Tribunal: STF
Processo: HC 220294
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Regime inicial. Substituição da pena. Supressão de instância. Ordem concedida de ofício.



1. Hipótese de paciente jovem, menor de 21 anos de idade, primário e de bons antecedentes, surpreendido com 36,81 g de cocaína e 31,88 g de maconha. 



2. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelo Tribunal de origem carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



3. A resposta estatal produzida em primeiro grau de jurisdição afigura-se mais adequada e proporcional à conduta praticada pelo agente. 



4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para restabelecer a sanção aplicada em primeiro grau.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:



    PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTO NÃO ATACADO DA DECISÃO DE INADMISSIBILIDADE DO APELO NOBRE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ MANTIDA. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. É inviável o agravo em recurso especial que deixa de impugnar todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o apelo nobre, incidindo, na espécie, o teor da Súmula n. 182 do Superior Tribunal de Justiça. 



    2. A impugnação dos fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial feita a destempo, em sede de agravo regimental, não faz convalescer o vício original do agravo em recurso especial. 



    3. Agravo regimental desprovido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, § 4º, da Lei 11.343/06, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial aberto. A pena privativa de liberdade foi substituída, na forma do art. 44 do Código Penal. 



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação defensivo e proveu parcialmente o apelo ministerial para afastar o redutor do art. 33 da Lei de Drogas, resultando em uma pena de 5 anos de reclusão. Na sequência, o Tribunal paulista estabeleceu o regime prisional fechado, cassada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 



4. Contra o acórdão da apelação, foram opostos embargos de declaração, os quais foram rejeitados. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, foi interposto agravo em recurso especial (AREsp 2.107.982). A Presidência do Superior Tribunal de Justiça não conheceu do AREsp. Em seguida, sobreveio agravo regimental, desprovido. 



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta, em síntese, que “o redutor especial do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06 deve ser aplicado ao presente caso, vez que todos os requisitos do dispositivo legal foram preenchidos pelo paciente, fazendo com que a pena volte ao patamar de 2 anos e seis meses em regime inicial aberto, 250 dias-multa, além da substituição da pena pelas restritivas de direito anteriormente indicadas (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário mínimo destinado ao Centro Espírita Flammarion – Casa do Caminho), tudo isso como forma de reestabelecer a legalidade do processo penal, inclusive de ofício”. Alega, ainda, “flagrante ilegalidade de se ter fixado o regime prisional equivocado”.



6. Prossegue a impetração para afirmar que “o paciente impugnou especificamente todos os pontos do acórdão recorrido quando da interposição do recurso especial, tendo em vista que abordou exaustivamente o tema da habitualidade – ou dedicação – da suposta prática delitiva de tráfico de drogas, sendo este o único fundamento exposto no acórdão para justificar a piora da situação condenatória do paciente, piora esta que se caracterizou pelo aumento da pena e pelo agravamento do regime inicial de pena, tudo em desacordo com o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal”.



7. A defesa requer:



    [...] seja efetivada definitivamente a ordem liminar deferida, para o fim de seja extirpada a flagrante ilegalidade que aflige o paciente, consistente na falta da impositiva revaloração da consequência jurídica de se reconhecer a primariedade, bons antecedentes, boa conduta e não dedicação à atividades criminosas, como forma de se reconhecer o tráfico privilegiado e, de ofício, seja aplicado o redutor especial do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no presente caso, voltando a pena do paciente a ser de 2 anos e seis meses em regime inicial aberto, 250 dias-multa, além da substituição da pena pelas restritivas de direito anteriormente indicadas (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de 1 salário mínimo destinado ao Centro Espírita Flammarion – Casa do Caminho), sob pena de ofensa ao precitado dispositivo legal; 



    d) Subsidiariamente, [...] que seja concedida a ordem, inclusive de ofício, para que se determine ao Superior Tribunal de Justiça que conheça o recurso especial e julgue seu mérito, por estar presentes os requisitos para tanto, sob pena de se perpetuar a flagrante ilegalidade sofrida pelo paciente; 



    e) Subsidiariamente, que seja concedida a ordem, de ofício, para que se extirpe a flagrante ilegalidade consistente na aplicação do regime prisional mais gravoso do que aquele previsto em lei, sob pena de ofensa direta ao art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, considerando ter sido o paciente condenado, pelo TJSP, à pena de 5 anos de reclusão.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser conhecido.



10. A tese defensiva não foi apreciada pela autoridade impetrada, no caso, o Superior Tribunal de Justiça. Fato que impede o imediato exame da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância.



11. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a analisar a possibilidade da concessão da ordem de ofício.



12. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se as seguintes precedentes:



    EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)



    [...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...]. 



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



13. No caso de que se trata, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada, pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. De modo que se me afigura proporcional e adequada ao caso concreto a resposta penal estabelecida pelo juízo de primeiro grau de jurisdição. Juízo que concluiu pela condenação do paciente, nos termos seguintes: 



    [...] Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal ajuizada pela Justiça Pública contra WILLIAM JULIANO MARTINS, e o declaro incurso nas penas do art. 33, caput, e § 4º da Lei nº 11.343/06, e o condeno a cumprir uma pena privativa de liberdade de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, no piso da Lei Especial. Substituo sua pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, uma consistente em prestação de serviços à comunidade a ser definido em sede de Execução Penal e outra consistente emprestação pecuniária no importe de 01 salário-mínimo a ser depositado em favor do Centro Espírita Flammarion – Casa do Caminho -, no Banco do Brasil, Agência 0191-0, conta corrente 46.010-9, CNPJ 71.869.366/0001-40[...].



14. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa da minorante do tráfico, em se tratando de pequeno traficante, primário, a ordem deve ser concedida. Até porque este STF tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para restabelecer integralmente a sanção fixada em primeiro grau de jurisdição. 



    Publique-se.



          Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator