Tribunal: STF
Processo: RE 1366352
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto com fundamento no artigo 102, inciso III, alíneas “a” e “c”, da Constituição Federal, contra acórdão da 8ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    “APELAÇÃO - Mandado de segurança. Concurso público. Candidata aprovada fora do número de vagas em concurso público para o cargo de Professor de Educação Infantil Municipal. Tese de que o fato de uma vaga permanecer sem preenchimento investiria a autoria em direito subjetivo à nomeação. Denegação da ordem. Tema 784 do STF. Direito que se cinge, no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em Edital, a não serem preteridos por outros candidatos, classificados depois deles. Inexistência de preterição, ante a inexistência de cadastro de reserva. Apelo provido.”



    Sustenta a recorrente violação do artigo 37, incisos I e II, da Constituição Federal e à Súmula 161 do STF.



    Afirma ter sido aprovada em segundo lugar de concurso público e que o referido concurso teria garantido uma vaga. Com a desistência da candidata aprovada em 1º lugar, sustenta ter direito à nomeação e posse no cargo. 



    Aduz que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que “o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar nas vagas em razão em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior.” 



    Em 24/7/20, o Presidente da Seção de Direito Público do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário assentando a harmonia entre o acórdão recorrido e a orientação firmada por esta Corte no julgamento do RE nº 837.311/PI-RG (Tema 784). 



    Após a interposição de agravo interno, o Tribunal de origem manteve a decisão anteriormente proferida, nos termos da seguinte ementa:



    “AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. - A questão da existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame é idêntica à matéria examinada pela Suprema Corte, no leading case TEMA 784 - RE n. 837.311/PI. 



    Manutenção do decidido”. 



    Em 14 de janeiro de 2022, diante da decisão por mim proferida na RCL n° 46.054/SP, que anulou a decisão de negativa de seguimento ao recurso extraordinário, o recurso extraordinário foi admitido e os autos remetidos a esta Suprema Corte.



    Decido.



    Cinge-se a controvérsia jurídica instaurada nos presentes autos em saber se a desistência do candidato aprovado na primeira colocação faz surgir para o segundo colocado o direito subjetivo à nomeação.



    A jurisprudência desta corte é no sentido de assegurar o direito à nomeação do candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital do concurso público. Esse entendimento foi consolidado no julgamento do RE nº 598.099/MS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 3/10/11, de cuja ementa se extrai: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE vagas EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO dentro DO NÚMERO DE vagas PREVISTAS NO EDITAL. dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos”. 



    Tal direito também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe, por razão superveniente e dentro do prazo de validade do certame, a figurar entre as vagas, conforme precedentes abaixo: 



    “Embargos de declaração em recurso extraordinário recebidos como agravo regimental. Direito Administrativo. Concurso público. Candidato aprovado. Classificação fora do número de vagas previsto no edital. Desistência de candidato mais bem classificado. Direito à nomeação. Restrições orçamentárias. Não comprovação. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes.



    1. O direito subjetivo à nomeação se estende ao candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previsto no edital que, em decorrência da desistência de nomeação por parte de candidatos classificados em colocação superior a sua, passe a se enquadrar no número de vagas previsto. Precedente.



    2. As instâncias ordinárias concluíram, expressamente, pela ausência de provas aptas a corroborar a tese do Estado do Paraná acerca da impossibilidade de nomeação da parte autora em virtude dos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal.



    3. Foge do campo do recurso extraordinário o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF).



    4. Agravo regimental provido para se negar seguimento ao recurso extraordinário do Estado do Paraná” (RE nº 1.317.668/PR-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 22/06/21). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE nº 1.058.317/MG-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 15/12/17). 



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 5º, LXIX, DA CONSTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO, INICIALMENTE, FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATOS EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. APLICAÇÃO DE NOVA SUCUMBÊNCIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (ARE nº 1.005.047/PB-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 23/2/17)



     Assim, com a desistência de candidata mais bem classificada para o preenchimento da única vaga prevista no instrumento convocatório, a recorrente torna-se a primeira, na ordem classificatória, a ser convocada para assumir a referida vaga



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil, dou provimento ao recurso extraordinário, por estar o acórdão recorrido em confronto com entendimento firmado por esta Suprema Corte (CPC, art. 932, V, b), para restabelecer, em todos os seus termos, a sentença de 1º grau que concedeu a segurança. 



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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