Tribunal: STF
Processo: RHC 209693
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-29
Data de publicação: 2022-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 676043/SP - eDOC 13, p. 1): 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão impugnada. Incidência, por analogia, da Súmula n. 182 do STJ. 2. O princípio da dialeticidade impõe à parte a demonstração específica do desacerto das razões lançadas no decisum atacado, sob pena de não conhecimento do recurso. Não são suficientes, para tanto, alegações genéricas ou a repetição dos termos da impetração. 3. Agravo regimental não conhecido. .”



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos artigos 297 e 329 do Código Penal à pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses em regime inicial semiaberto; b) a existência de condenação definitiva foi utilizada, concomitantemente, como reincidência e como circunstância judicial negativa (personalidade e conduta social do agente), o que configura bis in idem.



    À vista do exposto, requer o provimento do recurso para “afastar da pena base os vetores da conduta social e personalidade desfavorável”.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o recurso ordinário em habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema:  



     



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei)  



     



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei)  



     



    “(...) habeas corpus  não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei)  



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos,  em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Muito embora a impetração, a rigor, não comporte conhecimento, no tocante à dosimetria da pena depreendo a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    Efetivamente, como bem pondera o impetrante, a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias merece parcial reparo, por manifesto descompasso com a jurisprudência desta Corte.



    3.1. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 



    Com efeito, na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo singular decidiu por considerar negativamente a conduta social e a personalidade do agente, conforme seguinte fundamentação (eDOC 01, p. 34-35, grifei): 



    “No tocante aos antecedentes do acusado, verifica-se que o mesmo, possui inúmeras máculas em seu passado, com pena privativa de liberdade a cumprir de MAIS DE DOZE ANOS. Ressalte-se, ainda, que, pelo que se observa das certidões juntadas aos autos, o acusado é REINCIDENTE, motivo pelo qual referida característica será analisada em momento oportuno, isto é, na segunda fase da dosimetria da pena.



    No concernente à conduta social e personalidade do agente, verifica-se a total reprovabilidade de sua conduta, na medida em que o crime praticado atingiu a fé pública e a credibilidade das instituições republicanas, de modo a demonstrar total desprezo aos valores da vida em sociedade. Aliás, verifica-se, ainda, que, sendo o acusado egresso do sistema prisional, encontrando-se procurado pela Justiça, a vida no cárcere não foi capaz de recupera-lo, o que demonstra sua personalidade totalmente deturpada e afeita à prática de diversos delitos, tais como tráfico de drogas.



    Desta forma, à vista da argumentação acima expendida e observados os elementos constantes dos autos, fixo a pena-base do delito 1/2 (metade) acima do mínimo legal, perfazendo o montante de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, pelo delito de falsificação de documento público, e 03 (três) meses de detenção, pelo delito de resistência.”



    A Corte de origem, por sua vez, manteve a dosimetria fixada nos seguintes termos (eDOC 01, p. 45-47, grifei):



    “As penas aplicadas não comportam redução.



    O magistrado sentenciante fixou as básicas dentro dos limites legais e acima do mínimo legal (em metade do mínimo), em razão dos antecedentes criminais do réu, que ostenta condenação anterior (fls. 127/128), além daquela configuradora de reincidência (fls. 125/126), e de sua má conduta social (egresso do sistema prisional e procurado pela justiça) e personalidade voltada para a criminalidade (tornou a delinquir, mesmo depois de condenado duas vezes por crimes graves de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico).



    As condenações anteriores com trânsito em julgado, mesmo depois de passados os 5 anos previstos no artigo 64, inciso I, do Código Penal, continuam sendo válidas para a identificação dos maus antecedentes e devem ser ponderadas na primeira etapa do cálculo da sentença, consoante já decidiu esta Câmara: “a tese de que se um antecedente criminal não gera reincidência não pode gerar mau antecedente é juridicamente equivocada. Na legislação penal toda reincidência é um mau antecedente (com característica específica de se configurar agravante) e nem todo mau antecedente caracteriza reincidência, caso em que será considerado na primeira e não na segunda etapa do cálculo. Igualmente descabida a assertiva que há afronta à constituição por ser pena perpétua.” (Embargos de declaração n.º 0017398- 96.2012.8.26.0047/50000); o réu tem maus antecedentes, com anterior condenação por crime de furto (com pena cumprida mais de 05 anos antes do fato ora investigado) e contravenção penal (art. 32), o que evidencia ter o agente reprovável conduta social e personalidade voltada ao crime. (Apelação Criminal nº 418.128-3/8). 



    No mesmo sentido estão os julgados das apelações criminais n.º 0094978-62.2013.8.26.0050, 0017551-86.2013.8.26.0050 e 0012171-35.2013.8.26.0292.



    Acresça-se que se os inquéritos e ações penais em andamento revelam maus antecedentes, com maior razão o aflora as condenações transitadas em julgado, quando o tempo as impede de gerar a reincidência.



    Assim, os maus antecedentes, diferentemente da reincidência (que tem natureza agravante e consequências distintas dos maus antecedentes) não têm limite temporal para serem reconhecidos e não podem ser ignorados pelo julgador. 



    E nada mais precisava ser dito para justificar a majoração, que era mesmo necessária à vista do disposto no artigo 59 do Código Penal (“o juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”).



    Houve, assim, suficiente e correta motivação do aumento aplicado. A decisão de primeira instância pautou-se pelos limites legais e critério de razoabilidade.”



    Instada a se manifestar no feito, a PGR opinou pela concessão da ordem de ofício, deixando expressamente consignado o seguinte (eDOC 34, p. 2-5, grifei):



    “Verifico, contudo, ser o caso de concessão da ordem de ofício, tendo em vista o flagrante constrangimento ilegal decorrente da fixação da pena base, a partir da valoração negativa de dois vetores por idênticos argumentos. 



    Às fls. 93/99, o Ministério Público Federal pugnou pelo não conhecimento do recurso e concessão da ordem de ofício para afastar as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, com a redução proporcional da pena-base, nos seguintes termos, que ratifico integralmente: 



    (...)



    No caso, as instâncias ordinárias valoraram negativamente os antecedentes criminais, a conduta social e a personalidade do agente mediante os seguintes fundamentos.



    O magistrado sentenciante fixou as dentro dos limites legais e acima do mínimo legal (em metade do mínimo), em razão dos antecedentes criminais do réu, que ostenta condenação anterior (fls. 127/128), além daquela configuradora de reincidência (fls. 125/126), e de sua má conduta social (egresso do sistema prisional e procurado pela justiça) e personalidade voltada para a criminalidade (tornou a delinquir, mesmo depois de condenado duas vezes por crimes graves de tráfico de entorpecentes e de associação para o tráfico).



    Segundo os ensinamentos de Cezar Roberto Bitencourt, ao examinar a conduta social do condenado, deve ser observado " o conjunto do comportamento do agente em seu meio social, na família, na sociedade, na empresa, na associação do bairro, etc. […] embora sem antecedentes, um indivíduo pode ter sua vida recheada de deslizes, infâmias, imoralidades, reveladores de desajuste social.



    Vê-se, pois, que a caracterização dessa circunstância está relacionada a má índole do acusado dentro do ambiente em que está inserido, razão pela qual o fato de o recorrente ser egresso do sistema prisional e procurado pela justiça não conduz a um juízo adequado acerca da má conduta social, por não diagnosticar seu comportamento dentro do respectivo ambiente de convívio coletivo (familiar, comunitário, escolar, laboral, etc).



    Noutro vértice, a personalidade corresponde à circunstância judicial subjetiva que alcança os aspectos mais íntimos da pessoa humana, sendo entendida, conforme a doutrina, “como síntese das qualidades morais e sociais do indivíduo. Na análise da personalidade deve se verificar a sua boa ou m má índole, sua maior ou menor sensibilidade etico social, a presença ou não de eventuais desvios de caráter de forma a identificar se o crime constitui um episódio acidental na vida do réu. réu." (BITENCOURT, Cezar Roberto. Código Penal Comentado. 9. ed. S São Paulo: Saraiva, 2015. p. 299).



    Com efeito, “ Refere se ao seu caráter como pessoa humana. Serve para demonstrar a índole do agente, seu temperamento. São os casos de sensibilidade, controle emocional, predisposição agressiva, discussões antecipadas, atitudes precipitadas, dentre outras." (SC HMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória Teoria e Pratica. 8. ed. Salvador: Juspodivm, 2013. p. 130).



    O caráter subjetivo comportado por esta vetorial é o que torna tão dificultosa sua avaliação de forma segura, certa e objetiva, por essa razão, o julgador não possui capacidade técnica necessária para a aferição de personalidade do agente, incapaz de ser por ele avaliada sem uma análise detida e apropriada de toda sua vida, a começar pela infância. Somente os profissionais de saúde (psicólogo s, psiquiatras, terapeutas etc.), é que, talvez, tenham condições de avaliar essa circunstância judicial. Dessa forma, entendimentos que o juiz não deverá leva-la em consideração no momento da fixação da pena base. Merece ser frisado, ainda, que a consideração da personalidade é ofensiva ao chamado direito penal do fato, pois prioriza a análise das características pessoais do seu autor.” ( GRECO Rogério , Código Penal Comentado 8ª ed., Niterói, RJ: Impetus, 2014, p. 180) 



    Portanto, sobretudo considerando que a subsunção da personalidade está mais ligada a um diagnóstico clínico do que a um conceito jurídico, é inconcebível a utilização de condenações pretéritas para macular este vetor, sob pena de conferir descrédito à capacidade ressocializadora do indivíduo.



    Desse modo, evidencia se que a personalidade desvirtuada do recorrente foi aferida com base em elemento inidôneo (no fato de ter tornado a delinquir, mesmo após duas condenações).



    Ainda, “A jurisprudência desta Suprema Corte (e a do Superior Tribunal de Justiça) orienta-se no sentido de repelir a possibilidade jurídica de o magistrado sentenciante valorar negativamente, na primeira fase da operação de dosimetria penal, as circunstâncias judiciais da personalidade e da conduta social, quando se utiliza, para esse efeito, de condenações criminais anteriores, ainda que transitadas em julgado, pois esse específico aspecto (prévias condenações penais) há de caracterizar, unicamente, maus antecedentes. Doutrina. Precedentes.” (RHC 144337 AgR, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-256 DIVULG 22-11-2019 PUBLIC 25-11-2019).



    Verifica-se, assim, a existência de constrangimento ilegal, sendo de rigor o decote das circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, com a respectiva redução proporcional do incremento da pena base.



    Ante o exposto, o Ministério Público Federal, como custos iuris, postula o não conhecimento do recurso ordinário, e a concessão de habeas corpus de ofício para afastar as circunstâncias judiciais da conduta social e da personalidade, com a redução proporcional da pena base”



    De plano, no tocante à valorização negativa da personalidade do agente e conduta social do agente, destaco que não há como reputar válida a fundamentação do Juízo sentenciante, que aduz que a conduta do paciente apresenta elevado grau de reprovabilidade - “na medida em que o crime praticado atingiu a fé pública e a credibilidade das instituições republicanas, de modo a demonstrar total desprezo aos valores da vida em sociedade” -, e que a sua personalidade é “totalmente deturpada e afeita à prática de diversos delitos, tais como tráfico de drogas”, uma vez que é “egresso do sistema prisional, encontrando-se procurado pela Justiça”.



    Como se vê, tais fundamentos, por sua generalidade e também por evidente desconexão com os vetores específicos valorado, não satisfazem a necessidade de motivação das decisões judiciais, e por isso merece reparo.



    Especificamente quanto à conduta social do agente, a Segunda Turma deste Tribunal (RHC 130132, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 10/05/2016) assentou que referida vetorial não se relaciona com o histórico criminal do agente, e sim ao comportamento experimentado nos meios familiar, de trabalho e entre indivíduos em geral. A esse respeito, colaciono elucidativo trecho do voto do eminente Relator:



    “Antes da reforma da Parte Geral do Código Penal de 1984, entendia-se que a análise dos antecedentes abrangia todo o passado do agente, incluindo, além dos registros criminais, o seu comportamento na sociedade. Entretanto, após a aprovação da Lei 7.209/84, a conduta social passou a ter configuração própria. Introduziu-se um vetor apartado com vistas a avaliar o comportamento do condenado no meio familiar, no ambiente de trabalho e no relacionamento com outros indivíduos. Ou seja, os antecedentes sociais do réu não mais se confundem com os seus antecedentes criminais. Trata-se de circunstâncias diversas e, por isso mesmo, a exasperação da pena-base mediante a invocação delas exige do magistrado a clara demonstração de subsunção da realidade fática ao preceito legal, dentro dos limites típicos.”



    Na mesma oportunidade, consignou a Ministra Cármen Lúcia: 



    “A análise da circunstância judicial da conduta social passa ao largo da vida criminal do acusado, utilizada para aferir os antecedentes (primeira fase de aplicação da pena) ou a reincidência (segunda fase de aplicação da pena). A conduta social está relacionada aos aspectos extrapenais.”



    No caso concreto, a valoração da conduta social decorre de aspectos criminais associados ao próprio tipo penal objeto de imputação, de modo que a motivação em nada se relaciona com os aspectos extrapenais que limitam, por força do Princípio da Legalidade, o espaço de movimentação discricionária do julgador.



    Com efeito, o fato de a conduta criminosa do paciente ter violado “a fé pública e a credibilidade das instituições republicanas” constitui característica ínsita aos tipos penais imputados, não sendo, portanto, motivação idônea para desvalorar a circunstância judicial da personalidade.



    Quanto à personalidade do agente, ausente menção à laudo técnico ou outro instrumento hábil para aferir a personalidade, em homenagem ao princípio da presunção de inocência não há como reputá-la negativa.



    Nesse sentido é a consolidada jurisprudência da Corte:



    “A adjetivação negativa acerca da personalidade do infrator reclama criteriosa pesquisa dos elementos probatórios concretos a referendá-la, devendo o julgador se ater à análise do meio social e das condições de vida do sentenciando . 6 . O valor conferido à agravante da reincidência não é fixado pela legislação penal, mas o seu quantum deve guardar proporcionalidade relativamente à pena-base, evitando-se o direito penal do autor. 7 . Recurso parcialmente provido.” (RHC 107213/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJ de 21/6/2011, grifei).



    “Ausente motivação idônea para valoração negativa da culpabilidade, da conduta social e da personalidade do agente impõe-se seu decotamento da pena-base. 5. O recurso à expressão genérica os elementos demonstram para a majoração da pena-base, sem sua concreta indicação, é incompatível com o dever de motivação expressa. 6. Embora desfavoráveis, os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime, na espécie, não conduzem, por si sós, ao regime prisional mais gravoso, haja vista que o recorrente é primário, tem bons antecedentes e a quantidade de pena imposta autoriza o regime aberto. 7. Recurso não provido. Concessão, de ofício, de ordem de habeas corpus, para o fim de reduzir a pena imposta ao recorrente e fixar o regime inicial aberto.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2014 PUBLIC 17-11- 2014)



    Nessa linha, a dedução constante na sentença condenatória de que “sendo o acusado egresso do sistema prisional, encontrando-se procurado pela Justiça, a vida no cárcere não foi capaz de recupera-lo, o que demonstra sua personalidade totalmente deturpada e afeita à prática de diversos delitos, tais como tráfico de drogas” é fundamento abstrato e inidôneo, pois não demonstra a base empírica que dá suporte a valoração negativa.



    Nesse ponto, corroboro com o entendimento ressaltado no parecer da PGR:



    “(...) considerando que a subsunção da personalidade está mais ligada a um diagnóstico clínico do que a um conceito jurídico, é inconcebível a utilização de condenações pretéritas para macular este vetor, sob pena de conferir descrédito à capacidade ressocializadora do indivíduo. 



    Desse modo, evidencia se que a personalidade desvirtuada do recorrente foi aferida com base em elemento inidôneo (no fato de ter tornado a delinquir, mesmo após duas condenações).”



    Não bastasse, pondero que as condenações anteriores que não configuraram reincidência já foram desvaloradas na vetorial maus antecedentes e, por isso, não poderiam ser novamente lançadas para desabonar a personalidade ou conduta social, sob pena de ofensa ao princípio do non bis in idem.



    4. Diante do exposto, com fulcro no art.  192   do RISTF, não conheço do recurso, mas concedo a ordem, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da condenação, a quem incumbirá notificar a decisão ao Juízo da Execução Penal, que deverá adequar a pena imposta e proceder eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 29 de julho de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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