Tribunal: STF
Processo: RHC 221501
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, interposto contra decisão proferida pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, do Superior Tribunal de Justiça, no HC 755.777/SP. 



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado ao cumprimento da pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para decotar os maus antecedentes, sem reflexo, contudo, no cálculo dosimétrico.  



    Buscando o redimensionamento da pena, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cuja ordem foi concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto, em decisão assim fundamentada:



    […]



    Conforme relatado, busca o impetrante o redimensionamento das sanções do paciente, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional. Com efeito, a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 



    Ao analisar o tema, o Relator do voto condutor do acórdão de apelação rechaçou a aplicação da referida minorante, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 30/34, grifei): 



    [...] 



    A forma como embaladas, acondicionadas e ocultadas as drogas, as circunstâncias de sua apreensão, suas quantidades e diversidade 3,4 gramas de cocaína sob a forma de 'crack', dispersos em onze unidades, e 24 gramas de 'cannabis sativa', distribuídos em dezessete porções, a consequente prisão em flagrante do indigitado, somadas a sua situação econômica não trouxe prova de ocupação lícita, e à declaração do agente policial, não deixam margem a dúvidas da prática da traficância. 



    De rigor, pois, a condenação. 



    O cálculo dosimétrico merece reparo, sem repercussão nas penas. 



    Ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, devem as penas voltar ao mínimo legal; irrelevante, pois, as atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea. 



    Os atos infracionais protagonizados pelo acusado não podem ser alçados a maus antecedentes e nem se prestam à incidência da majoração a esse título, consoante remansosa jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. 



    As circunstâncias em que perpetrado o delito não trazem indicação de aplicação da benesse da lei especial. 



    O apelante não é traficante de "primeira viagem" ou eventual, registrando envolvimento em idêntica prática quando menor de idade. Não faz, logo, jus à causa de diminuição de pena. 



    Inúmeras as passagens pela Vara da Infância e Juventude, consoante registrado a fls. 77 e 78, tudo a evidenciar ainda mais sua dedicação à atividade criminosa. O próprio réu, em seu interrogatório judicial, trouxe à baila o fato de que estava a cumprir medida socioeducativa de liberdade assistida. 



    Assim, trata-se de pessoa que há certo tempo dedica-se à traficância, havendo claras e irrefutáveis evidências de que faz dessa atividade criminosa meio de vida. 



    Como se vê, o réu, desde a menoridade relativa dedica-se a tal atividade criminosa. Isso evidencia que os crimes aqui apurados não se tratam de condutas isoladas em sua vida, e demonstram seu envolvimento, em caráter contínuo, permanente, há certo lapso, em atividades criminosas. 



    Embora tais envolvimentos quando da menoridade obviamente não sejam aptos à caracterização da reincidência ou mesmo de maus antecedentes, nos termos da lei penal, não podendo se prestar ao agravamento da pena, por outro lado fazem prova irrefutável da dedicação a atividade criminosa, o que consiste na vedação legal expressa à obtenção da benesse que resulta na redução da pena. 



    [...] 



    A fixação do regime inicial fechado mostrou-se adequada ante a gravidade concreta do delito perpetrado, notória a nocividade das drogas apreendidas em especial a cocaína sob a forma de 'crack', restando patentes sua capacidade de disseminação e a arregimentação de clientes aos borbotões. 



    Pela leitura do recorte acima, verifico que o entendimento firmado pela Corte paulista está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça, pois a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp n. 1.916.596/SP, Relator para Acórdão Ministra LAUTITA VAZ, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021). 



    Na espécie, o histórico infracional do paciente, com registros por infrações praticadas nos anos de 2015 [3], 2016 [2] e 2017 [2] (e-STJ, fls. 26/27), denotam sua dedicação a atividades criminosas, dada a proximidade temporal entre tais atos e o novo delito em questão, datado de 25 de setembro de 2017, a evidenciar que ele se dedica à prática de atividades criminosas, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. 



    Não obstante isso, desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. 



    […]



    Portanto, os fundamentos apontados na origem mostram-se idôneos para o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada. 



    Em relação ao regime prisional, verifico que o montante da sanção – 5 anos de reclusão –, a primariedade, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, e a quantidade de entorpecentes apreendidos – 3,4g de crack e 24g de maconha (e-STJ, fl. 30) –, permitem a fixação do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que determino, de ofício. Todavia, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do CP. 



    Ante o exposto, com fulcro no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem ex officio, para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente, mantidos os demais termos de sua condenação. 



    Neste recurso, a defesa alega, em suma, que o recorrente faz jus à aplicação da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Destaca que a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Requer, assim, o provimento do recurso, para que seja aplicada a referida minorante. 



    É o relatório. Decido. 



    No presente caso, incide óbice ao conhecimento do recurso interposto neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça (RHC 139.314 AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 17/11/2017; RHC 144.668/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 18/9/2017; RHC 140.655 AgR/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 29/6/2017; RHC 121.834/DF, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 6/11/2014; RHC 114.961/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013 e RHC 114.737/RN, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 18/4/2013). 



    De fato, o exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 118.189/MG, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 97.009/RJ, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014 e RHC 111.935/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013). 



    Como bem apontado pelo Min. LUIZ FUX, com base em diversos outros precedentes desta Primeira Turma, em regra, a flexibilização dessa norma implicaria afastamento do texto da Constituição, pois a competência deste SUPREMO TRIBUNAL, sendo matéria de direito estrito, não pode ser interpretada de forma ampliada para alcançar autoridades, no caso, membros de Tribunais Superiores, cujos atos não estão submetidos à apreciação do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (HC 139.262/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/3/2017). 



    Esta Primeira Turma vem autorizando, somente em circunstâncias específicas, o exame de Habeas Corpus quando não encerrada a análise na instância competente, óbice superável apenas em hipótese de teratologia (HC 138.414/RJ, Primeira Turma, DJe de 20/4/2017) ou em casos excepcionais (HC 137.078/SP, Primeira Turma, DJe de 24/4/2017), como bem destacado pela Min. ROSA WEBER. 



    No particular, entretanto, não se apresentam as hipóteses de teratologia ou de excepcionalidade.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Ordinário. 



    Publique-se.



    Brasília, 20 de outubro de 2022. 



Ministro ALEXANDRE DE MORAES



Relator



Documento assinado digitalmente