Tribunal: STF
Processo: HC 222836
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Narram aos autos que o paciente foi condenado pela prática do crime descrito no art. 33 §4º, da Lei n. 11.343/2006, tendo sido aplicada a fração de 1/2 (metade), relativamente à causa especial de diminuição de pena.



    O impetrante alega, em síntese, o direito do paciente à aplicação da fração máxima de 2/3, porquanto demonstrados os requisitos autorizadores da benesse legal.



    Requer, liminarmente, a aplicação da aludida causa especial de diminuição no patamar máximo e o consequente redimensionamento da pena.



    Examinados os autos.



    Decido.



    O art. 102, I, i, da Constituição Federal preceitua que a competência do Supremo Tribunal Federal para processar e julgar originariamente o habeas corpus será inaugurada “[...] quando o coator for Tribunal Superior ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou funcionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdição do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime sujeito à mesma jurisdição em uma única instância”.



    Na espécie, a ausência da análise pelo colegiado de Tribunal Superior, dos fundamentos constantes da decisão monocrática, impede, em regra, o conhecimento do writ nesta Suprema Corte.



    Todavia, verifico a existência de flagrante ilegalidade a autorizar o afastamento do óbice.



    Isso porque o Ministro Relator no STJ concedeu a ordem de ofício para que fosse aplicada a fração de 1/2 (metade) relativa ao tráfico privilegiado, nos seguintes termos:



    “Embora as instâncias ordinárias tenham maior acesso para, a partir da análise de todo o contexto fático que envolve a conduta delituosa, com a eventual consideração de elementos que não podem ser originariamente valorados por esta Corte, definir, de modo mais adequado, a fração de redução da pena diante do reconhecimento do tráfico privilegiado, verificada a desproporcionalidade da fração aplicada, evidencia-se o constrangimento ilegal. 



    Destaque-se que o julgador deve levar em consideração, desde que não valoradas na primeira fase da dosimetria, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas, bem como as demais circunstâncias judicias descritas no art. 59 do Código Penal. 



    Todavia, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória (AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021). 



    Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem manteve a fração de 1/3 que fora fixada pela sentença a título de causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, fundando-se na nocividade do entorpecente aprendido. Confira-se o seguinte trecho do julgado (fls. 28-29):



    Portanto, entendo ser possível a manutenção do redutor no referido patamar, ao sopesar a pequena quantidade de entorpecente apreendida em relação à natureza perniciosa da droga em questão (cocaína). Portanto, a fração de 1/3 (um terço) se justifica, o que perfaz 3 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e ao pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, calculados no valor unitário mínimo legal, tornando-se assim definitiva.



    Dessa forma, ainda que a quantidade e a natureza das drogas possam ser utilizadas para fins de modular a fração da minorante do tráfico privilegiado, no caso, o quantitativo apreendido não é significativo (7 porções de cocaína, num total de 14,7g) o que demonstra a desproporcionalidade da fração aplicada. 



    Portanto, revela-se adequada a incidência da fração 1/2 da minorante, impondo-se o redimensionamento da pena.



    Mantida a pena-base no mínimo, inalterada na segunda fase da dosimetria, aplicando-se a fração de 1/2 da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a pena final fica reduzida para 2 anos e 6 meses de reclusão no regime aberto, substituída por penas restritivas de direitos, que deverão ser fixadas pelo Juízo de origem, e 250 dias-multa.” (...) (Doc. 2).



     Não se desconhece a jurisprudência da Corte no sentido de admitir a consideração da quantidade e a qualidade da droga apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (ARE-RG 666.334, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 6/4/14 e HC 201678, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 30/8/2021).



    Todavia, no presente caso, a quantidade apreendida não é ínfima, mas também não é exorbitante a ponto de impedir, por si só, a aplicação do redutor no grau máximo, mormente quando as circunstâncias judiciais do art. 59 são favoráveis.



    Ante a ausência de fundamentação idônea a justificar a redução da pena em 1/2 e não havendo elementos que amparam a gravidade concreta do delito, faz jus o paciente à fixação do redutor no patamar máximo (2/3). 



    Nesse sentido, destaco o seguintes julgado:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO PARA AFASTAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO. 1. É inviável o agravo interno que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada. 2. Não se admite o habeas corpus quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 3. A pequena quantidade de droga apreendida, por si só, não é fundamento idôneo para afastar a redução do tráfico privilegiado. 4. Ficou evidenciado, no caso, tratar-se de pequeno traficante, eventual ou de menor potencial, que faz jus à aplicação da causa especial de redução de pena (tráfico privilegiado), nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo interno provido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício, para determinar o refazimento da dosimetria da pena, com a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas” (HC 208115 AgR, Relator o Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão o Ministro NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 3/3/2022).



    Ante o exposto, nego ao seguimento à impetração, mas concedo, de ofício, a ordem de habeas corpus, para aplicar a fração máxima (2/3), prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente