Tribunal: STF
Processo: HC 214287
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-18
Data de publicação: 2022-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CINCO HOMICÍDIOS QUALIFICADOS, UM CONSUMADO E QUATRO TENTADOS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA: IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS COMO REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 12.4.2022, por Jean Franciesco Cardoso Guiraldelli, em benefício de Marcos Vieira de Lima, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual foi dado parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.535.906/SC, apenas para reconhecer a atenuante da confissão espontânea, compensando-a com a reincidência, reduzindo a reprimenda imposta ao paciente.



  O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado a cinquenta e dois anos e seis meses de reclusão, em regime fechado, por cinco homicídios duplamente qualificados (incs. I e IV do § 2º do art. 121 do Código Penal), sendo um consumado e quatro tentados, além de porte ilegal de arma (caput do art. 14 da Lei n. 10.826/2003).



    3. A defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal de Justiça de Santa Catarina desprovido o recurso em acórdão com a ementa seguinte:



    “APELAÇÃO CRIMINAL (RÉU PRESO). CRIMES CONTRA A VIDA. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO E HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO NA FORMA TENTADA (ART. 121, § 2º, I E IV, C/C ART. 29; ART. 121, § 2º, I E IV, C/C ARTS. 14, II E 29, POR QUATRO VEZES, TODOS DO CÓDIGO PENAL) E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03), NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL. RECURSO DA DEFESA. PRELIMINARES. NULIDADE DO PROCESSO. CITAÇÃO POR EDITAL. ARGUIÇÃO DE NÃO TENTATIVA DE CITAÇÃO PESSOAL E INOBSERVÂNCIA DO PRAZO DA CITAÇÃO PARA INTERROGATÓRIO. NÃO QUESTIONAMENTO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO OPERADA. ADEMAIS, RÉU EM LOCAL INCERTO E NÃO SABIDO. CITAÇÃO POR EDITAL CORRETAMENTE EFETUADA. PRAZO PARA INTERROGATÓRIO DEVIDAMENTE OBSERVADO. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. RÉU QUE MESMO DEVIDAMENTE CITADO, NÃO COMPARECE PARA INTERROGATÓRIO. INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. MANUTENÇÃO DO ATO. NULIDADE DA DECISÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO REFERENTE AO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. MAGISTRADO SINGULAR QUE ANALISOU E FUNDAMENTOU DEVIDAMENTE A SENTENÇA, NOS DITAMES DO ART. 492 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. INEXISTÊNCIA DE LESÃO À ORDEM CONTIDA NO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EIVA RECHAÇADA. MÉRITO. DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS NO QUE SE REFERE À CONSIDERAÇÃO DAS QUALIFICADORAS. NÃO ACOLHIMENTO. AGENTE QUE, MOTIVADO POR VINGANÇA, COMBINADO COM OS CORRÉUS, DESFERE VÁRIOS TIROS CONTRA VIATURA DESCARACTERIZADA DA POLÍCIA, IMPOSSIBILITANDO A DEFESA DAS VÍTIMAS, OBJETIVANDO MATAR OS ADOLESCENTES QUE LÁ SE ENCONTRAVAM. MOTIVO TORPE E USO DE RECURSO QUE TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DAS VÍTIMAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADOS. DECISÃO DO JÚRI CONSOANTE A PROVA DOS AUTOS. RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL OU CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 70 E ART. 71, PARÁGRAFO ÚNICO, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). NÃO CABIMENTO. DELITOS PRATICADOS EM CONDUTAS DIVERSAS E COM DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO CONCURSO FORMAL E DA CONTINUIDADE DELITIVA INEXISTENTES. CORRETA APLICAÇÃO DO CONCURSO MATERIAL (ART. 69 DO CÓDIGO PENAL). REDUÇÃO DA PENA-BASE. EXCLUSÃO DO AUMENTO DECORRENTE DA AVALIAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. NÃO ACOLHIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDAMENTE SOPESADAS NA SENTENÇA. EXEGESE DO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PREJUDICADO O PEDIDO DE MINORAÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA ALEGADA BOA CONDUTA SOCIAL. COMPORTAMENTO DAS VÍTIMAS QUE NÃO INFLUENCIOU NO COMETIMENTO DO DELITO. ELEMENTAR NEUTRA. PRIMEIRA FASE INALTERADA. COMPENSAÇÃO ENTRE A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA E A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. PREPONDERÂNCIA DA PRIMEIRA SOBRE A SEGUNDA. INTELIGÊNCIA DO ART. 67 DO CÓDIGO PENAL E PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INCIDÊNCIA DA CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL EM SEU GRAU MÁXIMO (2/3). NÃO CABIMENTO. ITER CRIMINIS PRÓXIMO À CONSUMAÇÃO. REDUTOR DE 1/2 (UM MEIO) CORRETAMENTE APLICADO. SENTENÇA MANTIDA. CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI N. 10.826/2003). APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE PROVAS DE QUE O RÉU POSSUÍA O ENGENHO ANTERIORMENTE À PRÁTICA DO DELITO CONTRA A VIDA. AÇÃO QUE NÃO CONSTITUIU CRIME MEIO. DELITOS AUTÔNOMOS. PREQUESTIONAMENTO. DISPOSITIVOS LEGAIS DEVIDAMENTE APRECIADOS QUANDO DA CONFECÇÃO DO JULGADO. REQUERIMENTO PREJUDICADO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO”.



    4. Contra o julgado foi interposto recurso especial que, admitido na origem, foi provido parcialmente pelo Relator, Ministro Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, apenas para reconhecer a compensação da atenuante da confissão espontânea com a reincidência, e a consequente diminuição da pena imposta para quarenta e seis anos e seis meses de reclusão, pelos homicídios, e dois anos e nove meses pelo porte ilegal de arma. Tem-se na decisão (Recurso Especial n. 1.535.906/SC):



    “(...)



    Sobre as nulidades processuais decorrentes da citação por edital, o Tribunal de origem afastou-as em razão da preclusão, bem como destacou: a) ter havido tentativa de citação pessoal do recorrente que estava em local incerto e não sabido, diante do mandado de prisão preventiva em aberto; b) ter sido respeitado o prazo de 15 dias entre a publicação do edital e a realização da audiência de interrogatório; 
e c) inexistir prejuízo ao recorrente porque este nomeou defensor, demonstrando conhecimento da ação penal. Cito o trecho: 



    A defesa arguiu que o apelante foi citado por edital sem haver tentativa de citação pessoal e que houve a inobservância do prazo da citação e do interrogatório. Por isso, com base no art. 564, III, ‘e’ do Código de Processo Penal, requer a nulidade do feito para que a citação realizada seja anulada e o apelante seja regularmente citado e possa prestar sua versão dos fatos por meio de interrogatório. 



    Contudo, no que tange ao referido pleito, verifica-se que ocorreu a preclusão, nos termos do art. 571, I, do Código de Processo Penal, uma vez que tal questão não foi apresentada nas alegações finais defensivas (fls. 401-426), deixando de ser apreciada pelo juiz a quo quando da prolação da decisão de pronúncia (fls. 427-437) (...)



      Ad argumentandum tantum, em que pese a defesa alegar que não houve a tentativa de citação pessoal do apelante, não é o que se verifica nos autos, uma vez que havia mandado de prisão preventiva em aberto contra ele (fl. 140) – na data em que foi publicado o edital –, o qual ainda não tinha sido cumprido justamente porque o apelante se encontrava em local incerto ou não sabido. 



    No que tange à alegação de que não foi cumprido o prazo de 15 (quinze) dias para citação por edital, disposto no art. 365 do Código de Processo Penal, razão não assiste à defesa. 



    Segundo o art. 361 do Código de Processo Penal, ‘se o réu não for encontrado, será citado por edital, com o prazo de 15 (quinze) dias’1. 



    In casu, o edital de citação e intimação para interrogatório foi publicado no dia 21-9-2005 (fl. 239) e a audiência foi realizada no dia 7-10-2005, portanto, depois do prazo estabelecido para a citação por edital (fl. 242), sendo que pelo fato de o apelante, mesmo regularmente citado, não ter comparecido à audiência de instrução e julgamento, o processo foi suspenso. 



    Ressalta-se que, em seguida, o apelante constituiu defensor, apresentou a defesa prévia (fls. 245-246) e impetrou Habeas Corpus preventivo (fls. 282-297), consignando que tinha ciência da ação instaurada contra ele. 



    Sendo assim, como bem ressaltou o Parquet (fls. 833-858), considerando que o próprio apelante deixou claro que sabia da ação penal e, mesmo assim, não se apresentou em Juízo, obviamente não seria encontrado em nenhum dos endereços constantes nos autos – como de fato ocorreu durante toda a instrução criminal. E somente em 2013 veio aos autos a notícia de que o apelante estaria recolhido em estabelecimento prisional (fl. 756). 



    Assim, presentes os pressupostos dos mencionados dispositivos legais, não se vislumbra nenhum vício na citação, nem cerceamento de defesa, por não ter sido o réu interrogado. [...] 



    Oportuno frisar, ainda, o pensamento sintetizado no brocardo francês pas de nullité sans grief consagrado pela legislação processual penal brasileira, segundo o qual ‘nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa’ (art. 563 do CPP). [...] 



    No caso em apreço, o apelante tanto tinha conhecimento do feito, que constituiu advogado para apresentar a defesa prévia e acompanhar todos os trâmites processuais, não restando configurado nenhum prejuízo ao seu interesse ou ao regular exercício da jurisdição. 



    Diante do exposto, a preliminar de nulidade do feito por falta de citação regular não merece ser acolhida (fls. 995/998).



    No mesmo sentido da preclusão na alegação de vício na citação, cito precedente: (...)



    No caso dos autos, conforme destacado pelo Tribunal de origem, a citação ocorreu por edital e alcançou seu objetivo, ante o recorrente ter nomeado advogado para apresentar defesa prévia e atuar no feito. Então, eventuais vícios na citação por edital, não reconhecidos pelo Tribunal de origem, ficaram preclusos com a sentença de pronúncia. 



    Quanto ao prosseguimento da ação penal e à condenação sem realização do interrogatório, não cabe ao recorrente alegar prejuízo, porquanto foi ele quem deu causa, ao nomear procurador para o exercício de sua defesa e ao não comparecer no feito para ser interrogado nas duas fases do rito do procedimento do Tribunal do Júri. Cito precedente (...) 



    Sobre a violação aos artigos 381, III, e 564, III, ‘m’, o Tribunal de origem rechaçou sua ocorrência porque na sentença constou que os crimes praticados pelo recorrente decorreram de desígnios autônomos. Cito o trecho: 



    In casu, verifica-se que a decisão digladiada (fls. 615-619) está em plena consonância com os preceitos contidos no art. 492, I, do Código de Processo Penal, como bem ressaltou o douto representante do Ministério Público (fls. 833-858), tendo em vista que o Juiz Togado considerou as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, analisou os preceitos legais da segunda fase e impôs as diminuições cabíveis aos crimes tentados na terceira fase, aplicando e justificando devidamente o cabimento do concurso material, in verbis: ‘Considerando que os crimes praticados pelo acusado resultaram de desígnios autônomos, aplico-lhe cumulativamente a respectivas reprimendas’, e, por fim, somou as penas (fl. 999). 



    Logo, inocorreu a referida violação. No mesmo sentido, cito precedente: (...)



      Ainda, a omissão apontada pela defesa foi objeto de recurso de apelação e a ocorrência de continuidade delitiva foi também analisada pelo Tribunal de origem, como será demonstrado no próximo tópico. Sobre a violação ao art. 71 do CP, o Tribunal de origem manteve o concurso material em razão da prática dos delitos com desígnios autônomos. Cito o trecho: 



    2.2.1 AFASTAMENTO DO CONCURSO MATERIAL No tocante à reprimenda fixada, o apelante menciona não ser aplicável o concurso material, na forma do art. 69 do Código Penal, e sim o crime continuado, na forma do parágrafo único do art. 71 do referido diploma legal, ou o concurso formal, na forma preceituada no art. 70 do mesmo código de normas. Veja-se a disposição do art. 71 do Código Penal, que trata da continuidade delitiva: [...]



    In casu, perfeitamente evidenciado que os homicídios foram planejados isoladamente, sendo que, quanto às vítimas B. da R. R., C. S. C, C. A. M. e J. A. C. encaixam-se no primeiro exemplo dado pela doutrina (vingança), haja vista que o apelante queria se vingar de cada um isoladamente, com desígnios autônomos, e no tocante à vítima José Valdir Rochenbach, tinha por objetivo fazê-lo para assegurar a execução e a impunidade com relação aos outros homicídios.



    Embora tenham os delitos ocorridos no mesmo local, com modo de execução idêntico e um na sequência do outro, o apelante procurava, isoladamente, matar certa e determinada pessoa, havendo um dolo próprio para cada homicídio, e não um dolo geral para todos eles.



    Vale frisar, a unidade de desígnios ocorre quando os atos encontram-se entrelaçados - os subsequentes ligados aos antecedentes - fazendo parte do mesmo projeto criminoso, ou quando resultam de oportunidade proporcionada ou facilitada pela execução desse mesmo projeto. Por isso, o Juiz Presidente do Tribunal do Júri, ao fixar a reprimenda em definitivo, entendeu corretamente pela ocorrência do concurso material entre os delitos perpetrados pelo apelante, considerou a pena para cada um dos crimes e as somou, o que resultou em 52 (cinquenta e dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão. [...]



    Pelos mesmos motivos expostos, não há falar em concurso formal, porquanto a própria definição dessa figura jurídica impede sua aplicação ao caso, já que requer a prática de uma só ação ou omissão que produza dois ou mais resultados idênticos, ou não. No caso em apreço, o apelante praticou mais de uma ação com desígnios diversos – participou do desferimento de vários disparos em direção a cada uma das vítimas, com o intuito de atingi-las individualmente – e não foi uma só conduta que causou crimes diversos. [...] 



    Desta feita, visto que cada ação, relativamente a cada vítima, constituiu crime autônomo, as penas devem ser somadas, em cúmulo material, segundo a norma do art. 69, caput, do Código Penal, devendo-se manter a sentença 
(fls. 1011/1014).



    De fato, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’.



    Confiram-se, nesse sentido, precedente desta Corte: (...) 



      Sobre a violação ao art. 59 do CP, o Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base nos moldes da sentença, nos seguintes termos: 



    2.2.2 ADEQUAÇÃO DA PENA-BASE Em relação à primeira fase da dosimetria, busca o apelante a exclusão da majoração decorrente da avaliação negativa da culpabilidade e da conduta social e, ainda, a minoração da pena em razão da sua boa conduta social e do comportamento das vítimas, com exceção do policial.



    Sabe-se que o sistema adotado pelo Código Penal possibilita ao julgador a faculdade controlada de escolher a sanção mais adequada ao delinquente sem esquecer a gravidade objetiva do crime ou as suas conseqüências particulares. Esse critério tem por base o estabelecimento de determinadas circunstâncias que tornam o fato mais ou menos grave, possibilitando que o Estado repreenda o crime na proporção adequada ao mal causado à sociedade. Nesses casos, é importante a interpretação doutrinária: [...]



    No caso sub judice, o Juiz Presidente iniciou a dosimetria partindo do mínimo legal cominado no preceito secundário do art. 121, § 2º , do Código Penal, qual seja, 12 (doze) anos de reclusão, tendo em vista que o Conselho de Sentença reconheceu que o crime foi praticado ‘por motivo torpe, uma vez que perpetrado para satisfazer reprovável ódio vingativo resultante na chacina ocorrida no dia 03 de junho de 2005’ e ‘mediante recurso que impossibilitou a defesa da vítima, uma vez que após emparelhar o automóvel com a viatura, o agente, juntamente com seus comparsas, de inopino passaram a desferir tiros na viatura policial’ (fls. 607 e ss.). 



    Nessa linha, na avaliação das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal (fl. 616), tem-se que o magistrado agiu com acerto e de modo justificado ao fixar a pena-base em 18 (dezoito) anos de reclusão para cada um dos crimes, ou seja, 6 (seis) anos acima do mínimo legal cominado para o delito, porquanto a culpabilidade do apelante foi reputada em grau intenso, restaram verificados antecedentes criminais, conduta social ruim e as circunstâncias do crime que, diante da duplicidade de majorantes, uma delas foi utilizada pela aumentar a pena-base, o que é perfeitamente possível. Colhe-se da sentença: 



    Analisando as circunstâncias ditas judiciais do art. 59 da referida espécie normativa, que são idênticas quanto a ambas as infrações, observo que sua culpabilidade afigura-se intensa, ante os expressivos contornos dos indigitados ilícitos, cujas proporções denotam exagerado desvalor aos mais comezinhos princípios que devem nortear a vida em sociedade, que devem ser respeitados independentemente da condição social de qualquer ser humano; além de reincidente, ostenta péssimos antecedentes criminais, inclusive condenações definitivas anteriores já atingidas pelo prazo a que se refere o art. 64, I, do Código Penal consoante se infere das certidões de fls. 583/587; sua conduta social é ruim, haja vista que há notícia do seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes e não comprovou o exercício de atividade lícita; não constam dos autos elementos suficientemente reveladores da sua personalidade: o motivo dos crimes de homicídio e as circunstâncias em que foram praticados serviram para qualificá-lo, não devendo, pois, refletir na primeira fase da dosimetria, salvo no tocante à duplicidade das majorantes, todavia, impende reconhecer que foram praticados em plena via pública, com potencial risco a terceiros alheios à situação; suas consequências foram as normais da espécie e o comportamento das vítimas, finalmente, em nada contribuiu para o ocorrido (fl. 616). 



    Como se vê, todas as circunstâncias judiciais consideradas desfavoráveis pelo magistrado foram muito bem fundamentadas e condizentes com o caso em apreço e a vida social do apelante. 



    - Culpabilidade: Especificamente, no que tange à culpabilidade, merece maior censura o ato praticado, visto que, como bem fundamentou o magistrado a quo, o apelante desprezou os princípios que norteiam a vida em sociedade ao desferir disparos de arma de fogo, em plena via pública, com intensa circulação de pessoas, sem qualquer preocupação com a segurança dos transeuntes, demonstrando intensa reprovação social com a sua conduta que vai além da elementar do tipo.



    Nesse liame, consoante o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, ‘a circunstância judicial da culpabilidade deve, hoje, ser entendida e concretamente fundamentada na reprovação social que o crime e o autor do fato merecem’ (Habeas Corpus 50331/PB, rei. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ 6-8-2007). 



    - Conduta social: De igual modo, considerando que por conduta social ‘quer a lei traduzir o comportamento do agente perante a sociedade’ (GRECO, Rogério. Código penal Comentado, editora: Impérius, Rio de Janeiro, 2 a ed„ 2009, p. 128), razão assiste ao togado singular ao considerará-la desfavorável, porquanto está voltada para a delinquência, tendo em vista o envolvimento do apelante com o tráfico de drogas (fls. 63-64) – crime que, por si só, causa enormes prejuízos à sociedade e à saúde pública – e por não ter comprovado, na época dos fatos, o exercício de atividade lícita que demonstrasse seu interesse em abandonar a atividade criminosa. [...]



    Assim, para o reconhecimento negativo da conduta social, é necessário que o magistrado disponha de dados suficientes nos autos para que possa aferi-la com exatidão. E, na presente demanda, verifica-se que o sentenciante utilizou elementos precisos e suficientes para considerar negativa essa circunstância judicial, de modo que sua conclusão é irretocável. 



    Diante dos motivos expostos, resta prejudicado o pleito de minoração da pena em razão da alegada boa conduta social, haja vista que o apelante não demonstrou ter um papel positivo na sociedade, nem no seu convívio social, tanto que tinha envolvimento com tráfico de drogas na região em que residia, consoante mencionado alhures.



    - Comportamento das vítimas: Não se olvida que o comportamento vitimológico pode ser utilizado para reduzir a censurabilidade do comportamento delituoso, diante da prática, pela vítima, de alguma conduta que contribua para a ocorrência da infração penal.



    O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu que ‘o comportamento da vítima apenas deve ser considerado em benefício do agente, quando a vítima contribui decisivamente para a prática do delito devendo tal circunstância ser neutralizada na hipótese contraria, de não interferência do ofendido no cometimento do crime’ (Habeas Corpus n. 178.148, de Mato Grosso do Sul, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, j. 14-2-2012, grifo nosso).



    Todavia, in casu, em que pese haver indícios de que algumas das vítimas teriam participado do suposto homicídio do irmão do apelante, tal motivo não demonstra, de forma alguma, que elas tenham contribuído decisivamente para a prática dos crimes em tela. Seria temerária tal afirmação, na medida em que incentivaria a prática de atos de vingança desenfreados. O ordenamento jurídico tanto recrimina tal conduta, que a determinou como qualificadora do delito por motivo torpe, tendo sido esta circunstância considerada corretamente pelos jurados no presente caso, conforme demonstrado alhures. [...]



    Sendo assim, não há como computar em favor do apelante comportamento das vítimas, devendo essa elementar atuar de forma neutra fixação das penas-bases (fls. 1014/1018).



    De início, a dosimetria da pena somente pode ser revista em casos excepcionais de flagrante equívoco, porquanto deve ser respeitada a discricionariedade vinculada do julgador na análise dos fatos. No mesmo sentido, cito precedentes:  (...)



    Para ser idônea a exasperação da pena-base, as instâncias ordinárias devem justificá-la com elementos concretos, não inerentes ao tipo penal, que demonstrem a maior reprovabilidade da conduta. Cito precedente: (...)



      No caso dos autos, a pena-base foi exasperada em razão do desvalor da culpabilidade, dos maus antecedentes, do desvalor da conduta social e das circunstâncias do crime. A defesa recorre do desvalor da culpabilidade, do desvalor da conduta social e da falta de consideração em seu favor da conduta social e do comportamento da vítima. O Tribunal de origem manteve o desvalor da culpabilidade com justificativa concreta e idônea, ante o cometimento do delito em via pública com intensa circulação de pessoas. No mesmo sentido, cito precedentes: (...)



    Por seu turno, o Tribunal de origem manteve a exasperação da pena-base pelo desvalor da conduta social com base em justificativa inidônea, qual seja, o envolvimento com tráfico de drogas e a não comprovação de exercício de atividade lícita, faltando demonstração concreta do comportamento inadequado no grupo social a que pertence (fls. 1016/1017). Cito precedentes: (...)



    Ainda sobre a conduta social, o Tribunal de origem destacou que o recorrente não demonstrou ter um papel positivo na sociedade, motivo pelo qual descabida a redução da pena no ponto. De fato, para se concluir de forma diversa, seria necessário o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado conforme Súmula 7/STJ. 



    Para o comportamento das vítimas, o Tribunal de origem afastou consideração positiva ao recorrente porque não se demonstrou que estas contribuíram para a prática do crime, embora houvesse indícios de que algumas delas teriam participado do suposto homicídio do irmão do recorrente. No mesmo sentido, cito precedente: (...)



    Sobre a violação ao art. 67 do CP, o Tribunal de origem afastou a compensação integral entre a confissão espontânea e a reincidência, porque a confissão do recorrente não foi decisiva para a elucidação do crime, já que somada a outras confissões. Cito o trecho do julgamento em juízo de retratação: 



    Desta feita, depreende-se que a confissão do réu não foi decisiva para à elucidação do crime, porquanto somada a outras confissões/delações dos corréus, razão pela qual autoriza-se uma porcentagem menor de diminuição da pena no tocante ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea (fl. 1137).



    Contudo, nos termos da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça – STJ, se a confissão foi utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu faz jus à atenuante. E, fazendo jus à atenuante, a compensação integral é de rigor. Cito precedentes:  (...)



    Por fim, sobre a violação ao art. 14, parágrafo único, do CP, o Tribunal de origem manteve o patamar de redução de pena em metade, ante o iter criminis percorrido em relação às vítimas C. S. C. e José Valdir Rockenback que chegaram a ser lesionados. Cito o trecho: 



    2.2.4 APLICAÇÃO DA CAUSA GERAL DE DIMINUIÇÃO REFERENTE À TENTATIVA EM SEU PATAMAR MÁXIMO – 2/3 (DOIS TERÇOS)



    Na última fase, evidenciada a causa geral de diminuição referente à tentativa, quanto aos crimes praticados contra as vítimas C. A. M. e J. A. C., o sentenciante reduziu as penas em 2/3 (dois terços), ou seja, no grau máximo permitido. 



    No entanto, no que se refere às vítimas C. S. C. e José Valdir Rockenback, o julgador reduziu-as em 1/2 (um meio), aqui considerando o iter criminis percorrido pelos agentes – na medida em que esses dois ofendidos chegaram a ser lesionados que se aproximaram significativamente de consumar os ilícitos. [...] 



    Portanto, correta está a diminuição da pena em seu grau médio (1/2) em relação aos crimes perpetrados contra as vítimas C. S. C. e José Valdir Rockenback, pois o iter criminis se aproximou da consumação e o resultado morte só não foi alcançado por circunstâncias alheias à vontade do apelante 
(fls. 1022/1023). 



    Conforme precedentes, a redução da pena em 2/3 somente seria cabível em caso de tentativa branca. Cito: (...)



    No caso dos autos, conforme trecho acima, as referidas vítimas sofreram ferimentos, não sendo o caso de redução por 2/3. 



    Ademais, para se concluir de forma diversa do entendimento do Tribunal de origem, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial. A referida vedação encontra respaldo no enunciado n. 7 da Súmula desta Corte, verbis: ‘A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial’. Confiram-se, nesse sentido, os precedentes desta Corte: (...)



    Passo, então, ao refazimento da dosimetria da pena. 



    Para os delitos de homicídio, na primeira fase, afastado o desvalor da conduta social, fica a pena-base fixada em 16 anos e 6 meses de reclusão. 



    Na segunda fase, ante a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, fica mantida a pena em 16 anos e 6 meses de reclusão. 



    Na terceira fase, para o delito consumado, ausentes causas de aumento e de diminuição, fica a pena definitiva em 16 anos e 6 meses de reclusão. Para os demais delitos tentados, reduz-se a pena em 1/2 em razão da tentativa para dois deles e reduz-se a pena em 2/3 para os outros dois remanescentes, para alcançar 8 anos e 3 meses de reclusão e 5 anos e 6 meses, respectivamente, como penas definitivas. Somados os delitos de homicídio em concurso material, tem-se 44 anos de reclusão. 



    Para o delito de porte de arma, afastado o desvalor da conduta social, fica a pena-base fixada em 2 anos e 9 meses de reclusão. 



    Na segunda fase, ante a compensação entre a confissão espontânea e a reincidência, fica mantida a pena em 2 anos e 9 meses de reclusão. 



    Na terceira fase, ausentes causas de aumento e de diminuição, torno a pena definitiva em 2 anos e 9 meses de reclusão. 



    Somando-se a pena dos delitos de homicídio com a pena do delito do art. 14 da Lei n. 10.826/03 em concurso material, a reprimenda final fica estipulada em 46 anos e 9 meses de reclusão. 



    Diante do exposto, conheço em parte o recurso especial e, com fundamento na súmula 568/STJ, dou-lhe parcial provimento para reduzir a pena definitiva pelos delitos de homicídio e de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido ao patamar de 46 anos e 9 meses de reclusão. 



    Publique-se. Intimem-se”. (doc. 5) 



     



    A decisão proferida no recurso especial transitou em julgado em 4.9.2018. A ação penal transitou em julgado para defesa e para a acusação em 14.2.2019, após o julgamento por este Supremo Tribunal do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.163.565, de minha relatoria, com baixa dos autos à origem.



    5. Após o trânsito em julgado da ação penal, impetrou-se o presente habeas corpus, no qual o impetrante insiste no alegado constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento da continuidade delitiva.



    Afirma que “O v. acórdão, data venia, não realizou a devida análise jurídica da prova existente nos autos, deixando de aplicar o direito atinente ao caso concreto, principalmente no que diz respeito aos arts. 70, primeira parte, e 71 do Código Penal. Afirmar-se que o requerente cometera desígnios autônomos cada vez que acionou o gatilho da arma é teratológico e afronta o ordenamento jurídico, posto que da leitura da denúncia os alvos foram atacados em conjunto”. 



    Alega, ainda, a consunção do delito de porte de arma pelos crimes de homicídio, ao argumento de que “a arma de fogo foi utilizada com o fim específico como crime meio da tentativa de homicídio, revelando flagrantemente a hipótese de absorção do crime meio com o crime fim, ou seja, o afastamento da condenação do porte de arma pelo princípio da consunção“.



    6. Tem-se como requerimento e pedido:



    “Liminarmente e/ou monocraticamente, seja afastado o gravame a que está sendo submetido o paciente, estan