Tribunal: STF
Processo: HC 215842
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. AÇÃO PENAL EM FASE RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 20.5.2022, pela Defensoria Pública da União, em benefício de Cleber Souza Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 10.5.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.993.232/SP, Relator o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 15.2.2018, o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Federal de Dourados/MS às penas de três anos de reclusão, em regime aberto, e dez dias-multa, pela prática do delito previsto no § 1º do art. 289 do Código Penal (moeda falsa). A pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direito. Narrou-se na sentença condenatória “que Alecsandro, Cleber e Robson, em 01 de junho de 2009, no estabelecimento denominado Campary Bar, em Nova Andradina, introduziram em circulação três cédulas falsas de R$ 50,00, importadas irregularmente do Paraguai” (fl. 1, e-doc. 3).



    3. A Décima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região negou provimento ao apelo defensivo, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL E PROCESSO PENAL. MOEDA FALSA. ART. 289, PARÁGRAFO 1º, DO CP. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO DEMONSTRADOS. MANUTENÇÃO DA PENA NOS MOLDES ESTABELECIDOS PELA SENTENÇA. 



    1- O tipo penal previsto no art. 289, § 1º, do CP, é misto alternativo (ou de ação múltipla), que possui, no seu bojo, vários verbos nucleares, de modo que, praticada quaisquer das condutas descritas, estará consumado o crime. Inclusive, a prática, em um mesmo contexto, de dois ou mais dos comportamentos previstos, enseja, em princípio, a responsabilização por uma única infração penal, não se havendo de falar em concurso de crimes. 



    2- Trata-se de crime instantâneo no que diz respeito às condutas de ‘falsificar’, ‘fabricar’, ‘alterar’, ‘importar’, ‘exportar’, ‘adquirir’, ‘vender’, ‘trocar’, ‘ceder’ e ‘introduzir’ e permanente na modalidade ‘guardar’, já que, nesta hipótese, a consumação se protrai no tempo. A doutrina classifica-o como formal e de perigo abstrato, uma vez que a consumação independe da ocorrência de resultado lesivo, ou seja, é desnecessário que o agente obtenha vantagem ou cause prejuízo a terceiros para que o delito se consume, assim como não se exige que a moeda falsa seja efetivamente posta em circulação, bastando a mera execução de quaisquer das condutas previstas no tipo penal para se presumir, absolutamente, o perigo ao bem jurídico tutelado, este consistente na fé pública relacionada à confiança coletiva na autenticidade da moeda nacional. 



    3- Em se tratando das condutas descritas no artigo 289 do Código Penal e seus parágrafos, não se há de falar em mínima ofensividade nem em desinteresse estatal em reprimi-las, já que, independentemente do valor das cédulas falsas ou da quantidade apreendida, tais condutas atingem, necessariamente, a credibilidade da moeda e a segurança de sua circulação, de modo que não deve ser admitida a aplicação do princípio da insignificância. 



    4- Além disso, para que se possa atribuir a um sujeito a autoria do delito de moeda falsa, é indispensável a presença do dolo, isto é, da vontade livre e consciente de se praticar quaisquer das modalidades referenciadas. Em outras palavras, é preciso haver ciência inequívoca, por parte do agente, acerca da falsidade da moeda. Destaque-se que, nas hipóteses em que o agente alega desconhecimento acerca da contrafação, deve o intérprete apurar a existência de dolo a partir dos detalhes e circunstâncias que envolvem os fatos criminosos. Se, por um lado, não se pode adentrar a consciência do indivíduo, por outro, é possível identificar a presença do elemento anímico analisando-se fatores externos, tais como, a reação do agente diante da descoberta da falsidade, o local em que as cédulas falsas foram encontradas, as alegações relacionadas à origem das cédulas espúrias, ou, ainda, a coerência da versão apresentada pelo agente e eventuais mentiras desveladas pelas provas, por exemplo.



    5- Outra questão importante diz respeito à qualidade da falsificação. Para que o delito de moeda falsa se configure, é necessário que se evidencie a chamada imitativo veri (imitação da verdade), ou seja, é preciso que a(s) cédula(s) falsa(s) seja(m) parecida(s) com a(s ) verdadeira(s) a ponto de ser(em) apta(s) a enganar homem médio. Em se constatando a ocorrência de falsificação grosseira, isto é, de falsificação perceptível a olho nu pela maioria das pessoas, deverá haver, em princípio, o reconhecimento da hipótese de crime impossível por absoluta impropriedade do objeto (inteligência do art. 17 do CP), ou, caso o agente tenha conseguido enganar uma pessoa específica, a desclassificação para o delito de estelionato, nos termos da Súmula n.º 73 do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 



    6- No caso em questão, o réu foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 289, parágrafo 1º, do Código Penal, pois, de acordo com o r. juízo a quo, ficou comprovado que, no dia 01.06.2009, no estabelecimento denominado Campary Bar, na cidade de Nova Andradina/MS, este acusado introduziu em circulação 3 (três) cédulas de R$ 50,00 (cinquenta reais) que sabia serem falsas. 



    7- Materialidade e autoria delitivas restaram devidamente comprovadas pelos elementos probatórios acostados aos autos. Além disso, as particularidades do caso concreto não deixam dúvidas de que o ora apelante agiu com dolo, vale dizer, tinha pleno conhecimento acerca da falsidade das referidas notas de R$ 50,00 (cinquenta reais). 



    8- A análise dos detalhes e circunstâncias que envolvem o fato criminoso não deixa dúvida de que CLEBER tinha pleno conhecimento de que as referidas notas de R$ 50,00 (cinquentas reais) que guardou e, depois, introduziu em circulação no ‘Campary Bar’, eram falsas, fato que ele próprio admitiu ao prestar depoimento perante a autoridade policial, não obstante tenha mudado sua versão na fase judicial. A menos que determinado elemento informativo colhido no inquérito se mostre colidente, isolado ou incompatível com os demais colhidos na fase judicial, não há óbice a que este seja utilizado pelo magistrado para reforçar seu convencimento. Em sendo um determinado elemento inquisitorial harmônico com as demais provas produzidas sob o manto do contraditório, deve ser-lhe atribuído valor próprio, a fim de que este integre validamente o acervo probatório. 



    9- In casu, o depoimento prestado por CLEBER na fase policial revelou-se verossímil e compatível com as demais provas, diferentemente do que ocorreu em relação ao depoimento colhido na fase judicial, de modo que não se vislumbra óbice a que as referidas declarações (prestadas na fase de inquérito) lastreiem o decreto condenatório. Com efeito, tanto os depoimentos prestados pelos demais corréus (ALESSANDRO e ROBSON), ambos no sentido de que CLEBER admitiu ter adquirido notas espúrias no Paraguai, quanto o depoimento de Joicy, no sentido de que CLEBER foi alertado por ela sobre suspeita de falsidade e, posteriormente, concordou em ressarcir o prejuízo, corroboram a versão de que CLEBER sabia que se tratavam de notas espúrias. 



    10- Considerando que o r. juízo a quo se amparou em fundamentos idôneos ao atribuir a pena ao ora apelante, determina-se seja esta mantida nos moldes fixados pela r. sentença. 



    11- Apelação da defesa de CLEBER SOUZA SANTOS a que se nega provimento. Fica mantida a pena estabelecida em sentença de 3 (três) anos de reclusão, em regime ABERTO, e 10 (vinte) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente na data dos fatos (corrigido monetariamente), ficando a pena privativa de liberdade substituída por duas restritivas de direitos, quais sejam, uma de prestação pecuniária equivalente a 1 (um) salário mínimo, parcelado em doze vezes, destinada a entidade pública, e outra de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública, na forma do artigo 46, § 3º, do Código Penal” (e-doc. 7).



    4. Rejeitados os embargos declaratórios opostos contra aquele acórdão, a defesa interpôs o Recurso Especial n. 1.993.232/SP, desprovido, em 20.4.2022, pelo Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça. 



    5. O acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.993.232/SP é o objeto do presente habeas corpus.



    A impetrante afirma que “o novel instituto inserido no art. 28-A, do CPP, pela Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, Acordo de Não Persecução Penal, surgiu como medida despenalizadora, que permite afastar a incidência de sanção penal se preenchidos os requisitos previstos mediante o cumprimento de determinadas medidas” (fl. 4, e-doc. 1). 



     



    Sustenta que “o paciente preenche os presentes requisitos objetivos, o que possibilita o oferecimento do acordo, pois trata-se de crime cuja pena mínima é inferior a 4 anos; não há reincidência; não há elementos que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou habitual; tampouco há notícias de que tenha sido beneficiada por transação penal ou suspensão condicional do processo” (fls. 4-5, e-doc. 1).



    Salienta que “não só a doutrina, mas a própria jurisprudência dos Tribunais Superiores traz o reconhecimento de aplicação dos institutos despenalizadores mesmo que o processo já esteja em fase recursal, na hipótese de que a entrada em vigor da nova lei mais benéfica atinja processos em curso que já estejam nessa fase” (fl. 7, e-doc. 1). 



    Defende que, “uma vez reconhecida que a norma possui conteúdo misto, na linha do supracitado acórdão, disso decorrerá o efeito da retroatividade, inclusive nas hipóteses de processos em grau recursal, tese que encontra respaldo inclusive na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em casos relacionados a esta e a outras normas sob a mesma ótica” (fl. 7, e-doc. 1).



    Aduz ser “absolutamente cabível e adequada a remessa dos autos ao juízo de origem para fins de verificação de eventual possibilidade de oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal pelo parquet em benefício do paciente” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Em face do exposto, requer seja concedido o pedido liminar, a fim de suspender o andamento processual até o julgamento final do presente pedido de habeas corpus. 



    No mérito, requer a defesa a concessão da ordem do habeas corpus em favor de CLEBER SOUZA SANTOS para determinar a remessa dos autos ao juízo de origem para a verificação de eventual possibilidade de oferecimento de proposta de Acordo de Não Persecução Penal pelo MPF em seu benefício. 



    Pugna ainda pela intimação pessoal do Defensor Público-Geral da União da sessão de julgamento da presente ordem” (fl. 11, 
e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    A controvérsia suscitada nesta impetração limita-se à possibilidade de oferecimento de acordo de não persecução penal ao paciente.



    7. Ao apreciar a questão, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, assentou no voto condutor no Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.993.232/SP:



    “O agravo regimental não merece acolhida. 



    Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria. 



    Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. 



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 191.464/SC, de relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO (DJe 18/9/2020) – que invocou os precedentes do HC n. 186.289/RS, Relatora Ministra CARMEN LÚCIA (DJe 1º/6/2020), e do ARE n. 1.171.894/RS, Relator Ministro MARCO AURÉLIO (DJe 21/2/2020) –, externou a impossibilidade de fazer-se incidir o ANPP quando já existente condenação, conquanto ela ainda esteja suscetível de impugnação. 



    Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no HC 629.473/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 24/8/2021; AgRg no HC 644.042/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe 28/5/2021; AgRg no REsp 1.920.293/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe 21/6/2021; AgRg no REsp 1.898.529/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 15/3/2021; AgRg no REsp 1.882.601/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe 12/3/2021; AgRg no HC 629.225/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021; EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1.635.787/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe 13/8/2020. 



    In casu, tendo sido recebida a denúncia antes que entrasse em vigor a Lei n. 13.964/2019, em 23/1/2020, tendo o Juízo de primeiro grau já proferido sentença condenatória, confirmada pelo Tribunal, não se pode falar na aplicação do art. 28-A do CPP. 



    Ademais, o Tribunal a quo consignou que o Ministério Público Federal entendeu por bem não ofertar o Acordo, o que obsta qualquer possibilidade de incidência da benesse nesta persecução penal (e-STJ fls. 739). 



    É entendimento desta Corte Superior que inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto (HC 612.449/SP, DE MINHA RELATORIA, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 28/9/2020), fundamento que reforça a ausência de ilegalidade no acórdão recorrido. 



    Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental. 



    É como voto” (e-doc. 5).



    8. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    9. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: 'o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    No mesmo sentido são os seguintes julgados da Primeira Turma: 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 



    1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo não provido” (RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)



    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 



    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 



    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    10. A matéria ainda não está definitivamente decidida no Supremo Tribunal Federal, estando pendente a palavra de mérito sobre o tema, o que deverá ocorrer no julgamento do Habeas Corpus n. 185.913, afetado ao Plenário pelo Ministro Gilmar Mendes.



    Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 5.4.2022). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é plenamente compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do paciente é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal. 



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal quanto a ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que alivia o sobrecarregado sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, de forma que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto. 



    Entretanto, não se pode descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença condenatória, considerando que, após aquela conclusão, não haverá benefício a ser extraído em favor do órgão ministerial. 



    Rodrigo Leite Cabral, por exemplo, expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei - interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 - CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS - NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. - Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). - A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabiliza, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie