Tribunal: STF
Processo: Rcl 50930
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Petrobras Distribuidora S.A opõe tempestivos embargos de declaração contra decisão mediante a qual neguei seguimento à reclamação por compreender que,  na presente hipótese, não há subsunção do caso concreto à tese do Tema 246 da repercussão geral, ante a natureza jurídica da reclamante de sociedade de economia mista sujeita ao regime jurídico próprio das empresas privadas exploradoras de atividades econômicas.



    Afirma a Petrobras Distribuidora S.A., inicialmente, a ocorrência de erro material no cabeçalho da decisão embargada por se reportar à Petróleo Brasileiro S.A (Petrobras) ao invés da empresa Petrobras Distribuidora S.A.



    Ademais, aponta que “também se verifica erro material no fato de que as informações relacionadas (i) a número de empregados; (ii) receita; e (iii) lucro, mencionadas como fundamentos da decisão de negativa à Reclamação, não constam do sítio eletrônico da ora Embargante, mas, sim, da empresa Petróleo Brasileiro S.A.”.



    Assevera, ainda, a omissão da decisão embargada, sob o argumento de que 



     “esta é omissa na análise quanto à aplicação subsidiária da Lei Geral de Licitações, n. 8.666/93, ao procedimento licitatório simplificado adotado pela Reclamante, vício que impende ser sanado.”



    Prossegue discorrendo que, “rest[a] incontroverso que a Embargante sempre contratou com o ônus de licitação, observando os preceitos da administração pública, ainda que sob procedimento simplificado.”



    Aduz que,



     “[p]ara a contratação por licitação – mesmo que mediante procedimento simplificado – o mesmo fundamento é cabível. Tratando-se de atividade administrativa, não há razão para a não aplicação do art. 71, §1º da antiga Lei Geral de Licitações. 



    Até porque a decisão do Min. Gilmar Mendes no MS 25.888/DFMC se baseou na necessidade de um procedimento mais ágil às contratações da Estatal, com vistas a permitir uma atuação em concorrência no mercado. Contudo, isso não retirou a obrigatoriedade de contratar serviços (de atividade meio) e comprar bens através de licitação, apenas o procedimento. 



    E, por conta disso, a obrigatoriedade de contratar por atividade administrativa, típica de direito público, sem a proteção prevista no artigo 71, §1 da Lei n. 8666/93 representa dupla desvantagem às Estatais que atuam no mercado com concorrência, vulnerando o artigo 173 da Constituição da República, ao passo que (i) as coloca em posição de desvantagem com quando competindo com empresas privadas, pois ainda exige-se a contratação por licitação; (ii) mas lhe retira a proteção própria da Administração Pública, no que concerne à responsabilidade subsidiária, onerando a sua atividade econômica. ‘O pior dos dois mundos’.



    Doutro lado, há conceito de suma IMPORTÂNCIA que merecem ser considerados para a análise da matéria dos autos, quais sejam, a atuação da Estatal na atividade fim de mercado e na atividade meio. Tal análise é importante, pois é possível se fazer a distinção de atuação administrativa de atuação eminentemente privada.”.



    Defende que “o melhor entendimento a ser aplicado é o de que, quando a Estatal, mesmo que atue em regime de concorrência ampla, exerce contratação de serviços mediante atividade administrativa, aplica-se à sua responsabilização o artigo 71, § 1º da Lei n. 8.666/93, até a vigência da Lei das Estatais, como se detalhará adiante.”



    Requer 



    “seja conhecido e provido o presente embargo para que, sanando o erro material e omissão acima apontadas, operando efeitos infringentes, conclua-se pelo julgamento de procedência da presente reclamação. 



    Ainda, requer-se que sejam analisadas as questões acima apontadas – omitidas na decisão retro -, que, em princípio, seriam capazes de infirmar os fundamentos da decisão embargada. Pede-se, em especial, que se analise: 



    (i) A distinção da atuação da BR Distribuidora ao exercer sua atividade fim (em paridade com o mercado) e a contratação de serviços de sua atividade meio (exercendo atividade administrativa); 



    (ii) Se seria possível afirmar que a BR Distribuidora, nos termos do entendimento do precedente do RE 960.429, ao contratar serviços através do procedimento licitatório exercia atividade administrativa? 



    (iii) Se quando a BR Distribuidora contratava através de atividade administrativa (licitação), seria o caso de aplicar-se, subsidiariamente ao Decreto 2.745, o artigo 71, §1º da Lei n. 8.666/93? 



    (iv) Se a Lei das Estatais, Lei n. 13.303/16, trouxe verdadeira conformação da realidade ao prever o regime de responsabilização subsidiária próprio da administração pública em seu artigo 77, § 1º? 



    (v) Há necessidade de se aplicar o princípio tempus regit actum na hipótese dos autos?



    (...)



    ANTE O EXPOSTO, forte no que dispõem os artigos 1022, II e III, e 489, §1º, IV do CPC, requer que sejam os presentes Embargos de Declaração recebidos e acolhidos, com efeitos infringentes para que seja sanado o erro material, bem como a omissão apontada, modificando-se os fundamentos da decisão e chegando-se ao acolhimento da presente Reclamação Constitucional.”



    É o relatório. Decido.



    Em razão do expresso pedido de efeitos infringentes destes embargos e tendo em vista o atual posicionamento da Primeira Turma desta Corte, tenho que os declaratórios devem ser acolhidos.



    Explico.



    No julgamento da Rcl nº 39.857, fiquei vencido na Primeira Turma quanto ao distinguishing no Tema 246 RG relativamente à Cemig Distribuição S.A., prevalecendo no colegiado o entendimento de que o firmado na ADC nº 16/DF (DJe de 9/9/11) e no Tema nº 246 da sistemática da repercussão geral (RE nº 760.931/DF, DJe de 12/9/17) alcança entidade da Administração Pública Indireta do setor elétrico.



    Considerando que a convicção por mim firmada na decisão embargada seguiu o mesmo raciocínio utilizado quanto à CEMIG acerca das peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída da ADC nº 16 e do Tema 246 RG ao caso concreto e atento ao princípio da colegialidade, ressalvo meu entendimento e reconsidero a decisão embargada, passando à análise dos autos de acordo com o entendimento majoritário que vem prevalecendo na Primeira Turma.



    No caso, a responsabilidade subsidiária de entidade da Administração Pública está fundamentada da ausência de fiscalização da empresa tomadora de serviço, conforme se depreende da ementa do acórdão em recuso ordinário:



    “RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. ENTE PÚBLICO. NÃO COMPROVADO DEVER DE FISCALIZAÇÃO. A responsabilidade subsidiária não pode ser aplicada de forma irrestrita, na medida em que a mera inadimplência do contratado não pode transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, porém eventual omissão da administração pública na obrigação de fiscalizar o cumprimento das obrigações por parte contratada gera a responsabilização. Sentença que se mantém.” (e-Doc. 11, p. 147).



    A propósito, o TST confirmou o acórdão em recurso ordinário ao negar provimento ao recurso da parte ora reclamante por lhe considerar desfundamentado. Vide:



    “De fato, a parte não indicou, no recurso de revista, o trecho da decisão regional que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do apelo. 



    Esclareço que a transcrição do inteiro teor do acórdão recorrido quanto ao tópico impugnado (fls. 521/525), sem a indicação expressa, destacada, da tese prequestionada, não atende ao disposto no art. 896, § 1º-A, I, da CLT. 



    Ademais, o trecho de fls. 532/537 não faz parte do acórdão recorrido. Conforme entende esta Corte Superior, tal indicação constitui encargo da recorrente, exigência formal intransponível ao conhecimento do recurso de revista.” (e-Doc. 12, p. 2).



    Verifico, assim, que o debate se circunscreve ao ônus da entidade da Administração Pública na demonstração da fiscalização do contrato relativamente à regularidade trabalhista da empresa prestadora de serviços por si contratada e, nessa medida, está compreendido na temática do Tema 1118 RG, reconhecida em razão da subsistência e repetitividade do debate acerca da legitimidade da imputação de responsabilidade subsidiária ao poder público por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa prestadora de serviço, sob a ótica do entendimento firmado no julgamento da ADC nº 16/DF (DJe de 9/9/11) e no Tema nº 246 da sistemática da repercussão geral (RE nº 760.931/DF, DJe de 12/9/17).



    No RE nº 1.298.647/SP-RG (vinculado ao Tema nº 1118 RG), o STF irá analisar a seguinte temática:



    “Ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246).” (Tema nº 1118 da sistemática da repercussão geral).



    Com a sistemática da repercussão geral, a competência do STF para julgar a matéria constitucional é exercida pelo Plenário no representativo da controvérsia (RE nº 1.298.647/SP-RG – Tema 1118), competindo aos demais órgãos do Poder Judiciário a concretização do precedente, mediante juízo de adequação da ratio decidendi do STF nos processos de matéria constitucional idêntica.



    Portanto, entendo que julgar, em sede reclamatória, a alegada violação à autoridade do STF por decisão fundada em temática relacionada ao ônus da prova do Poder Público para comprovar a fiscalização do contato administrativo de terceirização de serviços, constitui, em alguma medida, subversão à sistemática da repercussão geral; cabendo ao STF, na via reclamatória, sobrestar o capítulo de decisão relacionada à responsabilidade subsidiária do poder público pelo adimplemento das verbas trabalhistas, a fim de preservar a segurança jurídica compatível com a função do Poder Judiciário e a cultura de precedentes vinculantes reforçada com a edição da EC nº 45/2004 e a instituição da repercussão geral.



    No entanto, tendo em vista o posicionamento majoritário da Primeira Turma formado no julgamento do agravo regimental nos autos da Rcl nº 51.951/RS (DJe de 13.5.2022), ressalvo o entendimento, ante a prevalência da compreensão de que 



    “[o] reconhecimento da Repercussão Geral pela CORTE, nos autos do RE 1.298.647 (Rel. Min. NUNES MARQUES, Tema 1.118-RG), não foi acompanhada pela determinação expressa de suspensão nacional dos processos pendentes que tratem sobre a matéria. Dessa forma, o sobrestamento do processo na origem não obsta a aplicabilidade dos precedentes do STF ora invocados, cabendo a esta CORTE reafirmar a autoridade de suas decisões”.



    Na linha do entendimento vencedor na Rcl nº 51.951/RS (DJe de 13.5.2022), verifico que a imputação da responsabilidade subsidiária ao Poder Público no caso concreto ora em análise está fundado na tese de culpa in vigilando na fiscalização dos serviços prestados pela empresa terceirizada, sem, contudo, indicação de elementos concretos a acerca de eventual comportamento negligente do ente público na fiscalização e o nexo de causalidade entre a conduta da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador a revelar a responsabilidade subsidiária da parte reclamante, restando, portanto, demonstrada a contrariedade ao que decidido por esta Corte na ADC nº 16 e reafirmado no julgamento do RE nº 760.931 (Tema 246-RG).



    Ressalte-se que a Suprema Corte tem superado decisões da Corte Superior da Justiça do Trabalho que inadmitem recursos de sua competência com fundamento na ausência do requisito relacionado i) a “reflexos gerais de natureza econômica, política, social ou jurídica” (CLT, art. 896-A, caput) ou ii) à transcrição do trecho específico da decisão recorrida que consubstancie o prequestionamento da matéria que se pretende a revisão (CLT, art. 896, § 1º-A, I) quando existente decisão do STF sobre o mérito do direito controvertido na origem de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, como no caso dos autos. 



    Nessa medida, entendo que o princípio da primazia da solução de mérito (art. 4º do CPC) deve prevalecer nos casos em que se impõe ao TST a observância de tese de repercussão geral.



    Com essas ponderações, acolho os embargos de declaração para reconsiderar a decisão anterior e, nos termos do art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno desta Suprema Corte, julgar procedente a presente reclamação para cassar o acórdão reclamado, na parte em que atribui responsabilidade subsidiária à Administração Pública pelos débitos trabalhistas de empresa prestadora de serviços. 



    Extraia-se cópia desta decisão e envie-se à autoridade reclamada para que junte aos autos do processo, dando ciência à parte beneficiária da decisão reclamada i) do trâmite da presente reclamação e ii) que eventual recurso contra a decisão proferida deve ser protocolizado no STF, com início do prazo a partir da referida ciência.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente