Tribunal: STF
Processo: ARE 1349450
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão por meio da qual neguei seguimento ao recurso extraordinário com agravo, nos termos da decisão constante do documento eletrônico 50.



    A agravante, no entanto, alega que a referida decisão deve ser reconsiderada.



    Aduz, inicialmente, que demonstrou a repercussão geral da matéria constitucional suscitada no RE, uma vez que



    “[n]ão se trata de questão que atinge apenas e tão-somente a esfera jurídica das partes envolvidas na presente demanda. Trata-se de “tese jurídica” que, caso não seja aceita, afetará a sociedade de forma geral, porquanto, in casu, discute-se a possibilidade de cobrança pelo uso da faixa de domínio, por parte de concessionárias de rodovias, contra concessionárias de energia elétrica. Tal cobrança, apesar de vedada por norma específica, com base na qual foram firmados os contratos de concessão das concessionárias de energia elétrica, foi permitida pelo acórdão recorrido e certamente repercutirá negativamente, com uma majoração tarifária, sobre todos os consumidores de energia do país” (pág. 5 do doc. eletrônico 51 – grifos no original).



    Ressalta, também, que houve falha na prestação jurisdicional, em violação direta e frontal do art. 93, IX, da Constituição Federal.



    Destaca, ainda, a existência de afronta ao art. 97, da CF, pois



    “[...] o V. Acórdão recorrido, mesmo sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 84.398/1980, cuja redação expressamente veda a cobrança que foi permitida pelo acórdão objurgado, afastou a sua incidência obviamente deveria ter observado a cláusula de reserva de plenário” (pág. 13 do documento eletrônico 51). 



    Salienta, por fim, que o caso sob análise não se amolda ao Tema 261 da sistemática da Repercussão Geral.



    O Ministério Público Federal, apresentou parecer da lavra do Vice-Procurador-Geral da República, Juliano Baiocchi Villa-Verde de Carvalho (documento eletrônico 55). 



    Intimada, a embargada apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso (documento eletrônico 58).



    É o relatório necessário. Decido.



    Bem reexaminados os autos, verifico que assiste razão à agravante, motivo pelo qual, reconsidero a decisão constante do documento eletrônico 50 e passo à análise do recurso.



    Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto em face de acórdão assim ementado:



    “ADMINISTRATIVO – CONCESSIONÁRIA DE RODOVIA – COBRANÇA PELO USO, POR CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA, DA FAIXA DE DOMÍNIO – LEGALIDADE – AÇÃO PROCEDENTE – SENTENÇA CONFIRMADA” (pág. 53 do documento eletrônico 27).



    Os embargos de declaração opostos pela Concessionária do Rodoanel Oeste S. A. foram acolhidos para majorar em dois pontos percentuais os honorários advocatícios fixados anteriormente (pág. 163 do documento eletrônico 27). 



    Os embargos de declaração opostos pela Eletropaulo Metropolitana Eletricidade de São Paulo S. A. foram desprovidos (pág. 163 do documento eletrônico 27). 



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, sustentou-se violação dos arts. 2°; 5°, II; 21, XII, b; 22, IV; 37, caput e XXI; 93, IX; 97; e 175, da mesma Carta. 



    A pretensão recursal merece acolhida. 



    Isso porque o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 3.763/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, reconheceu a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais. Confira-se a ementa do julgado: 



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO DE ENERGIA DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL”. 



    Também, no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 6.482/DF, a Corte declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 



    1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro ponto de inflexão (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 1011). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC). (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36). 



    2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede. 



    3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 



    4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 



    5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 



    6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a autorização que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695). O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 



    7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada. 



    8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI 6.482/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno – grifos no original)”.



    Anoto, ainda, que a divergência em relação à matéria em discussão ficou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário do STF no RE 1.001.836-AgR-EDv/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin. Eis a ementa do acórdão:



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. ARTIGOS 21 E 22, IV, DA CF. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO DIVERGENTE DOS PARADIGMAS APONTADOS. EMBARGOS ACOLHIDOS. 



    1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. Precedentes. 



    2. Em razão do dever de coerência e uniformização nas decisões, compreende-se que a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço público pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado. 



    3. No caso, o acórdão embargado destoa dos arestos paradigmas e de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3.763 e ADI 6.482), hipótese em que a divergência restou demonstrada. 



    4. Embargos de divergência acolhidos, a fim de prover o recurso de agravo regimental e dar provimento ao recurso extraordinário interposto”. 



    Por fim, registro o RE 1.172.322-AgR-ED, no qual a Segunda Turma desta Corte, com base nos precedentes anteriormente citados, acolheu embargos de declaração, com efeitos infringentes, para assentar a impossibilidade de cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público. Eis a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE POSTES DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. 2. O acórdão ora embargado destoa de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482). 3. A divergência em relação à matéria em discussão restou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário no RE 1.001.836-AgR-EDv, de minha relatoria, DJe 1º.10.2021. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de prover o recurso de agravo regimental para dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa Embargante, ficando invertidos os ônus de sucumbência” (Rel. Min. Edson Fachin). 



    Ante todo o exposto, dou provimento ao agravo regimental para reconsiderar a decisão agravada e dar provimento ao recurso extraordinário. Invertidos os ônus da sucumbência.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator