Tribunal: STF
Processo: HC 207972
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Execução Penal. Embargos declaratórios em habeas corpus. Retificação do parâmetro para a Progressão de regime. Reincidência específica. Inexistência da contradição apontada.



    1. Em 08.11.2021, neguei seguimento ao presente habeas corpus, com apoio nos seguintes fundamentos:



    “1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT. 



    2. Extrai-se dos autos que o paciente cumpre uma pena total de 23 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, pelos crime de estupro e estupro de vulnerável, ambos cometidos em 26.10.2015. 



    3. A defesa requereu ao Juízo da execução penal a retificação do ‘cálculo de penas do paciente para considerar o lapso de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime porque ele não é reincidente em crime hediondo ou equiparado, nos termos da nova redação do art. 112, V, da LEP’. O pedido, contudo, foi indeferido. 



    4. Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento ao agravo. Na sequência, foram opostos embargos infringentes, rejeitados.



    5. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 676.203, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido. Após, foram opostos embargos declaratórios, rejeitados.



    6. Neste habeas corpus, a parte impetrante afirma que o ‘prazo para a progressão de regime não pode ser fixado no patamar de 3/5 (três quintos), equivalente a 60% (sessenta por cento) da pena imposta, pois o correto é 40% (quarenta por cento), equivalente a 2/5 (dois quintos) da pena’. Isso porque, de acordo com a nova redação do artigo 112, VII, ‘a exigência de lapso correspondente a 60% (sessenta por cento) da pena para progressão de regime somente se aplica ao reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado, ou seja, reincidente específico em crime hediondo ou equiparado’.



    7. Prossegue a narrativa para sustentar que, ‘[e]mbora o sentenciado seja reincidente, não se trata de reincidente específico em crime hediondo. Logo, o lapso aplicável ao caso do sentenciado é de 40% (quarenta por cento) para progressão de regime’. 



    8. Por fim, a parte impetrante afirma que ‘o paciente registra apenas duas condenações referentes a crimes hediondos. Nas duas condenações foi imposta pena de 11 anos e 08 meses de reclusão em cada uma e, em ambas, os fatos ocorreram no dia 26/10/2015, o que por si já exclui a reincidência’. Isto porque ‘a reincidência é um conceito jurídico definido no art. 65, I, CP, e somente se caracteriza quando há prática de um novo crime depois de transitada em julgada condenação por crime anterior, ainda não atingida pelo período depurador de 05 anos. Assim, ainda que o paciente tenha de fato cometido dois crimes hediondos, um não foi cometido depois de transitada em julgado a condenação do outro. Assim, não há reincidência em nenhuma das duas condenações’.



    9. A defesa requer a concessão da ordem ‘para estabelecer o prazo de 40% (quarenta por cento) para fins de progressão de regime prisional, nos termos do art. 112, V, da Lei de Execução Penal’.



    10. Decido.



    11. O habeas corpus não deve ser concedido.



    12. Reconheço que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.327.963-RG, Rel. Min. Gimar Mendes, ao reafirmar a sua jurisprudência sobre a matéria, decidiu que ‘a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc.VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.’



    13. No mesmo sentido, transcrevo a ementa do acórdão da Segunda Turma, proferido no julgamento do RHC 200.873, Rel. Min. Edson Fachin:



    ‘RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. LEI 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR AO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO O PATAMAR DO ART. 112, VII DA LEP. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ANTE À LACUNA LEGAL INCIDE A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. ART. 112, V, DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO A FIM DE ESTABELECER O PATAMAR MAIS BENÉFICO À PROGRESSÃO DE REGIME DO RECORRENTE. 



    1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.



    2. A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII). 



    3. O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem. 



    4. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei. Doutrina. 



    5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento a fim restabelecer a decisão de 1º grau, que aplicou ao apenado o patamar mais benéfico para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP)’



    14. No caso de que se trata, contudo, a moldura factual retratada pela instâncias de origem revela que o paciente ostenta a condição de reincidente específico. Fato que impede a imediata retificação requerida pela parte impetrante, conforme consignado nas seguintes passagens do acórdão ora impugnado:



    ‘[...] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. CASO CONCRETO. EFETIVA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO PARA FINS DE UNIFICAÇÃO DE PENAS. NOVO PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). RECURSO DESPROVIDO. I – A Terceira Seção desta eg. Corte Superior consagrou o entendimento de que "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021). II - Na hipótese concreta, contudo, é a efetiva reincidência específica da parte agravante em crimes hediondos que impossibilita a concessão da ordem para fins de unificação de penas em execução penal.’



    15. Nessas condições, à falta de prova pré-constituída da ilegalidade suscitada na impetração, e de elementos empíricos idôneos, não tenho como infirmar as razões apresentadas pela autoridade impetrada para o acolhimento da pretensão defensiva. Até porque, embora a defesa alegue nestes autos que o paciente ostenta tão somente duas condenações anteriores, a página oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo na internet sinaliza para a existência de outras condenações definitivas em seu desfavor, conforme consignado no acórdão proferido em grau de apelação (Processo nº 0018366.31.2015.8.26.0562). 



    16. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.”



    2. A parte embargante aponta a existência de contradição na referida decisão monocrática, “pois, ao afirmar a inexistência de prova pré-constituída da ilegalidade, ou seja, da não ocorrência de reincidência específica, contraria os documentos comprobatórios presentes nos autos”. Reitera que “o paciente registra apenas duas condenações referentes a crimes hediondos. Porém, nessas duas condenações foi imposta pena de 11 anos 8 meses de reclusão em cada uma, em ambas, os fatos ocorreram no dia 26/10/2015, o que, por si, já exclui a reincidência entre ambas”.



    3. Prossegue a narrativa para alegar que, ao contrário do que assentou a decisão embargada, há nos autos prova pré-constituída da ilegalidade suscitada na impetração. Argumenta que “[a] prova pré-constituída consta no extrato de fls. 56/58. Além disso, foram anexadas as respectivas guias de recolhimento para esclarecer e comprovar esse fato”.



    4. Além disso, a defesa insiste que “a reincidência é um conceito jurídico definido no art. 65, I, do CP, e somente se caracteriza quando há prática de um novo crime depois de transitada em julgada condenação por crime anterior, ainda não atingida pelo período depurador de 5 anos”. Sendo assim, “à época da referida condenação, o réu não era reincidente específico em crime hediondo”.



    5. Por fim, a defesa conclui que “é necessário esclarecimento da r. Decisão, mesmo que com caráter, excepcionalmente, infringente, no sentido de reconhecer a inexistência de reincidência específica em crime hediondo, porquanto não se trata de alterar a moldura fática anterior, mas, considerando a prova pré-constituída da ilegalidade, conceder a ordem para sanar o constrangimento ilegal suportado pelo paciente, que se encontra privado de liberdade”.



    6. Decido.



    7. Os embargos não devem ser acolhidos.



    8. A decisão impugnada não incorreu nos vícios a que alude o art. 619 do Código de Processo Penal. Os embargos objetivam tão somente o reexame de pretensão já examinada e, sem desmerecer os argumentos defensivos, devidamente fundamentada. De modo que inexiste omissão, contradição ou obscuridade a autorizar o acolhimento dos declaratórios.



    9. Tal como assentado na decisão embargada, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE 1.327.963-RG, Rel. Min. Gimar Mendes, ao reafirmar a sua jurisprudência sobre a matéria, decidiu que “a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico.”



    10. No caso de que se trata, contudo, a moldura factual retratada pela instâncias de origem revela que o paciente ostenta a condição de reincidente específico. Fato que impede a imediata retificação requerida pela parte impetrante, conforme consignado nas seguintes passagens do acórdão ora impugnado:



    “[...] AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. CASO CONCRETO. EFETIVA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO PARA FINS DE UNIFICAÇÃO DE PENAS. NOVO PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). RECURSO DESPROVIDO. I – A Terceira Seção desta eg. Corte Superior consagrou o entendimento de que "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021). II - Na hipótese concreta, contudo, é a efetiva reincidência específica da parte agravante em crimes hediondos que impossibilita a concessão da ordem para fins de unificação de penas em execução penal.”



    11. Nesse contexto, considerando a moldura factual retratada pelas instâncias de origem no sentido da reincidência específica do paciente, e, ainda, a ausência de prova pré-constituída da ilegalidade suscitada na impetração, e de elementos empíricos idôneos, não tenho como infirmar as razões apresentadas pela autoridade impetrada para o acolhimento da pretensão defensiva. Até porque, tal como assentado na decisão embargada, embora a defesa alegue nestes autos que o paciente ostenta tão somente duas condenações anteriores, a página oficial do Tribunal de Justiça de São Paulo na internet sinaliza para a existência de outras condenações definitivas em seu desfavor, conforme consignado no acórdão proferido em grau de apelação (Processo nº 0018366.31.2015.8.26.0562).



    12. Sendo assim, pontuo que eventual acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



    13. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, rejeito os embargos declaratórios.



    Publique-se.



          Brasília, 28 de março de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator