Tribunal: STF
Processo: RHC 212034
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.  CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 658.969/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 12 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 944 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. III, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas, com causa de aumento pelo cometimento nas imediações de estabelecimento de ensino), e art. 16, caput, da Lei nº 10.826, de 2003 (porte ilegal de munição de arma de fogo de uso restrito).



    3. O Tribunal de Justiça proveu parcialmente a apelação da defesa, desclassificando a conduta de porte ilegal de munição de uso restrito para aquela de uso permitido (art. 14 do mesmo Diploma), redimensionando a sanção para 11 anos, 1 mês e 24 dias de reclusão, e pagamento de 887 dias-multa. O acórdão transitou em julgado em 24/09/2019.



    4. Inconformada, a defesa formalizou habeas corpus perante o STJ, tendo o Relator indeferido a ordem, pronunciamento ao qual se seguiu o citado agravo regimental.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente aponta constrangimento ilegal ante a exasperação, na primeira fase da dosimetria da pena, sem fundamentação idônea. Alega a ocorrência de bis in idem, ante a consideração da quantidade e natureza de droga para elevar a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    6. Requer o reconhecimento das ilegalidades, com a cassação do acórdão impugnado, e a reforma da condenação.



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. A pretensão esbarra na inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, conforme pacífica jurisprudência desta Suprema Corte (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018). Com efeito, o trânsito em julgado da condenação ocorreu em 24/09/2019 (e-doc. 1, p. 43), tendo sido formalizado o presente recurso ordinário em 06/12/2021.



    8. Além disso, a questão suscitada neste recurso, relativamente à ocorrência de bis in idem quanto à elevação da pena-base e o afastamento da causa de diminuição, não passou sequer pelo crivo das instâncias antecedentes. Conforme se constata pela leitura do ato impugnado, o Relator, sem examinar o mérito, apontou a inovação do pedido, impossibilitando a análise na via do habeas corpus. A atuação originária deste Tribunal acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatadas situações de flagrante ilegalidade ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.  



    10. No caso sob análise, o Tribunal de origem, ao analisar a apelação da defesa, assentou a natureza, a quantidade e a diversidade dos entorpecentes apreendidos (225 pinos do tipo eppendorfs e 4 sacos contendo, respectivamente, 53,43 gramas e 3.903,2 gramas de cocaína; e 333 porções e 7 tijolos contendo, respectivamente, 959,1 gramas e 1.877,8 gramas de maconha). Redimensionou a pena-base imposta pelo Juízo sentenciante, entendendo mais proporcional a majoração em 1/2, estipulando-a em 7 anos e 6 meses de reclusão, presentes o mínimo de 5 e o máximo de 15 anos. Eis o trecho do ato:



    “(...) Embora ausente resistência pontual, passa-se à análise da dosimetria da pena que comporta pequena alteração.



    A pena-base para o crime de tráfico foi majorada em 1/3 pela excessiva quantidade de drogas e, em seguida, elevada em mais 1/5 pela diversidade dos entorpecentes apreendidos, resultando na pena-base de 08 anos de reclusão e pagamento de 799 dias-multa, e, por fim, majorada em 1/6 pela incidência da causa de aumento do art. 40, III, da Lei nº11.343/06, resultando na pena final de 09 anos e 04 meses de reclusão e pagamento de 932 dias-multa. 



    Entretanto, a meu ver, o aumento da pena-base se mostra exacerbado posto que, embora deva prevalecer a consideração da quantidade e variedade de drogas, em atenção ao disposto no art.42 da Lei de Drogas, se mostra mais proporcional ao caso a majoração da pena-base em 1/2, o que resulta na pena provisória de 07 anos e 06 meses de reclusão, mais o pagamento de 750 dias-multa. (...).” (e-doc. 1, p. 34/35; grifos nossos).



    11. Conforme se verifica, na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. Realizado o aumento com base na natureza e no expressivo e variado volume do entorpecente apreendido, não há ilegalidade a ser reparada. 



    12. O Diploma Penal não prevê regras aritméticas objetivas para fixação da pena. Assim, o magistrado não está adstrito ao limite de exasperação de 1/6, aplicado sobre o mínimo da pena, por circunstância judicial negativa, uma vez se cuidar de parâmetro de origem jurisprudencial que visa delimitar, minimamente, a discricionariedade judicial, sem, contudo, tarifar a individualização da pena-base. A dosimetria, consoante se explicita no final do citado art. 59, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Sobressai o aspecto qualitativo, ficando em segundo plano o aritmético.



    13. Quanto ao redutor, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.  



    14. O Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição, assentando a dedicação do recorrente a atividades criminosas. Aludiu à quantidade e à diversidade dos entorpecentes (225 pinos do tipo eppendorfs e 4 sacos contendo, respectivamente, 53,43 gramas e 3.903,2 gramas de cocaína; e 333 porções e 7 tijolos contendo, respectivamente, 959,1 gramas e 1.877,8 gramas de maconha), bem assim à apreensão de materiais diversos para preparação, acondicionamento e fracionamento de droga. Eis a fundamentação lançada: 



    “(...) São pressupostos para a aplicação do referido redutor a primariedade do agente, ostentar bons antecedentes e não se dedicar às atividades criminosas ou integrar organização criminosa.



    Contudo, pela particular situação verificada nestes autos, emerge claro e evidente que o apelante efetivamente integra organização criminosa ao passo que preso em flagrante porque mantinha sob sua guarda entorpecentes de naturezas diversas, além de quatro aparelhos liquidificadores e quatro peneiras com vestígios de pó de cocaína, cinco balanças de precisão, uma guilhotina, onze frascos de fermento químico, duas facas, sacos eeppendorfs vazios. 



    Esta circunstância concreta, verificada nestes autos, demonstra com toda segurança que o acusado integrava organização criminosa, na medida em que a ele foi confiada grande quantidade de drogas, além de matéria prima e utensílios destinados ao preparo e embalagem de drogas em grande escala, a evidenciar que tinha relação estrita com aqueles que a ele entregaram assubstâncias. (...)”



    (e-doc. 1, p. 35-36, grifos nossos).  



    15. Os contornos do delito — apreensão de grande quantidade de drogas, além de matéria-prima e utensílios destinados ao preparo e embalagem de drogas em grande escala — evidenciam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a benesse. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 194.826-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos). 



    16. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    17. Ante o exposto, nego seguimento ao recurso em habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator