Tribunal: STF
Processo: HC 220064
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO LIMINAR. VERBETE Nº 691 DA SÚMULA DO STF. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO ÓRGÃO APONTADO COMO COATOR. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. SITUAÇÃO JURÍDICA IDÊNTICA À DA CORRÉ (PACIENTE DO HC Nº 214.660/SP). ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, por meio da qual o Ministro Relator indeferiu pedido liminar no Habeas Corpus nº 723.434/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que, em primeiro grau, o paciente foi condenado à pena de 9 anos e 10 meses, em regime inicial fechado, bem assim ao pagamento de 1.239 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 35 (associação para o tráfico de drogas), ambos da Lei nº 11.343, de 2006, e 155, caput (furto simples), c/c o art. 69, ambos do Código Penal.  



    3. Após recurso de apelação, o Tribunal a quo reformou parcialmente a decisão do Magistrado a fim de absolver o paciente quanto à prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei nº 11.343, de 2006. A pena foi reduzida ao patamar de 6 anos e 10 meses, com regime inicial fechado. 



    4. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, que não foi admitido e, posteriormente, agravo em recurso especial, não conhecido. Após o trânsito em julgado do acórdão, foram expedidos mandados de prisão em desfavor do paciente e da corré Karen Patrícia Martins Silva Ribeiro. 



    5. Inconformada, a defesa impetrou o citado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça.



    6. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta a ocorrência de flagrante ilegalidade devido à ausência de fundamentação para o não reconhecimento da incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.346, de 2006 (tráfico privilegiado). Alude à ordem concedida no HC nº 214.660/SP, de minha relatoria, impetrado em favor da corré, dizendo estar o paciente em idêntica situação jurídica. Sublinha as condições pessoais favoráveis: primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito.  



    7. Requer, em sede liminar e no mérito, a observância da minorante, no grau máximo, ou, caso assim não se entenda, a fixação o regime inicial de cumprimento semiaberto. 



    É o relatório.



    Decido.  



    8. Mostra-se incabível a impetração, uma vez voltada contra decisão pela qual o Ministro Relator, no STJ, indeferiu o pedido liminar.  



    9. Conforme o verbete nº 691 da Súmula do STF: “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar”.



    10. Ademais, as questões suscitadas neste habeas corpus não passaram sequer pelo crivo do STJ. No ato dito coator, o Ministro Relator limitou-se a assentar que o pedido liminar se confundia com o próprio mérito da impetração. A atuação originária do Supremo Tribunal Federal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    11. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, vislumbro situação a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    12. No Habeas Corpus nº 214.660/SP, reconheci o cabimento da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, à corré Karen Patricia Martins Silva Ribeiro. O paciente está em situação jurídica idêntica, impondo-se o implemento da ordem em seu favor.



    13. O Juízo, na sentença, concluiu pela não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez estarem os corréus associados para prática do crime. Confira-se o seguinte trecho da decisão:



    “Os acusados Marcelo e Karen não fazem jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois, embora sejam primários, estavam associados para a prática do crime de tráfico de drogas.” (e-doc. 7, p. 39; grifos nossos).



    14. O Tribunal de Justiça, ao tempo que absolveu os apelantes do delito de associação criminosa, por não poder se “fundamentar um decreto condenatório em mera probabilidade”, de modo semelhante ao que se destinou à corré Karen, deixou de aplicar a minorante do tráfico privilegiado quanto ao paciente, reportando-se à “considerável” quantidade de ecstasy e LSD e às evidências da sua dedicação a atividades criminosas. Ressaltou, para tanto, a frequência em festas rave, onde o paciente e sua ex-namorada, supostamente, distribuíam a droga gratuitamente. Eis alguns trechos do acórdão:



    “No caso em apreço, há que considerar que, além da considerável quantidade de “ecstasy” e “LSD”, também foi apreendido com os réus um aparelho celular furtado por MARCELO e receptado por KAREN, tendo ambos confessado a prática de tais delitos. Além disso, MARCELO admitiu que distribuía “gratuitamente” a terceiros as mencionadas substâncias proibidas, em festas “rave”, tendo KAREN admitido que frequentava essas festas na companhia de MARCELO, onde ocorria dita distribuição. O só fato de que as drogas pertencessem ao último, portanto, não é suficiente para isenta-la de responsabilidade, inclusive diante da conduta por ela praticada no dia da prisão, consistente em esconder em suas vestes parte das drogas, indício sério de que ela pretendia assegurar para si a posse delas. 



    Assim, com independência de que não registrem no passado condenações definitivas, o benefício da redução de penas deve ser a eles negado ante as claras evidências de vinham já há algum tempo se dedicando a outras atividades criminosas”. (e-doc. 7, p. 58-59; grifos nossos).



    15. Ante o quadro fático delineado, percebe-se, conforme fiz ver quanto à corré, que a motivação lançada pelas instâncias ordinárias para afastamento da causa de diminuição mostra-se inidônea, já que concluiu-se pela dedicação do paciente a atividades criminosas com base em meras presunções. 



    16. Afastada a idoneidade, ainda, do segundo argumento, a “considerável” quantidade de entorpecente. O entendimento do Supremo Tribunal Federal tem sido no sentido de que a natureza e a quantidade da droga, embora configurem elementos determinantes para aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Na espécie, além de não ser de grande monta a quantidade de entorpecentes encontrada (14 micropontos LSD, pesando 0,267 grama, e 43 comprimidos de ecstasy, perfazendo pouco mais de 14 gramas), não existem outras circunstâncias que demonstrem o envolvimento habitual ou dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022; grifos nossos). 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022; grifos nossos).



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau.”



    (HC nº 152.001-AgR/MT, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 29/10/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    17. Assim, ausente qualquer outra fundamentação para afastamento do redutor sob análise, entendo cabível sua aplicação no patamar máximo, nos moldes em que assentei na decisão proferida em favor da corré.



    18. Ante o exposto, não conheço da impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, a fim determinar que o Juízo da Execução aplique, na fração de 2/3, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Redimensionada a pena, devem ser avaliados o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (processo nº 0000518-93.2016.8.26.0530, do Juízo da 5ª Vara Criminal de Ribeirão Preto/SP).



    19. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.  



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator