Tribunal: STF
Processo: HC 219483
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Thomas Antony Witte, em favor de J.C.B.J., contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do REsp 1.821.160/SC.



    O impetrante alega que “o Paciente foi denunciado pela prática dos delitos tipificados no artigo 308, parágrafo único (corrupção passiva), por 23 (vinte e três) vezes, e artigo 324 (Inobservância de lei, regulamento ou instrução), por 9 (nove) vezes, combinado com os artigos 79 e 80, todos do Código Penal Militar.”



    Pontua que, “Em primeiro grau na justiça Militar do Estado de Santa Catarina, concluída a instrução do feito, restou condenado ao cumprimento das seguintes penas: 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática da conduta prevista no artigo 308, § 1°, do CPM (corrupção passiva), c/c o art. 69 do CPM, e o artigo 71, do CP e 10 (dez) meses de detenção, por infração ao artigo 324 do CPM (inobservância de lei, regulamento ou instrução), c/c o artigo 69 do CPM e o artigo 71 do CP perfazendo a pena total de 13 (treze) anos e 09 (meses) de reclusão, em regime inicial fechado.”



    Argumenta que “o Ministério Público recorreu da decisão, requerendo a somatória das penas, conforme previsto no artigo 79 do Código de Processo Penal Militar, ao qual fora julgado no dia 14 de fevereiro de 2019 pela 5ª Câmara de Direito Criminal, dando parcial provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, in verbis: “[...] a fim de condenar o Paciente pela prática do crime descrito no art. 324, do Código Penal Militar, em relação ao fato 3 descrito da denúncia. A pena aplicada fica inalterada, eis que o aumento decorrente da continuidade delitiva já foi aplicado em seu grau máximo. [...]”.”



    Assevera que “mais um recurso foi apresentado pelo Ministério Público, que levou a discussão ao Superior Tribunal de Justiça, ao qual na data de 26 de setembro de 2019, em decisão do Desembargador convocado Dr. Leopoldo de Arruda Raposo, entendeu por aplicar a sistemática do Código Penal Militar.”



    Sustenta que “a pena do Paciente que seria de 13 anos, SALTOU, ante a continuidade delitiva do código de processo penal para 115 (cento e quinze) anos em julgamento datado de (11/11/2019) ao qual aplicou-se a redução em patamar máximo “diminuindo” a condenação para 86 (oitenta e seis) anos...”



    Esta é a razão da presente impetração.



    O impetrante alega que a aplicação do Código Penal Militar, no caso concreto, solidifica evidente desproporcionalidade. Requer a aplicação da regra do Código Penal.



    A PGR opina pelo não conhecimento do pedido.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, em que pese a equivocada autuação do presente habeas corpus, o impetrante não impugna decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, mas o acórdão proferido pela Turma em sede de agravo regimental. É bem certo que o agravo não foi conhecido por deformidade técnica, de modo que o mérito permaneceu apreciado apenas pelo Ministro Relator monocraticamente, o que deixa evidente a supressão de instância, mas por fundamento distinto daquele apresentado pela PGR.



    De todo modo, caso presente manifesta ilegalidade, teratologia e/ou abuso de poder, as restrições podem ser superadas, inclusive com a concessão da ordem de ofício, o que é o caso dos autos, dada a flagrante desproporcionalidade da pena imposta, em face da aplicação do concurso material.



    Quanto ao mérito, observem-se trechos do ato impugnado:



    Consta dos autos que o recorrido J. C. B. J. foi condenado, em primeiro grau, à pena de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pelo delito previsto no art. 308, § 1º, c/c art. 69, ambos do Código Penal Militar, na forma do art. 71 do Código Penal e 10 (dez) meses de detenção, como incurso nas sanções do delito previsto no art. 324 do Código Penal Militar c/c art. 69, ambos do Código Penal Militar, na forma do art. 71 do Código Penal, perfazendo, com fundamento no art. 79 do Código Penal Militar, a pena total de 13 (treze) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial fechado, tendo o Conselho de Sentença absolvido o recorrente, por maioria de votos, da acusação de corrupção passiva em relação aos fatos 3, 11, 17 e 22 narrados na denúncia. 



    Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo, apreciando recursos da acusação e da defesa, negou provimento ao apelo da defesa e deu parcial provimento ao apelo ministerial para acolher a pretensão punitiva quanto ao fato 3 da exordial acusatória sem, contudo, alterar a pena imposta, uma vez que o aumento decorrente da continuidade delitiva já havia sido aplicada em seu grau máximo. 



    […]



    Da análise do excerto colacionado, verifico que a Corte de origem invocou fundamentos para não aplicar a regra específica da continuidade delitiva prevista no estatuto repressivo castrense que estão em dissonância ao entendimento desta Corte Superior de Justiça, senão vejamos. Com efeito, a alegada violação ao art. 12 do Código Penal consiste justamente na opção, vedada ao julgador, de aplicar dispositivo da lei genérica apenas em caso de omissão da lei especial, no caso em tela o Código Penal Militar, o que no caso está demonstrado que não houve. 



    Ao contrário, os arts. 79 e 80 do aludido Código Militar determinam explicitamente que a continuidade delitiva seja, àqueles a ela sujeitos, aplicada de forma diferente do que prescreve genericamente o Código Penal. Dessa feita, em observância ao princípio da especialidade, o Código Penal não pode se sobrepor ao específico e especial Código Penal Militar. 



    […]



    Dessa forma, estando o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal a quoem desconformidade com o entendimento desta Corte de Justiça quanto ao tema, incide, no caso o enunciado da Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema." 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 255, § 4º, III, do Regimento Interno do STJ, dou provimento ao recurso especial, para determinar que seja realizado o cálculo da reprimenda da continuidade delitiva conforme determinação do Código Penal Militar.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o princípio da especialidade torna legítima a aplicação, aos crimes militares, das regras previstas no Código Penal Militar e no Código de Processo Penal Militar, de modo que não seria, em princípio, caso de concessão da ordem para se determinar a aplicação do Código Penal ao presente caso. É o precedente:



    HABEAS CORPUS. CRIME MILITAR DE CONCUSSÃO (ARTS. 305 E 53 DO CPM). EXIGÊNCIA DE DINHEIRO PARA NÃO-LAVRATURA DE AUTOS DE INFRAÇÃO AMBIENTAL. PENA-BASE. MAJORAÇÃO. PRETENDIDA APLICAÇÃO AOS CRIMES MILITARES DA REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA, PREVISTA NO ART. 71 DO CÓDIGO PENAL COMUM. IMPOSSIBILIDADE.



    Revela-se devidamente fundamentada a sentença que, para majorar em dois meses a pena-base do acusado, se louva na especial gravidade do crime e no seu modo de execução, tudo conforme o art. 69 do Código Penal Militar.



    Não se aplica aos crimes militares a regra de continuidade delitiva a que se reporta o art. 71 do Código Penal Comum. Isso porque, nos termos do art. 12 do CP, a inexistência de regramento específico em sentido contrário é premissa da aplicação subsidiária do Código Penal às legislações especiais. No caso, tal premissa não se faz presente. Bem ou mal, o Código Penal Militar cuidou de disciplinar os crimes continuados de forma distinta e mais severa do que o Código Penal Comum.



    Não se pode mesclar o regime penal comum e o castrense, de modo a selecionar o que cada um tem de mais favorável ao acusado. Tal proceder geraria um hibridismo incompatível com o princípio da especialidade das leis. Sem contar que a disciplina mais rigorosa do Código Penal Castrense funda-se em razões de política legislativa que se voltam para o combate com maior rigor daquelas infrações definidas como militares. Precedentes.



    Ordem denegada. (HC 86.854, Rel. Min. Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 18.1.2007)



    No entanto, o Superior Tribunal Militar diante da flagrante desproporcionalidade, de modo reiterado orienta-se pela aplicação da regra do art. 71 do Código Penal, colhendo-se:



    “V. Aplica-se a continuidade delitiva, à luz do art. 71 do CP, no tocante aos crimes de falsidade material (duas carteiras de identidades militares), por se tratarem de delitos de mesma espécie e terem sido cometidos nas mesmas circunstâncias de tempo, de lugar e da maneira de execução”. (STM, Emb. Infringentes 7000664-84.2021.7.00.0000, relator Min. José Barroso Filho, j. 28.04.2022) 



    “Reconhecida a continuidade delitiva, embora haja previsão legal no art. 80 do Código Penal Militar, deve ser aplicado o disposto no art. 71 do Código Penal comum por questões de política criminal. Apelo ministerial provido parcialmente. Unanimidade”. (STM, Apelação 0000070-11.2016.7.11.0211, relator Min. Cleonilson Nicácio Silva, j, 03.05.2018) 



    Em consequência, o rigor da aplicação da regra do concurso material deve ser analisado no contexto do caso, prevalecendo a orientação da aplicação da continuidade delitiva, desde que preenchidos os requisitos legais. Na hipótese o paciente foi condenado por cobrar valores extras para “vigilância” e “segurança”, em patamares, em geral, inferiores ao valor de R$500,00 (quinhentos reais), não se justificando a imposição da pena de 115 anos.



    Os Tribunais, conforme consta do acordão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, redatora Desembargador Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, confirmando, nesta parte, a sentença correta do Juiz Marcelo Pons Meirelles, também flexibilizam a incidência da regra do CPP em face da manutenção das finalidades da pena, distorcidas pela aplicação automática do concurso material. Transcreve-se: 



    “As repetidas condutas do acusado determinam o reconhecimento da forma continuada, conforme o disposto no art. 80 do CPM, pois as condições de tempo, lugar, maneira de execução são caracterizadoras da continuidade delitiva. Ter-se-ia, em consequência, ao entender-se que os crimes ocorreram na forma continuada, que obedecer ao previsto no ar. 79 do CPM, somando-se as penas, pois, de mesma espécie, o que evidencia uma exacerbação desproporcional. Em razão disso, atentando para a atual política criminal e o princípio da proporcionalidade, é de se acolher a aplicação do art. 71 do CP, afastando-se a regra do art. 80 c/c 79 do CPM. Em face da caracterização da continuidade delitiva, por ter o crime se repetido por 14 (catorze) vezes, com as mesmas condições de tempo, lugar e maneira, aplica-se a pena de um deles, aumentada de 2/3, em virtude da quantidade de delitos cometidos, pois em se tratando de crime continuado, o critério para o aumento punitivo depende do número de infrações: três, um quinto; quatro, um quarto; cinco, um terço; seis, a metade; sete ou mais, dois terços (TJSC, ACrimn. 198.0172-0, Des. Amaral e Silva), estabelecendo-se, assim, a pena privativa de liberdade de 10 (dez) meses de detenção, pela prática do crime de “inobservância de lei, regulamento ou instrução” em continuidade delitiva”. 



    Logo, há acolhimento de novas orientações pelos Tribunais, justificando a releitura do caso a partir do princípio da proporcionalidade.



    Do princípio da proporcionalidade



    O princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeitsprinzip) alcança, como objeto de seu controle, tanto uma norma em abstrato e sua própria validade, como, mais especificamente, determinada interpretação da norma em um caso concreto. Significa que qualquer medida concreta que afete garantias fundamentais, no momento de aplicação da norma, deve ser compatível com o referido princípio. 



    O juízo de proporcionalidade, nesse sentido, deve resultar de uma rigorosa ponderação e do possível equilíbrio entre o significado da intervenção para o atingido e os objetivos queridos pelo legislador (proteção do bem jurídico).



    A doutrina constitucional enfatiza que, nos casos de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada, mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.



    Como tenho afirmado na ambiência acadêmica, o princípio da proporcionalidade, em linhas gerais, se divide em dois subprincípios e, ainda, em um terceiro nível de ponderação em que se aprecia a proporcionalidade em sentido estrito. O subprincípio da adequação (Geeignetheit) exige que as medidas interventivas adotadas mostrem-se aptas a atingir os objetivos pretendidos. O subprincípio da necessidade (Notwendigkeit oder Erforderlichkeit) significa que nenhum meio menos gravoso para o indivíduo revelar-se-ia igualmente eficaz na consecução dos objetivos pretendidos.



    Em suma, o meio não será necessário se o objetivo almejado puder ser alcançado com a adoção de medida que se revele a um só tempo adequada e menos onerosa. Ressalte-se que, na prática, adequação e necessidade não têm a mesma relevância no juízo de ponderação. Assim, apenas o que é adequado pode ser necessário, mas o que é necessário não pode ser inadequado. 



    Segundo assentei no voto que proferi na ADI 3.112 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 2.5.2007), que tratou da constitucionalidade de dispositivos do Estatuto do Desarmamento, na dogmática alemã, é conhecida a diferenciação entre o princípio da proporcionalidade como proibição de excesso (Ubermassverbot) e como proibição de proteção deficiente (Untermassverbot). 



    No primeiro caso, o princípio da proporcionalidade funciona como parâmetro de aferição da constitucionalidade das intervenções nos direitos fundamentais como proibições de intervenção. No segundo, a consideração dos direitos fundamentais como imperativos de tutela imprime ao princípio da proporcionalidade uma estrutura diferenciada (CANARIS, Claus-Wilhelm. Direitos Fundamentais e Direito Privado. Almedina, 2003). 



    O ato não será adequado quando não proteger o direito fundamental de maneira ótima; não será necessário na hipótese de existirem medidas alternativas que favoreçam ainda mais a realização do direito fundamental; e violará o subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito se o grau de satisfação do fim legislativo for inferior ao grau em que não se realiza o direito fundamental de proteção. Importante destacar a existência de parâmetros de controle. 



    É importante frisar que o princípio da proporcionalidade obsta não apenas a criminalização primária de condutas irrelevantes, mas também o processo de criminalização secundária, de modo a conduzir o julgador a interrogar se aquela punição, prevista em lei, é proporcional à extensão do dano provocado pelo réu no caso concreto.



    Do caso concreto 



    Na hipótese, o paciente, militar, foi condenado, em primeiro grau, à pena de “13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, pela prática de conduta incidente no artigo 308, §1º, CPM (corrupção passiva), c/c artigo 69, CPM e artigo 71, CP e, por maioria de votos (3x2), condená-lo à pena de 10 (dez) meses de detenção, por incidência no artigo 324, CPM (inobservância de lei, regulamento ou instrução), c/c artigo 69, CPM e artigo 71, CP, perfazendo, com fundamento no artigo 79, CPM, a pena total de 13 (treze) anos e 09 (nove) meses de reclusão.” (eDOC 4, p. 51). As condutas de corrupção, em geral, se referem à cobrança de valores, em geral abaixo dos R$500,00, para o fim de conceder segurança e vigilância no horário de expediente.



    Entendeu o Juízo de primeiro grau pela inaplicabilidade da regra referente à continuidade delitiva prevista no Código Penal Militar em virtude de seu excessivo rigor (art. 80).



    Em sede de apelação, o voto condutor, na mesa linha, registrou que “seria desproporcional e injusto a condenação do apelado ao cumprimento de pena privativa de liberdade centenária.” (eDOC 6, p. 34)



    Inconformado, o Ministério Público interpôs recurso especial, ao qual foi dado provimento “para determinar que seja realizado o cálculo da reprimenda da continuidade delitiva conforme determinação do Código Penal Militar.” (eDOC 9)



    Ao fim e ao cabo, a pena imposta ao paciente restou fixada em “86 (oitenta e seis) anos, 9 (nove) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão”, ante os 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses aplicados em primeiro grau.



    Em controle da proporcionalidade em sentido estrito, evidencia-se, ostensivamente, a desproporcionalidade da aplicação de tão longeva pena. 



    Com efeito, a dosimetria da pena, do modo como realizada pelo STJ, não passa no exame da proporcionalidade como proibição de excesso (Übermassverbot), em sua tríplice configuração: adequação (Geeingnetheit), necessidade (Erforderlichkeit) e proporcionalidade em sentido estrito. 



    A solução aqui proposta, para o presente caso de tonitruante desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal oferecida, é a aplicação da regra de continuidade delitiva prevista no Código Penal, tal como fizeram os Juízos de primeiro e segundo graus.



    Por fim, reputo inexistente causa legal de impressão de segredo de justiça aos autos, razão por que assinto no parecer ministerial para determinar seu levantamento.



    Por isso, a solução adequada ao caso concreto, diante da violação do princípio da proporcionalidade, é a reforma do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, para o fim de prevalecer o comando contido no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina que manteve a pena aplicada no primeiro grau.



    Ante o exposto, concedo a ordem para, excepcionalmente no caso concreto, aplicar a regra de continuidade delitiva prevista no Código Penal e restabelecer a dosimetria realizada pelo Juízo de primeiro grau.



    Publique-se. Comunique-se.



    À Secretaria Judiciária para retificação da autuação e levantamento do segredo de justiça



    Brasília, 12 de dezembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente