Tribunal: STF
Processo: MS 38389
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Cristina Gaião Peleteiro, contra atos supostamente ilegais praticados pelos Ministros Benjamin Zymler, enquanto Relator do Acórdão nº 1992/2015 e da Tomada de Contas nº 026.405/2015-6 e pelo Ministro Marcos Benquerer Costa, apontados como autoridades coatoras, com base nos seguintes argumentos: 



    a) compete a esse Supremo Tribunal Federal o processamento e julgamento de Mandado de Segurança impetrado contra atos praticados no âmbito do TCU, em decorrência da expressa previsão contida no art. 102, inc. I , “d” da Constituição Federal;



    b) a teor da Súmula 248, fixada pelo próprio STF, tem-se que “é competente, originariamente, o Supremo Tribunal Federal, para mandado de segurança contra ato do Tribunal de Contas da União”; 



    c) a impetrante fora nomeada em 15/05/2007 para o exercício do cargo de Diretora de Infraestrutura Hídrica no DNOCS, tendo sido exonerada no dia 18/07/2011;



    d) dentre os atos praticados durante sua gestão no referido cargo, a Impetrante emitiu, em 11/04/2008, ordem de serviço autorizando o reinício das obras relativas ao Contrato nº 45/2002, que tinha por objeto a construção da infraestrutura básica de irrigação do projeto Tabuleiro de Russas – 2ª Etapa;



    e) ocorre que, após transcorrido mais de 10 anos do fim de sua gestão como de Diretora de Infraestrutura Hídrica no DNOCS (18/07/2011), mais de 13 anos do ato por ela praticado (11/04/2008) e que supostamente teria contribuído para o dano apurado, mais de 10 anos da instauração do processo de inspeção (01/09/2011 – Doc. 07) para apurar os indícios de superfaturamento do mencionado Contrato, e mais de 6 anos da instauração da Tomada de Contas Especial (02/10/2015 – Doc. 08) visando quantificar o dano e apontar os responsáveis, a Impetrante foi citada, no dia 20/09/2021, por ordem da autoridade Impetrada, para recolher aos cofres públicos o valor de R$ 33.096.386,83 e/ou apresentar defesa, momento em que teve ciência de sua responsabilização;



    f) o Tribunal de Contas da União, nos autos da Tomada de Contas Especial nº 026.405/2015-6, imputou responsabilidade à Impetrante por entender que a gestora concorreu para os supostos danos causados ao erário em razão do sobrepreço constatado, em tese, no âmbito no Contrato nº 45/2002-Dnocs;



    g) o argumento utilizado pelo TCU se fundamenta na suposta omissão por parte da impetrante no tocante à adoção de medidas para assegurar a adequação dos preços do Contrato nº 45/2002 antes de ter emitido, em 11/04/2008, a ordem de serviço para reinício das obras;



    h) cumpre consignar que o ato coator ora combatido fora praticado no âmbito da TCE derivada da conversão do Processo de Inspeção nº 028.869/2011-7, instaurado em 01/09/2011, sob a relatoria do Ministro Benjamin Zymler, no qual a Impetrante não integrou o rol de responsáveis, bem como não foi chamada a apresentar quaisquer esclarecimentos sobre as irregularidades apuradas;



    i) não convém tratar no presente mandamus acerca da matéria discutida no âmbito da Tomada de Contas Especial (e em relação à qual já foi apresentada defesa - Doc. 11), na medida em que o objetivo aqui almejado é tão somente o reconhecimento de que a pretensão ressarcitória e sancionatória do TCU se submete ao prazo prescricional de 5 (cinco) anos instituído pela Lei nº 9.873/1999;



    j) no caso concreto, as imputações formuladas pela autoridade coatora em face da impetrante, enquanto Diretora de Infraestrutura Hídrica no DNOCS, adotam, como premissa essencial, a prática de ato omissivo, supostamente irregular, datado de 11/04/2008, consubstanciado na emissão de ordem de serviço para início das obras do Contrato nº 45/2002- DONCS sem a revisão dos preços inicialmente contratados;



    k) entretanto, tal conclusão se mostra equivocada, uma vez que a gestora jamais poderia ser responsabilizada pelos prejuízos ocorridos em período posterior à sua exoneração, sobretudo quando adotou, dentro dos limites de sua competência, todas as medidas que estavam ao seu alcance para mitigar os supostos danos. 18. Em oposto ao entendimento defendido pelo TCU, o Supremo Tribunal Federal possui jurisprudência consolidada no sentido de que as irregularidades tidas como permanentes, decorrentes de uma conduta omissiva, encerram-se na data da exoneração do agente;



    l) ao julgar o Mandado de Segurança nº 32.201/DF, esse E. Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que “A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja em razão da interpretação correta e da aplicação direta desta lei, seja por analogia”;



    m) no caso concreto, o prazo prescricional de 5 anos começou a fluir quando da exoneração da Impetrante do cargo (18.07.2011) ou, na pior das hipóteses, quando o TCU instaurou o Processo de Inspeção TC 028.869/2011-7 (01/09/2011), sendo este o marco interruptivo da prescrição, assim como de inequívoca ciência do TCU acerca dos fatos tido por irregulares, conforme consta no Relatório de Fiscalização nº 849/2011;



    n) considerando o entendimento dessa Suprema Corte, em qualquer das hipóteses a citação da impetrante para se defender das irregularidades que lhe foram imputadas se deu após ultrapassados mais de 05 anos do marco inicial, operando-se, de forma inequívoca, a prescrição;



    o) o processo de inspeção foi instruído ao longo do tempo sem qualquer participação da Impetrante, a qual não foi intimada para prestar esclarecimentos sobre quaisquer fatos;



    p) no MS 374122 , ao tratar de hipótese de interrupção da prescrição, o STF decidiu que "entre a data dos fatos imputados ao impetrante e seu chamamento inicial ao processo, decorreram mais de dez anos, sem que investigações específicas tivessem se referido a ele e, consequentemente, sem participação ou produção de defesa na tomada de contas". Diante disso, não poderia haver interrupção da prescrição "por ausência de participação, convocação ou diligência a importar o impetrante naquela tomada de contas, instaurada em 2012";



    q) a “relevância da fundamentação” é evidente: a pretensão punitiva e ressarcitória da Administração perante os fatos imputados à Impetrante no âmbito da Tomada de Contas Especial nº 026.405/2015-6, foi fulminada pela prescrição, porquanto transcorridos mais de 5 (cinco) anos entre a data dos fatos que ensejaram sua responsabilização (2008 ou, na pior das hipóteses, 2011) e a data de sua citação para ressarcir o erário e/ou se defender das irregularidades que lhe foram atribuídas pelo TCU (2021) no âmbito do referido processo;



    r) diante da ampla tendência jurisprudencial verificada nesse Supremo Tribunal, imperiosa se faz a concessão do requerimento antecipatório, com vistas a resguardar os interesses da Impetrante e a segurança processual, evitando-se assim que a Impetrante sofra o desgaste de um procedimento fadado ao arquivamento.



    Diante de todo o exposto, requer-se: a) o DEFERIMENTO DA LIMINAR no sentido de determinar a imediata suspensão do processamento da Tomada de Contas Especial nº 026.405/2015-6 em relação à Impetrante, até que seja enfrentado o mérito da presente demanda; b) no mérito, seja CONCEDIDA A SEGURANÇA com o fito de declarar prescrita qualquer pretensão punitiva e ressarcitória do TCU em face da Impetrante quanto aos fatos apurados na Tomada de Contas Especial º 026.405/2015- 6, determinando-se, por consequência, a extinção do mencionado feito administrativo em relação à Impetrante.



    Em 11 de fevereiro de 2022, indeferi o pedido de liminar. 



    Em informações, o TCU aduz o que se segue:



    a) o Acórdão 1.992/2015-TCU-Plenário foi prolatado no âmbito de fiscalização realizada no Dnocs para analisar o edital e seus anexos, o contrato principal e a execução das obras do Projeto de Irrigação Tabuleiro de Russas – 2ª Etapa, no Estado do Ceará;



    b) os trabalhos de campo permitiram identificar indícios de sobrepreço de R$ 10.387.045,58, o que correspondia a 8,84% do preço total do contrato, na data-base de abril de 2008, no Contrato PGE-45/2002–Dnocs, cujo objeto era a construção da infraestrutura básica de irrigação do Projeto Tabuleiro de Russas - 2ª Etapa, incluindo o fornecimento e montagem das Estações Elevatórias e Automação, no Estado do Ceará;



    c) por essa razão, o decisum ora impugnado converteu o processo de fiscalização em Tomada de Contas Especial para, nos termos do art. 47 da Lei 8.443/1992, identificação dos responsáveis e quantificação do débito, o que resultou no TC 026.405/2015-6, autuado em 2/10/2015;



    d) a impetrante propõe a presente ação para desconstituir a Tomada de Contas Especial em fase processual que objetiva justamente lhe dar oportunidade de ampla defesa e contraditório, vale dizer, suas contas ainda não foram julgadas irregulares ou desaprovadas, pois se encontram os autos em fase de saneamento, o que afasta o seu interesse de agir para o presente mandamus; 



    e) até agora não há nenhuma decisão que acarrete prejuízo à impetrante;



    f) com razão, o STF reconheceu que a decisão que determina a citação de responsável, em estrito cumprimento a imperativo legal (art. 12, II, da Lei 8.443/1992), simplesmente configura medida procedimental, que visa precisamente a assegurar a ampla defesa e o contraditório;



    g) visto que o TCU ainda não realizou nenhum julgamento das contas do Impetrante, mas tão somente promoveu a sua citação, decisão essa de natureza preliminar, que não lhe acarreta prejuízos, está ausente uma das condições da ação, o interesse de agir, caracterizada pela inutilidade da decisão judicial ante a possibilidade de, após saneado o processo de Tomada de Contas Especial, ser proferida decisão favorável ao Impetrante, ou, caso desfavorável, haver oportunidade de interposição de recurso de reconsideração, com efeito suspensivo, nos termos do art. 33 da Lei 8.443/1992;



    h) em que pese a abrangência semântica exalada pela literalidade da tese firmada, é de se destacar que o caso concreto de que trata o RE 636.886 refere-se à fase de execução da pretensão de ressarcimento fundada em Acórdão de Tribunal de Contas;



    i) presente caso, a citação da impetrante decorreu da emissão da Ordem de Serviço 16-2008/DI/Dnocs, em 11/4/2008, para o início das obras da 2ª Etapa do Perímetro de Irrigação Tabuleiro de Russas, baseadas em contrato com sobrepreço, quando deveria ter adotado medidas para se assegurar da adequação dos preços, mormente em razão do lapso temporal decorrido desde a assinatura do contrato, em 2002;



    j) as irregularidades que deram causa ao TC-026.405/2015-6 foram identificadas pela Controladoria-Geral da União (CGU) por ocasião da auditoria nos processos de prestação de contas dos exercícios de 2008 e 2009 do Dnocs;



    k) desde então, houve uma série de atos inequívocos para apuração dos fatos, citações, notificações e condenação, que interromperam a prescrição, nos termos do art. 2º da Lei 9.873/1999, como a seguir discriminado:



     ' Relatório de Auditoria Anual de Contas do Dnocs 224571, de 24/06/2009 (Doc. 4); 



    ' Relatório Final do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria 804/2010, do Ministério da Integração Nacional, acerca de estudos, atualização e análise dos preços dos Contratos PGE-45/Dnocs e PGE-46/Dnocs, de 12/11/2010 (Doc. 6); 



    ' Relatório de Fiscalização 849/2011, de 22/11/2011, referente a auditoria realizada pelo TCU no Dnocs no período compreendido entre 2/9/2011 e 21/10/2011, a partir dos achados do grupo de trabalho instituído pela Portaria 804/SECEX/MI, de 15/9/2010 (Doc. 7); 



    ' Em 25/4/2012, foi prolatado o Acórdão 990/2012-TCU-Plenário, que determinou a oitiva do Dnocs e da Construtora Andrade Gutierrez S.A, assim como fosse comunicado à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional a detecção de indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (inciso IV do § 1º do art. 91 da Lei 12.465/2001 – LDO 2012) no Contrato PGE 45/2002-Dnocs; 



    ' Em 6/6/2012, foi prolatado o Acórdão 1.369/2012-TCU-Plenário, que prorrogou por mais 30 dias, a pedido, o prazo para oitiva da Construtora Andrade Gutierrez S.A; ' Em 24/10/2013, foi realizada diligência junto ao Dnocs, por meio do Ofício 718/2013-SecobHidro (Doc. 8); 



    ' Em 12/8/2015, foi prolatado o Acórdão 1992/2015-TCU-Plenário, que determinou a conversão dos autos em TCE para identificação de responsáveis e quantificação do débito; ' O TC-026.405/2015-6 foi autuado em 2/10/2015; ' Em 11/7/2017, foi promovida diligência junto ao Dnocs por meio do Ofício 0286/2017-TCU/SeinfraCOM (Doc. 9), respondida em 28/7/2017 (Doc. 10); ' Em 16/8/2021, houve manifestação da unidade técnica do TCU, com proposta de citação dos responsáveis, dentre os quais a impetrante (Doc. 11); 



    ' A impetrante foi citada por meio do Ofício 49796/2021-Seproc em 20/9/2021 (Doc. 2). 61. Todos esses documentos comprovam que os órgãos de controle competentes não ficaram inertes desde a emissão da Ordem de Serviço 16-2008/DI/Dnocs, em 11/4/2008, até a citação da impetrante. 62. 



    l) logo, no caso específico, que não transcorreu o prazo quinquenal entre os eventos citados e, mesmo se considerado o prazo de 5 anos, merece ser rechaçada a alegação da impetrante de que, no caso concreto, teria ocorrido a prescrição da pretensão de ressarcimento ao Erário;



    m) no que se refere à alegação de prescrição intercorrente, cumpre mencionar que o art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999, que estabelece o prazo trienal acima mencionado, nem sequer é aplicável à pretensão de ressarcimento ao erário no âmbito dos tribunais de contas;



    n) em diversos julgados, o STF expressamente aplicou o prazo quinquenal à prescrição intercorrente, do que se conclui que a Suprema Corte não adota o prazo trienal previsto no art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999, no que se refere à pretensão oriunda das decisões do TCU.



    Pugna, ao final, pela manutenção do indeferimento do pedido de liminar, por ausentes os pressupostos ditados no art. 7º, inciso III, da Lei 12.016/2009 e, no mérito, pela denegação da segurança pleiteada, ante os fundamentos do acórdão atacado.



    A d. Procuradoria-Geral da República manifesta-se pela denegação da segurança, em parecer assim ementado:



    MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. FASE PRELIMINAR. CITAÇÃO PARA APRESENTAÇÃO DE DEFESA. ARQUIVAMENTO PREMATURO. INVIABILIDADE. JUSTA CAUSA EVIDENCIADA. PROSSSEGUIMENTO DO FEITO QUE SE IMPÕE. ALEGAÇÕES DE MÉRITO AINDA NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DA IMPETRANTE NÃO CONFIGURADO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE MARCOS INTERRUPTIVOS. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA.



    É o relatório. 



    Decido. 



       Não se verifica, na espécie, direito líquido e certo a ser tutelado na via mandamental. 



       A impetrante aduz, em suma, ser titular de direito líquido e certo a não ser processada perante o TCU, tendo em vista a manifesta prescrição da ação punitiva estatal, não apontando, contudo, o ato concreto que evidencie manifesta ilegalidade ou abuso de poder por parte das autoridades apontadas como coatoras. 



       Isso porque, conforme elucidado nas informações, a impetrante foi regularmente citada para apresentar defesa, atendendo-se à garantia do contraditório e do devido processo legal, a qual lhe permitirá produzir todas as alegações e provas para afastar a pretensão punitiva estatal, perante o órgão competente.



       Conforme constou da decisão que indeferiu a liminar, não se mostra admissível impedir a atuação do TCU, no presente caso, em face de sua função constitucionalmente atribuída, pelo art. 71 da Constituição Federal, nem tampouco convolar o mandado de segurança em julgamento antecipado da Tomada de Contas Especial. 



       Ao longo do trâmite do referido processo, incumbe-lhe apresentar suas razões de defesa e até mesmo interpor recursos legalmente cabíveis, durante referido trâmite, ou mesmo após seu término.



       O que se mostra de todo inviável é coartar, desde o início, a atuação constitucional do TCU, no presente caso.



       Mostra-se inteiramente aplicável, na espécie, o entendimento exposto pelo ministro Roberto Barroso, nos autos do MS nº 35.754, in verbis:



     



    DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. 1. Não é razoável que o Poder Judiciário determine liminarmente, em sede de mandado de segurança, que outro poder ou órgão interrompa procedimento que apura a prática de ato lesivo ao erário sem uma demonstração manifesta de ilegalidade ou abusividade praticada por autoridade pública. 2. Não há risco de dano irreparável no caso, já que a impetrante foi citada apenas para se defender das conclusões iniciais formuladas em processo de Tomada de Contas, não havendo decisão definitiva do TCU sobre a responsabilidade da impetrante (DJe de 8/6/18). 



    No mesmo sentido, colaciono precedente da minha relatoria:



    Agravo regimental em mandado de segurança. Tribunal de Contas da União. Citação para apresentar defesa em tomada de contas especial. Direito líquido e certo não evidenciado. Prescrição não configurada. Independência entre as instâncias administrativa, penal e cível. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. A ausência de direito líquido e certo da impetrante obsta a competência constitucionalmente conferida ao TCU, uma vez que o referido ato de citação em processo de controle externo não tem o condão de configurar ato ilegal ou abusivo. 2. Prescrição da pretensão punitiva da Corte de Contas não verificada, dada a ocorrência de atos inequívocos que importam a apuração do fato (Lei nº 9.873/99). 3. O Tribunal de Contas da União, em sede de tomada de contas especial, não se vincula ao resultado de processo judicial em que considerada prescrita pretensão da empresa em iniciar procedimento administrativo disciplinar para embasar processo em que se apure responsabilidade de empregado. Independência entre as instâncias e os objetos sobre os quais se debruçam as respectivas acusações nos âmbitos disciplinar e de apuração de responsabilidade por dano ao erário. 4. Agravo regimental não provido.



    (MS 37646 AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 30-06-2021).



    Inexistente, portanto, o direito líquido e certo suscitado na presente impetração, impõe-se a denegação da ordem, vez que o referido ato de citação em processo de controle externo, nem de longe tem o condão de configurar ato ilegal ou abusivo, passível de correção por meio de mandado de segurança.



    Ante o exposto, denego o presente mandado de segurança (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 25 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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