Tribunal: STF
Processo: HC 221232
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-18
Data de publicação: 2022-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Arivelto de Jesus Souza impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. SUFICIENTEMENTE ELEVADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.



    2. No presente caso, as circunstâncias do delito consignadas pelas instâncias ordinárias – existência de notícia anterior indicando que o réu era fornecedor de entorpecentes a pequenos traficantes locais (e-STJ fl. 464) e apreensão de balança de precisão (e-STJ fl. 455) –, evidenciam a existência de elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos – totalizando 713g de cocaína (e-STJ fls. 452 e 461/462) –, amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ademais, a desconstituição das conclusões alcançadas pelas instâncias ordinárias, no intuito de abrigar a alegação de que o réu não se dedicava a atividades criminosas, como pretendido pela defesa, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ.



    4. É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes.



    5. In casu, em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "a", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão – 5 anos e 10 meses de reclusão (e-STJ fls. 461/462) –, inviável a imposição de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos – totalizando 713g de cocaína (e-STJ fls. 452 e 461/462) – justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.



    6. Agravo regimental não provido. 



    (REsp 2.139.698 AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



     



    Pretende, em síntese, “seja concedida a ordem pleiteada, para o fim de reduzir a pena-base e aplicar a causa de diminuição do § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas, em grau máximo ou outra fração benéfica, assim como alterar o regime para o aberto ou semiaberto e substituir a corporal para restritiva de direitos ”. 



    É o relatório. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Inicialmente, esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade, que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR, ministro Roberto Barroso).



    Pois bem, o acórdão dito coator, ressaltou os fundamentos que justificaram a dosimetria aplicada, concluindo pela ausência de ilegalidade na majoração da pena-base, pois fundamentada na apreensão de “713g (setecentos e treze gramas) de cocaína”.



    Dessa forma, assim como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, não vislumbro qualquer ilegalidade na realização da dosimetria, tendo em vista que o aumento da pena-base foi fundamentado na natureza e quantidade de entorpecente apreendido.



    Em casos fronteiriços, cito fragmentos dos seguintes acórdãos:



    2. A invocação da quantidade de droga apreendida (4,3 kg de maconha) constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esse vetor é preponderante em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006. 



    (HC 217.347 AgR, ministro Alexandre de Moraes) 



    2 .Para além de observar que a hipótese é de paciente condenada pelo tráfico de 6.831,6 g de cocaína, o fato é que o acórdão impugnado está alinhado com a Jurisprudência desta Corte no sentido que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki) 



    (HC 215.860 AgR, ministro Roberto Barroso) 



    De outro lado, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), também não assiste razão a parte impetrante, eis que o Superior Tribunal de Justiça esclareceu o que se segue: 



    No presente caso, considerando as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido – existência de notícia anterior indicando que o réu era fornecedor de entorpecentes a pequenos traficantes locais (e-STJ fl. 464) e apreensão de balança de precisão (e-STJ fl. 455) –, verifico a existência de elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos – totalizando 713g (setecentos e treze gramas) de cocaína (e-STJ fls. 452 e 461/462) –, amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    [...]



    Ademais, da análise atenta dos autos, verifico que, no caso ora apreciado, ao contrário do que alega o recorrente, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas das circunstâncias do caso concreto acima mencionadas, que, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, permitiram concluir que o réu efetivamente se dedicava à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes, o que não merece reparos. 



    Outrossim, tendo a Corte local concluído, com fundamento em farto acervo de fatos e provas carreado aos autos, que o réu se dedicava a atividades criminosas, diante das circunstâncias do caso concreto, a desconstituição de tal entendimento, como pretendido pela defesa, demandaria necessariamente aprofundado revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos, inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. (grifei)



    É importante ressaltar que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Verifico, no caso ora em exame, no que se refere à incidência da redutora prevista no §4 do art. 33 da Lei de Drogas, que a quantidade de entorpecente apreendida com o paciente não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado ao contexto em que ocorreu a prisão, a presença de concurso de agentes, foram empregados pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação do paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    No mesmo sentido concluiu o Superior Tribunal de Justiça, inclusive acerca da inexistência do alegado bis in idem “ao contrário do que alega o recorrente, o afastamento da benesse do tráfico privilegiado não decorreu, isoladamente, da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas das circunstâncias do caso concreto acima mencionadas” (grifei). 



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    De outro lado, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.”



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Como bem ressaltado no ato coator, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da considerável quantidade e natureza da droga apreendida (“713g (setecentos e treze gramas) de cocaína”), o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber.



    Finalmente, inalterada a dosimetria da pena, torna-se prejudicada a análise dos demais pedidos.



    3. Em face do exposto, indefiro o pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 18 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator