Tribunal: STF
Processo: HC 211541
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-31
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Pedro Paulo Alves os Santos contra decisão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 674.379/SP (documento eletrônico 2).



    O impetrante alga, em síntese, que “[...] todas as decisões, até agora, trazem fundamentos superficiais, se baseando apenas no delito e não na condição pessoal do réu” (pág. 4 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “1 - O paciente faz jus a aplicação do tráfico privilegiado, haja vista a primariedade (doc.7), possuidor de bons antecedentes e não integrar organização criminosa. Sendo este o entendimento deste tribunal, é também perfeitamente aplicável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito e também a mudança do regime prisional.



    2 - Caso não seja aplicado o tráfico privilegiado, requer apenas a alteração do regime prisional” (pág. 5 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Acentue-se, de início, que embora o presente writ tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.



    I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.



    II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. 



    V - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.



    I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Ademais, o § 2° do art. 33 do Código Penal é claro ao dispor que constitui faculdade, e não obrigação, sujeita ao prudente arbítrio do magistrado, fixar um regime mais brando para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, sopesadas as peculiaridades de cada caso. 



    Além disso, o § 3° do art. 33 do mesmo diploma, determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal no momento da definição do regime inicial de cumprimento da reprimenda.



    Registre-se, também, o teor da Súmula 719 desta Suprema Corte: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”.



    Na esteira desse entendimento, cito as ementas dos seguintes julgados:



    “Habeas corpus. Penal. Homicídio (CP, art. 121, caput). Condenação. Pena de 6 anos e 8 meses de reclusão. Regime inicial mais gravoso imposto na sentença (CP, art. 33, § 3º). Admissibilidade. Existência de vetor desfavorável na primeira fase da dosimetria. Precedentes. Dosimetria de pena. Ilegalidade dos fundamentos invocados para majoração da pena-base. Não ocorrência. Valoração negativa das circunstâncias do crime devidamente justificada. Inidoneidade do habeas corpus para se proceder à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória. Precedentes. Ordem denegada. 1. É pacífica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de vetores desfavoráveis na primeira fase da dosimetria, tal como se verificou na espécie, justifica a imposição de regime mais severo do que aquele que a pena imposta admite, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. 2. Existência de motivação adequada para a valoração negativa das circunstâncias do crime, tendo-se demonstrado, com base em elementos concretos, o maior grau de censurabilidade da conduta do paciente, que desbordou dos elementos normais do tipo penal, justificando, portanto, a exasperação de sua pena-base. 3. A via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e ao reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal consideradas na sentença condenatória (v.g. HC nº 134.193/GO, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/11/16). 4. Habeas corpus denegado” (HC 139.377/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJ 13/3/2017).



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO PELO CRIME DE ROUBO QUALIFICADO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 5 ANOS E 4 MESES DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O art. 33, § 3º, do Código Penal determina ao juiz sentenciante que, assim como no procedimento de fixação da pena, observe os critérios definidos no art. 59 do Código Penal no momento da determinação do regime inicial de cumprimento da reprimenda. II – No presente caso, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena está em conformidade com a Súmula 719 desta Corte, que estabelece que a imposição de regime mais gravoso do que a pena permite deve vir acompanhada da devida fundamentação, tal como ocorreu. III – A Corte local optou pela fixação do regime inicial fechado em razão da gravidade concreta das circunstâncias que envolveram o delito, bem como da periculosidade revelada por essa prática. Tais fundamentos autorizam a imposição do regime prisional mais gravoso. IV – Recurso ordinário em habeas corpus ao qual se nega provimento” (RHC 118.194/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 3/2/2014).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA. TRÁFICO DE DROGAS (133,37G DE COCAÍNA E 386,54G MACONHA). DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). APLICAÇÃO. INDEFERIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO. INDICAÇÃO DE ELEMENTOS QUE DEMONSTRARIAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONCLUSÃO INVERSA. REEXAME DE PROVAS. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO. QUANTIDADE RELEVANTE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. QUANTUM DE PENA IMPOSTA. ART. 44, I, CP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DECISÃO RECORRIDA DE ACORDO COM O ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO.



    1. A decisão agravada deve ser mantida, quanto à dosimetria da pena, pois a Sexta Turma deste Tribunal entende que ‘o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastado com base não apenas na quantidade de droga apreendida [...], pois as instâncias ordinárias também mencionaram outras circunstâncias do caso concreto aptas a justificar a não concessão da citada benesse e a confirmar que a conduta praticada pelo Réu não é algo casual e isolado’ (AgRg no AREsp n. 1.799.093/MS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 11/3/2021). Precedentes.



    2. Igualmente, a quantidade elevada de entorpecentes apreendidos justifica o recrudescimento do regime inicial de cumprimento de pena. Precedentes.



    3. Finalmente, considerando a reprimenda privativa de liberdade definitiva imposta (5 anos e 10 meses de reclusão), inviável a aplicação da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do CP.



    4. Agravo improvido” (documento eletrônico 2)



    Traslado, ainda, trecho do voto condutor proferido pelo Ministro Sebastião Reis Junior, Relator do AgRg no HC 674.379/SP:



    “O presente agravo regimental objetiva o redimensionamento da pena imposta ao paciente – na condenação a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas (133,37 g de cocaína e 386,54 g maconha – fl. 78) –, além da alteração do regime inicial e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Inicialmente, transcreve-se a fundamentação da sentença condenatória em relação às alegações recursais (fls. 82/84):



    ‘Em que pesem os argumentos promovidos pelo nobre causídico ao momento das alegações finais, verifica-se carecer este de razão no pleito suscitado. Embora indique que o acusado é primário, possui bons antecedentes e da ínfima quantia de entorpecentes localizadas, parece esquecer este que a prática criminosa desempenhada pelo acusado restou descoberta por meio de interceptação telefônica, a qual, de forma singular, já denota o nítido envolvimento deste com atividades criminosas, bem como pertencer, de modo único, à organização criminosa.



    [...]’” (págs. 4-5 do documento eletrônico 2, grifei).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Sexta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Essa decisão baseou-se em conteúdo fático obtido por interceptação telefônica autorizada judicialmente (documento eletrônico 6). Assim, dissentir demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, o que é inviável, como sabido, na estreita via do habeas corpus.



    Consigno, por fim, que, ao apreciar as condições subjetivas desfavoráveis do ora paciente, estabeleceu-se o regime prisional mais severo, em razão dos elementos concretos e individualizados que a Sexta Turma entendeu aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do art. 33, § 3°, c/c o art. 59, ambos do Código Penal.



    Portanto, no caso concreto, a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena imposta ao ora paciente harmoniza-se com a Súmula 719 desta Suprema Corte.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de janeiro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator