Tribunal: STF
Processo: RE 1408185
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:  



    PROCESSUAL – LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO PARA BUSCAR A REPETIÇÃO DE TRIBUTO INDEVIDO CUJO ENCARGO ARCOU – TRIBUTÁRIO – ICMS – FATO GERADOR E BASE DE CÁLCULO – CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA E DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA – TARIFAÇÃO BINÔMIA – RESOLUÇÃO N. 456/2000 DA ANEEL – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OS VALORES DA ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA E DA DEMANDA DE POTÊNCIA UTILIZADA E MEDIDA QUE COMPÕEM O PREÇO DA MERCADORIA – DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL SUPERADA PELA UNIFORMIZAÇÃO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO NO SENTIDO DA INCIDÊNCIA – SÚMULA N. 21 DESTE TRIBUNAL – APLICAÇÃO – DIREITO À RESTITUIÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL.



    Se o consumidor final da energia elétrica (contribuinte de fato) é quem desembolsa os valores concernentes ao ICMS, tem ele legitimidade ativa para buscar a sustação da cobrança indevida do tributo incidente sobre a demanda de potência e a repetição de indébito.



    A base de cálculo do ICMS é o valor da operação de circulação de mercadoria que, no caso de consumo de energia elétrica, é o preço final pago pelo consumidor. No fornecimento de energia elétrica com demanda contratada de potência a tarifação é binômia, composta de duas parcelas distintas, ou seja, do valor do consumo de energia elétrica e do valor da potência contratada e, nessa hipótese, incide o referido imposto sobre a soma dos valores do consumo e da potência efetivamente utilizada e medida, inclusive a de ultrapassagem. Potência é, na verdade, a força com que a energia elétrica chega ao estabelecimento consumidor em face da demanda previamente calculada para atender às necessidades empresariais. Para disponibilizar essa reserva de potência ao consumidor a concessionária tem maior custo que é repassado à tarifa paga pelo usuário, daí porque compõe o preço da energia elétrica que é consumida com aquela maior potência, o que caracteriza por inteiro o fato gerador do tributo.



    […].  



    2. O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 155, II, e § 2º, IX, b, da CF/1988, bem como ao art. 34, § 9º, do ADCT. Sustenta que o contrato de demanda de energia elétrica, por si só, não constitui fato gerador do ICMS, o qual incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida.  



    3. Ao realizar o crivo inicial de admissibilidade, a Vice-Presidência do TJ/SC determinou o sobrestamento do recurso até o julgamento do RE 593.824-RG (doc. 30). Após o julgamento do paradigma no STF, os autos foram remetidos à Turma julgadora, para eventual juízo de adequação (doc. 31). A Turma julgadora, em juízo de retratação, procedeu à modificação do acórdão para determinar a incidência do ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida (doc. 32).  



    4. Em face do acórdão retratado, o Estado de Santa Catarina opôs embargos declaratórios, ponderando que a “demanda de ultrapassagem” revela consumo efetivo de energia e, portanto deve compor a base de cálculo do ICMS (doc. 34). Os embargos foram parcialmente providos, para esclarecer que a “demanda de ultrapassagem” reflete consumo efetivo de energia elétrica apurado pelo medidor, de sorte que compõe a base de cálculo do ICMS (doc. 38).  



    5. Contra a decisão proferida nestes últimos embargos, o contribuinte ratificou o recurso extraordinário e aditou as razões, alegando que a “demanda de ultrapassagem” também não compõe a base de cálculo do ICMS (doc. 41). O recurso extraordinário foi admitido (doc. 43).  



    6. É o relatório. Passo a decidir.  



    7. O acórdão recorrido está alinhado ao entendimento desta Corte, que, ao apreciar o tema 176 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”.  



    8. Além disso, no caso dos autos, note-se que o Tribunal de origem consignou o seguinte:  



    […] poque energia elétrica e potência, embora tenham significação técnica distinta, compõem o mesmo produto, que é a energia elétrica, de sorte que os valores que lhes são atribuídos constituem a denominada tarifa binômia e, portanto, o preço total da mercadoria circulável e tributável, que é a energia elétrica efetivamente consumida.



    O art. 14, do Decreto Federal n 62.724, de 17/05/1968, com redação dada pelo Decreto n. 86.463/1981, estabelece que “o custo do serviço do fornecimento de energia elétrica deverá ser repartido, entre os componentes de demanda de potência e de consumo de energia, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores, responda pela fração que lhe couber” e “o critério de repartição das parcelas do custo do serviço entre os componentes tarifários será definido pelo Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica – DNAEE” (parágrafo único). (As atribuições do DNAEE quanto à tarifação de energia elétrica hoje são exercidas pela ANEEL).



    A tarifa binômia, nos termos do art. 2º, da Resolução n. 456/2000, da ANEEL, é o conjunto de tarifas de fornecimento constituído por preços aplicáveis ao consumo de energia elétrica ativa e à demanda faturável”.  



    9. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria imprescindível o reexame da legislação infraconstitucional e do acervo probatório dos autos. A hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. Nesse sentido, confira-se:  



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE 1.363.827-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Tribunal Pleno, j. 21.03.2022)  



    10. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



          Brasília, 5 de dezembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator