Tribunal: STF
Processo: HC 221102
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS E BIS IN IDEM NA ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 10.10.2022, por Rosa Marina Tristao Rodrigues Longo, advogada, em benefício de Alexandre Longo, contra ato da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 4.10.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 2.134.865, Relatora a Ministra Laurita Vaz:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. REVISÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A devolução do processo ao Juízo de origem, após a anulação de julgamento prévio por instância superior, implica a obrigação de reexame integral, em primeira instância, de todos os aspectos da ação penal. Assim, ao proferir nova sentença, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado e ao dever de fundamentação, o Juízo de primeiro grau possui ampla liberdade para argumentar em favor de suas conclusões, independentemente dos fundamentos do ato anterior anulado, encontrando-se limitado somente pelos crimes objeto da condenação anterior e pelo quantum total da pena antecedente.



    2. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há reformatio in pejus indireta se na sentença posterior à anulada não for ultrapassado o quantum da pena anteriormente imposta, ainda que sejam revistos os fundamentos empregados na dosimetria. No caso, o Juízo de origem expressamente limitou a nova pena ao mesmo patamar da pena aplicada na sentença anulada, não havendo ilegalidade a ser sanada.



    3. O fato de o crime contra a ordem ordem tributária ter sido praticado mediante concurso de agentes entre um servidor público e um advogado, pessoas de quem se espera maior compromisso com a legalidade e a moralidade públicas, é elemento não inerente ao tipo penal que revela um aspecto particular e mais reprovável da conduta e, portanto, autoriza a majoração da pena-base com amparo nas circunstâncias do crime.



    4. Uma vez concluído, pelas instâncias ordinárias, que o Recorrente liderou a atuação dos demais agentes, a aplicação da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal é uma imposição legal, não sendo possível revisar os fatos e provas que sustentam essa conclusão em recurso especial, o que encontraria óbice do Súmula n. 7/STJ.



    5. Agravo regimental desprovido”.



    2. A impetrante alega nulidade por reformatio in pejus qualitativa na condenação imposta ao paciente. Afirma que, com a anulação da sentença pela qual condenado o paciente à pena de cinco anos, onze meses e doze dias, após julgamento de recurso exclusivo da defesa, teria sido implementada nova condenação. Nessa nova sentença, embora tenha sido inferior a pena definitiva fixada, de quatro anos, dois meses e cinco dias, foi mantida como desfavorável, além da circunstância judicial da culpabilidade, constante na primeira condenação, e da circunstância do crime, inserida na nova sentença, que não estava da primeira.



    Assevera que “restaria então da primeira sentença somente a vetorial CULPABILIDADE, e o TRF4 manteve mesmo após os recursos da defesa como negativadas na primeira fase da dosimetria da pena as vetoriais CULPABILIDADE e CIRCUNSTÂNCIA, aqui a nulidade apontada como reformatio in pejus qualitativa.



    (…) o cerne da questão é resolvida respondendo a seguinte questão: uma vez anulada uma sentença por recurso exclusivo da defesa, sem nova instrução processual posterior, usando as mesmas provas anteriormente usadas, pode a segunda sentença ser aplicada negativando vetoriais antes não negativada e alterando a pena em prejuízo do réu?



    Se a resposta for em consonância com a jurisprudência já pacificada desta Suprema Corte a resposta será um sonoro NÃO e o provimento deste HC será medida que se impõe.



    (…) Salta aos olhos um primeiro juiz, numa primeira sentença, entender que as circunstâncias do crime que envolveram o delito não extravasaram as esperadas para o tipo penal e um segundo juiz, analisando o mesmo caso, com as mesmas provas, passou a entender que as circunstâncias foram ousadas, raciocínio diametralmente excludentes, e, repita-se, em total prejuízo ao réu.



    (…) No caso de Alexandre, houve uma primeira sentença condenatória para o caso Sinval, aplicada pena de 5 anos e 11 meses e 12 dias, onde o MPF não apelou quanto a qualquer dos critérios da dosimetria da pena ali feita, nos parecendo que o recurso de Alexandre, que anulou aquela sentença determinando nova sentença, aproveita no seu aspecto quantitativo e qualitativo somente a Alexandre, e não ao MPF, que não pode ser beneficiado com uma nova dosimetria a seu favor, mas no caso foi beneficiado sob o aspecto qualitativo, pois ‘ganhou’ a negativação da vetorial CIRCUNSTÂNCIA , antes não negativada” (sic).



    Argumenta ter havido bis in idem por “não haver previsão na lei 8137/90 para agravamento quando o terceiro for advogado”, ressaltando:



    “(...) o crime ao qual o réu foi condenado – o previsto no art. 8137/90, no seu art. 3º, inciso II - traz que diz é crime funcional contra a ordem tributária exigir (...) direta ou indiretamente, vantagem indevida para deixar de lançar ou cobrar tributo. Este é o tipo penal imputado a Alexandre, e para o qual foi condenado.



    Na fundamentação da segunda sentença para dizer que o meio empregado consistia na associação espúria de um advogado com um servidor público foi ousado, nos parece um bis in iden com o próprio tipo penal.



    É que o réu, para cometer o crime que lhe foi imputado e condenado, precisava ser auditor, e a lei não diferencia sujeitos passivos quanto ao ‘pedir direta ou indiretamente’, não prevendo um agravamento de pena para situações deste tipo, mas o acórdão atacado entendeu que o fato de não haver previsão na lei não implica numa limitação de qualquer exame para o julgador, o que merece reforma.



    Ora, se a lei especial já prevê as formas de agravamento e já prevê a participação de terceiro no próprio tipo penal, como agravar a pena pelo fato do réu ter como terceiro um advogado?



    Onde a lei não prevê , não pode o julgador em prejuízo do réu agravar a pena, além é claro do fato inequívoco de que na primeira sentença tão circunstância não foi valorada.



    (…) para fundamentar na 1ª fase a vetorial CIRCUNSTÂNCIA restou entendido que ‘...houve associação espúria de um advogado com um servidor público’, mas na 2ª fase foi imposto o agravante do art. 62, I do CP por entender que Alexandre era o mentor intelectual do crime, dirigindo Carlos, uma verdadeira bis in iden no sentido de que a tal associação espúria foi levada tanto na primeira fase quanto na segunda fase” (sic).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer-se o recebimento do presente habeas corpus, e , dado ao perigo da demora e plausibilidade do pedido, SEU PROVIMENTO IMEDIATO, EM SEDE DE TUTELA ANTECIPADA, DE OFÍCIO, DE FORMA MONOCRÁTICA, para:



    (…) determinar a imediata readequação da pena com os novos parâmetros, quais sejam:



    6.1- provimento total dos pedidos: 3 anos, 3 meses e 22 dias (mantida apenas a vetorial culpabilidade na 1ª fase);



    6.2- provimento parcial dos pedidos: 3 anos, 7 meses e 14 dias (excluindo apenas o agravamento de 1/6 na 2ª fase, mas mantendo na 1ª fase tanto a vetorial culpabilidade como circunstância); ou 3 anos, 10 meses e 12 dias (mantida penas a vetorial culpabilidade na 1ª fase e mantido o agravamento de 1/6 na 2ª fase)”.



    3. Em 14.10.2022, determinei a remessa destes autos à Presidência deste Supremo Tribunal, para deliberação quanto à eventual prevenção do Ministro Ricardo Lewandowski.



    Em 28.10.2022, a Ministra Rosa Weber, Presidente deste Supremo Tribunal, manteve a minha relatoria nesta impetração, vindo-me os autos conclusos.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    4. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    5. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Em que pese o esforço defensivo, o recurso não comporta provimento, pois não foram apresentados argumentos capazes de elidir o julgamento do Tribunal de origem que julgou improcedente a revisão criminal ajuizada pelo Recorrente.



    Com efeito, conforme já esclarecido na decisão monocrática, a revisão criminal não é um nova oportunidade de apelação, na qual o Requerente pode discutir livremente os aspectos da condenação que considera desfavoráveis. De fato, ‘a revisão criminal não pode ser utilizada para que a parte, a qualquer tempo, busque novamente rediscutir questões de mérito, por mera irresignação quanto ao provimento jurisdicional obtido’ (AgRg na RvCr n. 4.463/AC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 04/12/2018).



    No caso, não se observa a alegada reformatio in pejus indireta, pois o Juízo de origem, ao reexaminar a ação penal após a anulação do primeiro julgamento, expressamente limitou a nova pena ao mesmo patamar da pena aplicada na sentença anulada, qual seja, 5 (cinco) anos, 11 (onze) meses e 12 (doze) dias de reclusão (fl. 235).



    A esse respeito, reitero que é importante diferenciar a reformatio in pejus direta, expressamente prevista no art. 617 do Código de Processo Penal, da reformatio in pejus indireta, fruto de criação doutrinária e jurisprudencial.



    Enquanto na reformatio in pejus direta o próprio Tribunal de origem, em julgamento de recurso exclusivo da Defesa, agrava a situação do Recorrente, violando o princípio dispositivo, na reformatio in pejus indireta o Tribunal de origem limita-se a anular a sentença em recurso exclusivo da Defesa (ou habeas corpus), devolvendo o processo ao Juízo de origem, que profere nova sentença agravando situação processual do Recorrente.



    Com efeito, diferentemente do que ocorre no julgamento da apelação defensiva pelo Tribunal, a devolução do processo ao Juízo de origem implica a obrigação de reexame integral, em primeira instância, de todos os aspectos da ação penal. Assim, ao proferir nova sentença, em atenção ao princípio do livre convencimento motivado e ao dever de fundamentação, o Juízo de primeiro grau possui ampla liberdade para argumentar em favor de suas conclusões, independentemente dos fundamentos do ato anterior anulado, encontrando-se limitado somente pelos crimes objeto da condenação anterior e pelo quantum total da pena antecedente.



    De fato, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, não há reformatio in pejus indireta se na sentença posterior à anulada não for ultrapassado o quantum da pena anteriormente imposta, ainda que sejam revistos os fundamentos da dosimetria.



    (…) De outra parte, melhor sorte não assiste ao Recorrente quando postula a reforma da dosimetria da pena, pois igualmente não se verifica a ocorrência de ilegalidade apta a autorizar o acolhimento do pedido em revisão criminal.



    Com efeito, o fato de o crime contra a ordem ordem tributária ter sido praticado mediante concurso de agentes entre um servidor público e um advogado, pessoas de quem se espera maior compromisso com a legalidade e a moralidade públicas, é elemento não inerente ao tipo penal que revela um aspecto particular e mais reprovável da conduta e, portanto, autoriza a majoração da pena-base com amparo nas circunstâncias do crime. De fato, ‘arrolados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, não há falar em ilegalidade da dosimetria, pois observado o disposto no art. 59 do CP’ (AgRg no AREsp n. 2.055.438/PA, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2022, DJe 19/05/2022).



    Por fim, uma vez concluído, pelas instâncias ordinárias, que o Recorrente liderou a atuação dos demais agentes, a aplicação da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal é uma imposição legal, não sendo possível revisar os fatos e provas que sustentam essa conclusão em recurso especial, o que encontraria óbice do Súmula n. 7/STJ”.



    6. Como apontado no julgado objeto da presente impetração, não se há cogitar, na espécie, de reformatio in pejus. 



    Anulada a sentença pela qual condenado à pena de cinco anos, onze meses e doze dias, após julgamento de recurso exclusivo da defesa, foi proferida nova condenação. 



    Nessa nova condenação, objeto de sucessivos recursos da defesa e de revisão criminal após o seu trânsito em julgado, foi estabelecida a pena definitiva de quatro anos, dois meses e cinco dias, inferior àquela constante da sentença anulada. 



    Na nova sentença, foi mantida como desfavorável, além da circunstância judicial da culpabilidade, utilizada na primeira condenação, a circunstância do crime, que não constava da primeira.



    Embora tenha sido apresentada outra circunstância judicial desfavorável com a anulação da primeira condenação no julgamento do recurso exclusivo da defesa, toda a matéria foi devolvida para a prolação de nova sentença, sendo fixada ao final pena inferior à primeira e considerados os mesmos aspectos que nortearam a primeira condenação. Como apontado no julgado objeto da presente impetração, não há falar, na espécie, em reformatio in pejus, pois a “devolução do processo ao Juízo de origem implica a obrigação de reexame integral, em primeira instância, de todos os aspectos da ação penal”. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “inexiste reformatio in pejus quando o Tribunal de segunda instância, em grau de apelação, mantém ou reduz a pena imposta em primeiro grau por fundamentos diversos daqueles invocados na sentença (RHC 117.756, Rel. Min. Dias Toffoli). Veja-se, nessa linha, o HC 76.156, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgado pela Segunda Turma, em 31.03.1998” (RHC n. 182.512, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 19.3.2020).



     Nesse sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 207.079-AgR, Primeira Turma, DJe 3.12.2021).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. LEI N. 6.368/76. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. PENA FIXADA PELA NOVA SENTENÇA MANTEVE O QUANTUM DEFINITIVO DA CONDENAÇÃO FIXADA NA SENTENÇA ANULADA. ORDEM DENEGADA. 1. Não há reformatio in pejus na sentença penal condenatória que, ao manter a pena definitiva anteriormente fixada, não agrava a pena aplicada na sentença anulada nem piora a situação dos Pacientes. 2. O Juízo de primeiro grau não está circunscrito ao reexame dos motivos da sentença anulada, detendo competência para reexaminar a causa à luz da nova instrução criminal e do art. 59 e seguintes do Código Penal, podendo, para manter a mesma pena da sentença penal anulada, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão anulada tenha relevado. 3. Ordem denegada” (HC n. 113.512, Segunda Turma, DJe 17.12.2013).



    7. Ademais, é inviável reexaminar a fundamentação e o percentual apresentados nas instâncias antecedentes quanto a cada circunstância judicial desfavorável para a definição da pena-base. Não cabe, portanto, em habeas corpus, ter por inidônea a fundamentação adotada nas instâncias antecedentes para a valoração desfavorável das circunstâncias e considerar a pena-base desproporcional.



    O habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



    Este Supremo Tribunal assentou ser inexigível “a fundamentação exaustiva das circunstâncias judiciais consideradas, uma vez que a sentença deve ser lida em seu todo” (RHC n. 90.531, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 27.4.2007). Nessa mesma linha é o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 182.548-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.5.2020.



    Também pela pacífica jurisprudência deste Supremo Tribunal a dosimetria da pena e os critérios subjetivos considerados pelos órgãos anteriores para a sua realização não são passíveis de nova aferição ou refazimento em habeas corpus, por necessitar de reexame de provas (RHC n. 121.524, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.5.2014). 



    8. Razão jurídica também não assiste à impetrante quanto à alegação de bis in idem por “não haver previsão na lei 8137/90 para agravamento quando o terceiro for advogado” e por não ter sido utilizada na primeira e na segunda fases da dosimetria da pena a “associação espúria de um advogado com um servidor público”.



    Como assentou a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, o “fato de o crime contra a ordem ordem tributária ter sido praticado mediante concurso de agentes entre um servidor público e um advogado, pessoas de quem se espera maior compromisso com a legalidade e a moralidade públicas, é elemento não inerente ao tipo penal que revela um aspecto particular e mais reprovável da conduta e, portanto, autoriza a majoração da pena-base com amparo nas circunstâncias do crime”. Ademais, “uma vez concluído, pelas instâncias ordinárias, que o [paciente] liderou a atuação dos demais agentes, a aplicação da agravante prevista no art. 62, inciso I, do Código Penal é uma imposição legal”.



    Para rever aquela decisão seria necessário afastar a premissa fixada nas instâncias antecedentes de concurso, na espécie, entre servidor público e advogado e as consequências dessa atuação conjunta, o que demandaria reexame de fatos e provas da ação penal exaustivamente analisados na primeira sentença anulada, na segunda sentença objeto de sucessivos recursos, transitada em julgada, e no julgamento de revisão criminal ajuizada pela defesa, ao que não se presta o habeas corpus.



    9. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora