Tribunal: STF
Processo: HC 218767
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO FIXADO COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 12.8.2022 por Roberto Romano e outro, advogados, em benefício de Itamar Amaral de Oliveira Junior, contra decisão pela qual, em 30.6.2022, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus n. 728.409, concedeu “parcialmente a ordem, tão somente para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena relativa ao tráfico de drogas”. Consta dessa decisão, objeto da presente impetração:



    “ITAMAR AMARAL DE OLIVEIRA JUNIOR alega sofrer constrangimento ilegal em seu direito a locomoção, diante do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Criminal n. 0001337-55.2020.8.26.0347.



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c/c o art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime inicial fechado, mais multa.



    Nas razões deste mandamus, sustenta o impetrante, resumidamente, a ilegalidade da dosimetria, sendo de rigor a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, pois o paciente é primário, não ostenta maus antecedentes criminais, não integra organização criminosa, tampouco faz do tráfico seu meio de subsistência. Aduz, ademais, que deveria ser fixado ao sentenciado regime inicial menos gravoso de cumprimento da sanção reclusiva”.



    Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, assentou não preencher o paciente os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que o regime mais adequado seria o semiaberto, não o fechado imposto na sentença condenatória.



    2. Os impetrantes alegam que o paciente preencheria os requisitos para a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que não estaria “provado nos autos que o paciente faça do tráfico de drogas seu meio de vida, sendo que a quantidade e natureza das drogas apreendidas bem como o tempo confessado pelo mesmo não formam um conjunto probatório suficiente para sustentar a acusação da narcotraficância, afirmando ser traficante contumaz”.



    Argumentam que, diferente do afirmado na decisão objeto da presente impetração, o regime prisional adequado seria o aberto, pois o paciente seria “primário, com bons antecedentes e boa conduta social”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer o conhecimento e o provimento da presente ordem de habeas corpus para que liminarmente faça cessar a coação ilegal de que está sendo submetido o paciente com base em toda fundamentação já exposta, ordenando a expedição de alvará de soltura em favor de ITAMAR AMARAL OLIVEIRA JUNIOR.



    Após o regular processamento do feito, postula-se a confirmação da liminar concedida e a concessão definitiva da ordem de habeas corpus para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que preenche os requisitos legais da benesse fixando o regime inicial ABERTO de acordo com a pena aplicada e fundamentação apresentada.



    Aplicada a causa de diminuição da pena, requer a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelos impetrantes é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão pela qual o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Habeas Corpus n. 728.409, concedeu “parcialmente a ordem, tão somente para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena relativa ao tráfico de drogas”.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021). Confira-se também este julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    5. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, é de se anotar que, ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, assentou:



    “I. Minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006



    Para a aplicação da minorante em comento, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    (…) Nos autos em exame, o Juízo singular assim fundamentou a impossibilidade de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, in verbis (...):



    Inviável a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que não estão presentes os requisitos legais. O réu se dedicava a atividades criminosas. Observa-se que foram localizadas diversas porções de entorpecentes, ou seja, seriam atingidos diversos viciados, o que indica reiteração da conduta, com a localização de diversos petrechos para fracionamento e embalo. Não bastasse isso, o réu Itamar confessou que já praticava o tráfico há três meses, bem como que possui passagens por tráfico desde a adolescência.



    Como se vê, o privilégio foi afastado com base não apenas na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, mas no envolvimento pretérito do réu com o tráfico de drogas enquanto ainda era menor de idade, na sua própria confissão que praticava o tráfico há 3 meses e na apreensão de petrechos para o preparo das drogas



    Sobre o registro de atos infracionais pretéritos, esta Corte Superior de Justiça tem reiteradamente decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    (…) Vale destacar ainda que as instâncias ordinárias – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos que evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado.



    Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada na via estreita do habeas corpus.



    II. Regime inicial de cumprimento de pena



    O Juízo singular assim fundamentou a manutenção do regime inicial fechado, verbis (fl. 31):



    Tendo em vista a localização de diversas porções de entorpecentes, petrechos para fracionamento e embalo, aliado ao que foi dito na terceira fase da dosimetria, inclusive no que tange ao envolvimento de adolescente na sua conduta, o que aumenta a censurabilidade, tenho que a pena, para que seus fins sejam cumpridos, deverá ser iniciada no regime fechado.



    (…) No caso, conforme visto, a Corte estadual considerou devida a imposição do modo inicialmente mais gravoso com base na suposta gravidade concreta do delito, pautada pela quantidade e natureza de entorpecentes apreendido com o réu.



    Contudo, a gravidade excepcional do delito não se sustenta, visto que o crime foi praticado em circunstâncias normais à espécie e não foi apreendida quantidade exorbitante de drogas (175,64 g de cocaína); assim, vedado está o agravamento do regime inicial.



    (…) Entendo, portanto, que o regime semiaberto é o mais adequado para a prevenção e a repressão dos delitos praticados, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal.



    Preservada a dosimetria, prejudicado está o pleito de substituição da sanção reclusiva por medida restritiva de direitos.



    III. Dispositivo



    À vista do exposto, com fundamento no art. 34, XX, do RISTJ, concedo parcialmente a ordem, tão somente para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento de pena relativa ao tráfico de drogas”.



    6. Diferente do alegado pelos impetrantes, foi apresentada fundamentação idônea para a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    As instâncias antecedentes ressaltaram que “foram localizadas diversas porções de entorpecentes, ou seja, seriam atingidos diversos viciados, o que indica reiteração da conduta, com a localização de diversos petrechos para fracionamento e embalo. Não bastasse isso, o réu Itamar confessou que já praticava o tráfico há três meses”.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente a atividade criminosa e concluir pela incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na espécie, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    7. Quanto ao regime prisional, mantidas as penas de cinco anos e dez meses de reclusão e 583 dias-multa impostas ao paciente nas instâncias antecedentes, por não ser cabível na espécie a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se há cogitar da modificação do regime prisional semiaberto, fixado na decisão objeto da presente impetração em substituição ao regime fechado. Ademais, razão jurídica não assiste aos impetrantes no pleito de fixação do regime prisional aberto, pois motivou-se a decisão como realçado pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, no sentido de que o regime semiaberto é o “mais adequado para a prevenção e a repressão dos delitos praticados, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’, e § 3º, do Código Penal”.



    8. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de poder “o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora