Tribunal: STF
Processo: HC 213483
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-12
Data de publicação: 2022-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. TIPIFICAÇÃO. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DEFINITIVO. VERBETE Nº 24 DA SÚMULA VINCULANTE DO STF. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a eminente Ministra Relatora indeferiu o pedido de liminar no Habeas Corpus nº 721.130/RJ.



     



    2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados, pelo Juízo da 27ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ, no processo nº 0303466-96.2015.8.19.0001, à pena de 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 23 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 1º, inc. II, c/c o 12, inc. I, da Lei nº 8.137, de 1990 (sonegação fiscal, com causa de aumento do grave dano à coletividade), na forma do art. 71 do Código Penal (continuidade delitiva).



    3. A Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro negou provimento à apelação da defesa. Em seguida, proveu parcialmente embargos de declaração, redimensionando a sanção para 4 anos e 8 meses de reclusão, mantidos os demais termos da sentença. No mesmo ato, negou pedido voltado à suspensão do processo, veiculado sob o argumento de que o débito tributário oriundo do auto de infração nº 03.238938-9 – atribuído aos pacientes na denúncia – fora incluído em regular programa de parcelamento. Inconformada, a defesa impetrou o habeas corpus perante o STJ.



    4. Neste habeas corpus, os impetrantes sustentam constrangimento ilegal decorrente da tramitação do processo, uma vez comprovado o regular parcelamento do débito tributário, com pagamento de 8 parcelas. Dizem aplicável o art. 9º, caput, da Lei nº 10.684, de 2003, vigente à época dos fatos (ano de 2009). Salientam que o referido dispositivo não estabelecia qualquer marco temporal para que a inclusão em regime de parcelamento acarretasse a suspensão da pretensão punitiva do estado. Articulam com a impossibilidade de considerar-se, para fins de aplicação da lei penal no tempo, a data da consumação do delito, uma vez que o encerramento da instância administrativa nos crimes tributários materiais — consolidação definitiva do crédito tributário —, não guarda relação com o momento da conduta delitiva efetivamente praticada, a qual se configura em momento anterior. Aludem ao art. 4º do Código Penal. Entendem inaplicável a Lei nº 12.382, de 2011, uma vez que a observância desse normativo implica violação ao princípio da irretroatividade da lei penal mais gravosa — art. 5º, inc. XL, da Constituição da República.



    5. Requerem, no âmbito liminar, a suspensão do processo-crime. No mérito, buscam a confirmação da providência, em razão do parcelamento do débito tributário objeto da denúncia, com base no art. 9º, caput, da Lei nº 10.684, de 2003.



    6. Em pesquisa ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça, realizada em 05/06/2022, constatou-se que o Segundo Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, em 03/05/2022, inadmitiu os recursos especial e extraordinário protocolados pela defesa. 



    7. No Superior Tribunal de Justiça, o andamento processual revela estar pedente de julgamento o mérito do Habeas Corpus nº 721.130/RJ. 



     



    É o relatório.



    Decido.



     



    8. O habeas corpus mostra-se incabível, uma vez voltado contra decisão individual, no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Ministra Relatora indeferiu o pedido de liminar.



     



    9. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”. 



     



    10. Acrescente-se que as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo da instância antecedente. O mérito da impetração formalizada no STJ está pendente de análise. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria a ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CF. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p.20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    11. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, ou mesmo de teratologia da decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, não verifico ilegalidade manifesta a autorizar a concessão da ordem de ofício.



    12. Os impetrantes pretendem a suspensão da ação penal, por meio da qual se imputou aos pacientes a prática do crime de sonegação fiscal, sob a alegação de adesão a programa de parcelamento tributário.



    13. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ao julgar os segundos embargos de declaração opostos pela defesa (e-doc. 9), afastou o pedido de suspensão do processo-crime, consignando haver sido o lançamento definitivo do tributo levado a efeito em 31/10/2013 e 16/01/2014, portanto, em data posterior à alteração legislativa promovida pela Lei nº 12.382, de 2011. Eis o trecho da decisão: 



    “Assim, segundo o STJ, para fins de aplicação da Lei 12.382/11 no tempo, o marco a ser considerado é a data em que tiver sido constituído definitivamente o crédito tributário, e não a data da prática das condutas descritas no tipo penal pelo contribuinte. 



    Sendo o crédito tributário constituído definitivamente após a entrada em vigor da Lei 12.382/11, que se deu no dia 1º de março de 2011, a eventual adesão do contribuinte a regime de parcelamento fiscal com o efeito de suspensão obrigatória da ação penal e da prescrição somente é viável antes do recebimento da denúncia. 



    Logo, é o lançamento definitivo do crédito tributário que torna típica a conduta ora apurada e, no caso dos autos, tal lançamento se deu em 31.10.2013 e 16.01.2014 e, portanto, incabível a suspensão do processo." (e-doc. 9, p. 21; grifos nossos).



    14. Na Corte Superior, a Ministra Relatora, ao indeferir o pedido de liminar, assentou haver o Tribunal de Justiça local decidido em consonância com a orientação adotada por aquela Corte. 



    15. Com efeito, o art. 9º, caput, da Lei nº 10.684, de 2003, cuja incidência pretende-se, previa que o parcelamento do débito tributário, ainda que formalizado após o recebimento da peça acusatória, acarretaria a suspensão da pretensão punitiva estatal, considerado crime de sonegação fiscal. Nesse sentido, é correta a afirmação de que a inovação legislativa implementada pela Lei nº 12.382, de 2011 — no que prevê, para a produção de tal efeito, que o pedido de parcelamento deve ser formalizado antes do recebimento da denúncia —, revela-se reformatio legis in pejus, a ser aplicada exclusivamente aos crimes tributários cometidos após sua entrada em vigor, em 1º/03/2011. 



    16. Contudo, ao contrário do que alegado pela combativa defesa, a tipificação dos crimes contra a ordem tributária pressupõe o lançamento definitivo do crédito tributário. Incide, na espécie, a conclusão revelada no verbete nº 24 da Súmula Vinculante do STF, que assim preconiza:



    “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, inciso I a IV, da Lei n. 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.”



    17. Assim, tendo ocorrido o lançamento definitivo do crédito tributário em 31/10/2013 e 16/01/2014, conforme as peças juntadas ao processo, descabe cogitar da inaplicabilidade da Lei nº 12.382, de 2011, a qual, como dito, tem incidência a fatos ocorridos a partir de sua vigência, sendo, portanto, aplicável à espécie. 



    18. À luz do disposto no art. 83, § 2º, da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, com redação conferida pela Lei nº 12.382, de 2011, para que seja suspensa a pretensão punitiva do Estado, é necessário que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia. Não é o caso dos autos: a constituição definitiva do crédito tributário se deu em 16/01/2014, mediante inscrição em dívida ativa (e-doc. 4, p. 7), a denúncia, formalizada contra os pacientes em 20/07/2015 (e-doc. 4, p. 2 - 8), foi recebida pelo Juízo da 27ª Vara Criminal do Rio de Janeiro/RJ em 10/08/2015 (e-doc. 4, p. 9), tendo sido requerida a inclusão em programa de parcelamento em 31/08/2021 (e-doc. 3, p. 3). 



    19. No ponto, entendo relevante destacar, conforme já o fez o e. Ministro Dias Toffoli, ao analisar o tema, que 



    “[o] objetivo do legislador infraconstitucional ao estabelecer um marco para o parcelamento tributário foi justamente o de incentivar o cumprimento das obrigações tributárias, sem a necessidade de acionar o aparato estatal punitivo.



    Sob esse ângulo, aquele contribuinte que deixa para aderir a programa de pagamento parcelado quando o Estado já valeu-se de instrumentos voltados à punição em âmbito penal, não pode, em tese, receber o mesmo tratamento legal em relação ao contribuinte que se antecipa à atuação punitiva do Estado.”



    (HC nº 193.282/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 31/05/2021, p. 02/06/2021)



    20. Com relação ao argumento da defesa, no sentido de que “a consumação do delito, ocorrida com a inscrição em dívida ativa, não pode ser o marco para a aplicação da lei penal no tempo, já que ela não se refere ao momento da prática da conduta delitiva em si, mas tão somente à concretude de seu resultado, requisito de tipicidade objetiva dos crimes – materiais – contra a ordem tributária” (e-doc. 1, p. 11), não há como acolhê-lo. 



    21. Os crimes definidos no art. 1º da Lei nº 8.137, de 1990, são materiais, somente consumando com o lançamento definitivo. Se está pendente o procedimento administrativo que discute o débito tributário perante as autoridades fazendárias, ainda não há crime, porquanto o tributo é elemento normativo do tipo. O resultado naturalístico supressão ou redução de tributo descrito no caput do art. 1º é indispensável à caracterização do delito. Em consequência, não se há falar, de igual forma, em início do lapso prescricional, que somente se inicia com a consumação do delito, nos termos do art. 111, inc. I, do Código Penal (HC nº 83.414/RS, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Primeira Turma, j. 23/04/2004, p. 23/04/2004). 



    22. Não há, portanto, ilegalidade nas decisões proferidas nas instâncias antecedentes. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal: HC nº 160.963/CE, Rel. Min. Edson Fachin, 16/11/2018, p. 21/11/2018. E ainda: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Penal e Processual Penal. Sonegação de contribuição previdenciária. Continuidade delitiva. Condenação. 3. Ausência de repercussão geral (Tema 660). 4. Prescrição retroativa. 4.1. A tese ventilada no extraordinário não foi discutida no acórdão contestado. Incidência das súmulas 282 e 356. 4.2. Inocorrência de aplicação regressiva in malam partem da Súmula Vinculante 24. Consolidação da jurisprudência do STF que, há muito, tem entendido que ‘a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição’ (HC n. 85.051/MG, rel. min. Carlos Velloso). 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 897.714-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/08/2015, p. 09/09/2015; grifos nossos)



    “(...) Nos termos do § 2º do artigo 83 da Lei 9.430/1996, com a redação dada pela Lei 12.382/2011, é suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no artigos 1º e 2º da Lei 8.137/1990, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal.” 



    (HC nº 209.964-AgR/PR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 21/02/2022, p. 24/02/2022)



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. Lei 8.137/90, art. 1º. LANÇAMENTO FISCAL: CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO FISCAL. I. - Falta justa causa para a ação penal pela prática do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137, de 1990, enquanto não constituído, em definitivo, o crédito fiscal pelo lançamento. É dizer, a consumação do crime tipificado no art. 1º da Lei 8.137/90 somente se verifica com a constituição do crédito fiscal, começando a correr, a partir daí, a prescrição. HC 81.611/DF, Ministro Sepúlveda Pertence, Plenário, 10.12.2003. II. - HC deferido.”



    (HC nº 85.051/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, j. 07/06/2005, p. 1º/07/2005)



     “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. TERMO INICIAL. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. INÍCIO DA PERSECUÇÃO PENAL ANTES DO LANÇAMENTO DEFINITIVO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE. MITIGAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE 24. EXCEPCIONALIDADE. MULTA ISOLADA E DE REVALIDAÇÃO. LEGITIMIDADE. CARÁTER CONFISCATÓRIO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA. PRECEDENTES. 



    1. Os crimes contra a ordem tributária pressupõem a prévia constituição definitiva do crédito na via administrativa para fins de tipificação da conduta. A jurisprudência desta Corte deu origem à Súmula Vinculante 24, a qual dispõe: “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no artigo 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo”.



    2. Não obstante a jurisprudência pacífica quanto ao termo inicial dos crimes contra a ordem tributária, o Supremo Tribunal Federal tem decidido que a regra contida na Súmula Vinculante 24 pode ser mitigada de acordo com as peculiaridades do caso concreto, sendo possível dar início à persecução penal antes de encerrado o procedimento administrativo, nos casos de embaraço à fiscalização tributária ou diante de indícios da prática de outros delitos, de natureza não fiscal”



    (ARE nº 936.653-AgR/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 24/05/2016, p. 14/06/2016; grifos nossos). 



    23. Destaco, por fim, que não se pode confundir a extinção da punibilidade pelo pagamento integral do crédito tributário - que não se submete ao momento do recebimento da denúncia - com suspensão da ação penal, decorrente de adesão a programa de parcelamento tributário.



    24. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    25. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, prejudicado o pedido liminar.



     



    Publique-se.



    Brasília, 12 de junho de 2022.



 



 



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator