Tribunal: STF
Processo: RE 1380866
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-26
Data de publicação: 2022-05-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário no qual alega contrariedade aos arts. 21, XII, “b”, 22, IV, 37, caput, XXI, 145, §1º, 150, VI, “a”, 154, I, 156, I, 173, §1º, II e §2º da Constituição Federal.



    Insurge-se contra acórdão que restou assim ementado:



    “EMBARGOS À EXECUÇÃO - IMPOSTO PREDIAL E TERRITORIAL URBANO (IPTU) - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - REQUISITOS PRESENTES - CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO - ENERGIA ELÉTRICA - IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA - INAPLICABILIDADE —ART. 150, §3°, DA CR/88 - ART.173, §1 0, II, DA CR188. A presunção de certeza e liquidez da COA só pode ser ilidida por prova inequívoca em contrário. Se os embargos opostos à execução não conseguem demonstrar qualquer vício formal ou material da CDA, merece ser mantida a decisão que os julga parcialmente procedentes. Verificando-se que a cobrança do IPTU ocorreu sobre bem de propriedade da concussionária de serviço público, sociedade de economia mista cujo serviço prestado é remunerado, não há que se falar em imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, "a" da CRF88.“



    Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.



    Alega o recorrente que “considerando-se as circunstâncias dos autos, é de se entender que a recorrente se equipara às autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, na qualidade de prestadora de serviço de energia elétrica em regime de concessão (art. 21, inciso XII, “b”, da CF/88), que possui claro feitio de serviço público em sentido estrito, e não de atividade econômica cujo intuito primordial é a obtenção de lucros”. 



    Aduz ainda que “(...) pode-se afirmar que a recorrente (CEMIG) está excluída das hipóteses previstas no art. 150, §3º e art. 173, §1º, inciso II e §2º, da CF/88, eis que a prestação de serviços públicos de titularidade do monopólio da UNIÃO FEDERAL, ainda que prestados mediante concessão por Sociedade de Economia Mista, não se confunde com o exercício de atividade econômica privada, nem com a atuação estatal em atividade de intervenção no domínio econômico em sentido estrito (...)”.



    Decido.



    Irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, observo que, recentemente, com a finalização da análise de três temas de repercussão geral, novas orientações surgiram a respeito da aplicação da imunidade tributária recíproca.



    No julgamento do Tema 437, RE nº 601.720/RJ, o Tribunal Pleno fixou a tese de que “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo”.



    Anote-se que, no caso paradigma, era parte uma concessionária de veículos, a Barrafor Veículos Ltda.. Tratava-se, indubitavelmente, de empresa privada que, exercendo atividade econômica em sentido estrito e buscando o lucro e sua distribuição a particulares, atuava em concorrência com outras empresas.



    Na apreciação do Tema nº 385, RE nº 594.015/SP, foi estabelecida a tese de que 



    “A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município”.



    No caso paradigma desse tema, quem fazia parte da lide era a Petrobras, sociedade de economia mista. A respeito dessa empresa estatal, cabe relembrar que o próprio Tribunal Pleno já fixou entendimento de que ela não presta serviço público, mas sim explora atividade econômica em sentido estrito, em regime concorrencial. Sobre o assunto, vide o voto proferido pelo Ministro Eros Grau no julgamento da ADI nº 3.366/DF, Tribunal Pleno, DJ de 2/3/07.



    Em relação a esses dois temas de repercussão geral, vale destacar que eles acabaram por não modificar a orientação da Corte firmada no julgamento do RE nº 253.472/SP, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 1º/2/11. 



    Na ocasião, o Tribunal Pleno concluiu, tendo presente a imunidade tributária recíproca, pela impossibilidade de se cobrar em face da Codesp, sociedade de economia mista prestadora de serviço público (e não exploradora de atividade econômica em sentido estrito), IPTU relativo a imóvel pertencente à União cedido precariamente a ela para ser utilizado em suas atividades-fim. 



    Cumpre ressaltar que houve o reconhecimento de que a Codesp seria verdadeira instrumentalidade estatal. Nesse ponto, chamou-se a atenção para os fatos de que ela pertenceria, em quase sua totalidade, à União e de que a incidência da imunidade no caso não resultaria em risco de quebra do equilíbrio concorrencial ou de livre-iniciativa. Convergindo com esse entendimento, vide a decisão monocrática proferida pelo Ministro Luiz Fux, DJe de 17/5/19, no exame da Rcl nº 32.717/SP.



    Prosseguindo, destaco que, no exame do Tema nº 508, RE nº 600.867/SP, o Tribunal Pleno firmou a tese de que



    “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas” (grifo nosso).



    Nesse caso, a Companhia de Saneamento Básico do Estado de São Paulo (SABESP), prestadora dos serviços públicos de esgotamento e de fornecimento de água, buscava ver reconhecida a imunidade tributária recíproca para se afastar a cobrança de IPTU. 



    Ao negar provimento ao apelo extremo, o Relator, Ministro Joaquim Barbosa, registrou que a empresa tinha ações negociadas na Bolsa de Valores de São Paulo e na Bolsa de Valores de Nova Iorque e que os investidores da Sabesp, além de poderem auferir ganho de capital com a negociação das ações, também faziam jus “à distribuição de lucros, sob as formas legais admissíveis, como dividendos, juros sobre capital próprio, debêntures, partes negociáveis etc.”. Também consignou Sua Excelência que configuraria desvio sistêmico “assegurar garantias indissociáveis do Estado e do interesse público aos empreendimentos dotados de capacidade contributiva e têm como cuja função distribuir os resultados dessa atividade ao patrimônio dos empreendedores”. Ademais, lembrou que os investidores privados detinham 49,7% das ações da empresa.



    Ressalto ter, no julgamento do Tema nº 508, ficado vencido o Ministro Roberto Barroso, apregoando que a imunidade em questão tinha por finalidade desonerar o próprio serviço, “notadamente para fins de promoção da modicidade tarifária”.



    O Ministro Teori Zavascki, ao acompanhar o Relator, disse ser incompatível com a imunidade tributária a utilização desse instituto “para, de forma indireta, aumentar lucro de empresa, porque reduz as suas despesas e, em outras palavras, produzir riqueza, produzir lucro a ser distribuído para investidores privados” (grifo nosso). Enfatizou, afora isso, que, caso fosse reconhecido o beneplácito constitucional em razão de a imunidade incidir sobre serviços, “esse argumento levaria a consequências importantes, como, por exemplo, a necessidade de imunizar o serviço de transporte coletivo”.



    Nos debates, Sua Excelência chamou a atenção para o seguinte fato: “eu só penso que não devemos chegar a um ponto de considerar que as concessionárias de serviço público estejam imunes, mesmo sendo empresas privadas”. Na sequência, complementou o Ministro Roberto Barroso: “não certamente, não estão...”



    Dos julgamentos acima comentados, pode-se chegar à conclusão de que a Corte não reconhece imunidade tributária recíproca quanto (i) a imóvel da União cedido a empresa privada concessionária de serviço público que não integre a Administração Pública (isso é, que não seja empresa pública nem sociedade de economia mista); e (ii) que tenha o objetivo de produzir lucro e o distribuir (sob diversas formas legais admissíveis) para investidores privados, ainda que o imóvel se encontre vinculado à atividade-fim da empresa. 



    Assim, verifica-se que, que a jurisprudência do STF se desenvolveu no sentido de afastar o regime de direito público quando a entidade possuir “participação acionária [...] negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, est[eja] voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas” (RE nº 600867, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, DJe de 30/9/20 - processo vinculado ao Tema 508 RG).



    No caso concreto, tem-se controvérsia jurídica envolvendo a sociedade de economia mista (CEMIG), que, notoriamente, constitui “uma companhia de capital aberto com mais de 205 mil acionistas em 39 países. Suas ações são negociadas nas Bolsas de Valores de São Paulo, Nova York e Madri”, composta por “153 Sociedades, 09 Consórcios e 2 FIPs (Fundos de Investimentos em Participações), além de possuirmos ativos e negócios em 24 estados brasileiros e no Distrito Federal”.



    Desse modo, verifico que, a decisão proferida pelo Tribunal a quo está em sintonia com o entendimento firmado por esta Corte, no Tema 508 RG, segundo o qual, firmou-se a seguinte tese:



    “Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas.”



    Por fim, importa notar que em sede de reclamação constitucional vem sendo reiterada a orientação de que a CEMIG sujeita-se ao regime jurídico próprio das empresas privadas exploradoras de atividades econômicas, a qual, “acompanhando a reestruturação que acometeu o setor elétrico nacional, disputa livremente o mercado de energia elétrica em regime concorrencial.” (Rcl. nº 49.426, de minha relatoria, DJe de 20/4/22).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. Com majoração da verba honorária fixada pela origem, em 10% (dez por cento), em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de maio de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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