Tribunal: STF
Processo: ARE 1388715
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-07
Data de publicação: 2022-08-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. RE Nº 837.311-RG/PI, TEMA RG Nº 784. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. CONFORMIDADE À JURISPRIDÊNCIA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissão de recurso extraordinário (arts. 1.042 do CPC e 313, inc. II, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).  



    2. No decisum prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás e objeto do recurso extraordinário, consta o seguinte delineamento:  



    “DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO PARA O CADASTRO DE RESERVA. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA O MESMO CARGO. PRETERIÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO À NOMEAÇÃO. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. CONCURSO HOMOLOGADO ANTES DO PERÍODO ELEITORAL. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1. O candidato aprovado em concurso público para cadastro de reserva possui apenas a expectativa de direito à nomeação. 2. Esta expectativa transmuda-se em direito subjetivo quando ocorrer a preterição na nomeação em razão da contratação reiterada de servidores temporários para o mesmo cargo, como no caso em análise. Desta feita, o exercício precário, por meio de provimento de cargo em comissão ou celebração de contrato de terceirização, de atribuições próprias do servidor de cargo efetivo para o qual há vagas e concurso público vigente configura preterição da candidata aprovada, ainda que em número excedente às vagas inicialmente previstas no edital, devendo ser reconhecido o seu direito líquido e certo à nomeação. 3. Inexiste óbice à nomeação da impetrante, posto que a homologação do certame ocorreu antes do período eleitoral, nos termos do artigo 73, V, alínea 'c', da Lei nº 9.504/97. REEXAME NECESSÁRIO E APELO CONHECIDOS E DESPROVIDOS. SENTENÇA MANTIDA”. (e-doc. 8, p. 1; grifos nossos).  



    3. No recurso extraordinário, movido com fundamento no art. 102, inc. III, al. “a”, da Constituição da República, o Município de Cidade Ocidental/GO alega a violação do art. 5º, inc. LXIX, da Constituição da República, sustentando não existir direito líquido e certo a ser tutelado por meio do mandado de segurança, tendo em vista que a recorrida não teria demonstrado a existência de preterição. Requer o provimento do recurso para reformar o acórdão impugnado, denegando-se a ordem.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    4. Para melhor exame da controvérsia, transcrevo alguns trechos do acórdão recorrido (grifos acrescidos):  



    “Do conjunto probatório percebe-se que houve contratação de temporários de forma precária, em detrimento dos aprovados em concurso público da Secretaria Municipal de Educação – Edital n. 02/2014. 



    Ora, cumpre-me consignar que a prévia aprovação em concurso público constitui condição de ingresso em cargo ou emprego público, consoante o disposto no art. 37, inciso II, da Constituição da República de 1988.



    Contudo, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, dispensa-se a realização de concurso para o recrutamento de servidores temporários, em virtude da determinabilidade do prazo de contratação, da temporariedade da carência e da excepcionalidade da situação de interesse público. Neste sentido, a Lei nº 8.745/1993, que regulamenta as contratações por tempo determinado, preleciona que o recrutamento dos servidores realiza-se mediante processo seletivo simplificado.



(...)



    De outra feita, é sabido que aqueles aprovados fora do quantitativo de vagas ofertadas (cadastro de reserva), possuem mera expectativa de direito, ainda que, no período de validade do certame, venham surgir novas vagas, uma vez que seu preenchimento está adstrito ao juízo de conveniência e oportunidade da administração.



    Ocorre que essa expectativa de direito à nomeação transmuda-se em direito subjetivo quando ocorrer a preterição na nomeação por inobservância da ordem de classificação, por contratação de servidores comissionados ou temporários para o exercício das mesmas funções contidas no edital do concurso e pela desistência de candidato classificado e nomeado.



    Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal em julgamento do RE 837311 (Tema 784), submetido à sistemática da Repercussão Geral, fixou orientação nesse sentido:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



(...)



    Com efeito, o STF estabeleceu que a regra é de nomeação, fundado na proteção da confiança e na boa-fé objetiva, de maneira que se a Administração arregimenta interessados no provimento de determinado número de cargos, incute neles a confiança legítima de que ao menos os concorrentes que se classificarem dentro da previsão haverão de ser convocados, face a necessidade do serviço.



    Entretanto, exceção a essa regra se dá quando, existindo cargos vagos, em vez de nomear os aprovados em concurso, a Administração procede com a contratação de servidores comissionados e/ou temporários, como ocorrera in casu.



    Observa-se que o impetrado preteriu os aprovados em concurso público em cadastro de reserva ao criar cargos temporários com as mesmas funções previstas no edital, não justificando a excepcionalidade do interesse público, tampouco a necessidade de que tais contratações fossem indispensáveis ou pontuais, mormente porque demonstrada a necessidade constante de contratação de professores substitutos.



    Da análise dos documentos colacionados, observa-se que o ente municipal possuía em seus quadros 08 contratações temporárias, apenas para o cargo Professor – Educação Física (movimento 01, doc. 22). Por outro lado, conforme planilha colacionada pelo impetrado, restou demonstrada a existência do afastamento de apenas 01 professor de educação física, em razão de licença-prêmio e atestado médico, pelo período total de 105 dias (movimento 10, doc. 04).



(...)



    Destarte, a contratação de servidores temporários em detrimento daqueles aprovados em concurso público ofende os princípios da impessoalidade, moralidade e legalidade da Administração Pública.



    Sendo assim, havendo candidato aprovado em concurso público, ainda que em cadastro de reserva, se evidenciada a necessidade de pessoal pela Administração pública, nasce o direito subjetivo daqueles aprovados, que antes possuíam apenas expectativa de nomeação.



    Desse modo, resta evidente o abuso e ilegalidade do Município, em inequívoca ofensa a direito líquido e certo da candidata.



(...)



    Assim, reconheço o direito líquido e certo da impetrante à nomeação, devendo a Administração Pública cumprir a norma que rege o certame, em respeito ao princípio constitucional do concurso público”. (e-doc. 8; grifos nossos). 



    5. No caso, assentou o Tribunal a quo a existência de direito líquido e certo à nomeação, afirmando demonstrada a preterição, pela Administração, tendo em vista a contratação de temporários para o exercício das funções de professor, cargo para o qual havia candidatos aprovados em concurso público, sem que tivesse havido comprovação da urgência que a justificasse. Ora, somente seria possível concluir em sentido contrário a partir do necessário exame dos pressupostos fáticos constantes dos autos, o que é inviável no âmbito do recurso extraordinário, conforme disposto no enunciado nº 279 da Súmula do STF. Nessa linha, é a orientação de ambas as Turmas desta Corte:  



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. DISCUSSÃO QUANTO À COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO. PREENCHIMENTO DE VAGA. DIREITO À NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.02.2011. Tendo a Corte Regional examinado a matéria à luz da legislação infraconstitucional e do quadro fático delineado, obter decisão em sentido diverso demanda a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, da Lei Maior. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. O regular exercício da função jurisdicional, na hipótese, o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, não transgride o princípio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (ARE nº 649.047-AgR/MA, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 25/06/2013, p. 16/08/2013; grifos nossos).



     
  “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA DECISÃO   POR OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.           REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA 279. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I - No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Tema 339), Rel. Min. Gilmar Mendes, reconheceu-se a repercussão geral e reafirmou-se a jurisprudência no sentido de que a exigência do art. 93, IX, da Constituição não impõe seja a decisão exaustivamente fundamentada. O que se busca é que o julgador indique de forma clara as razões de seu convencimento. II - Inviável em recurso extraordinário o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos. Incidência da Súmula 279 do STF. III - Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, deixo de majorar os honorários recursais, uma vez que não foram fixados pelo juízo de origem. IV- Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4° do CPC.”



    (ARE nº 1.018.767-AgR/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/04/2017, p. 08/05/2017; grifos nossos).



    6. Assim, de acordo com a competência jurisdicional adequada, restou fixada a premissa quanto à ocorrência de preterição, pelo Tribunal de origem, confirmando a sentença em que definido o direito da impetrante à nomeação, procedendo em adequado enquadramento à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, em especial, a partir do que estabelecido no julgamento do respectivo paradigma, RE nº 837.311-RG/PI, cuja tese transcrevo abaixo:



    “7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:



    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 



    (RE nº 873.311-RG/PI, Rel. Min. Luiz Fux, j. 09/12/2015, p. 18/04/2016; grifos nossos).



    7. Diante do que exposto e apreciado, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Sem condenação em honorários advocatícios (enunciado nº 512 da Súmula do STF).  



     



    Publique-se.



    Brasília, 7 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator