Tribunal: STF
Processo: MS 38113
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Jorge Kalache Filho contra ato do Tribunal de Contas da União – TCU praticado pelo Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, nos autos da Representação TC 017.469/2016-3. 



    Na inicial, o impetrante narra o seguinte:



    “1. O TC nº 017.469/2016-3 é um processo de representação instaurado pelo Tribunal de Contas da União com o objetivo de apurar supostas irregularidades referentes às operações de financiamento à exportação de bens e serviços destinados a empreendimentos rodoviários no exterior, realizadas com apoio do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES). 



    2. O processo examina um universo de 67 (sessenta e sete) operações de financiamento à exportação de serviços para obras rodoviárias envolvendo países como Angola, Gana, Guatemala, Honduras e República Dominicana, ocorridas entre os anos de 2005 a 2014, e ensejou na prolação do Acórdão 2006/2019 – TCU – Plenário (Doc. 04).



    3. Esse Acórdão foi objeto de embargos de declaração, parcialmente providos. Logo após, o Eminente Ministro Relator no TCU determinou a realização de nova instrução, que encontrou um novo achado, com relação ao ora Impetrante, inexistente na origem do processo. Segundo a equipe técnica da Corte de Contas, seria necessária a oitiva do Impetrante sobre o mérito de algumas operações (Doc. 05).



    4. Nesse contexto, a autoridade ora apontada como coatora determinou, por meio de Despacho de Autoridade proferido em 10.06.2021 (Ato Coator), que o Impetrante apresentasse Razões de Justificativa nos autos do TC nº 017.469/2016-3, nos seguintes termos:



    ‘41. Ante todo o exposto, com fundamento no art. 11 da Lei nº 8.443/92 e no art. 157 do Regimento Interno do TCU, acolho a proposta da unidade técnica (§ 55 da instrução de peça 2028) a fim de: 



    a) realizar, com fundamento no art. 43, inciso II da Lei 8.443/1992 c/c art. 250, inciso IV do Regimento Interno do TCU, a audiência dos executivos responsáveis pela aprovação das operações de financiamento, (...) na condição de Relator das Decisões de Diretoria 11/2007, 12/2007, 390/2008, 392/2008, 449/2008, 383/2008, 385/2008, 386/2008, 511/2007 e 512/2007: Sr. Jorge Kalache Filho (CPF. 178.165.217-15) para que apresentem, no prazo de 60 (sessenta) dias, razões de justificativa das falhas e irregularidades descritas nos achados (a), (b), (c), (d), (e), (f) e (l) do relatório do Acórdão 2.006/2019- TCU-Plenário, especialmente quanto à: 



    a.1) aprovação de operações de financiamento à exportação de serviços de engenharia a despeito de os documentos a elas referentes submetidos à apreciação da diretoria conterem deficiência graves e facilmente detectáveis por meio da análise mínima necessária ao conhecimento da matéria que se encontrava sob deliberação; 



    a.2) ausência de identificação, nas sucessivas aprovações das referidas operações, que a documentação a eles submetida, análise e proposta de aprovação, não continham as informações suficientes e necessárias à avaliação do mérito das mesmas; 



    a.3) aprovação das operações de financiamento sob apreciação nestes autos, com itens (serviços e bens), valores, quantitativos e percentuais incompatíveis com o objeto da linha de crédito, com a realidade das obras a que se destinavam, e com as informações constantes dos contratos comerciais celebrados entre a empresa exportadora e o país estrangeiro; e 



    a.4) aprovação de um conjunto de operações de financiamento que, em seu conjunto relacionado a obras rodoviárias, permitiu o desvio de finalidade na aplicação de aproximadamente US$ 1,07 bilhão (aproximadamente R$ 4 bilhões) em recursos financeiros públicos transferidos pelo BNDES às empresas exportadoras de serviços de engenharia, conforme apurado e estimado nos autos. (Grifou-se)



    5. Veja-se, desse modo, que o Impetrante foi intimado a prestar esclarecimentos por conta de sua alegada participação, na condição de Diretor Substituto da Área de Comércio Exterior do BNDES, na aprovação de 10 (dez) operações de financiamento ocorridas nos anos de 2007 e 2008, ou seja, sobre fatos praticados há mais de treze anos.



    6. Diante do exposto, o que se pretende abordar no presente writ, Vossa Excelência, é a inequívoca ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do TCU, dado o transcurso de mais de treze anos dos fatos ora em discussão. O exercício do poder punitivo após tão largo espaço de tempo resulta em grave violação ao direito líquido e certo do Impetrante, mostrando-se, sobretudo, abusivo e incompatível com os direitos e as garantias fundamentais previstos no art. 5º da Constituição da República de 1988“ (págs. 2-4 da inicial sem os grifos do original). 



    Sustenta a ocorrência da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória, nesses termos:



    “27. Veja-se que o Impetrante participou e assinou o encaminhamento de apenas dois relatórios de análise, 101/2006 e 005/2007, e atuou como relator nas Decisões de Diretoria7 11/2007 e 12/2007, 511/2007 e 512/2007, 390/2008, 392/2008, 383/2008, 385/2008, 386/2008 e 449/2008 (Doc. 07). Não obstante isso, cabe esclarecer que o Impetrante sequer era Diretor da Área de Comércio Exterior do BNDES, mas sim um Superintendente da Área Industrial, tendo apenas substituído o Diretor da Área de Comércio Exterior8 em ocasiões pontuais, não tendo qualquer tipo de envolvimento com as operações de financiamento à exportação de bens e serviços.



    […]



    31. Ou seja, todos os atos supostamente irregulares foram praticados há mais de 13 (treze) anos, estando, portanto, prescrita a pretensão punitiva do TCU, sem que houvesse a ocorrência de quaisquer marcos interruptivos, vez que o Impetrante foi intimado para apresentar Razões de Justificativa somente em 11.06.2021.



    32. A questão a ser debatida aqui é que, diante do silêncio da Lei Orgânica do TCU - Lei nº 8.442/92, a Corte de Contas federal decidiu que o prazo para o exercício da sua pretensão punitiva é de 10 (dez) anos, nos termos do art. 205 do Código Civil. O prazo inicial é contado da data da prática do ato e interrompido com a decisão que determina a citação ou a realização da audiência.



    33. Contudo, esse eg. Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento de que a prescrição no âmbito do TCU é administrativa e regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, submetendo-se ao mesmo prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto em diversos dispositivos legais, dentre os quais: Decreto nº 20.910/32; Código Tributário Nacional, arts. 168, 173 e 174; Lei nº 6.838/80, art. 1º; Lei nº 8.112/90, art. 142, I; Lei nº 8.429/92, art. 23; Lei nº 12.529/2011, art.46.



    34. Nessa linha, eis a ementa do Acórdão exarado nos autos do Mandado de Segurança nº 32.201/DF pela Primeira Turma dessa Suprema Corte, tendo como Relator o Ministro Luís Roberto Barroso:



    ‘DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTAS APLICADAS PELO TCU. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. EXAME DE LEGALIDADE. 1. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia. 2. Inocorrência da extinção da pretensão punitiva no caso concreto, considerando-se os marcos interruptivos da prescrição previstos em lei. 3. Os argumentos apresentados pelo impetrante não demonstraram qualquer ilegalidade nos fundamentos utilizados pelo TCU para a imposição da multa. 4. Segurança denegada’. (grifou-se). 



    […]



    38. A Suprema Corte decidiu, portanto, de forma contrária ao entendimento do TCU, não havendo dúvidas de que, em se tratando de pretensão sancionatória, a prescrição é aquela regulada pela Lei nº 9.873/1999, que estipula de modo expresso o prazo quinquenal.



    39. No que se refere à pretensão ressarcitória da Corte de Contas federal, embora não seja esta a situação enfrentada pelo Impetrante, faz-se importante mencionar que esse Supremo Tribunal Federal já assentou entendimento no mesmo sentido, isto é, de que a prescrição punitiva do TCU também deve obedecer ao prazo de 5 (cinco) anos nesses casos.



    40. Recentemente, nos autos do RE nº 636.886 (Tema 899), essa Corte Suprema teve que se posicionar quanto ao prazo prescricional para a execução de decisão do TCU, em relação ao ressarcimento de dano ao erário. No julgamento, prevaleceu o entendimento do Ministro-Relator Alexandre de Moraes de que, mesmo em caso de ressarcimento ao erário – que, repise-se, não é a situação do processo aqui tratado – o prazo para execução de acórdão no Tribunal de Contas da União é de cinco anos, fixando-se tese quanto à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão do Tribunal de Contas da União.



    41. Nessa linha de raciocínio, o prazo de cinco anos para a execução deveria ser o mesmo para a instauração do processo, levando-se em conta a existência de inúmeros precedentes nesse sentido, como, inclusive, a Súmula nº 150 do Supremo Tribunal Federal.



    [...]



    51. Como visto, o último ato praticado pelo Impetrante deu-se em 09.06.2008. Este, para qualquer efeito, é o marco de início da contagem do prazo prescricional. Pois bem, considerando-se – apenas hipoteticamente – como marco interruptivo a data de instauração do TC nº 017.469/2016-3, qual seja, 14.06.2016, percebe-se que este foi autuado mais de 8 (oito) anos depois da data dos fatos e da aposentadoria do Impetrante (Doc. 11). Ou seja, antes mesmo da autuação do aludido processo – objeto de discussão no presente writ –, ele já estava prescrito:



    […]



    52. Não fosse o bastante, no limite, se considerarmos como causa interruptiva da prescrição a data de instauração do processo que deu origem ao processo ora em discussão – TC nº 034.365/2014-1, instaurado em 15.12.2014 –, constata-se que este foi autuado mais de 5 (cinco) anos após a data dos fatos, momento em que já incidia a prescrição da pretensão punitiva do TCU em relação ao Impetrante (Doc. 12):



    […]



    53. Portanto, sob qualquer ângulo que seja, é evidente a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União no caso em comento, devendo o referido processo ser extinto com relação ao Impetrante” (págs. 8-17 da inicial – sem os grifos do original).



    Por fim, requer:



    “(i) a concessão liminar da segurança, inaudita altera pars, para que seja suspenso, com relação ao Impetrante, o TC nº 017.469/2016-3, em tramitação perante o Tribunal de Contas da União, até o julgamento do mérito do presente writ; 



    (ii) a notificação da Autoridade Coatora, a fim de que preste as informações que julgar cabíveis, nos termos do art. 7º, inciso I, da Lei nº 12.016/2009;



    (iii) a intimação do membro do Ministério Público, com espeque no art. 12, caput, da Lei nº 12.016/2009;



    (iv) ao final, que seja concedida a segurança para reconhecer a violação ao direito líquido e certo do Impetrante, para reconhecer, nos autos da TC nº 017.469/2016-3, a prescrição sancionatória, com a consequente a exclusão do Impetrante do rol de responsáveis” (págs. 19-20 da inicial).



    A impetração foi inicialmente distribuída ao Ministro Edson Fachin em 3/8/2021, que suscitou à Presidência desta Corte a ausência de prevenção no tocante ao Inquérito 4.325/DF (documento eletrônico 16).



    Em 9/8/2021 o Ministro Luiz Fux determinou a livre distribuição do mandamus (documento eletrônico 17). Nesse mesmo dia, a Secretaria Judiciária realizou a redistribuição e a conclusão dos autos ao meu Gabinete.



    Deferi a liminar em 18/8/2021, com o fim de aguardar a conclusão do julgamento do Tema 899 da Repercussão Geral (documento eletrônico 21).



    A Corte de Contas prestou as informações solicitadas (documento eletrônico 27). 



    O impetrante, por meio da Petição 89.004/2021, tendo em vista as informações prestadas pelo TCU, discorre sobre a ocorrência da prescrição, bem como requer a manutenção da liminar e, no mérito, a concessão da segurança. Pleiteia, ainda, a intimação do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES, para “apresentar esclarecimentos a respeito do objeto e delimitação do MS 33.340/DF” (pág. 9 do documento eletrônico 35).



     A União requereu seu ingresso no feito e interpôs agravo contra a decisão em que deferida a liminar (documento eletrônico 37).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pela denegação da ordem, ante a ausência de direito líquido e certo (documento eletrônico 41). 



    É o relatório. Decido.



    De início, defiro o ingresso da União.



    Na sequência, indefiro o pleito do impetrante referente à intimação do BNDES, tendo em vista que o caráter sumaríssimo do mandado de segurança não admite a possibilidade de dilação probatória incidental.



    No mais, ao deferir a liminar, consignei o seguinte: 



    “Rememoro que esta Suprema Corte reconheceu a repercussão geral de dois temas relacionados à prescritibilidade da pretensão de ressarcimento à Fazenda Pública: (i) Tema 897 - ‘prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos por ato de improbidade administrativa’; e (ii) Tema 899 – ‘prescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas’.



    Ademais, trata-se de controle externo exercido pelo TCU com vistas ao ressarcimento de valores, de modo que a hipótese dos autos aproxima-se mais do Tema 899 de Repercussão Geral (RE 636.886-RG/AL, Rel. Min. Alexandre de Moraes), o qual já foi objeto de deliberação pelo Supremo Tribunal Federal, em acórdão assim ementado:



    ‘CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL. EXECUÇÃO FUNDADA EM ACÓRDÃO PROFERIDO PELO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRESCRITIBILIDADE. 



    1. A regra de prescritibilidade no Direito brasileiro é exigência dos princípios da segurança jurídica e do devido processo legal, o qual, em seu sentido material, deve garantir efetiva e real proteção contra o exercício do arbítrio, com a imposição de restrições substanciais ao poder do Estado em relação à liberdade e à propriedade individuais, entre as quais a impossibilidade de permanência infinita do poder persecutório do Estado.



    2. Analisando detalhadamente o tema da ‘prescritibilidade de ações de ressarcimento’, este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL concluiu que, somente são imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato de improbidade administrativa doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429/1992 (TEMA 897). Em relação a todos os demais atos ilícitos, inclusive àqueles atentatórios à probidade da administração não dolosos e aos anteriores à edição da Lei 8.429/1992, aplica-se o TEMA 666, sendo prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública.



    3. A excepcionalidade reconhecida pela maioria do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no TEMA 897, portanto, não se encontra presente no caso em análise, uma vez que, no processo de tomada de contas, o TCU não julga pessoas, não perquirindo a existência de dolo decorrente de ato de improbidade administrativa, mas, especificamente, realiza o julgamento técnico das contas à partir da reunião dos elementos objeto da fiscalização e apurada a ocorrência de irregularidade de que resulte dano ao erário, proferindo o acórdão em que se imputa o débito ao responsável, para fins de se obter o respectivo ressarcimento.



    4. A pretensão de ressarcimento ao erário em face de agentes públicos reconhecida em acórdão de Tribunal de Contas prescreve na forma da Lei 6.830/1980 (Lei de Execução Fiscal).



    5. Recurso Extraordinário DESPROVIDO, mantendo-se a extinção do processo pelo reconhecimento da prescrição. Fixação da seguinte tese para o TEMA 899: ‘É prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas ‘’.



    O acórdão proferido no referido paradigma da repercussão geral ainda não transitou em julgado, encontrando-se pendentes de análise os embargos de declaração opostos pela União. Nesse recurso, aponta-se, entre outras matérias, a ocorrência de superação de jurisprudência há tempos consolidada sobre o tema e, com o fim de preservar a segurança jurídica, pleiteia-se a modulação dos efeitos da decisão.



    Assim, o Plenário da Corte ainda irá discutir o alcance do Tema 899/RG e decidir se a orientação firmada no precedente vai ou não incidir nos casos anteriores ao respectivo julgamento.



    Nessa linha de raciocínio, afigura-se recomendável, ainda que por cautela, aguardar-se o julgamento dos citados declaratórios antes de examinar o mérito do presente mandado de segurança.



    Desse modo, ante a plausibilidade jurídica do direito invocado nesta impetração e a possibilidade de dano ao impetrante, impõe-se a necessidade de conceder-se a medida cautelar.



    Em face do exposto, defiro o pedido de liminar para que seja suspensa a tramitação da Representação TC 017.469/2016-3 em relação ao impetrante, até o julgamento do mérito do presente writ” (págs. 9-11 do documento eletrônico 21).



    Registro que, no julgamento dos embargos de declaração opostos contra o acórdão do RE 636.886-RG, paradigma do Tema 899/RG, esclareceu-se que o prazo para constituição do título executivo não era o objeto da questão cuja repercussão geral foi reconhecida, que ficou adstrito à fase posterior à formação do título. Veja-se:



    “[...] 



    Como se vê, a questão suscitada pelo embargante - acerca da possibilidade de aplicação das normas do Código de Processo Civil à execução dos acórdãos do TCU - em nada altera o que foi decidido no julgamento do mérito, pois essa circunstância sequer foi ventilada no caso subjacente ao Recurso Extraordinário piloto, no qual a execução do título judicial extraído de processo de Tomada de Contas Especial da Corte de Contas da União seguiu o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), conforme estatui o art. 39, § 2º, da Lei 4.320/1964.



    [...]



    Do mesmo modo, não há qualquer contradição a ser sanada no aresto embargado no que tange à fase de aplicação do prazo prescricional.



    [...]



    Os argumentos acima elencados conduzem à conclusão no sentido de que a pretensão executória de título executivo proveniente de decisão do TCU da qual resulte imputação de débito ou multa é prescritível; e, portanto, a ela se aplica o prazo prescricional da Lei de Execução Fiscal. 



    Nenhuma consideração houve acerca do prazo para constituição do título executivo, até porque esse não era o objeto da questão cuja repercussão geral foi reconhecida no Tema 899, que ficou adstrito, como sobejamente já apontado, à fase posterior à formação do título. 



    Reitere-se: Após a conclusão da tomada de contas, com a apuração do débito imputado ao jurisdicionado, a decisão do TCU formalizada em acórdão terá eficácia de título executivo e será executada conforme o rito previsto na Lei de Execução Fiscal (Lei 6.830/1980), por enquadrar-se no conceito de dívida ativa não tributária da União, conforme estatui o art. 39, § 2º, da Lei 4.320/1964.



    [...]



    Por fim, registro que não se mostram presentes os requisitos necessários à modulação de efeitos, seja para a preservação da segurança jurídica, seja para o atendimento a excepcional interesse social.



    Como também já asseverei, no meu voto, as repercussões econômico-financeiras ao Estado não legitimam o sacrifício de direitos fundamentais dos indivíduos, como forma de compensar a ineficiência da máquina pública. 



    O Direito oferece um caminho para eventual cobrança de quantias devidas ao Erário quando, exsurgindo elementos consistentes da atuação consciente e dolosa, no sentido de má gestão e dilapidação do patrimônio público, abre-se a possibilidade de ajuizamento da ação civil pública por ato de improbidade administrativa, na qual (a) os acusados terão plenas oportunidades de defesa; e (b) a condenação ao ressarcimento, comprovado o agir doloso, será imprescritível, na forma da jurisprudência desta CORTE” (grifei).



    In casu, está-se diante de mero procedimento de representação em que o TCU exerce a fiscalização nos órgãos e entidades sob sua jurisdição, com vistas a verificar a legalidade, a economicidade, a legitimidade, a eficiência, a eficácia e a efetividade de atos, contratos e fatos administrativos (arts. 230 e 237 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União – RITCU).



    Somente se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário é que a representação poderá vir a ser convertida em tomada de contas especial, a qual, por sua vez, poderá resultar em imputação de débito ou multa com eficácia de título executivo (art. 252 do RITCU). Trata-se, portanto, de apuração prévia à formação do título executivo. 



    Dessa forma, o entendimento externado quando da decisão liminar a respeito da proximidade do caso em tela com o Tema 899/RG não mais persiste. 



    Não obstante, ao analisarmos os precedentes criados pelo Supremo Tribunal Federal sobre o tema, percebe-se que a exceção à regra da prescritibilidade dos ilícitos na esfera cível ou penal, nos termos do art. 37, § 5°, da CF, engloba apenas os ressarcimentos judiciais de valores ao erário, como bem contextualizado pelo Ministro Gilmar Mendes em voto no julgamento do RE 636.886-RG:



    “[...] esta Corte tem, historicamente, assentado a imprescritibilidade de ressarcimento ao erário decorrente de condenação dos Tribunais de Contas, firmando tal posicionamento no MS 26.210, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Pleno, DJe 10.10.2008, cuja ementa enuncia:



    ‘MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. BOLSISTA DO CNPq. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE RETORNAR AO PAÍS APÓS TÉRMINO DA CONCESSÃO DE BOLSA PARA ESTUDO NO EXTERIOR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. I – O beneficiário de bolsa de estudos no exterior patrocinada pelo Poder Público, não pode alegar desconhecimento de obrigação constante no contrato por ele subscrito e nas normas do órgão provedor. II - Precedente: MS 24.519, Rel. Min. Eros Grau. III – Incidência, na espécie, do disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, no tocante à alegada prescrição. IV - Segurança denegada’. (grifo nosso)



    Com base nesse julgado, a jurisprudência firmou-se no sentido da imprescritibilidade, consoante se percebe dos seguintes arestos: [...]



    Todavia, mais recentemente, relembro que o STF, ainda que lateralmente, por ocasião do julgamento do RE 669.069/MG, paradigma do tema 666, da repercussão geral, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentou a prescritibilidade da ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.



    Naquela ocasião, o eminente relator propôs a fixação da seguinte tese:



    ‘A imprescritibilidade a que se refere o art. 37, §5º, da CF diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais’.



    A partir daí, demonstramos numerosas preocupações quanto ao reconhecimento da imprescritibilidade da ação de ressarcimento por danos decorrentes de ato de improbidade administrativa. Os Ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio, por exemplo, destacaram que a imprescritibilidade poderia redundar na responsabilização de herdeiros.



    Ao final, restringimo-nos aos ilícitos civis para assentar a prescritibilidade da ação de ressarcimento em tais casos, restando assim aprovada a tese do tema 666 e a ementa, respectivamente:



    ‘É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil’. 



    ‘CONSTITUCIONAL E CIVIL. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO. 



    1. É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil. 



    2. Recurso extraordinário a que se nega provimento’. (RE 669.069, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 28.4.2016)



    No julgamento mais recente (RE 852.475), objeto do tema 897 da sistemática da repercussão geral, esta Corte reassentou, em regra, a incidência de prazo prescricional. Transcreva-se a ementa:



    ‘DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. IMPRESCRITIBILIDADE. SENTIDO E ALCANCE DO ART. 37, § 5 º, DA CONSTITUIÇÃO. 1. A prescrição é instituto que milita em favor da estabilização das relações sociais. 2. Há, no entanto, uma série de exceções explícitas no texto constitucional, como a prática dos crimes de racismo (art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB). 3. O texto constitucional é expresso (art. 37, § 5º, CRFB) ao prever que a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos na esfera cível ou penal, aqui entendidas em sentido amplo, que gerem prejuízo ao erário e sejam praticados por qualquer agente. 4. A Constituição, no mesmo dispositivo (art. 37, § 5º, CRFB) decota de tal comando para o Legislador as ações cíveis de ressarcimento ao erário, tornando-as, assim, imprescritíveis. 5. São, portanto, imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 6. Parcial provimento do recurso extraordinário para (i) afastar a prescrição da sanção de ressarcimento e (ii) determinar que o tribunal recorrido, superada a preliminar de mérito pela imprescritibilidade das ações de ressarcimento por improbidade administrativa, aprecie o mérito apenas quanto à pretensão de ressarcimento’. (RE 852.475, Redator para acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, DJe 25.3.2019, grifo nosso)



    A tese restou assim definida:



    ‘São imprescritíveis as ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa’.



    Da conjugação de tais precedentes firmados em repercussão geral, sobressai a conclusão de que, em regra, as ações de ressarcimento ao erário são prescritíveis, salvo as ações fundadas especificamente na prática de ato doloso tipificado na Lei 8.429/1992. 



    Isso inclui, por óbvio, todas as demandas que envolvam pretensão do Estado de ser ressarcido pela prática de qualquer ato ilícito, seja ele de natureza civil, administrativa ou penal, ressalvadas as exceções constitucionais (art. 5º, XLII, e XLIV, CF) e a prática de ato doloso de improbidade administrativa (excluindo-se os atos ímprobos culposos, que se submetem à regra prescricional)”(sem os grifos do original).



    Ademais, a própria Constituição Federal adota o princípio da prescritibilidade, como bem salientado pelo Ministro Dias Toffoli, em voto no julgamento do RE 669.069/MG, e reportado pelo Ministro Alexandre de Moraes em seu voto condutor do RE 636.886-RG:



    “Também devo destacar que a prescritibilidade das pretensões consiste em regra universal e foi adotada, no sistema jurídico brasileiro, como corolário dos princípios da segurança jurídica e da paz social, os quais estão entalhados na Carta da República. Daí poder-se concluir que a imprescritibilidade das ações só pode ser uma opção da própria Constituição, como ocorreu na eleição das ações penais relativas à prática de racismo (art. 5º, inciso XLII, CF) ou à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional ou o Estado democrático (art. 5º, inciso XLIV, CF). Também foi garantida constitucionalmente a imprescritibilidade do direito estatal sobre seus bens imóveis, dispondo-se que são insuscetíveis de usucapião os imóveis públicos urbanos ou rurais (arts. 183, § 3º e 191, parágrafo único, da CF)”.



    Por essas razões, a atual e remansosa jurisprudência desta Suprema Corte tem repelido, de forma sistemática, a imprescritibilidade da pretensão punitiva do TCU. Confira-se: 



    “Direito Administrativo. Agravo Interno em Mandado de Segurança. Medida cautelar. Declaração de inidoneidade pelo Tribunal de Contas da União (TCU). Prescrição da pretensão punitiva. 1. Agravo interno interposto contra decisão que deferiu medida cautelar em mandado de segurança, na qual foram suspensas decisões do TCU que condenaram a impetrante à declaração de idoneidade para licitar por 3 (três) anos em virtude de prática de fraude a licitações. Ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do TCU. 2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 3. A interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que futuramente venham a justificar o exercício da pretensão punitiva. Considerando que tal identidade inexiste na hipótese, não se detectou, ao menos em juízo de cognição sumária, a presença de causas interruptivas da prescrição, motivo por que há plausibilidade na alegação de prescrição formulada pela impetrante. 4. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção. 5. Perigo da demora evidenciado pela intenção da impetrante de participar de licitações com sessões públicas programadas para os dias seguintes à impetração. 6. Pedido liminar mantido, para suspender os efeitos dos Acórdãos