Tribunal: STF
Processo: ARE 1396493
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 11, p. 1):



    “APELAÇÃO. Tráfico ilícito de entorpecentes entre Estados da Federação. Sentença condenatória. Incidência da causa de diminuição de pena do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, em relação a um dos agentes. Recursos defensivos. Pleito absolutório. Pedidos subsidiários de recondução das penas-base ao mínimo legal; redução das penas aquém do mínimo legal, pelo reconhecimento da atenuante da confissão; aplicação da fração máxima do redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06; afastamento da causa de aumento de pena do artigo 40, inciso V, da citada lei; substituição da pena corporal por restritivas de direitos; abrandamento do regime prisional e isenção do pagamento das custas processuais. Prequestionamento. Autoria e materialidade plenamente comprovadas. Conjunto probatório idôneo para a manutenção da condenação. Penas-base fixadas acima do mínimo legal, com fundamento no artigo 42 da Lei de Drogas. Correta a aplicação de fração intermediária na redução da pena decorrente do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas, para um dos réus, haja vista a quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas. No entanto, o redutor em tela não incidirá nas penas do outro réu, o qual não era iniciante na prática delitiva. O quantum das penas corporais impede a substituição por penas restritivas de direitos. As circunstâncias do caso concreto recomendam a manutenção do regime fechado. O pedido de isenção do pagamento das custas deverá ser dirigido oportunamente ao Juízo da Vara de Execuções Penais. Debates pretendidos para efeito de prequestionamento que foram exauridos no Acórdão. Desprovimento dos recursos.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao arts. 5º, XLVI, da Constituição Federal. 



    Nas razões recursais, alega-se a inexistência de fundamentação idônea na fixação do patamar do tráfico privilegiado, bem como na estipulação do regime mais gravoso para o cumprimento da pena. Nesse sentido, afirma que “O recorrente faz jus à aplicação do redutor em grau máximo, razão pela qual também deverá ser beneficiado com a aplicação de regime mais brando para o início do cumprimento de sua reprimenda” (eDOC 15, p. 18).



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário ante a ausência de prequestionamento, nos termos das Súmulas 282 e 356 do STF (eDOC 19).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    De plano, verifico a ausência de argumentos nas razões do recurso extraordinário que demonstrem a existência de repercussão geral da matéria suscitada no recurso, pressuposto de admissibilidade, nos termos do disposto no art. 1.035, § 2º, do CPC. 



    Esta Corte, no julgamento do AI-QO 664.567, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Plenário, DJ 06.09.2007, decidiu que o requisito formal da repercussão geral será exigido quando a intimação do acórdão recorrido for posterior a 03.05.2007, data da publicação da Emenda Regimental 21 do STF, o que ocorre no presente caso. 



    Ainda que assim não fosse, no que se refere à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cumpre destacar que são quatro as balizas para a sua concessão: (i) primariedade; (ii) bons antecedentes; (iii) não dedicação a atividades criminosas; e (iv) não integrar organização criminosa.



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, os quatro requisitos supramencionados são condicionantes para aplicação da causa de diminuição de pena, mas de modo algum possuem o condão de determinar a modulação do benefício, ficando a cargo da discricionariedade do magistrado a fixação do redutor a partir das particularidades do caso concreto. Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. IMPOSSIBILIDADE. BIS IN IDEM. PRECEDENTES. PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS GRAVOSO DO QUE A PENA PERMITIR. POSSIBILIDADE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 



    I – Esta Turma já sedimentou o entendimento no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida são circunstâncias que devem ser invocadas por ocasião da fixação da pena-base, não podendo ser novamente invocadas quando da escolha do fator de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de bis in idem. Precedentes. 



    II - O juiz não está obrigado a aplicar o máximo da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, tendo plena discricionariedade para fixar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto, desde que o faça de forma fundamentada. Do contrário, seria inócua a previsão legal de um patamar mínimo e um máximo. 



    III - O Plenário desta Corte, no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990 (redação dada pela Lei 11.464/2007), que determinava o cumprimento de pena dos crimes hediondos, de tortura, de tráfico ilícito de entorpecentes e de terrorismo no regime inicial fechado. 



    IV – Ordem parcialmente concedida para determinar ao juízo processante que proceda a nova dosimetria da pena, respeitados os parâmetros fixados por esta Turma, ou seja, considerando a natureza e a quantidade da droga na primeira fase de fixação da reprimenda. Do mesmo modo, determino que o magistrado, ao fixar o regime de cumprimento da pena, o faça de forma fundamentada, afastada a regra do art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990.” (HC 113210, Rel. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 22.10.2012)



    No presente caso, embora o Tribunal de origem tenha reconhecido o preenchimento dos requisitos para aplicação do redutor em comento, deixou de minorá-lo em seu grau máximo, “tendo em vista a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, fundamento idôneo para a redução implementada” (eDOC 11, p. 13).



    Desse modo, e ao contrário do que busca demonstrar o ora recorrente, a fundamentação utilizada pelo TJ/RJ, ao analisar as circunstâncias concretas do delito, bem justificou a não aplicação da minorante em seu patamar máximo, de modo que a argumentação exposta na decisão não se revela inidônea. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO AQUÉM DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FATOR NÃO CONSIDERADO EM OUTRA ETAPA DA CALIBRAGEM. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.



    2. Escorreito o decisum do STJ que não encontra ilegalidade na aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de drogas aquém do patamar máximo, em observância à quantidade de entorpecente apreendido em poder do condenado, fator não considerado nas demais etapas do procedimento dosimétrico.



    3. Agravo regimental não provido.” (RHC 153500 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 03-09-2019 – grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. PATAMAR DE REDUÇÃO NA FRAÇÃO MÍNIMA. 



    1. A quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    2. As circunstâncias concretas colhidas e sopesadas pelo magistrado sentenciante, autoridade judicial mais próxima dos fatos e das provas, apontam para a primariedade e para os bons antecedentes da agravada, e não indicam dedicação a atividade criminosa ou integração à organização criminosa.



    3. Modulação do redutor na fração mínima de 1/6, considerada a quantidade de droga apreendida. Proporcionalidade e adequação. Precedentes.



    4. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 138117 AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 06.04.2021 – grifei)



    “Habeas corpus. Constitucional e penal. Crime de tráfico de entorpecentes privilegiado. Pretensão à redução da pena no patamar máximo legalmente admissível. Dosimetria. O reexame da dosimetria implicaria a análise de prova, vedada na via processual eleita. Precedentes. 



    1. O habeas corpus não é a via adequada para a análise de pedido de mitigação da pena quando sua fixação tiver apoio nas circunstâncias constantes do § 4º do artigo 33 e do artigo 42, ambos da Lei nº 11.343/06.



    2. A dosimetria levada a efeito na instância ordinária não apenas atendeu aos requisitos legais como respeitou o princípio da individualização da pena. O Tribunal a quo analisou as circunstâncias previstas no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06 e estabeleceu a mitigação da pena aplicada à paciente fundamentando-se nas circunstâncias indicadas no artigo 42 do mesmo diploma legal.



    3. Habeas corpus denegado.” (HC 102924, Rel. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 08.11.2010 - grifei)



    De igual modo, no que tange à imposição de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da reprimenda, assinalo que o Tribunal de origem manteve o entendimento proferido na sentença, que já tinha assentado suas razões no sentido de que, “em virtude das circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas, sendo uma delas causa de aumento de pena, fixo regime inicial fechado” (eDOC 9, p. 25).



    Sendo assim, observo que o entendimento prolatado pelo Tribunal Estadual não destoa da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal acerca da matéria, que é pacífica no sentido de que a valoração negativa das circunstância judiciais constitui fundamentação idônea para a estipulação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE.



    1. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está condicionada somente ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.



    2. Agravo regimental conhecido e não provido.” (RHC 194561-AgR, Rel. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 24.03.2021 – grifei - grifei) 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Homicídio simples (art. 121, caput, do Código Penal). 3. Fixação do regime semiaberto para início do cumprimento da pena. 4. Impossibilidade. Circunstâncias judiciais desfavoráveis permitem que seja fixado regime inicial mais gravoso. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 170061-AgR, Rel. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 03.09.2019 – grifei)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, §1º, RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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