Tribunal: STF
Processo: HC 219332
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-12
Data de publicação: 2022-10-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS.  CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ARTS. 42 DA LEI Nº 11.343, DE 2006, E 59 DO CÓDIGO PENAL. ADEQUAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental nos Embargos de Declaração no Habeas Corpus nº 706.720/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, no regime inicial fechado, e a 5 meses e 7 dias de detenção, e ao pagamento de 1.088 dias-multa, ante os crimes dos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e 307 do Código Penal (falsa identidade), respectivamente.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao dar provimento, em parte, à apelação da defesa, readequou a sanção em 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de abrandar o regime de cumprimento relativo à pena de detenção para o semiaberto. Embargos de declaração foram acolhidos, sendo reduzida, mais uma vez, a pena, resultando em 6 anos e 8 meses de reclusão e 4 meses e 15 dias de detenção.



    4. Inconformada, a defesa impetrou o mencionado HC perante o STJ. O Relator dele não conheceu, seguindo-se a protocolação de embargos declaratórios, sem êxito, e do citado agravo regimental.



     



    5. Neste habeas corpus, a impetrante sustenta ilegalidade na dosimetria da pena. Aponta, sem fundamentação idônea, a exasperação, na primeira fase da dosimetria da pena, considerada a valoração negativa da culpabilidade e as circunstâncias do delito. Afirma preenchidos os requisitos para a incidência da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Sublinha a primariedade e os bons antecedentes do paciente, pontuando não se dedicar a atividades criminosas. Argui fixado o regime fechado a partir da gravidade em abstrato do crime, reputando desrespeitados o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP e os verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do Supremo.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, o afastamento da valoração negativa, na primeira fase da dosimetria da pena, dos vetores culpabilidade e circunstâncias do crime para o tipo, a observância da causa de diminuição, no patamar máximo, e a fixação do regime inicial de cumprimento semiaberto. 



    7. Consulta ao sítio eletrônico do TJSP revelou a ocorrência, em 17/08/2021, do trânsito em julgado da condenação criminal.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. O título condenatório transitou em julgado em 17/08/2021, tendo sido formalizada a impetração apenas em 25/08/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018). 



    9. No que concerne à dosimetria, a jurisprudência desta Corte é no sentido de ser matéria sujeita à discricionariedade judicial, uma vez “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.”  (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021). 



    10. Desse modo, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    11. O Juízo, na sentença condenatória, reportando-se à natureza e à quantidade do entorpecente apreendido (939,11 gramas de cocaína), estipulou a pena-base em 8 anos e 2 meses, presentes o mínimo de 5 e o máximo de 15 anos. Eis o trecho do ato:



    “Na primeira fase, observados os critérios do artigo 59 do Código Penal, verifico ser expressiva a quantidade do entorpecente apreendido (939,11 gramas de cocaína). A culpabilidade é acentuada, visto que o réu estava foragido da justiça, havia sido condenado pela prática do crime de tráfico de drogas e realizou a presente conduta na pendencia de sua pena. As circunstâncias são negativas, notadamente pelo concurso de pessoas (eventual) para a prática do crime, assim a prática do concurso de pessoas deve ser valorada nesta fase. As demais circunstâncias são neutras. Assim, havendo três circunstâncias negativas, sendo uma preponderante (artigo 42 da Lei nº 11.343/06), aumento a pena-base em 1/5 para a preponderante e 1/6 para as demais, fixando-a em 08 anos e 02 meses de reclusão e ao pagamento de 816 dias-multa.”. (e-doc. 2, p. 11; grifos nossos).



    12. A ótica foi adotada pelo Tribunal de origem, no julgamento da apelação, pois, apesar de ter reduzido a pena-base, manteve os fundamentos lançados na sentença. (e-doc. 4, p. 18).



    13. Na definição da pena-base, atendeu-se ao disposto nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343, de 2006, estando este último redigido nos seguintes termos: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”. 



    14. Realizado o aumento com base no expressivo volume do entorpecente apreendido (939,11 gramas de cocaína), além do fato de o paciente ter cometido o delito enquanto estava foragido do sistema prisional, a denotar maior culpabilidade, bem assim pela prática do crime em concurso de agentes, não visualizo nenhuma ilegalidade ou desproporcionalidade a ser reparada.



    15. Quanto à minorante do tráfico privilegiado, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    16. O Juízo, na sentença condenatória, entendeu que o paciente não fazia jus à causa de diminuição, uma vez demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Mencionou, além do volume de entorpecente apreendido (939,11 gramas de cocaína), a existência de circunstâncias negativas, a reincidência específica e os contornos do crime — participação em estrutura criminosa organizada com atuação em outra cidade para a entrega e transporte do entorpecente. Eis o trecho pertinente:



    “(...) Na terceira fase, inaplicável a atenuante presente no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, pois, restou comprovado nos autos, que o réu se dedica à atividades delituosas em razão da quantidade de drogas apreendidas, além das circunstâncias negativas e a reincidência específica. Igualmente, conforme informação da ré, possível concluir que o réu participava de uma estrutura organizada maior, em especial pela articulação em outra cidade para a entrega e transporte do entorpecente. (...)” (e-doc. 2, p. 11; grifos nossos).



    17. O Tribunal de Justiça, ao dar provimento a embargos de declaração formalizados em face do acórdão da apelação, afastou a reincidência específica, ante a ausência da preclusão maior da condenação. Entretanto, manteve as demais premissas adotadas pelo Juízo sentenciante, no tocante à dedicação a atividade criminosas. (e-doc. 6, p. 20).



    18. Os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias (quantidade expressiva de drogas, concurso de pessoas, com atuação em estrutura criminosa relacionada ao transporte e entrega de entorpecente em outro Município), demonstram não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a benesse. A conclusão está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos)  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos)  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos)  



    19. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    20. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.  



    21. Assim, embora a pena tenha resultado em quantum inferior a 8 anos (6 anos e 8 meses de reclusão), não há ilegalidade ou ofensa aos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF na definição do regime fechado, diante das circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”  



    (HC nº 208.096-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/11/2021, p. 30/11/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021; p. 30/03/2021; grifos nossos).



    22. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito. 



    23. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 12 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator