Tribunal: STF
Processo: MS 38382
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Cuida-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por TECNOSOLO ENGENHARIA S.A. E COBRAPE - COMPANHIA BRASILEIRA DE PROJETOS E EMPREENDIMENTOS, ambas integrantes do o CONSÓRCIO TECNOSOLO – COBRAPE, em face de atos da PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO MINISTRA ANA ARRAES, e pelos MINISTROS BRUNO DANTAS, WALTON ALENCAR E AUGUSTO NARDES, com base nas seguintes alegações:



    a) atendidos os requisitos de legitimidade e cabimento do mandado de segurança, consigna-se a sua tempestividade, haja vista que o prazo decadencial de cento e vinte dias não está sequer próximo de se consumar, considerando que o Acórdão nº 2.265/2021, que encerra a esfera de atuação do TCU, foi publicado na imprensa oficial em 01/10/2021, com notificação pessoal das Impetrantes em 20/10/2021;



     b) os atos coatores ora impugnados consistem em acórdãos do E. Tribunal de Contas da União, proferidos nos autos dos processos TC nº 007.429/2010-0 e TC nº 015.705/2011-0, referentes à auditoria e respectiva Tomada de Contas Especial, que resultaram na imposição de sanção de multa e determinação de ressarcimento ao erário dos valores recebidos pelas Impetrantes durante a execução do Contrato nº 041-ST/2005/0023;



    c) as ilegalidades que acometem os atos coatores em referência, consoante será adequadamente detalhado, consistem na (i) imposição de débito às Impetrantes, fundado em inescusável erro de premissa e interpretação jurídica de fatos incontroversos; e, (ii) aplicação de multa ilegal e calcada em pretensão sancionatória prescrita;



    d) no início do ano de 2005, a Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (“INFRAERO”) instaurou a Concorrência Pública nº 014/DAAG/SBVT/2004, tendo por objeto a contratação de serviços de consultoria técnica e apoio à fiscalização da elaboração de projetos, de orçamentos e da execução das obras e serviços de engenharia a cargo da Gerência de Empreendimentos do Aeroporto de Vitória;



    e) o objeto do certame acima mencionado não se limitava às atividades de gerenciamento ou fiscalização, mas compreendia amplo apoio e consultoria técnica à INFRAERO na condução da execução das obras do Aeroporto de Vitória, conforme explanava o termo de referência da licitação;



    f) após a conclusão do objeto dos ajustes, o Tribunal de Contas da União instaurou o Relatório de Auditoria TC nº 007.429/2010-0, objetivando a fiscalização das obras de ampliação do Aeroporto de Vitória – ES, e, relativamente ao contrato detido pelas Impetrantes, concluiu por sua irregularidade em razão de suposta não comprovação dos serviços prestados sob a égide do 2º Termo Aditivo Contratual, motivando, assim, a conversão da auditoria em Tomada de Contas Especial para apuração de possível débito e divisão de responsabilidades;



    g) as diversas manifestações apresentadas nos autos7 — superficialmente avaliadas, em notório prejuízo ao devido processo substancial —, a ilegalidade foi perpetuada ao longo de todo o processo, com a prática dos demais atos coatores referenciados até o encerramento processual, no qual as Impetrantes restaram solidariamente responsabilizadas por um débito que já supera cinco milhões de reais, além de uma multa de mais de trezentos mil reais em valores históricos;



    h) isso porque todos os atos coatores impugnados se sustentam em inegável erro de premissa que, além de incabível como fundamento das decisões proferidas pela Corte de Contas, implicam às Impetrantes inegável lesão aos seus direitos, sejam eles de natureza procedimental, seja de caráter financeiro;



    i) não houve qualquer modificação dos critérios de execução, medição e pagamento de serviços, de modo que o produto esperado pelo TCU não poderia ser entregue no formato por ele idealizado, o que de forma alguma implica na ausência de demonstração dos serviços realizados no período, os quais foram efetivamente comprovados;



    j) a ilegalidade invocada pelo TCU não decorreu da efetiva ausência de prestação de serviços, devidamente comprovada no processo administrativo, mas de erro de premissa consistente na entrega de um produto que não foi avençada e cuja responsabilidade agora pretende imputar às Impetrantes a partir da devolução integral dos montantes recebidos;



    k) está presente o direito líquido e certo, pois a questão central de mérito não objetiva, de forma alguma, rediscutir aspectos técnicos da auditoria, mas invalidar atos coatores sustentados em premissa equivocada, limitada à controvérsia jurídica e errônea interpretação dos fatos postos à prova;



    l) a premissa — “contratação do serviço de inventário” — que fundamenta essa conclusão — “não comprovação dos serviços” — é em tudo equivocada, uma vez que (i) este não foi o objeto efetivamente avençado pelo aditivo; (ii) não houve qualquer alteração do critério de medição e pagamento dos serviços que permitisse a entrega desse inventário; e, (iii) as medições apresentadas denotavam que, de fato, embora o consórcio tenha auxiliado a INFRAERO nos levantamentos para essa finalidade, as atividades prestadas e remuneradas eram aqueles que compunham o objeto da contratação;



    m) com relação ao segundo aspecto, a equipe de auditoria, desde a primeira manifestação sobre o tema, sempre esteve ciente de que o critério de medição dos serviços não havia sido alterado, o que impediria, ainda que quisessem as Impetrantes, que o 2º Termo Aditivo resultasse na entrega do esperado inventário;



    n) quanto ao terceiro aspecto, melhor detalhado no item 3.1.2, restou mais do que comprovado ao longo da auditoria que os serviços pagos foram realizados em plena conformidade com as premissas contratuais; 



    o) o erro de premissa que sustenta a necessidade de invalidação dos atos coatores está refletido na compreensão equivocada do objeto do 2º Termo Aditivo, bem como na ausência de alteração de critérios contratuais, especialmente de medição, que permitisse essa conclusão, a qual, ao final e ao cabo, também contraria as provas apresentadas ao TCU;



    p) não seria possível cogitar que um aditivo de prorrogação de prazo, que acrescia valores apenas para cobertura do tempo adicional à sua execução, compreenderia o objeto indicado pelo TCU. Prova disso é que a INFRAERO fez posterior contratação desse serviço com o Instituto de Pesquisas Tecnológicas (“IPT”), o qual, pela execução do inventário, foi remunerado em mais de quatro milhões de reais, demonstrando a claríssima diferença de escopo com o 2º Termo Aditivo aqui discutido, cujo valor era de pouco mais de um milhão de reais;



    q) como bem ressalta o artigo 59, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, mesmo os contratos nulos geram direitos ao contratado de boa-fé, especialmente no que tange à remuneração dos serviços prestados e dos prejuízos efetivamente experimentados e comprovado;



    r) não há dúvidas de que houve, sim, prestação e comprovação de serviços durante toda a vigência do 2º Termo Aditivo, reforçando o fato de que a posição do TCU se baseou em evidente erro de premissa, que hoje ocasiona notório prejuízo às Impetrantes, ao determinar que devolva a integralidade dos valores recebidos pelos serviços prestados;



    s) o julgamento pela irregularidade das contas e respectiva condenação solidária de ressarcimento ao erário ocasionou uma segunda consequência igualmente drástica às Impetrantes, consistente na imposição da vultosa multa de R$300.000,00 (trezentos mil reais); a qual deve ser invalidada por dois fundamentos: o primeiro, de ordem processual, tem relação com a completa ausência de dosimetria da penalidade, seja ela realizada de forma abstrata ou correlacionada ao caso concreto. O segundo, de ordem material, decorre da claríssima prescrição intercorrente, a fulminar a pretensão punitiva a cargo do E. TCU;



    t) diante da ausência de parâmetros normativos claros a permitirem a dosimetria da penalidade, esperava-se que isso fosse realizado no caso concreto, o que também não se vislumbra, na medida em que não há, durante todas as avaliações realizadas ao longo da auditoria, qualquer menção ou enquadramento mais preciso sobre os fatos típicos, elementos subjetivos da conduta ou nexo de causalidade, correspondendo à hipótese absolutamente ilegítima de responsabilização objetiva;



    u) não há dúvida de que para o exercício da atividade sancionatória a cargo do TCU devem ser observados os prazos prescricionais previstos na Lei n° 9.873/1999, incluindo o que se denomina prescrição intercorrente (artigo 1º, §1º)



    A probabilidade do direito está demonstrada no presente processo, refletida na a documentação que enseja a invalidação dos atos coatores que ensejam: (i) o ressarcimento ao erário, pelos equívocos que infirmam a conclusão alcançada; e, (ii) a multa, pela clara ocorrência de prescrição da pretensão punitiva.



    Já o periculum in mora, outro requisito para a concessão da liminar, também está presente, pois os impetrantes estão na iminência de ser sancionadas com uma multa de trezentos mil reais, em valores históricos, além do ajuizamento de ação própria à execução dos valores impostos como devidos a título de ressarcimento ao erário



    Ademais, a INFRAERO já peticionou nos autos do processo administrativo requerendo a formação do processo de cobrança executiva, o que reforça o perigo da demora, sob pena de inúmeros prejuízos que a inscrição indevida de um débito em dívida ativa poderá trazer às Impetrantes, de forma que, se suspensos os efeitos de sua exigibilidade até que a presente demanda seja julgada, não haverá qualquer prejuízo de irreversibilidade, tendo em vista que, caso denegada a segurança — o que se admite apenas por hipótese — o débito poderá ser executado normalmente.



    É o relatório. 



    Decido.



    Neste juízo precário, inerente ao exame das medidas de urgência, não se vislumbram os requisitos para a concessão da pretendida liminar. 



    Volta-se a presente impetração contra decisão proferida pelo TCU, que impôs aos impetrantes o dever de ressarcir valores ao erário, bem como a sanção de multa, com fundamento em supostos vícios no julgamento (premissas equivocadas), bem como na alegada prescrição de sua pretensão punitiva.



    No entanto, o certo é que deferimento de medida liminar, em mandado de segurança, somente se justifica em face de situações que atendam aos pressupostos constantes do art. 7°, inc. III, da Lei nº 12.016/09, ou seja, existência de fundamento relevante e possibilidade de ineficácia da ordem de segurança posteriormente concedida. 



    Ausente a simultânea presença de ambos esses pressupostos, não se mostra viável a concessão da pretendida medida liminar. 



    No presente caso, contudo, não se verifica, prima facie, a existência do requisito consistente no fundamento relevante, apto a fundamentar a pronta suspensão dos efeitos do ato ora atacado. 



    Conforme narrado na petição inicial deste mandamus, a condenação afinal imposta aos impetrantes foi precedida do devido processo legal, sendo que o último Acórdão, de nº 2.265/2021, foi proferido em 22/09/2021, pelo qual foi negado provimento ao Recurso de Revisão interposto pelas Impetrantes.



    Tal recurso, como se sabe, ostenta natureza rescisória, vale dizer, pressupõe o trânsito em julgado do decisum condenatório no âmbito administrativo, conforme se depreende do seguinte precedente desta Corte Suprema:



    Mandado de segurança. Efeito suspensivo a recurso de revisão interposto perante o Tribunal de Contas da União. - Pela disciplina desse recurso de revisão, faz ele as vezes, no plano administrativo, da ação rescisória no terreno jurisdicional, com relação à qual a jurisprudência desta Corte tem entendido inadmissível a outorga cautelar de eficácia suspensiva ao ajuizamento dela, para obstar os efeitos decorrentes da coisa julgada (vejam-se, a propósito, os acórdãos na RTJ 54/454 e na RTJ 117/1). Mandado de segurança indeferido. (MS 22371, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 07-03-1997);



    Acresce que, na análise do caso concreto, não se mostra claramente demonstrada a ocorrência da alegada prescrição, notadamente em vista da existência de atos inequívocos, que importariam em apuração da conduta imputada aos impetrantes, e que seriam dotados do efeito de interromper seu curso.



    Ademais, neste juízo de cognição sumária, não há como formar juízo razoável sobre a probabilidade do direito líquido e certo vindicado no mandamus, pois, consoante orientação adotada por este Tribunal, a pretensão “fundada na discussão sobre os fatos apontados como marcos interruptivos da prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, refoge aos estreitos limites do mandamus, ante a ausência de liquidez e certeza do direito pleiteado” (MS 36.067 ED-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 29-10-2019).]



    Por fim, conquanto afirmado que a INFRAERO já teria peticionado na seara administrativa para promover a cobrança dos valores devidos, não está evidenciada a iminência de atos constritivos por parte das autoridades apontadas como coatoras.



    Mais recomendável, assim, a rejeição da pretendida medida cautelar, para posterior definitiva decisão acerca da matéria, quando da apreciação do mérito da impetração.



    Ante o exposto, indefiro a liminar.



    Notifique-se a autoridade apontada como coatora para que preste informações no prazo legal (art. 7º, inc. I, da Lei nº 12.016/09).



    Dê-se ciência à Advocacia-Geral da União para que, querendo, ingresse no feito (art. 7º, inc. II, da Lei nº 12.016/09).



    Por fim, abra-se vista à douta Procuradoria-Geral da República para elaboração de parecer (art. 12 da Lei 12.016/09).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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