Tribunal: STF
Processo: HC 215183
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-10
Data de publicação: 2022-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do HC 735.854/SP.



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, ainda que de ofício, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 e seja abrandado o regime prisional. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que não conheceu da impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    A apontada ilegalidade na dosimetria da pena pode ser aferida de pronto. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 7, p. 4/5 - grifei):



    Passo para a dosimetria da pena. 



    Em conformidade com os preceitos constitucionais da individualização da pena (art. 5º, XLVI, CF), passo a considerar: 



    Atendendo-se ao necessário para a reprovação da conduta descrita no art. 33, “caput”, da Lei 11.343 e, considerando a quantidade e a diversidade das substâncias entorpecentes apreendidas (249 (duzentas e quarenta e nove) microtubos de cocaína, pesando 386g (trezentos e oitenta e seis gramas), e 223 (duzentas e vinte e três) porções de maconha, pesando 530g (quinhentas e trinta gramas), fixo para o réu a pena-base de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no mínimo valor legal, atualizados desde a data do fato. 



    Presente a circunstância atenuante da menoridade, portanto a pena retorna ao seu mínimo legal. Afasto a atenuante da confissão, uma vez que ela foi parcial e usada com meio de defesa. Ademais, o seu reconhecimento não alteraria a dosimetria, uma vez que se aplicaria a Súmula 231 do STJ ao caso. 



    Destarte, não reconheço a redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, em razão das circunstâncias do caso, sendo certo que a entrega de mais de 500g de entorpecentes e dinheiro ao réu, por parte dos traficantes, revela seu maior envolvimento com as atividades ilícitas, não comprovando qualquer outra atividade lícita por ele desenvolvida. 



    O regime de cumprimento de pena é o semiaberto, em razão do quantum da pena aplicada. 



    Posto isso, JULGO A PRETENSÃO PUNITIVA PROCEDENTE E CONDENO GABRIEL ESCOBAR SILVA, qualificado nos autos, como incurso no art. 33, “caput”, da Lei 11.343/06, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 5 (cincos) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo valor legal, em regime inicial semiaberto. 



    No julgamento das apelações, o Tribunal local manteve o afastamento do redutor e recrudesceu o regime inicial com base nesta fundamentação (eDOC 8, p. 12/16 - grifei):



    Finda a fundamentação do voto, momento da análise da reprimenda lançada.



     Individualização. Nos termos dos arts. 59 e 68, do Código Penal e art. 42, da Lei de Drogas, passa-se ao cálculo da pena cabível. 



    1ª fase. Malgrado ausentes antecedentes criminais, conforme bem observado pelo juízo de piso, de se considerar a espécie das drogas apreendidas (maconha e crack), a última muito mais viciante que outras, o que induz a uma clientela fixa e facilidade de venda do produto ilícito, aumentando a reprovabilidade da conduta e, por consequência, a culpabilidade do agente, autorizando o aumento da pena-base em 1/6 (um sexto), chegando-se a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. 



    2ª fase. Presente a atenuante genérica de menoridade relativa (CP, art. 65, inc. I), adequada a minoração no percentual de 1/6 (um sexto) da pena fixada na etapa antecedente, retornando-a ao mínimo legal, ou seja, a 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, no patamar mínimo, em observância à Súmula nº 231 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 



    3ª fase. À míngua de outras causas modificadoras, a pena torna-se definitiva.



     A despeito de ser primário e não possuir maus antecedentes, o acusado não reúne mérito para se beneficiar da causa de diminuição preconizada no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, eis que o tipo e a quantidade de drogas denotam seu desprezo à saúde pública e a adoção da mercancia espúria como meio de vida.



     Corrobora tal inferição o fato de ostentar atos infracionais por furto e roubo agravado (processos nº 0003470-59.2016.8.26.0590 e 1500562-22.2018.8.26.0157), sendo inclusive internado na “Fundação CASA”, evidenciando-se, apesar da pouca idade, o profundo envolvimento com a criminalidade. Vale dizer, a dedicação a atividades criminosas, ainda que diferente da mercancia de drogas, é fator suficiente para se afastar a benesse legal. 



    Nesse sentido é o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal e pelas Turmas Criminais do Superior Tribunal de Justiça:



     (...)



    Regime de prisão. O regime inicial fechado é o adequado, revelando-se medida necessária e suficiente para a prevenção e reprovação, especialmente, de crime equiparado a hediondo e pela presença inequívoca do disposto no art. 33, § 3º, da codificação penal. 



    Frise-se que o traficante, de grande ou pequeno porte, é um dos responsáveis diretos pela onda de violência que avassala o país. A insuficiência do estabelecimento de qualquer outro regime inicial que não o fechado, para a repressão e prevenção do tráfico ilícito de entorpecentes é patente de maneira que, frise-se, neste caso, não se amoldaria ao sistema repressor-ressocializador do Direito Penal. 



    Ademais, a fixação de regime mais brando não atenderia aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena, levando-se em conta, como já mencionado, a culpabilidade do agente cumulada com as circunstâncias e consequências do crime e o total de pena imposto. De modo contrário, injusta seria a situação daquele que pratica conduta menos gravosa, com condenação a pena mais branda, sujeito ao mesmo regime prisional daqueles que praticam crimes hediondos ou equiparados. 



    (...)



    Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso defensivo, e dá-se provimento ao acusatório para, mantida a condenação do réu Gabriel Escobar Silva por violação ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 à pena fixada no édito condenatório, alterar o regime de prisão para o inicial fechado. 



    Como se vê, as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais, da ausência de comprovação de atividade lícita, bem como das circunstâncias delitivas (apreensão de 386g de cocaína e 530g de maconha). 



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nesse sentido cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido, cito ainda as seguintes decisões monocráticas: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita torna evidente a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    No que tange às circunstâncias do flagrante, cumpre ressaltar que “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017). 



    Na mesma toada, tampouco o argumento remanescente, relacionado à ausência de comprovação de atividade lícita, é circunstância hábil a afastar a incidência do redutor no caso concreto.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de  desemprego  como o nosso”. (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei). 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (onze) meses de reclusão. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



          Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas  concedo  a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de  2/3  (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



     
 Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 10 de maio de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente