Tribunal: STF
Processo: RE 1379162
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/1991. APLICAÇÃO RETROATIVA. IMPOSSIBILIDADE. SUPOSTOS ILÍCITOS CIVIS ANTERIORES AO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI. PRECEDENTES. TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA ILÍCITA DO AGENTE PÚBLICO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “Agravo de Instrumento - Processual civil - Ação Civil Pública de Reparação de Dano. 



    - Fatos ocorridos de março de 1987 a 1991 - ato de improbidade, in thesis, pela Lei Bilac Pinto - Dano ao erário relativo às contratações do BANESER.



    - O BANESER é sociedade anônima de direito comum, não se configurando autarquia, nem sociedade de economia mista, ante a inexistência de lei autorizadora de criação, tendo ocorrido mera aquisição do controle acionário, por Assembleia Geral regulada pela Lei das Sociedades Anônimas, pelo BANESPA.



    - A sociedade anônima comum não ostenta controle patrimonial pelo Ministério Público, considerando que, no tempo da Lei Bilac Pinto, elas não se encontravam no rol de sujeição só emergindo em 92, com a Lei de Improbidade Administrativa.



    - Inaplicável, nos termos da ação civil pública, singelo pedido de reparação de danos sem arrimo em Lei de Improbidade Administrativa.



    - Os artigos 129, III, da Carta Federal e o artigo 25 da Lei 8.625/93, devem ser interpretados nos termos da legitimação conferida na legislação infraconstitucional, pelo que, inclusive, o Ministério Público não é parte legítima na ação popular.



    - Inadequação da via eleita e ilegitimidade ad causam do polo ativo - Carência decretada.



    Recurso provido” (fl. 3, e-doc. 2).



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos parcialmente para esclarecer que a “Seção de Direito Público deste Tribunal era, de fato, competente para apreciar e decidir o recurso” (fl. 118, e-doc. 9).



    2. O Ministério Público de São Paulo alega contrariados os incs. XXXV, LIII, LV, LXXIII do art. 5º, os §§ 4º e 5º, os incs. I e II e caput do art. 37, o art. 92, o inc. IX do art. 93, a al. a do inc. I do art. 96, os arts. 125 e 127 e o inc. III do art. 129 da Constituição da República.



    Sustenta que “não está o Ministério Público buscando recompor o patrimônio da Baneser ou do Banespa. Está pretendendo que os réus reparem os danos, inclusive de ordem moral, ao Estado pela conduta descrita. Se, ao pronunciar-se, deixa o Egrégio Tribunal de reconhecer a verdadeira base da demanda, contraria frontalmente os termos dos artigos 159 e 1518, do Código Civil vigente à época dos fatos” (fl. 17, e-doc. 3). 



    Ressalta que, “ao dizer [o Tribunal de origem] que apenas a Lei Bilac Pinto regulava responsabilidade por fatos anteriores a 1992, data da edição da Lei de Improbidade, olvidou-se o julgado de que a Constituição Federal, no seu artigo 37, §5º, incidente sobre os fatos ocorridos a partir de outubro de 1988 e, portanto, sobre a hipótese ora examinada, ressalvou as ações de ressarcimento de dano ao erário, independentemente da edição de lei específica da improbidade de agentes públicos” (fl. 19, e-doc. 3).



     Acentua que “a exigência da prévia autorização legislativa para a criação de uma sociedade de economia mista não desqualifica como tal a sociedade que se tenha constituído com desrespeito a esse princípio” (fl. 21, e-doc. 4) 



    Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido (…) pelas razões expostas, a fim de que, afastada a carência indevidamente reconhecida pelo Tribunal a quo, tenha seguimento a ação civil pública proposta pelo Ministério Público” (fl. 33, e-doc. 4).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    4. A alegação de nulidade do acórdão por contrariedade ao inc. IX do art. 93 da Constituição da República não pode prosperar. Embora em sentido contrário à pretensão do recorrente, o acórdão recorrido apresentou suficiente fundamentação.



    Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “o que a Constituição exige, no art. 93, IX, é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional” (Recurso Extraordinário n. 140.370, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 21.5.1993).



    5. Improcedem os argumentos do recorrente quanto à alegada ofensa aos incs. XXXV e LV do art. 5º da Constituição da República, pois, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, e do Recurso Extraordinário n. 956.302, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, este Supremo Tribunal assentou inexistir repercussão geral nas alegações de contrariedade aos princípios do devido processo legal, dos limites da coisa julgada, do contraditório, da ampla defesa e da inafastabilidade da jurisdição quando o exame da questão depende de prévia análise da adequada aplicação de normas infraconstitucionais:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral” (Recurso Extraordinário com Agravo n. 748.371, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Tema 660, Plenário, DJe 1º.8.2013).



    “PRINCÍPIO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. ÓBICES PROCESSUAIS INTRANSPONÍVEIS. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. QUESTÃO INFRACONSTITUCIONAL. MATÉRIA FÁTICA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. Não há repercussão geral quando a controvérsia refere-se à alegação de ofensa ao princípio da inafastabilidade de jurisdição, nas hipóteses em que se verificaram óbices intransponíveis à entrega da prestação jurisdicional de mérito” (Recurso Extraordinário n. 956.302, Tema 895, Relator o Ministro Edson Fachin, Plenário, DJe 16.6.2016).



    Declarada a ausência de repercussão geral, os recursos extraordinários e agravos nos quais suscitada a mesma questão constitucional devem ter o conhecimento negado pelos respectivos relatores, conforme o art. 1.035 do Código de Processo Civil e o § 1º do art. 327 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    6. No voto condutor do acórdão recorrido, o desembargador relator assentou:



    “No caso sub exame, o fato ensejador da ação civil pública constitui, in thesis, improbidade administrativa (norma de direito material e não processual, saliente-se), daí porque o alicerce na Lei Bilac Pinto (Lei nª 3.502/58), porquanto, prima facie, enfatizo, não guarda nenhuma aplicação a Lei nª 8.429/92, na medida em que os eventos tidos como danosos se sucederam antes da vigência da lei nova (8.429/92 Cf. petição inicial da ação civil pública) e, por sua vez, sob a égide da Lei Bilac Pinto, de tal sorte que por regra de direito intertemporal, aplica-se a situação pretérita, perfeita e acabada a norma de sua época (tempus regit actum), ante a ultra-atividade normativa (Cf. Giovanni Pacchioni, in Delle Leggi in Generale, pág. 235), não se fazendo incidir, de maneira retroativa, a lei nova que não ostente cláusula expressa de retroatividade. (…)



    Assim, obrigatoriamente, deve-se considerar apenas e tão-somente a Lei Bilac Pinto, pois os atos se aperfeiçoaram nó curso de sua (vigência, nada modificando o afloramento no universo jurídico da lei nova, que não atinge o fato jurídico pretérito, que ainda regrado é pelo mandamento da lei de sua época, em razão da ultra-atividade do preceitos normativos (Lei Bilac Pinto). (…)



    No que toca à ação civil pública, igualmente, na espécie, não há incidência, nem sob o manto do artigo 129, inciso III, da Sexta Carta Republicana, nem sob o norte do artigo 25 da Lei 8.625/93, que autoriza o Ministério Público a promover ação civil pública para a proteção do patrimônio público, visando a anulação ou a declaração de nulidade dos atos lesivos ao erário, da Administração Pública direta ou indireta; fundacionais, ou, de entidades privadas, uma vez que a Lei 7.347/85 é taxativa acerca de seu âmbito de incidência e, mormente, quanto aos pedidos que com base nela podem ser formulados, não sendo contemplada a hipótese de postulação a título de ressarcimento de dano pausado ao erário. A legitimação conferida pela Carta da República e pela Lei Orgânica do Ministério Público deve ser exercida nos termos da legislação infraconstitucional, em que previsto os meios processuais, hábeis à formulação de pedidos determinados, tal como a ação de responsabilização por ato de improbidade administrativa, apta a vincular pedido específico de reparação de danos, consoante permissivo constante dos artigos 12, 17 e 18 da Lei 8.429/92. A nova Lei de Improbidade Administrativa, além de censurar o enriquecimento ilícito, tal como fazia a Lei Bilac Pinto, que já contemplava o pedido de perdas e danos, também censura, expressamente o dano ao erário, não apenas como possibilidade de pedido, e mas com específica causa de pedir. 



    Por epítome, se infere que o pedido puro e simples de reparação de danos não se adequa à hipótese, e mais, considerando o tempo da ocorrência dos fatos considerados danosos, assim como a natureza jurídica do BANESER, inadequado o iter eleito, sendo o Ministério Público parte ilegítima ad causam, devendo o processo ser extinto sem apreciação de mérito, com fundamento no inciso VI do artigo 267 do Código de Processo, porquanto não se vislumbram as condições da ação na hipótese, respeitados os arrazoados e o convencimento do julgador de primeiro grau” (fls. 7-8 e 21-22 , edoc. 2).



     O acórdão recorrido conforma-se à jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que a Lei n. 8.429/1992 não se aplica aos atos praticados antes de sua entrada em vigor:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/1992. IRRETROATIVIDADE. 1. A Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) não se aplica aos atos praticados antes de sua vigência. Permanece, porém, a possibilidade de ressarcimento ao erário, iniciada com o Decreto 20.910/1932 e Decreto-Lei Federal 3.240/1941; e garantida pela Lei 3.164/1957 (Lei Pitombo-Godói), Lei 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto), Lei 4.717/1965 (Ação Popular), Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública), Decreto-Lei 2.300/1986 e Código Civil. 2. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)” (ARE n. 1.197.667-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.9.2020).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. LEI 8.429/1992. IRRETROATIVIDADE. 1. No julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da CF/1988 exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente. 2. A Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) não se aplica aos atos praticados antes de sua vigência. Permanece, porém, a possibilidade de ressarcimento ao erário, iniciada com o Decreto 20.910/1932 e Decreto-Lei Federal 3.240/1941; e garantida pela Lei 3.164/1957 (Lei Pitombo-Godói), Lei 3.502/1958 (Lei Bilac Pinto), Lei 4.717/1965 (Ação Popular), Lei 7.347/1985 (Ação Civil Pública), DecretoLei 2.300/1986 e Código Civil. 3. Agravo Interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.125.761-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 26.11.2018).



    Confira-se sobre o tema as seguintes decisões monocráticas transitadas em julgado: Recurso Extraordinário n. 1.302.313, de minha relatoria, DJe 1º.2.2021 e Recurso Extraordinário n. 648.028, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 29.3.2019.



    7. Com fundamento nos arts. 12, 17 e 18 da Lei n. 8.429/1992, o Tribunal de origem concluiu “inadequado o iter eleito [ação civil pública], sendo o Ministério Público parte ilegítima ad causam, devendo o processo ser extinto sem apreciação de mérito” (fl. 22, e-doc. 2).



    A pretensão do recorrente quanto à tipificação das condutas ilícitas praticadas pelo agente público para fins de admissibilidade da ação civil pública exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível de ser adotado validamente em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    A apreciação do pleito recursal exigiria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 8.429/1992). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação irregular. Proporcionalidade. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise de matéria infraconstitucional, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido” (ARE n. 1.270.109-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 21.10.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO: SÚMULA N. 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VERIFICAÇÃO DA CONDUTA DO AGENTE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVAS E DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO APENAS PARA EXCLUIR A MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA” (ARE n. 1.239.680-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.3.2020).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. COMPROVAÇÃO. SÚMULA 279/STF. 1. A solução da controvérsia pressupõe, necessariamente, o reexame da legislação infraconstitucional, bem como dos fatos e do material probatório constantes dos autos (Súmula 279/STF), o que torna inviável o processamento do recurso extraordinário. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18 da Lei nº 7.347/1985). 3. Agravo interno a que se nega provimento” (RE n. 1.249.295-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 23.6.2020).



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 25 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora