Tribunal: STF
Processo: RE 1360039
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DO PARANÁ contra decisão que deu provimento ao Recurso Extraordinário interposto pela CASA DAS CAPOTAS COMÉRCIO ELETRÔNICO LTDA., para conceder a segurança, de modo a reconhecer o direito da empresa impetrante a não recolher os débitos de ICMS incidente sobre operações interestaduais envolvendo mercadorias destinadas a consumidores finais situados no Estado do Paraná, conforme a sistemática do Convênio ICMS 93/2015, enquanto não for editada lei complementar regulamentadora da Emenda Constitucional 87/2015.



    A decisão embargada esteou-se nos argumentos de que:



     (a) ressalvado meu entendimento pessoal, o Plenário desta CORTE, tanto no no julgamento do RE 1.287.019-RG (Tema 1093), como no da ADI 5469, ocorridos em 24/2/2021, este de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, que também redigiu o acórdão daquele leading case, modulou a declaração de inconstitucionalidade para que as decisões proferidas nos aludidos precedentes surtam efeitos somente no exercício posterior ao do julgamento, ou seja, no exercício financeiro de 2022. Contudo ressalvou dessa modulação as ações judiciais que estivessem em curso; 



    (b) a jurisprudência desta CORTE é firme no sentido de que as decisões prolatadas em sede de controle concentrado de constitucionalidade produzem efeitos a partir da data em que se publica a ata de julgamento, que, naqueles precedentes, foi no dia 3/3/2021; 



    (c) considerando que, no caso vertente, o MS foi impetrado em 1º/3/2021, deve ser afastada a modulação dos efeitos constantes do Tema 1093 e da ADI 5469; e



    (d) nesse mesmo sentido, decidiu o ilustre Ministro EDSON FACHIN, nos autos da RCL 50.234/MC (DJe de 14/12/2021), em que a parte também se insurgia contra a inadmissão de Mandado de Segurança impetrado no mesmo dia de publicação da ata de julgamento dos referidos julgados (ADI 5469 e Tema 1093).



    Em suas razões, o ESTADO DO PARANÁ sustenta que houve erro material no julgado embargado, uma vez que adotou premissa fática equivocada. 



    Isso porque esta CORTE “modulou os efeitos das decisões proferidas na ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF-RG de forma a registrar, explicitamente, que apenas estariam ressalvadas da modulação as ações propostas até o dia 24.02.21, data do julgamento”.



    Aduz que, “tendo em vista a imediata publicidade que gozam as decisões desta Corte, não é razoável que milhares de ações sejam ajuizadas após a finalização de julgamentos paradigmas por esta Corte, cujas atas de julgamento ainda não foram publicadas. Nessas hipóteses (ações propostas após o efeito julgamento, mas antes da publicação da ata), o resultado da demanda é conhecido de antemão. Esse entendimento não é natural, d.v.” (Vol. 33, fl. 6).



    É o relatório. Decido.



    De fato, há omissão a ser sanada acerca de relevantes argumentos suscitados nas instâncias anteriores.



    Na Rcl 51.289, DJe de 22/2/2022, o Ilustre Ministro DIAS TOFFOLI consignou que, no julgamentos dos Embargos de Declaração opostos na ADI 5.469, esta CORTE ratificou o entendimento de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Confira-se o teor dessa decisão:



    “Decisão



     Vistos.



     Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de tutela provisória, ajuizada por União Suprimentos Militares Ltda., contra decisão do Juízo da 5ª Vara Cível e de Fazenda Pública de Macapá/AP, nos autos do mandado de segurança nº. 0007883-05.2021.8.03.0001, que teria violado a decisão proferida na ADI nº 5.469/DF.



     Narrou a reclamante ser empresa localizada no Estado de Santa Catarina, que atua no comércio varejista e atacadista de artigos em geral, vendendo mercadorias para consumidores localizados em todo o território nacional. Disse que o Estado do Amapá, onde se encontram alguns dos consumidores finais, vem lhe exigindo o pagamento do ICMS-difal, com base nos arts. 2º, XVIII e § 9º; 11-A; 11-B e 11-C do Decreto estadual nº 2.269/98.



    Apontou que o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 5.469/DF, decidiu pela impossibilidade da cobrança do diferencial de alíquotas em questão sem a prévia existência de lei complementar nacional disciplinando o assunto.



    Asseverou que, tendo presente essa orientação, impetrou aquele mandado de segurança em face dos atos coatores praticados pelos agentes públicos ligados à Fazenda Pública do Estado do Amapá, responsáveis pelo ICMS-difal naquela unidade federada.



     Aduziu, contudo, que, na sentença, foi denegada a ordem, sob o fundamento de que a distribuição do mandado de segurança ocorreu em 3/3/21, posteriormente à sessão de julgamento da referida ação direta, não estando a ação enquadrada na ressalva quanto à modulação dos efeitos da decisão estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.



     Defendeu a reclamante que todas as ações judiciais em curso foram imediatamente atingidas pela declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15 (ADI nº 5.469/DF). Sustentou que a decisão reclamada, ao considerar que o limite temporal quanto à ressalva das ações em curso seria 24/2/21, divergiu da orientação da Suprema Corte.



     Segundo a reclamante, o Supremo Tribunal Federal ressalvou da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI nº 5.469/DF as ações judiciais que estavam em curso na data da publicação da ata do julgamento do mérito (3/3/21).



    Decido. 



    O Supremo Tribunal Federal, na apreciação da ADI nº 5.469/DF, julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, RE nº 1.287.019/DF, sessão de 24/2/21, declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/15, o qual dispôs sobre “procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada”.



    Na mesma ocasião, o Tribunal Pleno modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que ela deve produzir efeitos, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste daquele julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Foram ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão as ações judiciais então em curso.



     O julgado foi assim ementado:



     “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso” (ADI nº 5.469/DF, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 25/5/21).



     Contra esse acórdão, foram opostos embargos de declaração, nos quais se questionou justamente qual seria a data limite relativa às ações ressalvadas da modulação.



     O Tribunal Pleno, por unanimidade, rejeitou o referido recurso declaratório, concluindo não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento, no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21. Destaco trecho do voto que proferi no exame dos referidos embargos de declaração:



     “Não está presente nenhuma hipótese autorizadora da oposição do recurso declaratório.



     (...)



     



    Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ).



      Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifo nosso).



     No que diz respeito ao presente caso, verifica-se que a sentença reclamada não divergiu da decisão do Supremo Tribunal Federal.



     Com efeito, afirmou a Juíza sentenciante que a parte contribuinte (ora reclamante) ingressou em juízo somente após à data de julgamento da ADI nº 5.469/DF (julgada em conjunto com o Tema nº 1.093), ou seja, após 24/2/21, não estando, portanto, o mandado de segurança em questão ressalvado daquela modulação. Aliás, compulsando os documentos acostados nos presentes autos, verifica-se que o mandamus foi proposto apenas em 3/3/21.



     Na mesma direção: Rcl nº 50.230/RS, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 15/2/22.



     Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Julgo prejudicado o pedido liminar.



     Observo que a parte reclamante não cumpriu integralmente os requisitos da petição inicial, deixando de atribuir valor à causa (arts. 291 e c/c art. 319, inciso V, do CPC/2015).



     Deixo de determinar sua emenda (art. 321 do CPC) ante o indeferimento liminar da inicial. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso desta decisão, seu conhecimento fica condicionado ao saneamento dos defeitos juntamente com a peça recursal, oportunidade em se procederá à análise a correção do valor da causa e eventual juízo de adequação (CPC/2015, art. 292, § 3º).



     Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.”



    Considerando que, no presente caso, o MS foi impetrado em 1º/3/2021 – ou seja, após 24/2/2021, data do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5469 -, a ação está alcançada pela modulação dos efeitos da decisão proferidas nesses precedentes.



    Cumpre esclarecer que a RCL 50.234/MC (DJe de 14/12/2021), Rel. Min. EDSON FACHIN, citada na decisão ora embargada, foi decidida em data anterior ao julgamento do declaratórios opostos na ADI 5469, no qual o Plenário desta CORTE reafirmou que as ações judiciais ressalvadas da modulação são aquelas propostas até a data do julgamento daquela ADI, ou seja, no dia 24/2/2021.



    Por todo o exposto, ACOLHO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, com efeitos infringentes, para restabelecer o acórdão recorrido.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2022. 



     



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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