Tribunal: STF
Processo: ARE 1395966
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] "MÉRITO. ICMS. BASE DE CÁLCULO QUE INCLUI O MONTANTE DO PRÓPRIO IMPOSTO. CÁLCULO "POR DENTRO". ART. 13, § 1º, I, LC N. 87/1996. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 582461 (TEMA 214). ORIENTAÇÃO ADOTADA NESTE SODALÍCIO DE FORMA PACÍFICA. POSTERIOR JULGAMENTO DO RE N. 574706 PELO STF ASSENTANDO A TESE DE QUE O ICMS NÃO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA A INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS (TEMA 69). RECORRENTE QUE DEFENDE HAVER ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS E CONCEITOS PELA EXCELSA CORTE EM RELAÇÃO À BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REJEIÇÃO. TRIBUTOS DIFERENTES COM FATOS GERADORES E BASES DE CÁLCULOS PRÓPRIOS. IMPOSSIBILIDADE DE ALTERAÇÃO DA SITUAÇÃO JURÍDICA CONSOLIDADA ACERCA DO ICMS APENAS COM BASE NA INTERPRETAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO ACERCA DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS, SALVO ALTERAÇÃO DO ENTENDIMENTO DO STF SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO PRÓPRIO ICMS. RECURSO DESPROVIDO (…)”. (eDOC 149, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 150, IV, do texto constitucional.



    Sustenta-se o reconhecimento do direito de a parte recorrente efetuar o recolhimento do ICMS sem a inclusão do próprio ICMS na sua base de cálculo, bem como o seu direito à compensação/restituição dos valores indevidamente pagos. 



    Alega-se que o “cálculo por dentro” do ICMS nada mais é do que a cobrança de imposto sobre imposto, cujos efeitos, pela natureza de sua base de cálculo, assume características de confisco.



    Afirma-se que, no julgamento do Tema 69, no âmbito da repercussão geral, sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, houve alteração do entendimento desta Corte, no sentido de que o ICMS é verba pertencente a terceiro (Estado) por meramente transitar pela contabilidade da empresa, não fazendo parte do faturamento e, por essa razão, não poderia servir de base de cálculo para os referidos tributos nem para o próprio ICMS.



    É o relatório.



    Decido. 



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o decido pelo tribunal de origem não diverge do entendimento desta Corte, firmado no RE-RG 582.461, no sentido de que a quantia referente ao ICMS faz parte do “conjunto que representa a viabilização jurídica da operação” e, por isso, integra sua própria base de cálculo. Eis a ementa desse julgado:



    “1. Recurso extraordinário. Repercussão geral. 2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. 3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea “i” no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos. 4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento”. (RE 582.461, de minha relatoria, Tribunal Pleno, julgado em 18.5.2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 18.8.2011) 



    Nesses termos, a base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. 2º, I, e 8º, I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. 



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente