Tribunal: STF
Processo: HC 219001
Classe: HC
Órgão julgador: LUIZ FUX
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE FALSIFICAÇÃO, CORRUPÇÃO, ADULTERAÇÃO OU ALTERAÇÃO DE PRODUTO DESTINADO A FINS TERAPÊUTICOS OU MEDICINAIS. ARTIGO 273, § 1º E § 1º-B, I, DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO DO PRECEITO SECUNDÁRIO DO ARTIGO 33 DA LEI Nº 11.343/06. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. PLEITO DE FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA EM PATAMAR MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. ALEGADO BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 



- Seguimento negado, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF.  



    Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça no agravo regimental no recurso especial nº 1.743.969, in verbis:  



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NA ANVISA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. SÚMULA N. 83 DO STJ. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MEDICAMENTOS APREENDIDOS. FRAÇÃO DE 1/6. LEGALIDADE. SÚMULA N. 83 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. O transporte transnacional de medicamentos ilegais, seja pela ausência de registro na Anvisa, seja pela proibição de venda, para fins de comercialização enseja a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 e não caracteriza bis in idem. Precedente. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ. 



    2. A quantidade de medicamentos ilícitos apreendidos e as demais circunstâncias do caso concreto podem justificar a escolha da menor fração do privilégio estabelecido no art. 4º da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 



    3. A Corte de origem destacou, no total, a apreensão de 9 cartelas do medicamento ‘Cytotec 200 mg - Misoprostol’ com 90 comprimidos; 2 cartelas do medicamento ‘Pramil 50 mg – Sildenafil’ totalizando 40 comprimidos; 15 cartelas do medicamento ‘Potent 75 – Citrato de Sildenafil’, totalizando 150 comprimidos; 9 ampolas do medicamento ‘Winstrol Depot Stanozolot 50 mg’ e 5 ampolas do medicamento ‘Lipostabil 5 mg fosfatidilcolina’ e o intuito comercial. Súmula n. 83 do STJ. 



    4. Agravo regimental não provido.”  



    Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 10 (anos) anos de reclusão, em regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 70 (setenta) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 273, § 1º e § 1º-B, I, do Código Penal.



    Em sede de apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e, de ofício, aplicou “a pena do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando-a definitivamente em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 486 (quatrocentos e oitenta e seis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal”. A pena definitiva restou fixada em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses de 10 (dez) dias de reclusão. 



    A defesa interpôs recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido. Ato contínuo, foi interposto agravo regimental, que não foi provido, nos termos da ementa supratranscrita.



    Sobreveio a presente impetração, na qual a defesa aponta constrangimento ilegal consubstanciado na dosimetria da pena imposta ao paciente.



    Aduz que “a quantidade apreendida não pode ser considerada de grande monta a impedir a aplicação da redutora em seu patamar máximo”, destacando que “ao total foram apreendidos 280 comprimidos (sendo 90 de 200 mg, 40 de 50 mg e 150 de 75 mg) e 14 ampolas (9 de 50 mg e 5 de 5 mg), o que corresponde, se somados, a 31,72 g de substância proibida”. 



    Afirma inexistir “fundamentação idônea para aplicação no patamar mínimo, uma vez que a transnacionalidade é pressuposto lógico para a configuração do próprio tipo penal, ou seja, é inerente à conduta criminosa praticada”. Pontua, ainda, que “as condições impostas para a aplicação da redutora são favoráveis ao acusado, ou seja, é primário, possui bons antecedentes, não integra organização criminosa e não se dedica à atividade criminosa (e-STJ Fl. 530), não havendo, portanto, nenhum fato negativo que justifique aplicação diversa do patamar máximo da redutora do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006”.



    Prossegue advogando que “considerando que o art. 273, § 1º do Código Penal dispõe em seu preceito primário a conduta de importar como fato típico, a incidência de causa de aumento de pena referente a transnacionalidade do produto, prevista no art. 40, I da Lei 11.343/06 revela bis in idem”.



    Pugna, assim, pela aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 em seu patamar máximo e pelo afastamento da causa de aumento prevista no artigo 40, I, da mesma Lei.



    Ao final, formula pedido nos seguintes termos:  



    “Ex positis, restando evidentemente demonstrado o constrangimento ilegal imposto ao paciente, vem requerer a Vossa Excelência, por meio desse MM. Relator, a presente ORDEM DE HABEAS CORPUS, com o fim de:



    a) Liminarmente, seja concedida a ordem, a fim de afastar o constrangimento ilegal sofrido pela paciente e, desta forma, aplicar o redutor da pena do § 4º art. 33 da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo de 2/3; e que seja afastada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso I, da Lei 11.343/06, uma vez que a fundamentação utilizada é inerente ao tipo penal previsto no artigo 273, §1º, do Código Penal, incorrendo em indevido bis in idem;



    b) No mérito, confirmar o pedido liminar;



    c) requer, por derradeiro, a intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal para acompanhar o presente feito, inclusive quando da colocação do presente writ em mesa de julgamento, vez que há interesse do impetrante em sustentar oralmente as razões que dão lastro à impetração; contados em dobro todos os prazos, na forma do inciso I do art. 44 da Lei Complementar nº 80/1994.”



    Em 25/08/2022, a então relatora dos autos, Ministra Rosa Weber, indeferiu o pedido liminar.



    O Ministério Público Federal se manifestou pela concessão de habeas corpus de ofício.



    É o relatório, DECIDO.  



    In casu, inexiste situação que permita a concessão da ordem de ofício ante a ausência de teratologia na decisão atacada, flagrante ilegalidade ou abuso de poder. Por oportuno, transcrevo a fundamentação da decisão do Superior Tribunal de Justiça, naquilo que interessa, in verbis:  



    “[...] Não obstante o esforço do agravante, os argumentos apresentados são insuficientes para infirmar a decisão agravada, cuja conclusão mantenho. 



    O decisum impugnado consignou (fls. 680-684):



    ‘I. Não admissibilidade do recurso especial 



    A defesa alega bis in idem na aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006. Aduz que (fls. 579-580): [...]



    O STJ já decidiu, em situação semelhante à dos autos, pela legalidade da incidência da causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei de Drogas, ou seja, não acolheu a tese do bis in idem nos casos de transporte transnacional para fins de comercialização indevida de medicamentos, seja por ausência de registro na Anvisa, seja pela proibição de venda. Dessa forma, a pretensão é inviável pelo disposto na Súmula n. 83 do STJ. [...]



    A parte também se insurge contra a fração de diminuição de pena fixada pela instância de origem, decorrente do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Argumenta que foram apreendidos ‘um total de 280 comprimidos e 14 ampolas de medicamentos, o que não pode ser considerado uma grande quantidade, principalmente se comparada com as apreensões rotineiras de medicamentos ilegais’ (fl. 578). 



    A Corte de origem assim se manifestou (fl. 530): [...]



    Com efeito, a quantidade de medicamentos ilícitos apreendidos e as demais circunstâncias do caso concreto podem justificar a escolha da menor fração de diminuição da pena. Na hipótese, a Corte de origem destacou, no total, a apreensão de nove cartelas do medicamento "Cytotec 200 mg - Misoprostol" com noventa comprimidos; duas cartelas do medicamento ‘Pramil 50 mg - Sildenafil’ totalizando quarenta comprimidos; quinze cartelas do medicamento ‘Potent 75 - Citrato de Sildenafil’, totalizando cento e cinquenta comprimidos; nove ampolas do medicamento ‘Winstrol Depot Stanozolot 50 mg’ e cinco ampolas do medicamento ‘Lipostabil 5 mg - fosfatidilcolina’ e o intuito comercial.Dessa forma, forçoso concluir que o acórdão, também nesse ponto, está em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte Superior. Incide o óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ. 



    Oportunamente: [...]’



    Cumpre reiterar os fundamentos da decisão agravada.



      Com efeito, o transporte transnacional de medicamentos ilegais, seja pela ausência de registro na Anvisa, seja pela proibição de venda, para fins de comercialização enseja a causa de aumento prevista no art. 40, I, da Lei n. 11.343/2006 e não caracteriza bis in idem. Incidência do disposto na Súmula n. 83 do STJ.



    A quantidade de medicamentos ilícitos apreendidos e as demais circunstâncias do caso concreto podem justificar a escolha da menor fração do privilégio estabelecido no art. 4º da Lei n. 11.343/2006. 



    Na hipótese, a Corte de origem destacou, no total, a apreensão de 9 cartelas do medicamento ‘Cytotec 200 mg - Misoprostol’ com 90 comprimidos; 2 cartelas do medicamento ‘Pramil 50 mg – Sildenafil’ totalizando 40 comprimidos; 15 cartelas do medicamento ‘Potent 75 – Citrato de Sildenafil’, totalizando 150 comprimidos; 9 ampolas do medicamento ‘Winstrol Depot Stanozolot 50 mg’ e 5 ampolas do medicamento ‘Lipostabil 5 mg fosfatidilcolina’ e o intuito comercial.



    Os julgados desta Corte Superior, indicados nas razões deste regimental, não são aplicáveis à espécie. A determinação da quantidade de medicamentos apreendidos, como justificativa da menor fração da causa de diminuição, decorreu da análise de caso semelhante [...].”  



    Com efeito, verifica-se que a dosimetria da pena foi realizada com base em fatos e elementos existentes no caso in concreto. Deveras, consoante destacado pelo Tribunal a quo, “a quantidade de medicamentos ilícitos apreendidos e as demais circunstâncias do caso concreto podem justificar a escolha da menor fração do privilégio estabelecido no art. 4º da Lei n. 11.343/2006”.



    Assim, a decisão impugnada não diverge da orientação firmada por esta Corte. Nessa linha, cito os seguintes precedentes:



      AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE QUE ORIENTA A MATÉRIA SOB EXAME. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DAS DECISÕES AGRAVADAS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.I - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão.II - O presente recurso mostra-se inviável, pois contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões decisórias por mim proferidas.III –A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação de paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.IV - Agravo a que se nega provimento. (RHC 169.975-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 25/6/2019)



    HABEAS CORPUS – RECURSO ORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. Uma vez em jogo a liberdade de ir e vir do paciente, cabível é a impetração substitutiva do recurso ordinário constitucional. PENA – TRÁFICO DE DROGAS – CAUSA DE DIMINUIÇÃO. Possível é levar-se em conta, para efeito do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, a quantidade de entorpecentes. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. O regime de cumprimento é fixado considerados os patamares legais e as circunstâncias judiciais. Sendo estas positivas, cabe o implemento de regime menos gravoso. (HC 133.157, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 24/10/2017)



    Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Condenação art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Minorante no patamar de 1/6. 3. Pretensão de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar máximo (2/3). 4. Discricionariedade na fixação da pena pelas instâncias ordinárias. 5. Acórdão da Corte estadual em consonância com entendimento desta Suprema Corte, Tema 712, ARE 666.334/AM RG, de que é correta a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Aplicação da minorante no patamar de 1/6 em razão da natureza e quantidade da droga. Motivação idônea. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 137.384-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/11/2016)



    Ademais, cabe destacar que os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a fixação do quantum a ser aplicado para as causas de diminuição e exasperação da pena não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Nesse sentido, in verbis:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO-PRIVILEGIADO. ARTIGO 121, § 1° E § 2°, II E IV, DO CÓDIGO PENAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC nº 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013, RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/06/2013, RHC nº 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/06/2013, HC nº 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11.06.13, e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min Roberto Barroso, DJe de 03/12/2014. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a exasperação. 3. In casu, a pena-base não foi majorada em razão de o paciente ter matado a vítima, porquanto a fundamentação do juízo a quo na primeira fase da dosimetria mostrou-se idônea, máxime em razão da adequada fundamentação no que diz respeito a cada uma das circunstâncias judiciais apontadas para o aumento da reprimenda. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas “d” e “i”, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 122.688-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 10/6/2016)



    Habeas corpus. Penal. Condenação pelo delito de tráfico de drogas. Dosimetria. Incidência da causa especial de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não incidência. Paciente integrante de organização criminosa, conforme reconhecido pelas instâncias de mérito. Impropriedade do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório. Precedentes. Pretendida fixação do regime inicial aberto (CPP, art. 33, § 2º), bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Vedação às benesses calcada na natureza e na quantidade da droga apreendida. Fundamentos idôneos a impedir a substituição e a fixação de regime menos gravoso. Precedentes. Ordem denegada. 1. A negativa de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 por aquele Tribunal Regional Federal não está lastreada em presunções, ilações ou conjecturas. Pelo contrário, apresentou ele elementos concretos que apontam que a paciente se dedicava à atividade criminosa, ficando demonstrado que ela teria realizado outra viagem ao Brasil com idêntico propósito (transporte de drogas). Logo, qualquer conclusão em sentido contrário por parte da Suprema Corte demandaria o revolvimento de fatos e provas intimamente ligados ao mérito da ação penal. 2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que o habeas corpus não constitui meio idôneo para se revolver o contexto fático-probatório ou glosar os elementos de prova que tenham amparado a conclusão da instância ordinária. 3. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça a respeito da fixação do regime inicial fechado para o cumprimento de pena e da impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade não afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, preconizada no sentido de ser “possível que o juiz fixe o regime inicial fechado e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido” (HC nº 125.077MS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 4/3/15). 4. Ordem denegada. (HC 128.754, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 11/5/2016)



    A propósito, esta Suprema Corte possui precedentes no sentido da possibilidade de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em grau diverso do máximo à luz das especificidades do caso concreto. Nessa linha:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4° DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA PARA FUNDAMENTAR A FRAÇÃO DO REDUTOR DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAMINAR FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – In casu, não houve a supressão total do benefício, mas sim a mensuração da causa de diminuição, dentro dos parâmetros legais, em virtude da elevada quantidade de droga apreendida, qual seja, 15 kg de maconha. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (RHC 158.803-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandoski, DJe de 28/2/2019)



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pretendida aplicação, em seu grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Descabimento. Redução, no piso de 1/6 (um sexto), que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Paciente flagrada na posse de pouco menos de 6 kg de cocaína, na iminência de embarcar em voo para o Marrocos. Ordem denegada. (HC 136.651, Segunda Turma, Rel. p/ acórdão Min. Dias Toffoli, DJe de 2/8/2017)



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DAS PENAS. APLICAÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6. REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (RHC 153.499-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 9/11/2018)



    De outro lado, convém registrar que inexiste o alegado bis in idem, porquanto a transnacionalidade não é elemento inerente à configuração do tipo penal. Nesse sentido: 



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO PELA TRANSNACIONALIDADE. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. AFASTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ATIVIDADE DE ‘MULA’. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO COMPROVAÇÃO. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A causa de aumento em razão da transnacionalidade é aplicável ao agente que transporta a droga para o exterior ou com ela adentra as fronteiras de nosso país, não configurando bis in idem. Precedentes. II – No crime de tráfico de drogas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. III - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprovem que a “mula” integre a organização criminosa. Precedentes. IV – O Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto. Sendo o réu primário e com bons antecedentes, requisitos aferidos na sentença condenatória, não há motivos que impeçam a fixação do regime semiaberto para o cumprimento inicial da pena. V – Ordem concedida em parte. (HC 132.459, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 13/2/2017)



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINIUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 1. Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus . 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 diasmulta. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada. (HC 124.108, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 13/11/2014)



    Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Tráfico internacional de drogas. Artigo 33, caput, c/c o art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006. Pretendida incidência, no grau máximo, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Alegação de bis in idem. Não ocorrência. Redução, no patamar mínimo de 1/6 (um sexto), que não se amparou, de forma exclusiva, na quantidade e na natureza da droga - já consideradas, negativamente, na fixação da pena-base -, mas, sim, na gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração do paciente, flagrado na posse de 1.996,3 g de cocaína, na iminência de embarcar em voo para a África do Sul, com traficância organizada em grande escala. Impossibilidade de utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária para afastar a causa de diminuição de pena. Precedentes. Artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06. Hipótese em que se imputa ao paciente a conduta de transportar. Incidência da causa de aumento de pena da transnacionalidade do tráfico. Admissibilidade. Inexistência de consideração, na terceira fase da dosimetria da pena, de elementar do tipo penal. Bis in idem não configurado. Regime inicial fechado. Pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão. Imposição, pelo juízo de primeiro grau, com fundamento, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal. Manutenção do regime mais gravoso pelo Tribunal Regional Federal com fundamento no citado dispositivo legal e na invocação genérica das “circunstâncias do caso concreto”. Inadmissibilidade. Motivação inidônea, nos termos da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal. Impossibilidade de se aduzirem fundamentos inovadores no julgamento de recurso exclusivo da defesa. Precedente. Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo da execução que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente para o cumprimento da pena. 1. Justifica-se a aplicação, no grau mínimo (1/6), da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, diante da gravidade concreta da infração, evidenciada pela colaboração do paciente, flagrado na posse de 1.996,3 g de cocaína, na iminência de embarcar em voo para a África do Sul, com traficância organizada em grande escala. Inviabilidade, outrossim, da utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova em que se amparou a instância ordinária. Precedentes. 2. O crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é de ação múltipla ou de conteúdo variado. A incidência da causa de aumento de pena do art. 40, I, da Lei nº 11.343/06 à conduta do agente que transporta droga com destino ao exterior não configura bis in idem, uma vez que não foi considerada, na terceira fase da dosimetria da pena, elementar do tipo penal. 3. É vedada, em recurso exclusivo da defesa, a utilização de fundamentos inovadores para justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. 4. Não obstante condenado o paciente, por tráfico internacional, a pena inferior a 8 (oito) anos de reclusão, o juízo de primeiro grau fixou o regime inicial fechado com base, exclusivamente, no art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal (HC nº 111.840/ES, de minha relatoria, DJe de 17/12/12). Logo, não poderia o Tribunal Regional Federal, em sede de recurso exclusivo da defesa, invocar, para manter o regime mais severo, o referido dispositivo legal e, genericamente, as “circunstâncias do caso concreto”, fundamentação que, a par de inidônea, nos termos da Súmula nº 719 do Supremo Tribunal Federal, é inovadora, implicando a reformatio in pejus . 5. Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo da execução que fixe, de forma fundamentada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei nº 11.343/06, o regime inicial condizente de cumprimento da pena. (HC 122.299, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/10/2014)



    Outrossim, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que “a dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/08/2013). No mesmo sentido, os seguintes julgados:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO TRIPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO SUPERIOR AO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena submete-se a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação das causas de aumento do art. 157, § 2º, incisos I, II e V, do Código Penal. Justificada a fixação da majorante além do mínimo legal em razão das circunstâncias concretas do fato e não apenas no número de majorantes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais. Não se verifica constrangimento ilegal no regime fechado estabelecido quando há motivação idônea, fundamentada na gravidade concreta da conduta. Precedentes 4 . Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega proviment