Tribunal: STF
Processo: ARE 1401876
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. APURAÇÃO CONFORME OS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL. COMPENSAÇÃO AUTORIZADA/RESTITUIÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. 1.Relativamente ao valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, sustenta a impetrante que deve ser o ICMS efetivamente faturado. 



    2. Com efeito, o ICMS a ser excluído é o destacado nos documentos fiscais de saída, vez que é esse montante que integra a indigitada base de cálculo.



    3. Na ocasião do julgamento do RE n. 574.706, a Ministra Cármen Lúcia enfrentou diretamente essa questão, consignando que o ICMS a ser excluído não é o ICMS "pago" ou "recolhido", mas o ICMS destacado na nota fiscal, litteris: “Desse quadro é possível extrair que, conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na ‘fatura’ é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições. (...) Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. (...) Contudo, é inegável que o ICMS respeita a todo o processo e o contribuinte não inclui como receita ou faturamento o que ele haverá de repassar à Fazenda Pública. Com esses fundamentos, concluo que o valor correspondente ao ICMS não pode ser validamente incluído na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”



    4. Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014.



    5. No que se refere à questão atinente à sua possibilidade de obter a restituição pela via administrativa, nos termos da legislação de regência, e na hipótese de não haver débitos tributários a compensar, relativamente à decisão da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, com efeito, o acórdão ora atacado silenciou acerca deste ponto, o qual, gize-se, foi expressamente solicitado nas razões alinhadas já à inicial.



    6. Embargos de declaração, opostos pela impetrante, acolhidos para esclarecer o critério do quantum apurado a título de ICMS, nas bases de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos aqui explicitados, bem como bem como autorizar a restituição/compensação, nos termos da legislação de regência”. (eDOC 115, p. 2-3)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se ofensa aos arts. 100; 155, § 2º, I; e 195, I, “b”; do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o tribunal de origem assentou a exclusão do ICMS sobre a base de cálculo do PIS e da COFINS, por extrapolação do conceito constitucional de “faturamento”, com base no julgamento por esta Corte do RE-RG 574.706 (tema 69), no âmbito da repercussão geral, consignando o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos. Alega-se a aplicação do entendimento firmado no referido precedente aos processos em curso somente após o julgamento dos embargos de declaração opostos pela União.



    Argumenta-se que o tribunal de origem, no julgamento dos embargos de declaração, autorizou a restituição administrativa do tributo reconhecido judicialmente, em afronta ao regime de precatórios. 



    Afirma-se que o desrespeito a esse regime, por meio do pagamento administrativo de indébito reconhecido judicialmente, significa grave ameaça ao planejamento orçamentário para quitação de débitos públicos.



    Assevera-se a inamissibilidade de mandado de segurança como ação de cobrança, especialmente quanto à devolução administrativa de valores pretéritos, em que esta Corte entende pela impossibilidade de produção de efeitos patrimoniais contra a União, conforme a Súmula 271 do STF. 



    Aduz-se que não há previsão legal ou regulamentar para que o contribuinte possa obter restituição administrativa de indébito judicial, o que deve ocorrer por via de precatório, nos termos do texto constitucional 



    Verifico que o Vice-Presidente do tribunal de origem homologou a desistência parcial do recurso extraordinário interposto pela União, quanto ao tema tratado no RE 574.706 (tema 69), e inadmitiu-o com relação à questão remanescente, referente à autorização da restituição administrativa sem observância ao regime de precatórios. (eDOC 155, p. 1-2).



    É o relatório.



    Decido.



    A irresignação merece prosperar. 



    Inicialmente, ressalto a jurisprudência desta Corte no sentido de que todo pagamento devido pela Fazenda Pública está adstrito ao sistema de precatórios estabelecido na Constituição, o que não exclui, portanto, a situação de ser derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    “TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PAGAMENTO DEVIDO PELA FAZENDA PÚBLICA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. OBSERVÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I - A jurisprudência da Corte é no sentido de que todo pagamento devido pela Fazenda Pública está adstrito ao sistema de precatórios estabelecido na Constituição, o que não exclui, portanto, a situação de ser derivado de sentença concessiva de mandado de segurança. Precedentes. II - Agravo improvido”. (AI 712.216 AgR, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe 18.9.2009)



    No entanto, na hipótese, o acórdão recorrido consignou a compensação dos valores recolhidos indevidamente pela via administrativa, nos seguintes termos:



    “No que se refere à questão atinente à sua possibilidade de obter a restituição pela via administrativa, nos termos da legislação de regência, e na hipótese de não haver débitos tributários a compensar, relativamente à decisão da exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tenho que igualmente mereçam ser acolhidos os presentes aclaratórios, uma vez que, com efeito, o acórdão ora atacado silenciou acerca deste ponto o qual, gize-se, foi novamente solicitado nas razões alinhadas já à inicial, onde requereu no sentido de que " (...) após colhido o indispensável parecer do Ministério Público Federal e obedecidos os demais trâmites processuais, conceda V. Exa. a segurança em definitivo para reconhecer o direito líquido e certo da Impetrante de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como reconhecer o seu direito de compensação/repetição dos valores indevidamente recolhidos, a contar dos 5 anos anteriores ao ajuizamento da presente ação em diante, devidamente atualizados pela taxa Selic a partir da data de cada recolhimento indevido." - destaque no original”. (eDOC 116, p. 3-4)



    Nesses termos, verifico que o Tribunal de origem divergiu da orientação desta Corte no sentido de que os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas em razão de decisão judicial devem se dar mediante a expedição de precatório ou de requisição de pequeno valor, conforme o valor da condenação, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal. Nesse sentido, cito o seguinte precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. DÉBITO PROVENIENTE DE SENTENÇA CONCESSIVA EM MANDADO DE SEGURANÇA. SISTEMA DE PRECATÓRIO. ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. 1. Os pagamentos devidos pela Fazenda Pública estão adstritos ao sistema de precatórios, nos termos do que dispõe o artigo 100 da Constituição Federal, o que abrange, inclusive, as verbas de caráter alimentar, não se excluindo dessa sistemática o simples fato do débito ser proveniente de sentença concessiva de mandado de segurança. (Precedentes: AI n. 768.479-AgR, Relator o Ministro Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 7.5.10; AC n. 2.193 REF-MC, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 23.4.10; AI n. 712.216-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 18.09.09; RE n. 334.279, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, 1ª Turma, DJ de 20.08.04, entre outros). 2. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: Agravo – Mandado de Segurança – Licença-prêmio não gozada – Pagamento que é imediato – Posição tranquila da jurisprudência – Trata-se de restauração de situação de ilegalidade e ilegitimidade por omissão da Administração – Dá-se provimento ao recurso, para o cumprimento do pagamento em 30 dias, restabelecendo o v. Despacho do MM. Juiz de fls. 66 deste autos. 3. Ademais, o agravante não trouxe nenhum argumento capaz de infirmar a decisão hostilizada, razão pela qual a mesma deve ser mantida por seus próprios fundamentos 4. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE 602.184 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 9.3.2012)



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido no sentido de afastar a restituição administrativa. 



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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