Tribunal: STF
Processo: HC 221189
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO MEDIANTE MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. SITUAÇÃO JURÍDICA IDÊNTICA À DO CORRÉU. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator indeferiu liminarmente Habeas Corpus nº 742.702/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão e 1 ano de detenção, em regime inicial aberto, ante a prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e 12 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). A pena privativa de liberdade foi substituída por restritiva de direitos. 



    3. Após recurso de apelação interposto pelo Ministério Público, o Tribunal de Justiça reformou, em parte, a sentença para afastar o tráfico privilegiado e, por isso, alterou o regime inicial de cumprimento de sentença para fechado e desconstituiu a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. 



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no Superior Tribunal de Justiça.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante diz atendidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma insubsistentes as premissas mediante as quais afastada sua incidência. Diz ocorrido bis in idem, uma vez considerada a quantidade de drogas na primeira fase da dosimetria, para exasperar a pena-base, bem assim, na terceira, para não aplicar a minorante. Alega ser cabível a fixação de regime mais brando. Alude à ordem concedida a corréu no habeas corpus nº 211.328/SC, de minha relatoria.  



    6. Requer, em sede liminar, o restabelecimento da sentença de primeiro grau para que seja observada a causa de diminuição e, consequentemente, readequado o regime de cumprimento e a substituição por pena restritiva de direitos. No mérito, busca a confirmação das providências.



    É o relatório.



     Decido.  



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021); e HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021).



    8. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada situação de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. É o caso dos autos.



    9. No citado Habeas Corpus nº 211.328/SC, reconheci o cabimento da causa de diminuição descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, ao corréu Lucas Marques. O paciente está em situação jurídica idêntica, impondo-se, assim, o implemento da ordem em seu favor. Assim, transcrevo o que fiz ver naquela oportunidade:



    “7. Conforme o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, surge viável a diminuição da pena, na fração de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes e não se dedicar a atividades delituosas ou integrar organização criminosa. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, assentou a dedicação do paciente a atividades ilícitas, afastando a minorante antes observada pelo Juízo. Confira-se o seguinte trecho do acórdão (e-doc. 15, pág. 40):



    “Assiste razão ao parquet. 



    A sentença de primeiro grau reconheceu que Lucas Marques possuía 23 kg de maconha e Carlos Eduardo Onofre Ramos 4 kg da mesma substância, o que é confirmado pelo auto de exibição e apreensão [...] e laudo pericial [...]



    Assim constou da condenação: 



    as testemunhas Adevânio e Sérgio, agentes policiais que efetuaram as diligências da data dos fatos, foram precisos, depondo que, no veículo de Lucas, um VW/Gol, quando de sua abordagem na lanchonete onde estava, foi encontrado 3 Kg de substância vulgarmente conhecida como 'maconha'. Dirigindo-se à residência do acusado Lucas, encontraram mais 20 Kg de maconha, R$ 10.000,00 em espécie, e um revólver .32, além de balança de precisão, petrecho comum para a prática do delito em comento. Já no que se refere ao acusado Carlos, em diligências posteriores, verifica-se que as testemunha citadas encontraram, além de balança de precisão, um revólver .38, e 4 Kg de maconha, escondidos no armário da cozinha da residência. Ressalta-se que informante Maira, consoante informações prestadas em juízo, acompanhou as buscas na residência do acusado Carlos, tendo apontado para os agentes onde estariam escondidos os entorpecentes e arma de fogo apreendidas, corroborando com o depoimento destes. 



    Ainda que maconha não possa ser considerada de natureza grave, as quantidades apreendidas são extravagantes. 



    Esse elemento justifica o afastamento do redutor, pois aponta que os acusados se dedicavam a prática na narcotraficância.



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). DESCABIMENTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (4,1KG DE COCAÍNA E 3,72KG DE MACONHA), ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS, QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO MANTIDO. "Por si só, a alta quantidade de droga apreendida com o acusado é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime (...).”



    8. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade da droga apreendida. Não se desconhece o fato de ter havido apreensão de arma de fogo e balança de precisão, a evidenciar, em tese, o descabimento do benefício. No entanto, esses elementos não foram utilizados pelo Tribunal para afastar o tráfico privilegiado. Tanto é que foi citado precedente cujo entendimento assentado era que a quantidade elevada de entorpecentes, em si mesma, respalda a não aplicação da minorante. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, instrumento de mão única voltado à proteção da liberdade de locomoção, suprir vício de fundamentação das instâncias origem. Isso implicaria o agravamento da situação do paciente em via exclusivamente da defesa. A esse respeito, a jurisprudência sedimentou-se na linha de que “não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a dosimetria de pena diversa, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus” (RHC nº 195.427-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/03/2021, p. 19/04/2021)



    9. A motivação lançada pelo Tribunal de origem mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021)



    10. Ademais, o E. Tribunal de Justiça levou em conta a quantidade de entorpecente para fixar a pena-base 10 meses acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses), bem como para afastar o citado redutor. Assim, além da insuficiência do fundamento lançado, consoante fiz ver, ficou configurado o vedado bis in idem. A esse respeito, o Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e nº 109.193/MG, ambos da relatoria do eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/20213, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da droga apreendida somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração. “



    10. Adoto a mesma fundamentação também para esta espécie.



    11. Ante o exposto, nego seguimento a esta impetração, porém, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo, de ofício, a ordem para restabelecer, quanto ao paciente, a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC, no processo nº 5010713-06.2020.8.24.0033/SC. 



    11. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator