Tribunal: STF
Processo: HC 208418
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental contra decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus em razão da sua instrução deficitária.



    1. Considerando que o impetrante instrui o feito com a documentação faltante, reconsidero a decisão impugnada e passo à análise do habeas corpus. 



    O presente habeas corpus foi impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 678.310/SP - eDOC 2):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIME HEDIONDO. LEI N. 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME). APLICAÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO). CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ao contrário do que alega a defesa, o ora paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico), não sendo aplicado o redutor do § 4º, ou seja, o delito por ele praticado é, por equiparação, hediondo e, sendo assim, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execuções Penais (com redação dada pela Lei n. 13.964/20190), é exigido o cumprimento de 40% da pena para fazer jus à progressão de regime. 2. Agravo regimental desprovido.



    Alega, em síntese, que "restou claro na R. Sentença que o paciente foi condenado com fundamento no §4º do artigo 33 da lei de drogas, tão somente para que tenha direito a lei mais benéfica na progressão penal, não para diminuição de pena, por ter sido na modalidade 'transportar' (mula), não como proprietário da droga". 



    À vista do exposto, pede a concessão da ordem para que seja aplicada a razão de 1/6 para fins de progressão de regime.



    2. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



     



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica na hipótese destes autos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    3.1. Na espécie, a sentença afastou a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas e realizou a dosagem da pena nos seguintes termos (eDOC 10):



    “Adotando-se o critério trifásico previsto no artigo 68, do Código Penal, a dosagem da pena a ser aplicada ao acusado deve ser feita nos seguintes termos.



    O réu é primário e não registra maus antecedentes. No entanto, não se pode ignorar a elevada quantidade de droga apreendida (998,86 gramas (novecentos e noventa e oito gramas e oitenta e seis centigramas) de maconha, divididos em duas peças de tijolo e uma pequena porção já embalada), pelo que se recomenda maior rigor na fixação da pena-base, em patamar acima do mínimo legal. Essa é a posição de nossos Tribunais: 



    (...)



    Portanto, levando em conta o dado elencado, no aspecto acima relatado (quantidade da droga), fixo a pena-base em 1/5 (um sexto) acima do mínimo legal, isto é, 06 (seis) anos de reclusão, e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa, no valor mínimo legal. 



    Na segunda fase, cabe analisar as agravantes e as atenuantes.



    O acusado confessou espontaneamente a prática do delito, incidindo a atenuante da confissão. 



    Além disso, está presente também a atenuante prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, uma vez que o acusado é menor de 21 anos, na data dos fatos. 



    Assim, reduzo a pena em 1/5. Entretanto, nesta fase da dosimetria da pena, não há possibilidade de reduzi-la abaixo do mínimo legal, retornando a reprimenda ao mínimo legal, qual seja, 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na terceira fase, cabe analisar as causas de aumento e de diminuição de pena. 



    Na terceira fase de dosimetria de pena, deixo de aplicar o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, pois a elevada quantidade de entorpecentes não se coaduna com a figura do tráfico privilegiado, devendo tal causa de diminuição de pena ser afastada. 



    Destarte, fica o réu definitivamente condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal. 



    Fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Por identidade de razões, incabível a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos por incompatibilidade lógica.” 



    O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais deu parcial provimento ao apelo defensivo, mas manteve o afastamento da redutora nestes termos (eDOC 11, p. 9/16):



    Adotado o sistema trifásico de aplicação da pena e, em consonância com o artigo 59 do Código Penal, bem como atento ao que dispõe o artigo 42 da Lei nº 11.343/06, que determina, expressamente, considerar a quantidade e as características dos entorpecentes apreendidos (02 tijolos e uma pequena porção de maconha - 998,86 gramas), a pena base foi fixada 1/5 acima do mínimo legal, partindo-se de 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, no mínimo legal. 



    Contudo, considerando que a quantidade do entorpecente foi considerada na terceira fase da aplicação da pena, e para que não se alegue “bis in idem” no apenamento, de rigor o redimensionamento das penas para o mínimo legal, vale dizer, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, no piso. 



    Na segunda fase, foram reconhecidas as atenuantes genéricas da confissão espontânea e da menoridade relativa, que agora ficam desprezadas, dado o teor da Súmula 231 do STJ. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição de pena, as reprimendas não sofreram alterações, tornando-se definitivas. 



    E realmente inviável a concessão do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, uma vez que restou configurado que o acusado não se trata de um traficante eventual, mas sim, que se dedica a atividades criminosas, diante das circunstâncias do crime descrito na denúncia, bem como pela quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos (02 tijolos e uma pequena porção de maconha - 998,86 gramas).



    Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, claramente se incorporou à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013). 



    Não se há confundir a teleologia do redutor, voltado para infratores de menor potencial, de acordo com o intuito do legislador, o que não é o caso. Oportuno remeter ao escólio do E. Des. Geraldo Wohlers, da 3ª Câmara de Direito Criminal deste Tribunal de Justiça, no julgamento da Apelação nº 0001734-82.2010.8.26.0568, em 19.7.2011: 



    (...)



    Aliás, ele não comprovou condição financeira suficiente para adquirir tamanha quantidade de entorpecentes que foram apreendidos em sua posse, circunstância esta também a demonstrar que vinha se dedicando às atividades ilícitas. 



    Nesse ponto, veja-se que a Lei de Drogas faculta (grifo nosso) ao magistrado sem obrigar a concessão do redutor, estando ele livre ainda para estabelecê-lo no patamar que entender adequado, diante da análise do caso concreto, respeitando-se o princípio da individualização da pena. E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza e quantidade das drogas apreendidas, fatores já mencionados. 



    Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso).



     Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006. Valendo trazer à colação, como já se decidiu, que a conduta social do réu, a quantidade e a natureza do entorpecente, além das circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa (RHC nº 116.926/DF, rel. Min. Luiz Fux, j. em 20.8.2013; HC nº 116.541/ES, rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6.6.2013; HC nº 98.366/MG, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 5.2.2010). 



    E indiscutível que, para o crime de tráfico, o regime adequado é o fechado, único cabível na hipótese ainda que não fosse pelo quantum das penas e lembradas a reprovabilidade da conduta e a hediondez do crime (Lei nº 11.464/2007). Outro nem seria recomendável, a teor do disposto nos artigos 33 e 59 do Código Penal e obedecidos os princípios da necessidade e suficiência. 



    Ademais, embora se lembre aqui a decisão do Pleno da c. Suprema Corte declarando a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei de Crimes Hediondos (HC nº 111.840/ES, rel. Min. Dias Toffoli, j. em 14.6.2012), importa consignar que tal declaração deu-se incidentalmente, sem efeito erga omnes. E em verdade, o que lá se decidiu foi que se deveria afastar a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado para aqueles que preencham todos os demais requisitos previstos no artigo 33, §§ 2º, b, e 3º, do Código Penal. 



    Até porque nos casos de tráfico, como já se decidiu recentemente, embora a primariedade e o quantum da pena possam permitir, em tese, a escolha de regime mais brando, não há ilegalidade na fixação de regime mais gravoso quando justificado pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, de acordo com o parágrafo 3º do artigo 33 do Código Penal (HC nº 313.085/SP, rel. Min. Joel Paciornik, j. em 21.6.2016) (grifo nosso) 



    (...)



    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO AO APELO para conduzir as bases ao mínimo legal, contudo, sem reflexo nos apenamentos finais, mantida, no mais, a r. sentença condenatória por seus próprios e jurídicos fundamentos 



    O STJ, no julgamento do HC 612.997/SP, não reconheceu a incidência da causa especial de redução de pena, mas alterou o regime inicial para o semiaberto (eDOC 3).



    Como se vê, o Juízo de origem justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade de droga apreendida (998,86 gramas de maconha).



    O Tribunal local, por sua vez, assentou que as circunstâncias do flagrante, especialmente o montante de entorpecente apreendido, demonstraram que o réu integrava organização criminosa ou se dedicava frequentemente à traficância, sem indicar elementos concretos e idôneos que justificassem tal dedução. 



    Tais posicionamentos, contudo, não se alinham à jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Além da motivação deficiente, observo que o flagrante não foi precedido de investigação, tampouco foram colacionadas, em momento posterior, provas que indicassem a dedicação do paciente a atividades criminosas. O que se constatou, com base no laudo pericial, no depoimento dos policiais e na confissão, foi que o paciente transportava 998,86 gramas de maconha.



    Nesse contexto, verificada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Todavia, diante do limite cognitivo desta Suprema Corte, o ajuste na dosimetria deve ser implementado pelas instâncias ordinárias. Caberá, portanto, ao Tribunal local refazê-la, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 



    3.2. No que diz respeito aos critérios de progressão de regime, observo que esta Suprema Corte firmou entendimento de que o tráfico privilegiado não se harmoniza com a hediondez do delito definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos. Isso porque, nos termos do voto da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, “[o] tratamento penal dirigido ao delito cometido sob o manto do privilégio apresenta contornos mais benignos, menos gravosos, notadamente porque são relevados o envolvimento ocasional do agente com o delito, a não reincidência, a ausência de maus antecedentes e a inexistência de vínculo com organização criminosa” (HC 118.533/MS, Pleno, DJe 19.09.2016).



    Desse modo, caberá ao Juízo da Execução Criminal analisar a progressão de regime considerando o afastamento da natureza hedionda do crime praticado pelo paciente, ante a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.



    4. Posto isso, reconsidero a decisão agravada e, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim determinar: a) ao Tribunal local que refaça a dosagem da pena do paciente, cominada na ação criminal 0001504-85.2017.8.26.0603, aplicando o redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas e proceda, à luz da nova pena definitiva, aos eventuais ajustes decorrentes, notadamente no que diz respeito ao regime inicial e à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e b) ao Juízo da Execução Criminal que analise o pedido de progressão de regime considerando o afastamento da natureza hedionda do crime praticado pelo paciente, ante a incidência da referida causa de diminuição de pena.



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 23 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente