Tribunal: STF
Processo: ARE 1408657
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSO PENAL. ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra julgado do Tribunal Regional Federal da Terceira Região.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Quinta Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul rejeitou a denúncia contra “THEOPHILO BARBOZA MASSI, qualificado nos autos, em relação a imputação da prática do ilícito previsto no art. 89. da Lei n.º 8.666/93, com fundamento no art. 395, inciso I, do Código de Processo Penal” (e-doc. 7).



    O juízo da Quinta Vara Federal da Seção Judiciária de Mato Grosso do Sul acolheu os embargos de declaração opostos pelo Ministério Público, “apenas para o fim de integrar a sentença (fls. 216/218) com a fundamentação supra, mantendo, no mais, inalterada” (e-doc. 9).



    3. A Décima Quinta Câmara Criminal do Tribunal Regional Federal da Terceira Região negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pelo Ministério Público Federal, em acórdão com a seguinte ementa:



    “DIREITO PENAL. PROCESSO PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO. LICITAÇÕES. LEI 8.666/93. CRIME. DISPENSA INDEVIDA. ARTIGO 89. DOLO ESPECÍFICO. EXIGÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA. AUSÊNCIA DE DESCRIÇÃO NA DENÚNCIA. PREJUÍZO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE NARRATIVA CONCRETA. REJEIÇÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.



    1. Recurso em sentido estrito interposto contra decisão de rejeição da denúncia. Imputação, a ex-prefeito municipal, de prática de condutas amoldadas ao art. 89 da Lei 8.666/93. Suposta contratação irregular e sem formalidade de profissional médico para atendimento junto aos munícipes.



    2. É pacífico no âmbito do Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o crime do art. 89 da Lei de Licitações ostenta natureza material, tipificando-se apenas em caso de lesão ao erário, bem como exige dolo específico para sua consumação (dolo de lesar o erário ou auferir beneficio coma prática). No mesmo sentido, há precedentes do Supremo Tribunal Federal e deste TRF-3. Mesmo julgados do Pretório Excelso que dispensam a efetiva ocorrência de dano ao erário exigem a descrição efetiva do dolo específico, tratando-se tal ponto, pois, de exigência pacífica dos Tribunais Superiores.



    3. A ratio decidendi, como bem explicado nos precedentes, é diferenciar com clareza a esfera das irregularidades e equívocos político-administrativos, e a seara estrita e especificamente criminal nos casos de contratações públicas.



    4. No contexto em exame, tem-se denúncia a partir da qual não se infere, nem mesmo em tese, a ocorrência de dolo específico. O fato envolveu acontratação de profissional da área de saúde para atuação em equipamento público dessa mesma área. O médico efetivamente prestou os serviços de saúde pelos quais foi remunerado. Isso, somado à ausência de elementos caracterizadores de enriquecimento ilícito, toma forçosa a conclusão, com base na denúncia, de que não há elementos no sentido de haver fraude para obtenção de qualquer proveito econômico.



    5. Não há elemento nos autos ou mesmo argumentação na exordial que demonstre que os atos adotados pelo alcaide se revestiam do especial fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos.



    6. Além desse fundamento central, destaque-se que, a rigor, dificilmente cabe falar – nem sequer em tese – em fraude a licitações, ante o simples fato de que não se trata da contratação de obras ou de serviços específicos, mas sim de verdadeira contratação para prestação de serviços por um período de tempo junto a serviços públicos permanentes do Município. Tem-se aqui, portanto, não uma licitação, mas uma contratação de agente público, mais especificamente, de pessoa para exercício, em tese, de função pública, assim entendido o vínculo que, não caracterizado como de cargo ou emprego público, junge determinados profissionais, por períodos de tempo, à Administração Pública. A contratação temporária para exercício de função pública na área de saúde (em caso de urgência e necessidade concretas) é, em tese, admissível, e não se transmuda, em sua natureza jurídica, pela (grave) irregularidade de se proceder a uma contratação sem observância dos procedimentos cabíveis.



    7. Inexistindo descrição concreta e suficiente dos elementos necessários à configuração concreta dos crimes imputados na denúncia, constata-se sua inépcia, sendo de rigor a manutenção da decisão recorrida.



    8. Recurso em sentido estrito desprovido” (fls. 12-13, e-doc. 14).



    4. No recurso extraordinário, o Ministério Público Federal alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXI e o caput do art. 37 da Constituição da República (e-doc. 18). 



    5. O recurso extraordinário foi inadmitido por tratar-se de matéria infraconstitucional, pela ausência de prequestionamento e pela incidência da Súmula n. 286 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 24).



    O agravante sustenta que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não seria pacífica quanto à necessidade de demonstração de dolo específico de causar dano ao erário no tipo penal do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 (fl. 5, e-doc. 27).



    Argumenta que “a dispensa indevida ocasiona dano presumido, está em consonância com recentes precedentes do STJ” (fl. 5, e-doc. 27).



    Ressalta ser “indevido o óbice colocado à admissão do apelo extraordinário, na medida em que a questão está longe de ser pacificada, inexistindo entendimento consolidado sobre a matéria, o que causa insegurança jurídica”. Assinala que a “inadmissão do recurso extraordinário com fundamento na Súmula 286/STF não se sustenta, pois não há entendimento consolidado, tampouco precedentes vinculantes” (fl. 7, e-doc. 27).



    Pede o “provimento do presente agravo, com suas consequências legais, a fim de que seja reformada a decisão de fls. 332/335, e para que seja admitido o recurso extraordinário de fls. 305/312, em todos os seus termos” (fl. 8, e-doc. 27).



    O agravado apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso extraordinário com agravo (e-doc. 29).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    7. Na decisão de inadmissão do recurso extraordinário, o Vice-Presidente do Tribunal Regional Federal da Terceira Região assentou ausência de ofensa direta à Constituição, falta de prequestionamento e incidência da Súmula n. 286 do Supremo Tribunal Federal.



    8. O agravante não demonstrou, de forma específica e objetiva, o motivo de deverem ser superados os óbices de inadmissibilidade do recurso extraordinário, consistentes na ausência de ofensa direta à Constituição e na falta de prequestionamento. Este Supremo Tribunal assentou a inviabilidade do recurso no qual não se impugnam os fundamentos da decisão agravada. Incide, na espécie vertente, a Súmula n. 287 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INOBSERVÂNCIA DO § 2º DO ART. 1.035 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E DO ART. 327 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO: SÚMULA N. 287 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.222.431-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 287 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inviável o conhecimento do recurso que não ataca, especificamente, os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário. Incidência da Súmula 287 do STF. 2. Nos termos da jurisprudência desta Corte ‘Os recursos excepcionais (recurso extraordinário e recurso especial), quando declarados inadmissíveis, não obstam a formação da coisa julgada, inclusive da coisa julgada penal, retroagindo a data do trânsito em julgado, em virtude do juízo negativo de admissibilidade, ao momento em que esgotado o prazo legal de interposição das espécies recursais não admitidas (ARE 969.022-AgR/MT, Rel. Min. Celso de Mello). Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (ARE n. 1.201.026- AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.4.2020). 



    9. Quanto ao único ponto impugnado pelo agravante, anote-se que a caracterização do delito previsto no art. 89 da Lei de Licitações impõe a demonstração de o denunciado ter agido com dolo específico de lesar o erário pela celebração de contrato mediante dispensa de licitação. Confiram-se exemplos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, neste sentido:



    “PENAL. PROCESSO PENAL. EMBARGOS INFRINGENTES. PRELIMINARES DE NULIDADE E NÃO CABIMENTO REJEITADAS. DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO. ART. 89 DA LEI 8.666/1993. SECRETÁRIA DE EDUCAÇÃO E CULTURA DO ESTADO DE TOCANTINS. COMPRA DE LIVROS DIDÁTICOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO. DOLO ESPECÍFICO NÃO EVIDENCIADO NA ESPÉCIE. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. EMBARGOS INFRINGENTES ACOLHIDOS PARA CASSAR O ACÓRDÃO EMBARGADO E ABSOLVER A EMBARGANTE. I – Para a consumação do delito previsto no art. 89 da Lei 8.666/1993, faz-se imprescindível a demonstração do elemento subjetivo do tipo. II – Tal hipótese compreende o ato de vontade livre e consciente do agente de frustrar a concorrência, beneficiando terceiro e produzindo resultado danoso ao erário. III - Para a responsabilização penal do administrador, com base no art. 89 da Lei de Licitações e Contratos, cumpre aferir se foram violados os pressupostos de dispensa ou inexigibilidade de licitação previstos nos arts. 24 e 25 do mesmo diploma, bem como se houve vontade livre e consciente de violar a competição e produzir resultado lesivo ao patrimônio público. IV – No caso concreto, não ficou comprovado o dolo específico da conduta imputada à ré. V – Embargos infringentes acolhidos para absolver a embargante” (AP n. 946-ED-EI, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 11.12.2019).



    “A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei n. 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. No caso, o órgão ministerial público não se desincumbiu de seu dever de demonstrar, minimamente, que tenha havido vontade livre e consciente do agente de lesar o erário. Ausência de demonstração do dolo específico do delito, com reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já reconhecida pela Suprema Corte” (AP n. 559, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 31.10.2014). 



    “AÇÃO PENAL. DEPUTADO FEDERAL. IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DOS CRIMES DE PECULATO (ART. 312 DO CÓDIGO PENAL) E DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES). ACOLHIMENTO DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO FEITO PELO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA QUANTO AO CRIME DE PECULATO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELA ALEGADA PRÁTICA DO CRIME DO ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993. DISPENSA DE LICITAÇÃO QUE ATENDEU AOS REQUISITOS LEGAIS. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO. ABSOLVIÇÃO DE AMBAS AS IMPUTAÇÕES. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. Acolhe-se o pedido de absolvição formulado pelo Procurador-Geral da República quanto ao crime tipificado no art. 312 do Código Penal pela ausência de elementos comprobatórios da participação do Réu no fato delituoso. 2. Não incide no crime de dispensa irregular de licitação (art. 89 da Lei n. 8.666/1993) o administrador público que procede à contratação direta de empresa prestadora de serviço quando presentes os requisitos formais e materiais para a dispensa do certame. 3. A incidência do crime do art. 89 da Lei n. 8.666/1993 depende da presença de elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente de lesar o erário, pois assim garante-se a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. 4. Ação penal julgada improcedente” (AP 917, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.10.2017).



    Na espécie em exame, o Tribunal de origem assentou que, na denúncia, não se demonstrou dolo específico. Confira-se:



    “No contexto em exame, tem-se denúncia a partir da qual não se infere, nem mesmo em tese, a ocorrência de dolo específico. O fato envolveu a contratação de profissional da área de saúde para atuação em equipamento público dessa mesma área. O médico efetivamente prestou serviços de saúde pelo período durante o qual foi contratado de maneira informal e irregular. Isso, somado à total ausência de elementos caracterizadores de enriquecimento ilícito, toma forçosa a conclusão, com base na denúncia, de que não há elementos no sentido de haver fraude para obtenção de qualquer proveito econômico (pelo próprio denunciado ou por terceiros).



    Nessa linha, não há elemento nos autos ou mesmo argumentação na exordial que demonstre que os valores acordados ou efetivamente pagos configuraram lesão objetiva ao erário ou que os atos adotados pelo alcaide se revestiam do especial fim de agir consistente na lesão aos cofres públicos. Acrescento que não se presta a preencher esse requisito a descrição genérica da denúncia, apontando como prejuízo o valor total da remuneração paga ao profissional. Afinal, se houve prestação de serviços, não há como entender o valor total como dano ao erário, o que é evidente. Trata-se somente de equiparação genérica e indevida, que não demonstra concretamente (com base em parâmetros devidamente apurados e explicados) se houve sobrepreço deliberado ou valor pago a maior relativamente às possibilidades de mercado naquela área geográfica e setor de atuação.



    Nesses termos, deve ser mantida a decisão de primeiro grau, desprovendo-se o presente recurso em sentido estrito, em linha com a exigência pacífica, no âmbito do STJ, de descrição expressa, na exordial, acerca da existência concreta de tais elementos nos fatos denunciados (é dizer, de dolo específico e da lesão ao erário).



    Registro, para além desse fundamento central, que, a rigor, dificilmente cabe falar – nem sequer em tese – em fraude a licitações, ante o simples fato de que não se trata da contratação de obras ou de serviços específicos, mas sim de verdadeira contratação para prestação de serviços por um período de tempo junto a serviço público permanente do Município. Tem-se aqui, pois, não uma licitação, mas uma contratação de agentes públicos, mais especificamente, de pessoas para exercício, em tese, de função pública, assim entendido o vínculo que, não caracterizado como de cargo ou emprego público, junge determinados profissionais, por períodos de tempo, à Administração Pública. A contratação temporária para exercício de função pública na área de saúde (em caso de urgência e necessidade concretas) é, em tese, admissível, e não se transmuda, em sua natureza, pela (grave) irregularidade de se proceder a uma contratação sem qualquer formalidade. Pode ter havido, em tese, até mesmo burla às regras de imposição de concurso público (o que não se sabe, demandando aprofundamento concreto não contido nestes autos e a eles não pertinente), mas não dispensa indevida de licitação como figura jurídica específica. Também pode ter havido efetivo caso - do ponto de vista fático - de contratação temporária de profissional para a área de saúde sob o manto do autorizador do art. 37, IX, da Constituição da República, mas feito por procedimento irregular. Independentemente da hipótese concreta, o proceder aparente do denunciado não corresponderia propriamente a uma fraude à licitação em termos penais, posto que não preenchidos os elementos próprios à figura do art. 89 da Lei 8.666/93.



    Sem a caracterização, nem sequer em tese, da dispensa indevida de uma licitação (entendida essa figura nos termos de nosso ordenamento), não há a descrição suficiente e pertinente de uma conduta criminosa no caso deste feito.



    Também por isso, não se vislumbra a descrição precisa e suficiente de prática criminosa, de maneira que a manutenção da rejeição da denúncia é medida que se impõe” (fls. 10-11, e-doc. 14).



    A decisão recorrida está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (art. 638 do Código de Processo Penal, inc. III e al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora