Tribunal: STF
Processo: HC 214994
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-01
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Fernando Humberto Henriques Fernandes, apontando como autoridade coatora o Superior Tribunal Militar, que denegou a ordem no HC nº 7000053-97.2022.7.00.0000, Relator o Ministro Francisco Joseli Parente Camelo.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção, como incurso no art. 214 (calúnia), c/c o art. 218, inciso III, ambos do CPM, concedido o benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis) e o direito de apelar em liberdade (Ação Penal Militar nº 0000020-42.2012.7.11.0011). 



    Instaurada a execução da pena, o paciente deixou de comparecer à audiência admonitória, e o Juiz Federal Substituto da Justiça Militar da 1ª Auditoria da 11ª CJM revogou o benefício do sursis, na forma do art. 86, § 1º, do CPM, e do art. 614, § 1º, alínea "a", do CPPM, determinando a expedição de Mandado de Prisão.



    Além disso, o paciente foi condenado, em primeira instância, como incurso no artigo 312 do Código Penal Militar (falsidade ideológica), à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de detenção, em regime aberto, com direito a sursis (doc. 13). 



    No julgamento da apelação, o STM rejeitou a preliminar de incompetência, e, no mérito, negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministerial, para manter a condenação imposta e revogar o benefício da suspensão condicional da pena (APM nº 0000129-84.2016.7.02.0102, Apelação nº 7001443-10.2019.7.00.0000, e Execução Penal definitiva nº 9000001-32.2021.7.02.0102).



    A defesa aduz, em síntese, constrangimento ilegal decorrente de: 



    a) nulidade de citação, porque não realizada por meio de carta rogatória, na APM nº 0000129-84.2016.7.02.0102; 



    b) ilegalidade da prisão determinada por Juízo Militar, dizendo-o incompetente (Execução Penal definitiva nº 9000001-32.2021.7.02.0102), alegando ser competente a justiça comum estadual; e 



    c) indevida revogação do sursis penal, porque o paciente voltou à condição de réu primário, tendo em vista o reconhecimento da prescrição executória referente ao crime de calúnia (Ação Penal Militar nº 0000020-42.2012.7.11.0011).



    Requer o deferimento de liminar para suspender a ordem de prisão contra o paciente e, no mérito, que seja declarada a nulidade da citação por edital e, por consequência, do processo-crime, reconhecendo-se, em seguida, o direito à suspensão condicional da pena.



    Inferi o pedido liminar (doc. 32)



    A PGR manifestou-se pela denegação da ordem (doc. 34).



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto recorrido:



“HABEAS CORPUS. FALSIDADE IDEOLÓGICA. PROCESSO DE EXECUÇÃO PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA CITAÇÃO EDITALÍCIA. REJEIÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. SUSPENSÃO CONDICIONAL DA EXECUÇÃO DA PENA. REQUISITOS. NÃO VERIFICAÇÃO. MANDADO DE PRISÃO. JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR. COMPETÊNCIA LEGAL. CASSAÇÃO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM. DENEGAÇÃO. DECISÃO UNÂNIME. Rejeita-se a preliminar de nulidade da citação por edital, haja vista que os autos revelaram que o Paciente ocultou-se da citação por Oficial de Justiça com o claro propósito de não ser localizado, razão pela qual deve incidir o disposto no art. 277, inciso V, do CPPM. Precedente do STM. Decisão unânime. Age com evidente menoscabo ao Poder Judiciário e não faz jus ao benefício da suspensão condicional da execução da pena (sursis), a teor do art. 84, inciso II, do CPM, o sentenciado que, esquivando-se de suas obrigações processuais, inviabiliza a intimação pessoal para o início da persecução penal com intuito protelatório e frusta processo de execução da pena. É competente o Juiz Federal da Justiça Militar para expedir mandado de prisão em desfavor de sentenciado ex-militar, a fim de viabilizar a remessa dos autos à Justiça Comum Estadual para o início do cumprimento da pena em regime aberto. Precedente do STM. Ordem denegada. Decisão unânime” (doc. 21).



    Pelo que há no julgado proferido pelo STM, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. 



    O trânsito em julgado operou-se para ambas as partes em 5/11/2021 (APM 0000129- 84.2016.7.02.0102) (doc. 21).



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da impossibilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade, o que não é o caso (HC 154.106, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6/8/2018).



    Ainda que assim não fosse, no que concerne à regularidade da citação editalícia, o Ministro Francisco Joseli Parente Camelo assentou a validade da citação, porquanto o paciente “deixou de comparecer sem motivo justificado”, não havendo prejuízo à ampla defesa, além de a matéria estar preclusa, porque “o suposto vício atinente à citação do Paciente sequer foi aventado quando da interposição do respectivo recurso de Apelação (AP) nº 7001443-10.2019.7.00.0000 contra a condenação proferida em primeira instância” (doc. 21).



    De acordo com a nossa jurisprudência, “a nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal.” (RHC nº 107.758/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 28/09/11).



    A par disso, segundo a firme jurisprudência deste Supremo Tribunal, é “válida a citação editalícia, feita com observância das normas legais respectivas, se a citação pessoal não se torna possível, por não se encontrar o réu no endereço residencial indicado nos autos” (HC 106.205/RJ, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 2/5/11), sendo essa a situação retratada nos autos.



    Destaco, ademais, que “averiguar se não foram esgotadas as diligências necessárias à localização do réu, de forma a infirmar o entendimento das instâncias precedentes, demandaria o reexame do conjunto probatório, providência incompatível com esta via processual” (HC 173.580/PE-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/9/19).



    De acordo com as informações prestada pelo Juízo da 1ª Auditoria da 2ª CJM, verifica-se que a citação cumpriu a sua finalidade, já que, a despeito de permanecer em local incerto e não sabido, o paciente constituiu defensor, apresentou defesa preliminar, requereu absolvição preliminar e ofereceu rol de testemunha (doc. 4). 



    Constatando-se, também, o cumprimento da finalidade da citação, inviável o reconhecimento de nulidade, uma vez inexistente prejuízo para a defesa, nos termos do art. 563 do CPP (“nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”).



    A jurisprudência desta Suprema Corte exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as nulidades relativas, marcadas que são pelo princípio do pas de nullité san grief, previsto no art. 563 do CPP (HC nº 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, HC nº 135.728/SP-AgR-ED, Rel. Min. Roberto Barroso, HC nº 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli).



    Logo, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado, além de estar em plena sintonia com a compreensão do Supremo Tribunal Federal, no sentido da legitimidade da citação por edital, quando não for localizado o réu: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. CITAÇÃO DO ACUSADO. CITAÇÃO EDITALÍCIA. MODALIDADE EXCEPCIONAL. EXAURIMENTO DOS MEIOS PARA A CITAÇÃO PESSOAL. AUSÊNCIA DE AFIXAÇÃO DO EDITAL NO ÁTRIO DO FÓRUM. IRREGULARIDADE SUPERADA COM A PUBLICAÇÃO DO ATO CITATÓRIO NA IMPRENSA OFICIAL E COM A CONSTITUIÇÃO DE ADVOGADO PARA ACOMPANHAR A CAUSA. ORDEM DENEGADA. 1. A citação por edital (ou citação ficta) constitui modalidade excepcional de chamamento do réu a Juízo. A publicação de edital — forma de possibilitar defesa àquele que se encontra em local incerto e não sabido — pressupõe a impossibilidade de citação pessoal do acusado. Impossibilidade, essa, decorrente das hipóteses do art. 363 do CPP, então vigente, e da frustração das tentativas de localizar o réu nos endereços constantes nos autos. 2. O exaurimento dos meios para a citação pessoal do denunciado autoriza o manejo da citação por edital. 3. Se o edital citatório foi devidamente publicado na imprensa oficial e o agente, apesar de foragido, constituiu advogado para acompanhar a instrução criminal, não há motivo para anular o processo-crime. 4. Ordem denegada” (HC n. 106.840, Relator o Ministro Ayres Britto, DJ 22.9.2011).



    Ademais, para divergir quanto à ocultação do acusado para não ser citado, conforme concluíram as instâncias ordinárias, seria necessário e reexame de fatos e provas, providência incompatível com o habeas corpus.



    Apesar da falta de efetivo cumprimento da fórmula prescrita na legislação processual penal, ainda assim não há espaço para declarar a nulidade pretendida pelo impetrante. Isso porque, embora de modo deficiente, fato é que a defesa técnica participou ativamente do processo.



    O impetrante, portanto, não logrou demonstrar objetivamente qual o prejuízo suportado pelo paciente em seu direito de defesa.



    Nestes termos, aplicável ao caso concreto a Súmula 523/STF com o seguinte teor: No processo penal, a falta da defesa constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu. Note-se que o verbete sumular nada mais é do que a manifestação pretoriana do princípio pas de nulité sans grife, segundo o qual, o reconhecimento de nulidade exige a comprovação de efetivo prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal).



    Nessa linha, a demonstração do prejuízo sofrido pela defesa – que em alguns casos de nulidade absoluta, por ser evidente, pode decorrer de simples raciocínio lógico do julgador – é reconhecida pela jurisprudência atual como imprescindível tanto para a nulidade relativa quanto para a absoluta.



    Além disso, inexiste na espécie situação reveladora de violação do exercício do direito de defesa ou do contraditório. Nesse sentido, descabe confundir suposta deficiência da defesa técnica com a ausência dessa, visando à declaração de nulidade do processo.



    NULIDADE – DEFESA TÉCNICA – DEFICIÊNCIA – PREJUÍZO – IMPRESCINDIBILIDADE. Conforme dispõe o verbete nº 523 da Súmula do Supremo, ausente comprovação do prejuízo, mostra-se inadequado assentar a nulidade decorrente de eventual deficiência da defesa técnica” (HC nº 176.147, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 13/4/20).



    Quanto ao direito ao sursis, transcrevo os arts. 84, I e II, e 86 do Códio Penal Militar:



    “Art. 84 - A execução da pena privativa da liberdade, não superior a 2 (dois) anos, pode ser suspensa, por 2 (dois) anos a 6 (seis) anos, desde que:                     (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)  



    I - o sentenciado não haja sofrido no País ou no estrangeiro, condenação irrecorrível por outro crime a pena privativa da liberdade, salvo o disposto no 1º do art. 71;                  (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978)            



     II - os seus antecedentes e personalidade, os motivos e as circunstâncias do crime, bem como sua conduta posterior, autorizem a presunção de que não tornará a delinqüir.                  (Redação dada pela Lei nº 6.544, de 30.6.1978).



    (...)   



    Art. 86. A suspensão é revogada se, no curso do prazo, o beneficiário:        



     I - é condenado, por sentença irrecorrível, na Justiça Militar ou na comum, em razão de crime, ou de contravenção reveladora de má índole ou a que tenha sido imposta pena privativa de liberdade;        



     II - não efetua, sem motivo justificado, a reparação do dano;        



     III - sendo militar, é punido por infração disciplinar considerada grave”.



    O Juízo da 1ª Auditoria da 2ª CJM negou o direito ao sursis, porque, “uma vez tornada definitiva a condenação proferida por acórdão do eg. STM, que cassou o benefício da suspensão condicional da execução da pena privativa de liberdade, formado o título executivo judicial condenatório, incumbe a este juízo dar início ao processo de execução penal”. 



    Apontou, ainda, que “é impertinente discutir, nesta etapa de execução penal, eventuais vícios ocorrentes na ação penal militar precedente, bem como em outras em que o sentenciado também foi condenado”.



    O Ministro Francisco Joseli Parente Camelo confirmou o indeferimento do sursis, com fundamento art. 84, II, do CPM, ressaltando a conduta do paciente ao longo do trâmite processual, a qual demonstra “o evidente menoscabo do Paciente para com esta Justiça Especializada”, tendo em vista “os estratagemas” adotados pela defesa para evitar a localização do paciente e inviabilizar a citação e a execução da pena. 



    Eis a fundamentação adotada pela autoridade coatora, transcrita na parte que interessa: 



    “Na espécie, os autos revelam tratar-se de agente que se ocultou da citação por Oficial de Justiça durante todo o trâmite da Ação Penal Militar nº 0000129-84.2016.7.02.0102, com o claro propósito de não ser localizado e, assim, inviabilizar a persecução penal e a devida resposta estatal, razão pela qual incidiu o disposto no inciso V do art. 277 do CPPM, segundo o qual uma das formas de citação por edital ocorre quando o Acusado "[...] se ocultar ou opuser obstáculo para não ser citado [...]". 



    Nesse sentido, o Oficial de Justiça Eduardo Carvalho dos Reis, após as inúmeras diligências narradas na certidão do evento 1, arq. 8, fls. 13 e 14, da APM, não obteve sucesso nas tentativas de citação, tendo certificado que:



    ‘[...] no dia 13/03/17, retornei ao domicílio profissional do citando, no centro, mas, por uma vez mais, ele não se encontrava no escritório. Desta vez, entretanto, o Sr. GILBERTO confirmou que passou meu contato e o assunto para o Sr. FERNANDO, mas que ele não autorizou que me fosse passado seu telefone, endereço, nem e-mail. A única informação a mais que o Sr. GILBERTO deu foi a de que o citando estava residindo nos Estados Unidos, esclarecendo que o Sr. FERNANDO só vinha de vez em quando ao Brasil, e, que mais não poderia ajudar, nem dizer. [



    ...] CERTIFICO, pelo acima exposto, mormente pela informação de que o citando se encontra morando nos Estados Unidos, em lugar incerto, que não foi possível, até a presente data, a citação do Sr. FERNANDO HUMBERTO HENRIQUES FERNANDES. De modo que, após a realização de 6 diligências citatórias sem encontrar o denunciado, e vencidos 30 dias do recebimento do mandado, devolvo o presente mandado, para os fins cabíveis’.



    Os autos ainda demonstram ter havido mais de uma tentativa de localização do Paciente, uma das quais a expedição de ofícios às operadoras de telefonia e ao Banco Central, requisitando seu endereço (evento 1, arq. 29, fls. 8/22, da APM), bem como a remessa de nova carta precatória à 1ª CJM (evento 1, arq. 30, da APM). Na ocasião, novamente frustradas as diligências empreendidas pelo Oficial de Justiça[6]. 



    Ressalte-se que, desde a fase inquisitorial, o Paciente deu mostras de que pretendia ocultar-se com o claro objetivo de não responder pela conduta delituosa descrita nos presentes autos, haja vista o não atendimento à intimação para comparecer perante a Autoridade de Polícia Militar e para prestar depoimento, conforme certidão do evento 1, arq. 3, fl. 3, da APM. 



    Com efeito, destaco que idêntico modus operandi foi adotado pelo Paciente ("com sucesso", haja vista o implemento da prescrição da pretensão executória) nos autos do PEP nº 0000149-62.2017.7.11.0111. Mesmo na fase de execução penal, o sentenciado insistiu em não colaborar com o Poder Judiciário ao descumprir, reiteradamente, o chamado para comparecer à Audiência Admonitória, sob o argumento de residir no exterior[7]. Comportamento esse mantido até que o título executivo fosse foi fulminado pelo instituto da prescrição. Naquela ocasião, certificou o Oficial de Justiça Marcelo Pinto Toscano de Britto nos seguintes termos[8]:



    ‘[...] nos dias 25/06/18, 05/07/18 e 12/07/18 compareci ao endereço do escritório constante do mesmo, ou seja, Av. Beira Mar, n.º 200, sala 504, Centro, nesta cidade, onde funciona a sede da Confederação de Tiro e Caça e onde também funciona um escritório da Empresa Militaria Comércio de Importação, onde, em todas as ocasiões, fui recebido pelo Sr. Gilberto Lopes, que trabalha para esta última empresa, e que informou que o Sr. Fernando Humberto Henrique Fernandes é diretor da empresa mas que o mesmo estaria fora do país, mas precisamente nos EUA, há alguns meses e sem previsão de retorno. Na data de 05/07/18 foi deixada uma via do referido mandado, tendo o Sr. Gilberto Lopes se comprometido a enviá-la, via e-mail, ao Sr. Fernando Humberto, assim como foi informado que eu retonaria no dia 12/07/18 às 14hs para intimá-lo nos termos do mandado. Ao retornar no dia 12/07/18 o Sr. Gilberto Lopes confirmou ter passado, via e-mail, ao Sr. Fernando Humberto o referido mandado de intimação, mas que o mesmo não teria retornado ao Brasil, nem lhe passado qualquer recomendação. 



    [...] nos dias 06/07/18, 11/07/18 e 12/07/18 compareci também ao endereço residencial constante do mesmo, ou seja, Praia de Botafogo, n.º 528, bloco C, apt. 1702, Condomínio do Edifício Casa Alta, Botafogo, nesta cidade, onde fui informado por funcionários do condomínio e vizinhos que o intimando mora com a esposa no imóvel mas não deixa telefone de contato, não possui/não atende interfone, e nem recebe correspondências registradas, já tendo sido procurados por diversos oficiais de justiça sem sucesso, uma vez que sequer atende à campainha de sua residência. Informaram também que o mesmo possui horário incerto mas normalmente só está em casa tarde da noite. Na primeira diligência neste endereço (dia 06/07/18) não fui atendido por ninguém da residência. Na segunda diligência (dia 11/07/18), uma mulher chegou a atender à campainha da porta, mas sem abrí-la, e quando me identifiquei a mesma, primeiro disse que não morava nenhum Fernando Humberto no imóvel, depois disse que seria visita e desconhecia Fernando Humberto, e por fim, não mais atendeu à campainha, nem respondeu a nada mais [...].’ (Grifos nossos.)



    Desse modo, considerando as informações colhidas no Juízo de execução e o evidente menoscabo do Paciente para com esta Justiça Especializada, haja vista as inúmeras tentativas de localização do sentenciado promovidas ao longo da Ação Penal Militar e os estratagemas adotados pelo Paciente e sua defesa a fim de inviabilizar o ato citatório/intimatório, bem como a frustação de uma execução penal nesta Justiça Militar da União em razão de idêntico comportamento, entendo que o Paciente não faz jus à concessão do benefício da suspensão condicional da pena (sursis), a teor do art. 84, inciso II, do CPM”.



    Conclui-se que a condenação anterior do paciente não foi o único fundamento para negar-se o sursis, haja vista as instâncias antecedentes entenderem que a matéria transitou em julgado e, ainda que assim não fosse, o comportamento eivado de má-fé, adotado pelo paciente ao longo do trâmite processual, é incompatível com esse benefício, nos termos do art. 84, II, do CPM.



    Ora, para divergir do entendimento adotado, demandaria o revolvimento da matéria fático-probatória, inviável na estreita via de habeas corpus.



    Por fim, conforme consignado pelo STM, é válido o mandado de prisão expedido pela Justiça Militar, “cuja finalidade visa, apenas, providenciar as formalidades e os trâmites necessários ao cumprimento da sanção penal imposta nesta Justiça Especializada, a ser executada perante a Justiça Comum Estadual, haja vista tratar-se o sentenciado de ex-militar”. 



    A regra prevista no art. 62 do CPM, a qual prevê ao civil o direito de cumprir a pena aplicada pela Justiça Militar, em estabelecimento prisional civil, não exclui a competência da Justiça Militar, para expedir o mandado de prisão, formalismo previsto no Código de Processo Penal Militar e na Lei de Execuções Penais, como meio necessário para a expedição da carta de guia, nos termos dos arts. 594 e 595 do CPPM:



    “Carta de guia   



    Art. 594. Transitando em julgado a sentença que impuser pena privativa da liberdade, se o réu já estiver prêso ou vier a ser prêso, o auditor ordenará a expedição da carta de guia, para o cumprimento da pena.         



    Formalidades         



    Art. 595. A carta de guia, extraída pelo escrivão e assinada pelo auditor, que rubricará tôdas as fôlhas, será remetida para a execução da sentença:        



     a) ao comandante ou autoridade correspondente da unidade ou estabelecimento militar em que tenha de ser cumprida a pena, se esta não ultrapassar de dois anos, imposta a militar ou assemelhado;        



     b) ao diretor da penitenciária em que tenha de ser cumprida a pena, quando superior a dois anos, imposta a militar ou assemelhado ou a civil”.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de julho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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