Tribunal: STF
Processo: HC 213466
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática emanada pelo STJ que, no HC 729.973/SP, não conheceu da impetração.



    Busca, em síntese, a concessão da ordem a fim de que seja restabelecida a sentença de 1° grau, que determinou a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, com seus consectários reflexos no regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei).” 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que indeferiu liminarmente a impetração, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que no caso concreto se verifica.



    Com efeito, na espécie, o Juízo singular entendeu aplicável a minorante prevista no art. 33, § 4° da Lei 11.343/2006 e realizou a dosimetria da pena nestes termos (eDOC 4, p. 14/19 - grifei):



    “Primeira etapa: Devem ser levadas em consideração as diretrizes do artigo 42, “caput”, da Lei nº 11.343/06, que diz que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 



    A natureza e a quantidade das drogas apreendidas não ensejam a fixação da penabase acima do patamar legal. Ademais, o acusado é tecnicamente primário. Portanto, a pena-base é estipulada em seu mínimo legal, qual seja 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa. 



                Segunda etapa: Ausentes circunstancias agravantes ou atenuantes da pena.



    Terceira etapa: Não há causas de aumento de pena. Presente a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, que consiste na benesse denominada “tráfico privilegiado”. 



    Isso por que, conforme requisitado pela lei e de acordo com os elementos efetivamente carreados aos autos, o acusado é primário, não ostenta maus antecedentes e tampouco há prova de que ele se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. Fatos esses que se contrario fossem, caberia o ônus da prova ao órgão acusador, o que não veio a ocorrer. 



    Trata-se não de uma faculdade, mas sim de um dever proveniente do próprio texto legal, que faz nascer para o acusado um direito público subjetivo com relação à concessão do benefício. 



    Assim, diante das circunstâncias fáticas, considerando que a droga vendida era o crack, uma das drogas com maior potencial lesivo, aplico a fração de diminuição de 1/3, fixando a penal final em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses e 333 (trezentos e trinta e três) duas-multa. 



    Regime inicial de cumprimento de pena: Não obstante a gravidade do delito, entendo ser possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena diverso do fechado. 



    (…)



    Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a presente ação penal para CONDENAR o réu DAVI FERREIRA à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto, bem como a 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, fixados no valor mínimo legal, pela conduta descrita no artigo 33, caput e §4° da Lei n°11.343/06. 



    Presentes os requisitos legais, substituo a pena priva privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, consistentes na prestação de serviços à comunidade, na forma do artigo 46 do Código Penal, e na limitação de finais de semana, devendo o réu permanecer, aos sábados e aos domingos, por 05 (cinco) horas diárias, em casa do albergado, ou, na sua ausência, em sua residência, nos termos do artigo 48 do Código Penal, sem prejuízo do pagamento da pena de multa.”



    Nada obstante, tal entendimento foi reformado pelo TJSP, que entendeu que o paciente não preenchia os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC.03): 



    “De fato, à aplicação do redutor, exige o dispositivo legal apontado que o agente, cumulativamente, seja primário, ostente bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Não é o caso de Davi. 



    Sob a égide do contraditório, os policiais militares Alberto de Oliveira e Marcos da Silva Anguita esclareceram que já havia várias denúncias de que estava ocorrendo comercialização de drogas na residência do acusado. Em diversas oportunidades encontraram entorpecentes próximos à residência do acusado e algumas pessoas o apontavam como sendo o traficante. 



    Não bastasse, o acusado afirmou que estava desempregado. 



    Tais circunstâncias, bem como a apreensão de R$ 560,00 em dinheiro oriundo da venda de drogas e a condição de desempregado do réu, revelam sua intensa dedicação às atividades criminosas. 



    Não é o apelado, à toda evidência, o traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando. 



    Logo, arredo a diminuição de pena operada na terceira fase da dosimetria, remanescendo a sanção final de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    (…)



    3. Isto posto, pelo meu voto, dou parcial provimento ao recurso do Ministério Público para elevar a pena de DAVI FERREIRA a 5 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa, bem como fixar o regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena privativa de liberdade; mantida, no mais, a r. sentença.”



    Por fim, o STJ manteve incólume a dosimetria da pena, tal qual operada pelas instância ordinárias (eDOC.02). 



    Nada obstante, antevejo ilegalidade flagrante quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena, a autorizar a concessão da ordem de ofício. 



    Como se vê, o TJSP considerou que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão dos policiais militares terem asseverado em juízo de que “havia várias denúncias de que estava ocorrendo comercialização de drogas na residência do acusado”, bem como pelo fato de estar desempregado ao tempo do flagrante. 



    Contudo, tais circunstâncias, segundo a consolidada jurisprudência desta Suprema Corte não bastam para demonstrar o não preenchimento dos vetores previstos no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006. 



    Com efeito, no que diz respeito às notícias de que o paciente se dedicava à traficância, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Nesse sentido, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Por fim, quanto ao argumento de “não trabalhava à época em que foi preso”, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que “o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em desfavor do agravante e nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso.” (ARE 1075920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017, grifei). 



    Desse modo, o afastamento do redutor deveria lastrear-se em elementos que comprovassem que o paciente não preenche os requisitos legais para a concessão da referida benesse, o que, in casu, não ocorreu. 



    Com efeito, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, seus antecedentes não foram considerados negativos e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor da paciente,



    Finalmente, elucido que a dosimetria da pena operada pelo Juiz de 1º grau, bem como o regime prisional imposto em sede de sentença foram concretamente motivados, não se visualizando ilegalidade patente neste aspecto. Nessa esteira, a fim de privilegiar a avaliação empreendida pelas instâncias ordinárias, é o caso de se restabelecer in totum a sentença condenatória, inclusive no que tange à pena e regime prisional aplicados. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, a fim de restabelecer a sentença de primeiro grau in totum, restando a pena final fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, possibilitada a conversão da sanção corporal em duas penas restritivas de direito, na forma do édito condenatório primevo (eDOC.04,p.7). 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 28 de março de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente