Tribunal: STF
Processo: Rcl 54857
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-05
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Mandaguari contra acórdão proferido pela 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Paraná, que teria violado o Enunciado Vinculante 4. 



    Na inicial, o Município de Mandaguari expõe o seguinte contexto fático (fls. 1/3):



    “Trata-se o presente caso de ação judicial proposta em face do Município de Mandaguari mediante qual se pleiteia a declaração de inconstitucionalidade do art. 94M da Lei Complementar Municipal nº 611/2001; o pagamento de diferenças do adicional de insalubridade vencidos e vincendos c/c reflexos, requerendo como base de cálculo, a utilização do salário base do servidor. 



    A par de tal pretensão, o Juízo/Singular de primeira instância julgou improcedente a demanda formulada.



    (…).



     Discordando dos termos da r. sentença foi interposto o Recurso Inominado objetivando a reforma do julgado, o qual foi dado provimento.



    (…).



    Como se vê, foi o entendimento da 04ª Turma Recursal do Juizado Especial do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, pela possibilidade de substituição, via decisão judicial, da base de cálculo de gratificação de servidor público.



    Nesses termos, a decisão recursal violou o efeito vinculante expressamente previsto na Súmula Vinculante 4 deste Egrégio Supremo Tribunal Federal”. 



    Na sequência, apresenta as seguintes alegações de direito (fls. 3/5):



    “No presente caso, a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná decidiu, em sede de Recurso Inominado, pela inconstitucionalidade da Lei Complementar Municipal nº 611/2001 que utiliza o salário mínimo como base de cálculo da gratificação por trabalho em condições perigosas e insalubres – adicional de insalubridade. Nessa linha, a decisão ora impugnada entendeu por utilizar como base de cálculo da referida gratificação, o salário base do servidor público.



    (…).



     Como se vê, a referida decisão é expressa em entender e realizar a substituição da base de cálculo de gratificação de servidor público, utilizando para tanto, base de cálculo NÃO PREVISTA EM LEI!



    Nesse ponto vale destacar que a legislação municipal do Município de Mandaguari nunca trouxe previsão de base de cálculo de gratificação de insalubridade como sendo o salário base do servidor público.



    Logo, ao assim decidir, a 04ª Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, incorre em literal afronta à Súmula Vinculante 4 do STF, que VEDA EXPRESSAMENTE A SUBSTITUIÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DE VANTAGEM FUNCIONAL POR DECISÃO JUDICIAL (…).



    Destarte, considerando que no presente case, houve expressa substituição da base de cálculo de gratificação funcional por decisão judicial, tem-se que tal decisão acaba por violar frontalmente o entendimento exarado na Súmula Vinculante 4 desta Suprema Corte”.



    Ao final, requer o julgamento pela TOTAL PROCEDÊNCIA da presente Reclamação a fim de invalidar/anular o ato judicial ora impugnado, determinado, em consequência, que a 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná proferia outra decisão, como entender de direito, observando-se, para esse efeito, o enunciado constante da Súmula Vinculante nº 04 do STF (fl. 10).



     É o relatório. Decido. 



    A respeito do cabimento da reclamação para o Supremo Tribunal Federal, dispõe os arts. 102, I, l, e 103-A, caput e § 3º, ambos da Constituição Federal: 



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 



    I - processar e julgar, originariamente: 



    l) a reclamação para a preservação de sua competência e garantia da autoridade de suas decisões;



    Art. 103-A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. 



    § 3º Do ato administrativo ou decisão judicial que contrariar a súmula aplicável ou que indevidamente a aplicar, caberá reclamação ao Supremo Tribunal Federal que, julgando-a procedente, anulará o ato administrativo ou cassará a decisão judicial reclamada, e determinará que outra seja proferida com ou sem a aplicação da súmula, conforme o caso.



     



    Veja-se também o art. 988, I, II e III, do Código de Processo Civil de 2015: 



    Art. 988. Caberá reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para: 



    I - preservar a competência do tribunal; 



    II - garantir a autoridade das decisões do tribunal; 



    III garantir a observância de enunciado de súmula vinculante e de decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; 



    Inicialmente, registro que a presente Reclamação foi protocolada nesta CORTE, em 30/7/2022. Desse modo, é inaplicável, ao caso sob exame, o art. 988, § 5º, inciso I, do CPC, assimilação, pelo novo código processual, de antigo entendimento do STF, enunciado na Súmula 734 (‘Não cabe reclamação quando já houver transitado em julgado o ato judicial que se alega tenha desrespeitado decisão do Supremo Tribunal Federal’), uma vez que, segundo informações obtidas no sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Paraná, os autos do processo encontram-se em tramitação. 



    O paradigma indicado é a Súmula Vinculante 4, que tem o seguinte teor:



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 



    Importante ressaltar que o propósito desta CORTE, ao editar a Súmula Vinculante 4, foi vedar a concessão de aumento remuneratório automático atrelado a futuros reajustes do salário-mínimo, pois sua utilização como indexador é constitucionalmente proibida, conforme previsto no art. 7º, IV, da CF/88. Destaco, o precedente RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, que deu origem ao parâmetro de controle invocado:



    “EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo. 2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X). 3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez. 4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento’ (RE 565714, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 7/11/2008).



    Na presente hipótese, assiste razão ao município reclamante. 



    O ato impugnado refere-se a acórdão da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Tribunal de Justiça do Paraná, que reformou a sentença de 1ª instância, fixando o salário base do servidor como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade. Transcrevo, a seguir a ementa do acórdão atacado (eDoc. 14):



    “RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE AUTORA. SERVIDOR PÚBLICO DO MUNICÍPIO DE MANDAGUARI/PR. PAGAMENTO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 94-M DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº. 3.204/2018, QUE PREVÊ O SALÁRIO-MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO LEGISLATIVA. INEXISTÊNCIA DE NORMA MUNICIPAL QUE NÃO PODE SER OBSTÁCULO AO DIREITO DO AUTOR. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DO VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE Nº 04. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA TURMA RECURSAL. RECÁLCULO DO ADICIONAL DEVIDO. POSSIBILIDADE DE REFLEXOS SOBRE 13º SALÁRIO, FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E HORAS EXTRAS. ARTIGO 85, DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL Nº. 3.204/2018. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”.



    No caso particular, o servidor público municipal, ora beneficiário da decisão, ajuizou ação pleiteando a declaração de inconstitucionalidade do art. 94-M da Lei Complementar Municipal 3.204/2018, que instituiu o pagamento do adicional de insalubridade calculado sobre percentual do salário mínimo. O Juízo de piso não acolheu o pedido, julgamento improcedente a ação, por entender que: “a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade deve sujeitar-se ao crivo do legislativo municipal, não ao Judiciário e, considerando que inexiste legislação anterior que disponha de maneira diversa, deve-se preservar o salário mínimo como indexador até que seja editada lei em sentido contrário.” 



    Em sede recursal, a Turma Julgadora dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, reformando a sentença, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo em questão e reconheceu o direito do servidor ao recebimento do adicional de insalubridade, fixando como base de cálculo seu vencimento básico, condenando o Município ao pagamento das diferenças salariais. Para tanto, utilizou como fundamento a omissão legislativa anterior, ou seja, a inexistência de previsão de base de cálculo para o adicional de insalubridade em norma anterior à declarada inconstitucional, no caso, o art. 94-M da Lei municipal 3.204/2018. 



    Houve, com isto, substituição do legislador ordinário pela decisão judicial quanto à escolha da base de cálculo do adicional de insalubridade.



    O voto condutor do acórdão acatou o argumento da parte beneficiária da decisão, sustentando que “(...) a Excelsa Corte, em seus diversos julgados com entendimento consolidado por vários Ministros, tem entendido que havendo omissão legislativa é possível, por decisão judicial, fixar qual a base de cálculo que deve ser utilizada, indicando como a mais adequada nessas situações o vencimento básico do servidor (...)” (eDoc. 14, fl. 2).



    Contudo, a decisão reclamada parte de premissa equivocada, pois inexistente legislação anterior à norma declarada inconstitucional que fixasse a base de cálculo da vantagem de maneira diversa; logo, mesmo que declarada a inconstitucionalidade da norma municipal controvertida, que fixou a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legiferante, atuar como legislador positivo na escolha de base de cálculo diversa, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 



    Nestes casos, o que decidiu a CORTE, no julgamento do RE 565.714/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, foi exatamente a continuidade do uso do salário mínimo como base de cálculo do adicional até que haja atuação do legislador ordinário que supra a inconstitucionalidade, sem que haja substituição por escolha do julgador, sendo a decisão específica para o caso concreto: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’, contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade.”



    Colhe-se do voto da E. Relatora:



    “13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação da nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob penas de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes não têm remuneração inferior a dois salários mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride a Constituição. Ao contrário, atende-a. a desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário-mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.”



    Decidiu-se, assim, pela impossibilidade de substituição por decisão judicial da base de cálculo declarada inconstitucional, como forma de integração de lacuna legislativa. Manteve-se a base de cálculo declarada inconstitucional sem efeitos indexadores, eis que determinada a correção por critérios gerais para a categoria de servidores, até que seja substituída por ato do legislador ordinário, isto em respeito à separação de poderes, o que ensejou a edição da SV 4, impedindo o Poder Judiciário de atuar em substituição ao Poder Legislativo.



    Por elucidativo, vale destacar trecho da decisão do Min. GILMAR MENDES sobre o tema, ao deferir o pedido de medida cautelar formulado na Rcl 6.266: Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculado com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva. 



    Nesse sentido, cito precedentes de ambas as TURMAS desta CORTE: 



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 



    1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora.



    2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade.



    3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes.



    4. Recurso de Agravo a que se dá provimento”. (Rcl 39952 AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER, Redator p/ o acórdão: Ministro ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 26/3/2021). 



    “Ementa: RECLAMAÇÃO ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) INADMISSIBILIDADE PRECEDENTES RECLAMAÇÃO PROCEDENTE”. (Rcl 41284, Relator CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 15/10/2020). 



    Ressalto, ainda, as seguintes decisões monocráticas, envolvendo o mesmo município reclamante, em casos análogos: Rcl. 54.457 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 13/7/2022; Rcl. 54.456 MC, Rel. Min. ANDRÉ MENDONÇA, DJe de 27/7/2022. 



    Não cabe à decisão judicial, portanto, substituir o índice escolhido pelo legislador por outro à sua escolha, caracterizando a decisão reclamada ofensa à SV 4.



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, de forma seja cassado o acórdão reclamado. 



    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de agosto de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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