Tribunal: STF
Processo: HC 219539
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-02
Data de publicação: 2022-09-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 755.756/SP, submetido à relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA.



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo prazo de 5 meses, em razão da prática do crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006, e à pena de 6 meses de prisão simples, em regime aberto, pelo cometimento da infração penal descrita no art. 58 do Decreto-Lei 6.259/44. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mas acolheu o pedido ministerial, para condenar o paciente ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 



    Os fatos foram assim descritos no voto condutor: 



    Consta da denúncia, que no dia 24 de abril de 2021, por volta das 19h30min, na Rua Irene Camargo Gomes, nº 440, Vila São José, comarca de Tupã, o acusado trazia consigo, com a finalidade de entregar a consumo de terceiros, um invólucro contendo cocaína, pesando 4,5 gramas, e uma pedra de crack, totalizando 5,55 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. 



    Consta, ainda, que, nas mesmas circunstâncias de tempo, local e espaço, o réu realizava jogo de azar, por meio de jogo do “bicho”, em estabelecimento comercial de sua propriedade. 



    Segundo se apurou, o réu é proprietário de um bar e policiais militares tinham informações de que ele praticava o tráfico de drogas no local, além de praticar jogo do bicho. Desse modo, os policiais rumaram até o referido bar e, ao chegarem ao local, encontraram vários usuários de drogas. Com o acusado foi encontrada uma porção de crack e uma de cocaína, fracionadas para a venda, tanto que foi apreendida uma faca com resquícios de crack na gaveta. 



    Em seguida, os policiais encontraram uma máquina de jogo do bicho, com várias apostas recentes, além do valor de R$ 198,00. 



    Ainda, nas mesmas circunstâncias de tempo, local e espaço, o acusado realizava jogo de azar mediante a prática de jogo do “bicho”, o que fazia através uma máquina de jogo do bicho, com várias apostas recentes, além do valor de R$ 198,00, bem como de itens diversos contendo anotações, comumente encontrados na prática de tal atividade. 



    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, mas concedeu a ordem, de ofício, para a reconhecer a incidência da minorante do tráfico privilegiado e aplicá-la na fração de 2/3 (dois terços), totalizando a pena reclusiva do paciente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses, no regime aberto, substituída a reprimenda corporal por 2 (duas) restritivas de direitos a serem especificadas pelo Juízo da Execução Penal, mantidos os demais termos da condenação pelo crime tipificado no art. 58 do Decreto-Lei nº 6.259/44.



    Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, nos termos da seguinte ementa: 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E CONTRAVENÇÃO PENAL DO "JOGO DO BICHO". ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. APREENSÃO OCORRIDA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL ABERTO AO PÚBLICO (BAR). AUSÊNCIA DE EQUIPARAÇÃO A CASA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 



    1. Verifica-se que o estabelecimento comercial - em funcionamento e aberto ao público - não pode receber a proteção que a Constituição Federal confere à casa. Assim, não há violação à garantia constitucional da inviolabilidade do domicílio, a caracterizar a ocorrência de constrangimento ilegal (AgRg nos EDcl no HC n. 704.252/SP, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022).



    2. Agravo regimental improvido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma: (a) os policiais justificaram o ingresso no imóvel ante a simples alegação de que ‘haviam informações’, que é comumente utilizada com o intuito de tencionar a legitimação de ações ilegais, como no caso presente, a invasão de domicílio. Ou seja, toda a ação desenvolvida pelos policiais foi realizada sem mandado judicial, baseado em meras informações, sem nenhuma outra investigação prévia e sem que houvesse situação de flagrante. A ação é, portanto, ilegal; e (b) O Paciente, conforme assertivamente fundamentado pelo magistrado de 1º grau, não praticou a conduta de tráfico ilícito de entorpecente, vez que a quantidade localizada em poder dele era compatível com a posse para consumo pessoal, bem como, os demais objetos encontrados que poderiam caracterizar o tráfico foram justificados pelo Paciente. Além disso, a mera informação dos Policiais Militares de que no local ocorria o tráfico ilícito de entorpecentes não era suficiente para condenação. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja reconhecida a nulidade da prisão em flagrante ante a violação de domicílio pelos policiais militares, nos termos do artigo 5º, inciso XI, da CF/88 e, subsidiariamente, seja restabelecida a sentença de 1º grau, quanto a desclassificação da conduta do Paciente, para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, no art. 28, caput, da Lei 11.343/06. 



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão à defesa no que concerne à alegada nulidade da condenação. A propósito, colhe-se do acórdão proferido pelo Tribunal estadual: 



    Antes de qualquer outra medida cabe a análise do recurso defensivo que pleiteia a absolvição do apelante em razão da nulidade do processo pela violação ilegal de domicílio. 



    Ora, não há que se falar em ilicitude das provas ou em violação de domicílio ou de eventual nulidade da prova pela ausência de mandado de busca e apreensão. 



    A entrada dos policiais no estabelecimento comercial do réu (bar) se deu após denúncias de que ele realizava o tráfico e jogos de azar no local. Ora, em diligências, os policiais foram ao local, e em revista, localizaram drogas com o apelante, além de dinheiro e máquinas de jogo do bicho. Obviamente, tais fatos comprovam a “existência de fundadas razões”, citado pela Defesa na Tese de Jurisprudência 280, do STF. 



    Repita-se. Após denúncias de que no bar do acusado eram vendidos drogas e bilhetes de jogo de azar, é que os policiais para lá se dirigiram e lograram encontrar entorpecentes e máquinas. Como se sabe, o art. 6º, inciso XI, da Carta Magna, expressamente excepciona o direito à inviolabilidade de domicílio para os casos de flagrante delito, sendo certo que, tratando-se o tráfico de infração permanente, afigura-se prescindível a prévia autorização judicial para ingresso na morada do investigado. 



    [...]



    Portanto, repise-se, as provas produzidas sob o crivo do contraditório foram o bastante para comprovar-se que o acusado se encontrava em situação de flagrância, dispensando-se, portanto, a necessidade de autorização judicial para o ingresso no estabelecimento, não havendo que se falar em afronta ao princípio da inviolabilidade do domicílio como quer fazer crer a Defesa. 



    Ademais, os crimes em questão são de natureza permanente, e, destarte, prescinde de mandado de busca e apreensão para os policiais adentrarem o domicílio do acusado. 



    A conclusão a que se chegou está alinhada ao entendimento jurisprudencial firmado por esta CORTE, no sentido de que "Os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico são de natureza permanente. O agente encontra-se em flagrante delito enquanto não cessar a permanência" (HC 95.015/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 24/4/2009). 



    Nesse contexto, em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar (no caso: estabelecimento comercial que estava aberto ao público), independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime. Ilustrativo desse entendimento, o seguinte precedente do Plenário desta CORTE: 



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos flagrante delito, desastre ou para prestar socorro a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6 . Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. 



    (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, DJe de 10/5/2016) 



    A análise das questões fáticas suscitadas pela defesa, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca, demandaria o reexame do conjunto probatório, medida inviável em sede de Habeas Corpus (cf. HC 144.343-AgR/MG, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 11/9/2017; HC 136.622-AgR/MS, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/2/2017; HC 135.748/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017; HC 135.956/RS, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 28/11/2016; HC 134.445-AgR/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016).



    A respeito do suporte probatório que embasou a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas, destacou STJ: 



    [...] ao reformar a sentença de primeiro grau e classificar a conduta do paciente como tráfico de drogas, disse o Relator no recurso de apelação (e-STJ fls. 29/31): 



    [...]



    O policial militar Anderson Avellanedo Luz, narrou que havia informações da prática do tráfico de drogas, pelo proprietário do bar, vulgo “Batatinha”, e que, inclusive, alguns usuários consumiam entorpecentes no próprio estabelecimento comercial. Disse que foram até o local, observando alguns clientes, estando DIEGO na parte interna do caixa, o qual ao avistar a viatura fez gestos com a mão, levando a cintura, momento em decidiram pela abordagem. Narrou que em revista pessoal encontraram crack e cocaína com o apelado, e porções de maconha com outros clientes. Disse, ainda, que foram encontradas uma máquina para a prática do jogo do bico, bem como comprovantes do jogo e do resultado, bem como uma faca com resquícios de cocaína e quantia em dinheiro no caixa. O réu disse que era usuário de cocaína. 



    O policial Vagner Dias Ferreira depôs no mesmo sentido, narrando que receberam denúncias de informantes anônimos, bem como de transeuntes que não quiseram se identificar a fim de preservar a integridade física. Eles delataram sobre o comércio de drogas no local, narrando que o acusado fracionava os entorpecentes, e os usuários utilizavam a substância em um banheiro do fundo. Ainda, confirmou que havia notícias da prática do jogo de azar no local. Disse que na hora da abordagem, DIEGO estava no caixa do bar, e, em revista pessoal, foi encontrado, no bolso do short dele, uma porção generosa de crack e um saquinho contendo cocaína. Afirmou que foram encontradas porções de maconha com 03 clientes que estavam no local. Disse que encontraram uma faca com resquícios de cocaína, a qual era utilizada para fracionar a substância entorpecente no local. Afirmou que também encontraram uma máquina digital utilizada para fazer o jogo de bicho, com comprovantes do jogo, além de quantia em dinheiro, sendo que DIEGO não soube precisar o que era proveniente do bar e do jogo de bicho. 



    [...]



    Ademais, os policiais foram claros em afirmar que havia informações da prática do tráfico de drogas, pelo réu, em seu estabelecimento comercial, sendo que alguns usuários consumiam entorpecentes no próprio local. Com o réu foi encontrada porção de crack e uma de cocaína, fracionadas para a venda, sendo apreendida, ainda, uma faca com resquícios de crack na gaveta. Não há nos autos sequer indícios que justificassem uma falsa inculpação por parte dos policiais que, agindo em nome do Estado e no exercício de suas funções, têm o dever de falar a verdade. 



    Desse modo, a Corte de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes pelo paciente. E, como cediço, o habeas corpus, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária, não é meio processual adequado para analisar a tese de insuficiência probatória para a condenação. 



    [...]



    Assim, 'Nos termos da jurisprudência desta Corte, "a pretensão de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei n. 11.340/2006 não pode ser apreciada por este Corte Superior de Justiça, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos" (AgRg no HC 604.277/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe 4/6/2021)' (AgRg no HC n. 747.174/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022). 



    A instância antecedente concluiu pela suficiência do espectro de provas que embasaram a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). Dessa forma, qualquer conclusão desta CORTE em sentido contrário, ou seja, de que as teses defensivas são consentâneas com as provas produzidas durante a instrução criminal, demandaria minuciosa reanálise de questões fáticas, providência incompatível por esta via processual (cf. HC 159624 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 16/10/2018; HC 136.622-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, Dje de 17/2/2017; HC 135.748, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Dje de 13/2/2017; HC 135.956, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, Dje de 28/11/2016; HC 134.445-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, Dje de 27/9/2016). 



    Na mesma linha de entendimento, conforme assentado pela jurisprudência desta SUPREMA CORTE, “o pedido de desclassificação da conduta criminosa também implica revolvimento do conjunto fático-probatório da causa, o que não é possível nesta via estreita do habeas corpus, instrumento que exige a demonstração do direito alegado de plano e que não admite dilação probatória” (HC 118.349/BA, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 07.5.2014). 



    Enfim, é inviável esta ação constitucional quando ajuizada com o objetivo “(a) de promover a análise da prova penal; (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido; (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato; e (d) de proceder à revalorização dos elementos instrutórios coligidos no processo penal de conhecimento” (HC 118.912-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 13/2/2014). No mesmo sentido: HC 139.864-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 6/6/2018; HC 117.252-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 24/9/2013; HC 115.609, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 1º/4/2013; HC 93.368, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 25/8/2011.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do STF, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS. 



    Publique-se.



    Brasília, 2 de setembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente