Tribunal: STF
Processo: HC 219528
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida pelo STJ que não conheceu o HC 732.123/SP. 



    Sustenta-se que a causa de diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas foi afastada com base em fundamento inidôneo, qual seja, a ausência de comprovação de ocupação lícita. Nesse sentido, busca-se a reforma na dosimetria da pena aplicada ao paciente, a fim de que incida no cômputo a minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.



    Subsidiariamente, caso não seja operada a reforma na dosimetria da pena, pugna pela substituição da pena corporal por prisão domiciliar, pois a paciente é mãe de duas crianças menor de 12 (doze) anos, uma delas recém-nascida.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, a paciente, denunciada pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 foi condenada em 1º grau de jurisdição, restando afastado o redutor previsto no §4° da mesma Lei nos seguintes termos (eDOC.03, p. 41, grifei):



    “Na terceira fase, não há majorantes, mas também não se aplica a redução do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, nos moldes já colocados referentemente a Wesley. 



    Ao que se viu, Kethlyn era pessoa severamente incursa em traficância de vulto. 



                Os elementos são ainda mais sérios em desfavor dela: estava em imóvel "depósito", responsável por quase 1.700 porções de drogas, com alto valor comercial, e apetrechos, bem como 2.800 eppendorfs para embalagem de estupefacientes (em regra cocaína e "crack") 



          A atividade, já se disse, era de grande vulto, sinalizada organizada. Difere, veementemente, do comércio em pequena monta em ponto de drogas.



          O regime inicial reclusivo é o fechado. O tráfico (sem "privilégio") é crime equiparado a hediondo e exige maior rigor em seu apenamento, sendo que, como já afirmado, a Acusada revelou importância em comércio de entorpecentes organizado. 



          A reprimenda há de ser bastante na tentativa de ressocialização. Os regimes semiaberto e aberto relevam-se por demais suaves à espécie. 



          Face ao art. 387, § 2.º, do CPP, decorridos pouco mais de cinco meses de prisão cautelar, não há benefício por progressão ou detração. 



          Não cabem substituição de reclusão e sursis, pelo tempo de reclusão, pela natureza do crime e pela nítida insuficiência das benesses à conscientização.”



    O Tribunal local, manteve incólume a reprimenda com base em semelhante fundamentação (eDOC 2, p. 124-132, grifei): 



    “Por derradeiro, não era mesmo o caso de ser aplicado o redutor previsto no parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, pois os acusados não comprovaram atividade lícita, o que bem indica as suas dedicações efetivas e não eventuais do comércio espúrio, como também aponta no sentido de suas ligações com outros indivíduos versados na mesma criminalidade, à vista do razoável valor dispensado para aquisição destes entorpecentes e porque não demonstrada a origem lícita do dinheiro dispendido para a aquisição das drogas. Por óbvio, os requisitos previstos pelo legislador no artigo 33, § 4º, devem ser analisados separadamente. Do contrário, bastaria que a norma exigisse o preenchimento do requisito da primariedade para que o agente fosse agraciado com a redução máxima da pena. Ademais, a norma buscou dar ao juiz a possibilidade de no caso concreto aplicar pena menos rigorosa ao réu primário, de bons antecedentes, que não se dedicasse a atividades criminosas e não integrasse organização criminosa, e a intenção do legislador é clara: dispensar tratamento diferenciado ao “traficante menor”, em detrimento do “traficante organizado”. 



    O STJ, por sua vez, negou a concessão da ordem, por entender que a ilegalidade alegada demandaria o revolvimento de fatos e provas para ser aferida:



    “Quanto à incidência da minorante do tráfico privilegiado, melhor sorte não assiste à defesa. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    In casu, as instâncias antecedentes negaram o tráfico privilegiado, por entenderem que as circunstâncias do delito denotam a habitualidade delitiva da paciente no comércio ilícito de entorpecentes, uma vez que sua residência era utilizada como depósito de drogas, onde foram apreendidos 1.204 eppendorf de cocaína, 493 invólucros plásticos de maconha, com peso líquido total de 831,8g, além de 2.800 pinos vazios, 1 balança de precisão, 1 martelo de borracha e 1 faca utilizados para preparo e embalagem das drogas. 



    Portanto, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. “



    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada para a não incidência da causa de diminuição, somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não demonstram o não preenchimento dos requisitos eleitos pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na (i) quantidade/qualidade da droga apreendida; (ii) na ausência de ocupação lícita; (iii) no fato de ter sido presa em imóvel que servia ao depósito de drogas.



    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. 



    A ausência de comprovação lícita, do mesmo modo, tampouco pode ser ponderado em seu desfavor, pois a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de não possuir emprego formal não pode ser usado para negar o benefício do tráfico privilegiado, sobretudo num país com alta taxa de desemprego, se a acusação não logrou êxito em comprovar que a recorrente se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa.” (HC 159347, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, julgado em 01/08/2018) 



    Por fim, a menção ao fato de ter sido a paciente encontrada em imóvel que servia ao depósito de drogas, bem como a alusão à que, neste caso “a atividade, já se disse, era de grande vulto, sinalizada organizada’, demandaria melhor detalhamento a fim de que se apontasse com segurança, a dedicação à atividade criminosa ou pertencimento à organização criminosa, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, mesmo analisando as provas produzidas sob o crivo do contraditório e mencionadas ao longo da sentença a fim de justificar a conclusão de que “Kethlyn era pessoa severamente incursa em traficância de vulto”, entendo que não restou clara a existência de liame da ora paciente com eventuais integrantes de organização criminosa; tampouco que exercia com certa habitualidade a traficância e nem mesmo esclareceu-se qual seria seu exato papel na empreitada criminosa. 



    Lado outro, a refutar a condição de traficante habitual existem as declarações de que era professora de karatê e também a comprovação de que trabalhava como manicure, circunstâncias que tornam duvidosa a conclusão de dedicação à atividade criminosa. 



    Destarte, exposto este cenário, conquanto produzida prova extrajudicial que, no entender do parquet estadual demonstraria o exercício de traficância habitual, estes indícios não foram corroborados com clareza em sede judicial e por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, tenho que a dedicação exigida para afastar o benefício previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 não restou demonstrada.



    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primária e, como se pontuou, não há demonstração de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final da ora paciente KETHLYN LUANA CARDOSO RIBEIRO em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Verificada a identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu WESLEY ARAÚJO SALES OLIVEIRA, no que tange à fundamentação utilizada para negar-lhe a incidência da causa prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, estendo-lhe a ordem ora concedida, nos termos do artigo 580 do CPP.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



          Publique-se. Intime-se. 



          Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente