Tribunal: STF
Processo: Rcl 51852
Classe: Rcl
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-13
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, proposta por Schumann Móveis e Eletrodomésticos Ltda. contra ato do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos do Mandado de Segurança 5019691-18.2021.8.21.0001. 
    Na petição inicial, a parte reclamante narra que, na origem, cuida-se de mandado de segurança visando a declaração da inexigibilidade do recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais que tenham o Rio Grande do Sul como destino, porquanto o Convênio do CONFAZ que o regulamenta é plenamente inconstitucional, conforme já reconheceu esta Corte no julgamento da ADI 5.464.
    Sustenta que o tribunal reclamado teria violado referida ação direta de inconstitucionalidade, tendo em vista que não aplicou ao caso o entendimento nela firmado de que a modulação dos efeitos nesse julgamento alcança o presente feito. Isso porque entendeu que o acórdão do STF começou a produzir efeitos a partir da data do julgamento (24.2.2021) e não da data da publicação da ata de julgamento (3.3.2021). 
    Assevera erro na decisão reclamada ao considerar a data do julgamento como marco para a modulação dos efeitos, ao argumento de que toda decisão judicial apenas surte efeitos a partir de sua publicação. 
    Afirma que, independentemente de modulação, os efeitos de uma declaração de inconstitucionalidade alcançam toda a coletividade desde a data da publicação de sua ata de julgamento. 
    Alega que a parte reclamante possui o direito à inexigibilidade da cobrança da DIFAL pelo Estado do Rio Grande do Sul, tendo em vista a reconhecida inconstitucionalidade do Convênio de ICMS 93/2015 pelo STF e pelo evidente descumprimento do comando normativo decorrente da não aplicação do entendimento firmado pelo STF no RE-RG 580.903 e ADI 5.464. 
    Sustenta ainda desrespeito ao decidido no julgamento do tema 1.093, no âmbito da repercussão geral. 
    Requer a concessão da liminar para suspender o processo principal e, no mérito, a total procedência dos pedidos, para garantir a autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal. 
    É o relatório. 
    A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer, cuja ementa transcrevo:
    “Direito tributário. Reclamação. Pleito que busca cassar acórdão proferido pelo TJRS. 1. Ausente esgotamento da jurisdição ordinária, por não ter sido interposto recurso extraordinário, mostra-se inviável ajuizamento de reclamação indicado como paradigma Tema de Repercussão Geral (art. 988, §5º, II, do CPC). 2. Em consulta ao sítio eletrônico do TJRS verifica-se que quando do ajuizamento dessa reclamação já havia transitado em jugado a decisão reclamada, inobservado o óbice do art. 988, §5º, I, do CPC. 3. Pelo não conhecimento da reclamação”. (eDOC 12, p.1) 
    Decido.
    A reclamação não merece prosperar.
    A reclamação, tal como prevista no art. 102, I, “l”, da Constituição, e regulada nos artigos 988 a 993 do Código de Processo Civil e 156 a 162 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, tem cabimento para preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões, bem como contra ato administrativo ou decisão judicial que contrarie súmula vinculante (CF/88, art. 103-A, § 3º).
    No caso, a parte alega afronta ao assentado por esta Corte no julgamento da ADI 5.469, no sentido da impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria. Sustenta que essa decisão deve produzir efeitos a partir da data da publicação da ata de julgamento em 3.3.2021. Nesses termos, afirma que, na hipótese, devem ser ressalvadas da modulação do efeitos as ações judiciais em curso nessa data.
    Eis a ementa desse precedente:
    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso”. (ADI 5.469, Rel. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe 25.5.2021 – grifo nosso)
    Registro que, após a oposição de embargos de declaração, o relator da mencionada ADI, Ministro Dias Toffoli, esclareceu que a modulação dos efeitos determinada por esta Corte alcança as ações judiciais em curso até a data do julgamento, ou seja, 24.2.2021. Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho:
    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento”. 
    Com efeito, no caso dos autos, conforme se verifica da movimentação processual no site do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, o mandado de segurança foi impetrado pela parte recorrente no dia 25 de fevereiro de 2021, após a data do julgamento do processo paradigma.
    Assim, tendo em vista esta Corte fixou o entendimento de que não estariam contempladas pelos efeitos da modulação as ações propostas a partir do marco temporal, a saber, em 24 de fevereiro de 2021, data da sessão do julgamento do mérito e da modulação de efeitos, entendo que o ato reclamado não pode ser alcançado pela modulação determinada por esta Corte, uma vez que a parte reclamante ajuizou a ação em 25 de fevereiro de 2021.
    Nesse sentido, os seguinte precedente:
    “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECLAMAÇÃO. ALEGAÇÃO DE AFRONTA À DECISÃO PROFERIDA NA ADI 5.469. 1. Agravo interno em reclamação ajuizada sob a alegação de afronta à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.469 e à modulação de efeitos do julgado. 2. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. 3. Foram modulados os efeitos da decisão, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. No julgamento dos embargos de declaração opostos na ADI 5.469, o Min. Dias Toffoli, Relator, esclareceu que o marco temporal para as ações judiciais em curso é a data do referido julgamento. Precedentes. 4. Não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. 5. O juízo reclamado, ao indeferir a tutela de urgência de suspensão da exigibilidade da cobrança do DIFAL, consignou que “o crédito discutido nos autos é devido até 31.12.2021”, tendo em vista que “houve a modulação dos efeitos da referida decisão, no sentido de que produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ou seja, em 2022”. A decisão reclamada encontra-se, assim, em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião. 6. Agravo interno a que se nega provimento”. (Rcl 51.287 AgR, Rel. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 20.4.2022)
    Desse modo, não se verifica, na hipótese, afronta ao entendimento firmado por esta Corte na referida ADI, uma vez que a decisão reclamada encontra-se em conformidade com o entendimento firmado na ADI 5.469 e com a modulação de efeitos realizada na ocasião.
    Com relação ao desrespeito ao tema 1.093, no âmbito da repercussão geral, registro que o Código de Processo Civil de 2015, na linha da jurisprudência anteriormente firmada por esta Corte (Rcl 10.793, Rel. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJe 6.6.2011), vedou expressamente a utilização da reclamação para impugnar decisões judiciais que revelem contrariedade a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em recursos extraordinários com repercussão geral, ressalvadas as hipóteses de prévio exaurimento das instâncias ordinárias. 
    Na hipótese, observo que ainda seria cabível a interposição de recurso extraordinário contra a decisão reclamada, para provocar o Tribunal a quo a aplicar o entendimento firmado no recurso-paradigma indicado ao caso concreto, o que, todavia, não ocorreu. Dessa forma, tendo em vista que não houve o esgotamento das instâncias, incabível a presente reclamação quanto a esse ponto.
    Finalmente, registre-se que o Código de Processo Civil estabelece determinação de citação do beneficiário da decisão impugnada, que terá prazo de 15 (quinze) dias para apresentar a sua contestação (art. 989, III). 
    Consoante o art. 319, II, c/c o art. 321 do CPC, é ônus da reclamante indicar o endereço atualizado do beneficiário da decisão impugnada, sob pena de indeferimento da inicial.
    A citação é dispensável em casos, como o presente, de improcedência liminar do pedido. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso, deverá a reclamante fornecer o endereço da parte beneficiária do ato impugnado nesta sede reclamatória, para fins de observância do art. 332, §4º, do Código de Processo Civil. 
    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação e julgo prejudicado o pedido liminar (art. 21, § 1º, do RISTF) .
    Publique-se. 
    Brasília, 13 de maio de 2022.
Ministro Gilmar Mendes
Relator
Documento assinado digitalmente