Tribunal: STF
Processo: RHC 220927
Classe: RHC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-13
Data de publicação: 2022-10-13

Ementa:

Inteiro teor:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/06. CÁLCULO DE PENA PARA FINS PROGRESSÃO DE REGIME. ARTIGO 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC nº 754.558, cuja ementa transcrevo abaixo:  



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5º, da LEP foi expresso ao assinalar que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’. 



    2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5º, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime. 



    3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2º, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2º, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP. 



    4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime. 



    5. Agravo regimental não provido”  



    Colhe-se dos autos que o paciente pleiteou na origem alteração da fração de progressão de regime para 20% (vinte por cento), em relação ao cumprimento de pena relativo ao delito de tráfico ilícito de entorpecentes.



    A pretensão defensiva foi negada em sede de agravo em execução penal.



    Foi impetrado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual foi denegado, e a decisão foi mantida em sede colegiada nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio o presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na equiparação do crime de tráfico de entorpecentes a crime hediondo.



    Aduz que “após o advento da Lei nº 13.964/19, conhecida como ‘Pacote Anticrime’, o crime de tráfico de drogas, mesmo quando não amparado pelo privilégio do § 4º do seu dispositivo lega (tráfico privilegiado), teria deixado de ser equiparado a hediondo, impondo-se, assim, a sistemática da execução penal prevista para os delitos comuns, principalmente com um tratamento menos severo no que tange a progressão de regime e reincidência específica”.



    Alega que “com a entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que revogou o art. 2.º, § 2.º, da Lei n. 8.072/1990, simplesmente deixou de subsistir qualquer dispositivo legal que exija um requisito temporal específico para a progressão de regime dos condenados por tráfico de drogas. Portanto, se por lapso legislativo ou se por decisão parlamentar deliberada, pouco importa: a progressão de regimes do crime de tráfico de drogas em todas as suas modalidades (caput, § 2.º, § 3.º ou § 4.º) passa a se sujeitar às regras dos ‘crimes comuns sem violência ou grave ameaça a pessoa’ previstas no art. 112 da LEP”.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ex positis, a Defensoria Pública da União pugna pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo provimento, a fim de reformar o v. acórdão a quo, proferido eg. Superior Tribunal de Justiça, para retificação do cálculo de penas para que o tráfico de drogas não seja considerado como crime hediondo ou equiparado para fins de progressão de regime prisional, aplicando a lei penal mais benéfica. 



    Requer ainda a intimação pessoal da DPU, com observância das demais prerrogativas e a concessão, ao assistido, dos benefício da justiça gratuita (art. 98 do CPC e Lei nº 1.060/50).”



    É o relatório. DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia, flagrante ilegalidade ou abuso de poder na decisão atacada. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “Conforme já apontado na decisão vergastada, a Lei n. 13.964/2019, conhecida como ‘Pacote Anticrime’, não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispõe sobre lapsos temporais de cumprimento de pena conforme a gravidade do delito e o legislador foi expresso ao assinalar (princípio da legalidade), no art. 112, § 5°, da LEP, que ‘não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006’. 



    É o caso do silêncio eloquente da lei. A intencional ausência de menção ao tráfico de drogas, em sua forma não privilegiada, ao terrorismo e à tortura significa que o legislador não passou a considerar tais condutas como crimes comuns para fins de progressão de regime. 



    A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, se encarregou de equiparar a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos, insuscetíveis de fiança. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista a magnitude dos bens e dos valores envolvidos. Tais delitos, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitos a regras diferenciadas e mais rígidas em matéria penal, a depender da legislação infraconstitucional. Confira-se: [...]



    A Lei 8.072/1990 não foi revogada, e também estabelece, em seu inalterado art. 2º, caput, que os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça e indulto (inciso I) e fiança. 



    Deve-se buscar o sentido lógico e acorde do Pacote Anticrime com as demais normas jurídicas. Em relação aos delitos considerados especialmente graves pela própria Constituição Federal, são aplicáveis as disposições legais mais severas, a exemplo das Leis n. 8.072/1990, 11.343/2006 e 9.455/1997, que prevalecem sobre as normas gerais. 



    Sobre o tráfico ilícito de entorpecentes, antes das inovações do Pacote Anticrime, o condenado era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343.2006. Aliás, continua a existir tratamento mais rígido ao delito em apreço, a depender da caracterização, ou não, da reincidência específica. [...]



    Aplicam-se ao caso as regras especiais de progressão previstas na atual redação do art. 112, V e VII, da LEP. A interpretação sistemática da norma em apreço em conjunto com os arts. 2°, caput, da Lei n. 8.072/1990 e 5º, XLIII, da CF, está conforme o princípio da proporcionalidade, na vertente da proibição da insuficiência.”  



    Deveras, o artigo 5º, XLIII, da CRFB preconiza que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Ressoa inequívoco que a exegese do dispositivo conduz à conclusão no sentido de que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins não é hediondo, mercê de o constituinte fazer referência expressa a ambas as classificações. Em doutrina, Renato Brasileiro de Lima pondera, in litteris:



    “Consta do art. 5°, inciso XLIII, da Constituição Federal, que ‘a lei considerará inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem’.



    Como o constituinte inseriu a conjunção aditiva logo após fazer referência à tortura, ao tráfico e ao terrorismo, fazendo menção, na sequência, aos crimes definidos como hediondos, depreende-se que, tecnicamente, tais delitos não podem ser rotulados como hediondos. Logo, como o dispositivo constitucional determina que lhes seja dispensado tratamento idêntico, tortura, tráfico e terrorismo são tidos como crimes equiparados a hediondos.



    A justificativa para o constituinte originário ter separado os crimes hediondos dos equiparados a hediondos está diretamente relacionada à necessidade de assegurar maior estabilidade na consideração destes últimos como crimes mais severamente punidos. Em outras palavras, a Constituição Federal autoriza expressamente que uma simples Lei Ordinária defina e indique quais crimes serão considerados hediondos. No entanto, para os crimes equiparados a hediondos, o constituinte não deixou qualquer margem de discricionariedade para o legislador ordinário, na medida em que a própria Constituição Federal já impõe tratamento mais severo à tortura, ao tráfico de drogas e ao terrorismo.” (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação criminal especial comentada - Volume único, 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2021, p. 349)



    Na mesma linha é a doutrina de Alexandre de Moraes (in: Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. 9ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 264).



    Este Supremo Tribunal Federal, em ambas as Turmas, ao enfrentar o tema tem se posicionado no sentido da ausência de identidade entre o crime de tráfico ilícito de entorpecentes e os crimes hediondos, sem que isso signifique a impossibilidade de receberem o mesmo tratamento. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. 1. Nos termos do art. 5º, XLIII, da Constituição da República, a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem. 2. Como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, 9ª ed., 2013, Atlas, p. 264, item 5.70). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tratamento a eles destinado. 3. Inexistência de constrangimento ilegal a ser sanado. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218.576-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/9/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 215.182-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento. (HC 215.771-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 5/9/2022)



    Ex positis, NEGO SEGUIMENTO ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no artigo 21, § 1º do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de outubro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente