Tribunal: STF
Processo: HC 216308
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-13
Data de publicação: 2022-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Geilson da Silva Lima, advogado, em benefício de Adriele Bárbara ou Driele Bárbara, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 24.5.2022, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 737103/MS. Esta a ementa do julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME E SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa. 3. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. A instância de origem entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, ocasião em que fez menção à existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (elemento que, aliás, ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal). Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foi apontado argumento concreto e idôneo dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido à acusada. 5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida também a negativa de substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. 6. Agravo regimental não provido” (fls. 1-7, e-doc. 3).



O caso



    2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, “por violação aos ditames do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006”, com afastamento, pela magistrada sentenciante, da “minorante prevista no §4º do art. 33, da legislação extravagante nos seguintes termos”:



    “Sobremais, é certo que a acusada é primária (f. 56 e 74). Não obstante as alegações do Nobre Defensor Público (f.124/126, pelo que se apura das provas antes analisadas, a ré integrava organização criminosa, estando claro que contava com o apoio de outros indivíduos ligados intimamente com tráfico de entorpecentes.[...] Diante da estrutura logística apresentada pela ré, é evidente que se trata de organização criminosa, a qual passou a integrar voluntariamente exercendo a função de ‘transportador’ do entorpecentes, ressaltando-se que todas as despesas com a viagem foram custeadas pela organização. Não apenas pela função exercida pela ré, mas considerando as demais circunstâncias do presente caso com destaque para a quantidade elevada de entorpecente e apoio logístico, ficou demonstrado que a acusada participava da organização de forma efetiva, inclusive possuindo a confiança dos demais integrantes a ponto de transportar sozinha quantidade de droga equivalente a R$6.000,00, conforme esclarecido pelo policial durante a instrução. [...] logo, as circunstâncias apuradas no presente feito não autorizam a aplicação do tráfico privilegiado.(Páginas 142/145 autos de origem) Destaque nosso”.



    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, “o qual negou provimento ao recurso defensivo, mantendo a sentença singular integralmente intacta”. 



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 737.103/MS, denegado liminarmente pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, em 18.5.2022.



    Essa decisão foi mantida pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do agravo regimental interposto.



    5. Contra esse acórdão impetra-se este habeas corpus, no qual o impetrante alega que “A decisão proferida não deve prosperar por conta do manifesto constrangimento ilegal infligindo à paciente, sem justa causa, especialmente em razão do afastamento da minorante prevista junto ao §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, pelo motivo pelo qual deve ser revista a reprimenda imposta.



    Além disso, por consequência, verifica-se que não há razão para a não aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, após a aplicação da redutora acima em comento, bem como não haverá motivo para a imposição do regime fechado para o cumprimento da pena” (fl. 5, 
e-doc. 1). 



    Enfatiza que a “lei nº 11.343/06, em seu art. 33, §4º, prevê redução da pena do delito de ilícitos de entorpecentes de ‘um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direito, desde que o agente seja primário e de bons antecedentes, não se dedique e nem integre organização criminosa’” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Argumenta que “o legislador não afetou a concessão do benefício legal à quantidade ou qualidade da droga apreendida, enquanto que o entendimento deste Egrégio Superior tem sido no sentido de que estas variáveis devem ser compreendidas como vetores da dosimetria. 



    Neste aspecto, necessário observar que inexistem indícios de que a prática ocorre de modo a constituir-se em atividade dotada de habitualidade e dedicação. E é este o sentido que deve ser alcançado à interpretação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da lei 11.343/06” (fl. 6, e-doc.1). 



    Assevera que “o referido dispositivo tem por fim alcançar benefício ao chamado ‘traficante de primeira viagem’, prevenindo iniquidades decorrentes da aplicação a este de reprimendas semelhantes às daqueles que fazem do tráfico um ‘meio de vida’. Inapropriada, assim, a fundamentação adotada pelo magistrado de piso como determinante para o não reconhecimento da causa de diminuição de pena, haja vista, inclusive, que vai de encontro com a jurisprudência desta Egrégia Corte” (fls. 10-11, e-doc 1). 



    Assinala “que a paciente preenche todos os requisitos necessários à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, em fração máxima, pois primário, não se dedica à atividade criminosa, não pertence a organização criminosa.



    Faz-se necessário, portanto, acerto quanto à proporcionalidade da reprimenda aplicada, eis que imprescindível seja afastado o constrangimento ilegal imposto à paciente quando da inadequada interpretação da causa de diminuição de pena, principalmente diante da fundamentação adotada pelo Tribunal de origem, pois, repisa-se, restou violado um direito subjetivo, tendo em vista que atendidos os requisitos legais, a aplicação da referida causa redutora, em fração máxima, é medida que se impõe, de acordo e nos limites dos parâmetros previstos no art. 42 da Lei 11.343/06” (sic, fl. 10, e-doc. 1). 



    Ressalta que a paciente “faz juz à fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. Por outro lado, após a aplicação da causa de diminuição de pena, que deverá ser aplicada em fração máxima, preencherá os requisitos do artigo 33, §2º, alínea c, do Código Penal, ao passo terá direito à fixação de regime de cumprimento de pena mais brando, ou seja, o aberto” (fl. 11, e-doc. 1).



    Sustenta que, “[p]or consequência à aplicação privilegiadora, que deverá ser aplicada em seu patamar máximo, temos como consequência necessária a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito, conforme preceitua o artigo 44, e seus incisos, do Código Penal” (fl. 12, e-doc. 1). 



     



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Em face do exposto, requer a defesa seja concedido o HABEAS CORPUS, para cassar o acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, a fim de aplicar a minorante do §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, no seu patamar máximo, conceder o regime de cumprimento de pena mais brando ao ora paciente, e substituir a pena de liberdade por restritivas de direitos, por ser medida de direito e de justiça” (sic, fl. 13, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    7. Na sentença condenatória, o juízo da Segunda Vara da comarca de Fátima do Sul/MS (Ação Penal n. 0002532-77.2018.8.12.0010) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, nestes termos:



    “A prova oral é harmônica e autoriza concluir que foi a ré praticou tráfico de entorpecentes e as condutas delitivas descritas na denúncia, até porque confessou a prática dos crimes em juízo (f. 98). 



    É mister esclarecer que os policiais foram enfáticos ao transcreverem a sequência dos acontecimentos, inclusive ao esclarecer que a ré transportava porção de substância ‘crack’, pesando aproximadamente 01 quilo e, ainda, o valor estimado do entorpecente, eis que, como apurado, uma caixa de 10 gramas fazem aproximadamente 100 papelotes, sendo comercializado por R$ 10,00 cada papelote e, assim, o quilo do crack o entorpecente apreendido proporcionaria o lucro médio de R$ 5.000,00 a R$ 6.000,00 (sic). 



    Portanto, não restam dúvidas de que a conduta praticada por Adriele se amolda ao crime de tráfico de drogas, sendo encontrado com ela quantia considerável de pasta-base de cocaína (1.000 gramas – f. 26/27), confessando a prática do tráfico aos policiais, o que foi reiterado em juízo. 



    No mais, a acusada contou que receberia o valor de R$ 800,00 pelo transporte da droga até a cidade de Bataguassu/MS; contudo, não é crível que a acusada receberia apenas tal importância, eis que esclareceu no interrogatório que na boate que trabalhava (época de movimento) recebia R$ 600,00 por noite e, ao ser indagada de sua renda e despesas mensais não soube responder. 



    Portanto, não restam dúvidas de que a conduta praticada por Adriele Barbara se amolda ao crime de tráfico de droga (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). (…)



    Diante da estrutura logística apresentada pela ré, é evidente que se trata de organização criminosa, a qual passou a integrar voluntariamente exercendo a função de ‘transportador’ do entorpecentes, ressaltando-se que todas as despesas com a viagem foram custeadas pela organização. 



    Não apenas pela função exercida pela ré, mas considerando as demais circunstâncias do presente caso com destaque para a quantidade elevada de entorpecente e apoio logístico, ficou demonstrado que a acusada participava da organização de forma efetiva, inclusive possuindo a confiança dos demais integrantes a ponto de transportar sozinha quantidade de droga equivalente a R$ 6.000,00 (sic), conforme esclarecido pelo policial durante a instrução. 



    (…) Logo, as circunstâncias apuradas no presente feito não autorizam a aplicação do tráfico privilegiado” (fls. 17-29, e-doc. 2). 



    8. Em 12.2.2019, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul negou provimento à apelação interposta pela defesa da paciente. Estas as razões adotadas pelo Relator, Juiz José Eduardo Neder Meneghelli (em substituição legal), quanto à dosimetria da pena:



    “DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º DA LEI 11.343/06.



      A Lei 11.343/06, estabelece em seu art. 33, § 4º, os requisitos, cumulativos, para a obtenção da causa de redução de pena, quais sejam, ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. In verbis:



    ‘Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. (...) § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)’



    No caso em tela, a própria apelante declarou em seu depoimento judicial que na boate em que trabalhava em Bataguaçu-MS, encontrou um ex cliente, chamado Ronaldo, que lhe contratou para buscar um entorpecente na cidade de Ponta Porã-MS; que lhe deu o dinheiro da despesa com a passagem, cerca de R$ 400,00 (quatrocentos reais) e lhe orientou que na Rodoviária de Ponta Porã haveria um rapaz baixinho, de camisa branca, que lhe entregaria a droga, bem como que era mais seguro ela voltar de carona ao do que no ônibus; Que chegando na rodoviária um rapaz com as características informadas por Ronaldo lhe entregou o entorpecente e a declarante resolveu ficar na Rodoviária mesmo, para voltar de ônibus, entretanto, acabou sendo presa; Que receberia a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais) para levar a droga para Ronaldo; Que ele iria buscar a droga na casa da declarante, em Bataguaçu-MS; Disse que foi a primeira vez que praticou o crime; Afirmou que durante o trajeto não se comunicou com Ronaldo, pois o mesmo lhe disse que não costuma utilizar telefone celular para essas coisas; Que ele a procurou na boate e iria buscar a droga em sua casa quando ela chegasse com a droga; Que está arrependida. 



    Como se vislumbra, a própria apelante confessou que foi contratada por pela pessoa de Ronaldo, na cidade de Bataguaçu-MS, para buscar para ele a droga em Ponta Porã-MS, sendo que um rapaz baixinho, de camisa branca, lhe entregaria o entorpecente na rodoviária. 



    Com efeito, as circunstâncias em que se deram a prática delituosa indicam, com segurança, que a apelante, cooperou de forma fundamental para o êxito do delito, de modo que integrou organização criminosa, haja vista que envolveu um contratante, ‘Ronaldo’, que também receberia a droga no local de destino; um fornecedor, localizado na cidade de Ponta Porã-MS, que entregou a droga para a ré na Rodoviária, e esta como transportadora da droga, pelo que receberia a quantia de R$ 800,00 (oitocentos reais), além do dinheiro recebido para as despesas com o transporte. 



    Nesse sentido: 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. 1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. Na hipótese, o Tribunal a quo entendeu que não seria meramente a quantidade da droga (114kg de maconha) a afastar a aplicação da minorante, mas sim o indicativo de que o réu colabora com associação criminosa, o que afasta a alegação de ocorrência de bis in idem. 3. Ademais, a concessão da minorante em sua fração mínima configura ato benéfico, já que a Corte de origem firmou que o réu sequer faria jus à tal redução, mas, diante da ausência de recurso do Ministério Público, tal benefício deve ser mantido, em razão da vedação da reformatio in pejus. 4. Não se pode falar em ilegalidade em tal patamar, uma vez que fundamentada a fração em elementos concretos e dentro do critério da discricionariedade vinculada do julgador, que concluiu que a manutenção da fração redutora de 1/6 é a que mais se amolda à hipótese. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1350493/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/11/2018, DJe 16/11/2018)  



    (…) Posto isso, no caso concreto, restando evidenciado o envolvimento da apelante com organização criminosa, não há que se falar em aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, razão pela qual mantenho os termos da sentença. 



    DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA



      Aduz o apelante que o regime inicial de cumprimento de pena deve ser fixado no aberto, como consequência da redução da pena pleiteada. 



    Em que pese a alegação da apelante, o recurso não merece provimento. 



    Isto porque, como esclarecido no tópico acima, a apelante não faz jus à redução de sua pena-base. Demais disso, as circunstancias judiciais não lhe foram totalmente favoráveis, conforme ressaltado na sentença objurgada, que considerou sua culpabilidade acentuada, além da quantidade elevada da droga apreendida - 01 kg de crak. 



    Assim, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal, "A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” 



    Portanto, tendo em vista que a ré apresenta duas circunstâncias judiciais desfavoráveis nos termos do art. 59, do Código Penal (culpabilidade e quantidade e natureza droga), com preponderância da natureza nociva da droga (art. 42 da Lei n. 13.343/2006), deve ser mantido o regime prisional fechado fixado na sentença. (…)



    Destarte, no presente caso não há como se acolher o pedido de fixação de regime prisional mais brando. 



    Por fim, no que tange ao prequestionamento suscitado, despicienda qualquer abordagem específica ou pormenorizada dos dispositivos legais aventados, tendo em vista que todas os argumentos deduzidos pelas partes foram enfrentados para o deslinde da questão. 



    Ante todo o exposto, conheço do recurso de apelação e, de acordo com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, lhe nego provimento” (fls. 30-39, e-doc. 2).



    9. No acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 737.103/MS, Relator o Ministro Rogério Schietti Cruz, foi realçado:



    “No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, no seio dos objetivos de uma organização criminosa.



    Para tanto, salientou a Juíza sentenciante que ‘a ré integrava organização criminosa, estando claro que contava com o apoio de outros indivíduos ligados intimamente com tráfico de entorpecentes. A ré contou em juízo (f. 98) que recebeu a proposta de um cliente identificado como ‘Ronaldo’ com a entrega de R$ 400,00 para pagamento das despesas e, ao chegar em Ponta Porã/MS, recepcionou os entorpecentes de outro indivíduo que preparou e lhe entregou a droga pronta para transporte. Além disso, disse que o pretenso cliente ‘Ronaldo’ buscaria os entorpecentes diretamente em sua residência, em Bataguassu/MS. Diante da estrutura logística apresentada pela ré, é evidente que se trata de organização criminosa, a qual passou a integrar voluntariamente exercendo a função de ‘transportador’ do entorpecentes, ressaltando-se que todas as despesas com a viagem foram custeadas pela organização. Não apenas pela função exercida pela ré, mas considerando as demais circunstâncias do presente caso com destaque para a quantidade elevada de entorpecente e apoio logístico, ficou demonstrado que a acusada participava da organização de forma efetiva, inclusive possuindo a confiança dos demais integrantes a ponto de transportar sozinha quantidade de droga equivalente a R$ 6.000,00, conforme esclarecido pelo policial durante a instrução’ (fl. 24). 



    Ainda, a Magistrada de primeiro grau fez menção ao parecer do Ministério Público estadual, no qual se destacou que ‘a acusada contava com o apoio de outros indivíduos, ainda que não identificados, para executar o transporte da droga, desde o aliciamento com o indivíduo identificado como ‘Ronaldo’, o fornecedor localizado na cidade de Ponta Porã/MS, o transportador, no caso em epígrafe, a próprio acusada ADRIELE e a entrega da droga para terceiros em Bataguassu/MS. Assim, diante da estrutura apresentada, não se pode negar a existência de uma organização criminosa preestabelecida com perfeita divisão de tarefas: aliciador, fornecedor da droga; transportadores da droga; batedores; recebedores; e, posteriormente, a difusão para consumidores’ (fl. 24). 



    Na mesma linha argumentativa, destacou a Corte estadual que (fls. 33- 34): 



    A Lei 11.343/06, estabelece em seu art. 33, § 4º, os requisitos, cumulativos, para a obtenção da causa de redução de pena, quais sejam, ser o agente primário, ter bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. (…)



    Assim, entendo irretocável a conclusão do decisum ora agravado de que não há como se lhe reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Ademais, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a recorrente não se dedicaria a atividades criminosas e/ou não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus. (…)



    No caso, a Corte estadual manteve a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente no fato de que ‘a ré apresenta duas circunstâncias judiciais desfavoráveis nos termos do art. 59, do Código Penal (culpabilidade e quantidade e natureza droga), com preponderância da natureza nociva da droga (art. 42 da Lei n. 13.343/2006)’ (fl. 36), elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.



    Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foram apontados argumentos concretos e idôneos dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pela instância de origem para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido à acusada. 



    Não há falar, portanto, em inobservância ao enunciado nas Súmulas ns. 718 e 719 do STF e 440 do STJ. Fica, então, mantida inalterada a fixação do regime inicial fechado de cumprimento de pena. 



    III. Substituição da pena por restritivas de direitos



    Por fim, diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida também a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de cumprimento do requisito objetivo previsto no art. 44, I, do CP. 



    IV. Dispositivo



    À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental” (fls. 4-7, e-doc. 3). 



    10. Pelo decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, realçado pelas circunstâncias da prisão em flagrante e das declarações da paciente, consideradas em seu favor como circunstância atenuante.



    Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. 



    A pretendida revisão dessa conclusão exigiria, como acentuado no acórdão impugnado, do Superior Tribunal de Justiça, o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 



    1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE PROVIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida.



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    3. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas.



    4. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 165.995-AgR/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.9.2020).



    11. Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos comprovados na conduta delitiva, os quais, se demonstrada a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.



    12. É de se anotar que, embora a pena de cinco anos de reclusão imposta à paciente pela prática do crime de tráfico de entorpecente permitisse a fixação de regime prisional inicial mais brando, as circunstâncias concretas do delito conduziram à fixação do regime inicial fechado, em consonância com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    13. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “a fixação de regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC n. 143.577, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017). 



    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 138.936/RJ, este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de ser “possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).



    Confiram-se também os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (...). As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária pa