Tribunal: STF
Processo: ARE 1403221
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-28
Data de publicação: 2022-10-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de dois agravos interpostos contra decisões de inadmissibilidade de recursos extraordinários em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, ementado nos seguintes termos: 



    “ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONVÊNIOS ENTRE UNIÃO E MUNICÍPIOS. FISCAL FEDERAL AGROPECUÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ACORDOS DE COOPERAÇÃO TÉCNICA CELEBRADOS COM O PROPÓSITO DE CONTRATAR TEMPORARIAMENTE SERVIDORES CEDIDOS PELO MAPA AOS MUNICÍPIOS. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. PARCIAL PROCEDÊNCIA DA AÇÃO. 



    1. É de se reconhecer, por ferimento à Constituição Federal, no art. 37, inciso IX, a inconstitucionalidade/ilegalidade dos Acordos de Cooperação Técnica firmados entre a União (MAPA) e os Municípios, que tenham como objeto o desenvolvimento e execução de ações diretamente ligadas aos trabalhos na área de Inspeção de Produtos de Origem Animal, mas que, na prática, almejam a contratação de servidores municipais para o exercício das atividades exclusivas de servidores de carreira vinculados ao MAPA, sem qualquer comprovação de situação emergencial que justifique tal medida. 



    2. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311/PI, fixou a tese, quanto ao direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público (Tema n. 784), que tal direito exsurge: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    3. Nem mesmo a carência de pessoal, com sucessivas aposentadorias, e a existência dos convênios na área de inspeção animal, geram o dever de convocação de candidatos aprovados fora do número de vagas disponibilizados no certame. O provimento de cargos está atrelado a critérios de discricionariedade administrativa, pois somente a Administração Pública tem a compreensão de quais são as necessidades mais iminentes do órgão e as possibilidades viáveis e mais eficazes para supri-las. De se ressaltar, inclusive, que isso deve levar em consideração os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal para despesas com remuneração de pessoal”. (eDOC 127)



    No recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal (eDOC. 154), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, II e IV, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, explica o recorrente que “a União, no lugar de nomear os candidatos aprovados em concurso público, vem suprimindo a necessidade de pessoal mediante Acordos de Cooperação Técnica, firmados com municípios, para o desempenho de atividades privativas de Fiscal Federal Agropecuário.” (eDOC 154, p. 6) 



    Aduz que há lista de aprovados em concurso público para o referido cargo e considera inconstitucional a realização das atividades de fiscalização por pessoal não capacitado (cedido pelo Município). Suscita jurisprudência desta Corte no sentido de que “é evidente o direito líquido e certo dos candidatos aprovados em concurso de preencherem as vagas existentes, uma vez que houve contratação de pessoal, de forma precária, dentro do prazo de validade do concurso”. (eDOC 154, p. 7)



    No recurso extraordinário interposto pela União (eDOC. 159), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 2°, 23, VIII, e 37, IX, do texto constitucional. 



    Considera que a decisão recorrida, ao vedar que a União realize novos convênios similares ao questionado, resultou em indevida ingerência do Poder Judiciário em decisões políticas do Poder Executivo, o que viola o princípio da Separação dos Poderes. A esse respeito, afirma que “compete exclusivamente ao Poder Executivo definir e elaborar as políticas de Estado inerentes à Administração Pública Federal, só cabendo ao Poder Judiciário examinar a regularidade do procedimento e a legalidade do ato, restando impedido de analisar o mérito administrativo ou de impedir, como neste caso, a implementação de ajustes visando o atendimento do interesse público”. (eDOC 159, p. 7)



    Ressalta a constitucionalidade do acordo de cooperação celebrado com o Município de Ipumirim-SC, destacando que decorre da competência administrativa comum a atividade da União e do Município de “organizar o abastecimento alimentar e fiscalizar a prestação dos serviços”. (eDOC 159, p. 9) 



    O Procurador-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento dos recursos em parecer assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CADASTRO RESERVA. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. QUESTÃO DECIDIDA EM ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PRESSUPOSTOS FÁTICOPROBATÓRIOS E A ANÁLISE DE CLÁUSULAS DO EDITAL. SÚMULAS 279/STF E 454/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 283/STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO DA UNIÃO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONCURSO PÚBLICO. DECLARADA A INCONSTITUCIONALIDADE DE ACORDO DE COOPERAÇÃO TÉCNICA. QUESTÃO DE INSURGÊNCIA QUE DEMANDARIA O REEXAME DE MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA E ANÁLISE DE INTERPRETAÇÃO DADA A CLÁUSULAS CONTRATUAIS. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279/STF E 454/STF. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (eDOC 244, p. 1)



     



    É o relatório. Decido.



    As irresignações não merecem prosperar. 



    No que se refere ao recurso da União, verifico que a Corte de origem, com base na legislação infraconstitucional (Lei Complementar 4/2002 e lei 1.725/2013 - ambas municipais -, lei 8.745/1993, e Decreto 5.741/2006) e no conjunto probatório constante nos autos, concluiu pela ilegalidade do acordo de cooperação firmado entre a União e o Município de Ipumirim para a realização de atividades de supervisão de produtos de origem animal ou vegetal. Entendeu-se que o acordo seria uma contratação de servidores de forma interposta pela União. Nesse sentido, colho trecho do acórdão recorrido:



    “(...) 



    Destarte, no âmbito da vigilância e inspeção relacionadas à defesa agropecuária, a Lei Federal é clara ao estabelecer que é possível a contratação temporária de pessoal para atendimento de situações emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana, observando-se o prazo razoável estabelecido.



    Nesse contexto, em conformidade com o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello, a lei que deverá regular os casos em que é possível a contratação de servidores temporários deverá ser federal no âmbito da União, estadual no âmbito do Estado e municipal na esfera do Município, sendo, portanto, de competência de cada ente federativo estabelecer os casos em que será possível a contratação de servidores temporários para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público.



    A transcorrência de uma situação emergencial, conforme estabelecido na Lei 8.745/93, de natureza excepcional, não está evidenciada de modo a justificar a contratação temporária de servidores municipais para o exercício das atividades do MAPA. Há, na verdade, uma necessidade de pessoal que não é temporária, mas permanente.



    Nem mesmo se verifica que a celebração do acordo de cooperação técnica tenha sido realizada em razão de uma necessidade iminente de contratação desses profissionais, pois o concurso público realizado pelo MAPA estava vigente, havendo candidatos excedentes classificados, plenamente aptos para a atividade.



    Não bastasse isso, a Lei 8.745/93 prevê os prazos máximos de contratação por tempo determinado, que, no caso da alínea ‘f’ do inciso VI, é de 1 (um) ano, admitindo-se a prorrogação, desde que o prazo total não exceda 2 (dois) anos (art. 4º, inciso II, e parágrafo único, inciso I); mas, contrariamente, os acordos de cooperação técnica sob análise estão sendo celebrados por prazos superiores.



    Verifica-se, ademais, que o Decreto nº 5.741/06, ao prever que ‘fica o Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, na forma da lei e no âmbito de sua atuação, autorizado a celebrar convênios com entes públicos, para apoiar, subsidiariamente, as ações no campo da defesa agropecuária’ não teve a intenção de regular a contratação de pessoal por tempo determinado, até porque essa é uma medida a ser estabelecida por lei.



    Como destacado pelo MPF, contrariamente ao posicionamento defendido pela União, durante reunião realizada administrativamente (Evento 13, ATA11, ACP nº 5000594-49.2016.4.04.7200), os representantes do MAPA admitiram que os acordos de cooperação técnica foram celebrados apenas com o intuito de sanar o problema de falta de mão-de-obra do quadro de Fiscais Federais Agropecuários (FFA) que trabalham na inspeção de produtos de origem animal.



    Restou acordado entre as partes, inclusive, que o MAPA ficaria responsável por elaborar cronograma de concursos para recomposição do quadro de FFA. No entanto, após essa reunião, nenhum cronograma foi apresentado à PR-DF e mesmo com a realização do Concurso Edital nº 01/2014, o quadro de FFA continuou defasado e os conveniados ligados aos acordos de cooperação técnica não foram substituídos por servidores concursados.



    Assevera, outrossim, que ainda que a União não esteja contratando diretamente terceiros, em caráter precário, para desempenhar as funções do cargo em questão, ela o faz de maneira indireta, pois se utiliza da mão-de-obra de servidores municipais disponibilizados por estes entes, que passam a exercer funções intrínsecas da Administração Federal, deixando de prover cargos efetivos, de forma inconstitucional.



    Razão assiste ao Parquet. 



    Os referidos Acordos de Cooperação Técnica têm como objeto a conjugação de esforços entre os partícipes (MAPA e Município) para o desenvolvimento e execução de ações diretamente ligadas aos trabalhos na área de Inspeção de Produtos de Origem Animal.



    Nestes, ficam estabelecidas cláusulas que atribuem ao Ministério da Agricultura treinar e avaliar servidores cedidos pelos municípios com vistas a capacitá-los tecnicamente para o exercício das tarefas, sendo que estes ficariam subordinados ao MAPA e ao cumprimento da legislação federal pertinente.



    Pela análise do conjunto probatório, conclui-se que a finalidade dos acordos entabulados, na verdade, é a de que servidores públicos municipais, médicos veterinários, exerçam as atividades na área de inspeção/fiscalização de produtos de origem animal, enquanto não forem criadas ou preenchidas as vagas para o cargo de Auditor Fiscal Federal Agropecuário, vinculados ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento.



    O que se vê é uma espécie de delegação das atividades do MAPA, já que não é a União que está remunerando o servidor, mas o Município, o que pode inclusive afetar a subordinação deste. 



    Além de ser questionável essa espécie de delegação, ela deveria ao menos ter sido estipulada por lei. O convênio pressupõe que duas pessoas possuem competências comuns e buscarão atingir seus objetivos com mútua colaboração, e esse não é o caso dos autos. 



    Como já demonstrado no tópico 2.2.1, o Município não detém competência para a fiscalização, inspeção e auditoria industrial e sanitária dos produtos de origem animal que transpassem os limites municipais, o que cabe ao Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, por meio de servidores contratados por concurso público. 



    E por uma questão de simetria, ainda que houvesse situação emergencial que autorizasse a celebração desses acordos, o município somente poderia ceder servidores de carreira para exercer tais funções (inspeção/fiscalização), e nunca seria possível a contratação dos médicos veterinários por processo seletivo simplificado, como foi realizado, por exemplo, pelo Município de Seara-SC (Processo Seletivo Público nº 16/2010 - EDITAL7, evento 13, ACP nº 5000594-49.2016.4.04.7200). 



    A ausência de repasse de recursos pela União, como asseverado, só vem a agravar ainda mais a inconstitucionalidade dos acordos entabulados, pois a atribuição de competência da União está sendo delegada para servidores municipais ou particulares contratados e é o próprio Município quem remunera esse profissional, eximindo-se a União de um dever que é a ela imputado, causando uma despesa desnecessária para o ente municipal, que na maioria das vezes tem um orçamento muito limitado. 



    Tanto é que o Município de Ipumirim informou que desde setembro de 2016 não mantém mais nenhum médico veterinário à disposição do MAPA, objeto do convênio existente entre as partes (PET1, evento 48). 



    Dessa forma, de se reconhecer a inconstitucionalidade/ilegalidade dos Acordos de Cooperação Técnica firmados entre a União (MAPA) e os municípios que tenham como objeto o desenvolvimento e execução de ações diretamente ligadas aos trabalhos na área de Inspeção de Produtos de Origem Animal, mas que, na prática, almejam a contratação de servidores municipais para o exercício das atividades exclusivas de servidores de carreira vinculados ao MAPA, sem qualquer comprovação de situação emergencial que justifique tal medida. 



    Veja-se que não há qualquer impedimento para a celebração desses acordos para auxílio, cooperação e colaboração por parte dos servidores municipais, porém, o servidor vinculado ao MAPA é quem deve realizar a orientação e fiscalização dos trabalhos realizados, sobretudo quando houver o trânsito nacional e internacional, por qualquer via, de animais e vegetais, seus produtos e subprodutos, ou qualquer outro material destes derivado, a quem será imputada a responsabilidade inerente ao cargo”. (eDOC 127, p. 18-21)



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido acerca da validade do termo de cooperação técnica restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. 



    Além disso, divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA CELEBRADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRETENDIDA EQUIPARAÇÃO À DESAPROPRIAÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA. DISCUSSÃO ACERCA DA INCIDÊNCIA DE IMUNIDADE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 150, II, E 184, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. 1. A controvérsia, conforme já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, ‘a’, da Lei Maior, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, principalmente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido”. (RE 1.319.398 AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 03.03.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO: INDÍCIOS DE SUPERFATURAMENTO. RETENÇÃO ADMINISTRATIVA DE PAGAMENTOS. ALEGADA ALTERAÇÃO UNILATERAL DE CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. INOCORRÊNCIA DE CONTRARIEDADE À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 1.166.183 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 05.05.2020)



    No que tange ao recurso extraordinário interposto pelo Ministério Público Federal, verifico que a Corte de origem assinalou a discricionariedade da Administração Pública para o provimento de cargos vagos, embora seja patente a carência de pessoal. É o que se depreende do seguinte trecho do acórdão recorrido:



    “(...)



    A carência de pessoal, destarte, resta efetivamente demonstrada. 



    De fato, o provimento dos cargos públicos federais correspondentes seria o meio ideal para a solução do impasse, mas a realidade é a de que não basta o requisito da necessidade para que isso seja possível, até porque a necessidade é constatada de modo geral nos órgãos públicos hodiernamente. 



    O provimento de cargos está atrelado a critérios de discricionariedade administrativa, pois somente a Administração Pública tem a compreensão de quais são as necessidades mais iminentes do órgão e as possibilidades viáveis e mais eficazes para supri-las. De se ressaltar, inclusive, que isso deve levar em consideração os limites previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal para despesas com remuneração de pessoal. 



    Outrossim, haja vista não haverem sido deferidas as solicitações de dotação orçamentária do MAPA pelo Ministério do Planejamento, os acordos de cooperação técnica realizados em vários municípios foram uma solução avistada, apesar de equivocada, para o exercício das funções atribuídas a esse Ministério até a autorização para preenchimento das vagas. Contudo, a simples existência destes acordos, por si só, não tem o condão de autorizar a nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas no certame (...)”. (eDOC 127, p. 22-23)



    Nesse sentido, o acórdão recorrido não destoa do que decidido por esta Corte no julgamento do tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE-RG 837.311 (Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 02.12.2014), assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como ‘Administrador Positivo’, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    Ademais, em relação à aferição no caso concreto de uma possível preterição, verifica-se que divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do STF. 



    Confira-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas. 5. Discussão acerca da comprovação de preterição. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição. Precedentes. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental”. (ARE 1.349.357 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 25.08.2022)



    “Direito Administrativo. Agravo interno em recurso extraordinário com agravo. Preterição. Tema 784-RG. Súmula 279/STF. 1. Agravo interno interposto contra decisão que negou provimento ao recurso extraordinário com agravo, mantendo acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro que confirmou sentença de procedência dos pedidos formulados em ação civil pública. 2. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. Precedentes. 3. Hipótese em que o Tribunal de origem concluiu que ficou demonstrada a preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Para dissentir do entendimento do Tribunal de origem e chegar às conclusões pretendidas pela parte recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que não é possível em recurso extraordinário, nos termos da Súmulas 279/STF. 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015”. (ARE 1.361.903 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02.09.2022)



    Ante o exposto, nego seguimento aos recursos (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 28 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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