Tribunal: STF
Processo: ARE 1390546
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-04
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    AÇÃO ANULATÓRIA. Capital. ICMS. Contrato deempreitada. Petrobras e Consórcio Caraguatatuba. Execução deserviços de engenharia, suprimento, construção, montagem econdicionamento, relativos à UTGCA Unidade deTratamento de Gás de Caraguatatuba. Destaque e creditamentode ICMS relativo a notas fiscais de revenda de materiais.Creditamento indevido. LCF nº 116/03, Item 7.02 da Lista deServiços. RICMS, arts. 59 e 61. LE nº 6.374/89, art. 85, II, 'j'c/c §§ 1º, 9º e 10º. Multa. Efeito confiscatório.1. Imposto. Hipóteses de incidência. Obras de engenharia. APetrobrás firmou com o Consórcio Caraguatatuba contrato pararealização de obra extensa e complexa, incluindo ofornecimento de bens e serviços; parte dos bens foramfornecidos pelo Consórcio foram acompanhados de nota fiscalcom destaque do ICMS e foram escriturados pela Petrobrás noativo fixo, com o corresponde lançamento do imposto acrédito. O juízo 'a quo' anulou a autuação porque ocreditamento de ICMS reputado ilegal pelo fisco nãoocasionou prejuízo ao erário e porque que o contrato firmado,para além da obra, envolveu o fornecimento de materiais queforam incorporados ao patrimônio da empresa, gerando acirculação da mercadoria, sendo essa hipótese de incidência deICMS. O Fisco alega que a operação não gera a incidência doimposto, pois prevista no item 7.02 da Lista Anexa à LCF nº116/03, daí a irregularidade na emissão da nota fiscal, do destaque o imposto e do crédito anotado pela autora.2. ICMS. ISSQN. Hipóteses de incidência. A LCF nº 116/03,em seu art. 1º, § 2º dispõe que ressalvadas as exceçõesexpressas na lista anexa, os serviços nela mencionados nãoficam sujeitos ao ICMS, ainda que sua prestação envolvafornecimento de mercadorias. O item 7.02 da lista de serviçosanexa especificamente menciona como hipótese de incidênciado ISSQN a “Execução, por administração, empreitada ousubempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ouelétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem,perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação,terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação emontagem de produtos, peças e equipamentos (exceto ofornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador deserviços fora do local da prestação dos serviços, que ficasujeito ao ICMS)”. A exceção é reforçada no art. 2º, inciso II,do anexo XI do RICMS/00, aprovado pelo DE nº 45.490/00.3. Contrato de empreitada. Auto de infração. O contratofirmado entre a Petrobrás e o Consórcio Caraguatatuba écomplexo, no regime de empreitada global, e prevê as obrascivis e a instalação dos equipamentos necessários à Unidade deTratamento de Gás de Caraguatatuba. Contempla, portanto,prestações de natureza diversa, envolvendo a construção civil eaquisição, instalação e funcionamento dos equipamentos esistemas da Unidade de Tratamento, que não se confundem a'construção civil'. Observo que: Primeiro, os materiais descritosnão se integram nem compõem a obra de construção civil, poisintegrantes dos equipamentos utilizados no tratamento do gás;nem se pode enquadrá-los como obra de hidráulica, elétrica ousemelhante, que a descrição liga à construção civil; e apenas aconstrução civil, que é parte do contrato, mas não exclui asdemais prestações, é mencionada na autuação e nas razões doEstado. Ao caso não se aplica o art. 2º II do Anexo XIOperações Relativas à Construção Civil do RICMS, nem sepode dizer que tais materiais se destinam a compor 'um bemimóvel', pois não são materiais a serem utilizados em uma'construção civil'. Segundo, o item 7.02 exclui do ISS 'ofornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador deserviços fora do local da prestação dos serviços, que ficasujeito ao ICMS'. O Estado alega que tais mercadorias nãoforam produzidas 'fora do local dos serviços', pois nesse local oConsórcio era estabelecido; e que não foram produzidos peloprestador, mas por terceiros. Não tem razão, lembrando que anorma geral deve ser adequada à peculiaridade do contrato sobanálise: (a) o Consórcio constitui uma reunião de empresasdiversas para a realização dessa única prestação; não é uma entidade permanente e é razoável, para dizer o menos, que seestabeleça onde o contrato deve ser cumprido; não atribuo àprodução 'fora do local da prestação dos serviços', que serelaciona à parte anterior do dispositivo (produção pelo próprioprestador), qualquer relevo no caso concreto; e (b) ajurisprudência, sem dissensão, dá o mesmo tratamento àmercadoria produzida pelo prestador do serviço e àquela porele adquirida de terceiros, conforme precedentes citados noacórdão. Tais julgados excluem os materiais utilizados naconstrução civil da base de cálculo do ISS, sem incluí-los nabase de cálculo do ICMS (que não era objeto do pedido); masindicam não ser correta a afirmação da administração de osmateriais aqui discutidos serem tributados pelo ISS, portantoisentos do ICMS. Tais materiais, se fossem usados naconstrução civil, não seriam tributados pelo ISS; se amoldam àressalva final do item 7.02, ainda que adquiridos de terceiros.Terceiro, equipamentos dessa dimensão e o material nelesintegrado claramente não integram um 'serviço', mas são oresultado dele; e apenas pela transferência podem serintegrados no ativo do destinatário, a que não se presta a notafiscal de serviços. Não vejo erro no contrato e na conduta doConsórcio e da Petrobrás.4. Prejuízo. Além disso, como observado pelo perito e pelojuiz, não há prejuízo ao Fisco. Os materiais foram recebidospelo Consórcio tributados pelo ICMS e foram transferidos àPetrobrás do mesmo modo; o ICMS decorrente das duasoperações foi recolhido, sem impugnação do valor envolvido.A alegação de que o lançamento do ICMS a crédito refletiu nodébito-crédito mensal e, portanto, em pagamento a menordesse valor, não se sustenta. Se nenhum tributo tivesse sidodestacado na operação, o Fisco nada teria recebido; o ICMSdestacado foi pago e o acolhimento da alegação implicaria narestituição do valor indevidamente pago, levando ao mesmoresultado. E, na ausência de prejuízo, não se compreende origor com que a autora foi autuada e a autuação mantida na viaadministrativa.5. Interpretação mais favorável. Ainda que alguma dúvidahouvesse quanto ao enquadramento tributário da operação, oart. 112 do Código Tributário Nacional dispõe que a leitributária que define infrações, ou lhe comina penalidades,interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso dedúvida quanto: à natureza ou às circunstâncias materiais dofato (inciso I), ou à natureza ou extensão dos seus efeitos(inciso II); à autoria, imputabilidade, ou punibilidade (incisoIII); e à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação(inciso IV). Tal dispositivo, somado à inexistência de prejuízo,reforça a decisão de primeiro grau e a anulação da autuação. Aautora tem razão.6. Honorários advocatício. Nas causas em que a FazendaPública é parte, a fixação dos honorários advocatícios deveobservar os critérios previstos nos incisos do § 2º do art. 85 doCPC e os percentuais mínimos e máximos estabelecidos no §3º; mas poderá ser feita por equidade quando o valor forinestimável ou irrisório, nos termos do § 8º. Simples regra deisonomia indica que o mesmo arbitramento por equidade deveser aplicado quando o valor é desproporcional à complexidadeda causa e ao trabalho feito, pois a lei quer evitar aremuneração insuficiente e também a remuneração excessiva.Precedente do STJ.Procedência. Recurso do Estado provido em parte para fixaçãoda verba honorária.



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 155, II, § 2º, XIII da Constituição Federal.



    Decido.



     Analisados os autos, verifica-se que, para divergir do entendimento da instância de origem acerca da prevalência da atividade exercida na contratação de empreitada de construção civil com inclusão de materiais e equipamentos, para fins de incidência do ICMS ou do ISS, seria necessário reexaminar a causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório (Súmula 279/STF), o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Empreitada global. Edificação com fornecimento e montagem de peças pré-moldadas. 4. ICMS. Não incidência. 5. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Incidência do Enunciado 279 da Súmula do STF. 6. Matéria infraconstitucional. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental não provido”. (ARE 1.052.324-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/10/2017)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE EMPREITADA. INCIDÊNCIA DE ISS OU ICMS. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA ATIVIDADE TRIBUTADA. REEXAME DE PROVAS E ANÁLISE DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 28.02.2014. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, a, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 886.770-AgR/RS, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 12/8/2015)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 4 de julho de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



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