Tribunal: STF
Processo: RE 1310109
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto por Márcio Pinto de Magalhães (e.Doc. 2, fls. 8-48) em face do acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (e.Doc. 1, fl. 399):



    “‘OPERAÇÃO LAVA-JATO’. CORREIÇÃO PARCIAL. ART. 164, RITRF4. OITIVA DE COLABORADOR COMO TESTEMUNHA. ACORDO FIRMADO APÓS DENÚNCIA. ART. 209 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. TESTEMUNHA DO JUÍZO. DIREITO DO COLABORADOR. INVERSÃO TUMULTUÁRIA DE ATOS E FÓRMULAS LEGAIS. INEXISTÊNCIA.



    1. Segundo disciplina do art. 209 do Código de Processo Penal o juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes e aquelas a que as testemunhas se referirem.



    2. O surgimento de acordo de colaboração premiada firmado após o ajuizamento da ação penal é fato novo e relevante que autorizaria a oitiva do colaborador como testemunha na fase do art. 402 da Lei Processual Penal. Hipótese em que o deferimento de oitiva do colaborador na fase de instrução, como testemunha do juízo, visa preservar o direito do réu de ser ouvido por último, após as testemunhas de acusação.



    3. A inexistência de acordo de colaboração no momento do oferecimento da denúncia justifica o não arrolamento do colaborador pelo titular da ação penal na peça inicial e permite a sua oitiva de forma superveniente.



    4. Correição parcial improvida”.



    Os embargos de declaração opostos foram improvidos (e.Doc. 1, fl. 630). 



    No recurso extraordinário (e.Doc. 2, fls. 8-48) interposto com base no art. 102, III, “a”, do permissivo constitucional, o recorrente aponta ofensa ao princípio da paridade de armas e do contraditório, dispostos no art. 5º, I e LV, da Constituição Federal.



    Contextualiza que, “em sede de Correição Parcial pela Oitava Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região deixou de reconhecer a invalidade na condução do procedimento pela autoridade judiciária atuante na 13ª Vara Criminal da Seção Judiciária de Curitiba, PR” (e.Doc. 2, fl. 15), em decorrência da oitiva do colaborador Rodrigo Garcia Berkowitz na Ação Penal 5058533-34.2018.4.04.7000, após o encerramento da respectiva instrução processual. 



    Defende que “a oitiva de colaborador que não é réu no processo deve se pautar pelas mesmas regras processuais atinentes à prova testemunhal, sujeita que está às regras da preclusão e da observação da devida ordem procedimental” (e.Doc. 2, fl. 16).



    Invocando o “potencial incriminatório” inerente ao depoimento do agente colaborador, sustenta ser “absolutamente inadmissível que o depoimento do colaborador que não é parte no processo criminal deponha após as testemunhas de defesa, sob pena de inviabilizar o contraditório e blindar o depoimento do colaborador à contraprova” (e.Doc. 2, fl. 33). 



    Assinala, desse modo, que o momento reservado à oitiva do colaborador que não integra a ação penal deve ser o da produção da prova testemunhal arrolada pela acusação. 



    Adverte que houve nos autos a “tentativa de obtenção de vantagem processual ilegítima” por parte da acusação, porquanto a testemunha foi arrolada “aproximadamente 8 (oito) meses após a juntada do termo de colaboração premiada nos autos e ‘contingencialmente’, às vésperas dos interrogatórios dos denunciados” (e.Doc. 2, fl. 34). 



    Consigna, por conseguinte, que o testemunho extemporâneo do agente colaborador implicou “desvantagem processual do acusado em detrimento do empoderamento do Ministério Público, que se dá justamente pela possibilidade – implícita – de eleger o melhor momento para produzir a sua prova” (e.Doc. 2, fl. 44).



    Em reforço, a defesa constituída alega que a quebra da paridade de armas também se revela pelo acesso exclusivo do Ministério Público a termos de colaboração de Rodrigo Berkowitz. 



    Requer, com essas considerações, “o conhecimento, processamento e provimento do presente Recuso Extraordinário, para decretar-se a ofensa aos artigos 5º, I e LV da Constituição da República, considerando-se que a oitiva de réu colaborador que não é parte no processo penal deve atender o princípio da paridade de armas, sujeitando-se às regras de preclusão, boa-fé e lealdade processuais” (e.Doc. 2, fll. 47). 



    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região admitiu o recurso extraordinário (e.Doc. 2, fl. 156).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    No caso concreto, o exame das pretensões recursais não prescindiria do prévio cotejo da legislação infraconstitucional, procedimento que refoge à competência originária desta Suprema Corte: ARE 1026199 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 30/06/2017; ARE 1034945 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/06/2017; ARE 932214 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 12/05/2017 e ARE 974499 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 02/12/2016.



    Confira-se, nesse mesmo sentido, o Tema 660:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral.” (ARE 748371 RG, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 06/06/2013)



    Ainda quanto ao ponto, cumpre transcrever segmentos do voto condutor do acórdão recorrido acerca das circunstâncias processuais subjacentes ao depoimento do colaborador Rodrigo Berkowitz (e.Doc. 1, fls. 396-397):



    “Pois bem, não vejo ilegalidade na decisão de primeiro grau, tampouco inversão tumultuária de atos ou ritos processuais que autorizem a intervenção do juízo recursal.



    2.1. A oitiva da testemunha tem como permissivo o art. 209 do Código de Processo Penal:



    Art. 209. O juiz, quando julgar necessário, poderá ouvir outras testemunhas, além das indicadas pelas partes.



    § 1o Se ao juiz parecer conveniente, serão ouvidas as pessoas a que as testemunhas se referirem.



    A condição de colaborador não modifica tal premissa. Nem representaria afronta ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal a respeito da ordem de apresentação de alegações finais entre réus colaboradores e não colaboradores. Rodrigo não é réu na ação penal e o magistrado de origem, de qualquer modo, adotou medidas adequadas a assegurar a higidez do processo e dos testemunhos e o exercício da defesa técnica. 



    Não se olvida que o Ministério Público Federal, ao oferecer denúncia, não arrolou o colaborador como testemunha, o que é compreensível, já que sequer ostentava tal condição. Noticiada a colaboração no curso da ação penal, nada obsta o arrolamento da testemunha na fase de providências complementares do art. 402 do Código de Processo Penal. 



    Diante de tal quadro, até mesmo para evitar real inversão, tem-se por justificável o seu depoimento, forte no art. 209 do Código de Processo Penal. 



    2.2. O contexto é revelador da possibilidade de junta da documentação ao processo e colheita do depoimento do colaborador.



    Como confirmado pela informações prestadas pela juízo de primeiro grau, "os documentos decorrentes do acordo de colaboração firmado entre o MPF e Rodrigo Berkowitz restaram juntados recentemente na Ação Penal (evento 697)", posteriormente, portanto, ao recebimento da denúncia, pelo que não poderiam ser mencionadas pelo titular da ação penal já no nascedouro da ação penal. 



    A ação penal em desfavor do paciente, entre outros, foi proposta em 14/12/2018, e igualmente lhe são posteriores os depoimentos prestados por RODRIGO GARCIA BERKOWITZ, em dezembro de 2019, na sede do United States Attourney Oficce, em atenção a acordo de cooperação jurídica internacional em matéria penal (evento 697, ANEXOS 3 a 9). 



    O acordo de colaboração premiada foi firmado em 02/12/2019. 



    Cuida-se de novos elementos de prova surgidos no curso da ação penal e que autorizariam o depoimento do colaborador, no mínimo, na fase típica de providências complementares do art. 402 do Código de Processo Penal. Nada obstante, sobretudo para preservar o direito do réu de ser ouvido por último, determinou o magistrado de origem a oitiva da testemunha neste momento instrutório. 



    Assim, ao revés de tumultuária a decisão ora impugnada, percebe-se em seu conteúdo a nítida motivação de preservar os direitos do réu. Ou seja, tende justamente a evitar depoimento do colaborador após os interrogatórios”.



    Como se depreende, a compreensão da Corte Regional decorreu da interpretação de dispositivos da lei processual penal, com respaldo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria: 



    “Habeas corpus. Processual penal. Inquirição de testemunhas por ordem do juízo. Momento adequado. Nulidade inexistente. Ausência de demonstração de prejuízo à ampla defesa. Ordem denegada. 1 - Nos termos do art. 209 do Código de Processo Penal, não configura nulidade a oitiva de testemunha indicada extemporaneamente pela acusação, como testemunha do Juízo. 2 - Esta Suprema Corte igualmente assentou o entendimento de que “a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta” (HC nº 85.155/SP, de relatoria da Min. Ellen Gracie, DJ de 15/4/05). 3 - Não prevê a legislação processual momento próprio para inquirição das testemunhas indicada pelo Juízo na forma dos arts. 156 e 209 do CPP, nem se verifica prejuízo à ampla defesa a inquirição ocorrida antes da oitiva das testemunhas arroladas pela defesa. 4 - Ordem denegada (HC 95319, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 19/10/2010, DJe-034 DIVULG 18-02-2011 PUBLIC 21-02-2011 EMENT VOL-02467-01 PP-00173)”.



    Ademais, a questão de fundo foi objeto de decisão proferida no HC 200.605 (Rel. Min. Edson Fachin, Dje 10.1.2022), por meio da qual neguei seguimento à impetração, sob estes fundamentos: 



    “Como se observa, ao oposto do que alega a defesa, a decisão questionada foi tomada quando o procedimento ainda se encontrava na fase de diligências complementares do art. 402 do Código de Processo Penal, de modo que merece destaque a ressalva feita pela Procuradoria-Geral da República, no sentido de que consta “expressamente no despacho datado de 22/02/2020 – que determinou a intimação da defesa para manifestação sobre a oitiva de Rodrigo Garcia Berkowitz – que ‘o presente feito [...] está na fase do art. 402 do CPP’” (e.Doc. 28). 



    É dizer que o pleito foi deduzido e analisado tempestivamente, sem a reabertura de fase processual já encerrada. 



    Cumpre consignar que o estágio processual previsto no art. 402 do Diploma Processual Penal destina-se a oportunizar a possibilidade de requerimento de diligências cuja imprescindibilidade tenha como causa fato ocorrido no curso da instrução criminal. 



    Com efeito, trata-se de mecanismo apto a viabilizar a manutenção da higidez das garantias inerentes ao devido processo legal por meio da complementação da produção probatória cuja adoção deve ser precedida da demonstração da sua imperiosa necessidade.



    Essa nota de complementariedade anuncia que, neste momento, as partes já não possuem direito subjetivo à ampla produção probatória, pois lhes incumbe o ônus de demonstrar a aptidão da diligência requerida a esclarecer ou a sanar fatos extraordinários verificados no decorrer da fase de instrução.



    Afinal, nos moldes assentados pela jurisprudência desta Corte, a “finalidade da norma que se extrai do artigo 10 da Lei nº 8.038/90 (correlata ao artigo 499 do CPP) não avança para o campo da reabertura do espaço de produção probatória. Ao contrário, oportuniza o revide ou mesmo a confirmação de fatos e dados surgidos ao longo da marcha processual” (AP 409 AgR, Rel. Carlos Britto, Tribunal Pleno, DJe 27.3.2009).



    Tendo em mente tal limitação, constata-se que, no contexto dos autos, houve a necessária demonstração de que a diligência complementar se fazia necessária à formação do convencimento do julgador”. 



    Como se observa, a admissão do colaborador no rol de testemunhas encontrou fundamento nas normas processuais penais dispostas nos art. 209 e 402, bem assim na compreensão externada pelo Supremo Tribunal Federal, de modo que a solução da controvérsia não impacta diretamente a alegada violação aos princípios da paridade das armas e do contraditório. 



    Ante o exposto, nego segmento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 21, §1º, RISTF.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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