Tribunal: STF
Processo: RE 1411264
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-28
Data de publicação: 2022-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 24, fl. 2):



    “EXECUÇÃO FISCAL - IPTU - Exercício de 2016 - Município de São Paulo - Exceção de pré-executividade acolhida em primeiro grau - Concessionária que atua no serviço público de transporte coletivo de passageiros - Linha 06 laranja do metrô - Imóvel desapropriado - Posse exercida a título precário, sem “animus domini” - Ilegitimidade passiva configurada - Precedentes desta C. Corte envolvendo as mesmas partes litigantes - Sentença mantida - Apelo da municipalidade não provido.”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO (Vol. 27), foram rejeitados (Vol. 29).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 31), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o referido Município alega que o acórdão recorrido violou os arts. 150, VI “a”, §§ 2º, 3º e 4º; e 173, § 2º, da CF/1988.



    Afirma que “não existe a menor solidez o entendimento de que concessionária de serviço público de natureza privada – e com claro objetivo de lucro – deve ser equiparada às sociedades de economia mista ou empresas públicas para o fim do reconhecimento da imunidade” (Vol. 31, fl. 6).



    Destaca que, “segundo dados retirados do site da Concessionária Move São Paulo, a Concessionária é um consórcio formado pelas empresas FIP – Eco Realty Fundo de Investimentos e Participações, Odebrecht TransPort, Queiroz Galvão e UTC Engenharia, todas empresas privadas com claro objetivo de obter lucro deste empreendimento. Ou seja, a implantação e operação da Linha 6 – Laranja com a finalidade de prestar serviços públicos de transporte de passageiros configura o exercício de atividade econômica, mediante a contraprestação de tarifa pelos usuários”, razão pela qual é impossível o reconhecimento da imunidade (Vol. 31, fl. 8).



    Assim, conclui que “é inegável que a posse exercida pela concessionária sobre o imóvel cedido pelo Estado a torna contribuinte do IPTU” (Vol. 31, fl. 9).



    Julgado o mérito do Tema 437 da repercussão geral, em que esta SUPREMA CORTE fixou tese no sentido de que Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo, a Presidência da Seção de Direito Público do TJSP determinou o retorno dos autos ao Órgão Julgador para eventual adequação ao referido precedente paradgma (Vol. 34).



    Em juízo negativo de retratação, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido ao fundamento de que a tese fixada no Tema 437 não se aplica à hipótese dos autos. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 38):



    “EXECUÇÃO FISCAL IPTU Exercício de 2016 Município de São Paulo - Exceção de pré-executividade acolhida em primeiro grau - Concessionária que atua no serviço público de transporte coletivo de passageiros Linha 06-laranja do metrô - Imóvel desapropriado - Posse exercida a título precário, sem “animus domini” - Ilegitimidade passiva configurada - Precedentes desta C. Corte envolvendo as mesmas partes litigantes - Sentença mantida - Apelo da municipalidade não provido. 



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - Matéria já decidida no acórdão embargado - Ausência de omissão do julgado - Respeito ao princípio do devido processo legal e seus corolários - Declaratórios repelidos. 



    JUÍZO DE ADEQUAÇÃO - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - RECURSO REPETITIVO - Artigo 1.040, inciso II, do CPC - Tema nº 437 do E. STF - RE nº 604.720/RJ - “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. (RE 601720)” - Acórdão em consonância com o entendimento estabelecido pelo E. STJ - Decisão mantida.”



    Na sequência, o RE foi admitido e os autos foram encaminhados ao STF (Vol. 41).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Presentes todos os pressupostos recursais, passo à análise do mérito do apelo extremo.



    Assiste razão ao recorrente.



     



    O Tribunal de origem negou provimento a recurso de Apelação interposto em face de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela CONCESSIONÁRIA MOVE SÃO PAULO S.A e, em consequência, extinguiu a execução fiscal ajuizada pelo MUNICÍPIO DE SÃO PAULO para a cobrança de IPTU, ao fundamento de que a concessionária não possui legitimidade para figurar no polo passivo da execução. 



    Veja-se o seguinte trecho do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 24, fls. 3-4):



    “Como se vê dos autos, a executada celebrou Contrato de Concessão Patrocinada com o Estado de São Paulo, para a prestação de serviços públicos de transporte de passageiros da Linha 6 Laranja do metrô do Município de São Paulo (fls. 110 e seguintes). 



    O imóvel tributado foi desapropriado para instituição de servidão pela Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ (fls. 62/73), sendo a executada mera delegatária do Estado para a expropriação do bem e possuidora do imóvel a título precário, pelo lapso temporal definido no contrato (Cláusula Quarta vinte e cinco anos fl. 127). 



    Nesta senda, a executada não é contribuinte do imposto, à luz do artigo 34 do Código Tributário Nacional, daí afigurando-se correto o reconhecimento de sua ilegitimidade “ad causam” para integrar o polo passivo da execução fiscal (…).”



    Em juízo de retratação negativo, o Tribunal de origem afastou o Tema 437/RG, aduzindo que a executada atua como mera delegatária do processo de desapropriação de imóvel declarado de utilidade pública, no qual não há a transferência da competência para realizar a desapropriação, a qual ainda permanece com o Poder Público. 



    Além disso, consignou que a executada não titulariza a propriedade do imóvel e tampouco exerce a posse com animus domini, e sim a título precário, que perdurará por prazo certo de 25 anos (Vol. 38, fl. 4). 



    Em que pesem os argumentos do Tribunal de origem, o fato de o imóvel ter passado por desapropriação realizada pela recorrida e de a concessionária ser mera detentora de posse fundada em relação de direito pessoal (sem animus domini) não afastam a incidência do IPTU.



    Sobre a matéria, o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 601.720-RG (Tema 437, Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator para acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 5/9/2017), fixou tese no sentido de que Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    IPTU BEM PÚBLICO CESSÃO PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Incide o imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora.



    Ora, se até as sociedades de economia mista concessionárias de serviço público só podem gozar da imunidade tributária na hipótese de representarem uma verdadeira instrumentalidade estatal e não distribuírem lucros a investidores privados, com mais forte razão essa benesse tributária não é aplicável às empresas particulares - que, além de não integrarem à Administração Pública, têm intuito de lucro, mesmo que sejam concessionárias de serviço público.



    Veja-se que, não só no Tema 437, mas também no Tema 385, esta CORTE assentou a sujeição ao IPTU de empresa privada com fins lucrativos que ocupa imóvel público. Cite-se a tese fixada no Tema 385 da repercussão geral:



    A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos.



    Ainda, deve-se registrar que nesses precedentes vinculantes, as empresas alegavam que seriam beneficiados pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, ao argumento de que o imóvel no qual desenvolviam suas atividades era pertencente à União, enquanto o IPTU é imposto da competência municipal.



    Ocorre, que o TRIBUNAL PLENO, nas duas ocasiões, entendeu que tais argumentos não eram aptos a afastar tributação, na medida em que aquele que demonstra capacidade contributiva não pode se esquivar de contribuir para a coletividade por meio da arrecadação tributária.



    Efetivamente, a razão de decidir nos paradigmas pautou-se na premissa de que pessoa jurídica de direito privado com o objetivo de auferir lucro não pode usufruir de vantagem advinda da utilização de bem público.



    Nesse sentido, vejam-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA.



    1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral.



    2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo.



    3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (RE 1.170.302-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 9/10/2019)



    “EMENTA Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação.



    1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista , a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça. (RE 1.307.953-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    Quanto a este último precedente, o ilustre Min. DIAS TOFFOLI, concluiu que não se pode reconhecer a imunidade tributária recíproca em relação ao IPTU atinente a imóvel de propriedade de ente federado cedido a título precário a empresa privada concessionária de serviço público não integrante da Administração Pública (ou seja, não consistente em empresa pública nem em sociedade de economia mista), ainda que o imóvel seja utilizado nas atividades-fim da empresa.



    Lado outro, o só fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que, a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.



    Por fim, cumpre citar, por sua exatidão, trecho de recente decisão também proferida pelo Eminente Min. DIAS TOFFOLI, nos autos do ARE 1.372.466, DJe de 3/10/2022, em que litigam as mesmas partes:



    “O recurso merece ser provido.



    Discute-se a possibilidade de cobrança do IPTU, exercício de 2015, pelo Município de São Paulo, relativamente a imóvel (oriundo de desapropriação realizada pela ora agravada e transferido ao Poder Público) que estava na posse, sem animus domini, da concessionária Move São Paulo S/A, empresa do setor privado vencedora do certame licitatório para implantação e operação da Linha 6 (laranja) do metrô de São Paulo. Tal imóvel deve ser utilizado nessas finalidades.



    [...]



    À luz das considerações acima, entendo que estão presentes os requisitos para a cobrança do IPTU questionados nos autos, sendo evidente que o presente caso não se equipara ao da CODESP.



    Note-se que a ora recorrida, embora prestadora de serviço público, é empresa da iniciativa privada, não consistindo em empresa pública ou em sociedade de economia mista. E, como assentado pela instância a quo, trata-se de empresa com inequívoco intuito lucrativo. Nessa toada, busca distribuir lucros a investidores privados. Ademais, à época dos fatos, é certo que ela já exercia a posse direta do imóvel apontado nos autos, situação que pode sim ensejar a tributação questionada. Para fins do IPTU, não importa se essa posse direta era com ou sem animus domini. Relembre-se, quanto a esse ponto, o voto proferido pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento do Tema nº 437.



    Afora isso, registre-se que o fato de a concessionária prestar serviço público não é motivo, por si só, para se afastar a tributação. A respeito dessa matéria, atente-se para as orientações proferidas no julgamento do Tema nº 508. Também não são motivos para se afastar a tributação o fato de o imóvel, desapropriado pela ora agravada, estar vinculado a suas atividades finais ou de ter sido ele transferido ao Estado de São Paulo. Nesse contexto, insta realçar que, considerando as particularidades anteriores e as orientações da Corte, não se aplica, em casos assim, a imunidade tributária recíproca. Rememore-se o julgamento do RE nº 1.307.953/RJ-AgR-segundo, Primeira Turma, cuja ementa citei alhures.”



    O acórdão recorrido se afastou desse entendimento.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, para rejeitar a exceção de pré-executividade, determinando o prosseguimento da execução fiscal. 



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem. 



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de novembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente