Tribunal: STF
Processo: RHC 212040
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-04
Data de publicação: 2022-12-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. MITIGAÇÃO: POSSIBILIDADE. NULIDADE: NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ARTS. 563 E 566 DO CPP. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus protocolado contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça denegou a ordem no Habeas Corpus nº 661.848/DF.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado a 7 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 24 dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 2º, § 2º, da Lei nº 12.850, de 2013 (organização criminosa majorada), e 16, caput, da Lei nº 10.826, de 2003 (posse de arma de fogo de uso restrito).



    3. O Tribunal de Justiça deu parcial provimento à apelação da defesa para afastar a causa de aumento versada no § 2º do art. 2º da Lei nº 12.850, de 2013, e desclassificar a conduta descrita no art. 16 da Lei nº 10.826, de 2003, para aquela prevista no art. 12 do mesmo Diploma. Redimensionou a pena em 3 anos e 6 meses de reclusão e 1 ano de detenção, no regime inicial semiaberto, além de 21 dias-multa.



    4. Contra essa decisão, foi formalizada a citada impetração no STJ.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a defesa sustenta a ocorrência de nulidades. Aponta a inobservância do princípio da identidade física do juiz, pontuando que o Magistrado que proferiu sentença não foi o mesmo que presidiu a instrução criminal, em violação ao art. 399, § 2º, do CPP. Afirma ausente justificativa para o afastamento do primeiro Magistrado. Conforme aduz, foi utilizado, para embasar a condenação, depoimento do corréu Itamar, colhido em outro processo, sem a participação da defesa, a violar o contraditório e a ampla defesa. Assinala ter sido indeferido pedido de oitiva do corréu como testemunha. Argui ter a defesa tomado ciência da citada prova oral somente após a sentença, o que impossibilitou-lhe se insurgir em relação ao ponto nas alegações finais.



     



    6. Requer o reconhecimento das nulidades suscitadas.



    7. Em contrarrazões, o Ministério Público do Distrito Federal e dos Territórios busca o não provimento do recurso (e-doc. 77).



    8. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se em idêntico sentido, mediante parecer assim sintetizado:



    “PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA E POSSE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO RESTRITO. NULIDADES. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. FLEXIBILIZAÇÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO EMBASADA EM ROBUSTO ACERVO PROBATÓRIO COMPOSTO POR OUTROS ELEMENTOS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO.” (e-doc. 86).



    É o relatório.



     Decido.  



    9. Em relação ao princípio da identidade física do juiz, o Tribunal de Justiça fez ver:



    “No caso dos autos, verifica-se que o MM. Juiz de Direito Substituto, Dr. André Ferreira de Brito, presidiu as audiências de instrução criminal em 18/02/2019 (ID 12983671 - Pág. 1/3), por estar em exercício naquela serventia como Juiz auxiliar, designado pela Portaria GPVP n° 55, de 13/10/2017, conforme verificado no sistema de consulta interno deste Tribunal de Justiça. 



    Após o encerramento da instrução e apresentação das alegações finais, os autos foram conclusos, no dia 05/07/2019 (ID 12983709 - Pág. 1) ao MM. Juiz de Direito titular da Vara, Dr. Márcio Evangelista Ferreira da Silva, tendo este proferido sentença em 02/10/2019 (12983715 - Pág. 1/93). Além do mais, na data da conclusão dos autos para sentença, o MM. Juiz de Direito Substituto, Dr. André Ferreira de Brito, estava designado para substituir, em exercício pleno, o magistrado de outra vara, conforme se vê da Portaria GPVP n. 45, de 27/06/2019, disponível para consulta no sistema informatizado desta Corte de Justiça. 



    Desse modo, considerando que o magistrado que presidiu a audiência de instrução e julgamento não se encontrava em exercício na data em que os autos foram conclusos para sentença, descabido falar em violação ao princípio da identidade física do juiz, razão pela qual rejeito a preliminar.” (e-doc. 21, p. 184; grifos nossos).



    10. Por sua vez, o STJ, aludindo ao que decidido pelo Tribunal de origem, assentou:



    “No caso, como visto, o Tribunal de origem rejeitou a preliminar arguida, concluindo que não há nulidade no processo pelo fato de outro juiz ter proferido a sentença, haja vista que o magistrado substituto que presidiu a instrução criminal, estava designado para atuar no Juízo de origem pela Portaria GPVP nº 55, de 13/10/2017. No entanto, após o término da instrução e apresentação das alegações finais, mas antes da conclusão do processo, referido magistrado foi designado para substituir, em exercício pleno, magistrado de outra vara, nos termos da Portaria GPVP n. 45, de 27/06/2019.” (e-doc. 54, p. 4; grifos nossos).



    11. Percebe-se que a mitigação do princípio em debate não resultou em nulidade, pois o Magistrado que presidiu a instrução, designado por portaria para atuar como auxiliar, somente não sentenciou o processo em virtude de nova designação para substituir Magistrado de outra Vara, o que fez com que o Juiz titular proferisse a sentença. Assim, não vislumbro ilegalidade, porquanto a conclusão está em consonância com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “[o] princípio da identidade física do juiz não é absoluto, sofrendo as limitações nos casos versados no artigo 132 do Código de Processo Civil de 1973 – aplicável subsidiariamente ao processo penal. Referido preceito, o qual se mostra exemplificativo, viabiliza o afastamento do princípio quando deixa o magistrado, por qualquer motivo, a Vara”. (HC nº 170.629/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 28/04/2020, p. 14/05/2020).



    12. No tocante à alegação de violação ao contraditório e à ampla defesa, decorrente da utilização prova produzida em outro processo, sem a participação da defesa, assim salientou o Tribunal de Justiça:



    “No caso dos autos, conforme se confere das declarações transcritas na sentença, o indeferimento da oitiva do corréu, que supostamente exerceria a liderança da organização, nestes autos, não trouxe qualquer prejuízo à Defesa, pois Itamar Cortes de Oliveira, ao prestar depoimento em juízo, por ocasião de seu interrogatório, negou os fatos descritos na denúncia. Apenas teceu comentários evasivos acerca dos contatos telefônicos realizados com os demais denunciados, refutando qualquer tipo de ajuste, justificando que gostava de armas e que já possuiu uma única arma, do tipo revólver, para sua proteção, conforme os trechos descritos na sentença (ID 12983715 - Pág. 48/51). Transcrevo, in verbis:” (e-doc. 21, p. 192-193).



    13. No mesmo sentido foi a conclusão do STJ:



    “Como se vê, o Tribunal de origem afastou a alegação de violação ao contraditório e da ampla defesa, ressaltando que o Juízo de 1º grau concluiu pela necessidade de separação do processo em relação ao paciente e outro corréu, seguindo outro feito no tocante aos demais acusados. 



    Consignou que houve o indeferimento de pedido de oitiva do corréu Itamar Corte de Oliveira (apontado como o líder da organização), arrolado como testemunha do paciente, e que a transcrição das declarações dadas por esse corréu na sentença, que se deram no outro processo, não resultaria em prejuízo ao paciente, considerando a insuficiência dos depoimentos para ensejar juízo condenatório.



    Além disso, é evidenciado que as falas do corréu não poderiam embasar a condenação, haja vista que o acervo probatório estava lastreado nas interceptações telefônicas, nos objetos apreendidos e na prova oral produzida no processo relativo ao paciente. Vejam-se trechos da sentença (fls. 1887/1890, 1908/1913 e 1917/1920):” (e-doc. 54, p. 7-8; grifos nossos).



    14. Não prospera a alegação da defesa. Conforme demonstrado, a condenação se apoiou em robusto conjunto probatório (diálogos telefônicos e depoimentos de testemunhas) desvinculado do elemento apontado como nulo, o qual, vale ressaltar, foi considerado de pouca relevância (ou nenhuma) à formação da culpa. Portanto, ausente a demonstração de prejuízo e não tendo o dado tido por viciado influído na apuração da verdade, incidem os arts. 563 e 566 do CPP, os quais transcrevo, in verbis:



    “Art. 563.  Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”



    (...)



    “Art. 566.  Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa.” (grifos nossos).



    15. A disciplina normativa das nulidades no sistema jurídico brasileiro é regida pelo postulado básico pas de nullité sans grief , disposto no art. 563 do CPP, que, nas palavras do eminente Ministro Celso de Mello, “tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo para qualquer das partes” (HC nº 133.864-AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 04/04/2018, p. 19/04/2018). 



    16. O princípio do prejuízo, pedra angular do sistema de nulidades, remete à ideia de que a forma processual não é um fim em si mesma, é instrumento (meio) que permite se alcançar determinadas finalidades. A doutrina pátria sobre o sistema de nulidades no processo penal, em especial a regência dos princípios do prejuízo e da causalidade como critérios para decretação da nulidade, assim registra:



    “(...) a desobediência às formalidades estabelecidas pelo legislador só deve conduzir ao reconhecimento da invalidade do ato quando a própria finalidade pela qual a forma foi instituída estiver comprometida pelo vício”. 



    (GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antônio Magalhães; FERNANDES, Antônio Scarance. As nulidades no processo penal. 12 ed. Rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011, p. 27).



    17. Cito os seguintes precedentes no sentido de ser indispensável ao reconhecimento de nulidade a demonstração de prejuízo:



    “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE CONCUSSÃO. DESMEMBRAMENTO DOS AUTOS E SUA POSTERIOR REUNIÃO PARA PROLAÇÃO DE UMA ÚNICA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO DE FORMA INEQUÍVOCA. PRECEDENTES. Inexiste nulidade do feito por violação dos princípios da ampla defesa e do contraditório. A condenação baseou-se em amplo conjunto probatório, composto de depoimento de testemunhas tanto nos autos principais como nos autos desmembrados, gravações telefônicas licitamente realizadas pela vítima e reconhecimento fotográfico e pessoal. Art. 566 do Código de Processo Penal. Habeas corpus indeferido.”



    (HC nº 84.046/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 12/04/2005, p. 28/04/2006; grifos nossos).



    “EMENTA: Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Pretendida anulação de processo penal em razão de inobservância do art. 210 do Código de Processo Penal (incomunicabilidade das testemunhas). Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Alegada nulidade. Não demonstração de prejuízo. Princípio do pas de nullité sans grief. Artigo 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. Agravo não provido.”



    (RHC nº 208.889-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. POSSIBILIDADE DE INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS IRRELEVANTES, IMPERTINENTES OU PROTELATÓRIAS. SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHAS. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. NECESSIDADE DE REEXAME DE ASPECTO FÁTICO-PROBATÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. DESPROVIMENTO. 1. O deferimento de diligências na instrução processual possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados, podendo o magistrado indeferir as provas que reputar irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, nos termos do art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal. 2. Na ausência de regramento específico sobre os requisitos para substituição de testemunhas na legislação processual penal, o que ocorre desde a edição da Lei n. 11.719/2008, é válida a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil sobre o tema. 3. O reconhecimento de nulidade exige demonstração do prejuízo, não sendo suficiente a mera presunção, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal. 4. Para o acolhimento da tese defensiva – imprescindibilidade da realização do exame de sanidade mental – seria indispensável reanalisar todo o conjunto fático-probatório produzido nos autos, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 199.621-AgR/GO, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 17/08/2021, p. 23/09/2021; grifos nossos).



    “CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE. INOCORRENCIA. A JUNTADA DE DOCUMENTO, APÓS A FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS E SEM QUE DELE TIVESSEM VISTA AS PARTES, EMBORA CONSTITUA PROCEDIMENTO REPROVAVEL, NÃO IMPLICA NULIDADE, POR CERCEAMENTO DE DEFESA, SE A SENTENÇA, COM OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO SUFICIENTES, EMBASA A CONCLUSÃO CONDENATÓRIA, TORNANDO TAL DOCUMENTO DESIFLUENTE NA DECISÃO DA CAUSA E NA APURAÇÃO DA VERDADE SUBSTANCIAL (ART. 566 DO CPP). HABEAS CORPUS INDEFERIDO.”



    (HC nº 69.994/DF, Rel. Ilmar Galvão, Primeira Turma, j. 11/05/1993, p. 28/05/1993; grifos nossos).



    18. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312, ambos do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator