Tribunal: STF
Processo: HC 216386
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-26
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Karen Caroline Silva Camargo dos Santos e Marcos Antonio Pereira Domingues, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 672659/SP, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.



    Narram os autos que Karen Santos foi condenada à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e Marcos Domingues à pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão em regime inicial fechado, ambos pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei de drogas.



    A defesa sustenta, em síntese: i) a viabilidade da absolvição por falta de provas, relativamente a Marcos Domingues e atipicidade material no tocante a ambos, aludindo à inexpressiva quantidade de droga apreendida (1 g de crack e 2 g de maconha); ii) possibilidade de desclassificação para o crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e iii) declaração incidental de inconstitucionalidade do referido artigo. 



    Requer o seguinte:



    “i. seja concedida medida liminar, a fim de no tocante a MARCOS, suspender a execução, determinando-se a colocação do paciente em liberdade, devendo ser expedido alvará de soltura; 



    ii. no mérito, requer seja concedida ordem para: a. absolver o paciente MARCOS por ausência de provas; 



    b. absolver ambos os pacientes pela atipicidade da conduta; c. subsidiariamente, no tocante à MARCOS, para que ocorra a desclassificação para o crime previsto no artigo 28 da Lei de Drogas, absolvendo-o por conta da inconstitucionalidade do tipo e, subsidiariamente, extinguindo a punibilidade, eis que permaneceu o processo preso, já tendo cumprido a pena mais grave do que a prevista na legislação, colocando-o imediatamente em liberdade. d. no tocante à KAREN, que seja fixado o regime aberto.”



    Liminar indeferida.(Doc. 6)



    Informações prestadas.(Doc. 9)



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento da impetração ou pela denegação da ordem.(Doc. 11).



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. CONJUNTO PROBATÓRIO INCONTROVERSO. MATÉRIA DE PROVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. É inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de associação para o tráfico de entorpecentes se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal, especialmente a apreensão de drogas. 



    2. Não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida 



    3. A desclassificação da conduta, por demandar exame aprofundado dos elementos de prova constantes do inquérito e/ou da ação penal, não pode ser analisada na estreita via do habeas corpus. 



    4. Agravo regimental desprovido.” (doc. 3, p. 798).



    O julgado proferido pelo STJ não revela ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, pelo contrário, a decisão está devidamente fundamentada estando demonstrado o convencimento formado.



    Consoante assentou o Ministro João Otávio de Noronha:



    Em relação ao pedido de absolvição e às alegações de fragilidade probatória da transação (venda do entorpecente), bem como ao pedido de desclassificação da conduta do paciente Marcos para o delito descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o Tribunal a quo entendeu estarem presentes a autoria e a materialidade dos delitos de tráfico. Confira-se trecho do acórdão (fls. 642-644):



    (...)



    Assim, é inviável em habeas corpus apreciar alegações referentes à absolvição da prática do crime de tráfico de entorpecentes se as instâncias ordinárias consideraram incontroversas a materialidade e a autoria do delito com base na análise do acervo probatório e de modo fundamentado e decidiram pela condenação porquanto presentes as elementares do tipo penal, especialmente a apreensão de drogas.” (Doc. 3).



    Além disso, o não reconhecimento da insignificância do crime de tráfico de drogas mostrou-se harmonizado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois,  



    “[o] tráfico, pouco importando a quantidade da substância entorpecente, é crime que não viabiliza a observância do princípio da insignificância” (HC 141.500/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 27/2/2019).



    No mesmo sentido:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.” (HC nº 185.681-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 20/8/20).  



    Ainda que assim não fosse, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento do crime descrito no artigo 33 da Lei de Drogas (tráfico de drogas). Logo, para se chegar à conclusão diversa, ou proceder-se à desclassificação ou à absolvição, tal como pretende a defesa, seria indispensável o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 



    A esse respeito:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. 



    III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);  



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 



    1. Ohabeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição.Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.



    2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.



    3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.



    4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).  



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório.



    TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A demonstração, a partir de balizas fáticas, da finalidade de mercancia do entorpecente inviabiliza a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 



    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. (RHC nº 170.283/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/5/2020).  



    No que concerne à pretendida declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, anoto que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, Rel. Min. Gilmar Mendes, pendente, ainda, a análise de mérito, concluiu pela existência de repercussão geral da matéria versada nestes autos (Tema 506), lançando a seguinte ementa: 



    “Constitucional. 2. Direito Penal. 3. Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006. 3. Violação do artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal. 6. Repercussão geral reconhecida.” 



    Com efeito, faz-se necessário aguardar a conclusão do julgamento pelo Plenário.



    Conforme as informações prestadas, foi viabilizado o cumprimento de pena no regime aberto à paciente Karen dos Santos, mediante decisão do Superior Tribunal de Justiça, tendo sido colocada em liberdade para a prestação de serviços à comunidade. (Doc. 9).



    Por fim, a impetrante não juntou cópia da sentença e do acordão formalizado no TJSP, o que inviabiliza a possibilidade de, excepcionalmente, desclassificar o crime.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus



    Publique-se.



    Brasília, 26 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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