Tribunal: STF
Processo: ARE 1356035
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-31
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 34, fl. 52):



    “EMENTA: AÇÃO CIVIL PÚBLICA — IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA — LICITAÇÃO — Comprovada ilegalidade no procedimento licitatório - Construção de muros de alvenaria — Desobediência aos princípios constitucionais da legalidade e da moralidade — Irrefutável lesão ao erário municipal — Manutenção da sentença. Nega-se provimento aos recursos”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 34, fl. 100), foram rejeitados (Vol. 35, fl. 43).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 37), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, DIRCEU POLO alega que o acórdão recorrido negou vigência aos artigos 5º, LIV e LV; 37, caput; e 93, IX, da Constituição Federal.



    Em suas razões recursais, narra o recorrente que durante o exercício do mandato de Prefeito do Município de Pedregulho-SP, contratou diversos pedreiros para a realização de pequenos reparos em vias públicas, sem prévio procedimento licitatório. Diante de tais circunstâncias, o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL ajuizou Ação Penal, imputando-lhe crimes previstos no artigo 89 da Lei de Licitações; Ação de Crime de Responsabilidade; bem como a presente Ação de Improbidade Administrativa.



    Defende que as contratações realizadas para a realização de reparos em muros e calçadas eram de valor ínfimo e, por isso, “não exigiam procedimento licitatório” (Vol. 37, fl. 8). Todavia, o Ministério Público entendeu que tais reparos e obras constituiriam um único serviço, de modo que seu valor deveria ser somado para aferir a necessidade de procedimento licitatório para a contratação da mão de obra.



    Ressalta que, embora a Municipalidade tenha tentado realizar procedimento licitatório único para contratação da totalidade dos serviços, não obteve êxito, “dada a diversidade de tipos de serviços, todos de pequena monta, e em locais variados, ensejou a propositura de preços exorbitantes, em alguns casos de mais do dobro do valor que seria necessário para realizar as mesmas obras e serviços individualmente com pedreiros locais da própria cidade de Pedregulho” (Vol. 37, fl. 8). 



    Aduz que foi absolvido no processo penal, de forma que o Tribunal de origem, ao deixar de se manifestar sobre matéria prejudicial (qual seja, a absolvição na esfera penal), violou o artigo 93, IX, da CF/1988, pois a “supremacia da jurisdição penal irradia efeitos que implicam na prejudicialidade” da presente ação de improbidade (Vol. 37, fl. 10).



    Assevera que a decisão recorrida violou os artigos 5º, LIV e LV e 37, caput, da CF/1988, uma vez que condenou o recorrente por improbidade administrativa com base no artigo 11 da Lei 8.429/1992, não obstante tenha restado reconhecida a inexistência de dolo na esfera penal.



    Sustenta que o ato que lhe fora imputado somente se caracteriza mediante a comprovação do dolo, pois não é qualquer violação da lei ou dos princípios constitucionais que leva à caracterização da improbidade administrativa.



    Em juízo de admissibilidade (Vol. 39), o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aplicando o Tema 576 da repercussão geral, no que se refere à incidência da Lei de Improbidade Administrativa aos agentes políticos. Quanto às demais questões, inadmitiu o recurso, aos fundamentos de que incidem os óbices das Súmulas 279 e 636 do STF.



    No Agravo, o recorrente refutou a aplicabilidade do Tema 576 da repercussão geral, ao argumento de que as razões recursais não se referem à aplicabilidade ou não da Lei 8.429/1992 aos agentes políticos. Ato contínuo, contestou os óbices sumulares (Vol. 41).



    É o relatório. Decido. 



     



    De início, afasto a aplicação ao caso do Tema 576 (Processamento e julgamento de prefeitos, por atos de improbidade administrativa, com base na Lei 8.429/92), já que na hipótese ora em exame não houve qualquer discussão acerca da aplicabilidade ou não da Lei de Improbidade Administrativa a Prefeito Municipal. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo. 



    Em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Quanto ao mais, assiste razão ao recorrente. 



    Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra DIRCEU POLO e PAULO EDUARDO JORGE, respectivamente Prefeito e Vice-Prefeito do Município de Pedregulhos, aduzindo, em suma, que os réus, em meados de julho/2000, contrataram diversos pedreiros locais para a construção de muros e calçadas de alvenaria em imóveis da cidade, tudo isso às expensas do erário e sem observância do procedimento de licitação. 



    O Juízo singular concluiu que a revogação de licitação anterior, seguida da dispensa indevida de outro procedimento licitatório, “é caracterizado como ato ímprobo”, pois “deixa a impressão de que a primeira licitação - depois revogada - serviu apenas para encobrir a real finalidade do ato, qual seja, forjar uma situação de aparente vantagem da entrega da obra aos pedreiros locais”, concluindo que o réu, DIRCEU POLO, “até poderia ter revogado a licitação, porém, jamais poderia ter entregado a execução do serviço a pedreiros locais sem a existência de um novo procedimento licitatório”. 



    Vejam-se os seguintes trechos da sentença (Vol. 33, fl. 13):



    “Tirando a questão pertinente ao direito eleitoral, o que se discute aqui é se houve ilegalidade na contratação de mão-de-obra e na compra de materiais para construção de muros e calçadas, fato que teria ocorrido na gestão de Dirceu Polo como Prefeito Municipal de Pedregulho. A ilegalidade há de ser apurada na execução das obras porque - ausente a questão sobre o uso político delas - o fato é que a construção dos muros e das calçadas, em si, é exercício livre e legal do poder de administrar, tanto assim que existe lei específica autorizando a providência. 



    (…)



    Da aquisição de mão-de-obra. 



    No tocante à mão-de-obra, o Representante do Ministério Público comprovou de maneira satisfatória e clara a existência ilegalidade. Vejamos. 



    Para a construção de muros e calçadas foi realizada licitação vencida pela empresa S. Figueiredo Construtora Ltda. (fls. 134). Mais tarde, de maneira justificada, o co-requerido Dirceu Polo, na condição de Prefeito Municipal, determinou que fossem pesquisadas as condições contratuais para que a mão-de-obra fosse exercida por pedreiros domiciliados no próprio Município. Ciente das condição e estipulando um preço certo, determinou que fossem tomadas providências no sentido de contratar pedreiros locais para executar as obras de muros e calçadas. Desprezou, portanto, a licitação vencida pela S. Figueiredo Construtora Ltda., deixando de adjudicar a ela o objeto. Sua conduta, embora não usual, até que se amparou em lei (artigo 49 da Lei n° 8.666/93). Não se pode, portanto, questionar a decisão do alcaide de cancelar uma licitação que não entende conveniente e oportuna, até porque, pelos preços praticados e por aqueles indicados pela licitante vencedora, até seria aceitável entender que o interesse público recomendava a revogação da licitação. 



    O que não se permite, entretanto, é a revogação da licitação seguida da dispensa indevida de outro procedimento licitatório. A admissão disto deixa a impressão de que a primeira licitação - depois revogada - serviu apenas para encobrir a real finalidade do ato, qual seja, forjar uma situação de aparente vantagem da entrega da obra aos pedreiros locais. Dito isto, o co-requerido Dirceu Polo até poderia ter revogado a licitação, porém, jamais poderia ter entregado a execução do serviço a pedreiros locais sem a existência de um novo procedimento licitatório.



    Neste caso, o DD Representante do Ministério Público demonstrou efetivamente os valores gastos pelo erário público com os pedreiros locais para a "construção de muros e calçadas" (vide fls. 177/212 - empenhos e notas fiscais). Tais valores superam o montante de R$ 21.000,00 e, por isto, superam o limite legal para a dispensa da licitação (artigo 24, inciso 1, da Lei n° 8.666/93).



    Não se fala em fracionamento da mão-de-obra, visto que a data de pagamento aos pedreiros locais (fls. 177/212) evidencia que a obra era única, ainda que realizada em vários locais diferentes. Aqui sim se fala em parcela de uma mesma obra (artigo 23, § 5°, da Lei n ° 8.666/93). Não fosse assim e os pagamentos não seriam feitos com tão breve intervalo de tempo um do outro. Evidenciado está que os pagamentos eram sendo feitos na medida que cada pedreiro local terminava a sua parte do serviço. Era, para finalizar, uma grande obra fracionada em vários locais de execução e em vários executores. 



    Sendo assim, o valor do todo é que deveria nortear a escolha da modalidade de licitação, não sendo lícita a sua dispensa. 



    O estudo municipal sobre qual seria o preço justo para o m2 de muros e calçadas, embora sirva como critério para nortear escolhas, não é na realidade um procedimento licitatório. Neste caso a municipalidade dá o preço e outorga o serviço a todos aqueles que o praticarem. A municipalidade, na verdade, escolhe aqueles pedreiros locais que vão realizar o serviço e, com isto, dá a chance de que cada um deles trabalhe às custas do erário público. Tal expediente não é adequado porque, além de ferir a legislação que exige a licitação, também fere o princípio da impessoalidade que rege a Administração Pública. Assim, não há como não reconhecer a ilegalidade praticada. 



    O ato de dispensar indevidamente o procedimento licitatório é caracterizado como improbo, segundo dispõe o artigo 10, inciso VIII, da Lei n° 8.429/92.”



     



    Seguindo essa mesma orientação, o Tribunal de origem manteve a sentença por seus próprios fundamentos aduzindo que (Vol. 34, fl. 52):



    “Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA de ó J responsabilidade por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em face de DIRCEU POLO e PAULO EDUARDO JORGE, sustentando, em síntese, que os requeridos construíram muros de alvenaria em vários imóveis por toda a cidade com o dinheiro público, sem qualquer critério, sem licitação e nas vésperas das eleições, configurando, assim, atos de improbidade administrativa previstos na Lei Federal n. 8.429/92. 



    (...)



    De outro modo, o ponto pertinente ao procedimento licitatório foi bem afastado pelo nobre magistrado sentenciante, registrando haver nos autos cabal comprovação “de que houve licitação para a aquisição dos materiais (vide fls. 160/176). A licitação se deu pela modalidade convite. Ocorre, contudo, que na mesma licitação havia aquisição de materiais para vários setores (Assistência Social, Esporte e Lazer e Administração). É justo que a Administração Pública realize várias obras ao mesmo tempo, não sendo absurdo se supor que faça compra única. Sendo assim, é preciso que o DD Representante do Ministério Público comprove - e não apenas alegue - que a compra de materiais para construção dos muros e calçadas superou o limite legal previsto no artigo 23, inciso II, alínea "a", da Lei n° 8.666/93."



    Em contrapartida, andou bem o órgão ministerial ao comprovar, à evidência, notória ilegalidade quanto à mão-de-obra, já que inaceitável ver revogado um procedimento licitatório e, sequencialmente, verificar-se uma dispensa indevida de outra licitação.



    Ainda na esteira da r. sentença, "a admissão disto deixa a impressão de que a primeira licitação —depois revogada- serviu apenas para encobrir a real finalidade do ato, qual seja, forjar uma situação de aparente vantagem da entrega da obra aos pedreiros locais. Dito isto, o co-requerido Dirceu Pólo até poderia ter revogado a licitação, porém, jamais poderia ter entregue a execução do serviço a pedreiros locais sem a existência de um novo procedimento licitatório."



    E conclui: 



    “Neste caso, o DD. Representante do Ministério Público demonstrou efetivamente os valores gastos pelo erário com os pedreiros locais para a 'construção de muros e calçadas' (vide fls. 1771212 — empenhos e notas fiscais). Tais valores superam o montante de R$ 21.000,00 e, por isto, superam o limite legal para a dispensa da licitação (art. 24, I, da Lei 8666/93)”.



    (...)



    Incontestável, em conclusão, a circunstância de ter excesso na conduta do réu Dirceu, em dissonância com os princípios constitucionais da legalidade e da moralidade, os quais devem revestir toda e qualquer postura do administrador público. 



    A lesão ao erário municipal, dessa forma, é irrefutável, diante da indevida inexistência de licitação. 



    Daí por que se mantém a decisão objurgada, por seus próprios fundamentos fáticos e jurídicos e os ora alinhavados”.



    Da leitura desses elementos do processo, infere-se que, embora as instâncias de origem não tenham reconhecido o dolo, foram imputadas ao recorrente as seguintes penas: (a) perda da função pública; (b) suspensão dos direitos políticos por um período de cinco anos; (c) reparação dos danos causados ao erário no montante de R$ 21.519,58 (vinte e um mil, quinhentos e dezenove reais e cinquenta e oito centavos).



    Cabe agora examinar se podem ser mantidas essas graves penalidades, em face da ausência de agir doloso do réu. 



    De início, cumpre esclarecer que os fatos e a presente ação de improbidade são muito anteriores à recentíssima Lei 14.230/2021, de 25 de outubro passado, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa. 



    Desde logo, registro minha posição no sentido de que, mesmo antes dessa novidade legislativa, para caracterização da conduta ilícita do agente público como ato de improbidade administrativa, a ser penalizado na forma do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 8.429/92, faz-se indispensável a existência do elemento subjetivo (dolo) na prática do ato impugnado. 



    A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 



    Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 



    No dizer de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "a Lei federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa” (Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional a renda ou patrimônio. RT 755/94); e, como bem acentuado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a previsão constitucional de punição da improbidade administrativa reflete “a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos”. (Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. l, p. 253). Como bem salienta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS: 



    “é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção'' (Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa. RT 685/286). 



    A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório. 



    Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções. Há, portanto, necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). 



    A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; MATTOS NETO, Antonio José de. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).



    O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria). Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.



    A partir da edição da Lei 14.230/2021, essa diretriz encontra-se explicitamente positivada na LIA, cujos dispositivos passaram a exibir a seguinte redação: 



    “Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis 



    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis 



    § 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. 



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: omissis 



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. 



    Art. 17



    § 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Art. 17-C. § 1º 



    A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. “ 



    Ao analisar a necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a prática dos atos de improbidade administrativa, o Ministro LUIZ FUX, então no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ensinou que:



    "a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis , máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a Responsabilidade objetiva” (1ª TURMA REsp 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 15/12/2010)



    No mesmo sentido: RESP 604.151/RS, Min. TEORI ZAVASCKI, DJ de 8/6/2006; RESP 734.984/SP, 1ª T., Min. LUIZ FUX, DJ de 16/6/2008; RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 11/2/2009; RESP 658.415/RS, 2ª T., Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 3/8/2006; RESP 626.034/RS, 2ª T., Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 5/6/2006; AgRg no RESP 479.812/SP, 2° T., Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/8/2007; 1ª T., AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min . ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 2/2/2011.



    Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o Ministério Público ou qualquer outro dos colegitimados, pretendendo o ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato de improbidade, aponte genericamente condutas de agente público sem o necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: 



    "não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).



    A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, nos termos dos arts. 5°, 6°, 10 e 12 da Lei 8.429/1992, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).



    Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade - impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa - resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, ou ausente o elemento normativo (culpa), quando possível (art. 10), estará descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992, inclusive o ressarcimento ao erário.



    Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, inclusive a de ressarcimento ao erário, somente poderá ocorrer após a constatação da prática das elementares do tipo previstas nos arts. 9°, 10 ou 11, e, desde que presente o necessário elemento subjetivo do tipo (dolo), ou na hipótese do art. 10, também o elemento normativo (culpa), mediante o devido processo legal e a observância da ampla defesa e contraditório, na ação específica prevista nos arts. 14 a 18 da Lei 8.429/1992 e cujo prazo para ajuizamento está disciplinado em seu art. 23.



    Tanto é que no Tema 897 da repercussão geral, RE 852.475-RG, de minha relatoria, esta CORTE considerou essencial o elemento subjetivo do dolo para a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 



    Feitas essas observações a respeito da necessidade do elemento subjetivo (dolo) do agente público na prática da conduta ilegal, para que seja caracterizado o ato de improbidade administrativa, tem-se que, na hipótese dos autos, conforme acima relatado, o Tribunal de origem, em que pese tenha decidido pela ilegalidade das contratações realizadas sem prévio procedimento licitatório, não concluiu ter o recorrido agido com dolo, de modo que os atos por ele praticados não configuram ato de improbidade administrativa.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DO AGRAVO PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para julgar improcedente o pedido inicial.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de janeiro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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