Tribunal: STF
Processo: ARE 1387512
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto pela UNIÃO em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (Vol. 94).



    Na origem, VIAÇÃO GARCIA LTDA impetrou Mandado de Segurança em face do Delegado da Receita Federal em Londrina, visando ao reconhecimento do direito líquido e certo de recolher as contribuições sociais para o PIS e COFINS sem a inclusão, na base de cálculo, da parcela relativa ao ICMS, bem como a repetição/restituição/compensação dos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS (base de cálculo e alíquota da COFINS), nos últimos 10 (dez) anos e, em sendo o caso de compensação, que esta seja havida contra parcelas vincendas de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, ressalvado o direito de fiscalização das autoridades administrativas (Vol. 2, fl. 32).



    A segurança foi denegada em primeiro grau de jurisdição (Vol. 88).



    Interposta Apelação, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (Vol. 94, fl. 5):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ICMS. O ICMS integra a base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS”.



    Opostos Embargos de Declaração pela impetrante (Vol. 96), o Tribunal de origem, observando que o acórdão embargado foi omisso (...) ao não indicar qual seria o prazo para eventual compensação do indébito tributário, vez que se trata de prejudicial ao mérito, deu provimento parcial ao recurso apenas para sanar a omissão do acórdão, e, em consequência, reconhecer o prazo prescricional quinquenal (Vol. 98, fl 2).



    Irresignada, VIAÇÃO GARCIA LTDA interpôs Recurso Extraordinário (Vol. 108), com amparo no art. 102, III, “a”, e “c”, da CF/1988, ao fundamento de que o acórdão recorrido, ao negar o direito da recorrente ao recolhimento das contribuições ao PIS e à COFINS, sem a inclusão, na base de cálculo, da parcela relativa ao ICMS, violou os arts. 195, I, “a”, “b” e “c”, e 239, da Constituição Federal. 



    Defende a não inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, “visto que o imposto estadual configura desembolso, despesa e, em hipótese nenhuma, receita” (Vol. 108, fl. 13). 



    Inicialmente, o recurso foi sobrestado até o julgamento final do RE 574.706-RG, Tema 69 (Inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) da repercussão geral (Vol. 113).



    Após o julgamento de mérito do precedente paradigma, os autos foram encaminhados ao Órgão Julgador para eventual juízo de retratação (Vol. 117).



    Em nova análise da matéria, o Relator do processo adequou-se ao entendimento do STF e deu provimento parcial à Apelação da impetrante. Veja-se a ementa do julgado (Vol. 121, fl. 1):



    “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. DESCABIMENTO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 



    1. Cabe retratar o acórdão deste tribunal que diverge da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral.



    2. É indevida a inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 



    3. Em se tratando de ação para aproveitamento em compensação tributária de quantias pagas indevidamente, a título de tributo, ajuizada depois de 09-06-2005, ou seja, após a vacatio legis da Lei Complementar nº 118, de 09-02-2005, que alterou o art. 168 do Código Tributário Nacional (CTN), o prazo prescricional aplicável é de cinco (5) anos”.



    Opostos Embargos de Declaração pela parte autora (Vol. 123), foram parcialmente providos para esclarecer que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS é aquele destacado nos documentos fiscais como imposto devido. O acórdão ficou assim ementado (Vol. 129, fl. 7):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. MONTANTE A SER EXCLUÍDO. VALOR DESTACADO NOS DOCUMENTOS FISCAIS COMO IMPOSTO DEVIDO. 



    1. Verificada a efetiva ocorrência da omissão apontada, a integração do acórdão é medida que se impõe.



    2. Caso não se especifique o valor a ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, a prestação jurisdicional não será bastante para resolver a lide, haja vista que o Fisco não aceitará o direito do contribuinte em sua plenitude, ensejando a propositura de uma nova demanda judicial para cada processo já transitado em julgado.



    2. Ao se apreciar tal aspecto, não se viola o princípio da congruência ou o princípio da não surpresa.



    3. O ICMS a ser deduzido é aquele destacado nos documentos fiscais como imposto devido, e não o ICMS efetivamente recolhido, conforme entendimento que tem prevalecido neste Colegiado”.



    No Recurso Extraordinário (Vol. 125), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a UNIÃO sustenta contrariedade ao artigo 195, I, da CF/1988.



    Preliminarmente, postula a suspensão do processo até o julgamento dos Embargos de Declaração opostos nos autos do RE 574.706-RG (Tema 69), em que se requereu a modulação dos efeitos da decisão. 



    No mérito, requer o provimento do recurso para reformar o acórdão recorrido, reconhecendo-se que os valores relativos ao ICMS integram a base de cálculo do PIS e da COFINS (Vol. 125, fl. 9).



    Em juízo de admissibilidade na origem, negou-se seguimento ao RE da UNIÃO, ao fundamento de que o acórdão recorrido observou a tese firmada por esta CORTE no julgamento do Tema 69 da repercussão geral (Vol. 148).



    Quanto ao RE da VIAÇÃO GARCIA LTDA, foi inadmitido ao argumento de que a pretensão da parte já fora acolhida, de forma que está evidenciada a ausência de interesse recursal (Vol. 152).



    No julgamento do Recurso Especial 1.848.132, interposto concomitantemente pela VIAÇÃO GARCIA LTDA, o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA deu provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem. Aferiu, em síntese, que de fato, a recorrente apresentou questão jurídica relevante, qual seja, a ausência de definição de qual ICMS seria excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS, se aquele a recolher, também chamado de ICMS escritural, ou o ICMS destacado nas notas fiscais. Apesar de provocado, por meio de embargos de declaração, o Tribunal a quo não apreciou a questão (Vol. 167, fl. 3).



    Devolvidos os autos ao TRF-4, a Segunda Turma, em nova apreciação da questão, deu provimento aos Embargos de Declaração opostos pela autora, aduzindo que (a) firmou-se em ambas as Turmas integrantes desta Primeira Seção a orientação segundo a qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas sim o ICMS destacado na nota fiscal (Vol. 179, fl. 5); (b) o pedido formulado pela impetrante na inicial também diz respeito ao aproveitamento dos valores recolhidos a mais, observado o prazo prescricional, em restituição administrativa, e o acórdão embargado não se manifestou a respeito. Com efeito, o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório (Vol. 179, fl. 7); (c) a impetrante tem o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou restituição administrativa (Lei 8.383, de 1991, art. 66, §2º c/c Lei 9.430, de 1996), a critério do contribuinte (Vol. 179, fl. 8).



    Contra essa decisão, a UNIÃO opôs Embargos de Declaração (Vol. 181), os quais foram rejeitados (Vol. 183).



    Em seguida, a UNIÃO interpôs novo Recurso Extraordinário (Vol. 185), com amparo no artigo 102, III, “a”, da Constituição, aduzindo que, o acórdão recorrido, ao permitir que a recorrida opte pelo pedido de restituição no âmbito administrativo após o trânsito em julgado do mandado de segurança, viola o art. 100 da Constituição Federal, que determina o regime de precatórios para o pagamento de débitos da Fazenda Pública decorrente de condenação judicial.



    Destaca que houve violação ao entendimento firmado por esta CORTE no Tema 831 da repercussão geral, que dispõe que o pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal, bem como à tese firmada na ADFP 250/DF (Vol. 185, fl. 4).



    Nessa linha, sustenta que não são excluídos do regime de precatórios os créditos derivados de sentenças concessivas de mandado de segurança, o que qualifica circunstância acidental, que não tem como efeito propiciar uma fórmula alternativa para recebimento de créditos devidos pelo Tesouro (Vol. 185, fl. 7).



    Ao final, requer o provimento do recurso extraordinário para afastar a restituição administrativa autorizada no acórdão regional (Vol. 185, fl. 14).



     O Tribunal de origem inadmitiu o recurso, ao fundamento de que a matéria foi solucionada à luz da legislação infraconstitucional de regência (Vol. 198).



    No Agravo, a agravante sustenta violação direta à Constituição Federal (Vol. 200).



    É o relatório. Decido. 



     



    De início, no que se refere à discussão quanto à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, a UNIÃO não interpôs recurso contra a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário por ela interposto, ao fundamento de que o acórdão estava em conformidade com a tese firmada no Tema 69 da repercussão geral (Vol. 148). Desse modo, a presente decisão ficará restrita à análise das demais questões postas a debate.



    No julgamento do RE 889.173-RG (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 17/8/2015, Tema 831), em que se discutia a obrigatoriedade de pagamento, mediante o regime de precatórios, dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva, o Plenário desta CORTE fixou tese no sentido de que:



    “O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal”.



    O acórdão ficou assim ementado:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. VALORES DEVIDOS ENTRE A DATA DA IMPETRAÇÃO E A IMPLEMENTAÇÃO DA ORDEM CONCESSIVA. SUBMISSÃO AO REGIME DE PRECATÓRIOS. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA”.



    Entretanto, no caso concreto, conforme acima relatado, a VIAÇÃO GARCIA LTDA impetrou Mandado de Segurança requerendo a declaração do seu direito líquido e certo a não ser compelida a recolher as contribuições ao PIS e à COFINS com inclusão da parcela referente ao ICMS na base de cálculo do tributo, bem como a restituição/compensação de valores recolhidos a esse título, observado o prazo prescricional. 



    Após o retorno dos autos ao Tribunal de origem, em observância à decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a Segunda Turma do TRF/4ª Região deu provimento aos Embargos de Declaração opostos pela impetrante, nos seguintes termos (Vol. 179, fl. 4):



    “Pois bem. 



    […] assiste razão à embargante, por outro lado, quando alega que o acórdão deveria ter se manifestado a respeito da repetição do indébito por meio do ressarcimento em espécie. 



    Em se tratando de mandado de segurança, não cabe a restituição via precatório, pois o mandado de segurança não é ação de cobrança. Tal questão é explicada didaticamente pelo Min. Herman Benjamin no acórdão do REsp 1.642.350, DJe de 24-04-2017.



    […]



    Ademais, "a Súmula nº 461 do STJ ("O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado"), não abrange as sentenças de caráter mandamental" (TRF4, Apel/Reex nº 5003539- 56.2018.4.04.7000/PR, Rel. Maria de Fátima Freitas Labarrère, Segunda Turma, Data da Decisão: 12/03/2020). 



    Nesse sentido, a segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça recentemente assentou que "a pretensão de ver assegurada a ordem de restituição, na via do mandamus, não é possível, tendo em vista essa providência, acaso deferida, conferir natureza de ação de cobrança à ação mandamental" (STJ, AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074 / SC, Rel. Min. Primeira Turma, DJe 15/04/2021).



    Contudo, o pedido formulado pela impetrante na inicial também diz respeito ao aproveitamento dos valores recolhidos a mais, observado o prazo prescricional, em restituição administrativa, e o acórdão embargado não se manifestou a respeito. 



    Com efeito, o fato de o mandado de segurança não ser ação de cobrança não impede a restituição administrativa, mas apenas a restituição via precatório, conforme distinção feita pelo Min. Herman Benjamin no acórdão do REsp 1.642.350, DJe de 24-04-2017.



    […]



    Dessarte, a impetrante tem o direito de aproveitar os valores recolhidos a mais nos 05 anos anteriores à impetração, atualizados pela taxa Selic, mediante compensação administrativa ou restituição administrativa (Lei 8.383, de 1991, art. 66, §2º c/c Lei 9.430, de 1996), a critério do contribuinte. 



    Assim, em cumprimento à decisão do Superior Tribunal de Justiça, julga-se novamente os embargos de declaração da impetrante, dando-lhes provimento. 



    Ante o exposto, voto por dar provimento aos embargos de declaração”.



    Verifica-se, portanto, que a questão controvertida é diferente daquela tratada no julgamento do Tema 831 da repercussão geral, uma vez que se refere à possibilidade de compensação administrativa dos valores cobrados a maior nos 5 anos que antecederam a impetração do Mandado de Segurança, e não aos valores devidos entre a data da impetração e a ordem concessiva. 



    Por outro lado, para se chegar à conclusão diversa da exarada pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional de regência, bem como os fatos e provas constantes dos autos. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) do STF. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. IRPJ e CSLL. Possibilidade de compensação tributária das parcelas relativas às estimativas mensais. 3. Necessidade de reexame de legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (RE 1.267.135-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 30/7/2021)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. ICMS. Possibilidade de compensação tributária. 3. Matéria infraconstitucional. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Necessidade de reexame de legislação local e do conjunto fático-probatório. Incidência das Súmulas 279 e 280 do STF. 4. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem.” (ARE 1.211.248-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 1º/10/2019)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de junho de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente