Tribunal: STF
Processo: HC 213752
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-01
Data de publicação: 2022-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO MAJORADO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ABUSO DE PODER. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 31.3.2022, por Flávio Rodrigues da Silva Batistella, advogado, em benefício de Leonardo Bueno Barbosa, contra decisão proferida pelo Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 21.3.2022, indeferido liminarmente o Habeas Corpus n. 729.872/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter o juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de São Paulo/SP, em 22.2.2017, condenado o paciente ao cumprimento da pena privativa de liberdade de oito anos, cinco meses e dezoito dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de dezoito dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no inc. II do § 2º do art. 157, por duas vezes, na forma do art. 70, ambos do Código Penal (e-doc. 2).



    3. Buscando a absolvição do paciente ou a redução das penas a ele impostas, a defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, desprovida pela Sexta Câmara de Direito Criminal, em 20.9.2018. Tem-se na ementa desse julgado: 



    “Apelação. Crimes de roubo majorados. Materialidade e autorias demonstradas. Provas suficientes para mantença das condenações. Sanções penais sem alterações. Não provimento aos recursos”. 
(e-doc. 2)



    Pelo que consta no sítio eletrônico do Tribunal paulista, certificou-se o trânsito em julgado da condenação em 29.10.2018, com baixa definitiva dos autos para a primeira instância.



    4. Contra esse acórdão, impetrou-se o Habeas Corpus n. 729.872/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 21.3.2021, o Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício naquele Superior Tribunal, indeferiu liminarmente a impetração, com os fundamentos seguintes:



    “(...) A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. 



    Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de via própria. 



    Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício. 



    Esta eg. Corte Superior tem posicionamento firme no sentido de impossibilidade de se buscar a revisão criminal em supressão de instância e por meio de um writ, verbis: (…)



    Aliás, a revisão criminal, única forma de desconstituir a condenação transitada em julgado, sequer seria cabível, pelos fundamentos apresentados pela d. Defesa. (…)



    Nenhuma das hipóteses acima foi debatida e, ainda, ‘A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa, o que afasta as alegações de constrangimento ilegal e teratologia trazidos pelo agravante (AgRg no HC 445.141/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe 1º/10/2018)’ (AgRg no REsp 1816088/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/08/2019). 



    Ora, o tema trazido em voga, há muito, já era debatido nos Tribunais Superiores, de forma que o pleito não enseja o imediato reconhecimento de error in judicando. 



    Como se apreende, o v. acórdão de origem julgou a demanda de acordo com o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal à época, repita-se (fls. 15-16):



     ‘Não obstante, ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha se pronunciado, com caráter geral, sobre a prevalência da atenuante da confissão em relação à agravante da reincidência (Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, j. em 10.04.2013), o Supremo Tribunal Federal tomou posição contrária àquele posicionamento dando, pois, por prejudicada aquela tese, como se vê das ementas de julgamento do: 1. HC nº 105.543-MS, rel. Min. Luís Roberto Barroso,1ª T., j. em 29.04.2014: '1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, 'a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada' (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli); 2. RHC nº 120.677-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., j. em 18.03.2004: 'II Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes’. 



    Aliás, para que se reconheça a confissão, necessário um revolvimento fático-probatório no sentido de que ela tenha sido devidamente utilizada na condenação. (…)



    Embora aqui ela tenha sido reconhecida nas instâncias a quo, o caso concreto ainda é de paciente que ostentava vários feitos (transitados ou em andamento), o que ensejaria uma análise também mais acurada, inviável de ser realizada nesta via. 



    Nesse contexto, tendo ainda em vista que o v. acórdão objurgado já conta com alguns anos de sua publicação, esta Corte Superior também entende pela preclusão da matéria, levando em conta o princípio da lealdade processual e do respeito à coisa julgada (segurança jurídica), mesmo em se tratando de alegada nulidade absoluta. (…)



    Ante todo o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus”. (fls. 32-37, e-doc. 2) 



     



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta manifesta ilegalidade na aplicação das penas impostas ao paciente.



    Afirma que teria sido superado o entendimento jurisprudencial aplicado pelas instâncias antecedentes, quanto à impossibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Pretende o redimensionamento das penas fixadas ao paciente.



    São o requerimento e o pedido:



    “Ante o exposto, demonstrada a ilegalidade da ordem que mantém o paciente privado da liberdade, requer o impetrante a concessão LIMINAR da ordem, com a imediata aplicação da compensação entre a atenuante e a agravante. Finalmente, concedido o WRIT, concedendo ao paciente a medida em definitivo, com a expedição do necessário Ofício à Autoridade Coatora, para conhecimento e providências cabíveis, anotando-se no V. Acórdão a compensação, por ser medida da mais lídima JUSTIÇA.” (fl. 10, 
e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado em outubro de 2018, com baixa do processo à origem, quase quatro anos antes da presente impetração.



    7. Este Supremo Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de não caber habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCABIMENTO DE HABEAS CORPUS CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE PARA INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM FRAÇÃO MÍNIMA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 187.703-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 31.8.2020).



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO EM MOMENTO ANTERIOR A ESTA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A condenação imposta à parte agravante transitou em julgado em momento anterior a esta impetração. II – É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III – Agravo interno a que se nega provimento” (HC n. 190.173-AgR, Relator o Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe. 25.3.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA” (HC n. 144.742, Relator para o acórdão o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 9.12.2020).



    Confiram-se também os precedentes a seguir: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    8. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    A análise do caso demonstra inexistir flagrante ilegalidade a justificar a atuação de ofício deste Supremo Tribunal.



    9. Este Supremo Tribunal consolidou jurisprudência no sentido de que, “em habeas corpus, a discussão sobre dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC n. 69.419, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, e HC n. 156.756-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 19.11.2018).



    10. Na espécie, o paciente foi condenado, em primeiro grau, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de oito anos, cinco meses e dezoito dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de dezoito dias-multa, no valor unitário mínimo legal, pela prática do crime previsto no inc. II do § 2º do art. 157, duas vezes, na forma do art. 70, do Código Penal. Ao fixar as penas do paciente, o juízo sentenciante assentou:



    “(...) Passo a dosar a pena imposta. 



    Em relação ao acusado Leonardo Bueno Barbosa. 



    O réu registra outros envolvimentos criminais (certidão de fls. 195/196; 199, 200, 201), ostentando em sua prontuário condenação definitiva, o que configura maus antecedentes. 



    Saliento que a certidão de fls. 192/193 não foi utilizada nesta etapa da dosimetria, pois será utilizada para o reconhecimento da reincidência. 



    E nesta hipótese, em que a condenação transitada em julgado utilizada para o reconhecimento dos maus antecedentes é diferente da utilizada para o reconhecimento da reincidência não há que se falar em bis in idem. Tal fenômeno só ocorreria caso a mesma condenação fosse utilizada para o reconhecimento das duas circunstâncias desfavoráveis ao réu. (…)



    Assim, considerando-se os antecedentes do réu, sua conduta social sua culpabilidade, personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, atendendo aos critérios norteadores do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base em 1/6 acima do mínimo legal. 



    Na segunda fase de dosimetria, a atenuante da confissão deve ser reconhecida. O réu é reincidente, consoante demonstra a certidão de fls. 192/193 do apenso de F.A., razão pela qual a sua pena deve ser majorada em 1/6. 



    Dispõe o artigo art. 67 do Código Penal que: 



    ‘No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência’.



    Assim, no caso dos autos, a reincidência e prevalece sobre a confissão, devendo, portanto, a pena ser majorada [em] 1/6.



    Pela causa de aumento de pena reconhecida, aumento a pena em 1/3. 



    Em razão do concurso formal de crime, aumento a pena em 1/6.



    Assim, a pena final será de 8 anos, 5 meses e 18 dias de reclusão e ao pagamento de 18 dias-multa. 



    Tendo em vista a reincidência e as circunstâncias judiciais desfavoráveis o regime inicial de cumprimento de pena será o fechado” (fls. 22-26, e-doc. 2 – grifo nosso).



    Ao proferir o voto condutor na Apelação n. 0004253-22.2016.8.26.0050, o Relator, Desembargador Zorzi Rocha, do Tribunal de Justiça de São Paulo, salientou:



    “(...) Não obstante, ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha se pronunciado, com caráter geral, sobre a prevalência da atenuante da confissão em relação à agravante da reincidência (Recurso Especial Repetitivo nº 1.341.370/MT, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 3ª Seção, j. em10.04.2013), o Supremo Tribunal Federal tomou posição contrária àquele posicionamento dando, pois, por prejudicada aquela tese, como se vê das ementas de julgamento do: 1. HC nº 105.543-MS, rel. Min. Luís Roberto Barroso,1ª T., j. em 29.04.2014: ‘1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, ‘a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada’ (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli)’; 2.RHC nº 120.677-SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª T., j. em 18.03.2004: “II Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes’. 



    Quanto ao restante das sanções penais dos dois Réus, como se trata de tema não devolvido a esta Instância, e porque inexistentes irregularidades (há fundamentação na Sentença), ficam elas mantidas na integralidade” (fls. 15-16, e-doc. 2 – grifos nossos).



    11. Nesse sentido, ao examinar o HC n. 729.872/SP, o Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, salientou ter o Tribunal de origem “julg[ado] a demanda de acordo com o entendimento do col. Supremo Tribunal Federal à época”, pelo que inexistente a afirmada ilegalidade manifesta.



    Pelo demonstrado nos autos, as instâncias antecedentes observaram a jurisprudência prevalecente neste Supremo Tribunal quanto à impossibilidade de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, na forma do que se dispõe no art. 67 do Código Penal. Assim, por exemplo: 



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REFORMATIO IN PEJUS. CONCURSO DE ATENUANTE E AGRAVANTE. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ALEGAÇÃO DE QUE A CONFISSÃO ESPONTÂNEA É CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM A REINCIDÊNCIA: IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA. 1. Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito do Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus. 2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus. 4. A reincidência é uma circunstância agravante que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea. Precedentes. 5. A confissão espontânea é ato posterior ao cometimento do crime e não tem nenhuma relação com ele, mas, tão somente, com o interesse pessoal e a conveniência do réu durante o desenvolvimento do processo penal, motivo pelo qual não se inclui no caráter subjetivo dos motivos determinantes do crime ou na personalidade do agente. 6. Ordem denegada” (HC n. 106.113, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe. 1º.2.2012).



    “Habeas Corpus substitutivo de recurso ordinário. Roubo circunstanciado. Compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. Impossibilidade 1. O acórdão impugnado está em conformidade com a jurisprudência de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a teor do art. 67 do Código Penal, ‘a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada’ (RHC 110.727, Rel. Min. Dias Toffoli). 2. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual” (HC n. 105543, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe. 27.5.2014).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. DELITO DE VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL. RECONHECIMENTO DA OCORRÊNCIA DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONTROVERTIDA. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. CONCURSO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. I – No caso concreto, para se chegar à conclusão pela existência da confissão espontânea, faz-se necessário o incurso no acervo fático-probatório, o que é incabível na estreita via eleita. II – Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso sob exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada. Precedentes. III – Recurso ordinário ao qual se nega provimento” (RHC n. 120.677, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe. 2.4.2014).



    “Habeas corpus. Fixação da pena. Concurso da agravante da reincidência e da atenuante da confissão espontânea. Pretensão à compensação da qualificadora com a atenuante, ou à mitigação da pena-base estabelecida. Inviabilidade. Ordem denegada. 1. Nos termos do art. 67 do Código Penal, no concurso de atenuantes e agravantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. No caso em exame, a agravante da reincidência prepondera sobre a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual é inviável a compensação pleiteada ou qualquer outra mitigação. Precedentes. 2. Ordem denegada” (HC n. 112.830, Relator o Ministro dias Toffoli, Primeira Turma, DJe. 18.6.2012)



    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, pode o Relator, com fundamento no § 1º do art. 21 do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora