Tribunal: STF
Processo: ARE 1330561
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-18
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Vol. 4):



    “APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 



    1. Suspensa a exigibilidade do crédito tributário, fica o Fisco impedido de propor a ação de execução fiscal para cobrá-lo, suspendendo também o lapso prescricional.



    2. A suspensão do crédito tributário, contudo, não impede a constituição do crédito, tampouco suspende o prazo decadencial.



    3. No caso dos autos, o crédito tributário estava suspenso, eis que os valores relativos aos autos de infrações cuja anulação aqui se pleiteia estavam sendo integralmente depositados nos autos do mandado de segurança previamente impetrado.



    4. Em tese, o Fisco poderia, ainda que suspensa a exigibilidade, constituir o crédito tributário, uma vez que suspensão é da exigibilidade e não do crédito tributário em si.



    5. Porém, restou decidido nos autos do Mandado de Segurança nº. 0100546-07.2013.8.19.0001, onde foram realizados os depósitos acima mencionados, a impossibilidade de incidir ISS sobre atividade de afretamento desenvolvida pela impetrante. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o ISS não incide sobre a atividade de afretamento de embarcação, em qualquer de suas modalidades.



    6. Considerando a inexistência de relação jurídico-tributária no caso, evidenciada pela impossibilidade de incidência de ISS sobre a atividade de afretamento de embarcações, não podem subsistir os autos de infrações impugnados.



    7. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 6), foram rejeitados em acórdão cuja ementa possui o seguinte cabeçalho (Vol. 7):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. TRIBUTÁRIO. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÕES. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. CONTRADIÇÃO, OMISSÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA.” 



    No Recurso Extraordinário (Vol. 11), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO aponta violação aos arts. 146, III; e 156, III, da Constituição Federal. 



    Para tanto, aduz, em síntese, que o “afretamento de embarcações está relacionado ao fato de se tratar de contrato complexo, onde uma das partes corresponde à locação de bem móvel” (Vol. 11, fl. 10), bem como que “a natureza do contrato firmado é de Afretamento por Tempo, havendo prestação de serviços concomitante à locação do bem” (Vol. 11, fl. 10), de forma que sujeito à incidência do ISS.



    Reforça que o afretamento de embarcações constitui-se em “contrato misto, que conjuga obrigações de dar e obrigações de fazer, e sobre o qual é legítima a incidência do ISS, seja com base no conceito econômico de serviço, esclarecido no título anterior; seja a partir da definição civilista de contrato de prestação de serviços” (Vol. 11, fl. 19).



    Por fim, afirma que esta SUPREMA CORTE reconheceu a constitucionalidade da incidência do ISS sobre o contrato de franquia no julgamento do Tema 300 da repercussão geral, de forma que “fica evidente a possibilidade de tributação dos contratos complexos, ante os novos contornos de serviço, desvinculados da noção de obrigação de dar x obrigação de fazer” (Vol. 11, fl. 23).



    O Tribunal de origem negou seguimento ao recurso, ao fundamento de que houve violação meramente reflexa à Constituição Federal, bem como que o STF afastou a repercussão geral da matéria no Tema 275 (Vol. 14).



    Interposto Agravo Interno (Vol. 28, fl. 31), o Tribunal de origem reconsiderou a decisão agravada, afastando a aplicação do Tema 275 da repercussão geral. Em novo exame de admissibilidade, negou seguimento ao apelo, aos fundamentos de que (a) a matéria restringe-se ao contexto normativo infraconstitucional; e (b) incide o óbice da Súmula 279 do STF (Vol. 28).



    No Agravo em Recurso Extraordinário (Vol. 28, fl. 73), defendeu a inaplicabilidade da Súmula 279/STF e violação ao texto constitucional.



    A Presidência desta SUPREMA CORTE determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem ao fundamento de que a decisão de inadmissão baseou-se unicamente em tema de repercussão geral, de forma que o único recurso cabível seria o Agravo Interno (Vol. 54).



    O ilustre Vice-Presidente do Tribunal de origem remeteu os autos ao STF haja vista “o aparente erro material contido na decisão do Tribunal Superior” (Vol. 57, fl. 17).



    É o relatório. Decido. 



     



    No caso concreto, o Tribunal de origem negou provimento à Apelação interposta pelo ente público, ao fundamento de que inexiste relação jurídico-tributária entre o MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO e a BRAM OFFSHORE TRANSPORTES MARITIMOS LTDA no que se refere aos Autos de Infração nº 826/2017, 779/2017, 774/2017 e 1024/2017, uma vez que “evidenciada pela impossibilidade de incidência de ISS sobre a atividade de afretamento de embarcações”. A propósito, vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 4, fl. 4):



    “No caso dos autos, restou admitido pelo Município tributante, que os valores referentes ao objeto dos Autos de Infrações nº 826/2017, nº. 779/2017, nº. 774/2017 e nº. 1024/2017 foram depositados judicialmente (Mandado de Segurança nº. 0100546- 07.2013.8.19.0001). 



    Ademais, o Município apenas alega de maneira evasiva ter sido informado pelas autoridades fazendárias que as centenas de notas fiscais emitidas pela impetrante (que deram origem aos Autos de Infração nos 826/17, 779/17, 774/17 e 1024/17) não se referem ao serviço de afretamento, mas sim aos serviços enquadrados no subitem 7.21 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. Contudo, as autoridades coatoras, devidamente notificadas, não trouxeram qualquer informação que comprovem tratar as referidas notas fiscais de serviço diverso do afretamento de embarcações. 



    Outrossim, vale frisar que o objeto social da apelada não engloba os serviços de “pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e exploração de petróleo, gás natural e de outros recursos minerais”, o que enfraquece ainda mais as alegações do ente tributante.



    [...]



    Incontroverso, portanto, que o crédito tributário estava suspenso, eis que os valores relativos aos autos de infrações cuja anulação aqui se pleiteia estavam sendo integralmente depositados nos autos do mandado de segurança previamente impetrado. Neste ponto, vale frisar que, em tese, o Fisco poderia, ainda que suspensa a exigibilidade, constituir o crédito tributário, uma vez que suspensão é da exigibilidade e não do crédito tributário em si.



    No caso em análise, porém, restou decidido nos autos do Mandado de Segurança nº. 0100546-07.2013.8.19.0001, onde foram realizados os depósitos acima mencionados, a impossibilidade de incidir ISS sobre atividade de afretamento desenvolvida pela impetrante. A jurisprudência do STJ assentou o entendimento de que o ISS não incide sobre a atividade de afretamento de embarcação, em qualquer de suas modalidades.



    [...]



    Assim, considerando a inexistência de relação jurídico-tributária no caso, evidenciada pela impossibilidade de incidência de ISS sobre a atividade de afretamento de embarcações, não podem subsistir os autos de infrações impugnados, quais sejam, Autos de Infração nº 826/2017, nº. 779/2017, nº. 774/2017 e nº. 1024/2017”.



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem, baseando-se na prova dos autos, bem como em jurisprudência sedimentada do Superior Tribunal de Justiça afastou a incidência do ISS sobre a atividade de afretamento de embarcações.



    O recorrente, por sua vez, sustenta, que o referido contrato de embarcações refere-se a contrato misto, uma vez que presente a obrigação de dar, bem como a prestação de serviços, de forma que incide o ISS.



    A jurisprudência desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que a análise da controvérsia acerca da natureza jurídica do contrato de afretamento de embarcações demanda análise da legislação infraconstitucional, bem como dos fatos e provas constantes dos autos, o que atrai o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) do STF.



    Vejam-se os seguintes precedentes:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 



    1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula 279/STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1295361 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe. 12/3/2021)



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISS. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 



    1. É inviável, em recurso extraordinário, a análise de legislação infraconstitucional e o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula 279/STF).



    2. Agravo interno desprovido.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1348062 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3/3/2022)



    “EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. AFRETAMENTO DE EMBARCAÇÃO A CASCO NU. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS. NATUREZA DA ATIVIDADE. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 19.5.2015. 



    1. A controvérsia acerca da natureza das atividades prestadas pela empresa, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte.



    2. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido.” (ARE 901780 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 26/11/2015)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 18 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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