Tribunal: STF
Processo: RHC 219630
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-07
Data de publicação: 2022-10-07

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por José Alves de Carvalho Neto contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça - STJ que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 737.836/MG (documentos eletrônicos 29 e 30).



    O recorrente sustenta, em síntese, que



          “foi sentenciado, pelo D. Juiz da Comarca de Pará de Minas-MG como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei nº 11.343/06. É imperioso destacar que a exordial acusatória imputava ao Recorrente a conduta tipificada no art. 35 da Lei de Drogas, no entanto, o D. Juízo de piso o absolveu da imputação. 



    No que tange à dosimetria da pena, o Juiz de primeira instância considerou, para fixação da pena base, duas circunstâncias judiciais como desfavoráveis ao réu, a saber, a culpabilidade do agente e a quantidade de entorpecentes apreendidos. Na segunda fase não foram consideradas atenuantes ou agravantes. Por fim, o D. Juízo majorou em 1/6 (um sexto) a pena em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inc. V. da Lei nº 11.343/06 e reduziu a pena pela metade em razão da aplicação da minorante do tráfico privilegiado. Finda a dosimetria procedida, o ora Recorrente foi condenado a 3 anos e 6 meses de reclusão, a serem cumpridos inicialmente em regime aberto, bem como ao pagamento de 350 dias-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo (Sentença fls. 36 – 56). 



    Sobrevinda apelação pela D. Procuradoria de Justiça, em 5 de março de 2018, pela C. 5ª Câmara Criminal do TJMG, foi proferido acórdão que, por unanimidade, imputou ao acusado o delito de Associação para o Tráfico e, em decorrência da nova imputação, retirou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Assim, a pena fixada pelo MM. Juiz da Comarca de Pará de Minas-MG – 2 anos 10 meses e 14 dias de reclusão e 350 dias-multa – foi majorada para 11 anos, 2 meses e 5 dias de reclusão e 1.680 dias multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.



    Em face do referido acórdão foi interposto Recurso Especial, amparado em violação ao artigo 35 da Lei 11.343/2006, a fim de buscar a correção das graves ilicitudes que maculam a condenação imposta ao Recorrente. O apelo nobre foi objeto de r. decisão denegatória de admissibilidade (e-STJ fl. 133- 136), emanada pela C. 3ª Vice-Presidência do E. Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sob o fundamento de que a insurgência implicaria em óbice na Súmula 07 do STJ. 



    Em ato contínuo foi interposto Agravo em Recurso Especial, autuado sob o nº 1.890.421 e distribuído ao Exmo. Ministro Relator prevento, que, àquela época, conheceu do Agravo para não conhecer do Recurso Especial em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 



    […]



    Apesar de seus esforços defensivos, o Recorrente encontra-se sob iminente risco de ter seu direito de acesso à Justiça negado, a despeito de suas insurgências recursais, vê ameaçada a liberdade, em virtude do v. acórdão emanado pela C. 5ª Turma do E. Superior Tribunal de Justiça , que, em sede de agravo regimental, negou provimento ao recurso e manteve édito condenatório amparado em prova absolutamente ilícita, e cuja indevida valoração, pelo e. Tribunal Estadual, revela-se suficiente a demandar a anulação do processo-crime ab initio, ou, ao menos, a permitir que a prova ilícita seja desentranhada dos autos e o acórdão coator seja reformado. 



    […]



    A impetração originária tem como objetivo ceifar o constrangimento ilegal decorrente de decisão do Douto Juiz da Vara Criminal da Comarca de Pará de Minas/MG, que resvala, direta e imediatamente, no status libertatis do Recorrente, condenado-o no curso de processo-crime, lastreado em provas absolutamente ilícitas, e cuja devida valoração fora rechaçada pelo e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais - Autoridade Coatora - à margem de qualquer plausibilidade jurídica. 



    Não se desconhece a interpretação restritiva ao manejo de habeas corpus construída pela jurisprudência dessa c. Corte Superior. Não obstante, in casu, não se tratou de impetração intentada em mera substituição recursal, e sim de via autônoma de impugnação movida em face de ato coator, eivado de patentes e insanáveis ilegalidades, que se avultam como concreta e iminente ameaça à liberdade do Recorrente, ensejando danos insuscetíveis de reparo. 



    Notadamente, buscou-se, na impetração originária, ver cassado v. acórdão que se recusou a vislumbrar a flagrante ilicitude que recai sobre a mídia acostada aos autos, em sede instrutória e desprovidas de qualquer autorização judicial, bem como sobre prova de pretensa materialidade delitiva produzida em completa inobservância ao que preleciona os pressupostos intrínsecos à análise de tipificação legal. A ilegalidade que desponta do ato ora impugnado afigura-se, pois, cristalina e incontroversa, apta a reclamar o excepcional conhecimento pela estreita via do writ manejado.” (págs. 3-8 do documento eletrônico 35). 



     



    Alega, ainda, que



    “o objeto substantivo da presente demanda cuida de suposta confissão da prática delitiva, pelo Recorrente, em mídia, obtida – sem autorização - pela Autoridade Policial. Conforme se exporá e explorará adiante, tais conjecturados elementos probantes apareceram, apenas, na oportunidade de audiência de instrução probatória. 



    Cumpre frisar que desde os primórdios da persecução penal que tramita face ao Recorrente, tem-se que a apuração de sua culpa se deu em decorrência da ilada veracidade do teor das referidas gravações. 



    A medida de interceptação telefônica que, por analogia, se equipara às gravações ambientais, como se sabe, é medida de exceção à liberdade de comunicação, prevista no já citado art. 5º, caput, XII, da Constituição Federal. No ponto, sabe-se que a interceptação é a captação de comunicação alheia feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. A referida analogia recai justamente sobre o ponto de que a gravação realizada ainda em Delegacia, repisa-se, não foi autorizada. 



    Assim, por se tratar de restrição ao exercício de direitos fundamentais, como tal, a interpretação das normas regulamentadoras, previstas na Lei nº 9.296/1996, também deve operar restritivamente.



     […]



    No caso, não se está diante de mera irregularidade, mas de nulidade absoluta por afronta aos princípios do contraditório, da ampla defesa, da paridade de armas e do devido processo legal. Destaca-se, da leitura do acórdão em referência, que as balizas que conduziram ao juízo condenatório têm origem apenas no diálogo gravado pelo Delegado de Polícia, sem autorização do inquirido, em ambiente não público. 



    Em linhas gerais e passando ao largo de profusa investigação probatória, cinge-se a controvérsia a respeito de elementos supervenientes que surgiram aos autos e foram utilizados como elementos probatórios à míngua do contraditório e dos pressupostos que legitimam a legalidade das provas acostadas ao processo penal. No presente caso, as ilegalidades dizem respeito: 



    (i) A mídia acostada aos autos consiste em uma gravação de suposta confissão do Recorrente, feita informalmente pelo Delegado de Polícia, que também era responsável pela operação que culminou na prisão do Recorrente;



    (ii) Na oportunidade da instrução probatória, a referida gravação não se encontrava acostadas aos autos. Em verdade, estavam armazenadas no cofre da Secretaria do Juízo da Comarca de Pará de Minas/MG;



    […]



    Conforme devidamente decotado e cronologicamente demonstrado inexistem dúvidas, ainda que razoáveis, que (i) a condenação do Recorrente se deu em razão da gravação inidônea procedida pela Autoridade Policial e (ii) que a prova que subsidia a condenação do Recorrente é ilícita desde sua origem” (págs. 12-16 do documento eletrônico 35).



    “[…]



    Para além das incontáveis minúcias que circundam a aplicação da referida causa de diminuição de pena, tem-se que a apreensão de quantidade expressiva de droga não pode constituir óbice para a aplicação da causa de diminuição que aqui se vislumbra. É dizer, a quantidade de droga não constitui requisito legal capaz de ser valorado na concessão ou não do privilégio da Lei de Drogas. Certo é que, ante o perfazimento cumulativo dos requisitos, nada obstante a quantidade de droga apreendida, faz-se imperiosa a incidência da causa de diminuição. 



    Nessa toada, tem-se, como já demonstrado anteriormente, que o magistrado da Comarca de Pará de Minas, ao compulsar os autos, procedeu a escorreita verificação de que não incidiam, no particular, os requisitos objetivos e, impassíveis de entendimento extensível ou ilação, capaz de afastar a causa de diminuição de pena legalmente prevista. 



    Para tanto, consignou a primariedade do Recorrente, bem como a inexistência de elementos capazes de atestar que há dedicação a atividades criminosas ou que integre organização voltada à prática de crimes. Citou, para tanto, a folha de antecedentes criminais.” (pág. 24 do documento eletrônico 35).



     



    Ao final, requer:



    “[...] seja conhecido e provido o presente recurso para que seja conhecido e provido o mérito da impetração originária. Não obstante, e caso não seja esse o entendimento encampado por essa C. Corte, os argumentos dispendidos ao longo da impetração justificam a concessão da ordem de ofício, em observância à sólida orientação jurisprudencial exarada pelos Tribunais Superiores.” (pág. 28 do documento eletrônico 35).



    Em 1º/9/2022, estes autos foram remetidos com vista ao Procurador-Geral da República (documento eletrônico 58).



    Posteriormente, a Subprocuradora-Geral da República Maria Caetana Cintra Santos opinou pelo desprovimento do recurso. A ementa da manifestação é a seguinte: 



    “RECURSO ORDINÁRIO. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS MANTIDA PELO STJ. NEGATIVA DE AUTORIA. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. VEDADA EM SEDE DE WRIT. CONFIGURADO O CRIME DE ASSOCIAÇÃO, INVIÁVEL A APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRECEDENTES. 



    - Parecer pelo não provimento do recurso ordinário” (documento eletrônico 60). 



    É o relatório necessário. Decido.



    Anoto, de início, que o art. 192, caput, combinado com o art. 312, ambos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, facultam ao relator do recurso ordinário em habeas corpus, denegar ou conceder a ordem, monocraticamente, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes: RHC 138.843/MG, Rel. Min. Dias Toffoli; RHC 138.939/BA, Min. Roberto Barroso; RHC 136.727/SP, Rel. Min. Edson Fachin; RHC 135.985/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes; e RHC 135.824/SP, de minha relatoria.



    A orientação da Segunda Turma desta Corte é no sentido de que “a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes.” (HC 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma).



    Nessa mesma linha: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. PACIENTE CONDENADA POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A sentença condenatória não traz elementos concretos do vínculo associativo para a prática do delito, bem como não demonstra qual era a habitualidade da sustentada traficância. 



    II – A orientação da Segunda Turma é no sentido de que ‘a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes.’ (HC 124.164/AC, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma). 



    III – Absolvida a paciente do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) e não restando nos autos elementos capazes de obstar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da mesma Lei, entendo ser o caso de reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    IV – A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas. 



    V – Habeas corpus concedido para absolver a paciente do crime de associação para o tráfico e reconhecer a incidência da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, com determinação o juízo sentenciante que, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 216.267-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma). 



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NA PETIÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DEPOIMENTO INFORMAL. ILEGALIDADE. OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. A Corte de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. Ademais, o decreto condenatório não se apoia exclusivamente no depoimento informal colhido na fase investigativa e afastado pelo Juízo sentenciante. Precedentes.



    2. Agravo regimental improvido.” (documento eletrônico 29).



    Reproduzo, ainda, trecho do acórdão do Tribunal bandeirante quanto ao crime de associação para o tráfico de drogas, que, ao reformar a sentença de piso, consignou o seguinte:



    “De outro norte, aponto que para a configuração do delito autônomo de associação para o tráfico, previsto no art. 35 da Lei 11343/06, é necessário, nos dizeres de Rogério Sanchez Cunha (in Nova Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo: Lei 11343/06, de 23.08.2006. Luis Flávio Gomes (coord). São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. pp. 170): ‘(...) apenas duas pessoas (e não quatro), agrupadas de forma estável e permanente, para o fim de praticar, reiteradamente, ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de drogas), e 34 (tráfico de maquinário) desta Lei’. 



    Conforme já tive oportunidade de me manifestar, a associação pressupõe uma reunião de propósitos, in casu, a exploração do comércio de drogas que exige elementos concretos desta união de forças que deve ocorrer previamente à atividade de comercializar drogas. 



    Mais ainda, ao contrário da lei anterior que previa uma causa de aumento quando a associação fosse eventual, é necessário que tal associação seja estável e permanente o que, caso contrário, configuraria o mero concurso de agentes.



    [...] 



    Assim concluo que o animus associativo é a figura central do tipo penal do art. 35 da Lei 11.343/2006 e deve restar comprovado de maneira cabal já que o simples concurso não é o bastante para essa finalidade.



    […]



    Certo é que as provas alhures citadas revelaram que tal reunião de esforços ocorreu previamente ao evento narrado na denúncia, o que indica a condenação dos apelados pelo delito de associação para o tráfico deve ser feita.



    Ora, a logística desenvolvida pelos acusados, o camuflagem da droga no meio do carregamento de madeira, seu armazenamento em um sítio, a expressiva quantidade de droga, sua movimentação entre estados da federação e as informações trazidas pelas testemunhas revelam, à toda evidência, a existência do animus associativo. 



    Noutro giro, verifico que a majorante encontra-se devidamente comprovada pela prova oral, aliada ao fato de que a grande quantidade de droga foi transportada camuflada em um caminhão.” (págs. 10-14 do documento eletrônico 4).



    Assim, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, bem como o decisum ora combatido vão de encontro aos reiterados posicionamentos desta Corte, porquanto, muito embora se reconheça a expressiva quantidade de entorpecentes encontrada com o paciente, não há elementos que comprovem que ele, agindo conjuntamente com os corréus, estabeleceu vínculo associativo e com durabilidade para o cometimento do crime de associação para o tráfico, conforme disciplina o art. 35 da Lei de drogas. 



    Isso porque, conforme bem consignou o Juízo o quo, 



    “embora tenha sido comprovado nos autos que os acusados estavam praticando a mercancia ilícita naquela oportunidade, não se pode comprovar, de forma isolada, o liame necessário para configuração da associação criminosa, pela situação de permanência e reiteratividade na traficância. Assim, resta absolvê-los quanto ao crime tipificado no art. 35, da Lei nº 11.343/06, por insuficiência de provas, (art. 386, VII, do CPP)” (pág. 13 do documento eletrônico 3).



    No caso concreto, não restando “a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios” (HC 178.985/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma). 



    Os seguintes julgados possuem entendimento análogo: HC 175.101/UF, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 170.896/UF, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 168.442/UF, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 197.602/UF, Rel. Min. Gilmar Mendes, todos da Segunda Turma. 



    Logo, não havendo elementos probatórios para a caracterização do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei de Drogas) e não restando nos autos elementos capazes de obstar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da mesma Lei, entendo que, diante das informações trazidas aos autos, o caso é de tráfico privilegiado.



    Nesse ponto, inclusive, convém salientar que a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à prática de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. 



    IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para restabelecer a sentença de primeiro grau (págs. 1-22 do documento eletrônico 3). 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator