Tribunal: STF
Processo: HC 211857
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-18
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. MÃE DE CRIANÇA DE QUATRO ANOS. PROGRESSÃO DE REGIME ESPECIAL. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DO REQUISITO OBJETIVO. MEDIDA LIMINAR INDEFERIDA. VISTA À PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 10.2.2022, por Mirian Vidal da Silva, advogada, em benefício de Beatriz de Oliveira Amaro, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 8.2.2022, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 721.941/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que a paciente cumpre pena definitiva de treze anos e quatro meses de reclusão, atualmente em regime semiaberto, pela prática dos delitos de tráfico e associação para o tráfico de entorpecente, descritos no caput dos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, com término previsto para 11.2.2029.



    3. A defesa requereu a alteração do cálculo de liquidação da pena da paciente, para que fosse observada a fração de 1/8 como lapso temporal necessário para a progressão ao regime aberto, nos termos do § 3º do art. 112 da Lei n. 7.210/1984 (Lei de Execução Penal). O pedido foi indeferido pelo juízo da Unidade Regional do Departamento Estadual de Execução Criminal da Primeira RAJ – Comarca de São Paulo/SP (Execução Penal n. 0017350-19.2016.8.26.0041) em 9.4.2021. 



    4. Contra essa decisão a defesa interpôs o Agravo de Execução Penal n. 0007595-92.2021.8.26.0041, provido em parte pela Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo. Esta a ementa do julgado:



    “Agravo em Execução – Indeferimento de progressão ao regime aberto – R. decisão que indeferiu a progressão ao regime aberto, argumentando ser inconstitucional a Lei nº 13.769/2018 que alterou a LEP e estabeleceu o cumprimento de 1/8 (um oitavo) da pena para a progressão de regime prisional, e ainda, porque a sentenciado não preenche os requisitos legais para referida progressão ao regime aberto – Recurso da defesa pretendendo a reforma da r. decisão que a Lei nº 13.769/2018 que alterou a LEP e estabeleceu o cumprimento de 1/8 (um oitavo) da pena para a progressão de regime prisional é constitucional, e que a agravante preenche os requisitos legais para a progressão ao regime aberto, requerendo seja deferida a progressão ao regime aberto – Lei nº 13.769/2018 que alterou a LEP deve ser declarada constitucional – Entendimento do Superior Tribunal de Justiça – Agravante que foi condenada pela prática do crime de associação ao tráfico de drogas, previsto no art. 35, caput, da Lei 11.343/06 – Entendimento do Superior Tribunal de Justiça – Agravante que integra organização criminosa – Ausência de cumprimento dos requisitos cumulativos expressamente elencados no art. 112, § 3º, incisos I a V, da LEP – Indeferimento de progressão ao regime aberto mantido pelo não cumprimento da requisito objetivo – Parcial provimento” (fls. 2-3, e-doc. 9). 



    5. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 721.941/SP, indeferido liminarmente pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 8.2.2022, com estes fundamentos:



    “No presente mandamus, a impetrante requer a aplicação lapso de 1/8 para fins de progressão de regime, conforme dispõe o art. 112, §3º, da Lei de Execução Penal, uma vez que a paciente não foi condenada a crime com violência ou grave ameaça ou contra seu filho, é primária, tem bom comportamento carcerário e não integra organização criminosa.



    Aduz que o delito de associação criminosa para fins de tráfico de drogas diverge do crime de organização criminosa, e este é o único que impede a aplicação do art. 112, §3º da LEP.



    Requer, em liminar e no mérito, a progressão de regime e a retificação do cálculo das penas.



    É o relatório.



    Decido.



    Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal – STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça – STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal que justifique a concessão da ordem de ofício.



    O acórdão impugnado indeferiu o pleito de reformulação cálculo da progressão de regime considerando o lapso de 1/8 de cumprimento da pena afirmando que a condenação por crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/2006) seria impedimento ao benefício.



    Da atenta leitura dos autos, verifica-se que a paciente é tecnicamente primária, ostentando condenações pela prática de crimes de tráfico e associação [para o] tráfico de drogas.



    O Tribunal de origem considerou que a expressão ‘organização criminosa’ constante do art. 112, §3º, da Lei de Execuções Penais não diz respeito exclusivamente à condenação pelo crime previsto no art. 2º, da Lei n. 12.850/2013, mas também outras formas de organização dotada de estabilidade voltada para a prática de crimes como, no caso em concreto, a associação para o tráfico de drogas.



    Com efeito, ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa. Em primeiro lugar, a Lei n. 12.850/2013, que estabelece, inclusive, o tipo penal de integrar ou constituir organização criminosa, adotando como critério ‘a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional’.



    Há também a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional (Convenção de Palermo), internalizada pelo Decreto n. 5.015/2004, que estabelece, em seu artigo 2º:



    a) ‘Grupo criminoso organizado’ - grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material;



    Já a Lei dos Juízos Colegiados de Primeiro Grau, Lei n. 12.694/2012, trata como organização criminosa: ‘a associação, de 3 (três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja pena máxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional’.



    Desse modo, verifica-se que o conceito de organização criminosa não está atrelado a apenas um dispositivo legal, tendo como traço característico uniforme a reunião de pessoas com a intenção de estabilidade para a prática de crimes. O que não se confunde com o mero concurso eventual de pessoas.



    Tal traço característico também está presente no crime de associação criminosa, art. 288, do Código Penal e no crime de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35, da Lei n. 11.343/2005, que dispõe:



    Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei:



    Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa.



    A esse respeito, extrai-se da Doutrina de Renato Brasileiro de Lima: (...)



    Assim, não apenas a condenação pelo crime previsto no art. 2º, da Lei n. 12.850/2013 irá impedir a aplicação da fração de 1/8 para progressão de regime, nos termos do art. 112, §3º, da Lei de Execuções Penais, mas também os crimes que denotem a reunião estável de agentes para a prática de crimes, tal qual o crime de associação para o tráfico de drogas.



    Nesse sentido: (…)



    Logo, ausente qualquer constrangimento que justifique a concessão da ordem de ofício.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 210, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (fls. 2-5, e-doc. 10).



    Não interposto recurso, essa decisão monocrática transitou em julgado em 16.2.2022.



    6. Contra esse último julgado impetra-se o presente habeas corpus, no qual a impetrante alega que se “desrespeitou a jurisprudência superior ao afirmar que, para fins de aplicação da benesse prevista no artigo 112, parágrafo terceiro, da Lei 7210/1984, a prática do crime de associação criminosa (artigo 35, da Lei 11343/2006) seria equivalente à integração de organização criminosa (artigo 112, parágrafo terceiro, V, da Lei 7210/1984)” (fl. 5, e-doc. 1).



    Salienta que a paciente “não foi processada e por consequência teve contra si sentença condenatória, em crime de Organização criminosa, portanto, não podendo ver seu direito de ter suas frações em razões de 1/8, por vedação que não foi condenada” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Argumenta não se admitir “que seja aplicada por analogia in malam partem penalidade ou mesmo carregar as mazelas de crime não cometido por ela. Sendo certo que o crime de associação ao tráfico de drogas, não se confunde com o crime de ORCRIM, indicado pelo Legislador” (fl. 10, e-doc. 1). 



    Enfatiza ser “proibida a interpretação extensiva em prejuízo do réu, sendo necessário atentar-se ao princípio da legalidade ou reserva legal” (fl. 10, e-doc.1). 



    Assinala que “os conceitos legais são distintos e não se confundem, não podendo, para tanto, serem equiparados, não cabendo interpretação extensiva ou analogia de um com o outro tipo penal, notadamente em prejuízo do réu, especialmente no Direito Penal, regido pelo princípio da estrita legalidade e da taxatividade, incorrendo o eg. Tribunal a quo, dessarte, em imposição a apenada de patente constrangimento ilegal, ao equiparar as duas condutas” (fl. 16, e-doc.1).



    Ressalta que “a sentenciada é mãe e detentora da guarda de direito de criança (art. 112, § 3º), está cumprindo pena por condenação envolvendo os tipos dos artigos 33 e 35, da Lei 11.343/2006 (incisos I e II), é primária (inciso IV) e não integra organização criminosa (inciso V). Consequentemente, uma vez que estão presentes todos os requisitos previstos no artigo 112, § 3º, da Lei 7.210/1984, é de rigor a retificação do cálculo de pena, a fim de que seja aplicada a fração de 1/8 (um oitavo) para fins de progressão de regime, em relação a todos os crimes objeto do processo de execução penal em epígrafe” (fl. 18, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Isto posto, requer-se a concessão liminar da ordem de habeas corpus, para que seja reconhecida a incidência do disposto no artigo 112, § 3º, da Lei 7210/1984, com redação dada pela Lei n. 13.964/2019, determinando-se a aplicação da fração de 1/8 (um oitavo), em relação a todos os crimes, para fins de progressão de regime, no cálculo de penas da parte paciente, porquanto preenchidos os seus pressupostos, e, no mérito, seja confirmada a decisão liminar” (fl. 19, e-doc. 1). 



     



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Neste exame preambular, a exposição dos fatos e os fundamentos apresentados pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, no ato apontado como coator, conduzem ao indeferimento da liminar requerida.



    8. O tema da presente impetração, relativo à equiparação do crime de associação para o tráfico de entorpecente (art. 35 da Lei n. 11.343/2006) ao delito de organização criminosa (art. 2º da Lei n. 12.850/2013), com o objetivo de obstar o deferimento da progressão de regime especial, prevista no § 3º do art. 112 da Lei n. 7.210/1984, mostra-se controvertido neste Supremo Tribunal.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 179.262/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, a Primeira Turma assentou que o inc. V do § 3º do art. 112 da Lei de Execução Penal, “a versar a não integração a organização criminosa como requisito para a progressão, não se refere especificamente ao tipo previsto na Lei nº 12.850/2013”. Tem-se na ementa do julgado:



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual.



    PENA – EXECUÇÃO – PROGRESSÃO. O inciso V do artigo 112 da Lei nº 7.210/1984, a versar a não integração a organização criminosa como requisito para a progressão, não se refere especificamente ao tipo previsto na Lei nº 12.850/2013” (HC n. 179.262/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22.6.2020). 



    A conclusão da Primeira Turma não corresponde ao que recentemente decidido pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 183.610/SP, Relator o Ministro Edson Fachin (DJe 19.11.2021). Com os mesmos fundamentos, tem-se na ementa do acórdão proferido no Habeas Corpus n. 200.630/SP:



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PREVISTA NO ART. 112, § 3° DA LEP. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR À APENADA RESTRIÇÃO LEGAL OPONÍVEL UNICAMENTE A AGENTE QUE INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL ABSTENHA-SE DE CONSIDERAR ANTERIOR CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 112, § 3° DA LEP. 



    1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.



    2. Como se nota da leitura do art. 112, § 3°, V da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006).



    3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita.



    4. Se, como bem pondera o Tribunal de origem, houve, por parte do legislador, ‘incoerência legislativa’, ou se, como pontuou o STJ, ‘o ordenamento jurídico brasileiro, possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa’, deve-se, de toda sorte, tomar o termo em sua acepção mais favorável à acusada, em atenção ao princípio do favor rei.



    5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo implemente em definitivo nova análise de progressão da pena da paciente, abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°da LEP” (HC n. 200.630/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 19.11.2021). 



    9. Embora ausentes os fundamentos necessários ao deferimento da liminar, os argumentos carreados aos autos impõem o prosseguimento da presente ação, para análise da questão de forma mais detida, com o parecer da Procuradoria-Geral da República.



    10. Pelo exposto, sem prejuízo de melhor exame no julgamento de mérito, indefiro a medida liminar requerida.



    11. Suficientemente instruídos os autos, vista à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 18 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora