Tribunal: STF
Processo: ARE 1346959
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se recurso extraordinário interposto pela União, pelas alíneas “a” e “b” do permissivo constitucional, contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Federal Regional da 5ª Região, assim ementado:



    “PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. CONSTITUCIONAL. EMBARGOS Ã EXECUÇÃO FISCAL. PRODUÇÃO RURAL. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA PATRONAL. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Trata-se de apelação interposta por DESTILARIA SIBÉRIA LTDA contra sentença do Juiz Federal da 35a Vara da Seção Judiciária de Pernambuco, Dr. Rodrigo Vasconcelos Coëlho de Araújo, que julgou improcedentes embargos à execução fiscal de contribuição previdenciária patronal da agroindústria, pela constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da mencionada exação, prevista na Lei n° 10.256/01. 2. Alega a apelante, em suma, a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal prevista na Lei n° 10.256/01, nos moldes do julgamento do RE n° 240.785 -MG pelo STF, que declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. 3. O julgamento do RE n° 240.785 -MG pelo STF, quanto à inconstitucionalidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, foi feito no exercício de controle difuso de constitucionalidade, vinculando apenas as partes daquele processo. 4. Na Suprema Corte pende de apreciação o RE nº 574.707-PR , este sim, com repercussão geral reconhecida, versando sobre o mesmo tema, mas sem determinar expressamente o sobrestamento dos feitos na segunda instância. 5. A execução fiscal embasada na Lei n° 10.256/10, cuja exação é exigida sobre o faturamento, com a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária patronal, padece da mesma inconstitucionalidade. 6. É que o faturamento e/ou a receita bruta compreende o valor obtido com a operação de venda de mercadorias e prestação de serviços, somente cabendo nesse conceito aquilo que de fato adentra nos cofres da empresa. 7. O que não ocorre com o ICMS, que representa um ganho não da empresa, mas sim do estado federado, que detém a competência de instituí-lo e cobrá-lo, por ser tributo indireto, aquele em que o contribuinte de direito repassa o ônus financeiro a outrem, denominado contribuinte de fato. 8. Apelação da empresa parcialmente provida, para excluir o ICMS da base de cálculo da aludida exação.”



    Não foram opostos embargos de declaração.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do art. 97 da Constituição Federal.



    Aduz que o acórdão recorrido declarou a inconstitucionalidade do art. 2°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 70/91. Sustenta que em outros julgados, que não o RE nº 574.706, utilizado como fundamento do acórdão recorrido, o Supremo Tribunal Federal tem sinalizado pela constitucionalidade da inclusão de tributo na base de cálculo de outro tributo.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Inicialmente registro que o Tema 69 da repercussão geral, apreciado no RE nº 574.706/PR, mediante o qual o Plenário da Corte decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, não tangencia a matéria versada nos autos.



    Ademais, apreciando o Tema 1048 da repercussão geral, nos autos do RE nº 1.187.264/SP, o Plenário da Corte declarou a constitucionalidade da inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.



    O acórdão ficou assim ementado:



    CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. POSSIBILIDADE. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. A Emenda Constitucional 42/2003 inaugurando nova ordem previdenciária, ao inserir o parágrafo 13 ao artigo 195 da Constituição da República, permitiu a instituição de contribuição previdenciária substitutiva daquela incidente sobre a folha de salários e pagamentos. 3. Diante da autorização constitucional, foi editada a Lei 12.546/2011 (objeto de conversão da Medida Provisória 540/2011), instituindo contribuição substitutiva (CPRB), com o escopo de desonerar a folha de salários/pagamentos e reduzir a carga tributária. Quando de sua instituição, era obrigatória às empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011; todavia, após alterações promovidas pela Lei 13.161/2015, o novo regime passou a ser facultativo. 4. As empresas listadas nos artigos 7º e 8º da Lei 12.546/2011 têm a faculdade de aderir ao novo sistema, caso concluam que a sistemática da CPRB é, no seu contexto, mais benéfica do que a contribuição sobre a folha de pagamentos. 5. Impossibilidade da empresa optar pelo novo regime de contribuição por livre vontade e, ao mesmo tempo, se beneficiar de regras que não lhe sejam aplicáveis. 5. Impossibilidade de a empresa aderir ao novo regime, abatendo do cálculo da CPRB o ICMS sobre ela incidente, pois ampliaria demasiadamente o benefício fiscal, pautado em amplo debate de políticas públicas tributárias, em grave violação ao artigo 155, § 6º, da CF/1988, que determina a edição de lei específica para tratar sobre redução de base de cálculo de tributo. 6. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. Tema 1.048, fixada a seguinte tese de repercussão geral: “É constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB". (Plenário, DJe de 20/5/21).



    Como se vê, é constitucional a inclusão do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta - CPRB.



    Diante do exposto, dou provimento ao recurso, para restabelecer a sentença de primeiro grau.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente