamento pátrio, justamente por não levar em consideração a essência da incidência tributária na espécie, qual seja, a prestação de determinado serviço. 



    Esse critério de discriminação não pode fundamentar um tratamento desigual, tendo em vista a vedação estabelecida pelo Princípio da Isonomia Tributária, previsto no inciso II, do artigo 150 da Constituição Federal de 1988. 



    A jurisprudência tem repelido veementemente o tratamento tributário diverso, fundado unicamente na qualificação do sujeito passivo da obrigação fiscal. A exemplo, colhe-se da Corte Suprema:



    […]



    Diante dessas considerações e com esteio nas ponderações do eminente Procurador de Justiça, Dr. Paulo Ricardo da Silva, de fato, a hipótese é de amparar a tese vestibular, reconhecendo que os serviços de armazenamento,depósito, carga e descarga, movimentação, arrumação e guarda de bens ou armazenamento de qualquer natureza, serviços acessórios e movimentação de mercadorias, constantes no núcleo comum dos itens 11.04 e 20.01 da LC n. 58/2017, realizados em zona portuária secundária (porto seco) pela recorrente,devem ser tributados pelo ISS, aplicando-se, para tanto, a alíquota de 3%, respeitando-se assim a isonomia tributária, de modo a repelir qualquer tratamento diverso entre prestadores do mesmo serviço.” (documento eletrônico 14)



    Com efeito, o aresto reclamado limitou-se a entender que alguns serviços prestados pela sociedade empresária, então recorrente, de acordo com a prova produzida nos autos, se enquadravam no item 11.04 do Anexo I da Lei Complementar 58/2017, do Município de Itapoá (alíquota de 3%).



    Não se tratou de controle de constitucionalidade da norma prevista no item 20.01 do mesmo anexo (alíquota de 5%), mas simples reconhecimento de ausência de subsunção à norma, no tocante a alguns serviços prestados.



    Assim, após examinar detidamente o acórdão reclamado, entendo que ele limitou-se a interpretar a legislação infraconstitucional, de acordo com a análise fático-probatória que fez do caso, sendo improcedente a alegação de desrespeito à súmula em questão.



    Nesse sentido, é a jurisprudência de ambas as Turmas deste Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO. RECURSO ORDINÁRIO. INTEMPESTIVIDADE. CITAÇÃO PESSOAL DO PROCURADOR DO MUNICÍPIO PRESENTE NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO EM QUE AGENDADA A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À SÚMULA VINCULANTE 10. INOCORRÊNCIA. 



    1. Na esteira da jurisprudência desta Suprema Corte, no caso em que ocorre tão-só processo de interpretação legal, função inerente a toda atividade jurisdicional, não há falar em afronta à Súmula vinculante 10.



    2. Agravo regimental conhecido e não provido” (Rcl 30.242-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO JULGAMENTO PROFERIDO NO RE 586.435/SE. AUSÊNCIA DE ESTRITA ADERÊNCIA. DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE Nº 10. NÃO CONFIGURAÇÃO. DECISÃO FUNDADA EM RAZOÁVEL INTERPRETAÇÃO DA LEI ORDINÁRIA. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    […]



    3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é remansosa no sentido de que somente ocorre afronta à SV 10 desta Corte quando a decisão reclamada afastar, com fundamentos constitucionais expressa ou implicitamente, incidência de lei aplicável ao caso.



    4. Agravo ao qual se nega provimento” (Rcl 30.856-AgR/RJ, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    Vale ressaltar que a simples menção ao princípio da isonomia, pelo acórdão reclamado, não altera o fato de que ele, conforme já exposto, cingiu-se a atividades não abrangidas pela Súmula Vinculante 10.



    O que pretende o reclamante, em última análise, é fazer uso do instrumento processual da reclamação como sucedâneo recursal, finalidade essa que se revela estranha à sua destinação constitucional (Rcl 4.381-AgR/RJ, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno).



    Isso posto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). Em consequência, fica cassada a liminar anteriormente concedida.



    Comunique-se, com urgência, transmitindo-se cópia desta decisão ao TJSC.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator