Tribunal: STF
Processo: HC 214468
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Enis Teles da Silva impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. REEXAME DE PROVAS. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE DELITIVA. MODIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    III - In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 902,5 g de maconha. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nesse sentido: HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; e HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017. 



    Agravo regimental desprovido. 



    (HC 640.643, ministro Ribeiro Dantas)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), “com posterior aplicação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos “.



    O Ministério Público Federal opinou pela denegação da ordem.



     



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, verifico que assiste razão à parte impetrante.



    É importante ressaltar, inicialmente, que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR/SP, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR/SP, ministra Rosa Weber).



    No caso em apreço, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao convalidar o exame feito pelo Tribunal de Justiça local acerca do afastamento do tráfico privilegiado, assim se manifestou:



    Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    In casu, há fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na quantidade e na natureza da droga apreendida: 902,5 g de maconha. 



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. (grifei)



    Nesse contexto, depreende-se da leitura do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, ao dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo ministério público estadual, afastou a aplicação do redutor do tráfico privilegiado com fundamento exclusivo na natureza e quantidade da droga (902g de maconha, no caso).



    Destaque-se que esse entendimento das instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgRg/MS, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgRg/SC, ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgRg/SP, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei)



    3. Em face do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 0009052-92.2015.8.26.0196) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 1º de junho de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator