Tribunal: STF
Processo: HC 215103
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-06
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA.  HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 5.5.2022 por Cristiano Malheiro do Nascimento, em benefício de Paulo César Moura Rocha, contra decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 13.10.2021, denegado o Habeas Corpus n. 699.252/SP, concedendo, contudo, ordem de ofício “para reduzir a pena-base do Paciente ao mínimo legal, ficando, por conseguinte, estabelecida a reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa”.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de um ano e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, por tráfico privilegiado (caput c/c o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), por ter em depósito “49 (quarenta e nove) tubos plásticos de cocaína, pesando cerca de 45g (quarenta e cinco gramas) e 4 invólucros de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, pesando cerca de 15g (quinze gramas)”. 



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo da defesa e acolheu o recurso da acusação para afastar o redutor do tráfico privilegiado e aplicar a pena mínima de cinco anos de reclusão, mantendo o regime fechado para o cumprimento da pena:



    “MATERIALIDADE – auto de apreensão e laudo toxicológico que restou positivo para a presença do elemento ativo – comprovação que os materiais apreendidos são drogas (cocaína e maconha). AUTORIA – confissão judicial em sintonia com a prova coligida – depoimento policial que indica a apreensão de droga – validade – depoimento policial só deve ser visto com reservas quando a imputação à acusada visa justificar eventual abuso praticado – inocorrência no caso em tela. TRÁFICO – destinação a terceiros – indícios tais como quantidade incompatível com a figura de usuário; apreensão de quantia, em dinheiro; a confissão do réu de que traficava; o encontro de diversos invólucros vazios; de balança de precisão; um rádio comunicador HT e o local conhecido como ponto de venda de drogas. PENA – primeira fase – base fixada acima do piso – aumento em 1/5 – expressiva quantidade de drogas – segunda fase – atenuante da confissão retornando ao mínimo legal – afastado o redutor do artigo 33, §4°, da Lei nº 11.343/06 ante o fato de o réu se dedicar a atividades criminosas – provimento ao recurso ministerial – substituição da pena privativa de liberdade por restritiva – impossibilidade pelo quantum da pena. REGIME – circunstâncias judiciais desfavoráveis a acusada – fechado – não provimento ao apelo defensivo” (fl. 2, doc. 9). 



    4. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 699.252/SP, buscando-se a aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima, imposição do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade. Em 13.10.2021, a Relatora, Ministra Laurita Vaz, denegou a impetração. A despeito da denegação, concedeu ordem de ofício “para reduzir a pena-base do Paciente ao mínimo legal, ficando, por conseguinte, estabelecida a reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa”. Consta na decisão:



    “Passo, portanto, a analisar diretamente o mérito da impetração. 



    Cumpre salientar que são condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. Ora, se não estão preenchidos conjuntamente todos os requisitos legais, não é legítima a aplicação da minorante. 



    No caso, o Tribunal a quo afastou a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 nos seguintes termos (fls. 404-405): 



    ‘Na terceira fase foi reduzida a pena na fração de 2/3 pela minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, resultando em 01 ano e 08 meses de reclusão e ao pagamento de 166 
dias-multa. 



    Com razão o pleito ministerial para afastar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o réu se dedicava a prática de atividade criminosa. 



    Prova disso diz respeito às circunstâncias do crime, pela natureza de uma das drogas apreendidas (cocaína), de maior capacidade viciante; a balança de precisão, que como consta de jurisprudência citada das Cortes Superiores, indica habitualidade e que o réu faz do tráfico meio de vida; e o encontro de diversos invólucros vazios, indicando que usava a balança para confeccionar porções individuais; um rádio comunicador HT e a quantia de R$ 853,45 em notas fracionadas e moedas em local conhecido como ponto de venda de drogas, dão a necessária certeza de que os entorpecentes se destinam ao tráfico ilícito, deixando patente que ele se dedicava às atividades criminosas, tudo a indicar que ela retirava da atividade ilícita seus ganhos para sobrevivência. Assim não era o caso de concessão do redutor porque não preenchido requisito necessário ao reconhecimento da minorante, resultando a pena em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa.’



    Como se vê, a Corte estadual ressaltou que o Paciente se dedicava às atividades criminosas, tendo em vista, em especial, as circunstâncias do caso – a apreensão de balança de precisão, de diversos invólucros vazios e de rádio comunicador –, fundamento que não se mostra inidôneo. 



    Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da instância de origem sobre a dedicação do Paciente à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. Por oportuno, transcrevo as seguintes ementas: (...)



    De outra parte, verifico a existência de ilegalidade flagrante, a ser reparada de ofício por esta Corte Superior, por força do art. 654, 
§ 2º, do Código de Processo Penal. 



    É que a pena-base do Paciente foi fixada acima do mínimo legal em virtude da ‘quantidade expressiva de entorpecentes’ (fls. 235 e 403). 



    Conforme o entendimento desta Corte Superior de Justiça, ‘[n]os termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal’ (AgRg no HC 549.711/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020; sem grifos no original). 



    Contudo, a despeito da fundamentação adotada pelas instâncias ordinárias, verifica-se que a quantidade de droga apreendida no caso (45 gramas de cocaína e 15 gramas de maconha ) não demonstra, por si só, reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base, por não extrapolar o tipo penal. 



    Com efeito, como já decidiu esta Corte, em reiterados julgados, ‘[n]ão sendo significativa a quantidade de droga apreendida, não se justifica a exasperação da pena-base’ (AgRg no AREsp n. 1.336.868/AL, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 21/05/2019). No mesmo sentido:  (...)



    Passo, portanto, ao redimensionamento das penas. 



    Na primeira fase de aplicação da pena, afastada a análise desfavorável da quantidade da droga, fixo a pena-base no mínimo legal: 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Na segunda etapa, a pena intermediária permanece inalterada, em observância ao Enunciado n. 231 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas, ficando definitivamente estabelecida a reprimenda do Paciente em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    No tocante ao regime de cumprimento de pena, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal e as Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719/STF. Confiram-se, a propósito, os mencionados verbetes sumulares: 



    ‘Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.’ (Súmula n. 440 do STJ) 



    ‘A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.’ (Súmula n. 718 do STF) 



    ‘A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.’ (Súmula n. 719 STF) 



    No caso, considerando a pena imposta – 5 (cinco) anos de reclusão – e a ausência de circunstâncias judicias desfavoráveis, é cabível a fixação do regime inicial semiaberto, segundo o disposto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal. 



    Ante o exposto, DENEGO a ordem de habeas corpus. CONCEDO, porém, habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base do Paciente ao mínimo legal, ficando, por conseguinte, estabelecida a reprimenda definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Publique-se. Intimem-se. ” (doc. 11).



    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, insistindo na possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com a consequente restituição da pena imposta na sentença e a imposição do regime aberto para o início de seu cumprimento.



    Sustenta estarem preenchidos os requisitos legais para a incidência do redutor, afirmando ser “inverídico (...) que o paciente fazia da traficância seu principal meio de vida, absolutamente controverso e equivocado a interpretação do TJSP, visto que o réu comprovou em larga escala que sempre trabalhou com registro em carteira, estava registrado na data da prisão e até os dias atuais permanece registrado na mesma empresa, trabalhando e nunca mais voltou a delinquir”. 



    São os requerimentos e o pedido:



    “LIMINARMENTE decretar Diante do Exposto, o redimensionamento da pena do Paciente, na forma do § 4º, do Art. 33, da Lei 11.343/06, com a consequente substituição da pena corporal, por uma pena restritiva de direitos, CONSISTENE EM 01 UM ANO E 08 MESES DE RECLUSÃO em regime ABERTO, expedindo-se o necessário, REDIMENSIONANDO O REGIME INICIAL DECRETADO PELO V. ACÓRDÃO DE SEMNI-ABERTO PARA O ABERTO. CONCEDER-SE A ORDEM, em definitivo, ante o constrangimento ilegal, contido no V. Acórdão combatido”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada em 26.4.2022, com baixa do processo à origem antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I- O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II- A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III- Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    Há ainda outro óbice processual ao exame da pretensão.



    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão da Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual denegado o Habeas Corpus n. 699.252/SP, concedendo-se, contudo, ordem de ofício.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a ‘não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]’ (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado ‘pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira’ (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    9. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se por demonstrado que, ao julgar o habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.



    Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento de incidência do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento da pena e do regime de seu cumprimento, tendo as instâncias antecedentes concluído ausentes os pressupostos legais para a incidência do redutor pelas “circunstâncias do crime, pela natureza de uma das drogas apreendidas (cocaína), de maior capacidade viciante; a balança de precisão, que como consta de jurisprudência citada das Cortes Superiores, indica habitualidade e que o réu faz do tráfico meio de vida; e o encontro de diversos invólucros vazios, indicando que usava a balança para confeccionar porções individuais; um rádio comunicador HT e a quantia de R$ 853,45 em notas fracionadas e moedas em local conhecido como ponto de venda de drogas, dão a necessária certeza de que os entorpecentes se destinam ao tráfico ilícito, deixando patente que ele se dedicava às atividades criminosas, tudo a indicar que ela retirava da atividade ilícita seus ganhos para sobrevivência. Assim não era o caso de concessão do redutor porque não preenchido requisito necessário ao reconhecimento da minorante” (doc. 10).



    10. Portanto, na espécie, o paciente foi condenado em definitivo por tráfico de entorpecente, ao ser flagrado na posse de “49 (quarenta e nove) tubos plásticos de cocaína, pesando cerca de 45g (quarenta e cinco gramas) e 4 invólucros de Cannabis sativa L, vulgarmente conhecida como maconha, pesando cerca de 15g (quinze gramas)", além de diversos apetrechos para a produção e comercialização da droga, tendo o Tribunal de origem considerado as circunstâncias concretas do caso e os antecedentes criminais do acusado para concluir pela traficância não eventual de entorpecentes por ele praticada.



    11. Como demonstrado pelo acórdão recorrido, o Tribunal de origem firmou o convencimento, pelo conjunto probatório dos autos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente em razão da natureza de uma das drogas apreendidas, mas também pelos utensílios utilizados e pelas circunstâncias em que ocorria a traficância. Essa decisão harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 165.333-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para as quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos agravantes (65,5 kg de maconha). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 178.852-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 16 DA LEI 10.826/2003. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 2. O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; e HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. A condenação criminal transitada em julgado cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos tem o condão de ser reconhecida como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base. Precedentes: RE 1.204.335-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/6/2019; HC 144.209, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe de 14/12/2018. 4. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei 10.826/2003. O paciente foi apreendido com ‘98g de pasta base de cocaína, 10 munições calibre .380, 40 munições calibre magnum .357, de uso restrito e um revólver calibre .357’. 5. O habeas corpus é ação inadequada” (RHC n. 182.081-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2020).



    12. Nesse contexto, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as especificidades concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    13. Quanto ao regime de cumprimento da pena, não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a sanção superior a 4 anos pelo Superior Tribunal de Justiça, não se há cogitar de aplicação do regime aberto (al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal) ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal).



    14. Afastado, portanto, o que se alega como manifesto constrangimento ilegal na condenação, não é juridicamente possível, nos estritos limites do habeas corpus, a pretendida revisão da condenação.



    15. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



     16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora