Tribunal: STF
Processo: HC 219833
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-12
Data de publicação: 2022-09-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS DENEGADO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Whelyson Acelino da Silva Costa, em 8.9.2022, contra acórdão do Superior Tribunal Militar, que negou provimento à Apelação n. 7000902-06.2021.7.00.0000, mantendo a condenação do paciente pela prática do crime previsto no caput do art. 290 do Código Penal Militar. Consta do julgado objeto da presente impetração:



    “APELAÇÕES. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DPU. PRELIMINAR DE APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. MATÉRIA IMBRICADA COM O MÉRITO. NÃO CONHECIMENTO. DECISÃO UNÂNIME. MÉRITO. POSSE DE ENTORPECENTE. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. MANUTENÇÃO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. CONCURSO DE AGENTES. LIAME SUBJETIVO. AUSÊNCIA. COAUTORIA. NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. ABSOLVIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. DECISÃO UNÂNIME. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL. ART. 182 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL MILITAR. NÃO CONFIGURADA. PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA. INAPLICABILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO E DE MERA CONDUTA. MANUTENÇÃO. DESPROVIMENTO. DECISÃO UNÂNIME.



    I - A tese de aplicação dos institutos despenalizadores previstos no art. 28 da Lei nº 11.343/06 é matéria imbricada ao mérito do Recurso, razão pela qual não deve ser conhecida, sendo analisada na parte meritória, em observância ao art. 81, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar. Preliminar não conhecia. Decisão unânime.



    II - A aplicação dos institutos previstos na Lei nº 11.343/06 se mostra inadmissível nesta Justiça Castrense, em razão do critério da especialidade e tendo em vista os valores e os bens jurídicos tutelados pelo art. 290 do CPM, além de ser tema já pacificado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal.



    III - A edição da Lei nº 13.491/17 não tem o condão de modificar a situação do usuário perante o Código Penal Militar, tendo em vista o enquadramento da espécie em questão ao artigo 9º, inciso I, do CPM.



    IV - Para que seja configurado o concurso de agentes, é indispensável a presença de quatro requisitos, sendo eles: pluralidade de agentes e de condutas; relevância causal das condutas; liame subjetivo entre os agentes; e identidade de infração penal. Inexistindo o liame subjetivo entre os agentes, mostra-se impossível caracterizar o concurso de pessoas.



    V - Não sendo possível comprovar a existência do vínculo psicológico entre os agentes, deve ser proferido decreto absolutório, em homenagem ao Princípio do in dubio pro reo.



    VI - A ausência de mandado judicial para a realização de busca ou revista pessoal não ofende os dispositivos previstos nos arts. 180 e seguintes do Código de Processo Penal Militar.



    VII - Para que seja aplicado o princípio da Bagatela Imprópria, reconhecendo-se a desnecessidade da aplicação de pena, é necessário que sejam analisados: a personalidade do agente voltada ao convívio social, a colaboração com a justiça, a reprovabilidade do comportamento, o reconhecimento da culpa, entre outros aspectos”.



    2. Contra esse julgado tem-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante insiste na tese de que o paciente seria “cidadão civil”, usuário de drogas, fazendo jus à despenalização dessa conduta, como previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006.



    Sustenta que a Lei n. 13.491/2017 “provocou (…) a ‘ampliação’ de competência da Justiça Militar e, assim, via de consequência – … e os previstos na legislação penal – a JMU passa, além dos crimes militares previstos no Código Penal Militar, também a processar e julgar os delitos previstos na legislação penal comum e extravagante quando são praticados em conformidade com o inc. II, art. 9º, CPM, em todas as suas alíneas. 



    (…) Há – com a Lei 13.491/2017 – um ‘novo comando’ legislativo que alterou diametralmente o Código Penal Militar e a sua aplicação é imediata”.



    Alega ser necessária a “desclassificação da conduta do art. 290, Código Penal Militar, para o art. 28, da Lei 11.343/2006, que deve ser aplicado a Justiça Militar por força da Lei 13.491/2017, já que se trata de ‘cidadão civil’ e efetivamente comprovado ser apenas ‘usuário’”.



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “01. - a concessão da ordem, desde logo, monocraticamente, por Vossa Excelência, na forma do art. 192, caput, do RISTF, (…) para cassar o Acórdão do Superior Tribunal Militar, de 04/08/2022, para desclassificar a conduta do art. 290, Código Penal Militar, para o art. 28, Lei 11.343/2006 (…);



    02. - na eventualidade de a ordem pleiteada não ser concedida de plano, monocraticamente, na forma do art. 192, caput, do RISTF, a Defensoria Pública da União de Categoria Especial pleiteia:



    02. a. – a concessão da medida liminar para suspender a tramitação do processo até o julgamento final da presente impetração;



    02. b. - em plenário, a confirmação da liminar e, no mérito, a concessão da ordem expressa no item 01”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    4. Busca-se no presente habeas corpus a cassação do acórdão proferido na Apelação n. 7000902-06.2021.7.00.0000. Confirmou-se a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290 do Código Penal Militar. Na presente ação o argumento é de que o paciente seria “cidadão civil”, pelo que faria jus à aplicação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, em razão do disposto na Lei n. 13.491/2017.



    5. Pelo que se tem nos autos, o paciente foi flagrado no interior do Segundo Batalhão de Engenharia de Construção, portando drogas para consumo próprio, conduta tipificada no art. 290 do Código Penal Militar: “trazer consigo, ainda que para uso próprio, (...) substância entorpecente, ou que determine dependência física ou psíquica, em lugar sujeito à administração militar, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.



    Na norma especial, ao se coibir o uso de entorpecente “em lugar sujeito à administração militar”, objetiva-se resguardar mais que a saúde pública. São bens jurídicos ali considerados a hierarquia e a disciplina militares, princípios basilares das Forças Armadas, além da necessidade de acautelar as elevadas funções constitucionais que desempenham, que poderiam estar seriamente comprometidas se permitido o uso de entorpecente por membros em serviço, nas dependências militares, como na espécie vertente. 



    A orientação do Supremo Tribunal Federal é neste sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL MILITAR. CONDENAÇÃO. ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. CONTROVÉRSIA DIVERSA DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635.659/SP. APLICAÇÃO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 190.703/SP, de minha relatoria, DJe 24.9.2020). 



    “DIREITO PENAL MILITAR. HABEAS CORPUS. ART. 290, CPM. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 11.343/06. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IRRELEVÂNCIA. ART. 2, § 1°, LICC. NORMA ESPECIAL E NORMA GERAL. PRESCRIÇÃO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Habeas corpus impetrado contra ato do Superior Tribunal Militar que, no julgamento de embargos infringentes, manteve a condenação do paciente pela prática do crime previsto no art. 290, do Código Penal Militar. 2. Tratamento legal acerca da posse e uso de substância entorpecente no âmbito dos crimes militares não se confunde com aquele dado pela Lei n° 11.343/06, como já ocorria no período anterior, ainda na vigência da Lei n° 6.368/76. 3. Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum. 4. Bem jurídico penal-militar tutelado no art. 290, do CPM, não se restringe à saúde do próprio militar, flagrado com determinada quantidade de substância entorpecente, mas sim a tutela da regularidade das instituições militares. 5. Art. 40, III, da Lei n° 11.343/06, não altera a previsão contida no art. 290, CPM. 6. Art. 2°, § 1°, LICC: não incide qualquer uma das hipóteses à situação em tela, eis que o art. 290, do CPM, é norma especial e, portanto, não foi alterado pelo advento da Lei nº 11.343/06. 7. Inaplicabilidade do princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM. 8. Habeas corpus denegado” (HC n. 94.685/CE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Plenário, DJe 12.4.2011). 



    "EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR. CONSCRITO OU RECRUTA DO EXÉRCITO BRASILEIRO. POSSE DE ÍNFIMA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE EM RECINTO SOB ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. INAPLICABILIDADE DO POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA PENAL. (...) 1. A questão da posse de entorpecente por militar em recinto castrense não é de quantidade, nem mesmo do tipo de droga que se conseguiu apreender. O problema é de qualidade da relação jurídica entre o particularizado portador da substância entorpecente e a instituição castrense de que ele fazia parte, no instante em que flagrado com a posse da droga em pleno recinto sob administração militar. 2. A tipologia de relação jurídica em ambiente castrense é incompatível com a figura da insignificância penal, pois, independentemente da quantidade ou mesmo da espécie de entorpecente sob a posse do agente, o certo é que não cabe distinguir entre adequação apenas formal e adequação real da conduta ao tipo penal incriminador. É de se pré-excluir, portanto, a conduta do paciente das coordenadas mentais que subjazem à própria tese da insignificância penal. Pré-exclusão que se impõe pela elementar consideração de que o uso de drogas e o dever militar são como água e óleo: não se misturam. Por discreto que seja o concreto efeito psicofísico da droga nessa ou naquela relação tipicamente militar, a disposição pessoal em si para manter o vício implica inafastável pecha de reprovabilidade cívico-funcional. (...) 7. Ordem denegada" (HC n. 103.684/DF, Relator o Ministro Ayres Britto, Plenário, DJe 13.4.2011). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DELITO PREVISTO NO ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR. PRATICADO EM LOCAL SUJEITO À ADMINISTRAÇÃO CASTRENSE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. A instância ordinária concluiu que o paciente tinha em depósito, no interior do aquartelamento, portanto, em lugar sujeito à administração militar, substância entorpecente proibida pela legislação, nos termos do art. 290 da Lei Penal Castrense. Qualquer conclusão deste Tribunal em sentido contrário demandaria o reexame de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (RHC 133.121, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão: Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 20/10/2017). 2. Conforme já decidiu esta CORTE, ‘não é desprezível a circunstância de o militar ter sido preso em flagrante, quando fumava cigarro de maconha em área sujeita a administração militar’ (HC 81734, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, DJ 7/6/2002). 3. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 181.782-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 15.5.2020). 



    6. Mesmo a alegada ampliação da competência da Justiça Militar pela Lei n. 13.491/2017 não afastaria a incidência da norma especial (art. 290 do Código Penal) para a pretendida aplicação da norma geral (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Não há lacuna normativa a ser preenchida na legislação penal militar, aplicando-se o princípio da especialidade. Subsistente, portanto, a fundamentação do acórdão impugnado:



    “(...) o acusado livre e conscientemente, portou, em local sujeito à Administração Militar, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com a legislação vigente, incorrendo na prática do crime descrito no art. 290, caput, do CPM.



    15. Dessa forma, os fatos narrados na Denúncia e comprovados pelo conjunto probatório amoldam-se perfeitamente ao tipo penal descrito no caput do art. 290 do CPM, não incidindo sobre o Apelante quaisquer causas excludentes de ilicitude.



    16. Irresignada com a condenação, a DPU pugna pela aplicação do art. 28 da Lei nº 11.343/06 ao presente caso, para aplicar o Princípio da Insignificância, de modo a excluir a tipicidade material da conduta e, como consequência, absolver o acusado do crime previsto no art. 290, caput, do CPM.



    (…) 21. É cediço que a aplicação dos institutos previstos na Lei nº 11.343/06 se mostra inadmissível nesta Justiça Castrense, em razão do critério da especialidade e tendo em vista os valores e os bens jurídicos tutelados pelo art. 290 do CPM.



    22. Sobre o tema, o Egrégio Supremo Tribunal Federal já pacificou entendimento de que o art. 290 do CPM, que trata do tráfico, uso ou porte de entorpecente, está em perfeita harmonia com o ordenamento jurídico Pátrio, amparado pelos preceitos constitucionais vigentes, de maneira que seu maior rigor penal é reflexo da forma como a Carta Magna disciplina sobre as Forças Armadas, haja vista o seu papel peculiar na continuidade da estabilidade das instituições, no equilíbrio do pacto federativo, bem como, subsidiariamente, em atividades de segurança pública e humanitária (…).



    23. Posto isto, em que pese as alterações trazidas pela Lei nº 13.491/17 para a Justiça Militar da União, salienta-se que tal argumento defensivo não encontra guarida na jurisprudência do STM, tendo em vista o caráter especial da legislação penal castrense, asseverando a inaplicabilidade da Lei nº 11.343/06 no âmbito desta Justiça Especializada (…).



    24. Dessa forma, cumpre assinalar que, ao contrário do que sugere a peça recursal, a edição da Lei nº 13.491/17 não modifica a situação do usuário perante o Código Penal Militar, tendo em vista o enquadramento da espécie em questão ao artigo 9º, inciso I, do CPM.



    25. Portanto, verifica-se a impossibilidade de integração do artigo 28 da Lei nº 11.343/06 ao contexto do artigo 290 do Código Penal Militar, considerando o diferencial contido na elementar do crime militar, especificada pela localidade do seu cometimento, qual seja, lugar sujeito à administração militar, que diferencia o crime militar do crime previsto na legislação extravagante e, por consequência, reafirma a validade do posicionamento firmado quanto à inaplicabilidade dessa lei, afastando-lhe a qualificação de novatio legis in mellius, pelas especificidades de cada norma, que caracteriza situações distintas”.



    Esse entendimento harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal sobre o tema, mesmo após a superveniência da Lei n. 13.491/2017. Assim, por exemplo:



    “PROCESSUAL PENAL MILITAR. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO, POSSE OU USO DE ENTORPECENTE OU SUBSTÂNCIA DE EFEITO SIMILAR (ART. 290 DO CPM). LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. 1. Em se tratando de uso/porte de droga por militar em ambiente militar, incide a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC 103.684, Rel. Min. Ayres Britto), no sentido de que ‘o art. 290 do Código Penal Militar é o regramento específico do tema para os militares. Pelo que o princípio da especialidade normativo-penal impede a incidência do art. 28 da Lei de Drogas (artigo que, de logo, comina ao delito de uso de entorpecentes penas restritivas de direitos). Princípio segundo o qual somente a inexistência de um regramento específico em sentido contrário ao normatizado na Lei 11.343/2006 é que possibilitaria a aplicação da legislação comum. Donde a impossibilidade de se mesclar esse regime penal comum e o regime penal especificamente castrense, mediante a seleção das partes mais benéficas de cada um deles, pena de incidência em postura hermenêutica tipificadora de hibridismo ou promiscuidade regratória incompatível com o princípio da especialidade das leis’. 2. Ausência de ilegalidade ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. 3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 158.077-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.3.2019). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. POSSE DE ENTORPECENTE (ART. 290 DO CÓDIGO PENAL MILITAR). INCIDÊNCIA DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO CASTRENSE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. 1. Ao tráfico, posse ou uso de entorpecente ou substância similar em local sujeito à administração castrense aplica-se o art. 290 do Código Penal Militar, ante a incidência do princípio da especialidade. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 163.581-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.2.2019).



    “INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL MILITAR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INAPLICABILIDADE DO RITO DA LEI N. 11.719/2008 E DA LEI DE DROGAS NO ÂMBITO MILITAR. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA ESPECIALIDADE. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A jurisprudência predominante do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado, devendo ser reverenciada a especialidade da legislação processual penal militar e da justiça castrense, sem a submissão à legislação processual penal comum do crime militar devidamente caracterizado. Precedentes. 2. O princípio do pas de nullité sans grief exige, sempre que possível, a demonstração de prejuízo concreto pela parte que suscita o vício. Precedentes. Prejuízo não demonstrado pela defesa. 3. A posse, por militar, de substância entorpecente, independentemente da quantidade e do tipo, em lugar sujeito à administração castrense (art. 290, caput, do Código Penal Militar), não autoriza a aplicação do princípio da insignificância. O art. 290, caput, do Código Penal Militar não contraria o princípio da proporcionalidade e, em razão do critério da especialidade, não se aplica a Lei n. 11.343/2006. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 119.458, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.4.2014).



    Na mesma linha são os julgados: HC n. 155.940-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 6.9.2018, HC n. 152.492-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 24.8.2018, e HC n. 201.805, decisão monocrática de minha relatoria, DJe 14.5.2021.



    Não se vislumbra, na espécie vertente, ilegalidade ou abuso de poder a autorizar a concessão da ordem pleiteada.



    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora