Tribunal: STF
Processo: RHC 212197
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-04
Data de publicação: 2022-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Recurso ordinário em habeas corpus interposto por Douglas Maciel Silva Teixeira, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 705.465/SC, Relator o Ministro Reinaldo Soares da Fonseca.



    Narra a defesa que 



    “foi interposto agravo em execução penal pelo recorrente, assistido pela Defensoria Pública do Estado, contra decisão do Juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de Itajaí/SC que, nos autos de execução penal n. 0000548- 68.2018.8.24.0125, indeferiu o pedido de aplicação da fração de 40% de cumprimento da pena para progressão de regime (LEP, art. 112, V), em virtude da nova alteração legislativa introduzida pela Lei nº 13.964/2019 (e-STJ Fls.99 a 114). 



    O TJSC, por sua Segunda Câmara Criminal, deu provimento ao recurso defensivo para aplicar o percentual de 40% (2/5) da pena para progressão de regime em favor do recorrente em relação ao crime hediondo. Contudo, de ofício, aplicou ‘a nova legislação do artigo 112 da LEP ao delito comum no cumprimento de 20% (vinte por cento) sobre 2 (dois) meses de reclusão, o que corresponde a 12 (doze) dias de detenção’ (e-STJ Fls.169 a 177).



    Diante do constrangimento ilegal provocado, fora impetrado Habeas Corpus com pedido liminar, no Superior Tribunal de Justiça, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que, em recurso exclusivo da defesa, sem manifestação do Ministério Público e de ofício, retroagiu a lei para piorar a situação do paciente, requerendo o reestabelecimento da fração de 1/6, estabelecida na decisão de primeiro grau para a progressão de regime do crime comum (e-STJ Fls.3 a 16).” (edoc. 18, fl. 3)



    Nesse cenário, sustenta a presença de constrangimento ilegal, haja que o STJ ao endossar a decisão do TJSC que manteve a aplicação do art. 112 da LEP aos crimes comuns praticados antes da sua vigência em recurso exclusivo da defesa, “violou garantias fundamentais à irretroatividade da lei penais mais severa, à individualização da pena, à isonomia e o non reformatio in pejus”(edoc,. 18, fl. 6).



    Defende que 



    “no presente caso, são duas leis que serão aplicadas de forma integral mas a fatos diferentes, só retroagindo a nova lei se, para aquele fato/condenação, for mais benéfico, mas aplicada de forma integral. Não há combinação das leis, mas apenas a aplicação literal do parágrafo único do art. 2º do Código Penal [...]



    [...] a regra da vedação da combinação de leis penais (lex tertia) é um impedimento ao juiz de aplicar simultaneamente fragmentos de leis penais sucessivas ao mesmo fato criminoso.” (edoc. 18, fl. 7-8)



    Pugna, assim, 



    ”pela reforma da decisão colegiada, para que, em relação aos crimes comuns, seja estabelecido o critério de 1/6 do cumprimento da pena para fins de progressão de regime (lei vigente a época do crime), enquanto para o crime hediondo, a manutenção do critério de progressão de 40% do cumprimento da pena (em virtude de lei posterior mais benéfica), por se tratarem de fatos distintos” (edoc. 18, fl. 13)



    Requer o provimento do recurso “para que seja analisada a retroatividade da Lei n. 13.964/2019 isoladamente por condenação/delito, afastando-se a aplicação dos dispositivos mais gravosos aos fatos praticados anteriormente à vigência da lei” (edoc. 18, fl. 14)



    O Ministério Público Federal, em parecer de lavra da Subprocuradora-Geral da República Maria Caetana Cintra Santos, opinou pelo provimento do recurso.



    É o relatório.



    Decido.



    Transcrevo a ementa do julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:



    “EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112, II, III E V, DA LEP. NOVA REDAÇÃO. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA EM SUA INTEGRALIDADE. COMBINAÇÃO DE LEIS. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão agravada por seus próprios fundamentos. 2. No caso, a Corte de origem verificou que a nova norma é mais benéfica ao apenado, de um modo geral, aplicando-a em sua integralidade. A pretensão da defesa, de que a progressão de regime para o crime comum seja regida pela lei anterior à 13.964/2019 vai na contramão da Súmula 501 desta Corte, que proíbe a combinação de leis. 3. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual, na análise da retroatividade da lei penal material, tem entendido pela impossibilidade daquilo que a doutrina penalista chama de ‘combinação de leis’, isto é, deve ser analisada de forma integral a nova lei mais benéfica, não se permitindo aplicação de uma parte do dispositivo revogado e outra parte do novo dispositivo. Precedentes. 4. Nessa linha, a título exemplificativo:[...] não há que se falar em reformatio in pejus, haja vista que o eg. Tribunal de origem, ao decidir pela retificação do cálculo de penas do sentenciado, aplicando os lapsos de progressão de regime previstos no art. 112, incisos II, III e V, da Lei de Execução Penal, apenas aplicou a lei penal mais benéfica em sua integralidade ao caso concreto. IV - O v. acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual, na análise da retroatividade da lei penal material, tem entendido pela impossibilidade daquilo que a doutrina penalista chama de ‘combinação de leis’, isto é, deve ser analisada de forma integral a nova lei mais benéfica, não se permitindo aplicação de uma parte do dispositivo revogado e outra parte do novo dispositivo. Precedentes. [...] (AgRg no HC 677.744/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 05/10/2021). 5. Na espécie, o Tribunal coator concluiu que a aplicação total da nova alteração do artigo 112 da LEP, quando comparada à lei anterior, será mais benéfica ao reeducando, uma vez que 40% (tráfico) + 20 % (crime comum) é melhor que 3/5 + 1/6, respectivamente. 6. Agravo regimental não provido.” (edoc. 14)



    Essa é a razão pela qual se insurge o recorrente.



    Reconheço a plausibilidade jurídica na pretensão defensiva.



    Tem-se que o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, apesar de ter acolhido o pleito do recorrente no que se refere à progressão de regime do crime de tráfico de drogas, reconhecendo o patamar mais benéfico trazido pela nova redação dada ao art. 112, inciso V, da LEP pela Lei nº 13.964/2019, extrapolou da atuação jurisdicional ao pedido veiculado no recurso exclusivo da defesa, tendo determinado, de ofício, a aplicação da nova redação do art. 112 da Lei de Execução Penal também ao delito comum praticado pelo recorrente (CP, art. 329), implicando, assim, no reconhecimento da fração de 20% de cumprimento de pena para progressão de regime, quando a anterior redação do dispositivo, vigente no momento do crime prescrevia o percentual de 1/6 para a progressão (16%).



    Nos termos do art. 617 do Código de Processo Penal, o tribunal, no julgamento da apelação, não poderá agravar a pena quando somente o réu houver apelado da sentença.



    Já tive oportunidade de destacar no julgamento do RHC nº 122.178/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 17/11/14, que, por força do efeito devolutivo da apelação, todo o conhecimento da matéria impugnada é devolvido ao tribunal ad quem.



    Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes ponderam, inclusive, que



    “(...) dentro desses limites, a profundidade do conhecimento do tribunal é a maior possível: pode levar em consideração tudo o que for relevante para a nova decisão. Por isso é que o brocardo latino tantum devolutum quantum appellatum (relativo à extensão do conhecimento) completa-se pelo acréscimo vel appellari debebat (relativo à profundidade)” (Recursos no processo penal. 7. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 47-48, grifo nosso).



    No entanto, quanto à extensão, o conhecimento do tribunal é limitado pela matéria impugnada pelo recorrente.



    Como já decidido pelo Supremo Tribunal Federal, 



    “[a] apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante” (HC nº 76.156, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 8/5/98, grifei).



    Com efeito, no caso em questão, houve situação caracterizadora de reformatio in pejus, haja vista que o Tribunal de origem decidiu, em recurso exclusivo da defesa, aspecto que não foi trazido pela devolutividade propiciada pela apelação apresentada, implicando na aplicação de fração prejudicial para progressão pelo crime comum de resistência praticado pelo réu.



    O Superior Tribunal de Justiça, na decisão ora vergastada, endossou a ilegalidade perpetrada pelo TJSC no seguintes termos:



    “Com efeito, os julgados mais recentes desta Corte consideram que não há reformatio in pejus, nem retroatividade da lei menos benéfica quando o Tribunal de origem, ao decidir pela retificação do cálculo de penas do sentenciado, aplica os lapsos de progressão de regime previstos no art. 112, da Lei de Execução Penal, porque, ao agir assim, ele aplica a lei mais benéfica em sua integralidade, já que não é possível combinar duas normas. 



    No caso, o Tribunal coator concluiu que a aplicação total da nova alteração do artigo 112 da LEP, quando comparada à lei anterior, será mais benéfica ao reeducando, uma vez que 40% (tráfico) + 20 % (crime comum) é melhor que 3/5 + 1/6, respectivamente”.



    Ressalte-se que a vedação à conjugação de partes benéficas de normas distintas, sob o ponto de vista da criação de uma terceira lei, diz respeito a a incidência do conjunto normativo a um mesmo fato, o que não ocorre na espécie, em que se determinou a aplicação das inovações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 de forma integral a situações e crimes distintos, quais sejam, crime hediondo de tráfico de drogas e crime comum de resistência. Portanto, a aplicação da nova lei tão somente ao crime de tráfico é, ao meu ver, a concretização da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, não havendo falar em combinação de normas, mas da incidência de cada qual ao fato a que se refere, de acordo com o princípio da legalidade e da individualização da pena.



    Como bem salientou a Procuradoria-Geral da República, em seu judicioso parecer,



    “11. Verifica-se que tanto o Tribunal de origem, quanto o Superior Tribunal de Justiça entenderam pela impossibilidade de pinçar apenas um ponto favorável da Lei mais nova, e fazê-lo incidir em conjunto com parte benigna da norma antiga, e assim, concluíram pela aplicabilidade da Lei nº13.964/19 a ambos os crimes praticados pelo recorrente. 



    12. Ocorre que, esse entendimento diverge das diretrizes fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, a redação dada pela Lei nº 13.964/19 às disposições da Lei de Execução Penal, deve ser interpretada de forma taxativa a cada uma das infrações penais para a avaliação do benefício ou prejuízo em sua aplicação em face da condenação do réu. 



    13. Nesse sentido, pertinente trazer à colação, o seguinte fundamento por ocasião do julgamento do RHC208.512/SC, em situação idêntica à dos autos:



    “… A irresignação reside no pedido de aplicação da fração de 1/6 para progressão do crime comum, mantendo-se o percentual de 40% aplicado para a progressão do crime equiparado a hediondo. Assiste razão à defesa. (...) O único pedido deduzido no Agravo à Execução foi para a manutenção do percentual de 3/5 de cumprimento de pena para fins de progressão pelo crime equiparado ao hediondo. A atuação jurisdicional vergastada se mostrou equivocada, sobretudo quando a incongruência entre os pedidos e a decisão se fez em detrimento do réu, gerando a inaceitável reformatio in pejus. Quanto à fração aplicável para progressão em relação ao crime comum (furto qualificado, sem violência ou grave ameaça), reconhecida a reincidência, em razão de anterior condenação pelo crime de porte de arma de fogo, (informações extraídas do acórdão do TJSC), foi aplicada a redação dada pela Lei 13.964/2019 ao art. 112 da LEP, determinando o cumprimento de 20% da pena para progressão. Para tanto, foi considerado, que a aplicação das inovações trazidas pela Lei 13.964/19, de maneira global, seria mais benéfica ao réu, aplicando-as indistintamente aos dois delitos aos quais foi condenado o paciente. Não é a melhor interpretação, contudo. A legalidade é um primado fundamental do Direito Penal e do Processo Penal, visto que é a premissa fundamental para a limitação (e, assim, legitimação) do poder punitivo estatal. Para restringir os poderes do soberano, houve a sua divisão em três: legislativo, executivo e judiciário. No âmbito penal, tal separação teve impactos determinantes, visto que a execução de uma pena depende da sua prévia cominação legal como preceito secundário de um crime, o que se situa como atividade exclusiva do Legislador. Por outro lado, a execução penal depende invariavelmente da autorização do Poder Judiciário. A partir da legalidade, consagrou-se um dos brocardos mais conhecidos do Direito Penal: a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (art. 5º, XL, CF). Assim, afirma-se que a regra em Direito Penal material é a da irretroatividade da lei penal: aplica-se ao réu a lei penal que estava vigente na data do crime. Contudo, por questão de isonomia e limitação do poder punitivo, se surgir uma nova lei mais benéfica ao réu, a ele deverá ser aplicada retroativamente (PELUSO, Vinicius T. Retroatividade penal benéfica. Saraiva, 2013. p. 83-90). Nesse diapasão, a redação dada pela Lei 13.964/19 às disposições da Lei de Execução Penal, deve ser interpretada de forma taxativa a cada uma das infrações penais para a avaliação do benefício ou prejuízo em sua aplicação em face da condenação do réu. Não há que se falar em combinações de leis, pois esta trata de mais de um diploma legal sendo aplicado parcial e combinadamente ao mesmo fato. Não é desse mosaico que se trata o caso em apreço. O caso em comento trata de crimes e fatos distintos, ocasionalmente apurados sob a mesma ação penal, mas que guardam entre si identidade diversa. Portanto, à luz do princípio da individualização da pena e da isonomia, de observância obrigatória também à fase executória, a aplicação de sistemática própria a crimes distintos é consectário lógico do direito penal brasileiro. Sendo assim, inafastável a observância individual a cada infração da fração mais benéfica ao réu a fim de avaliar a retroatividade ou não das previsões da Lei 13.964/19. Nesse caso, em que a anterior redação da LEP, concomitante à prática do delito comum, previa o percentual de 1/6 de cumprimento de pena para progressão e a nova redação prescreve o cumprimento de 20% da pena, indubitavelmente, a inovação não retroage. Sendo assim, com razão o pleito da defesa. No caso em apreço, a concessão de progressão de regime deverá ter como requisito de natureza objetiva o cumprimento de 1/6 da pena referente ao crime comum. Ante o exposto, dou provimento ao recurso para determinar ao juízo de execução que aplique a fração mais benéfica ao réu para a progressão do regime de cumprimento de pena relativa ao delito comum, segundo a redação antiga do art. 112 da Lei 7.210/1984 (artigo 155, § 4º, I, do Código Penal).”1 (grifo nosso)



    14. Ademais, embora a Corte local tenha atenuado o quantum de progressão considerado para o crime de tráfico de drogas, promoveu agravamento substancial da situação do paciente em ponto não impugnado pela Defesa em grau recursal (relativo ao crime de resistência), verbis:



    [...]



    Esta providência resultou em prejuízo ao réu – e em benefício à parte que não recorreu, qual seja, o Ministério Público –,consubstanciando indubitável reformatio in pejus. 



    16. Assim, no ponto relativo à execução da pena pelo crime comum, é o caso de reconhecer a ilegalidade da decisão emanada da Corte de origem e mantida pelo STJ, julgando procedente o pedido deduzido pelo ora recorrente” (edoc. 38).



    Com efeito, é de se admitir a ilegalidade na decisão emanada pelo TJSC e mantida pelo aresto impugnado, julgando procedente o pedido deduzido no presente recurso.



    No mesmo sentido, em situações idênticas a dos autos, as seguintes decisões monocráticas: RHC nº 209.307/SC, Relator o Ministro Edson Fachin, DJ de 1º/12/21, e RHC 208.512, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 13/12/21.



    Com essas considerações, nos termos do art. 192, caput, c/c o art. 312, ambos do RISTF, dou provimento ao recurso para restabelecer a fração de 1/6 (um sexto) para progressão do regime de cumprimento da pena determinada na sentença de primeiro grau em relação ao crime comum, mantida a fração de 2/5 (dois quintos) estabelecida pelo TJSC para a progressão do crime hediondo.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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