Tribunal: STF
Processo: ARE 1396203
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 4ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação interposta pelo ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 14, p. 1-10) assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – ESTELIONATO – (...) – INEXISTÊNCIA DE MÁCULA NA PROVA ORAL – DISCUSSÃO DA NATUREZA DA AÇÃO PENAL QUE SÓ CABE AO TEMPO DA PROPOSITURA – INAPLICABILIDADE RETROATIVA A LEI NOVA – REPRESENTAÇÃO, ADEMAIS, QUE NÃO REQUESTA FORMA SOLENE – AUTORIA INDENE – VERSÃO EXCULPATÓRIA FALACIOSA – PENA MÍNIMA – IMPOSSIBILIDADE DO PRIVILÉGIO – PRELIMINARES REPELIDAS E RECURSO DESPROVIDO. ” (eDOC 387, p. 1-2; grifos nossos) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente (eDOC 20, p. 1-4).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 16, p. 1-13), no qual se alegou ofensa ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. Defendeu-se, em síntese, o seguinte:



    “(...)



    Há neste caso completa convergência com o permissivo constitucional. Com efeito, busca-se com este recurso extirpar do caso concreto a violação do conteúdo do art. 5º, inciso XL, da CF/88, que apregoa que ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’, consubstanciando uma das maiores garantias dos cidadãos. Tal violação se deu pela prestação jurisdicional ofertada pela colenda 4ª Câmara de Direito Criminal do e. TJSP, ao exarar acórdão que manteve a condenação imposta a SILVIO.



    (…)



    Nos termos do § 5º do art. 171 do CP, incluído pela Lei nº 13.964/19, o crime de estelionato passou, salvo as exceções previstas, a ser ação penal pública condicionada à representação, condição de procedibilidade que deve ser concretizada pelo suposto ofendido no prazo decadencial de 6 (seis) meses, nos termos do art. 103 do CP e art. 38 do CPP.



    (...) 



     Válido salientar que, diferentemente da Lei nº 9.099/95, que em seu art. 88 trouxe a necessidade de representação para a persecução dos delitos de lesão corporal leve e lesões culposas, mas previu em suas disposições finais a intimação do ofendido para oferecê-la nos inquéritos e ações penais já em andamento, o denominado ‘Pacote Anticrime’ silenciou.



    Independentemente desta visível omissão legislativa, em se tratando de norma penal mista, com natureza processual e material, e sendo mais benéfica ao recorrente, sua aplicação é inafastável, a teor do que dispõe o art. 5º, inciso XL, da CF/88, que apregoa que ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. 



    (…)



    Válido salientar que no caso concreto inexistiu representação, ainda que tácita. Considerando-se que a representação do Sindicato, que pleiteou seu ingresso na qualidade de Assistente da Acusação (fls. 592-594), foi anulada pelo r. Juízo ribeirão-pretano em sentença (fls. 655), todas as suas manifestações foram invalidadas e não podem ser consideradas nestes autos. 



    Não fosse o bastante, faz-se mister frisar que a exclusão do Assistente da Acusação se deu em razão de o legítimo representante legal do SEEBRP não ter conferido poderes ao advogado outorgado, não sendo possível extrair, assim, o interesse do suposto ofendido na persecução penal, ainda que tacitamente.” (eDOC 16, p. 6-11; grifos originais)



    Ao final, no RE, são formulados os seguintes pedidos:



    “a) Reconhecer a violação ao dispositivo previsto no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal e, conseguintemente, reconhecer a necessidade de retroação do § 5º do art. 171 do CP, inovação legislativa trazida pela Lei nº 13.964/19 que ostenta natureza mista, processual e material;



    b) Com isso e considerando-se que a suposta entidade vítima não realizara formal representação perante a Autoridade Policial e/ou o Ministério Público e que em muito transpassado o prazo decadencial de 6 (seis) meses, reconhecer a extinção da punibilidade do recorrente, nos termos do art. 107, inciso IV, do CP. Não sendo este o entendimento, deve ser reconhecida a nulidade da ação penal, nos exatos termos do art. 564, inciso III, alínea ‘a’, do CPP. 



    c) Subsidiariamente, requer seja determinado a intimação do Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários de Ribeirão Preto e Região – SEEBRP, na figura de seu legítimo representante legal, para, querendo, manifestar interesse na continuação da persecução penal no prazo improrrogável de 30 (trinta) dias, sob pena de decadência de seu direito, com a aplicação analógica do art. 91 da Lei nº 9.099/95.” (eDOC 16, p. 12; grifos originais) 



    O recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 18, p. 1-31).



    O Presidente da Seção Criminal do TJ/SP não admitiu os citados recursos (eDOC 25, p. 1-3; eDOC 26, p. 1-2). 



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 30, p. 1-13) e do AREsp (eDOC 29, p. 1-17).



    O Relator, no STJ, não conheceu do AREsp 1.962.587/SP (eDOC 56, p. 1-4). Após o julgamento de recursos interpostos pela defesa (eDOCs 78-102), certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 107, p. 1).



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou “pelo provimento do Agravo para que seja conhecido e provido o Recurso Extraordinário” (eDOC 116, p. 1-4). 



    É o relatório.



    Decido.



    A presente irresignação recursal merece prosperar, em parte.



    Quando a controvérsia chegou a esta Corte, no julgamento do HC 180.421 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.12.2021, assim resumi as conclusões lançadas no meu voto-vista:



    “1. A norma que versa sobre ação penal tem natureza mista, ou seja, material e processual, por acarretar reflexos em ambas as esferas.



    2. A norma de natureza mista retroage em benefício do réu, devendo ser aplicada a investigações e processos em andamento, ainda que iniciados em momento anterior à sua vigência.



    3. Em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada na interpretação de modificações semelhantes anteriormente realizadas pela Lei 9.099/95, a norma inserida no § 5º do art. 171 do CP pela Lei 13.964/2019 (necessidade de representação da pessoa ofendida no crime de estelionato) deve ser aplicada a processos em curso, ou seja, ainda não transitados em julgado quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19.



    Em analogia ao art. 91 da Lei 9.099/95, deve-se intimar a pessoa ofendida para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência. 



    Contudo, em cada caso concreto, deve-se analisar se houve manifestação da vítima que possa ser considerada para fins de representação, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, afastando-se a necessidade de maiores formalidades para tal ato. 



    Diante do exposto, acompanho o Relator em seu voto reajustado para negar provimento ao agravo regimental e deferir o pedido incidental de modo a determinar ao Juízo de origem que intime o ofendido para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência.” (p. 15-16 do voto-vista; grifos originais).”



    Destaco, também, o acórdão proferido no ARE 1.249.156 AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.3.2022, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA, NAS RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA EM DEBATE. PEDIDO INCIDENTAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 



    1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.



    2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP).



    8. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e determinar ao Juízo de origem a intimação da pessoa ofendida para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.” (grifos nossos)



    No caso, do que consta nos autos e no acórdão recorrido (eDOC 14, p. 1-10), não houve inequívoca manifestação de vontade da vítima, perante o juízo de origem, no sentido do interesse na persecução criminal, nos termos dos mencionados julgados da Segunda Turma desta Corte, sendo ainda certo que não houve intimação para esse fim.



    Ainda sobre o tema, no sentido acima explicitado, menciono os seguintes precedentes desta Corte: HC 215.010 AgR/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.6.2022; HC 215.527/AP, por mim relatado, DJe 26.5.2022; HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022; ARE 1.385.977/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4.7.2022; recentemente: ARE 1.370.525/PR, por mim relatado, DJe 29.9.2022; dentre outros.



    Finalmente, no que concerne ao reconhecimento e declaração imediatos da decadência, acentue-se o contido no acórdão proferido no citado HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO OFENDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal.



    2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato.



    3. Descabe o reconhecimento imediato da decadência, sem prévia intimação do ofendido a se manifestar sobre o interesse em representar contra o acusado.



    4. Agravo interno desprovido” (grifos nossos)



    Ante o exposto, conheço do ARE e dou provimento, em parte, ao RE, para cassar o acórdão recorrido e determinar ao juízo de origem que proceda à intimação da vítima para, querendo, oferecer a representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência.



    Intime-se, via DJe.



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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