Tribunal: STF
Processo: RHC 217929
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-26
Data de publicação: 2022-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 656.486/SP, submetido à relatoria do Min. RIBEIRO DANTAS. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 c/c art. 29, do Código Penal), à pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 680 (seiscentos) dias-multa, no piso [segundo a denúncia, o recorrente guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 225 porções de crack (29,6g) e 32 invólucros plásticos de cocaína (23,3g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar (Doc. 15, fls. 3-21)].



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo e confirmou a condenação, nos termos da seguinte ementa (Doc. 3):



    Apelação. Tráfico de drogas e uso de documento falso. Preliminar de ilicitude probatória. Invasão de domicílio sem a devida permissão. Pleito absolutório invocando a insuficiência probatória. Pleitos subsidiários do apelante Fabiano: a) fixação da pena base no mínimo legal; b) fixação do regime inicial semiaberto. Pleitos subsidiários do apelante Jurandi: a) desclassificação do delito de uso de documento falso para o delito previsto no art. 307, do CP; b) reconhecimento da desistência voluntária em relação ao delito de uso de documento falso; c) redução da pena do delito de tráfico de drogas. Pedido de isenção de custas processuais. Pedido de concessão do direito de recorrer em liberdade ao réu Jurandi. 



    1. Preliminar. Justiça Gratuita. Cabimento. Presunção de insuficiência de recursos do réu, nos termos do artigo 99, §3º, do Código de Processo Civil. 



    2. Alegação de ilicitude probatória. Incabível. Busca domiciliar realizada em contexto de flagrante delito. Permissivo constitucional. 



    3. Condenação adequada. 



    3.1. Tráfico de drogas. Prova da materialidade e de autoria. Depoimentos dos policiais uniformes e convergentes ao longo da persecução penal. 



    3.2. Uso de documento falso. Impossibilidade de desclassificação para o delito previsto no art. 307, do CP. Utilização de documento falso que impede a configuração do delito previsto no art. 307, do CP. Precedentes. 



    3.3. Delito de uso do documento falso consumado. Impossibilidade de reconhecimento da desistência voluntária. Réu que apresentou verdadeira identidade após ter entregado RG falso aos policiais. 



    4. Dosimetria da pena que não comporta reparos. 



    4.1. Aumento da pena base. Condenações definitivas diversas para indicação de maus antecedentes e da agravante da reincidência. Não configuração de bis in idem. Precedentes 



    4.2. Manutenção do regime fechado. Gravidade concreta dos fatos. Réus reincidentes. 



    5. Recursos conhecidos e desprovidos. Prisão cautelar mantida.



    Buscando o reconhecimento da ilicitude das provas decorrente da violação de domicílio, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, o qual o Ministro Relator não conheceu (Doc. 30), em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão (Doc. 41):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. LICITUDE DA PROVA. BUSCA DOMICILIAR. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EM ELEMENTOS SUFICIENTES. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO PERÍODO DEPURADOR. IRRELEVÂNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 603.616, reafirmou o referido entendimento, com o alerta de que para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito. 



    2. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus. Segundo se infere, há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante, apreensão dos entorpecentes, exame químico-toxicológico), de que o paciente e o corréu guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 225 porções de crack (29,6g) e 32 invólucros plásticos de cocaína (23,3g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar. 



    3. As condenações alcançadas pelo prazo depurador de 5 anos, malgrado não possam ser valoradas na segunda fase da dosimetria como reincidência, constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base a título de maus antecedentes, como ocorrido na hipótese. 



    4. Agravo regimental não provido.



    Neste Recurso Ordinário, a Defensoria Pública alega que: (a) "o ingresso policial no domicílio do paciente e onde supostamente teria sido observada situação de traficância, fundou-se em mera denúncia anônima e em frágil e precária diligência policial não orientada à investigação de suposto tráfico de drogas (a denúncia anônima dizia respeito à presença de indivíduo foragido da Justiça presente na “Padaria do Vovô”)"; (b) "tendo sido o paciente encontrado no referido local e constatada a existência de mandado de prisão preventiva (contra sua pessoa) não cumprido, não haveria qualquer razão a ser levantada para a possível ocorrência de prática delitiva na suposta residência do paciente"; e (c) "não há que se falar em improcedência do pleito absolutório por suposta robustez do conjunto fático-probatório, uma vez que a totalidade das provas obtidas se deu em razão da incursão ilegal e não autorizada no domicílio do paciente, devendo-se, por óbvio, reconhecer a insuficiência.".



    Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja reconhecida "a ilegalidade da prova produzida com violação de domicílio, com a consequente absolvição do paciente.".



    É o relatório. Decido.



    Na espécie, o Superior Tribunal de Justiça chancelou a conclusão das instâncias ordinárias quanto à ausência de nulidade pela alegada violação de domicílio. A propósito, colhe-se do acórdão:



    Em relação à tese de invasão de domicílio, o acórdão impugnado encontra-se assim fundamentado: 



    "II.3 - Da questão preliminar arguida pela defesa [...] II.3.2 - Da garantia da inviolabilidade de domicílio Como se sabe, a inviolabilidade do domicílio mereceu, por parte do legislador constituinte, a devida tutela no contexto dos direitos fundamentais (artigo 5º, inciso XI, Constituição Federal). Trata-se, a bem da verdade, de corolário do direito à privacidade, figurando, dessa forma, como a sua garantia. A inviolabilidade, contudo, não possui contornos absolutos tendo o próprio legislador indicado as hipóteses excepcionais de sua restrição. Assim, o contexto de flagrante delito e o estado de necessidade de terceiros (socorro ou desastre) prescindiriam do consentimento expresso do morador. Nessas hipóteses, a violação viria fundada no princípio da proporcionalidade. Ou seja, no cotejo dos valores em conflito, o legislador optou pela restrição dos direitos da liberdade diante da preeminência que mereceriam outros interesses. De qualquer modo, não configuradas aquelas hipóteses, e ausente o consentimento do morador titular do direito tutelado -, a violação do domicílio dependeria de ordem judicial que somente poderia ser executada durante o dia. 



    A configuração do flagrante delito, como se sabe, é uma das hipóteses autorizadoras do ingresso no domicílio alheio. Aqui, no conflito emergente entre a privacidade e o resguardo imediato da ordem pública, o legislador inclinou-se em favor do último. 



    As situações flagranciais, por sua vez, são especificadas pelo legislador infraconstitucional. Fundam-se elas nos critérios da atualidade e da visibilidade da infração 7. Trata-se de uma reação imediata do Estado que, por deter o monopólio do uso legítimo da força, assume o compromisso de recompor as fissuras do tecido social provocadas pela prática ilícita que se mostra, desde logo, visível. 



    Esta recomposição, em um direito penal estruturado na sanção privativa de liberdade, passa pela segregação social do agente, típica medida pré-cautelar. 



    Assim, da hipótese daquele que é surpreendido no momento em que comete a prática delituosa ou que acaba de cometê-la (flagrante próprio), àquele que é encontrado logo depois, em poder dos objetos ou instrumentos do delito (flagrante presumido), passando pela situação de perseguição imediata e ininterrupta (flagrante impróprio), conferiu o legislador mandamento aos agentes públicos para efetivarem a prisão, independentemente de ordem judicial (art. 302 do CPP). Ora, se a custódia em tais casos é executada diretamente, natural que o ingresso no domicílio também possa se dar diretamente até mesmo para a concretização daquela prisão. 



    II.3.3 - Da análise do caso concreto. Pelo que se infere das provas colhidas, no dia dos fatos, por meio de uma denúncia anônima, policiais militares receberam a informação de que um indivíduo procurado pela Justiça residia em um condomínio na Avenida das Ondas, na cidade de Piracicaba e utilizava o veículo VW GOL, placas ARX-8077. Além disso, segundo a denúncia apócrifa, o indivíduo, no dia dos fatos, estaria na "Padaria do Vovô", próxima à avenida indicada como aquela de seu endereço. 



    Em diligências pela cidade de Piracicaba, os policiais conseguiram localizar o acusado Fabiano, de fato, na "Padaria do Vovô". No estacionamento da padaria, foi encontrado o veículo do acusado descrito pela denúncia anônima. 



    Em procedimento de revista, nada de ilícito foi localizado com o acusado. Contudo, por meio da realização de pesquisas, os policiais confirmaram a informação de que ele era procurado pela Justiça em razão da expedição de mandado de prisão preventiva nos autos do processo nº 0001436- 89.2018.8.26.0510, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rio Claro. Ainda de acordo com as informações obtidas, naquele feito, Fabiano havia sido denunciado pela prática do delito de associação ao tráfico de drogas (art. 35, caput, combinado com art. 40, inciso VII, da Lei nº 11.343/2006). 



    Em procedimento de busca veicular, os policiais encontraram chaves e um token de portão automático, geralmente utilizado em condomínios. Indagado pelos policiais, o acusado negou residir em Piracicaba, afirmando que morava em Rio Claro. A informação, contudo, não coincidia com aquela fornecida pela denúncia anônima, bem como pelas evidências que emergiam do próprio encontro do acusado no local dos fatos. Assim, a inconsistência das informações prestadas pelo acusado somada ao registro de mandado de prisão em contexto de ação penal instaurada para apuração de associação ao tráfico, os policiais suspeitaram que o acusado estivesse tentando despistá-los. 



    Dessa forma, os policiais se dirigiram até a avenida indicada nas informações anteriormente obtidas. Ali, identificaram o condomínio que havia sido referido na denúncia anônima. Fazendo uso do token apreendido com o acusado, os policiais conseguiram abrir o portão automático do prédio. Desmontava-se, assim, a versão do acusado de que não possuía qualquer vínculo estável com a cidade de Piracicaba. Em contato com o porteiro, foram informados da unidade correspondente ao token. No apartamento, os policiais encontraram Jurandi que apresentou um documento falso. Ainda no local, os policiais encontraram várias porções de entorpecentes, petrechos para o preparo da droga, três aparelhos celulares, anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e a quantia de R$ 500,00 em dinheiro. 



    Conforme é sabido, a jurisprudência majoritária entende ser o delito de tráfico de drogas crime permanente, admitindo a prisão em flagrante enquanto mantido o estado de permanência e, por consequência, dispensado o consentimento ou mandado judicial para ingresso forçado em domicilio. 



    O ingresso regular, contudo, depende da convergência de um quadro de justa causa indicativo de possível situação flagrancial. 



    Dito de outra forma, as suspeitas de situação de flagrante devem sustentar-se de circunstâncias concretamente reveladas, sob pena de indevida mitigação da garantia constitucional. Exige-se, dessa forma, que os elementos fáticos prévios ao ingresso domiciliar permitam inferir, com o mínimo de razoabilidade, a existência de situação de flagrante a excepcionar a exigência de prévia ordem judicial. 



    [...] 



    É a hipótese dos autos. 



    O delito de associação para o tráfico de drogas, como se sabe, é marcado pela conjugação de esforços permanentes dirigidos à realização do comércio ilícito de drogas. Não se trata, portanto, de uma cooperação meramente eventual, mas sim de relação pautada pela estabilidade. Assim, as circunstâncias que cercaram a abordagem do acusado, as respostas inconsistentes por ele apresentadas, as informações dadas pela denúncia anônima e o registro de seu envolvimento em associação para o tráfico fixaram, aos olhos dos policiais, suspeitas fundadas de que o acusado estivesse acobertando situação ilícita. As suspeitas, note-se, foram reforçadas no momento em que os policiais identificaram o endereço do condomínio referido da denúncia anônima, bem como a correspondência do token e das chaves encontradas em poder do acusado com o imóvel que, ao final, foi alvo da busca. 



    Havia, dessa forma, um quadro de suficiente justa causa autorizador do ingresso independente de prévia ordem judicial. Não houve, portanto, ilicitude probatória." (eSTJ, fls. 19-25; sem grifos no original) 



    [...] 



    No caso, conforme ressaltado pelo Tribunal a quo, "as circunstâncias que cercaram a abordagem do acusado, as respostas inconsistentes por ele apresentadas, as informações dadas pela denúncia anônima e o registro de seu envolvimento em associação para o tráfico fixaram, aos olhos dos policiais, suspeitas fundadas de que o acusado estivesse acobertando situação ilícita." (e-STJ, fl. 25) 



    Tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência do paciente, consoante pacífico entendimento desta Corte: 



    […] 



    Quanto à pretensão de absolvição do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, mais uma vez não assiste razão à defesa. Verifica-se que há testemunhos seguros, somado ao conjunto probatório trazido como fundamento no acórdão recorrido (auto de prisão em flagrante, apreensão dos entorpecentes, exame químico-toxicológico), de que o paciente e o corréu guardavam e tinham em depósito, para fins de tráfico, 225 porções de crack (29,6g) e 32 invólucros plásticos de cocaína (23,3g), em desacordo com a lei ou norma regulamentar. 



    Confiram-se os seguintes trechos do acórdão impugnado: 



    [...] 



    Desse modo, apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus (HC 3 92.153/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 1º/6/2017, DJe 7/6/2017; HC 377414/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 2/2/2017).



    [...]



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    É como voto.



    A conclusão a que chegou o Superior Tribunal de Justiça está alinhada ao entendimento jurisprudencial firmado por esta CORTE, no sentido de que "[o]s crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Ilustrativo desse entendimento o seguinte precedente do Plenário desta CORTE:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016)



    Além disso, a análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual (cf. HC 144.343-AgR/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Por fim, registre-se que a jurisprudência desta CORTE é firme no sentido de que é inviável o Habeas Corpus quando ajuizado com o objetivo "(a) de promover a análise da prova penal; (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido; (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato; e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento" (HC 118.912-AgR/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 165.661-AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/2/2019; HC 117.252-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115.609/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1º/4/2013; HC 93.368/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011. 



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados. 



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de julho de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente