Tribunal: STF
Processo: HC 217945
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Alegação de nulidades. Tese de ausência de comprovação da materialidade delitiva. Pedido de desclassificação. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SUPOSTA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA NA BUSCA DOMICILIAR EFETIVADA NO DOMICÍLIO DO PACIENTE. IMPROCEDÊNCIA. CONTEXTO FÁTICO DELINEADO NO ACÓRDÃO APTO A INDICAR A PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE NO LOCAL. SUPOSTO ACESSO INDEVIDO AO APARELHO CELULAR DA TESTEMUNHA APTO A MACULAR A PROVA OBTIDA NA BUSCA DOMICILIAR. IMPROCEDÊNCIA. INDEPENDÊNCIA ENTRE AS PROVAS. BUSCA DOMICILIAR CALCADA NA INFORMAÇÃO PRESTADA PELA TESTEMUNHA NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL FORA DA RESIDÊNCIA E NA APRENSÃO DE SIGNIFICATIVA QUANTIA EM DNHEIRO. PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. PROVIDÊNCIA QUE NÃO SE COADUNA COM O RITO DO HABEAS CORPUS. 



    Agravo regimental improvido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, pelo crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06. A pena privativa de liberdade foi substituída por duas penas restritivas de direito.



3. Da sentença, acusação e defesa apelaram. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento aos recursos. Em seguida, a defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 735.036, Ministro Sebastião Reis Júnior, denegou a ordem. Ato contínuo, foram opostos embargos declaratórios, “acolhidos apenas para fins integrativos”. Por fim, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a “nulidade da prova obtida na diligência policial que culminou na busca domiciliar na residência do paciente”. Isso porque, ao contrário do que assentaram as instâncias de origem, o acusado não autorizou a entrada dos policiais em sua residência. Ademais, “não há nos autos elementos concretos lícitos que evidenciem qualquer situação de flagrante delito apta a excepcionar o direito constitucionalmente previsto à inviolabilidade de domicílio”.



6. Prossegue a narrativa para apontar a ilicitude no “acesso ao telefone celular de testemunha”. Alega que “a devassa no celular de (...) ocorreu sem sua autorização e sem autorização judicial, tanto pelos policiais militares quanto pelo delegado de polícia, ou seja, de forma absolutamente inconstitucional e ilegal, uma vez que as conversas por whatsapp, também compreendidas no conceito de comunicações telefônicas, estão protegidas pelo sigilo prevista constitucionalmente no art. 5º, XII”.



7. A defesa alega ausência de comprovação da materialidade delitiva, ressaltando que a “alegação de tráfico vem do subjetivismo, mera presunção dos policiais militares de que a droga apreendida fosse destinada para tal fim, sem qualquer informação relevante e robusta acerca dessa conclusão”. Ressalta que “a quantidade apreendida é totalmente compatível com o uso de drogas (33 gramas de maconha aproximadamente)”. De modo que é possível a desclassificação do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28 da mesma Lei.



8. A defesa requer a concessão da ordem “para reconhecer a ilicitude da busca domiciliar, a ilicitude da devassa no celular apreendido, a ausência de comprovação do desígnio mercantil e, consequentemente, a absolvição do réu”. Subsidiariamente, pleiteia “a desclassificação da conduta do artigo 33 da Lei 11.343/06 para o artigo 28 da mesma lei”.



9. Decido.



10. O habeas corpus não deve ser concedido.



11. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o ”habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a acusação em 20.04.2022 e para a defesa em 11.05.2022.



12. Quanto ao direito à inviolabilidade do domicílio, a autoridade impetrada assentou que “a moldura fática delineada no aresto exarado no julgamento dos aclaratórios opostos ao acórdão da apelação indica que o ingresso dos policiais na residência do paciente não se deu de forma açodada ou com lastro apenas em denúncia anônima, mas diante de um contexto fático prévio e concreto apto a indicar a prática de crime permanente no local, evidenciado a partir das circunstâncias verificadas ainda externamente ao domicílio, com destaque ao fato de que dois usuários, ao serem interpelados do lado de fora da residência em situação de fundada suspeita, informaram que compareceram ao domicílio do paciente com o fim de adquirir drogas”.



13. Sendo assim, não há situação de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva neste ponto. Ademais, para chegar à conclusão diversa acerca da autorização, ou não, do paciente, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de habeas corpus.



14. Da mesma forma, quanto à tese de nulidade da busca domiciliar em razão do acesso indevido ao aparelho celular de testemunha, dou especial relevância ao fundamento adotado pelo STJ, no sentido de que:



    “(...) a moldura fática delineada na sentença indica que o exame do aparelho do celular da testemunha (...) deu-se ainda do lado de fora do domicílio do embargante, ou seja, antes do ingresso dos policiais na residência, da apreensão das drogas e do aparelho celular do próprio réu, que, devidamente periciado, constaram mensagens referentes à negociação aludida na denúncia (...).



    (...)



    Embora, na fase judicial, a referida testemunha não tenha ratificado a existência de consentimento prévio para o exame do seu aparelho, verifica-se da moldura fática delineada na instância ordinária que não foi esse o elemento que fundou a convicção dos policiais da prática de crime permanente no local, mas, sim, o próprio relato das testemunhas no sentido da existência de uma prévia negociação para aquisição de drogas no local, além da apreensão de expressiva quantidade de dinheiro na posse delas (...).



    (...)



    Assim, ainda que se acolhesse a tese defensiva de ilicitude da prova obtida com o exame do aparelho da testemunha (...) no local dos fatos, é certo que tal conclusão não teria o condão de ensejar a nulidade das provas obtidas subsequentemente, pois, como circunstanciado acima, não há relação de dependência entre esses elementos, circunstância que obsta a pretensão absolutória (insuficiência probatória) deduzida na impetração.”



15. Nesse contexto, também não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da tese defensiva neste ponto.



16. Quanto ao mais, o caso atrai o entendimento do STF no sentido de que a “alegação de ausência de autoria e materialidade é insuscetível de deslinde em sede de habeas corpus, que, como é cediço, não comporta reexame de fatos e provas” (RHC 117.491, Rel. Min. Luiz Fux).



17. Por fim, pontuo que a orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



18. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



     Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator