Tribunal: STF
Processo: HC 213040
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar interposto em favor de João Victor Alves Lima contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 660.445/MG (págs. 175-186 do documento eletrônico 2).



    O impetrante sustenta, em síntese, que



    “[o] presente habeas corpus [...] possui dois únicos fundamentos: a) a possibilidade de modificação da dosimetria da pena em sede de Habeas Corpus modificar o constrangimento ilegal sofrido pelos pacientes, tendo em vista que preenchem os requisitos legais do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas; b) e a modificação do regime fechado para o cumprimento da pena, pelo constrangimento sofrido em iniciar o cumprimento de pena inferior a 08 (oito) anos em regime fechado, em violação ao entendimento desta Colendo Supremo Tribunal Federal.” (pág. 4 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE ESPECIAL RELATIVA À FIGURA PRIVILEGIADA DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO DOS PACIENTES ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INSTRUÇÃO DEFICIENTE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que ‘a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa’ (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020).



    2. No caso, as instâncias ordinárias destacaram que, além da substancial quantidade de drogas apreendidas, os depoimentos das testemunhas foram fatores determinantes para que se firmasse a convicção de que os Agravantes se dedicavam à atividade criminosa, e, portanto, que não têm o direito de serem beneficiados com o reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.



    3. As instâncias ordinárias fundamentaram a necessidade de imposição do regime prisional inicial mais gravoso em consonância com o entendimento já sedimentado desta Corte de que ‘a quantidade de droga apreendida constitui fundamento idôneo para justificar o recrudescimento do regime prisional’ (AgRg no HC 610.908/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021).



    4. A adequada instrução do habeas corpus, ação de rito sumário, é ônus do impetrante, sendo imprescindível que o mandamus venha aparelhado com provas documentais pré-constituídas. Na hipótese, a instrução deficiente do writ pela ausência do decreto prisional inviabiliza a análise do direito de recorrer em liberdade dos Agravantes.



    5. Agravo regimental em habeas corpus desprovido” (pág. 175 do documento eletrônico 2).



    Consta do voto condutor no STJ o seguinte trecho:



    “[...]



    Destaco que o Juízo sentenciante se valeu da seguinte fundamentação para afastar a incidência do redutor especial de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 82-86; sem grifos no original):



    ‘Da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, da Lei 11343/06.



    Dando sequência, passo à análise quanto a possibilidade do reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4°, da Lei 11.343/06.



    Tal dispositivo consagra uma privilegiadora para os delitos de tráfico, desde que haja comprovação de primariedade, bons antecedentes e não esteja o réu envolvido em organizações criminosas. Pois bem. Sabe-se que nos delitos definidos no caput e no § 1° do art. 33, da Lei n° 11.343/06, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e nem integre organização criminosa. Essa é a dicção do §4°, art. 33, da Lei de Drogas.



    Sobre os pressupostos legais, para concessão da benesse, interessante trazer a lume os ensinamentos de Luiz Flávio GOMES, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e Willian Terra de Oliveira, in verbis:



    [...]



    No presente caso, não se mostra sustentável a incidência da minorante pretendida pela defesa, tendo em vista que a benesse do § 4° do artigo 33 da Lei Drogas destina-se a hipóteses em que se constate ser o réu primário e de bons antecedentes, sem dedicação às atividades criminosas e sem envolvimento com organização criminosa. Com base no dispositivo supracitado, pretende a lei, por motivos de política criminal, distinguir o traficante eventual e não integrante de organização criminosa daquele profissional dedicado às atividades criminosas e integrante desse tipo de organização, buscando punir mais levemente o primeiro. Para tanto, faz-se necessário que o agente integre, em conjunto, os quatro requisitos especificados. Na hipótese em tela, a par de os acusados não registrarem antecedentes, foi apreendida com eles expressiva quantidade de maconha (cerca de 1,500 kg), além de 15 (quinze) papelotes de cocaína, o que evidencia que eles faziam do tráfico um meio de vida, até mesmo porque, ninguém confiaria tamanha quantidade de drogas a traficantes ocasionais. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que a elevada quantidade de droga pode ser um indicativo de participação do réu em organização criminosa, afastando a aplicação do § 4°, artigo 33 da Lei n. 11343/06, mesmo em se tratando de réus primários, com bons antecedentes, como no caso ora em exame:



    [...]



    Afasto, pois, a minorante prevista no art. 33, § 4.º da Lei 11343/06’” (págs. 180-181 do documento eletrônico 2, grifei).



    Conforme se verifica, é inidônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, apenas com a referência à quantidade de entorpecente apreendida e ilações no sentido da dedicação do paciente à pratica de atividades criminosas.



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF) para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo sentenciante, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção imposta.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator