Tribunal: STF
Processo: HC 216599
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ROUBO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MULHER TRANS. PRISÃO PREVENTIVA SEM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO NA SENTENÇA CONDENATÓRIA: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO DA PACIENTE EM ESTABELECIMENTO INADEQUADO AO REGIME SEMIABERTO E AO GÊNERO. INOBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES E PROCEDIMENTOS ESTABELECIDOS PELA RESOLUÇÃO CNJ 348/2020. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 6.7.2022, por Edilson Bispo dos Santos Junior, advogado, em benefício de Jessica Silveira Oliveira. Consta da inicial buscar-se com a presente ação “fazer cessar coação ilegal em sua liberdade de locomoção oriunda da 5a Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do Habeas Corpus n.º 742585/SP, o qual pleiteava o direito da Paciente recorrer em liberdade de sentença que lhe impôs pena em regime inicial semiaberto, diante de sua incompatibilidade com a prisão preventiva em regime fechado, mantida por sentença carente de fundamentação” .



O caso



    2. Consta dos autos que, em 28.2.2022, a paciente foi condenada à pena privativa de liberdade de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do delito previsto no caput do art. 157 do Código Penal. Na sentença, foi mantida a prisão preventiva antes decretada (e-doc. 3, fls. 1-11).



    3. Sustentando ter a paciente o direito de recorrer em liberdade, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 2076418-76.2022.8.26.0000 no Tribunal de Justiça de São Paulo, relator o Desembargador Marcos Antônio Cogan. A ordem foi denegada (e-doc. 11, fls. 1-5). Tem-se na ementa:



    “HABEAS CORPUS – ALEGAÇÃO DE QUE A PACIENTE SOFRE CONSTRANGIMENTO ILEGAL, POSTO QUE LHE FOI NEGADO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE, TODAVIA SEM A DEVIDA FUNDAMENTAÇÃO, SEGUNDO ARGUMENTO DE QUE OSTENTA CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS.



    CONDENAÇÃO ESTRIBADA NOS TERMOS DO ART. 157, CAPUT, CP.



    SUPLICANTE QUE PERMANECEU PRESA DURANTE A INSTRUÇÃO, A RECOMENDAR A SUA SEGREGAÃO EM FASE RECURSAL – INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 324, IV, E 387, § ÚNICO (sic) DO CPP”



    4. Contra essa decisão, a defesa impetrou o Habeas Corpus n. 742.585/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 18.5.2022, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da ação. Salientou “que o entendimento esposado pelo magistrado singular e pela Corte a quo está em harmonia com a jurisprudência  [daquela] Corte, no sentido de que, tendo o recorrente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade”.



    De ofício, entretanto, concedeu “parcialmente a ordem (...), para determinar que a paciente aguarde o exaurimento da instâncias ordinárias (sic) em estabelecimento prisional adequado ao regime fixado pelo Juízo sentenciante (o semiaberto), salvo se por outro motivo estiver preso” (e-doc. 10, fls. 1-9).



    5. Assim, diferente do exposto na peça inicial, não há decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, sendo objeto da presente ação a decisão monocrática do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Neste habeas, o impetrante defende o afastamento da Súmula n. 691 deste Supremo Tribunal, afirmando que, “em que pese à parcial procedência, da ordem dada, [a] Paciente continua presa no CDP Belém, em detenção MASCULINA, NÃO TENDO NENHUM EFEITO PRÁTICO (...)”. 



    O impetrante sustenta ter a paciente o direito de “aguardar o julgamento dos recursos em liberdade, uma vez que a principal discussão no recurso de Apelação n.° 1506387-12.2021.8.26.0554, no Tribunal Paulista, é [a] absolvição da Paciente pela total dúvida da vítima quanto ser [a] pessoa da Paciente [a] ter cometido o delito (...)” (e-doc. 1, fl. 1-11). 



    Ressalta que “a decisão combatida não merece prevalecer, devendo ser reformada com urgência pela garantia do status libertatis da Paciente, considerando que, atualmente, está presa em regime mais gravoso do que aquele definido em sentença, mantid[a] no Centro de Detenção Provisória BELÉM II, em São Paulo” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Enfatiza a incompatibilidade do regime prisional fixado na sentença condenatória com a manutenção da prisão preventiva, mencionando precedentes deste Supremo Tribunal. 



    Destaca a primariedade, os bons antecedentes e o endereço certo da paciente, informando ser a paciente “mulher transexual íntegra, primária de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime conforme certidão negativa (...)”.



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “Ante o exposto, requer a concessão da ordem para garantir [à] Paciente o direito de recorrer em liberdade, em caráter liminar, com a expedição do competente Alvará de Soltura.



    Ao final, requer seja concedida a ordem de Habeas Corpus em definitivo, para assegurar [à] Paciente que permaneça em liberdade até o trânsito em julgado, com imposição de medidas cautelares que se fizerem necessárias”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    O ato apontado como coator, embora, como antes relatado, atribuído à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça na impetração (e-doc. 1, fl. 1), é decisão monocrática de um de seus integrantes, a saber, o Ministro Relator Reynaldo Soares da Fonseca.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática daquele Ministro, que não conheceu do Habeas Corpus n. 742.585/SP, afirmando estar o entendimento exposto pelos juízos de primeiro e de segundo graus em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da manutenção da prisão preventiva na condenação, quando a pessoa sentenciada tiver permanecido presa durante a instrução, sem que tenha havido alteração na situação fática a justificar a soltura. 



    Tem-se no sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça que a decisão monocrática impugnada neste habeas corpus transitou em julgado, sem interposição do recurso adequado para que fosse submetida ao órgão colegiado competente.



    7. O exame dos pedidos formulados pelos impetrantes, neste momento, traduziria supressão de instância, por não ter sido submetida a decisão monocrática à Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça.



    Este Supremo Tribunal não admite o conhecimento de habeas corpus sem apreciação da matéria pelo órgão judicial apontado como coator, por incabível o exame per saltum. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal. Processo Penal. Roubo majorado. Prisão temporária. Ilegalidade da medida. Ausência dos requisitos para a decretação da prisão. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente a inicial com arrimo na Súmula nº 691 do Supremo Tribunal Federal. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância. Precedentes. Inexistência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Regimental ao qual se nega provimento. 



    1. É firme a jurisprudência da Corte de que não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão por meio da qual o relator, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere liminarmente o pedido com supedâneo na Súmula nº 691 do STF. Essa circunstância impede o exame da matéria pelo Supremo, sob pena de se incorrer em dupla supressão de instância, com evidente extravasamento dos limites da competência descritos no art. 102 da Carta Magna (v.g. HC nº 117.761/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 4/10/13).



    2. Ademais, é inadmissível o habeas corpus que se volte contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio de agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente. Precedentes.



    3. As circunstâncias expostas nos autos não encerram situação de constrangimento ilegal para justificar a concessão da ordem de ofício.



    4. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 203.239-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL APLICADA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INVIABILIDADE JURÍDICA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE FUNDAMENTO DA DECISÃO MONOCRÁTICA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO” (HC n. 205.480-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



     



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Penal e Processual Penal. 3. Habeas Corpus impetrado de decisão monocrática do STJ que aplica a Súmula 691/STF. 4. Dupla supressão de instância. (…) 11. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 160.531-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2018).



      8. Essa jurisprudência, contudo, não cerra as portas deste Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se esse ponto para se dar cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5.º da Constituição da República).



    A análise do caso demonstra haver flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.



    9. Em 17.12.2021, ao decretar a prisão preventiva da paciente, quando do recebimento da denúncia, o juízo de primeiro grau concluiu ser necessária a custódia cautelar, afirmando que:



    “(...) No caso dos autos, patente que não encontra guarida no ordenamento jurídico a proteção e manutenção de liberdades de pessoas que, em tese, praticam ações violentas com fins a se atingir patrimônio alheio, em verdadeira demonstração de ousadia, destemor, frieza, periculosidade elevada e inaptidão ao convívio social. Demais disso, a indiciada foi reconhecida pela vítima.



    (...)



    Deste modo, conclui-se que se funda o decreto de prisão preventiva na garantia da ordem pública e na conveniência da instrução criminal, bem como na presença de um dos requisitos legais (pena superior a quatro anos), tudo em consonância com o preceito dos artigos 310, 312, 313 e 315, todos do Código de Processo Penal, não havendo lugar na espécie, como corolário, para nenhuma das medidas cautelares pessoais elencadas no art. 319 do Código antedito, também com a redação que lhe conferiu a Lei 11.403/2011” (e-doc. 4, fls. 3-4) (grifos nossos)



    10. Na sentença condenatória, foram considerados subsistentes os motivos que justificaram o decreto prisional, sendo negado à paciente o direito de recorrer em liberdade, não obstante fixado o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena em razão do reconhecimento de ser ela pessoa primária. Ainda, de forma teratológica, determinou o imediato início do cumprimento da pena em regime análogo ao fechado, em prisão preventiva, com fundamentação genérica:



    “(…) Posto isto e ante os argumentos por mim supra tecidos, julgo parcialmente procedente a presente ação para condenar [a] denunciad[a] JESSICA SILVEIRA OLIVEIRA (RG 25.685.713) às penas totais 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 12 dias-multa, por estar incurs[a] nas penas previstas pela prática do delito tipificado pelo artigo 157, caput, do Código Penal.



    Para o início de cumprimento de pena, fixo o REGIME SEMIABERTO, haja vista o quantum da pena e das condições subjetivas desfavoráveis conforme preceitua o artigo 33 do Código Penal, com ênfase em seu § 3.º. Regime menos gravoso não se mostra consentâneo à sanção fixada e regime mais gravoso, igualmente, além de não observar os preceitos do art, 33 do Código Penal, deixaria de levar em consideração a situação de primariedade da ré. ” (fls. 31-33, e-doc. 3, fls. 10-11).



    Pressentes os requisitos para decreto da prisão preventiva (art. 312 e 313 do CPP), não se permite à condenada aguardar o trânsito em julgado desta para iniciar o cumprimento da pena. Não por outra razão a ré aguardou a audiência encarcerada, tendo em vista a necessidade da manutenção de sua prisão para resguardar os bens tutelados pelo art. 312 do Código de Processo Penal. Expeça-se, portanto, ofício para que a ré,ora condenada, seja mantida em cárcere. (...)”. (grifos nossos)



    11. Há jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido adotado na decisão do Relator do Habeas Corpus n. 742.585/SP, no Superior Tribunal de Justiça, relativamente à manutenção da prisão preventiva de pessoa que tenha permanecido presa durante a instrução criminal. Assim, por exemplo, no Ag.Reg. no Habeas Corpus n. 203.199/PI, Relator o Ministro Dias Toffoli:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Prisão preventiva. Manutenção pela sentença de pronúncia. Direito de recorrer em liberdade. Não cabimento. Fundamentação idônea. Periculosidade do agente e gravidade concreta evidenciada pelo modus operandi. Réu que permaneceu preso durante toda a instrução criminal. Alegada inobservância do sistema acusatório. Questão não analisada pelas instâncias antecedentes. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Dupla supressão de instância caracterizada. Precedentes. Não observância do prazo nonagesimal do art. 316, parágrafo único, do CPP. Revogação não automática da custódia preventiva, devendo a parte deduzir perante o juízo competente a reavaliação dos fundamentos da custódia. Agravo não provido.



    1. Segundo a jurisprudência da Corte, "[a] periculosidade do agente, evidenciada pelo modus operandi, e a gravidade em concreto do crime constituem motivação idônea para a manutenção da custódia cautelar” (RHC nº 117.243/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 5/12/13).



    2. O Supremo Tribunal Federal considera que, quando o réu permanece preso durante toda a instrução criminal, “não se afigura plausível, ao contrário, revela-se um contrassenso jurídico, sobrevindo sua condenação, colocá-lo em liberdade para aguardar o julgamento do apelo” (HC nº 115.462/RR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 23/4/13).



    3. As instâncias antecedentes não analisaram a tese suscitada na impetração acerca da violação do sistema acusatório. Logo, sua apreciação pela Corte configuraria, na linha de precedentes, inadmissível dupla supressão de instância.



    4. Segundo a jurisprudência da Corte, “a inobservância do prazo nonagesimal do artigo 316 do Código de Processo Penal não implica automática revogação da prisão preventiva, devendo o juízo competente ser instado a reavaliar a legalidade e a atualidade de seus fundamentos” (SL nº 1.395-MC-Ref, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 4/2/21).



    5. Agravo regimental não provido”.



    12. Entretanto, a jurisprudência consolidou-se no sentido de que não basta a referência à prisão durante a instrução para que se tenha por idônea a decisão sentenciada quanto à manutenção da custódia. Imprescindível é que o órgão julgador demonstre haver, no caso, presença dos requisitos constantes da norma legal para que a prisão preventiva seja necessária, como a demonstração da periculosidade do agente e a gravidade concreta da conduta. No caso dos autos, não foram explicitadas estas circunstâncias na sentença. 



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que a “existência de condições subjetivas favoráveis (...), tais como primariedade e residência fixa, não obsta a segregação cautelar, desde que presentes, nos autos, elementos concretos a recomendar sua manutenção (...)” (HC n. 154.394, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018)



    Assim, para manutenção da prisão preventiva, é mister assente-se a decisão em elementos concretos referentes, por exemplo, à periculosidade do agente, evidenciada pela gravidade concreta do crime imputado e pelo risco de reiteração delitiva, indicando que providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes. No caso, a sentença condenatória não dá notícia indicativa da participação da paciente em outra atividade criminosa ou sobre a gravidade concreta da sua conduta para a ordem pública, depois de encerrada a instrução criminal.



    Consta daquela decisão que o fato criminoso ocorreu em 28.05.2021 e a prisão da sentenciada não ocorreu em flagrante, somente tendo se dado em data não especificada, depois do recebimento da denúncia em 17.12.2021. Tem-se também nos autos que a análise da prova produzida conduziu ao reconhecimento de inexistência do delito de extorsão, também não se tendo provado a qualificadora do emprego de arma de fogo, o que teria relativizado o juízo de periculosidade da paciente e da gravidade da conduta considerados para a decretação inicial da prisão preventiva, no ato de recebimento da denúncia.



    Ademais, concluiu-se não haver motivo para fixação de regime mais rigoroso para o cumprimento da pena imposta, pela primariedade da paciente. Por isso se definiu o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, o que torna – na linha da legislação vigente e da jurisprudência aplicável – descabida a imposição de manter-se a prisão preventiva em regime mais gravoso que o fixado na sentença. Não há fundamento, pois, na manutenção da prisão preventiva ao fundamento genérico da “necessidade da manutenção [da] prisão para resguardar os bens tutelados pelo art. 312 do Código de Processo Penal”, sem esclarecimento da motivação para a manutenção da custódia (e-doc. 3, fl. 11).



    12. No caso dos autos, ser a paciente trans, sem antecedente criminal, e de a sentença não ter apontado perigo de reiteração delitiva ou outra justificativa idônea para sua segregação cautelar, conduz à demonstração de inidoneidade de fundamentação para a manutenção da prisão, menos ainda como início de cumprimento da pena, situação inaceita pelo sistema constitucional brasileiro, como julgado por este Supremo Tribunal.



     



    De se realçar, ainda, não ter a sentença condenatória observado o determinado na Resolução CNJ n.º 348/2020, que “[e]stabelece diretrizes e procedimentos a serem observados pelo Poder Judiciário, no âmbito criminal, com relação ao tratamento da população lésbica, gay, bissexual, transexual, travesti ou intersexo que seja custodiada, acusada, ré, condenada, privada de liberdade, em cumprimento de alternativas penais ou monitorada eletronicamente”,  em especial o previsto nos §§ 1º e 2.º do art. 8º e no inc. I do art. 10, daquela Resolução, quanto à excepcionalidade da manutenção da prisão provisória e à definição do local de privação de liberdade dessas pessoas, mantendo-a presa preventivamente, em estabelecimento penal inadequado ao seu regime e ao seu gênero.



    Pela movimentação processual constante do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo na internet, a decisão da autoridade indicada como coatora, que também concedeu de ofício habeas, no Superior Tribunal de Justiça, pela qual determinada a transferência para estabelecimento adequado ao regime fixado na sentença não foi efetivamente cumprida, considerando que, embora a execução da pena tenha sido recebida em 6.4.2022 pelo juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1ª RAJ, gerando a Execução Penal n. 0004951-45.2022.8.26.0041, a paciente permanece custodiada no Centro de Detenção Provisória da Capital – Chácara Belém I + Ala de Progressão (https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/search.do;jsessionid=7A16C7843119DD7E4E08726E14F61106.cpopg3?conversationId=&cbPesquisa=NMPARTE&dadosConsulta.valorConsulta=jessica+silveira+oliveira&cdForo=-1 e https://esaj.tjsp.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=1500039AR0000&processo.foro=41&conversationId=&cbPesquisa=NMPARTE&dadosConsulta.valorConsulta=jessica+silveira+oliveira&cdForo=-1&paginaConsulta=1).



     



    Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de garantir-se às pessoas sentenciadas aguardar o julgamento de seus recursos em estabelecimento compatível com o regime prisional semiaberto. Neste mesmo sentido é a decisão na parte não impugnada, qual seja, aquela proferida pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca quanto à fixação do regime em estabelecimento compatível com o que definido, em decisão – reitere-se - ainda não efetivamente cumprida. 



    Assim, por exemplo, da minha relatoria, HC n. 208.981-AgR, Primeira Turma, DJe 5.4.2022; HC n. 208.1941-AgR, Primeira Turma, DJe 17.12.2021; HC n. 193.983-AgR, Segunda Turma, DJe 30.4.2021; e 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. PREJUÍZO DA IMPETRAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA E REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA PELA QUAL NEGADO SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS COM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. CONSTRAGIMENTO ILEGAL REPARADO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.490-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 12.2.2021). 



    Quanto à situação específica dos estabelecimentos penais onde as pessoas transexuais e travestis devem ser custodiadas, neste Supremo Tribunal há em julgamento, atualmente suspenso, a ADPF 527/DF, Relator o Ministro Roberto Barroso, na qual, em 1.7.2019, foi proferida decisão cautelar, com a seguinte ementa:



    “DIREITO DAS PESSOAS LGBTI. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TRANSEXUAIS E TRAVESTIS. UNIDADES PRISIONAIS EM QUE DEVE OCORRER O CUMPRIMENTO DE PENA. PROTEÇÃO CONTRA ABUSOS FÍSICOS E PSÍQUICOS. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA. 1. Interpretação judicial controvertida da Resolução Conjunta da Presidência da República e do Conselho de Combate à Discriminação nº 1/2014, acerca das unidades prisionais e demais condições em que deve ocorrer o cumprimento de pena de transexuais e travestis. 2. Transexuais são pessoas que se identificam com o gênero oposto ao seu sexo biológico. Percebem seu corpo como inadequado e buscam ajustá-lo à imagem de gênero que têm de si. Travestis são pessoas que se apresentam para o mundo com o gênero oposto àquele correspondente a seu sexo biológico, mas não percebem seu corpo como inadequado e não desejam modificá-lo. 3. Direito das transexuais femininas ao cumprimento de pena em presídios femininos, de acordo com a sua identidade de gênero. Incidência do direito à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, vedação à tortura e ao tratamento degradante e desumano (CF/1988, art. 1º, III; e art. 5º, caput, III). Normas internacionais e Princípios de Yogyakarta. Precedentes: ADI 4275, red. p/ acórdão Min. Edson Fachin; RE 670.422, rel. Min. Dias Toffoli. 4. Divergência quanto ao tratamento a ser conferido às travestis. Notícia de minuta de resolução em debate entre órgãos com expertise na matéria. Insuficiência das informações constantes dos autos para proporcionar uma decisão segura. Necessidade de complementação da instrução do feito quanto a este ponto. Presença de periculum in mora inverso. 5. Cautelar parcialmente deferida para assegurar que transexuais femininas cumpram pena em presídio feminino.”



    Em 18.3.2021, foi proferida nova decisão nessa arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajustando “os termos da cautelar já deferida para outorgar às transexuais e travestis com identidade de gênero feminina o direito de opção por cumprir pena: (i) em estabelecimento prisional feminino; ou (ii) em estabelecimento prisional masculino, porém em área reservada, que garanta a sua segurança” em cuja ementa se lê:



    “DIREITO DAS PESSOAS LGBTI. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TRANSEXUAIS E TRAVESTIS. DIREITO DE OPÇÃO PELO CUMPRIMENTO DE PENA EM UNIDADES PRISIONAIS FEMININAS OU MASCULINAS, NO ÚLTIMO CASO, EM ALAS ESPECÍFICAS, QUE LHES GARANTA A SEGURANÇA. 1. Direito das transexuais femininas e travestis ao cumprimento de pena em condições compatíveis com a sua identidade de gênero. Incidência do direito à dignidade humana, à autonomia, à liberdade, à igualdade, à saúde, vedação à tortura e ao tratamento degradante e desumano (CF/1988, art. 1º, III; e art. 5º, caput, III). Normas internacionais e Princípios de Yogyakarta. Precedentes: ADI 4275, red. p/acórdão Min. Edson Fachin; RE 670.422, rel. Min. Dias Toffoli. 2. Amadurecimento da matéria alcançado por meio de diálogo institucional estabelecido entre Poder Executivo, Poder Judiciário e entidades representativas da sociedade civil. Relatório do Ministério da Mulher, da Família e dos Direitos Humanos e Nota Técnica do Ministério da Justiça e da Segurança Pública sinalizando uma notável evolução do entendimento do Poder Executivo quanto ao tratamento a ser conferido a transexuais e travestis identificados com o gênero feminino, no âmbito do sistema carcerário. 3. Ambos os documentos recomendam a transferência, mediante consulta individual da pessoa trans ou da travesti, para estabelecimento prisional feminino ou masculino, no último caso, para ala separada, que lhes garanta a segurança. Necessidade de acomodar: (i) questões de identidade de gênero com (ii) relações de afeto e/ou estratégias de sobrevivência eventualmente estabelecidas, que minimizam o sofrimento de um grupo profundamente vulnerável e estigmatizado. 4. Cautelar ajustada quanto às transexuais e estendida às travestis. 



    13. O exame dos autos revela, pois, ilegalidade a ser sanada de ofício, por não se ter fundamentação idônea quanto à gravidade da conduta e à periculosidade da paciente ou outra fundamentação idônea, em consonância com as normas constitucionais, processuais e administrativas vigentes. A sentença condenatória limitou-se a afirmar que “[p]resentes os requisitos para decreto da prisão preventiva (art. 312 e 313 do CPP), não se permite à condenada aguardar o trânsito em julgado desta para iniciar o cumprimento da pena”, determinando a sua manutenção em cárcere, sem que tenham sido obedecidos e observados, inclusive, os procedimentos e as diretrizes estabelecidos na Resolução CNJ 348/2020 (e-doc. 3, fl. 11).



    14. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício para, reconhecer à paciente o direito de aguardar em liberdade o trânsito em julgado da sentença proferida nos autos da Ação Penal n. 1506387-12.2021.8.26.0554, aplicando-se, se necessário e entender o juízo competente de primeiro grau, algumas das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Santo André/SP (Ação Penal n. 1506387-12.2021.8.26.0554), ao juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal DEECRIM 1ª RAJ (Execução Penal n. 0004951-45.2022.8.26.0041) e ao Tribunal de Justiça de São Paulo, para ciência e adoção imediata das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão, definição de medidas cautelares necessárias diversas da prisão a serem cumpridas, se for o caso, e a subsequente expedição do alvará de soltura respectivo.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora