Tribunal: STF
Processo: Rcl 54407
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação com pedido de liminar proposta por Roseli da Costa Silva Luchiari contra decisão proferida pelo Colégio Recursal da 30ª Circunscrição Judiciária de Tupã/SP nos autos do Processo 1000462-63.2019.8.26.0069.



    A reclamante alega, em síntese, violação dos precedentes firmados por esta Suprema Corte no julgamento dos Temas 735 (ARE 808.524-RG/RS) e 784 da Repercussão Geral (RE 837.811/PI). 



    Narra que



    “[...] participou do Concurso Público sob n.º 001/2015, da Prefeitura Municipal de Bastos, no ano de 2015, para provimento do cargo de Professora de Educação Básica I, em que havia previsão de 02 vagas, tendo sido aprovada em 12º lugar.



    O prazo inicial do concurso era de 01 (um) ano, tendo sido prorrogado por igual período, com vencimento em 09/2017, conforme Decreto n.º 997/16.



    No mês de junho de 2017, antes de expirar o prazo de validade do concurso, a Reclamante foi convocada pelo requerido para ser nomeada para o cargo que havia sido aprovada.



    Em que pese a convocação, ocorreu a ausência de nomeação, apesar da existência de vagas permanentes no ensino regular que foram preenchidas por contratos temporários, em flagrante PRETERIÇÃO ao direito da Reclamante.



    Deste modo, a Reclamante foi contratada no dia 05/06/2017, para o mesmo cargo e com as mesmas atribuições, porém pelo regime da CLT e de forma temporária, desprezando completamente o entendimento deste C. Supremo Tribunal Federal (TEMA 784) e a respectiva convocação para que a Reclamante fosse nomeada ao cargo.



    Destaca-se, oportunamente, que a petição inicial e o recurso inominado foram instruídos com a prova de que 9 (nove) contratos temporários além(depois) da posição da Reclamante Foram celebrados pela autoridade coatora para o desempenho das mesmas funções do cargo efetivo, tendo inclusive a própria Reclamante ocupado um desses contratos temporários;



    O acórdão que negou provimento Recurso Inominado fundamentou-se na tese de que a contratação temporária, por si só, não caracterizaria preterição. Isso porque o fato de haver a eventual necessidade de novas contratações ou a existência de professores contratados temporariamente não pode suprimir da Administração Pública sua faculdade de agir de acordo com critérios de conveniência e oportunidade, escolhendo as melhores formas para prestação do serviço público de educação básica.



    Ademais, a preterição apontada resulta, conforme as alegações da Reclamante, do desvio de finalidade e abuso na utilização reiterada e indiscriminada, por parte da autoridade coatora, do instituto da contratação temporária para suprir vagas permanentes no ensino.” (págs. 2-3 da petição inicial).



    Houve interposição de recurso extraordinário, o qual foi inadmitido, e posterior agravo, sobre o qual a reclamante aduz o seguinte:



    “Este Colendo Supremo Tribunal Federal ordenou que o Colégio Recursal de origem do ARE 1378348 se manifestasse a respeito dos temas 735 e 784. Entretanto, o referido órgão jurisdicional tão somente se limitou a dizer que ‘não comprovada a preterição’ (Temas 735 e Tema 784), a decisão da Turma Recursal deste Colégio Não conflita com o decidido nos referidos Temas, julgo prejudicado o presente recurso’.



    Com a devida vênia, é a hipótese de recalcitrância do referido órgão, tendo em vista que deixou de apreciar, fundamentadamente, a decisão exarada pela presidência desta Corte na decisão do ARE 1378348. Ora, com as cautelas de estilo, o órgão recursal reclamado não acatou a ordem da presidência desta Colenda Corte.” (pág. 5 da petição inicial). 



    Argumenta, ainda, que



    “[...] não se tratou de simples adiamento da nomeação, visto que ocorreram várias contratações, em regime celetista, por períodos longos. Também foi realizado novo concurso público para preenchimento da mesma vaga.



    A administração, portanto, ao invés de nomear e empossar a Reclamante no cargo por força da sua aprovação no concurso, mesmo abrindo-se nova vaga no decorrer do concurso, houve por bem, com a devida vênia, de forma arbitrária e ilegal, celebrar contrato temporário com a Reclamante pelo regime celetista em detrimento do estatutário, o que, com a devida vênia, afrontou o artigo 37, II, da CF.



    Reitera-se que a administração em momento nenhum sequer deixou presumir tratar-se de ocorrência de contingências emergenciais.” (pág. 6 da petição inicial).



    Ao final, formula os seguintes pedidos:



    “[...]



    II - que, com fundamento no art. 158, do RISTF, seja concedida liminar para suspender a tramitação do processo originário e do v. Acórdão recorrido, para se evitar o trânsito em julgado, até a solução da presente Reclamação;



    [...]



    IV - que, seja julgada procedente a presente Reclamação, para reformar e cassar o v. Acórdão recorrido e também a decisão de primeiro grau, para reconhecer, nos termos do art. 161, III, do RISTF, o direito da Reclamante;



    VI - Requer, ainda, sejam concedidos à reclamante os benefícios da Gratuidade de Justiça […].” (pág. 7 da petição inicial).



    É o relatório necessário. Decido.



    Concedo o benefício da gratuidade de justiça.



    Bem examinados os autos, tenho que a presente reclamação não merece prosperar.



    Destaco, por oportuno, que a reclamação perante o Supremo Tribunal Federal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do Código de Processo Civil/2015.



    Ademais, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, em princípio, não cabe reclamação para se corrigir supostos equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, a não ser que haja negativa motivada do juiz em retratar-se para seguir a decisão desta Suprema Corte.



    Por outro lado, os Ministros deste Supremo Tribunal têm admitido a possibilidade de afastamento dessa regra em casos excepcionais, nos quais prontamente se visualize teratologia na aplicação dos precedentes firmados sob a sistemática da Repercussão Geral. Com esse entendimento, cito: Rcl 23.316-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma; e Rcl 35.481-ED-AgR-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma.



    Nos paradigmas indicados pela reclamante, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao julgar o ARE 808.524-RG/RS (Tema 735), e o RE 837.311/PI (Tema 784) sob o regime da Repercussão Geral, fixou as seguintes teses, respectivamente:



    “A questão do direito à nomeação de candidato aprovado em concurso público em face de posteriores contratações temporárias, quando não comprovada a preterição, tem natureza infraconstitucional, e a ela se atribuem os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, rel. a Ministra Ellen Gracie, DJe 13/03/2009.” (grifei).



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.” (grifei).



    Fazendo menção a esses temas, a Presidência desta Suprema Corte, por despacho, devolveu o recurso extraordinário então interposto para que o Juízo de origem aplicasse o disposto no art. 1.030 do CPC/2015. Não houve juízo de retratação, ficando mantido o acórdão no recurso inominado (pág. 431 do documento eletrônico 8).



    A decisão do colegiado, a seu turno, manteve por seus fundamentos a sentença de improcedência, da qual transcrevo:



    “[...] não verifico o direito da requerente à investidura no cargo.



    Consoante noticiado pela municipalidade ré - informação corroborada pelos documentos juntados aos autos -, as duas vagas oferecidas no referido concurso público (Edital de nº 01/2015) foram preenchidas, sendo, inclusive, chamados outros candidatos aprovados como excedentes, até o 11º, observando-se a ordem de classificação, sem necessidade de outras nomeações até a prescrição de referido concurso.



    Desse modo, o candidato habilitado ao cadastro reserva é chamado à medida que forem ocorrendo vagas e no limite da disponibilidade orçamentária do órgão público, até que se ultime o prazo de validade do concurso público.



    O simples fato de integrar o referido ‘rol de reserva’ não confere, portanto, direito líquido e certo à contratação, mas tão somente uma expectativa de direito.



    Não se constata, portanto, que a Administração Pública estaria agindo em desconformidade com o edital, ou mesmo com a legislação que rege a matéria, furtando-se de proceder às nomeações dos candidatos aprovados no concurso público em questão.



    Aliás, como ressaltado, a autora foi aprovada na condição de excedente, isto é, além do número de vagas previsto, inicialmente, no instrumento editalício. A candidata restou classificada na 12ª colocação na disputa ao cargo de Professor de Educação Básica I, para o qual foram oferecidas apenas 02 (duas) vagas.



    Assim, a classificação de candidato fora do número de vagas ofertado pela Administração gera apenas a expectativa, e não o direito subjetivo à nomeação.



    [...]



    De outro lado, as contratações temporárias não indicam preterição quanto aos candidatos aprovados fora das vagas disponíveis, uma vez que, sendo legalmente previstas e devidamente justificadas, servem tão somente para suprir excepcional interesse público.



    Mesmo porque, o reconhecimento de ilegalidade na atuação administrativa impõe não apenas a contratação temporária de terceiros no prazo de validade do concurso, como, ainda, a comprovação de que as contratações ocorreram mesmo com a existência de cargos de provimento efetivo desocupados.



    No caso dos autos, a autora não demonstrou a existência de cargo público vago. Pelo contrário, os documentos de fl. 93/95 e de fl. 124/125 demonstram que a convocação de docente através de processo seletivo, se justificou em razão do afastamento temporário de professor titular e do aumento do número de aluno com necessidades especiais, lembrando que, a contratação temporária não implica em provimento de cargo público, mas tão somente o exercício de uma função pública. 



    Destarte, é possível concluir-se que a contratação de professores durante a vigência do Processo Seletivo nº 01/2015 em nada preteriu o candidato aprovado no Concurso Público para o provimento de tais vagas, pois tais contratações se deram em caráter temporário e excepcional, o que é permitido pela Constituição Federal em seu artigo 37, inciso IX e foi devidamente regulamentado pela Lei Municipal nº 870/90 e Decreto nº 998/16 (fl. 127/131).



    Ademais, diante de necessidades transitórias a serem atendidas, não seria razoável a nomeação de servidor efetivo, de modo que a Administração Pública, agindo com discricionariedade, pode valer-se de contratações temporárias até que tais necessidades sejam supridas.” (págs. 8-11 do documento eletrônico 62 - grifei)



    Observo, nesse contexto, que a reclamante não logrou êxito em apontar erro ou teratologia na decisão reclamada, sendo improcedente a alegação de violação do entendimento fixado no julgamento do referido precedente.



    No caso, a reclamante foi aprovada em colocação além do número de vagas previstas no edital e, conforme assentado pelo Juízo de origem, não demonstrou preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, sendo irretocável o ato reclamado.



    Com efeito, para se chegar a entendimento diverso ao da instância de origem, indispensável seria o reexame do conjunto fático-probatório da ação originária, providência vedada no rito processual da reclamação. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO. TERCEIRIZAÇÃO. APLICAÇÃO DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO 837.311. TEMA 784. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NA DECISÃO ORA RECLAMADA. DECISÃO IMPUGNADA QUE SE ENCONTRA EM HARMONIA COM O LEADING CASE QUE SE REPUTA VIOLADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A reclamação, por expressa determinação constitucional, destina-se a preservar a competência desta Suprema Corte e garantir a autoridade de suas decisões, ex vi do artigo 102, I, l, da CF além de salvaguardar o estrito cumprimento dos enunciados da Súmula Vinculante, nos termos do artigo 103-A, § 3º da Constituição, incluído pela EC n. 45/2004. Neste particular, a jurisprudência desta Suprema Corte estabeleceu diversas condicionantes para a utilização da via reclamatória, de sorte a evitar o desvirtuamento do referido instrumento processual. Disso resulta i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição, ii) a impossibilidade de se proceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus, e iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma.



    2. In casu, o provimento jurisdicional reclamado assentou a inexistência de prova pré-constituída apta a demonstrar o alegado direito líquido e certo da reclamante à nomeação, não se vislumbrando afronta ao que decidido por esta Corte no Recurso Extraordinário 837.311.



    3. A reclamação constitucional é ação de cognição estreita, na qual não é possível o reexame fático-probatório (Rcl 28.751-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 26/09/2018; Rcl 26.884-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; Rcl 21.690-AgR-ED, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 06/09/2017).



    4. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 31.713-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. TEMAS 339 E 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. COMPETÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I - O acórdão reclamado, por estar suficientemente fundamento, não desrespeitou o entendimento firmado no julgamento do Tema 339 da Repercussão Geral (AI 791.292-QO-RG/PE).



    II - O Superior Tribunal de Justiça (STJ) aplicou corretamente o entendimento sufragado pelo Plenário desta Corte no julgamento do RE 837.311/PI (Tema 784 da Repercussão Geral).



    III - É incabível buscar, em reclamação, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, com o fim de reverter a conclusão do Tribunal de origem sobre o atendimento ao ônus da demonstração cabal a que se refere a tese relativa ao Tema 784 da Repercussão Geral.



    IV - Não houve usurpação de competência do Supremo Tribunal Federal, porquanto o STJ atuou no estrito exercício de competência estabelecida pelo art. 1030, I, a, do CPC. V Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 38.903-AgR/PA, de minha relatoria, Segunda Turma - grifei) 



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator