Tribunal: STF
Processo: RHC 222687
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-05
Data de publicação: 2022-12-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 761.442/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, c/c o § 4º da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado), e a 3 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 700 dias-multa, pelo cometimento do crime do art. 35 (associação para o tráfico), do mesmo Diploma legal. 



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, aos recursos de apelação da defesa e do Ministério Público. No tocante ao inconformismo da defesa, absolveu o recorrente do crime de associação para o tráfico. Quanto ao recurso da acusação, fixou o regime inicial fechado para o crime de tráfico de drogas, tendo a Corte assentado, ainda, correta a aplicação, na fração para 1/2, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Embargos de declaração não obtiveram êxito.  



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ. O Ministro Relator não conheceu do habeas corpus mas, de ofício, concedeu a ordem para fixar o regime semiaberto. Na sequência, a defesa protocolou o mencionado agravo regimental.



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente diz atendidos os requisitos para a aplicação da minorante no grau máximo — 2/3. Sustenta ser indevida a consideração da quantidade da droga para negar aplicação da fração máxima da redutora. Articula viável o início do cumprimento da pena no regime aberto. Destaca a ausência de circunstâncias judicias negativas. 



    6. Requer, no âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório. No mérito, busca a incidência da causa de diminuição no maior patamar e a fixação do regime aberto. 



    É o relatório. 



    Decido.  



    7. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada.” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    8. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    9. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena, em decorrência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, esta Corte tem assentado que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020).



    10. Com efeito, o Juízo sentenciante, conquanto tenha reconhecido a causa de diminuição em apreço, aplicou-a no patamar de 1/2, fazendo referência à quantidade de droga apreendida e aos instrumentos indicadores da mercância em larga escala de entorpecentes (286 litros de lança-perfume, divididos em 7 galões contendo 245 litros, 15 frascos contendo 15 litros, e 260 frascos contendo 26 litros; bem como 633,1 gramas de maconha, divididas em 73 porções). Veja-se o seguinte trecho da sentença: 



    “(...) Aplico a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, reduzindo a pena de 1/2, resultando em 2 anos e 6 meses de reclusão e 250 dias-multa. Anoto que a diminuição não se deu em patamar superior diante do grande número de drogas e petrechos encontrados, a indicar produção em larga escala de entorpecentes, o que traz maior gravidade à conduta. (...).” (e-doc. 11, p. 19; grifos nossos).



    11. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, corroborou a fração aplicada em razão da grande quantidade de droga apreendida. Assim ficou assentado no acórdão:



    “(...) Já na terceira fase, a despeito da manifestação ministerial e defensiva, mantenho a redução de ½ em razão da aplicação do §4º, art. 33, da Lei 11.343. 



    A despeito da grande quantidade de drogas encontrada com o réu, verifico que se trata de agente primário, de bons antecedentes, que não se dedicava às atividades criminosas com habitualidade (trabalhava com carteira assinada até poucos meses antes dos fatos fl. 269/277), nem integrava organização criminosa, o que justifica a aplicação do redutor. Contudo, a grande quantidade de drogas inviabiliza sua fixação em grau máximo, pois esta torna a conduta mais reprovável. Assim, mantenho a pena em 02 anos e 06 meses de reclusão, e pagamento de 250 dias-multa.” (e-doc. 13, p. 23-24).



    12. No ato recorrido, o STJ afirmou a validade das premissas, conforme acórdão a seguir ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME SEMIABERTO E NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO QUE JUSTIFICA AS MEDIDAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. 



    2. Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Precedentes. 



    3. Em relação à forma de cumprimento da pena privativa de liberdade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a valoração negativa da quantidade e diversidade dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais grave que a pena arbitrada, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. 



    4. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 36, p. 1; grifos nossos).



    13. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada encontra-se no espaço do livre convencimento motivado do magistrado, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, consideradas as circunstâncias concretas da conduta praticada pelo recorrente. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes, reveladores da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a matéria: 



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 189.773-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 07/10/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4°, DA LEI 11.343/2006. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. FLAGRANTE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 3. Relativamente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cabe às instâncias ordinárias decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 4. Para acolher a tese defensiva quanto à escolha do patamar de redução da pena pertinente à minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. 5. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 213.453-AgR/SP, Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 09/05/2022, grifos nossos).



    14. No tocante à fixação do regime de cumprimento da pena, observo que a Quinta Turma do STJ, ao confirmar a óptica do Relator, no que afastou o regime fechado estabelecido pelo Tribunal local, entendeu adequado o semiaberto para o início do cumprimento da pena, levando em consideração a primariedade e a pena aplicada, não obstante a quantidade de drogas apreendidas. Eis o excerto pertinente do voto condutor do acórdão: 



    “Quanto ao regime de cumprimento de pena fixado, melhor sorte assiste ao paciente. 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 



    Além disso, a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo. 



    Ressalta-se, ademais, que a Terceira Seção desta Corte, em 23/11/2016, ao julgar a Petição n. 11.796/DF, cancelou o enunciado n. 512 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, firmando tese no sentido de que o tráfico ilícito de drogas, na sua forma privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), não é crime equiparado a hediondo.



    (...)



    Contudo, no caso dos autos, não obstante a quantidade de drogas seja fundamento idôneo para justificar o agravamento do regime, tendo em vista que a pena é inferior a 4 anos de reclusão e o paciente é primário, o regime semiaberto se mostra mais adequado. (...)”. (e-doc. 37, p. 6-9; grifos nossos).



    15. Com efeito, apesar de fixada a pena definitiva em quantum inferior a 4 anos (2 anos e 6 meses), não serem as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP negativas, nem cuidar-se de reincidente, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto. Isso porque, ao fazê-lo, o STJ explicitou os motivos concretos pelos quais entendeu ser mais adequado o regime intermediário. 



    16. O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Nesse mesmo sentido: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



    17. Assim, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o Juízo, na fixação do regime inicial de cumprimento, pode observar também as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. 



    18. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator