Tribunal: STF
Processo: HC 217344
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-04
Data de publicação: 2022-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEGUNDO GRAU. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 30.6.2022 por Fernando Campos de Castro, em benefício de Carlos Ernesto Betiollo, contra ato da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, que, no Recurso Especial n. 1.873.701, Relator o Ministro Jorge Mussi, manteve o indeferimento do “pedido de envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal”.



    2. O impetrante assevera tratar-se na origem “de ação penal proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra o acusado CARLOS ERNESTO BETIOLLO. A denúncia narra, em síntese, que no dia 26 de novembro de 2015, por volta das 09 horas, cinco servidores públicos, sendo dois servidores públicos federais vinculados ao IBAMA e três servidores públicos estaduais vinculados a SECRETARIA ESTADUAL DE AGRICULTURA, PECUÁRIA E IRRIGAÇÃO (SEAPI/RS), realizaram uma operação conjunta no controle externo de agrotóxicos, motivo pelo qual se realizou uma diligência externa em uma das fazendas do acusado.



    Os servidores públicos foram recebidos, inicialmente, por um empregado da propriedade. Cerca de trinta minutos após, o acusado, proprietário da fazenda, chegou ao local. Na sequência, houve intensa discussão do acusado com os servidores públicos, com o uso de palavras de baixo calão, o que culminou na inexitosa realização do ato de fiscalização do local.



    Diante disso, foi instaurada a ação penal pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF) em face do acusado CARLOS ERNESTO BETIOLLO para apurar a tipificação de possíveis crimes previstos nos artigos 329, parágrafo 1º e 331, caput, na forma do art. 69, todos do Código Penal. Prosseguindo com o processamento da ação penal, o acusado foi condenado pelo juízo singular que reconheceu a tipificação penal, assim como a existência de concurso material entre os delitos. 



    (…) Sobreveio decisão do recurso de apelação, em 27/02/2019, que negou provimento a apelação defensiva, mantendo a pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão. Diante da manutenção de decisão proferida em primeiro grau pelo tribunal, o acusado apresentou Recurso Especial tendo em vista que a decisão mantida afrontava lei federal e possuía entendimento diverso dos atribuídos pelo Superior Tribunal de Justiça.



    Remetido os autos ao Superior Tribunal de Justiça, sobreveio decisão do Recurso Especial, em 23/03/2020, que, com fulcro no art. 255, § 4º, incisos I e II, do Regimento Interno do STJ, de forma monocrática, não conheceu o recurso quanto à alegação de incompetência absoluta e revisão da dosimetria da pena-base e conheceu o recurso sobre à análise da suposta violação ao art. 65, inc. III, c, do CP quanto à alegada violação aos arts. 109 e 119, ambos do CP; contudo, no mérito, negou provimento.



    Diante do conhecimento parcial do Recurso Especial, o acusado interpôs Agravo Regimental, sob o entendimento de que era possível conhecer das questões de ordem pública de ofício, ainda que não prequestionadas ou suscitadas, na excepcional hipótese de o recurso especial ter sido conhecido por outros fundamentos, em razão do efeito translativo.



    Todavia, em afronte aos arts. 109 e 125 da Constituição Federal, que delimitam a competência material dos juízes federais e dos juízes estaduais para julgarem, a 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou improvido o Agravo Regimental interposto, sob fundamento de que ‘a tese relativa à incompetência absoluta da Justiça Federal, na forma como foi enfocada no recurso especial, não foi ventilada, de forma específica, nem ao menos implicitamente, na origem, não tendo havido oposição de embargos declaratórios, para suprir tal omissão’.



    Destaca-se que, quando da admissão parcial do Recurso Especial, o art. 28-A do CPP já estava em vigor.



    Em face disso, concomitantemente ao processo judicial, o réu requereu administrativamente, junto ao Ministério Público Federal, fosse analisada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, tendo em vista que entendi preencher os requisitos do dispositivo do CPP, e, tratando-se de norma processual benéfica ao réu, cuja vigência se deu no curso do processo, ser-lhe-ia aplicável.



    (…) Ainda, em 16/10/2020, o réu requereu, em questão de ordem, a suspensão do feito e devolução dos autos à origem, para que o Ministério Público competente averiguasse a possibilidade de ofertar o ANPP ao acusado.



    Contudo, somente em 01/12/2020 o Vice-Presidente do STJ despachou o pedido, indeferindo-o (…).



    Da decisão, opôs-se embargos de declaração, os quais foram improvidos. Ainda, interpôs-se agravo interno em face da inadmissão do recurso extraordinário. Ato contínuo, também se peticionou em caráter liminar, demonstrando-se a competência do Ministro Vice-Presidente Jorge Mussi para a análise do pedido incidental de suspensão do feito e remessa dos autos ao MPF para análise do cabimento do ANPP ao caso do réu.



    Contudo, mais uma vez, o pleito restou indeferido sob suposta incompetência jurisdicional da Vice-Presidência do STJ para tanto, em 16/12/2020 (…).



    Nesse ínterim, o réu também interpôs Habeas Corpus em face da decisão do MPF que entendeu pelo não oferecimento do acordo junto ao Tribunal Regional Federal, acima colacionada, distribuído sob o nº 5050395-58.2020.4.04.0000, sobrevindo a (...) decisão de indeferimento liminar do mandamus (…).



    Veja-se que, em que pese um dos principais princípios penais seja aqui aplicado – a retroatividade da lei penal mais benéfica em favor do réu – nenhuma instância jurisdicional se dispôs a analisar a questão sob tal prisma.



    Em verdade, o paciente se encontra diante de inconteste negativa de prestação jurisdicional e violação das garantias constitucionais que lhe são inerentes, já que o Tribunal Regional da 4ª Região entendeu inexistência de ato coator a sustentar o deferimento do seu Habeas em face da decisão administrativa exarada pelo MPF; o Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, nega-se a encaminhar os autos ao Ministério Público Federal vinculado ao feito para analisar o cabimento do ANPP ao caso em comento, aduzindo não ser de sua competência”.



    Assinala que, “quando do recebimento da denúncia, o art. 28-A ainda não se encontrava em vigor.



    Ocorre que, no direito penal pátrio, a lei não retroagirá, exceto se beneficiar o réu, que é exatamente o caso dos autos.



    Portanto, a ilegalidade é manifesta, porquanto o pedido de análise do cabimento do acordo foi protocolizado no dia 16/10/2020, muito antes do trânsito em julgado, ocorrido no dia 23/06/2022.



    Nos termos do relato do item 1.1, foram inúmeras as tentativas nos próprios autos para que houvesse pronunciamento do judiciário acerca da remessa dos autos ao MPF para análise do cabimento do acordo, inclusive nos embargos de declaração não conhecidos em 22/06/2022.



    Caso tivesse sido analisado o pleito do paciente, à época do primeiro pedido, em 16/10/2020, o órgão ministerial titular da ação já teria se manifestado acerca do tema e o acordo celebrado muito antes do trânsito em julgado. Como visto, a defesa foi diligente e renitente ao requerer o pedido a tempo e modo.



    (…) não foi oportunizada ao paciente a análise pela autoridade acusatória acerca do cabimento do benefício introduzido pelo Pacote Anticrime.



    Em que pese o autor tenha diligenciado tanto nos autos do processo criminal nº 5001264- 69.2016.4.04.7109, quanto administrativamente junto ao Ministério Público Federal, não houve a remessa do feito ao ente acusador competente para análise do cabimento do ANPP, restando obstaculizado seu pleno acesso à prestação jurisdicional do paciente, o que não se pode admitir.



    No aspecto, vê-se que houve o trânsito em julgado na Ação Penal nº 5001264-69.2016.4.04.7109, a despeito das inúmeras provocações do acusado de ver pronunciamento acerca do cabimento do ANPP”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “a) a concessão de liminar para suspender os efeitos da condenação até o julgamento final deste writ, uma vez presentes os pressupostos cautelares do fumus comissi delicti (art. 648, incs. I e VI, do CPP) e do periculum libertatis (o cumprimento das penas sem possibilitar ao paciente acordo de não persecução penal, pleiteado antes do trânsito em julgado da condenação);



    b) a ciência ao r. representante do Ministério Público Federal para oferecimento de parecer;



    c) a intimação do impetrante para a sessão de julgamento, a fim de que possa expor oralmente as razões da impetração e apresentar memoriais; e



    d) a concessão da ordem, em definitivo, para anular o trânsito em julgado, determinando a remessa do feito criminal ao Ministério Público titular da ação para que seja oportunizando ao paciente a celebração de acordo de não persecução penal” (sic).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Como narrado na inicial da presente impetração, a defesa do paciente protocolizou petição no Recurso Especial n. 1.873.701, postulando o “envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal”. Esse pedido foi indeferido pelo Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos:



    “(...) diante do julgamento do recurso especial e da negativa de seguimento ao recurso extraordinário interposto, não é possível a devolução do feito ao primeiro grau, sendo certo, outrossim, que o pleito não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência, que, nos termos do art. 22 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, se limitam ao juízo de admissibilidade do apelo extremo.



    Confira-se:



    Art. 22. Ao Vice-Presidente incumbe substituir o Presidente nas férias, licenças, ausências e impedimentos eventuais, e sucedê-lo, no caso de vaga, na forma do artigo 18.



    § 1º O Vice-Presidente integra o Plenário e a Corte Especial também nas funções de relator e revisor.



    § 2º Ao Vice-Presidente incumbe, ainda:



    I - por delegação do Presidente: a) decidir as petições de recursos para o Supremo Tribunal Federal, resolvendo os incidentes que suscitarem;



    b) auxiliar na supervisão e fiscalização dos serviços da Secretaria do Tribunal;



    c) (Revogado pela Emenda Regimental n. 10, de 2009)



    d) decidir as matérias previstas no art. 21-E deste Regimento. (Incluído pela Emenda Regimental n. 24, de 2016)



    II - exercer, no Conselho da Justiça Federal, as funções que lhe competirem, de acordo com o Regimento Interno.



    § 3º A delegação das atribuições previstas no item I do parágrafo anterior far-se-á mediante ato do Presidente e de comum acordo com o Vice-Presidente. Verifica-se, portanto, que a atuação desta Vice-Presidência restringe-se à cognição inerente ao juízo de admissibilidade do recurso extraordinário. Ante o exposto, nada há a prover com relação a este pedido.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 22, § 1º, inciso I, alínea ‘a’, do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, indefere-se o pedido”.



    Essa decisão foi objeto de embargos de declaração. Antes do julgamento dos embargos de declaração, a defesa postulou a atribuição de efeito suspensivo aos embargos, “para sustar os efeitos da condenação criminal decretada nesta ação penal”. O Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu esse pedido de concessão de efeito suspensivo:



    “O presente pleito não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência, conforme se observa do art. 22 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça (…).



    Com efeito, a teor da norma regimental, esta Vice-Presidência não detém competência para deliberar sobre aspectos relacionados ao mérito da causa, mas tão somente para exercer o juízo de admissibilidade do recurso extraordinário interposto contra decisões colegiadas desta Corte Superior.



    No caso, conforme relatado, foi negado seguimento ao recurso extraordinário apresentado pelo requerente, haja vista que o acórdão recorrido nem sequer conheceu de seu recurso especial por falta de prequestionamento da matéria aduzida e, ainda, por deficiência das razões apresentadas, que não indicaram o dispositivo de lei federal, em tese, violado - Súmulas n. 282, 284 e 356/STF. Ou seja, o recurso enviado ao Superior Tribunal de Justiça não alcançou a análise de mérito por ausência de pressupostos de admissibilidade.



    De fato, como consignado na decisão negativa de seguimento, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n. 598.365 RG/MG, pela sistemática da repercussão geral, definiu que ‘a questão do preenchimento dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral’ (Tema n. 181/STF).



    Por sua vez, o indeferimento do pleito relacionado à aplicação do art. 28-A do CPP se deu, igualmente, pela falta de competência jurisdicional desta Vice-Presidência para providências exorbitantes ao juízo de admissibilidade de recursos para o STF, consoante determina o art. 22 do RISTJ.



    (…) Dessa forma, mostra-se absolutamente inviável o acolhimento do pedido de tutela provisória, que, repita-se, busca sustar os efeitos de condenação criminal decretada pelo juízo da causa, no primeiro grau de jurisdição, e confirmada pelo Tribunal de apelação, para repercutir na seara da Justiça Eleitoral, onde tramita processo de inelegibilidade instaurado contra o requerente.



    Ante o exposto, indefere-se o pedido”.



    Foi apresentado pedido de reconsideração dessa decisão, indeferido pelo Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça. 



    Em 4.3.2021, ao julgar os embargos de declaração opostos pela defesa do paciente contra a decisão pela qual indeferido o pedido de “envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal”, o Ministro Jorge Mussi, Vice-Presidente do Superior Tribunal de Justiça, assentou:



    “Da análise da decisão embargada, conclui-se que não há qualquer mácula a ser corrigida, uma vez que esta Vice-Presidência justificou adequadamente as razões pelas quais indeferiu o requerimento da defesa.



    Com efeito, consignou-se que diante do julgamento do recurso especial e da negativa de seguimento ao recurso extraordinário interposto, não é possível a devolução do feito ao primeiro grau, sendo certo, outrossim, que o pleito não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência, que, nos termos do art. 22 do Regimento Interno deste Superior Tribunal de Justiça, se limitam ao juízo de admissibilidade do apelo extremo.



    Não se constata, portanto, nenhum defeito no julgado questionado, tendo esta Vice-Presidência demonstrado, de forma fundamentada, as razões pelas quais não é competente para deliberar sobre o pedido de acordo de não persecução penal, estando-se diante de mera irresignação com o resultado do julgamento, o que revela o descabimento dos embargos declaratórios”.



    Essa decisão foi mantida pela Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça ao negar sucessivos recurso da defesa do paciente.



    5. Ao apreciar o pedido da defesa, apresentado no Recurso Especial n. 1.873.701, de “envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal”, o Ministro Jorge Mussi, Vice Presidente do Superior Tribunal de Justiça, concluiu que esse pedido “não se enquadra nas atribuições da Vice-Presidência”. 



    Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. O pedido de “envio dos autos ao primeiro grau de jurisdição para aplicação do art. 28-A do Código de Processo Penal” foi apresentado ao Ministro Jorge Mussi, Vice Presidente do Superior Tribunal de Justiça, após o oferecimento da denúncia, da prolação da sentença condenatória e da confirmação dessa condenação nas instâncias antecedentes. 



    Ademais, é de se anotar que o impetrante afirmou, na inicial desta impetração, que a defesa “requereu administrativamente, junto ao Ministério Público Federal, fosse analisada a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal”. Esse pedido foi analisado pelo Ministério Público Federal, que opinou em sentido contrário à pretensão da defesa, com os seguintes fundamentos:



    “1. somente poderia ser celebrado o ANPP até o recebimento da denúncia e o feito já se encontrava em grau recursal, valendo-se de entendimento do STJ exarado no EDcl no AgRg no Agravo em Recurso Especial n° 1.688.289-SP, datados de junho de 2020;



    2. ter o réu sido beneficiado com composição de danos no processo nº 117/2.14.00004541-4, em maio/2015 e suspensão condicional do processo no feito nº 004/2.17.0000506-2;



    3. Em suma, não ter confessado a prática de ato delituoso na fase instrutória do processo nº 5001264- 69.2016.4.04.7109”.



    6. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência em 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    7. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia”” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: a) “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”.



    Confiram-se julgados da Primeira Turma: 



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 



    1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20).



    2. Agravo não provido” (RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…)



    3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 



    4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 



    5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgR-segundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…)



    3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 



    4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    8. A matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal por estar pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam: 



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em <conjur.com.br/2020-mar-06/limite-penal-questoes-polemicas-acordo-nao-persecucao-penal>. Acesso em 5.4.2022). 



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença.



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo. 



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto. 



    Entretanto, não se pode descaracterizar ser esse instrumento um acordo de não persecução penal, o que impede a adoção de marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal: 



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares:



    i) O art. 3°-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’.



    É dizer, a própria Lei - interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal;



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’.



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa:



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar:



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte,para, dando ao artigo 90 da Lei