Tribunal: STF
Processo: HC 211592
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA.  HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 2.2.2022 por Altamir Franca, em benefício de René de Oliveira Peters, contra decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 18.3.2020, não conhecido o Habeas Corpus n. 566.222/SC, concedendo, contudo, ordem de ofício “para aplicar ao paciente as penas de 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, por tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), tendo sido flagrado com 20 porções de cocaína. 



    3. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao apelo da defesa e acolheu o recurso da acusação para afastar o redutor do tráfico privilegiado e aplicar a pena mínima de 5 anos de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto:



    “PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/2006, ART. 33, "CAPUT"). SENTENÇA PARCIALMENTE CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. MÉRITO. (1) ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO À AUTORIA. NÃO ACOLHIMENTO. MOCHILA QUE ACONDICIONAVA DROGAS FRACIONADAS E PERTENCES PESSOAIS APENAS DO AGENTE. ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E CONDIÇÕES PESSOAIS QUE AUTORIZAM A MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. (2) REDUÇÃO DA PENA-BASE. NÃO ACOLHIMENTO. EXASPERAÇÃO COM FULCRO NA NATUREZA DA DROGA (COCAÍNA). OBSERVÂNCIA DO ART. 42 DA LEI 11.343/2006. RECURSO DA ACUSAÇÃO. MÉRITO. (1) AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DA ABORDAGEM, DEPOIMENTOS POLICIAIS E CONDIÇÕES PESSOAIS DO AGENTE, O QUAL POSSUI CONSIDERÁVEL ROL DE ATOS INFRACIONAIS, UM DELES PELO COMETIMENTO DO MESMO DELITO EM APREÇO. DEDICAÇÃO CRIMINOSA EVIDENCIADA. PENA READEQUADA. (2) REGIME AGRAVADO PARA O SEMIABERTO. OBSERVÂNCIA DA QUANTIDADE DA PENA E DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. IMPERATIVO O AFASTAMENTO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL, ANTE A NÃO PERSISTÊNCIA DE SEUS REQUISITOS”. 



    4. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 566.222/SC, buscando-se o afastamento da valoração negativa da culpabilidade e a aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, na fração máxima. Em 18.3.2020, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu da impetração, concedendo, contudo, ordem de ofício “para aplicar ao paciente as penas de 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”. Consta na decisão:



    “(...) Preliminarmente, cabe ressaltar que, em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: (…)



    Sob essas premissas, ao julgar a apelação criminal e redimensionar as sanções do paciente, o Relator do voto condutor do acórdão consignou que (e-STJ fls. 215/219, grifei): 



    “[...] Com efeito, o agente, que contava 19 anos de idade ao tempo do fato, já era conhecido no meio policial pelo envolvimento em diversos crimes na sua menoridade, entre eles roubo e tráfico de drogas, conforme dito em juízo pelo policial militar Fernando, o qual, inclusive, contou que a operação foi montada para pontos em que havia forte suspeita da narcotraficância, sendo, um deles, justamente onde houve a abordagem do apelante – estabelecimento denominado "Absolut", onde ocorria festa de música eletrônica. (...)



    Os autos permitem a atribuição segura de autoria ao apelante, pelos elementos acima, até porque, como será visto, o agente não logrou produzir prova bastante em sentido contrário. [...] De outra parte, não se pode deixar de considerar a quantidade de drogas e a maneira como foram encontradas – já fracionadas e em um estabelecimento já visado pelos policiais ante a suspeita do exercício da narcotraficância –, o que também ganha o reforço, em desfavor do apelante, das condições pessoais dele, verificadas na certidão de antecedentes, da qual se extrai o seguinte cenário: 



    - autos 744-60.2016.8.24.0011: representado pelo ato infracional equiparado ao delito de roubo, duplamente circunstanciado, ocorrido em 27-2-2016, e ainda não sentenciado; - autos 2817-39.2015.8.24.0011: representado pelo ato infracional equiparado ao delito de roubo, duplamente circunstanciado, ocorrido em 18-4-2015; sentença de procedência com aplicação de medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, proferida em 28-8-2018, transitada em julgado em 30-10-2018; - autos 3825-85.2014.8.24.0011: representado pelo ato infracional equiparado ao crime de receptação, ocorrido em 2-5-2014; sentença de procedência com aplicação de medida socioeducativa de prestação de serviços à comunidade, proferida em 18-5-2016 e confirmada em 31-1-2017, com trânsito em julgado em 24-4-2017; - autos 4319-76.2016.8.24.0011: representado pelo ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas ("crack"), perpetrado em 24-9-2016; sentença de procedência com aplicação de medidas socioeducativas de liberdade assistida e prestação de serviços à comunidade, proferida em 25-10-2017, com trânsito em julgado em 20-11-2017 



    Todo esse contexto forma um feixe de elementos que, à luz do princípio do livre convencimento motivado (CPP, art. 155), permite alcançar a certeza necessária para a manutenção da condenação prolatada em desfavor do apelante. 



    Por essas razões, nega-se provimento ao recurso no ponto em que busca a absolvição. 



    Da redução da pena-base 



    Novamente, razão não assiste à defesa, ao sustentar que a natureza da droga não poderia ensejar o aumento da pena-base sob pena de "bis in idem". Eis o que foi fundamentado pelo Togado de origem na pena inicial: (…)



      Reforça-se que a natureza extremamente deletéria dos entorpecentes pode servir para majorar a culpabilidade do agente tanto nos termos do art. 59 do Código Penal como do art. 42 da Lei 11.343/2006. Até porque tal entendimento, no âmbito de discricionariedade conferido ao julgador na aplicação da pena, não é expressamente desautorizado pelo art. 42 da Lei 11.343/2006 ao dispor que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".



    Pela leitura do recorte acima, verifica-se que a pena-base do paciente permaneceu exasperada em 1/6, em virtude do desvalor conferido à sua culpabilidade, consubstanciada na natureza altamente perniciosa e nociva do entorpecente apreendido – 20 porções de cocaína pesando cerca de 11,5 gramas –, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Nesse sentido: (…)



    Todavia, em que pese esse fundamento ser idôneo para justificar a exasperação da basilar, a quantidade de droga apreendida (11,5 gramas de cocaína) não apresenta gravidade concreta àquela inerente à própria tipificação do delito de tráfico de drogas, de modo que constato o constrangimento ilegal apontado pela impetrante e decoto essa vetorial da primeira fase da dosimetria da pena. 



    II. Da não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 



    Inicialmente, cabe observar que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    Ao julgar o apelo defensivo e afastar a incidência da referida minorante, o Relator do voto condutor do acórdão consignou que 
(e-STJ, fls. 220/222, destaquei): 



    [...] Da terceira fase e da substituição na forma do art. 44 do CP Fica prejudicada a análise dos pedidos da defesa para aumento da fração redutora do tráfico "privilegiado" e concessão da benesse prevista no art. 44 do CP, porque, antecipa-se, ao recurso da acusação será dado provimento para afastar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, inviabilizando, pela quantidade da pena, a fruição do benefício da substituição da pena corporal por penas alternativas. 



    Do afastamento da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e recrudescimento do regime inicial 



    Assiste razão à acusação quando busca o afastamento da minorante em tela, bem como o agravamento do regime inicial, ante o resultado da pena final, conforme fundamentado a seguir. 



    A causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 consubstancia modalidade de tráfico privilegiado, realizando inegável distinção entre o traficante que demonstra intimidade com a atividade e aquele que, por razões diversas, acaba por manter contato passageiro ou eventual. 



    Consequentemente, a redução da pena, operada na terceira fase da dosimetria, não se estende àqueles não primários, reincidentes ou que apresentem dedicação ou envolvimento com organizações criminosas, como destacado nas justificativas quando da formulação do Projeto de Lei, ao ressaltar que:



    [...] Uma vez reconhecido o espírito que rege o § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, verifica-se que os presentes autos revelam que havia dedicação criminosa por parte de Rene. E essa conclusão parte do rol de procedimentos antes elencados, que apontam atos infracionais distintos, um deles, aliás, pelo mesmo crime de tráfico de drogas, também exercido mediante emprego de substância extremamente nociva ("crack"), não havendo, entre aqueles atos e o presente fato, largo decurso de tempo que pudesse causar dúvida a respeito da constância do agente no mundo do crime. 



    É válido registrar que, não obstante o agente tenha trazido aos autos informantes que sustentaram a sua ocupação lícita, o fato é que o feito carece de comprovação segura, mais convincente, a respeito do modo de subsistência do agente, o qual, mesmo sem provas disso, teve condições financeiras de comparecer a uma festa de música eletrônica e em poder de drogas. 



    Como visto pela leitura do trecho acima, verifico que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, haja vista o paciente já ostentar diversas anotações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de roubo duplamente qualificado, receptação e tráfico de drogas (e-STJ, fls. 217/218), havendo sido detido novamente, na presente ação penal, traficando entorpecentes, circunstâncias a denotar que ele não se trata de traficante eventual, não fazendo jus à aplicação da referida benesse. 



    Sobre o tema, esta Corte Superior entende que "o registro de atos infracionais é elemento idôneo para afastar a figura do tráfico privilegiado, quando evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas" (HC n. 435.685/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/4/2018, DJe 11/4/2018). Ainda nesse sentido: (…)



      Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: (…)



    Nesse contexto, não identifico nenhuma ilegalidade a ser sanada neste ponto. 



    Passo agora, ao novo cálculo da dosimetria das penas do paciente. 



    Na primeira fase, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, consoante reconhecido no tópico anterior, a pena-base fica estabelecida em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, ausentes circunstâncias agravantes e reconhecida a atenuante da menoridade relativa (e-STJ, fl. 116), mantenho a fração de redução de 1/6, ficando as sanções definitivamente estabilizadas em 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, ausentes causas de aumento ou de diminuição de pena.



    III. Regime de cumprimento de pena e substituição 



    Apesar do novo cálculo das sanções, fica mantido o regime inicial semiaberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal, e a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio para aplicar ao paciente as penas de 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 



    Comunique-se, com urgência, o Tribunal impetrado e o Juízo de primeiro grau. 



    Intimem-se” (doc. 8).



    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, insistindo na possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando o preenchimento dos requisitos legais.



    São os requerimentos e o pedido:



    “a) Requer a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, restabelecendo-se a sentença no ponto; b) Subsidiariamente, a determinação à Quinta Turma para que aprecie o habeas corpus nº 566.222/SC; c) Requer a juntada das provas anexas e dispensa de pedido de informações”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação do paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada em 25.6.2020, com baixa do processo à origem antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I- O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II- A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III- Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    Há ainda outro óbice processual ao exame da pretensão.



    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual não foi conhecido o Habeas Corpus n. 566.222/SC, concedendo-se, contudo, ordem de ofício “para aplicar ao paciente as penas de 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado “pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira” (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    9. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, tem-se por demonstrado que, ao julgar o habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.



    Busca-se, na presente impetração, o reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento da pena e do regime de seu cumprimento, tendo as instâncias antecedentes concluído “que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, haja vista o paciente já ostentar diversas anotações pela prática de atos infracionais análogos aos crimes de roubo duplamente qualificado, receptação e tráfico de drogas (e-STJ, fls. 217/218), havendo sido detido novamente, na presente ação penal, traficando entorpecentes, circunstâncias a denotar que ele não se trata de traficante eventual, não fazendo jus à aplicação da referida benesse”. 



    10. Tem-se, portanto, que, na espécie, o paciente foi condenado em definitivo por tráfico de entorpecente, ao ser flagrado na posse de vinte porções de cocaína embaladas para a venda numa mochila, tendo o Tribunal de origem considerado as circunstâncias concretas do caso e os antecedentes criminais do acusado para concluir pela traficância não eventual de entorpecentes por ele praticada.



    11. Como demonstrado pelo acórdão recorrido, o Tribunal de origem firmou o convencimento, pelo conjunto probatório dos autos, de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente em razão da natureza e quantidade da droga apreendida, como pelas circunstâncias em que ocorria a traficância e os antecedentes comprovados. Essa decisão harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 165.333-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para as quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos agravantes (65,5 kg de maconha). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 178.852-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 16 DA LEI 10.826/2003. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 2. O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; e HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. A condenação criminal transitada em julgado cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos tem o condão de ser reconhecida como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base. Precedentes: RE 1.204.335-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/6/2019; HC 144.209, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe de 14/12/2018. 4. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei 10.826/2003. O paciente foi apreendido com “98g de pasta base de cocaína, 10 munições calibre .380, 40 munições calibre magnum .357, de uso restrito e um revólver calibre .357". 5. O habeas corpus é ação inadequada” (RHC n. 182.081-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2020).



    12. Nesse contexto, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as especificidades concretas do caso para afastar a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(...) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias (...)” (HC n. 107.084/SP, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    13. Quanto ao regime de cumprimento da pena, não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a sanção superior a 4 anos pelo Superior Tribunal de Justiça, não se há cogitar de aplicação do regime aberto (al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal) ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal).



    14. Registre-se que o paciente foi beneficiado com a concessão da ordem de ofício pelo Superior Tribunal de Justiça, que, diferente do entendimento pacificado por aquele Tribunal (Súmula n. 231/STJ) e pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu, na segunda fase da dosimetria, a atenuante da menoridade relativa, reduzindo a pena abaixo do mínimo legal de cinco anos. 



    Afastado, portanto, o que se alega como manifesto constrangimento ilegal na condenação, não é juridicamente possível, nos estritos limites do habeas corpus, a pretendida revisão da condenação.



    15. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



     16. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora