Tribunal: STF
Processo: ARE 1393448
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-17
Data de publicação: 2022-08-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO SEM COMPROVAÇÃO DA CULPA DA ENTIDADE ADMINISTRATIVA: TEMA 246 DA REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Superior do Trabalho:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. DESPROVIMENTO. Nega-se provimento ao agravo de instrumento, quando pretende o processamento do recurso de revista interposto contra o v. acórdão regional, que decidiu de acordo com o entendimento consagrado pela Súmula nº 331, item IV, do C. TST” (fl. 1, e-doc. 15). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. II do art. 5º e o § 2º e o inc. II do art. 37 da Constituição da República (e-doc. 18). 



    3. Em 24.10.2019, o Vice-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho determinou a devolução dos autos para a Sexta Turma em razão do Tema 246 da repercussão geral (e-doc. 36).



    4. A Sexta Turma do Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido (e-doc. 47).



    5. O recurso extraordinário foi inadmitido em razão do acórdão recorrido não guardar identidade com o Tema 246 da repercussão geral e pela incidência da Súmula n. 282 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 50).



    A agravante sustenta que “não há dúvida de que ao se aplicar à Itaipu Binacional, ente público, a Súmula 331, IV do TST, com a responsabilidade subsidiária automática pelo inadimplemento, por óbvio que a decisão contraria o que foi decidido pelo STF no Tema 246. Não há pertinência na alegação de que o recurso esbarraria na Súmula 282 do STF, pois, uma vez não reconhecida a condição da Itaipu de dona da obra, por óbvio que deveria ter sido levado em conta a sua condição de ente público para avaliação da responsabilidade. Nesse sentido, permanece a violação do art. 5º, II da CF ao se reconhecer a responsabilidade subsidiária da Itaipu. Aliás, nos casos antigos, e o processo é de 2007, sempre foi praxe na Justiça do Trabalho o reconhecimento automático da responsabilidade subsidiária do ente público, sem se questionar a culpa. Portanto, permanece a violação do art. 5º, II e 37, II e §2º da CF, além de violação do art. 97 da CF e contrariedade à Súmula Vinculante 10 do STF em razão da não aplicação do art. 71, § 1º da Lei 8.666/93” (fl. 3, e-doc. 52). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    6. Razão jurídica assiste à agravante.



    7. Cumpre afastar o óbice da decisão agravada quanto ao prequestionamento por ter sido a matéria objeto de oportuna impugnação.



    8. No voto condutor do acórdão recorrido, o Ministro relator assentou:



    “Sustenta a reclamada que não pode lhe ser aplicada responsabilidade subsidiária, porque figura como dona da obra e não como tomadora de serviços, sendo sua atividade fim a geração de serviços de energia enquanto que o autor trabalhava como auxiliar de servente. Aponta violação do artigo 5º, II, da Constituição Federal e contrariedade à OJ nº 191/SBDI-1 do TST. 



    O Eg. Tribunal Regional reformou a sentença para condenar a reclamada a responder de forma subsidiária, e não solidária, ao pagamento das parcelas devidas ao reclamante, aplicando o entendimento consagrado pela Súmula nº 331, IV, deste C. TST. 



    Ressaltou a Eg. Corte a quo, com base nos fatos apresentados e na prova produzida, que as características que defluem do contrato entre as rés explicitam relacionamento não de dona da obra entre as rés, mas de tomadora de serviços. 



    Esta Corte Superior há muito já vem se posicionando no sentido de reconhecer a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto às obrigações trabalhistas não satisfeitas pelo empregador, desde que o tomador conste da relação processual e também do título executivo judicial.



    A v. decisão regional condenou a ré a responder de forma subsidiária pelas parcelas devidas ao reclamante, estando a decisão recorrida em consonância com a Súmula nº 331, inciso IV, do C. TST, não havendo se falar em contrariedade à OJ nº 191/SBDI-1 do TST, tampouco em ofensa do artigo 5º, II, da Constituição Federal. A reforma pretendida esbarra, portanto, na Súmula 333 do C. TST” (fl. 2, e-doc. 15).



    O que se põe em questão nestes autos - sobre a responsabilidade do tomador do serviço sem comprovação de sua culpa, decorrendo apenas da menção como parte no processo – é o que este Supremo Tribunal julgou em numerosos casos. 



    Na espécie vertente, a responsabilização da entidade administrativa negou vigência ao § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993 e contraria a decisão do Supremo Tribunal Federal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF, porque se deu sem a necessária comprovação de culpa.



    Não se pode admitir a transferência para a Administração Pública, por presunção de culpa, de responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas, fiscais e previdenciários devidos ao empregado da empresa terceirizada, sequer sendo de se lhe atribuir a prova de que não falhou em seus deveres legais, do que decorreria, se fosse o caso, alguma obrigação.



    No presente processo, ao confirmar a responsabilidade subsidiária da Itaipu Binacional, o acórdão recorrido atribuiu responsabilização automática à agravante pelo atraso no cumprimento da obrigação trabalhista, descumprindo o decidido por este Supremo Tribunal na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16/DF e no Recurso Extraordinário n. 760.931, Tema 246, e desrespeitando a Súmula Vinculante n. 10 pelo afastamento do § 1º do art. 71 da Lei n. 8.666/1993. Assim, por exemplo:



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA COM REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. TERCEIRIZAÇÃO NO ÂMBITO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SÚMULA 331, IV E V, DO TST. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. TERCEIRIZAÇÃO COMO MECANISMO ESSENCIAL PARA A PRESERVAÇÃO DE POSTOS DE TRABALHO E ATENDIMENTO DAS DEMANDAS DOS CIDADÃOS. HISTÓRICO CIENTÍFICO. LITERATURA: ECONOMIA E ADMINISTRAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PRECARIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO. RESPEITO ÀS ESCOLHAS LEGÍTIMAS DO LEGISLADOR. PRECEDENTE: ADC 16. EFEITOS VINCULANTES. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E PROVIDO. FIXAÇÃO DE TESE PARA APLICAÇÃO EM CASOS SEMELHANTES. (…) 7. O art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, ao definir que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, representa legítima escolha do legislador, máxime porque a Lei nº 9.032/95 incluiu no dispositivo exceção à regra de não responsabilização com referência a encargos trabalhistas. 8. Constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 já reconhecida por esta Corte em caráter erga omnes e vinculante: ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010. 9. Recurso Extraordinário parcialmente conhecido e, na parte admitida, julgado procedente para fixar a seguinte tese para casos semelhantes: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93” (RE n. 760.931-RG (Tema 246), Redator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 12.9.2017).



    “EMENTA: RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR PARA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A OBRIGAÇÃO DE PAGAR ENCARGOS TRABALHISTAS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ART. 7º DA LEI N. 8.666/1993 RECONHECIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N. 16. PRECEDENTES. RECLAMAÇÃO JULGADA PROCEDENTE” (Rcl n. 47.049, de minha redatoria, Primeira Turma, DJe 29.9.2021).



    “Ementa: DIREITO DO TRABALHO E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO POR DÍVIDAS TRABALHISTAS EM CASO DE TERCEIRIZAÇÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal firmou, no julgamento do RE 760.931, redator para acórdão o Ministro Luiz Fux, a seguinte tese: ‘O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93’ (Tema 246 da repercussão geral). 2. Nesse contexto, a responsabilização do ente público depende da demonstração de que ele possuía conhecimento da situação de ilegalidade e que, apesar disso, deixou de adotar as medidas necessárias para combatê-la. Na mesma linha, as Rcls 36.958-AgR e 40.652-AgR, Primeira Turma. 3. A responsabilidade subsidiária do ente público ora agravado encontra-se amparada exclusivamente na (i) na ausência de comprovação, pela Administração, da fiscalização e (ii) na presunção de ineficiência da fiscalização pelo fato de ter havido o inadimplemento de obrigações trabalhistas. Desse modo, foi violada a tese jurídica firmada na ADC 16, Rel. Min. Cezar Peluso, à luz da interpretação que lhe foi dada no RE 760.931, Redator p/o acórdão o Ministro Luiz Fux. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (Rcl n. 51.558-ED-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 16.8.2022).



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ADC 16 E RE 760.931 (TEMA 246/RG). ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/1993. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA. NECESSIDADE DE PROVA INEQUÍVOCA DA CONDUTA OMISSIVA OU COMISSIVA NA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO. 1. O Plenário do Supremo assentou a impossibilidade de transferência automática a ente público, na qualidade de tomador dos serviços prestados em regime de terceirização, da responsabilidade pelo adimplemento de obrigações trabalhistas. 2. Ambas as Turmas do Tribunal têm entendimento pela exigibilidade, para efeito de responsabilização do poder público, de demonstração do comportamento reiteradamente negligente do ente público bem como de nexo causal entre a conduta comissiva ou omissiva e o dano, mostrando-se imprescindível comprovação do conhecimento, pela Administração, da situação de ilegalidade, além de sua inércia em adotar providências para saná-la. 3. Agravo interno provido e reclamação julgada procedente, para cassar-se a decisão atacada no ponto em que atribui ao ente público responsabilidade subsidiária pelo adimplemento de débitos trabalhistas” (Rcl n. 51.500-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10.8.2022).



    “EMENTA: RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE AFRONTA AO QUE DECIDIDO NA ADC 16 E NO RE 760.931-RG. DECISÃO RECLAMADA EM QUE AFIRMADO O NÃO ATENDIMENTO DO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO DE REVISTA. AFASTAMENTO DO ÓBICE PROCESSUAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA SOLUÇÃO DE MÉRITO. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO DA TURMA. RESSALVA DE ENTENDIMENTO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. O Tribunal Superior do Trabalho exerce sua própria competência ao negar provimento ao recurso de revista em razão da ausência de requisito de admissibilidade previsto na Consolidação das Leis do Trabalho, o que ensejaria o não acolhimento da reclamação constitucional. 2. Nos termos de precedente turmário, entretanto, em que vencida esta Relatora, é possível afastar a análise dos pressupostos de admissibilidade dos recursos para enfrentar questões de fundo, em relação às quais exista tese de repercussão geral firmada por esta Suprema Corte, em observância ao princípio da primazia da solução de mérito (art. 4º do CPC). Ressalva de entendimento da Relatora. 3. Em análise controvérsia relativa à configuração efetiva da culpa ou inércia fiscalizatória da Administração Pública, para fins de responsabilização subsidiária pelas verbas trabalhistas, o processo deve ser analisado à luz do procedente firmado pelo STF no RE 760.931 (Tema 246 da repercussão geral). Precedentes. 4. Procedência do pedido” (Rcl n. 50.000-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.5.2022).



    o quadro descrito nestes autos se amolda perfeitamente à tese firmada no tema 246 da repercussão geral, devendo, por isso, ser afastada a responsabilidade do ente público pelo pagamento de verbas trabalhistas inadimplidas por empresa contratada. 



    O acórdão recorrido divergiu da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    9. Pelo exposto, dou provimento ao recurso extraordinário com agravo e ao recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para, nos termos do Tema 246 da repercussão geral, reconhecer a nulidade da atribuição à recorrente de responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas inadimplidos pela prestadora contratada, invertidos os ônus de sucumbência, com a ressalva de eventual concessão do benefício da justiça gratuita. 



    Publique-se.



    Brasília, 17 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora