Tribunal: STF
Processo: HC 215101
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-06
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Exasperação da pena-base. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc. 



    Trata-se de habeas corpus, sem pedido de liminar, impetrado por Fernando Faria Júnior e Pedro Magalhães Santos em favor de Jaime Silva Narasaki, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Antonio Saldanha Palheiro, que negou provimento ao agravo regimental no HC 719.877/SP.



    O Paciente foi condenado à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 4, fls. 21-40).



    Extraio do ato dito coator (eventos 5, fl. 48):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (31,968KG DE COCAÍNA). APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA E INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO DESSA NATUREZA. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    2. Na espécie, a minorante não foi concedida com fulcro na dedicação do réu a atividades criminosas e na sua integração a organização dessa natureza, não só pela quantidade do entorpecente apreendido – 31,968kg (trinta e um quilos e novecentos e sessenta e oito gramas) de cocaína –, mas também pelo modus operandi do delito, em que a droga foi armazenada debaixo do banco do passageiro do veículo que conduzia, em um compartimento de difícil acesso que havia sido preparado em sua própria oficina mecânica, a ser transportada para o portão 3 do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP. 



    3. No caso em apreço, não ocorreu do indevido bis in idem, tendo em vista que a pena-base foi exasperada pelo montante e pela natureza da droga apreendida e, para o afastamento do redutor, foi acrescentado diverso elemento fático capaz de indicar a dedicação do paciente a atividades delituosas e sua integração a organização criminosa. 



    4. Agravo regimental desprovido ” 



    No presente writ, a Defesa alega indevida exasperação da pena-base e possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Assevera que o paciente é mula do tráfico. Pontua a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a natureza da droga e quantidade foram sopesadas na primeira e terceira fases de aplicação da pena. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa nem se dedicar à atividade criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.



    É o relatório. 



    Decido. 



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Nestas condições, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC 115.213, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 26.6.2013 e RHC 100.837-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 03.12.2014. 



    Em relação à fixação da pena-base, a Corte Superior ressaltou que ‘foi exasperada em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida – 31,968kg (trinta e um quilos e novecentos e sessenta e oito gramas) do cocaína’. 



    Nesse contexto, a invocação da natureza e da quantidade da droga, como fundamento da exasperação da pena-base, configura vetor suficiente a justificar a fixação da reprimenda acima do mínimo legal, tendo em conta o disposto no art. 42 da Lei de Tóxicos (que prevê, na fixação das penas de tráfico, preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). 



    Nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006 c/c o art. 59 do Código Penal e na linha das instâncias anteriores, reputo proporcional e adequada a fixação da pena-base em 10 (dez) anos de reclusão – 05 (cinco) anos acima do mínimo legal –, considerada a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida – 31,968kg (trinta e um quilos e novecentos e sessenta e oito gramas) do cocaína .



    Nesse prisma, “o STF tem entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal” (RHC 170551-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 30.10.2019); e “a elevação da pena-base acima do mínimo legal está devidamente justificada na preponderância da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006, o que afasta a alegação de ausência de motivação idônea” (RHC 146.305-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 17.9.2019). 



    Pertinente à dosimetria da pena, também se encontra a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. No ponto, cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do aludido benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao manter o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, consignou que ‘a minorante não foi concedida sob o argumento de o réu integrar organização criminosa, não só pelo montante do entorpecente apreendido mas também pelo modus operandi do delito, em que a droga foi armazenada debaixo do banco do passageiro do veículo em um compartimento de difícil acesso que havia sido preparado, onde foram escondidos os quase 32kg (trinta e dois quilos) de cocaína dentro de uma mala, a ser transportada para o portão 3 do Aeroporto Internacional de Guarulhos/SP .’ 



    Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “No caso, para além de observar que se trata de agravante preso em flagrante delito com, aproximadamente, 15kg de maconha, o fato é que as instâncias ordinárias afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com apoio em aspectos objetivos da causa, notadamente o modus operandi, a sofisticação no esquema criminoso, com uma estrutura logística e a aquisição da droga em grande quantidade a ser distribuiria para diversos ponto de venda de drogas. De modo que o acolhimento da pretensão defensiva demandaria o revolvimento de matéria fática, o que não é admitido na via processualmente restrita do habeas corpus” (HC 159.411-AgR/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 19.11.2018); 



    Não há falar em bis in idem, porquanto a decisão ora combatida destacou que ‘os fundamentos utilizados para elevar a reprimenda básica e para afastar o redutor foram diversos.’ 



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal.



     Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 06 de maio de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora