Tribunal: STF
Processo: RHC 214007
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-11
Data de publicação: 2022-04-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Processual penal. Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Violação de domicílio. Fundadas razões. Dosimetria da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. QUANTIDADE EXPRESSIVA. DECISÃO FUNDAMENTADA. ACUSADO MULTIRREINCIDENTE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo. 



    2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência. 



    3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais. 



    4. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado e ocorrido o julgamento da apelação, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus. 



    5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    6. Tratando-se de réu multirreincidente, promover a compensação entre a confissão e a reincidência, implicaria ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. Precedentes. 



    7. Agravo regimental desprovido.”



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006. Interposta apelação pela defesa, o Tribunal estadual negou provimento ao recurso.



    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Ministro João Otávio de Noronha, ao analisar o HC 675.632, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do writ. Contra essa decisão foi interposto agravo regimental, não provido.



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta:



          (i) “não houve no caso dos autos fundadas razões, uma vez que não houve investigação prévia, monitoramento, campana etc, apenas denúncia anônima, o que não representa fundamento idôneo apto a sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. Logo, uma vez que não amparado o ingresso na residência do recorrente por fundadas razões e sem mandado judicial, é manifestamente ilegal e a busca e apreensão”; 



          (ii) “não se vislumbra no caso dos autos uma análise profunda dos fatos ou provas dos autos, pois o reexame de provas é absolutamente dispensável para que se conheça das questões suscitadas”;



          (iii) “em que pese de fato haver de fato discricionariedade do juízo sentenciante ao fixar a pena-base, em relação às matérias ventiladas nos autos, ao contrário do exposto pelo Exmo. Ministro Relator, os fundamentos utilizados pelo juízo da origem são inidôneos e, portanto, negam vigência ao art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei 11.343/2006”;



          (iv) “requer-se a aplicação da fração de 1/4 para a multirreincidência e a fração de 1/6 para a confissão, em razão da devida compensação parcial entre as circunstâncias agravantes e atenuantes”.



    5. Decido.



    6. O recurso ordinário não deve ser provido.



    7. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a “Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo” (RE 603.616, Rel. Min. Gilmar Mendes). Transcrevo o inteiro teor da ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso” - Sem grifos no original.



    8. No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 168.038-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; e ARE 1.131.533-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    9. Nessas condições, não vejo ilegalidade ou abuso de poder que autorize o acolhimento do pleito defensivo, notadamente porque o ingresso domiciliar questionado nestes autos ocorreu a partir de fundadas razões sobre a situação de flagrante delito. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor da decisão proferida pelo STJ:



    “[...]



    (...) o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019). 



    Ressalte-se que a justa causa para o ingresso forçado em domicílio deve ser aferida mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.



    In casu, de acordo com o exposto pelo relator na origem, houve diligência policial prévia e controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do agravante.



    [...]



    Constatou-se (...) que, além de os militares terem iniciado diligências nas proximidades do bairro local e recebido diversas denúncias sobre o tráfico de drogas na residência do agravante, este adotou atitude suspeita ao avistar os policiais, tendo empreendido fuga e deixado cair uma mochila – que continha 3,467kg de maconha e 299g de cocaína, além de petrechos comumente utilizados na prática do tráfico de drogas e dinheiro. Posteriormente à abordagem, ingressaram no imóvel, local em que encontraram 2 balanças de precisão e 1 celular, além de de dinheiro, moto e automóvel provenientes do tráfico. Esses motivos configuram a exigência capitulada no art. 204, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio.



    Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que “o ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência – cuja urgência em sua cessação demande ação imediata – é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021). 



    Presentes, portanto, fundadas razões para o ingresso regular em domicílio alheio, não há falar em ilicitude da prova ou em ofensa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 



    Ainda segundo o acórdão recorrido, houve controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia.



    A orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010). 



    Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano, em ilicitude das provas produzidas.



    Ademais, o momento processual da ação penal originária – julgado o recurso de apelação – inviabiliza a análise da tese defensiva em toda a sua extensão, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.



    [...]”.



    10. Ademais, assim como consta da decisão recorrida, “para rever o entendimento adotado pela Corte de origem como requerido nas razões recursais, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus”.



    11. E mais: a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão quanto a dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    12. Ainda: “[é] razoável a fundamentação que justifica a exasperação da pena-base tendo em vista a constatação de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao condenado e que extrapolam os elementos típicos inerentes à figura penal cominada. (...) Dosimetria efetuada segundo os critérios de discricionariedade regrada que naturam a individualização da pena” (RHC 117.806, Redator para o acordão o Min. Edson Fachin). 



    13. A orientação do STF é no sentido de que “[n]ão há ilegalidade na decisão que fundamenta o acréscimo da pena-base na quantidade e natureza da substância aprendida, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/06” (HC 171.539-AgR, Rel. Min. Edson Fachin). Ainda nessa linha, veja-se o HC 176.420-AgR, Relª. Minª. Rosa Weber.



    14. Esta Corte decidiu, “reiteradas vezes, que, a teor do disposto no art. 67 do Código Penal, a circunstância agravante da reincidência, como preponderante, prevalece sobre a confissão (RHC 118107, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 30/5/2014). Precedentes: RHC 135819, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 13/6/2018; RHC 110727, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 10/5/2012; HC 105.543, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 27/5/2014; RHC 120.677, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 2/4/2014; HC 112.830, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 18/6/2012; HC 108.138, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 14/12/2011). Portanto, se a simples reincidência é considerada preponderante, não há ilegalidade de se conferir maior relevo à multiplicidade de processos capazes de gerá-la (HC 143877, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 15/9/2017)”. Ainda nessa linha, veja-se a ementa do RHC 205.085, Relª. Minª. Cármen Lúcia:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. ROUBO E EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. CONCURSO DE CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES E ATENUANTES. REINCIDÊNCIA PREPONDERANTE SOBRE ATENUANTE DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA: IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.”



    15. No caso, a instância antecedente não divergiu dessas orientações. Confiram-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo STJ:



    “[...]



    Quanto à dosimetria da pena, registre-se que este é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 



    O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão por esta Corte somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena (AgRg no AREsp 1843362/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 14/05/2021; HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 11/10/2017; e AgRg no HC n. 524.277/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 18/5/2020). 



    Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade, a diversidade e a natureza da droga apreendida, bem como a personalidade e a conduta social do agente, são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 



    Desse modo, com base no princípio do livre convencimento motivado, por força do quadro fático-probatório que envolve o tráfico de drogas e da aplicação do princípio da especialidade, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação e escolher a fração que considerar razoável para aplicar ao caso concreto.



    Por esse motivo, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória (AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021). 



    Ressalte-se que, na ausência de previsão legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 10/12/2018).



    Todavia, com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    No caso, o Tribunal de origem manteve em 1/6 o aumento da pena-base diante da quantidade dos entorpecentes apreendidos (3,44kg de maconha e 300,08g de cocaína) e em 1/6 diante da nocividade da droga apreendida (cocaína). (...).



    [...]



    Na hipótese dos autos, além da quantidade exacerbada de entorpecente apreendida – 3,44kg de maconha e 300,08g de cocaína –, a nocividade da droga foi considerada pelas instâncias ordinárias para fundamentar a exasperação, justificando, na primeira fase da dosimetria, o acréscimo em 1 ano e 8 meses de reclusão. 



    No caso, pois, a persuasão racional dos julgadores para majorar a pena-base para 6 anos e 8 meses de reclusão em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendida e da natureza da droga não revela flagrante ilegalidade.



    Na segunda fase, ressalte-se que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que é possível a compensação integral da atenuante da confissão espontânea e da menoridade relativa com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica, uma vez que ambas envolvem a personalidade do agente, não havendo, assim, conferido maior desvalor à conduta do acusado que tenha outra condenação pelo mesmo delito (AgRg no HC n. 520.151/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 27/9/2019; e HC n. 475.696/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 12/12/2018, REsp 1.341.370/MT, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe de 17/4/2003). 



    Dessa maneira, há de se ter em conta que se está diante de múltipla reincidência do agravante (...).



    [...]



    Em situações tais, o STJ tem entendido que, "tratando-se de réu multirreincidente, promover a compensação entre a confissão e a reincidência, implicaria em ofensa aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade" (AgRg no REsp n. 1.475.943/RO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 26/2/2015). Nessa mesma linha, os seguintes precedentes: EDcl no AgRg no HC n. 588.675/SC, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 16/10/2020; HC n. 432.731/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 7/5/2018; e HC n. 338.496/DF, relator Ministro Ericson Maranho, Desembargador convocado do TJSP, DJe de 7/12/2015).



    [...]”.



    16. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 



    Publique-se.



          Brasília, 11 de abril de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



    Relator