Tribunal: STF
Processo: HC 221029
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no AREsp 1.412.648/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRIMADO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. TRÁFICO DE DROGAS EM CONCURSO DE AGENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. º 11.343/2006. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. APONTADA NEGATIVA DE VIGÊNCIA AO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. NÃO CONSTATAÇÃO. VETOR ESPECIAL DA QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS UTILIZADO COMO FUNDAMENTO AO AFASTAMENTO DO REDUTOR DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 7 (SETE) LITROS DE TRICLOROETILENO (LANÇA-PERFUME), 118,1 GRAMAS DE COCAÍNA, 226 GRAMAS DE MACONHA E 4,4 GRAMAS DE CRACK. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AFERIÇÃO DAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. NÃO DEDICAÇÃO DOS AGENTES À TRAFICÂNCIA HABITUAL OU INTEGRAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA DESTINADA A TAL DESIDERATO. SÚMULA N.º 7/STJ. VENTILADA AFRONTA AO ART. 33, § § 2.º E 3.º, E 59, CAPUT, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DA DROGA APREENDIDA. APENAMENTO INFERIOR A 8 (OITO) ANOS. REGIME FECHADO ADEQUADO. PREVALÊNCIA DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática exarada pelo Relator quando não cognoscível o objetivado recurso, seja por incidência de óbice processual, ex vi do art. 932, inciso III, da Lei n.º 13.105/2015, c.c. o art. 3.º do Código de Processo Penal, ou quando alinhado o aresto recorrido local à jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, tendo em vista a possibilidade, legal e regimental, de submissão da matéria recorrida ao exame exauriente pelo órgão colegiado, a ser materializada mediante simples interposição do recurso de agravo regimental.



    2. Segundo entendimento assente deste Tribunal Superior, a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiaridades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza.



    3. Na espécie, o Tribunal a quo afastou a aplicação do redutor alhures, ao fundamento de que os Apenados, em concurso de agentes, guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, maconha, pesando 226,0g;27 supositórios plásticos de cocaína, na forma de ‘crack’, com peso de 4,4g;281 supositórios de cocaína, pesando 118,1g, além de guardarem um galão contendo 7 (sete) litros de tricloroetileno (lança-perfume) e insumos, como diversos invólucros plásticos vazios, destinados à preparação de drogas. Nesse contexto, conforme destacado no acórdão fustigado, infere-se que as condutas dos Sentenciados não podem ser apenadas com os benefícios do tráfico privilegiado, reservado, tão somente, ao agente que pratica o tráfico ‘miúdo’, basicamente aquele que revende o entorpecente para sustentar o próprio vício, vertente que não se alinha à hipótese em exame.



    4. A desconstituição do julgado, no sentido de que os Apenados, primários, sem antecedentes, e por se tratar a casuística em tela de suposto ‘caso isolado’, não se dedicavam à traficância habitual e/ou com vinculação à organização criminosa de tal natureza, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n.º 7 da Súmula do STJ.



    5. Consoante iterativa jurisprudência proclamada por esta Corte Superior, adstrita à aplicação dos arts. 33, § § 2.º e 3.º, e 59, caput, ambos do CP aos delitos de tráfico de drogas, é sabido que as moduladoras prevalentes da ‘quantidade’, ‘diversidade’ e/ou ‘natureza’ dos entorpecentes apreendidos são aptas a alicerçar, observada a exegese da Súmula n.º 719/STF, a fixação de regime mais gravoso para o resgate inicial da pena privativa de liberdade imposta ao (s) Apenado (s).



    6. In casu, revela-se adequada a fixação de regime prisional fechado, ainda que fixada a sanção em patamar final abaixo de 8 (oito) anos, quando afastado o redutor do tráfico privilegiado, diante da quantidade, diversidade e natureza nociva das drogas apreendidas em domínio dos agentes, por prevalência do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 sobre as demais circunstâncias judiciais, ex vi do art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.



    7. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 8).



    A defesa sustenta, primeiro, que 



    “[...]



    Conforme se observa o Douto Magistrado a quantidade de drogas para vedar a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei de Drogas, não sendo argumento apto a vedar a incidência da causa de diminuição supracitada. 



    Vale dizer, a causa de diminuição restou negada unicamente pela suposição de que, a grande quantidade de droga apreendida, o Paciente se dedicaria à atividade criminosa ou faria parte de organização criminosa, o que não se admite no Direito Penal, ramo do direito consubstanciado nos princípios da estrita legalidade e na presunção de inocência, não sendo cabível a utilização de presunções negativas ao acusado.” (pág. 8 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que 



    “[...]



    É preciso esclarecer que, não bastasse a ilegalidade quanto a ausência de fundamentação idônea para vedar a aplicação da causa de diminuição do §4º do artigo 33, o regime prisional restou fixado de forma mais gravosa do que demanda a pena. 



    Seguindo essa linha de raciocínio, ausente qualquer resquício de fundamentação idônea para a imposição do regime fechado, restando evidente que o Paciente faz jus ao regime inicial semiaberto, ainda que não seja concedida a ordem no tocante a aplicação da causa de diminuição de pena, em razão da pena fixada e da ausência de fundamentação idônea, consoante dispõe o artigo 33, §2º, b, do Código Penal, considerando posicionamento consolidado desta Suprema Corte.” (pág. 15 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem, “ainda que ex officio, a fim de que i) seja reconhecido o evidente ilegalidade na dosimetria da pena, pois utilizou-se do elemento quantidade de drogas para vedar a aplicação da causa de diminuição de pena (Art. 33, §4º da Lei de Drogas) ii) seja fixado o regime prisional adequado, de acordo com a pena estabelecida ao Paciente e valendo-se de fundamentação adequada.” (pág. 18 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 169.630 AgR/RS, de relatoria do Ministro Min. Alexandre de Moraes; HC 131.761/SC, de relatoria da Ministra Min. Cármen Lúcia; e RHC 129.811/ES, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação dos acusados ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e, depois, no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    Em que pese a defesa não ter instruído a petição inicial com o inteiro teor do acórdão atacado, somente com cópia da ementa, é possível acessá-lo por meio do sítio eletrônico do STJ. Nele constam os seguintes fundamentos:



    “[...]



    No mérito, cumpre repisar os fundamentos assentados pelo Tribunal ao bandeirante, ao prover parcialmente o apelo defensivo (fl. 825; grifos diversos do original): 



    ‘Afastado o aumento na base, o almejado redutor de pena não tem cabimento. Afinal, os Apelantes guardavam quase 350,0g de entorpecente de espécies variadas ('maconha', cocaína e 'crack'), além dos 7 litros de lança perfume, que a peça indicou como matéria-prima destinada à preparação de droga. E não se obtém acesso a essa quantidade de entorpecente, a não ser por meio de alguma organização criminosa. 



    […]



    Ante o exposto, dá-se parcial provimento ao recurso para absolver os Apelantes do delito previsto no artigo 33, parágrafo Io , inciso I, da Lei n° 11.343/06, e reduzir a pena do tráfico a cinco (05) anos de reclusão e quinhentos (500) dias/multa, mantida no mais a sentença.’ 



    A Corte a quo, ao julgar os embargos de declaração defensivos, aclarou (fls. 845-847; grifos diversos do original): 



    ‘Os Embargantes foram condenados [...] porque guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, 120 trouxinhas de 'maconha', pesando 226,0g, 27 supositórios plásticos de cocaína na forma de 'crack', com peso de 4,4g, e 281 supositórios de cocaína, pesando 118,1g, além de guardarem um galão contendo 7 litros de tricloroetilenoe 822,2g de substância branca pulverizada, matérias-primas, insumos ou produtos químicos destinados à preparação de drogas. 



    […]



    Diversamente do que sustenta o ilustre defensor, não se trata de exigir requisitos que a lei não contempla. A aplicação do redutor, além de atender a critérios objetivos, também se norteia por circunstâncias pessoais do agente. 



    A ligação com organização criminosa a que faz menção a Lei, como óbice à incidência do redutor, é aquela indicativa de que o agente faz parte de uma engrenagem dedicada ao narcotráfico, o que a quantidade do entorpecente apreendido 'in casu' está a denotar. E são essas as circunstâncias que não autorizam a incidência do redutor, não havendo que cogitar de negativa de vigência ao artigo 33, §4°, da Lei n° 11.343/06. 



    O favor legal deve ser reservado ao agente que pratica o tráfico miúdo, basicamente aquele que revende o entorpecente para sustentar o próprio vício, o que não ocorre na hipótese em exame. 



    Deveras, trata-se de tráfico envolvendo a guarda e manutenção de quase trezentos e cinquenta gramas de drogas diversas ('maconha', 'crack' e cocaína), sem considerar os 7 litros de tricloroetileno (lança-perfume), conduta que evidentemente não pode ser apenada com os benefícios do tráfico privilegiado. 



    […]



    A decisão embargada fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, e o mais gravoso era mesmo o mais indicado, consubstanciado na quantidade de droga apreendida e circunstâncias fáticas.’ 



    Ratifica-se que o acórdão guerreado converge ao entendimento propalado pelo Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria, no sentido de que a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, por denotarem, com base nas peculiaridades do caso concreto, efetiva e inequívoca dedicação habitual do Agente à prática de atividades criminosas ou sua atuação como membro de organização de tal natureza.



    Na espécie, o Tribunal a quo afastou a aplicação do referido redutor, ao fundamento de que os Apenados, em concurso de agentes, ‘guardavam e mantinham em depósito, para fins de tráfico, [...] ‘maconha’, pesando 226,0g, 27 supositórios plásticos de cocaína na forma de ‘crack’, com peso de 4,4g, e 281 supositórios de cocaína, pesando 118,1g, além de guardarem um galão contendo 7 litros de tricloroetileno’ e insumos, como ‘diversos invólucros plásticos vazios’ (fl. 594) e ‘destinados à preparação de drogas’ (fl. 845).



    Nesse contexto, conforme destacado no aresto fustigado, houve a apreensão de quase ‘trezentos e cinquenta gramas de drogas diversas (‘maconha’, ‘crack’ e cocaína)’, além dos ‘7 litros de tricloroetileno (lança-perfume), conduta que evidentemente não pode ser apenada com os benefícios do tráfico privilegiado’, reservado, tão somente, ‘ao agente que pratica o tráfico miúdo, basicamente aquele que revende o entorpecente para sustentar o próprio vício, o que não ocorre na hipótese em exame.’ (fls. 846 e 847; grifos diversos do original). 



    […]



    Outrossim, a desconstituição do julgado, no sentido de que os Apenados, primários, sem antecedentes, e por se tratar a hipótese em tela de suposto ‘caso isolado’, não se dedicavam à traficância habitual e/ou com vinculação à organização criminosa de tal natureza, não encontra guarida na via eleita, visto que seria necessário a esta Corte o revolvimento do contexto fático-probatório, providência incabível, conforme inteligência do enunciado n.º 7 da Súmula do STJ.” (grifei).



     



    Pelos excertos transcritos, vê-se que o paciente e seus comparsas foram presos em flagrante porque guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 226g de maconha, 27 supositórios plásticos de cocaína na forma de crack, com peso de 4,4g, e 281 supositórios de cocaína, pesando 118,1g, além de guardarem um galão contendo 7 litros de tricloroetileno’ e insumos, como diversos invólucros plásticos vazios (fl. 594) e destinados à preparação de drogas.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma; e HC 132.475 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Por fim, observo que, apesar de constar do acórdão questionado o entendimento “no sentido de que a quantidade, a natureza e/ou diversidade da droga apreendida, podem ser utilizadas tanto na primeira fase de fixação das penas, como circunstância judicial desfavorável prevalente, ex vi do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, ou na terceira etapa, para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006”, o que não é admitido pela jurisprudência desta Suprema Corte, no caso, não houve dupla valoração de circunstâncias judiciais, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena. Isso porque a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido não foram, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante, como demonstrado.



    Além disso, o Tribunal de Justiça bandeirante, ao dar parcial provimento ao apelo defensivo, afastou essa dupla valoração, fixando a pena-base no mínimo legal (vide documento eletrônico 4). 



    Trata-se, portanto, de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    No se refere ao regime prisional, as decisões do TJSP e do STJ alinham-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi negada, haja vista a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, bem como a apreensão de petrechos utilizados para a manufatura daqueles entorpecentes.



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator