Tribunal: STF
Processo: HC 220659
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO COLEGIADO NA INSTÂNCIA PRECEDENTE. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. TRÁFICO PRIVILEGIADO EM PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça no recurso especial com agravo nº 2.030.704. 



    Colhe-se dos autos que a paciente foi condenada pela prática do delito tipificado no artigo 33 c/c artigo 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06 às penas de 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa. Foram apreendidos “1.600 (mil e seiscentas) porções contendo 3.220g (três mil, duzentos e vinte gramas) de Cannabis Sativa L, conhecida como maconha; 240 (duzentas e quarenta) porções contendo 1.695g (mil seiscentos e noventa e cinco gramas) de Cannabis Sativa L; 900 (novecentas) porções contendo 380g (trezentos e oitenta gramas) de cocaína; 1.700 (mil e setecentas) porções contendo 530g (quinhentos e trinta gramas) de cocaína, na forma de crack; e 212 (duzentas e doze) porções contendo 8.775ml (oito mil setecentos e setenta e cinco mililitros) de ‘lança-perfume’.”



    No Tribunal de origem, o recurso defensivo foi julgado nos termos da seguinte ementa: 



    APELAÇÃO CRIMINAL. Tráfico de drogas. Sentença condenatória. Associação para o tráfico. Sentença absolutória. Recursos defensivos. Defesa de IVAN, CARLOS HENRIQUE e JONATHA protestam pela absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da basilar no mínimo. Defesa de RUBIANE busca a absolvição e, se diverso o entendimento, a redução da pena-base, o afastamento dos maus antecedentes e o abrandamento do regime prisional. Defensoria Pública, atuando em favor de PALOMA, requer a absolvição e, na hipótese de superada a pretensão, a redução da basilar, o reconhecimento do privilégio, o afastamento da majorante o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena corporal por restritivas de direito. Parcial acolhimento aos apelos de IVAN, CARLOS HENRIQUE e RUBIANE, somente para reduzir-lhes a pena imposta. Autoria e materialidade devidamente comprovadas. Prisão em flagrante. Provas robustas e coesas imputam aos acusados a responsabilidade pelos fatos narrados na denúncia. Seguro relato dos agentes públicos, escorado nos demais elementos colacionados, sustentam o édito condenatório. Versões defensivas sozinhas e vazias no feito, incapazes de lançar dúvidas sobre a responsabilidade criminal dos acusados. Dosimetria. Inobservância das regras determinadas pelo critério trifásico, impõe a correção da pena de IVAN, CARLOS HENRIQUE e RUBIANE. Impossível a fixação da pena-base no mínimo legal. Adequada a majoração do castigo inicial em virtude da quantidade, diversidade e natureza das drogas apreendidas, bem como em razão dos maus antecedentes ostentados por IVAN, CARLOSHENRIQUE e RUBIANE. Quanto a esta, inclusive, impossível o afastamento dos antecedentes desabonadores. Princípio da individualização da pena. Sistema de perpetuidade para reconhecimento da circunstância negativa. Necessidade de singelo aumento, na segunda etapa, para IVAN, ainda que em montante mais elevado que o normal. Devidamente comprovada a participação do adolescente na ação delitiva, o que impõe o reconhecimento da causa de aumento. Impossível o reconhecimento do privilégio requerido por PALOMA. Incompatibilidade das circunstâncias pessoais com os requisitos legais exigidos. Ação penal em curso que justifica o afastamento da benesse. Informativo nº 596 do E. STJ. Regime fechado decorre de expressa previsão legal. Impossível a concessão de benefícios. Sentença parcialmente reformada. Recursos de IVAN, CARLOSHENRIQUE e RUBIANE parcialmente providos e apelos de JONATHA e PALOMA improvidos.



    O acórdão foi mantido em sede de embargos de declaração.



    A defesa interpôs recurso especial dirigido ao Superior Tribunal de Justiça, inadmitido na origem. O agravo em recuso especial foi conhecido ”para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para reduzir a pena imposta a recorrente [Pena-base mantida na primeira fase: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no piso. Sem alteração na segunda fase. Na terceira etapa, fica mantido o aumento de 1/6 (um sexto), tendo em vista a participação de adolescente, elevando-se a reprimenda a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no piso. Em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, fixo a redução em um patamar intermediário de 1/2, totalizando a pena em 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 437 dias-multa. O regime fechado fica mantido, em razão da presença de circunstância judicial negativa, da participação de adolescente, além da presença de outro inquérito policial em desfavor da recorrente, também pela prática de crime de tráfico. inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF]”.



    Sobreveio o presente habeas corpus, no qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente e no regime inicial de cumprimento de pena fixado. 



    Aduz que “a Pena Base foi aplicada em 7 anos e 6 meses, sem fundamentação alguma que justificasse a majoração da pena” e, em relação à terceira fase, pondera que ”a Paciente, primária, com bons antecedentes, residência fixa, família constituída e não integrante de facção criminosa, lhe foi concedido direito ao benefício do §4º do art. 33 da lei 11.343/06, popularmente conhecido por ‘Tráfico Privilegiado’, todavia, a aplicação da redutora deve ser aplicada em maior grau”.



    Aponta, ainda, que “a Paciente é mãe de duas crianças, menores de doze anos” e pugna pela aplicação do art. 318, V, do CPP.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    Isto posto, tem a presente o objetivo de suplicar a V. Exa., em razão dos motivos supra transcritos, após a oitiva do Ilustre Membro do Ministério Público, conceder a liminar ao Paciente, e no mérito conhecer e conceder a ordem, afim de modificar o regime prisional do Paciente para o aberto, retificando sua pena, com aplicação do redutor do §4º do art. 33 da lei 11.343/06 em seu grau máximo. Ou subsidiariamente, pelos motivos acima, converter a ordem de prisão em regime fechado, para prisão domiciliar, com aplicação de medidas cautelares  



    É o relatório, DECIDO.  



    Ab initio, verifico, em consulta ao sítio eletrônico da Corte Superior, a ausência julgamento colegiado acerca do mérito da questão levada a seu conhecimento. Nesse contexto, assento que não restou exaurida a jurisdição no âmbito daquela Corte, conforme exigido pelo artigo 102, inciso II, alínea a, da Constituição Federal, in verbis:



    Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:



    II – julgar, em recurso ordinário:



    a) o "habeas-corpus", o mandado de segurança, o "habeas-data" e o mandado de injunção decididos em única instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. (grifei).



    O constituinte fez clara opção pelo princípio da colegialidade ao franquear a competência desta Corte para apreciação de habeas corpus – consoante disposto na alínea a do inciso II do artigo 102, da CRFB, – quando decididos em única instância pelos Tribunais Superiores. E não há de se estabelecer a possibilidade de flexibilização dessa regra constitucional de competência, pois, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades – no caso, membros de Tribunais Superiores – cujos atos não estão submetidos à apreciação do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013). 2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ). 3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 218896-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 16/09/2022)



    AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA PRONUNCIAMENTO DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Não se admite habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de ministro de Tribunal Superior, por caracterizar supressão de instância. 2. Agravo interno desprovido. (HC 216856-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, DJe de 15/09/2022)



    A Constituição Federal restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior, considerando o princípio da colegialidade. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição.



    Demais disso, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Sobre a desproporcionalidade da pena aplicada e ofensa ao artigo 59 do Código Penal, o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO manteve aquela adotada pelo juiz sentenciante nos seguintes termos do voto do relator: 



    "a) Com relação a PALOMA: Atento às circunstâncias do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei de Drogas, notadamente a enorme quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos e sua natureza altamente viciante, fixo a pena-base 1/2 (metade) acima do mínimo, em 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta)dias-multa, no piso.” (fl. 620). 



    Com efeito, nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível o recrudescimento da pena-base em razão da grande quantidade de drogas apreendidas (cerca de 15 kg de variados entorpecentes) e a alegação de desproporcionalidade esbarra no revolvimento fático-probatório da demanda (Súmula n. 7/STJ), pois invade na atividade discricionária do julgador, além de não se ter definido pelo legislador um critério de aumento para cada vetor considerado negativo. Nesses sentidos:



    [...] De outra parte, o privilégio não foi concedido à recorrente em razão de outra investigação de tráfico em seu desfavor (fl. 621), o que confronta o entendimento desta Corte de que "'a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)'" (AgRg no AREsp n. 1.949.204/AL, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 25/10/2021). 



    Já em relação à causa de aumento prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas, correta é a sua incidência, uma vez que houve comprovação idônea, nos termos do acórdão recorrido, do envolvimento do adolescente na prática delituosa. Confiram-se:



    [...] Para reverter essa afirmativa também incidiria no óbice da Súmula n. 7/STJ.



    Não é demais lembrar que o envolvimento do adolescente na empreitada criminosa não impede a aplicação do benefício do tráfico privilegiado, por outro lado conduz a uma redução de pena em menor patamar, pois reflete a maior gravidade. Nos sentidos:



    [...] Assim, passo ao refazimento parcial da dosimetria. Pena-base mantida na primeira fase: 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, no piso. Sem alteração na segunda fase. 



    Na terceira etapa, fica mantido o aumento de 1/6 (um sexto), tendo em vista a participação de adolescente, elevando-se a reprimenda a 08 (oito) anos e 09 (nove) meses de reclusão e pagamento de 875 (oitocentos e setenta e cinco) dias-multa, no piso. 



    Em razão do reconhecimento do tráfico privilegiado, fixo a redução em um patamar intermediário de 1/2, totalizando a pena em 4 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão e pagamento de 437 dias-multa. 



    O regime fechado fica mantido, em razão da presença de circunstância judicial negativa, da participação de adolescente, além da presença de outro inquérito policial em desfavor da recorrente, também pela prática de crime de tráfico. inteligência das Súmulas n. 440/STJ e 718 e 719 do STF. A propósito:



    [...] Por fim, a pena aplicada a recorrente não permite a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do que dispõe o art. 44, I e III, do CP. 



    Ante o exposto, conheço do agravo para conhecer do recurso especial e, com fundamento na Súmula n. 568 do STJ, dar-lhe parcial provimento para reduzir a pena imposta a recorrente.”



      Deveras, em relação à relação à primeira fase da dosimetria da pena, a fundamentação da Corte a quo reside na insuscetibilidade da atuação do Superior Tribunal de Justiça, porquanto “nos termos da jurisprudência desta Corte, é possível o recrudescimento da pena-base em razão da grande quantidade de drogas apreendidas (cerca de 15 kg de variados entorpecentes) e a alegação de desproporcionalidade esbarra no revolvimento fático-probatório da demanda (Súmula n. 7/STJ), pois invade na atividade discricionária do julgador, além de não se ter definido pelo legislador um critério de aumento para cada vetor considerado negativo”. De igual sorte, inexistiu manifestação acerca da pretensa incidência do art. 318, V, do Código de Processo Penal. 



    Nesse contexto, impende consignar que o conhecimento desta impetração sem que a instância precedente tenha examinado esse aspecto do mérito do habeas corpus lá impetrado consubstancia indevida supressão de instância e, por conseguinte, violação das regras constitucionais definidoras da competência dos Tribunais Superiores, valendo conferir os seguintes precedentes desta Corte:



    Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. Pedido de prisão domiciliar. Inadequação da via eleita. Supressão de instâncias. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça (STJ), não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. As alegações da defesa não foram sequer analisadas pelas instâncias de origem (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e STJ). Fato que impede o imediato exame da matéria pelo STF, sob pena de dupla supressão de instâncias. 4. A Segunda Turma do STF, no julgamento do HC 143.641, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, decidiu pela “substituição da prisão preventiva pela domiciliar – sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319 do CPP – de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), relacionadas neste processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício” (grifos acrescentados). Na sequência, determinou a “extensão da ordem de ofício a todas as demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas com deficiência, bem assim às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições acima” (grifos acrescentados). 5. Trata-se de paciente presa preventivamente pela suposta prática dos crimes de tortura, roubo majorado e corrupção de menores. De modo que, tendo os crimes sido praticados com violência, não é possível estender à acionante os efeitos da decisão proferida pela Segunda Turma do STF. Precedente: o HC 156.026-AgR, Rel. Min. Edson Fachin. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 216782-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 31/08/2022)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO MONOCRÁTICA. ART. 317, § 1º, DO RISTF. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE DE O WRIT FIGURAR COMO SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É inadmissível o agravo regimental que não impugna de modo especificado todos os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão recorrida. Precedentes. 2. O Supremo Tribunal Federal tem posição firme pela impossibilidade de admissão de writ impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, uma vez que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária desta Suprema Corte somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. 3. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 4. Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, o que não se verifica na espécie. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 210524-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 20/07/2022)



    De outro lado, o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). Nesse sentido, o seguinte julgado:  



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. DOSIMETRIA DA PENA. 1. A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal (HC 109.956, Rel. Min. Marco Aurélio; e HC 104.045, Rel.ª Min.ª Rosa Weber). 2. O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal (RHC119.605-AgR, Rel. da minha relatoria; HC 111.412-AgR, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 114.890, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 116.827-MC, Rel. Min. Teori Zavascki; RHC 116.204, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia; e RHC 115.983, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence). 4. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, “Se instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta. Não há que se falar em bis in idem, pois, embora haja simples referência à quantidade de droga apreendida, ela não foi um fator preponderante na negativa de aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, já que se entendeu, em razão das circunstâncias em que foi praticado o delito, que o agravante se dedicava à atividade criminosa, o que, por si só, obsta a incidência do redutor de pena pretendido” (HC 136.177-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 141.167-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 16/6/2017)  



    Outrossim, há que se reconhecer que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, sindicável apenas em casos de flagrante teratologia, ilegalidade ou abuso de poder. No mesmo sentido o HC n.º 132.475, de relatoria da Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 23/08/2016:  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que “não se conhece de habeas corpus em que se reitera a pretensão veiculada em writ anteriormente impetrado” (HC 112.645/TO, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 08.6.2012). 3. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 4. Na hipótese, adequada a exasperação da pena-base acima do mínimo legal dada &apos;a expressiva quantidade de droga apreendida – 57 kg de maconha&apos;. 5. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.  



    No que concerne ao quantum do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, esta Corte sufraga o entendimento de ser inviável, na via do habeas corpus, a revisão do patamar de diminuição de pena adotado. Nessa linha, verbis:  



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - O pedido de destaque feito pelas partes, com base no inciso II do art. 4º da Resolução 642/2019 desta Suprema Corte, não produz efeitos automaticamente, visto que submetido a deferimento ou indeferimento pelo relator. O caso sob exame não possui a complexidade alegada pelo agravante e que recomendaria o julgamento em ambiente presencial. II - A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). III - Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo.. IV - O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente (vide HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). V - Nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos será possível quando, além de o réu ter sido condenado com pena inferior a 4 anos, “a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente”. VI - No caso, houve a valoração negativa da natureza dos entorpecentes na primeira fase da dosimetria, porém a pena deixou de ser exasperada para não incorrer em bis in idem quando da aplicação da causa especial de redução na terceira etapa de fixação da pena. Tal circunstância, porém, é suficiente e adequada para impedir a referida substituição. VII - Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 211266-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15/03/2022)  



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013, RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013, RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013, HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013, e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 2. A aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau diverso do máximo, à luz das especificidades do caso concreto, encontra amparo na jurisprudência desta Corte. Precedentes: RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/2/2019; HC 136.651, Red. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017; RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018. 3. In casu, a paciente foi condenada à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime previsto no artigo 33, § 4º, c/c artigo 40, I, da Lei 11.343/06. Foram apreendidos com a paciente “3,40 kg (três quilos e quarenta gramas) de c