Tribunal: STF
Processo: Rcl 53369
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação, com pedido liminar, ajuizada pelo Município de Ampére em face de acórdão proferido pela Quarta Turma Recursal dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, nos autos do Processo nº º 0000471-87.2021.8.16.0186, que, ao dar provimento ao recurso inominado, determinando-se como base de cálculo para o adicional de insalubridade devido a servidor, o vencimento do cargo efetivo e não o salário mínimo como previsto na legislação vigente, teria violado a Súmula Vinculante 4 do STF. 



    Na origem, cuida-se de ação cujo objeto é a alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade. Aduz-se que o beneficiário ajuizou ação ordinária requerendo fosse utilizado como base de cálculo para o pagamento da referida verba o vencimento do servidor e não o salário mínimo. 



    Informa-se que a sentença julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, reconhecendo como devido o pagamento do adicional de insalubridade tomando como base de cálculo o vencimento efetivo do servidor, sob o argumento de que o artigo 2º do Decreto Municipal n. 001/1998 é inconstitucional, por prever o salário mínimo como base de cálculo da vantagem; devendo-se, portanto, utilizar o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos termos do art. 69 da Lei nº 495/90 do município de Ampére, em razão do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade da norma posterior. 



    Afirma-se que em assim decidir, o ato reclamado destoa da Súmula Vinculante 4 do STF, porque a decisão de primeiro grau incorreu em usurpação de competência do legislador ao substituir o indexador do adicional de insalubridade (vencimento do cargo), pois, mesmo que se reconheça a inconstitucionalidade do dispositivo ou não reconheça a vigência da nova redação do art. 69 da Lei Municipal 495/1990 dada pela Lei Municipal 1.807 de 13 de março de 2018, no seu art. 72, é de se aguardar a alteração do mesmo através do devido processo legislativo.



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada e a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    De início consigno que a Reclamação se caracteriza como uma demanda de fundamentação vinculada, vale dizer, cabível somente quando se fizer presente alguma das hipóteses para ela estritamente previstas. 



    Partindo de construção jurisprudencial à instrumento com expresso assento constitucional, trata-se de ação vocacionada, precipuamente, a duas diferentes finalidades. De um lado, visa a Reclamação à (i) tutela da autoridade das decisões proferidas por esta Corte e das súmulas vinculantes por ela editadas. De outro, à (ii) proteção do importante rol de competências atribuídas ao Supremo Tribunal Federal. É o que se vê nos artigos 102, I, l, e 103-A, §3º, da Constituição da República.



    Esta reclamação se refere à primeira hipótese. Tem-se que o enunciado vinculante nº 4 cuja violação ora se invoca estabelece que:



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”



    No mérito, verifica-se que a controvérsia cinge-se à determinação da base de cálculo de vantagem devida a servidor municipal, em razão do desempenho de atividade considerada insalubre. A decisão reclamada estabeleceu, na hipótese, a substituição do salário mínimo pelo vencimento do servidor como critério de cálculo do adicional de insalubridade, conforme se depreende do trecho a seguir transcrito (eDoc 12, p. 2-6): 



    “Como se vê, inicialmente, o art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90 (que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais), dispõe que: “os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado”.



     Logo após, em seu art. 71, prescreve que na concessão dos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade serão observadas as situações especificadas em tabela própria aprovada por ato do Executivo. 



    A tabela acima mencionada foi estabelecida pelo Decreto n.º 001/98 do Município de Ampére, asseverando que o adicional incidirá sobre o salário mínimo constitucional de acordo com a Lei nº 6.514/77 e Portaria Ministerial nº 3.214/78. 



    (...)



    Em sendo assim, é inconstitucional a previsão contida no art. 2º do Decreto 001/98 do Município de Ampére, no ponto em que previu o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, já que materialmente contrária à previsão do art. 7º, IV, da CF/88, e ao que consta na Súmula Vinculante acima mencionada.



     Não bastasse isso, a questão ainda pode ser enfrentada sob outra ótica: a da impossibilidade de que, por meio de decreto (ato unilateral do Administrador Público) possa ser alterada ou modificada previsão legal. 



    Nada há na norma municipal (e, houvesse, seria flagrantemente inconstitucional), nem na Constituição Federal que autorize o Chefe do Poder Executivo a decidir e deliberar, por vontade própria, qual será a base de cálculo de determinados valores que possuem fundamento em norma primária que estabelece - aí sim - os parâmetros de pagamento dos quinhões devidos aos servidores municipais. 



    (...)



     Veja-se que, no caso em comento, a previsão legal é expressa em dizer que o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade incidirão sobre o vencimento do servidor, e não sobre o salário mínimo. Repito, aqui, novamente, a redação do dispositivo legal: Art. 69º - Os funcionários que trabalhem com habitualida (SIC) de em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado. (grifos meus). Não se trata, portanto, de substituir a base de cálculo prevista legalmente (i.e., em norma primária, lei em sentido estrito) por decisão judicial, mas, sim, de reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade de que decreto (a) fixe o salário mínimo como base de cálculo e (b) derrogue a legislação municipal na parte em que estabelece que a base para incidência do adicional será o vencimento, e não o salário mínimo, por ofensa aos limites do poder regulamentar e ao paralelismo das formas. Para que não haja dúvidas: não há aqui, no caso, omissão acerca da base de cálculo do adicional que se encontra plasmado de modo inequívoco no art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90. A norma municipal prevê que o adicional incidirá sobre os vencimentos do cargo efetivo. O decreto, porém, modificou essa norma estabelecendo, tão somente para o adicional de insalubridade base de cálculo diversa (o salário mínimo). Deve-se, portanto, utilizar o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos exatos termos do art. 69 da Lei nº 495/90 do município de Ampére, em razão do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade da norma posterior. ”



    Atente-se que, no caso concreto, o ato impugnado afirma a existência de legislação a respaldar o adicional de insalubridade. Como consta dos autos, a Lei Municipal nº 495/1990 primeiramente assegurou o pagamento do referido tendo como base de cálculo o vencimento do cargo efetivo. 



    Contudo, posteriormente, sobreveio o Decreto 01/1998 asseverando que o adicional incidirá sobre o salário mínimo constitucional de acordo com a Lei nº 6.514/77 e Portaria Ministerial nº 3.214/78. 



    Ambas as normas devem ser consideradas específicas a fim de justificar a inexistência de omissão legislativa, justamente porque tratam do adicional de insalubridade. 



    No entanto, tem-se que a legislação posterior contrariou o entendimento desta Corte, ao determinar que o cálculo do adicional de insalubridade tenha como base de cálculo o salário mínimo. 



    O Tribunal de origem, portanto, ao determinar o pagamento do adicional de insalubridade tendo como base de cálculo o vencimento do servidor, considerada a Lei nº 495/1990, não diverge do entendimento firmado por esta Corte.



    Ao julgar o Tema 25, cujo processo piloto é o RE 565.714, precedente que também deu origem à Súmula Vinculante 4, a conclusão do Plenário desta Casa foi no sentido de que os demais órgãos do Poder Judiciário não podem considerar constitucional a utilização do salário mínimo como base de cálculo de vantagem devida a servidor público ou empregado. Porém, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa, quando a lei estipular essa base de cálculo, não cabe ao juízo substituí-la por outra.



    Ei a síntese do julgamento do RE 565.714, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia: 



    CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.



    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § lº, c/c 142, § 3º, inc. X).



    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.



    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento. 



    Sobreleva pontuar que, no caso concreto, o ato reclamado apenas reconheceu a existência de lei anterior definindo a base de cálculo do adicional de insalubridade, de acordo com a jurisprudência desta Carta. Houve, com a declaração da nulidade, mera repristinação da norma. Logo, nesses casos, a substituição não é vedada. Nesse sentido: Rcl 39379, rel. Min. Luiz Fux, j. 28.02.2020; Rcl 8972, rel. Min. Roberto Barroso, j. 20.10.2017.



    Ante o exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento a esta reclamação. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 17 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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