Tribunal: STF
Processo: RHC 220924
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-22
Data de publicação: 2022-10-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO: IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 760.381/SC.



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente cumpre pena privativa de liberdade, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas).



    3. O Juízo da Vara de Execuções Penais indeferiu pleito voltado ao afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de drogas para fins de progressão de regime.  



    4. Inconformada, a defesa protocolou agravo em execução no Tribunal de Justiça, tendo sido negado provimento ao recurso. 



    5. Contra essa decisão, foi impetrado o habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ao qual se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    6. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União sustenta que na Constituição da República se apontou o tráfico de drogas apenas como crime inafiançável e insuscetível de graça ou anistia. Articula que, após a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019, não subsiste qualquer norma que equipare o delito de tráfico de drogas aos crimes hediondos. Refere-se aos princípios da legalidade e da taxatividade da lei penal. Afirma que, diante das omissões legislativas, há de prevalecer o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, devendo a progressão de regime estar condicionada ao cumprimento das frações relativas aos delitos comuns. 



    7. Requer, no âmbito liminar e no mérito, o provimento do recurso para afastar a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, com a consequente adequação da fração de progressão de regime.



    8. O Ministério Público de Santa Catarina, em contrarrazões, manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 40).



    É o relatório.



    Decido.



    9. Extrai-se dos autos que o Tribunal de origem, ao negar provimento ao agravo em execução, entendeu inviável o afastamento da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime, sob o fundamento de que a equiparação do delito de tráfico decorre de previsão constitucional. Confiram-se a ementa e os trechos da decisão proferida:



    “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - DECISÃO QUE MANTEVE A HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS - RECURSO DO APENADO. PLEITO DE AFASTAMENTO DA HEDIONDEZ DO DELITO COM A CONSEQUENTE ALTERAÇÃO DA FRAÇÃO PARA PROGRESSÃO DE REGIME - INVIABILIDADE - HEDIONDEZ POR EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS QUE  É DECORRENTE DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 5º, XLIII) E LEGAL (LEI N. 8.072/1990, ART. 2ª, CAPUT E LEI N. 11.343/06, ART. 44) - VIGÊNCIA DO PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019) QUE NÃO RETIROU A HEDIONDEZ DO DELITO - MANUTENÇÃO DA DECISÃO. 



    O crime de tráfico de drogas é, por força de previsão constitucional e legal, equiparado a hediondo, e o requisito objetivo para a progressão de regime referente a delito dessa natureza será de 40% se o apenado, primário, for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, ou de 60% da pena se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (Agravo em Execução Penal n. 5004564- 41.2021.8.24.0006, rel. Des. Sérgio Rizelo, j em 9-11-2021). No mesmo sentido: Agravo em Execução Penal n. 5018652-91.2021.8.24.0036, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, j. em 17.02.2022; Agravo em Execução Penal n. 5018651- 09.2021.8.24.0036, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, j. em 17.02.2022; Agravo em Execução Penal n. 5025745-56.2021.8.24.0020, rel. Des. Norival Acácio Engel, j. em 22.02.2022; Agravo em Execução Penal n. 500044- 73.2022.8.24.0020, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. em 24.03.2022. RECURSO DESPROVIDO (e-doc. 04, p. ; grifos nossos).



    (...)



    Conforme sabido, a Constituição Federal atribuiu tratamento mais rigoroso a determinados tipos de delito, entre eles, o tráfico de drogas. Em seu art. 5º, XLIII, a Carta Magna assim dispõe: "a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem".



    Fortalecendo o espírito do legislador constituinte, de trazer uma maior repressão ao mencionado delito, o art. 2º da Lei n. 8.072/1990 também estabelece que os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança. Não divergindo, o art. 44 da Lei 11.343/06, aponta que os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 da mencionada legislação são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos.



    Nota-se, com isso, que a hediondez equiparada  é conferida ao tráfico de entorpecentes exatamente por ele, juntamente com outros delitos, carregar, através das previsões constitucional e legal, um enfoque de delito mais gravoso, conjuntura que obviamente, requer uma repressão estatal maior e mais efetiva. Conforme muito bem elencado pelo Des. Ernani Guetten de Almeida, no julgamento do agravo em execução penal n. 5018649- 39.2021.8.24.0036, em 08.03.2022, "não há e nunca houve no  âmbito constitucional ou legal elenco expresso dos crimes que se considerariam, não hediondos, mas "equiparados hediondos". Este  último conceito, repisa-se, advém unicamente do tratamento constitucional - e, posteriormente, legal - equivalente a crime hediondo que algumas espécies de crime receberam (tráfico de drogas, tortura e terrorismo). Não há interpretação extensiva nesse caso, mas sistemática, o que torna compreensível o motivo pelo qual o art. 33 da Lei 11.343/06  é tratado, tanto na doutrina como na jurisprudência, como equiparado a hediondo".



    Assim, embora a Lei n. 8.072/1990 tenha sofrido algumas alterações com o advento do "Pacote Anticrime" (Lei n. 13.964/2019), com a inclusão de alguns delitos no rol dos crimes hediondos e, por outro lado, com a exclusão das frações previstas para progressão dos crimes previstos no art. 2º, caput, o qual, aliás, não sofreu nenhuma modificação, não  é possível afirmar, nem de longe, que a hediondez equiparada do crime de tráfico de drogas restou afastada. A propósito, "se assim tivesse ocorrido, seria o caso de arguir ao Órgão Especial deste Tribunal a inconstitucionalidade da norma, uma vez que o crime de tráfico de drogas é equiparado a hediondo por força do disposto no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal" (Agravo em execução Penal n. 5004564-41.2021.8.24.0006, rel. Des. Sérgio Rizelo, j. em 09.11.2021). 



     A tese ora debatida já restou suficientemente analisada e, por óbvio, unanimemente rejeitada, por esta Corte de Justiça, são inúmeros os precedentes, vejamos: Agravo em execução penal n. 5000444-73.2022.8.24.0020, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. em 24.03.2022; Agravo em execução penal n. 5000435-14.2022.8.24.0020, rel. Des. Norival Acácio Engel, Segunda Câmara Criminal, j. em 15.03.2022; Agravo em execução penal n. 5004759-08.2022.8.24.0033, rel. Des. Júlio César Machado Ferreira de Melo, Terceira Câmara Criminal, j. em 29.03.2022; Agravo em execução penal n. 5018652-91.2021.8.24.0036, rel. Des. Alexandre d'Ivanenko, Quarta Câmara Criminal, j. em 17.02.2022; Agravo em execução penal n. 5018651-09.2021.8.24.0036, rel. Des. Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Quinta Câmara Criminal, j. em 17.02.2022. 



    Aliás, a mesma conclusão restou recentemente alçancada e pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o AgRg no HC 738546/SC, em 17.05.2022, o Ministro Joel Ilan Paciornik foi enfático ao apontar que é "pacífico o entendimento desta Corte Superior de que o tráfico de drogas continua sendo crime equiparado a hediondo, mesmo após a edição da Lei n. 13.964/2019". No mesmo sentido: AgRg no HC n. 730.567/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 17.05.2022; AgRg no HC n. 733.323/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 10.05.2022; AgRg no HC n. 736.796/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10.05.2022).” (e-doc. 04; fls. 03 a 05; grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, não se afastou de tal conclusão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018)



    2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.



   3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que "o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos" (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).



    4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 



    5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. 



    Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 



    6. Agravo regimental desprovido.” (e-doc. 19; grifos nossos).



    11. Não se verifica situação de ilegalidade na espécie. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022; grifos nossos).



    12. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    13. Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, apenas afastou a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. A alteração legislativa, em verdade, confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    14. Por fim, estando a recorrente em cumprimento de pena pela prática do delito previsto no caput do art. 33, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



     



    Publique-se.



    Brasília, 22 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator