Tribunal: STF
Processo: Rcl 48731
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Em 21 de setembro de 2021, deferi liminar nestes autos em decisão assim relatada (eDOC 11): 



    “Trata-se de reclamação, com pedido liminar, em face de decisão do Juízo da 3ª Vara da Fazenda Pública do Foro Central da Comarca de São Paulo e do acórdão da proferido pela 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos do Mandado de Segurança nº 1012655-90.2021.8.26.0053, que teria aplicado de forma equivocada a modulação dos efeitos definida por esta Corte quando do julgamento da ADI 5469 e do Tema 1.093 da repercussão geral.



    Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado por empresa que, apesar de estar localizada no Estado de Santa Catarina, possui consumidores em todo território brasileiro. Alega-se que, “Dentre os locais aos quais a reclamante envia mercadorias aos consumidores finais está o Estado de São Paulo, cujo conglomerado de agentes públicos da Fazenda Estadual, de forma ilegal e inconstitucional, vem exigindo o pagamento, pela apelante, do Diferencial de Alíquota, frequentemente denominado DIFAL” (eDoc 1, p. 4). 



    Sustenta-se que esta Corte, no julgamento dos precedentes citados, considerou inexigível a cobrança do Difal até que haja lei complementar que o regule e modulou os efeitos considerando a impossibilidade de se cobrar a diferença de alíquota para as empresas que possuíssem ações judiciais em curso até o julgamento dos paradigmas, ou seja, ADI 5469 e RE 1.287.019.



    Diante desse entendimento, a empresa reclamada impetrou mandado de segurança cujo objeto era exatamente a suspensão da exigibilidade do referido tributo – Difal com fundamento nas decisões proferidas pelo STF. 



    Em sentença, o juízo denegou a ordem sob o fundamento de que o mandamus foi impetrado em 03.03.2021. Sustentou-se que “se o critério temporal presume a publicidade oficial, entendo que as ações abarcadas pela ressalva são aquelas apresentadas antes do dia 2 de março” (eDoc 1, p. 5). 



    Após a apresentação da apelação, a 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a denegação da ordem, contudo, asseverou que a data a ser considerada como termo inicial para ações em curso, é a data do julgamento do RE 1.287.019, processo piloto do Tema 1.093, ou seja, 24.02.2021.



    Entende-se que, em assim decidir, tanto o juízo sentenciante como a Câmara julgadora do TJSP divergiram do entendimento exarado nos processos paradigmas em relação à modulação dos efeitos definidos e a data da interposição da ação para que seja alcançada pelos precedentes. 



    Para tanto defende que, ao impetrar o mandado de segurança em 03.03.2021, mesma data em que publicada a ata de julgamento da ADI 5.469, bem como do julgamento do Tema 1.093, os efeitos da modulação devem alcançar a empresa impetrante e, consequente, tornar inexigível a cobrança do diferencial da alíquota para a entrada dos produtos no Estado de São Paulo. ” 



    O Juízo reclamado prestou informações (eDOC 16).



    O Estado de São Paulo interpôs agravo regimental em face da decisão que deferiu a liminar (eDOC 21) e em seguida trouxe a contestação (eDOC 23). Alega, em apertada síntese, que as sucessivas decisões do Pleno do STF na ADI 5.469/DF e RE-RG 1.287.019/DF não deixam dúvidas de que as ações ressalvadas da modulação de efeitos são apenas aquelas ajuizadas até 24.2.2021 (data da sessão de julgamento).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se por meio de parecer assim ementado (eDOC 18):



     



    “Reclamação para garantir a observância da modulação dos efeitos das decisões proferidas na ADI 5469/DF e no RE 1287019/DF, representativo de controvérsia do Tema 1093 da repercussão geral. Decisões paradigmas que ressalvaram da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade as ações que já estivessem em curso. Entendimento dos Juízos reclamados de que o mandado de segurança da Reclamante, porque impetrado em 3.3.2021, data de publicação das atas de julgamento dos paradigmas, não estaria abrangido pela ressalva às “ações judiciais em curso”, que seriam, segundo o Juízo primevo, as manejadas até 2.3.2021, data de divulgação das atas de julgamento dos paradigmas, e, segundo o TJSP, as manejadas até 24.2.2021, data de julgamento do mérito da ADI 5469/DF e do RE 1287019/DF. Interpretações que destoam da orientação sedimentada na jurisprudência do STF segundo a qual a eficácia das decisões proferidas em controle concentrado de constitucionalidade ocorre a partir da publicação da ata de julgamento. A ação judicial manejada na data de publicação da ata de julgamento deve estar ressalvada da modulação dos efeitos das decisões paradigmáticas por força da disciplina vigente em nosso ordenamento processual civil acerca da contagem de prazos. Conforme o artigo 224 do CPC, “Salvo disposição em contrário, os prazos serão contados excluindo o dia do começo e incluindo o dia do vencimento.”. Inexigibilidade imediata, em relação à Reclamante, da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS prevista no Convênio ICMS nº 93/15, cujas cláusulas pertinentes foram declaradas inconstitucionais nos paradigmas invocados. Parecer pela procedência da reclamação, confirmando-se a liminar deferida.” 



    É o relatório. Decido. 



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l , CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF). 



    Esta ação reputa violado o entendimento proferido na ADI 5.469 e no Tema 1.093 da repercussão geral. 



    De início, convém esclarecer o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa ao Tema 1.093 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, bem como elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se por esgotamento de instância, “o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC”. 



    No caso dos autos, e em conformidade com as informações prestadas pelo juízo reclamado, a parte reclamante não esgotou a instância ordinária, pois, ao tempo do protocolo desta reclamatória em 3.8.2021, sequer havia sido interposto na origem qualquer recurso contra o resultado a apelação. Assim, não pode figurar como paradigma da presente reclamação o RE 1.287.019, leading case do Tema 1.093. Nesse sentido:



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. PRETENSÃO DE OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 632.853 (TEMA 485). INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU OUTRAS AÇÕES CABÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. O exaurimento da jurisdição ordinária antes do manejo da reclamação constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal deve ser observado, sob pena de se estimular a propositura per saltum da via eleita. Precedentes: Rcl 25.596-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1/8/2017; e Rcl 18.020-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/4/2016. 5. In casu, não foram esgotadas as instâncias ordinárias. A presente reclamação foi ajuizada na pendência do julgamento do agravo em recurso especial interposto pela reclamante na demanda originária, claramente suprimindo instâncias recursais estabelecidas pelo sistema normativo processual e subvertendo, dessa forma, a destinação constitucional do instituto da reclamação, que não deve, portanto, ser admitida na hipótese em tela. 6. O Supremo Tribunal Federal deixa claro que o prévio exaurimento das instâncias ordinárias apenas se concretiza após o julgamento do agravo interno interposto contra decisão da Corte de origem que nega seguimento a recurso extraordinário. 7. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 27843 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2018; grifos nossos) 



    Em relação a alegada afronta a ADI 5.469, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz). Na oportunidade, o julgamento foi assim ementado: 



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário. 



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.



    Opostos embargos de declaração, o Relator da ADI 5.469, Ministro Dias Toffoli, esclareceu que, segundo a modulação dos efeitos determinada pela Corte, alcança as ações judiciais em curso até a data do julgamento, ou seja, 24.2.2021. Confira-se: 



    “Com efeito, o Tribunal Pleno, na sessão de 24/2/21, julgou, por maioria, procedente o pedido formulado na ação direta de inconstitucionalidade, declarando a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ). 



    Na mesma ocasião, a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso, ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento.”



    Nesta ação, está-se a discutir se o Mandado de Segurança apresentado em 3.3.2021, isso quer dizer, na data da publicação da ata do julgamento do processo paradigma, estaria abraçado pela modulação determinada pela Corte. 



    Desse modo, convém reproduzir as razões do indeferimento da inicial do mandamus pelo juízo reclamado, cuja confirmação se deu pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 6, p. 2): 



     “A ementa do julgamento da ADI n. 5469 é a seguinte: "A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais".



    Apesar da modulação dos efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, para que produza efeitos apenas a partir de 2022 - exercício financeiro seguinte à data do julgamento -, há expresso destaque para as ações ajuizadas até a data de divulgação da ata de julgamento. E se o critério temporal presume a publicidade oficial, entendo que as ações abarcadas pela ressalva são aquelas apresentadas antes do dia 2 de março de 2021 (data de divulgação da ata de julgamento, no DJE ATA n. 4 de 24 de fevereiro de 2021).



    Sendo a presente ação de data posterior (3 de março de 2021), impossível o enquadramento na ressalva feita pelo julgamento do Supremo Tribunal Federal. ”



    Observo que, no cotejo da decisão atacada com o paradigma constitucional de controle indicado, verifica-se a ausência da alegada afronta. 



    É que esta Corte naquele julgamento, consolidou o entendimento segundo o qual a regra que ressalva as ações em curso incide a partir da data de julgamento. Nesse sentido tem-se o RE 1.198.362, julgado pelo Plenário desta Casa, DJe 12.4.2021 (grifos nossos): 



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DISSENSO JURISPRUDENCIAL INTERNA CORPORIS DEMONSTRADO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATO NULO. FGTS. COBRANÇA DE VALORES. PRAZO PRESCRICIONAL. TEMA Nº 608 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO EM CURSO NA DATA DO JULGAMENTO DO PARADIGMA. OBSERVÂNCIA DO PRAZO TRINTENAL. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS PARA NEGAR SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 



    1. Ao julgamento do ARE 709.212-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, processado segundo a sistemática da repercussão geral, esta Suprema Corte fixou tese no sentido de que “o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal”. Na oportunidade, modulados os efeitos da decisão para que, nos casos em que o prazo prescricional já estivesse em curso na data do julgamento, seja aplicado o que ocorrer primeiro: 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, ou 5 (cinco) anos, a partir da decisão de julgamento. 



    2. Em se tratando-se de processo em curso na data do julgamento do paradigma, aplica-se o prazo de 30 (trinta) anos, contados do termo inicial, até 5 (cinco) anos após a conclusão do julgamento do paradigma da repercussão geral. 



    3. Embargos de divergência providos.” 



    Ainda nesse sentido, e especificamente sobre as ações que discutem o recolhimento do Difal e a data de interposição das ações, tem-se as seguintes decisões monocráticas: Rcl 51.287, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 9.2.2022; Rcl 51.289, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 18.2.2022. 



    Ante o exposto, com base nos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à presente reclamação e casso a liminar outrora deferida. Registra-se, por fim, o prejuízo do agravo regimental. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 29 de abril de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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