Tribunal: STF
Processo: ARE 1394711
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTROLE DE LEGALIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS PELO PODER JUDICIÁRIO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. ACÓRDÃO HARMÔNICO COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO INC. IX DO ART. 93 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Quinta Região:



    “CONSTITUCIONAL. EXPLORAÇÃO DE LINHAS RODOVIÁRIAS MEDIANTE CONCESSÃO. NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANTT. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA REGULARIZAÇÃO DAS CONCESSÕES. 



    1. Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público com o intuito de que se exija o cumprimento de norma constitucional que prescreve a obrigatória realização de licitações para a contratação de concessionários de serviço público;



    2. Sendo da incumbência da ANTT a realização dos estudos prévios e das licitações é sua, e não da União, a legitimação passiva para a causa, assegurada a presença, como litisconsorte passiva necessária, da atual exploradora da linha;



    3. A fixação de prazo para ultimar as regularizações deve considerar a necessidade das licitações serem realizadas sistematicamente e em bloco, assegurando a presença de interessados em todas as linhas. Escolha do prazo já estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal em incidente de suspensão de liminar;



    4. Provimento parcial da apelação e da remessa” (fl. 2, e-doc. 17). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fl. 4, e-doc. 21).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o art. 2º, o inc. XII do art. 21 e o inc. IX do art. 93 da Constituição da República, ao argumento de que “as omissões apontadas pela ANTT nos seus aclaratórios foram absolutamente desconsideradas pela decisão objurgada, que sequer apresentou justificativa para rejeitar as alegações da Agência” (fl. 10, e-doc. 26).



    Afirma que “a outorga a particulares da permissão para exploração do serviço de transporte rodoviário interestadual de passageiros é de competência exclusiva da União” (fl. 11, e-doc. 26). 



    Sustenta que “a sentença recorrida, ao determinar que a ANTT licite, isoladamente, a linha indicada na petição inicial, no prazo por ela indicado, vai de encontro ao estabelecido na lei e provoca a inviabilidade da licitação” (fl. 18, e-doc. 26).



    Argumenta ser “vedado ao Poder Judiciário ingressar na seara dos atos administrativos inerentes ao poder discricionário da Administração Pública, a exemplo dos atos de outorga de serviço público, para, com isso, forçar, indevidamente, o Poder Público a adotar medidas inseridas dentro desse contexto de discricionariedade” (fl. 19, e-doc. 26).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência da Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal (e-doc. 31).



    No agravo interposto contra a inadmissibilidade do recurso extraordinário, a agravante afirma que “a questão ventilada no recurso extraordinário é unicamente de direito, haja vista que os artigos indicados como violados versam sobre a separação dos poderes e sobre a competência da União – e não da ANTT – para praticar o ato de outorga da permissão para exploração do serviço de transporte interestadual de passageiros” (fl. 7, e-doc. 34).



    Pede o conhecimento e provimento do recurso extraordinário (fl. 8, e-doc. 34).



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à agravante.



    5. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão da agravante, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    6. O Tribunal de origem assentou:



    “A decisão da contenda passa mais pelo exame das preliminares do que do mérito. É que, quanto ao mérito propriamente dito, nenhuma objeção pode ser posta ao pedido. A Constituição é claríssima ao exigir a realização das licitações e, embora não haja fixado peremptoriamente o prazo para a conclusão das concorrências, transferindo 'esta tarefa para a lei ordinária, aludiu exemplificativamente a dois anos. Por aí já se nota quão omisso foi o Poder Executivo, através da primeira ré, quando permitiu que se passassem 15anos sem cumprir o determinado pela Lei Maior. É verdade que agora, ao responder a ação, tem, a ANTT, insistido em que os estudos estão em fase final e que as licitações estarão consumadas até dezembro do ano em curso. Mas ainda que cumpra o prometido, fá-lo-á premida pela iniciativa ministerial. D'outra parte, ainda que tenha se pronunciado por seu presidente e em atendendo o pedido de suspensão da liminar, o Supremo Tribunal .Federal realçou a irregularidade das concessões sem licitação, bem assim das prorrogações abusivas concedidas pelo Ministério dos Transportes, praticamente julgando o mérito da causa a favor do postulante. Ao cassar parcialmente a liminar, o STF apenas dilargou o prazo nela fixado, estendendo-o até dezembro do ano em curso, isso em atenção à necessidade de promover licitações em lote, de modo organizado e sistemático, o que não seria possível se as várias liminares concedidas, cada uma em data diversa e relativa a trechos específicos de rodovias, tivessem de ser atendidas pela Administração. Quanto às preliminares, todas são de fácil solução e merecem desacolhimento. Sendo as licitações da incumbência da agência ré, desnecessário semostra a presença da União no pólo passivo da relação jurídica processual, sendo certo, mais, que a própria União, chamada a intervir, disse de. Seu desinteresse em obstruir a iniciativa do Ministério Público. A preliminar de impossibilidade jurídica do pedido é pueril. Não há qualquer impossibilidade do Judiciário examinar o agir do administrador e constrangê-lo, em sendo o caso, a adotar as providências impostas pela lei. E não há nisto qualquer invasão aos atos próprios do administrador, integrantes do mérito do ato administrativo. Aqui, todo o agir do administrador é vinculado. A Administração não tem, no assunto, poder discricionário. Não pode ela escolher realizar as licitações ou prorrogar os contratos de concessão como tem feito. Ao oposto. É dever do administrador cumprir a determinação constitucional e, fazendo cessar os contratos em vigência, eleger novos concessionários através do mecanismo democrático da licitação. Importante registrar que ao Judiciário não compete fazer as escolhas deixadas ao livre arbítrio da Administração, mas compete-lhe rever, como substituto do destinatário original na norma (no caso o Poder Executivo) as escolhas feitas pelo administrador quando se afaste dos comandos legislativos, como se dá na hipótese em foco. Aliás, é justamente nisto que a jurisdição se difere da administração. Enquanto esta aplica a lei de ofício, aquela também a aplica, mas em caráter secundário e substitutivo, justo quando o destinatário da norma não a atende (…). A título de preliminar, arguiu, ainda, a ANTT, a ausência de culpa, de sua parte, pelo atraso nas providências reclamadas, posto que seu agir dependeria do concurso da União, através do Ministério dos Transportes, bem assim porque várias decisões liminares, egressas do próprio Judiciário e dadas em favor de transportadoras impediram o normal desenvolvimento das licitações programadas. É possível que tais fatores hajam influenciado ou contribuído para a inércia da ANTT. A alegação, porém, é desprovida de consequências jurídicas. Afinal, nos autos não se discute a existência de culpa deste ou daquele órgão senão como elemento para dar suporte à versão fáticad os acontecimentos. Mas a culpa, aqui, é irrelevante. Saber se a ANTT teve ou não culpa pela inoperância não é importante, sequer pertinente, para o desate do processo. A questão não é de culpa, mas, sim, de responsabilidade. E esta, a responsabilidade, indiscutivelmente a ré a tem. (…) Licitar todas as linhas rodoviárias a cargo da União é tarefa hercúlea, compreendendo, diz-se, cerca de 1.800 licitações. Trata-se, também, de trabalho sistemático. As licitações não podem ser isoladas, pena de só haver interessados na exploração das melhores, ficando alguns trechos sem interessados e, consequentemente, sem transporte rodoviário. Para evitar tais circunstâncias é de rigor que as licitações sejam processadas em lotes de linhas, incluindo-se em cada contratação linhas lucrativas e outras nem tanto, assegurando, assim, o funcionamento de todas. A própria ordem em que cada linha será posta em disputa tem algo de estratégico, cumprindo ao Estado dar saídas por primeiro às menos interessantes. Enfim, a existência de decisões judiciais a dar tratamento particular a esta ou àquela linha (e as decisões judiciais são sempre, por natureza, particulares) terminaria por quebrar o tratamento sistemático que é de rigor na hipótese. Forte nestas razões, o Supremo restou por fixar prazo razoável para a conclusão de todas as licitações, estimando, para tanto o dia 31 de dezembro do ano em curso. (…) É com estes argumentos que, da sentença, reformo apenas o prazo concedido para a regularização da concessão da exploração da linha em foco, para fazê-lo coincidir com o estimado pela suprema corte, qual seja, 31 de dezembro de 2009” (fls. 2-6, e-doc. 16).



    O acórdão recorrido harmoniza-se com a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário não viola o princípio da separação de poderes.



    O acórdão recorrido harmoniza-se também com o entendimento firmado por este Supremo Tribunal no sentido de que, nos termos do caput do art. 175 da Constituição Federal, é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da execução de serviços públicos. Nesse sentido, por exemplo: 



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 42 E 43 DA LEI COMPLEMENTAR N. 94/02, DO ESTADO DO PARANÁ. DELEGAÇÃO DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. REGULAÇÃO E FISCALIZAÇÃO POR AGÊNCIA DE ‘SERVIÇOS PÚBLICOS DELEGADOS DE INFRA-ESTRUTURA’. MANUTENÇÃO DE ‘OUTORGAS VENCIDAS E/OU COM CARÁTER PRECÁRIO’ OU QUE ESTIVEREM EM VIGOR POR PRAZO INDETERMINADO. VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NOS ARTIGOS 37, INCISO XXI; E 175, CAPUT E PARÁGRAFO ÚNICO, INCISOS I E IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. O artigo 42 da lei complementar estadual afirma a continuidade das delegações de prestação de serviços públicos praticadas ao tempo da instituição da agência, bem assim sua competência para regulá-las e fiscalizá-las. Preservação da continuidade da prestação dos serviços públicos. Hipótese de não violação de preceitos constitucionais. 2. O artigo 43, acrescentado à LC 94 pela LC 95, autoriza a manutenção, até 2.008, de ‘outorgas vencidas, com caráter precário’ ou que estiverem em vigor com prazo indeterminado. Permite, ainda que essa prestação se dê em condições irregulares, a manutenção do vínculo estabelecido entre as empresas que atualmente a ela prestam serviços públicos e a Administração estadual. Aponta como fundamento das prorrogações o § 2º do artigo 42 da Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1.995. Sucede que a reprodução do texto da lei federal, mesmo que fiel, não afasta a afronta à Constituição do Brasil. 3. O texto do artigo 43 da LC 94 colide com o preceito veiculado pelo artigo 175, caput, da CB/88 --- ‘[i]ncumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos’. 4. Não há respaldo constitucional que justifique a prorrogação desses atos administrativos além do prazo razoável para a realização dos devidos procedimentos licitatórios. Segurança jurídica não pode ser confundida com conservação do ilícito. 5. Ação direta julgada parcialmente procedente para declarar inconstitucional o artigo 43 da LC 94/02 do Estado do Paraná” (ADI n. 3.521, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Transporte interestadual de passageiros. Concessão e permissão. Prorrogação. 3. Controle de legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário. Possibilidade. Não configuração de ofensa ao Princípio da Separação de Poderes. 4. Necessidade de licitação prévia. Norma cogente. Artigo 175 da Constituição. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 805.71-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 27.3.2015).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Transporte coletivo interestadual de passageiros. Concessão ou permissão. Necessidade de prévia licitação. Precedentes. 1. A jurisprudência da Suprema Corte pacificou o entendimento de que é imprescindível prévia licitação para a concessão ou permissão da exploração de serviços de transporte coletivo de passageiros. 2. Agravo regimental não provido” (RE n. 626.844-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.10.2014).



    Rever o acórdão recorrido exigiria o reexame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.987/1995) e de fatos e provas constantes dos autos. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Assim:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. 1. PRORROGAÇÃO DE CONTRATO DE CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: NECESSIDADE DE LICITAÇÃO. 2. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 5º, INC. LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. 3. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 283 E 284 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (AI n. 811.212/RS-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJ 1º.2.2010). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. SOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA QUE DEMANDA O REEXAME DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. 1. Entendimento diverso do adotado pela instância judicante de origem demandaria o reexame da legislação infraconstitucional pertinente (cotejo entre a Resolução da ANTT 233/2003, o Decreto 2.512/1998 e as Leis 8.987/1995 e 10.233/2001). Providência vedada neste momento processual. 2. Agravo regimental desprovido” (AI n. 736.056 AgR, Relator o Ministro Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 25.4.2011).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO SEM LICITAÇÃO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS À INEXIGIBILIDADE DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. NECESSIDADE DA ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA CONSTITUCIONAL INDIRETA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 743.901-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.9.2013). 



    Confiram-se as seguintes decisões monocráticas proferidas em casos semelhantes: RE n. 1.257.997, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 18.5.2021 e ARE n. 1.137.939, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 26.2.2019.



    Nada há a prover quanto às alegações da agravante.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora