Tribunal: STF
Processo: HC 210870
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL.  HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS NA ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA A DEFINIÇÃO DA PENA-BASE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 27.12.2021 por Elaine Emilia Brandão Rodrigues, advogada, em benefício de Rafael Rodrigues Moreno, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 28.4.2020, negado provimento ao Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.642.538, Relator o Ministro Felix Fischer. Por esse ato foi mantida a decisão agravada, pela qual, em 7.4.2020, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal, para aumentar a pena do paciente para “3 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além do pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto”.



    Consta da ementa do julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, objeto da presente impetração:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA-BASE EXASPERADA EM 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL. VIA INADEQUADA. COMPETÊNCIA DO PRETÓRIO STF.



    I - Conforme mencionado no decisum reprochado, a jurisprudência consolidada no âmbito desta eg. Corte Superior, preceitua que ‘[a] natureza e a quantidade da droga justificam a exasperação da pena-base acima no mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006’ (AgRg no REsp n. 1.692.004/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 15/12/2017).



    II - Nos termos do entendimento desta eg. Corte Superior, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal.



    Agravo regimental desprovido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus. A impetrante alega que, “[a]pós instrução processual, sobreveio sentença que julgou procedente o pedido formulado na denuncia para condenar o paciente a pena de 04 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, em regime inicial SEMIABERTO, e 410 (quatrocentos e dez ) dias multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salario minimo vigente a data dos fatos, devidamente atualizado, pela infração protesta no art. 33, caput, c/c art. 40, I, da Lei nº. 11.343/2006.



    NÃO HOUVE RECURSO DE APELO POR PARTE DA ACUSAÇÃO.



    Inconformado, o paciente interpôs recurso de apelação, que em 05 de fevereiro de 2019, foi julgado pela Decima Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade dando PARCIAL PROVIMENTO a apelação da defesa para reformar, em parte, a sentença penal condenatória e reduzir a pena-base referente ao delito de trafico transacional de drogas, fixando-se a pena definitiva em 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime ABERTO, e no pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, fixados em 1/30 (um trinta avos) do salario minimo vigente a epoca dos fatos, confirmada, no mais, a r. sentença penal condenatória. Preenchidos os requisitos legais presentes no art. 44, incisos I a III, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direito, consistentes na prestação de serviços a comunidade ou a entidades publicas, pelo mesmo tempo de duração da pena privativa de liberdade, observada a detração.



    Irresignada, mesmo após o transito em julgado a acusação interpôs recurso perante o Superior Tribunal de Justiça, que, em 07/04/2020, decidiu por dar provimento ao recurso especial para redimensionar as penas do recorrido, em 03 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco dias) de reclusão, mantido o regime inicial SEMIABERTO, pena que se tornou definitiva em 25 de junho de 2020.



    O v. acordão, não observou a vedação do reformatio in pejus indireta, pois em recurso exclusivo defensivo aumentou a pena e alterou o cumprimento da pena para mais gravoso” (sic).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) é a presente para REQUERER a Vossa Excelência a concessão da ordem LIMINARMENTE, inaudita altera pars e, ao final a concessão da ordem de habeas corpus para anular o julgamento realizado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, mantendo o acordão proferido pela Decima Turma Do Tribunal Regional Federal da 3ª Região” (sic).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    Pretende-se, neste habeas corpus, a anulação da condenação imposta ao paciente, transitada em julgado em 25.6.2020, mais de um ano e meio antes da presente impetração, protocolizada em 27.12.2021. 



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da inviabilidade de utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. 



    II - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 



    1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 



    2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 



    3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018; HC n. 134.691-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 1º.8.2018; HC n. 149.653-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 6.2.2018; HC n. 123.182-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Primeira Turma, DJe 29.9.2016; e HC n. 134.974, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 9.8.2016.



    4. Os dados constantes dos autos não comprovam ilegalidade ou teratologia na espécie. 



    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “(...) o ora agravante foi condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c. o art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 410 (quatrocentos e dez) dias-multa (fl. 414).



    Em segunda instância, o eg. Tribunal a quo deu parcial provimento ao apelo defensivo a fim de reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. A pena corporal foi substituída por restritivas de direitos. (…)



    Foi interposto, então, recurso especial (fls. 532/545), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, o qual o Parquet sustentou que o aresto hostilizado violou o artigo 42 da Lei 11.343/2006, ao desconsiderar a natureza e a quantidade elevada da droga apreendida para exasperar a pena-base.



    (…) Na decisão agravada, de minha relatoria, dei provimento ao recurso especial para redimensionar as penas do ora agravante para 3 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além do pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, no regime inicial semiaberto.



    (…) quanto à reforma da dosimetria da pena do ora agravante para exasperar a pena-base em 1/6 (um sexto) pelo reconhecimento da circunstância judicial relativa à natureza e à quantidade da droga apreendida, assim constou na decisão monocrática agravada, no punctum saliens (fls. 631/635):



    ‘Conforme relatado, busca o insurgente, em síntese, a reforma do julgado para elevar a pena-base pela natureza e quantidade de droga apreendida, apontando, para tanto, contrariedade do acórdão recorrido com o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.



    […] Acerca da dosimetria da pena, o eg. Tribunal a quo valeu-se dos seguintes (fls. 514/516):



    ‘PRIMEIRA FASE



    O Juízo a quo, na primeira fase, elevou a pena para 07 (sete) anos de reclusão, considerando-se a nocividade e grande quantidade da substância entorpecente apreendida.



    A defesa recorre pedindo que a pena seja reduzida.



    A pena-base deve ser fixada no mínimo legal.



    In casu, o Apelante foi preso em flagrante transportando a quantidade de 105,3g (cento e cinco gramas e três decigramas) da droga denominada 4-Cloro-2, 5-Dimetoxianfetamina, vulgarmente conhecida como DOC, que, embora se reconheça seu potencial ofensivo, essa quantidade não justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do entendimento desta E. Turma Julgadora (...)’.



    Ab initio, cumpre ressaltar que o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e vinculada.



    Considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem alicerçar a elevação da reprimenda, pois não o permite o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (art. 157, 381, 387 e 617 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2ª parte, da Constituição Federal).



    Indispensável, portanto, a existência de fundamentação objetiva que demonstre concretamente a existência de elementos que extrapolem os naturais da conduta delituosa.



    Assim, é necessário fazer uma observação. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que: ‘o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e conduta social do agente’.



    Portanto, a circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena.



    Dessarte, será utilizada para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante ou ainda para modular o nível de redução da pena.



    Na presente hipótese, assiste razão a parte recorrente no que tange a necessidade de se exasperar a pena base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e natureza da droga apreendida em poder do recorrido (105,3 g de 4-Cloro-2,5-Dimetoxianfetamina, conforme fl. 33), segundo estabelecido pelo art. 42 da Lei n.º 11.343/06 e art. 59 do Código Penal.’



    Saliento que o estabelecimento da pena-base acima do mínimo legal exige fundamentação concreta e vinculada, ou seja, considerações genéricas, abstrações ou dados integrantes da própria conduta tipificada não podem alicerçar a elevação da reprimenda, pois não o permite o princípio do livre convencimento motivado ou da persuasão racional (art. 157, 381, 387 e 617 do CPP c/c o art. 93, inciso IX, 2ª parte, da Constituição Federal).



    Indispensável, portanto, a existência de fundamentação objetiva que demonstre concretamente a existência de elementos que extrapolem os naturais da conduta delituosa.



    (…) Logo, a circunstância judicial referente à quantidade, à natureza e à variedade da droga poderá incidir na primeira fase, para exasperar a pena-base ou na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a aplicação da minorante ou ainda para modular o nível de redução da pena.



    No caso concreto, não assiste razão a parte agravante porque, de fato, se deve exasperar a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida — 105,3g de 4-Cloro-2,5-Dimetoxianfetamina, conforme fl. 33 —, segundo estabelecido pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal.



    (…) Feitas essas considerações verifica-se que foi reformulada a sanção imposta ao agravante quanto ao delito previsto no art. 33, caput, c/c. o art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006”.



    5. A impetrante alega que, ao dar provimento ao recurso especial do Ministério Público Federal, para aumentar as penas do paciente para “3 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além do pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto”, o Ministro Felix Fischer e a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, mantendo essa decisão, não teriam observado “a vedação do reformatio in pejus indireta”.



    6. Não se comprova reformatio in pejus na espécie.



    O paciente foi condenado em primeira instância “como incurso nas sanções do artigo 33, caput, c/c. o art. 40, inciso I, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, no regime inicial semiaberto, mais 410 (quatrocentos e dez) dias-multa”. 



    Naquela sentença, a pena-base foi fixada em sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, acima do mínimo legal, em razão da quantidade e da natureza do entorpecente. Na segunda fase da dosimetria, foi mantida a pena-base de sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, e, na terceira fase, pela causa de aumento do inc. I do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, essa pena de sete anos foi majorada em 1/6, passando para oito anos e dois meses de reclusão e oitocentos e vinte dias-multa. Ainda na terceira fase da dosimetria da pena, foi aplicada a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, sendo a pena de oito anos e dois meses de reclusão e oitocentos e vinte dias-multa reduzida pela metade, ficando a pena definitiva fixada em quatro anos e um mês de reclusão e quatrocentos e dez dias-multa. 



    Conformada com a pena imposta e com a dosimetria da pena realizada, especialmente a fixação da pena-base acima do mínimo legal, a acusação não interpôs recurso de apelação, pelo que consta destes autos, tendo havido apenas o recurso de apelação da defesa.



    Nesse momento processual, considerando o resultado, o Ministério Público não manifestou nem teria interesse recursal, pondo-se de acordo com o resultado obtido.



    Em segunda instância, foi dado parcial provimento ao “apelo defensivo a fim de reduzir a pena do réu para 02 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão, no regime aberto, além do pagamento de 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa. A pena corporal foi substituída por restritivas de direitos”. 



    Nesse julgamento, a pena-base foi fixada no mínimo legal, diferente do definido na sentença condenatória, na qual a pena-base foi fixada em sete anos de reclusão e setecentos dias-multa. Com a fixação da pena-base no mínimo legal em segunda instância, a pena definitiva estabelecida em primeira instância, de quatro anos e um mês de reclusão e quatrocentos e dez dias-multa, foi reduzida para dois anos e onze meses de reclusão e duzentos e noventa e um dias-multa. 



    No julgamento da apelação da defesa em segunda instância, para fixar a pena-base no mínimo legal, assentou-se que o paciente “foi preso em flagrante transportando a quantidade de 105,3g (cento e cinco gramas e três decigramas) da droga denominada 4-Cloro-2, 5-Dimetoxianfetamina, vulgarmente conhecida como DOC, que, embora se reconheça seu potencial ofensivo, essa quantidade não justifica a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do entendimento desta E. Turma Julgadora”.



    Com o provimento parcial do recurso de apelação exclusivo da defesa em segunda instância, para alterar a dosimetria da pena com a qual a acusação havia se conformado, sendo fixada a pena-base no mínimo legal, pela não consideração da quantidade do entorpecente como circunstância judicial desfavorável, surgiu para a acusação o interesse recursal. 



    Apenas nesse momento processual surgiu para o Ministério Público Federal interesse em recorrer, o que conduziu à utilização da única via cabível, a interposição do recurso especial.



    O recurso interposto foi provido no Superior Tribunal de Justiça e aumentada a pena do paciente fixada em segunda instância, de dois anos e onze meses de reclusão e duzentos e noventa e um dias-multa, para “3 (três) anos, 04 (quatro) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, além do pagamento de 340 (trezentos e quarenta) dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto”, com a majoração da pena-base em razão da quantidade e da natureza do entorpecente.



    6. Descabe cogitar-se de constrangimento ilegal pela majoração da pena do paciente no Superior Tribunal de Justiça. Com o provimento do recurso de apelação da defesa em segunda instância, surgiu para a acusação o interesse recursal, pois a pena com a qual havia consentido, aplicada em primeira instância, foi reduzida, pelo que descabe cogitar-se de reformatio em pejus. A acusação apenas fez uso do recurso especial constitucional e legal previsto para mostrar a irresignação quanto à consideração do Superior Tribunal de Justiça. 



    Com o julgamento do recurso especial da acusação no Superior Tribunal de Justiça, interposto nos termos da previsão constitucional e legal, foi majorada a pena do paciente fixada em segunda instância, de dois anos e onze meses de reclusão e duzentos e noventa e um dias-multa, para três anos e quatro meses de reclusão e vinte e cinco dias de reclusão e trezentos e quarenta dias-multa. Para esse aumento, foi majorada a pena-base pela circunstância judicial, tida por desfavorável, da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, não se constatando ilegalidade, nem reformatio in pejus.



    No julgado objeto da presente impetração, ressaltou-se que “se deve exasperar a pena-base acima do mínimo legal, tendo em vista a quantidade e a natureza da droga apreendida – 105,3g de 4-Cloro-2,5-Dimetoxianfetamina, conforme fl. 33 –, segundo estabelecido pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e art. 59 do Código Penal”.



    Não se comprova, portanto, flagrante ilegalidade ou teratologia na espécie. É de se anotar que o habeas corpus não se presta para examinar a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (HC n. 157.596-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 24.8.2018; RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de minha relatoria, DJe 18.12.2009; HC n. 87.684, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.8.2006; HC n. 88.132, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 2.6.2006; e RHC n. 90.525, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ 25.5.2007).



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    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora