Tribunal: STF
Processo: MS 38651
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Roniclei Poglia contra ato praticado pelo Tribunal de Contas da União – TCU, consubstanciado no Acórdão 16.670/2021 - 1ª Câmara, proferido nos autos da Tomada de Contas Especial 037.186/2019-1.



    O impetrante informa que: 



    “A Impetrada instaurou tomada de conta especial em face da sociedade empresária da qual o Impetrante era sócio, RR Serviços LTDA. Constatada a prévia baixa da empresa, achou por bem proceder à indicação dos sócios na tomada de contas, visando responsabilizá-lo pelos supostos atos cometidos na sua administração. 



    Na data de 10/02/2022, portanto, a Impetrada expediu ofício endereçado ao Impetrante visando intimá-lo da decisão formalizada no acórdão 16670/2021-TCU-Primeira Câmara, no bojo dos autos da Tomada de Contas número 037.186/2019-1. Em consulta ao acórdão mencionado no ofício, o Impetrante se deparou com a seguinte decisão: 



    ‘9.3. julgar irregulares as contas de Roniclei Poglia, Naara Palhano e Nadi Dutra Pinheiro de Paula, com fundamento nos arts. 1W, inciso I, 16, inciso III, alínea ‘c’ da Lei 8.443/1992; 9.4. condenar, com fundamento nos arts. 19 e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, Roniclei Poglia ao pagamento das quantias abaixo especificadas, fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que seja comprovado, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora calculados a partir das datas de ocorrência indicadas até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor [...J.‘



    As quantias mencionadas no dispositivo alçam a monta de R$ 353.059,47 (trezentos e cinquenta e três mil e cinquenta e nove reais e quarenta e sete centavos), conforme somatória constante do ofício. Contudo, deve-se pontuar o fato de que o suposto fato gerador do procedimento, as alegadas contas irregulares, datam conforme exposto na tabela logo abaixo, cá colacionada: 



    […]



    As tabelas acima constam das folhas 1 a 3 do documento anexo à presente exordial, e dão conta que a ocorrência mais recente teria se dado em 02 de julho de 2013. Adicionalmente, ao Impetrante fora arbitrada multa no valor de R$ 16.000,00 (dezesseis mil reais). 



    O procedimento administrativo de tomada de contas especial foi autuado em 24 de outubro, conforme consta do item 21 da folha 3 do acórdão anexo, tendo sido procedidas à citação do Impetrante em 10 de abril de 2020. As razões de defesa apresentadas administrativamente foram descartadas pela autoridade Impetrada, que optou por determinar o pagamento das verbas acima discriminadas. 



    Ocorre que, ao proceder da forma descrita, a Impetrada foi inobservante em relação aos comandos judiciais aplicáveis à espécie, no que diz respeito à prescrição da pretensão punitiva administrativa, referente ao poder de polícia administrativo atinente ao Estado, bem como dos regramentos em relação à desconsideração da personalidade jurídica em âmbito administrativo.” (páginas 2 a 5 da inicial; grifei).



    Alega buscar neste mandamus o reconhecimento da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória, pois “a tomada de contas especial somente fora processada de 6 a 8 nos [sic] depois dos fatos”. (página 8 da inicial)



    Sustenta que a Corte de Contas promoveu, na esfera administrativa, uma indevida desconsideração da personalidade jurídica para alcançar os sócios da sociedade empresária, uma vez que, nos termos do art. 50 do Código Civil, “a competência para sua decretação é exclusivamente do poder judiciário”. (página 9 da inicial)



    Ao final, pleiteia:



    “a) O recebimento do presente mandado de segurança e juntada dos documentos anexos; 



    b) O deferimento da liminar requerida, visando suspender os efeitos do acórdão 16670/2021-TCU-Primeira Câmara em relação ao Impetrante, até que seja exarada sentença pelo douto juízo; 



    c) A citação da Impetrada para, querendo, responder à ação no prazo legal; 



    d) A concessão da segurança pretendida, visando: em sendo reconhecida a prescrição, a cassação dos efeitos do acórdão exarado pela Impetrada e; em sendo reconhecida a inaplicabilidade da desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo, a anulação da tomada de contas especial 037.186/2019-1; 



    e) A concessão de prazo para emenda da inicial, em sendo considerado necessário pelo douto juízo.” (pág. 18 da inicial).



    A União requereu o ingresso no feito (documento eletrônico 19).



    Foram juntadas as informações prestadas pelo TCU (documentos eletrônicos 22 a 35). Eis a síntese da peça:



    “Mandado de Segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por Roniclei Poglia, objetivando a anulação do Acórdão 16.670/2021-TCU-1ª Câmara, por meio do qual o TCU julgou irregulares as contas dos sócios da empresa RR Serviços Ltda., liquidada voluntariamente, dentre os quais o ora impetrante, em razão da aplicação irregular de recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) no âmbito do ‘Programa Farmácia Popular do Brasil – Aqui Tem Farmácia Popular (PFPB)’, no período de 10/08/2011 a 07/07/2014. 



    1. Preliminar: intempestividade da impetração ante a superação do prazo decadencial de 120 dias, a exigir a extinção do processo com fundamento no art. 23 da Lei 12.016/2009, c/c o art. 21, § 1º, do RISTF. 



    2. No tocante à penalidade de multa, a prescrição da pretensão punitiva da Administração é regida pelo Código Civil, conforme Acórdão 1.441/2016–TCU–Plenário, exarado em sede de incidente de uniformização de jurisprudência. 



    1. Praticadas as irregularidades que motivaram a aplicação da multa entre 10/08/2011 e 02/07/2013, iniciou-se o transcurso do prazo de 10 anos estabelecido pelo Código Civil de 2002. Esse prazo foi interrompido em 03/12/2019, com a ordem de citação do ora impetrante, e o acórdão punitivo foi proferido em 28/09/2021. Logo, em nenhum momento o prazo decenal foi extrapolado. 



    2. Apesar da abrangência semântica que se extrai da literalidade da tese firmada no RE 636.886 (‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas’), o caso concreto de que trata aquele recurso extraordinário refere-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas. Impossibilidade de se estender a solução de caso concreto adotada no RE 636.886 para além dos limites objetivos da causa, circunscritos ao processo de execução. 



    3. Não obstante a tese firmada, a solução dada ao caso concreto, com aplicação do art. 174 do Código Tributário Nacional, c/c art. 40 da Lei 6.830/1990, restringe-se à fase de execução judicial do acórdão do TCU. 



    4. Com a aplicação à tomada de contas especial da tese firmada no âmbito do RE 636.886 – pela prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário – c/c o entendimento do STF no MS 32201 – que concluiu pela aplicação da Lei 9873/1999 à pretensão punitiva, verifica-se que não ocorreu, no caso, o transcurso do prazo de prescrição de 5 anos, a que se refere a referida Lei, em razão da ocorrência de causas de interrupção do referido prazo, mencionadas neste parecer. 



    5. Constitui ônus do respectivo gestor comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos por ele geridos, nos termos da Constituição Federal e das normas em vigor.



    6. Diversamente do alegado, o TCU não promoveu a desconsideração da personalidade jurídica da sociedade empresária (extinta) RR Serviços Ltda, uma vez que, conforme a jurisprudência desta Corte de Contas, em se tratando de convênio, como de fato se trata, são responsáveis pela comprovação da boa e regular aplicação dos recursos públicos tanto a pessoa jurídica que utilize ou administre tais recursos como os sócios administradores ou os seus gestores, pessoalmente. 



    7. Possibilidade de o TCU aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica – ainda que assim não o tenha feito no caso concreto – conforme o entendimento doutrinário e jurisprudencial a respeito do tema e o disposto na legislação pátria, a exemplo das Leis 12.529/2011, art. 34, e 12.846/2013, art. 14, que preveem um microssistema de responsabilização na esfera administrativa. 



    8. ‘É importante acentuar que a aplicação do instituto da desconsideração (‘disregard doctrine’), por parte do Tribunal de Contas da União, encontraria suporte legitimador não só na teoria dos poderes implícitos, mas, também, no princípio constitucional da moralidade administrativa, que representa um dos vetores que devem conformar e orientar a atividade da Administração Pública (CF, art. 37, ‘caput’), em ordem a inibir o emprego da fraude e a neutralizar a prática do abuso de direito, que se revelam comportamentos incompatíveis com a essência ética do Direito.’ (trecho da decisão do Ministro Celso de Mello no MS 32.494). 



    9. Parecer pelo indeferimento da medida liminar pleiteada e, no mérito, pela denegação da segurança pretendida.” (páginas 1 e 2 do documento eletrônico 23; grifos no original).



    É o relatório suficiente. Decido.



    Inicialmente, defiro o ingresso da União no feito.



    No mais, consoante assinalado nas informações prestadas pelo TCU, o prazo decadencial já havia se esgotado quando o mandado de segurança foi impetrado nesta Corte (5/7/2022). 



    Isso porque o Acórdão 16.670/2021 - 1ª Câmara, apontado como ato coator, foi proferido em 28/9/2021 e publicado no Diário Oficial da União – DOU 189, de 5/10/2021 (documentos eletrônicos 7 e 33).



    É indiscutível que o impetrante participou da tomadas de contas especial, tendo sido citado (página 8 do documento eletrônico 7) e apresentado defesa por intermédio do mesmo advogado que impetrou o presente mandado de segurança, Dr. Sancler Soares Lombardi, OAB/SC 35.563. É o que está especificado logo no início do ato apontado como coator (Acórdão 16.670/2021-1ª Câmara):



    “GRUPO I – CLASSE II – 1ª CÂMARA 



    TC 037.186/2019-1 



    Natureza: Tomada de Contas Especial



    Órgão/Entidade/Unidade: RR Serviços Ltda. (CNPJ 12.643.139/0001-32)



    Responsáveis: RR Serviços Ltda. (CNPJ 12.643.139/0001-32), Roniclei Poglia (CPF 838.558.909-00), Naara Palhano (CPF 087.047.479-09), e Nadi Dutra Pinheiro de Paula (CPF 040.415.499-90) 



    Representantes legais: Sancler Soares Adriano Lombardi (OAB/SC 35.563) e outros 



    SUMÁRIO: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROGRAMA FARMÁCIA POPULAR DO BRASIL. IRREGULARIDADES NA EXECUÇÃO DO PROGRAMA. CITAÇÃO. REVELIA DE PARTE DOS RESPONSÁVEIS. REJEIÇÃO DAS ALEGAÇÕES DE DEFESA APRESENTADAS POR UM RESPONSÁVEL EXCLUSÃO DA EMPRESA DO ROL DE RESPONSÁVEIS EM RAZÃO DE SE ENCONTRAR EM SITUAÇÃO BAIXADA NA RECEITA FEDERAL DO BRASIL. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA.” (página 1 do documento eletrônico 7; grifei)



    Na referida assentada, não obstante as irregularidades formais relacionadas com a assinatura e o instrumento de procuração, os fundamentos deduzidos pelo advogado que representava o impetrante na Tomada de Contas Especial 037.186/2019-1, Dr. Sancler Soares Lombardi, OAB/SC 35.563, foram efetivamente considerados, mas infirmados, conforme atesta o seguinte excerto do Acórdão 16.670/2021 - 1ª Câmara:



    “Alegações de defesa 



    46. No documento constante da peça 59, supostamente elaborado pelo advogado Sancler Soares Adriano, OAB/SC 35.563, constam alegações de defesa em nome do Sr. Roniclei Poglia, sem, no entanto, conter assinatura e sem juntar o instrumento de procuração. Em homenagem ao princípio da verdade real que rege essa Corte, as alegações de defesa serão analisadas para verificar se há algum argumento que possa ser aproveitado em favor do Sr. Roniclei Poglia. 



    Primeira alegação 



    47. O defendente alega a impossibilidade da decretação da desconsideração da personalidade jurídica, haja vista não estarem presentes os elementos necessários à sua autorização, bem como pela ausência de competência constitucional do TCU para aplicar tal instituto. 



    Análise 



    48. Devido ao caráter convenial conferido à relação entre o poder público e o particular no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil, conforme explicitado no art. 2º, II, da Portaria GM/MS nº 184/2011 e nº 971/2012, a jurisprudência do TCU tem se solidificado no sentido de que sejam responsabilizados, além da pessoa jurídica, também seus administradores, pessoalmente, a comprovar a regular aplicação dos recursos públicos desse programa submetidos às suas decisões. Nesse diapasão, acerca das irregularidades constatadas na execução do PFPB, julgados recentes do TCU, a exemplo dos Acórdãos TCU 3796/2020 - Primeira Câmara (Relator Ministro Vital do Rêgo), 2395/2020 - Primeira Câmara (Relator Ministro Substituto Weder de Oliveira), e 2386/2020 - Primeira Câmara (Relator Ministro Substituto Augusto Sherman), têm responsabilizado a pessoa jurídica da farmácia/drogaria credenciada em solidariedade com a pessoa física dos seus administradores, não pelo instituto da desconsideração da personalidade jurídica, mas pela obrigação de prestar contas decorrente da natureza convenial da relação jurídica estabelecida. 



    49. Sobre o assunto é claro o voto condutor do Acórdão TCU 5259/2018-1ª Câmara (Relator Ministro Vital do Rêgo): 



    ‘Com relação à matéria de fato, como bem ressaltou o MPTCU, a norma que instituiu o PFPB (art. 2º, inciso II, da Portaria 184/2011, sucedido pelo art. 2º, inciso II, Portaria 111/2016) atribuiu ao programa, expressamente, a natureza de convênio, por meio do qual é outorgado ao particular (farmácia ou drogaria integrante da rede privada) a gestão de recursos públicos. Assim, ao assumir voluntariamente o múnus público de gestão de recursos do PFPB, o particular se submete à obrigação de prestar contas, conforme disposto no artigo 70, parágrafo único, da Constituição, e, eventual responsabilização em caso mau uso dos recursos geridos, consoante dispõe o artigo 71, inciso II, da CF/1988. 



    Nesse contexto, compartilho o entendimento do MPTCU, no sentido de que, ao se considerar a gestão de recursos públicos no âmbito de uma pessoa jurídica de direito privado, as decisões das pessoas naturais administradoras dessa pessoa jurídica determinam a destinação a ser dada àqueles recursos públicos. Isso faz com que, além da pessoa jurídica, também seus administradores sejam obrigados, pessoalmente, a comprovar a regular aplicação dos recursos públicos submetidos às suas decisões, a exemplo do que deliberou esta Corte no Acórdão 8.969/2016-TCU-2ª Câmara (Rel. Min. Raimundo Carreiro).’ 



    50. Dessa forma, nos casos em que o estabelecimento comercial farmacêutico é uma sociedade limitada (Ltda.), devem ser chamados aos autos a pessoa jurídica em solidariedade com a(s) pessoa(s) física(s) do(s) sócio(s)-administrador(es), com suas responsabilidades restritas aos períodos de administração.



    51. O caso concreto tratado nesta TCE envolve o estabelecimento comercial RR Serviços Ltda. (CNPJ 12.643.139/0001-32), constituído sob a natureza jurídica de sociedade por quotas de responsabilidade limitada, devendo assim serem responsabilizados também os seus sócios administradores constantes do quadro societário à época das ocorrências, a saber: 



    a) Sr. Roniclei Poglia (CPF 838.558.909-00), sócio administrador no período de 7/10/2010 a 18/7/2013; 



    b) Sra. Naara Palhano (CPF 087.047.479-09), sócia administradora no período de 18/7/2013 a 20/6/2017; e 



    c) Sra. Nadi Dutra Pinheiro de Paula (CPF 040.415.499-90), sócia administradora no período de 18/7/2013 a 20/6/2017. 



    52. Dessa forma, não assiste razão ao defendente, já que a relação entre o poder público e o particular no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil tem caráter convenial e não contratual, conforme explicitado no art. 2º, II, da Portaria GM/MS nº 184/2011 e nº 971/2012. Dessa forma, a responsabilização do administrador decorre da obrigação de prestar contas e não da desconsideração da personalidade jurídica. 



    Segunda alegação 



    53. O defendente alega estar prescrita a pretensão punitiva do Tribunal, que seria de cinco anos, haja vista os supostos ilícitos praticados pelo defendente terem ocorrido entre os anos de 2011 e 2013, tendo o Tribunal de Contas da União apresentado Tomada de Contas Especial somente no dia 25 de novembro de 2019. 



    Análise 



    54. Não assiste razão ao defendente. Nos termos do entendimento firmado no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler), a prescrição da pretensão punitiva subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil, qual seja, dez anos contados a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil. As irregularidades praticadas pelo defendente ocorreram nos exercícios de 2011 a 2013, portanto há menos de 10 anos, não restando caracterizada a prescrição da pretensão punitiva.” (páginas 9 a 11 do documento eletrônico 7; grifei)



    Em nenhum momento, o impetrante nega sua participação no processo que tramitou perante o TCU, limitando-se a afirmar que “as razões de defesa apresentadas administrativamente foram descartadas pela autoridade Impetrada, que optou por determinar o pagamento das verbas acima discriminadas”. (página 5 da inicial)



    O acórdão apontado como ato coator indica que o impetrante pôde exercer a ampla defesa e o contraditório com vastidão, não apenas integrando o processo formalmente, mas tendo a oportunidade de influenciar na decisão da Corte de Contas.



    Nesses casos em que há a participação efetiva do impetrante no julgamento realizado pelo TCU, a jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de que o termo a quo para a contagem do prazo decadencial de 120 dias para a impetração do mandado de segurança é a publicação do ato no DOU. Confira-se:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIA POLÍTICA. APOSENTADORIA. TCU. CASSAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. PUBLICAÇÃO DO ATO NA IMPRENSA OFICIAL. PROCESSO DO QUAL O IMPETRANTE PARTICIPOU. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o termo inicial do prazo decadencial de 120 dias começa a fluir, para efeito de impetração do mandado de segurança nos casos em que o impetrante participou do processo administrativo, a partir da data em que o ato do Poder Público, formalmente divulgado no Diário Oficial, revela-se apto a gerar efeitos lesivos na esfera jurídica do interessado. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (MS 35.309-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Decadência. Prazo decadencial de 120 dias contados da publicação do acórdão coator. Agravo não provido. 1. O ato questionado consiste em acórdão do Tribunal de Contas da União, decisão que recaiu sobre uma série de recursos de reconsideração interpostos pelos interessados, entre eles, o agravante. Como o impetrante participou do processo administrativo, constituiu advogado e, inclusive, formulou pedido de reconsideração, o prazo decadencial alusivo à impetração começa a correr a partir da publicação do ato atacado na imprensa oficial. Precedentes. 2. O impetrante deixou fluir integralmente o prazo de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança, uma vez que, tendo sido o acórdão coator publicado em 9/7/10, somente veio a este Supremo Tribunal Federal em 5/8/11. 3. Agravo regimental não provido.” (MS 30.820-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; grifei).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. TCU. APOSENTADORIA. DECADÊNCIA DA IMPETRAÇÃO. 1. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. 2. No caso, a Portaria TCU nº 300/2008 foi publicada em 15.12.2008; a inicial indica que o ora agravante foi assistido por advogado no processo que culminou na sua aposentadoria compulsória por invalidez; e a parte não comprovou a alegação de que recebeu a notificação apenas em 06.02.2009. Deste modo, inviável o afastar a conclusão pela decadência da impetração. 3. Agravo regimental a que se nega provimento por manifesta improcedência, aplicando-se multa de 5% (cinco por cento) do valor corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.” (MS 28.058-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso).



    Dessa forma, o prazo decadencial já se esgotou, uma vez que o ato apontado como coator foi publicado no DOU em 5/10/2021 e esta impetração somente foi protocolada nesta Corte em 5/7/2022. 



    Assim, em virtude da consumação da decadência, observa-se que se operou a extinção do direito de impetrar, em tempo oportuno, mandado de segurança contra o Acórdão 16.670/2021 - 1ª Câmara.



    Por fim, impende assinalar que a extinção do direito de impetrar o mandamus não gera a extinção do direito material eventualmente titularizado pelo impetrante, a quem se reconhece a possibilidade de acesso às vias processuais ordinárias.



    Isso posto, não conheço deste mandado de segurança (art. 21, § 1°, RISTF). Prejudicada, pois, a apreciação do pedido liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator