Tribunal: STF
Processo: HC 210999
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME SEMIABERTO. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA.  HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 3.1.2022 por André Bergamin de Moura, em benefício de Monyke Adriana Francisco Munhoz, contra decisão do Desembargador convocado para o Superior Tribunal de Justiça, Jesuíno Rissato, pela qual, em 24.8.2021, não conhecido o Habeas Corpus n. 676.980/SP, concedendo-se, contudo, ordem de ofício “a fim de, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação”.



O caso



    2. Consta dos autos que a paciente foi presa em flagrante, juntamente com outra acusada, na posse de 16 pedras de crack e 2 porções de maconha (30,73 gramas), embaladas para a venda, além de balança de precisão, 81 saquinhos plásticos utilizados para confeccionar drogas e dinheiro em espécie. 



    Condenada em primeira instância à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, por tráfico de entorpecentes (caput c/c § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006), a paciente teve a pena privativa de liberdade substituída por restritiva de direitos (doc. 4). 



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso da defesa e deu parcial provimento à apelação da acusação, para “aumentar as penas de Monike Adriana Francisco Munhoz, a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, cassar a benesse do CP, art. 44 e fixar o regime fechado, mantida, no mais, a sentença” (doc. 5). 



    4. Foi impetrado, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 676.980/SP, buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado e a imposição do regime aberto, com a consequente aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena. Em 24.8.2021, o Relator, Desembargador convocado Jesuíno Rissato, não conheceu da impetração, concedendo, contudo, ordem de ofício “a fim de, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação”. Consta na decisão:



    “(…) Quanto ao pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, frise-se que, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, tendo em vista a confissão da paciente de que, após a prisão apreensão de seu namorado, passou a traficar no lugar dele, de forma estável, de forma a confirmar a sua dedicação à atividade criminosa. 



    Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. 



    Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/03/2019; e HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017. 



    Em relação ao modo inicial de resgate de pena, a quantidade, a diversidade e a natureza do entorpecente – 1,01 g de crack e 30,73 g de maconha – são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime semiaberto, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “b”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: AgRg no AREsp n. 1671723/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe 01/09/2020; AgRg no AREsp n. 1637779/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 06/08/2020; e AgInt no HC n. 577.082/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe 02/06/2020. 



    Mantido o quantum de pena aplicado, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 



    Contudo, concedo a ordem de ofício, a fim de, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação. P. e I” (doc. 7 – grifos no original).



    5. A defesa impetra o presente habeas corpus, reiterando as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, assentando o preenchimento dos requisitos legais.



    Reconhecida sua pretensão de aplicação do redutor do tráfico privilegiado, sustenta ser aplicável o regime aberto, com “a conversão da pena privativa de liberdade que lhe foi imposta, por restritiva de direitos”.



    São os requerimentos e o pedido:



    “(…) requer a Vossa Excelência que CONCEDA A ORDEM, liminarmente, contra o V. Acordão da 06ª Câmara Criminal do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, e contra o V. Acordão do STJ que indeferiu a concessão de oficio, o Paciente, a redução de sua pena pelo tráfico de drogas de 1/6 a 2/3, bem como o direito a iniciar a execução da pena em regime aberto, finalmente, a fixação de medidas restritivas de direitos, por melhor se adequar ao caso em tela, como medida de JUSTIÇA”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O pedido apresentado pela impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    7. A condenação da paciente na ação penal objeto deste habeas corpus transitou em julgado e foi arquivada em 9.12.2021, com baixa do processo à origem antes da presente impetração.



    Este Supremo Tribunal consolidou orientação jurisprudencial de inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL INADMISSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. II-A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do writ como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. III - Agravo a que se nega provimento” (HC n. 161.656-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018).



    “PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM HABEAS CORPUS RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, tendo em vista a pretensão da parte recorrente em ver reformada a decisão impugnada. 2. O entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia. 3. Na situação concreta não se verifica teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que justifique a concessão da ordem de ofício. 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 154.106-ED, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 6.8.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: HC n. 137.153-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC n. 161.267-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 15.10.2018; HC n. 135.239-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.9.2018.



    Há, ainda, outro óbice processual ao exame da pretensão.



    8. Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão do Desembargador convocado para o Superior Tribunal de Justiça, Jesuíno Rissato, pela qual, em 24.8.2021, não conheceu do Habeas Corpus n. 676.980/SP, concedendo, contudo, ordem de ofício “a fim de, tão somente, fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da condenação”.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “ausência da análise da decisão monocrática pelo Colegiado impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 143.436-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 11.10.2018). Confira-se também o seguinte julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O habeas corpus impetrado neste Supremo Tribunal se volta contra decisão monocrática do Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus n. 472.658. Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, a “não interposição de agravo regimental no STJ – e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado – impede o conhecimento do habeas corpus por est[e Supremo Tribunal]” (HC n. 120.259-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 12.2.2014). 2. Inexistência de nulidade. Agravante acompanhado “pela sua Defesa, na pessoa do Dr. Vinícius Coutinho de Oliveira” (fl. 2, vol. 3), na sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri realizada na origem, tendo reiterado o mandato conferido ao defensor na interposição da apelação (doc. 15). Não demonstração do efetivo prejuízo ao exercício do direito de defesa do agravante, sem o que não se decreta nulidade no processo penal, em atenção ao princípio do pas de nullité sans grief, corolário da natureza instrumental do processo. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC n. 164.535-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 20.4.2020).



    9. Não se verifica, na espécie, teratologia ou manifesto constrangimento ilegal. Sem adentrar o mérito da causa, mas apenas para afastar eventual alegação de possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se se ter por demonstrado que, ao julgar o habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça não incorreu em ilegalidade.



    A paciente foi condenada em definitivo por tráfico de entorpecente, após flagrada, na companhia de outra acusada, na posse de 16 pedras de crack e 2 porções de maconha (30,73 gramas), embaladas para a venda, além de balança de precisão, 81 saquinhos plásticos utilizados para confeccionar drogas e dinheiro em espécie.



    Busca-se na presente impetração o reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento do regime de cumprimento da pena. Tem-se no acórdão do tribunal de origem, quanto à negativa do benefício pleiteado:



    “(…) “No último estágio, como deduzido pelo Parquet, não era mesmo o caso de incidência da minorante do § 4º, cuja razão, como já assentou o STJ, é justamente punir com menos rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, cometendo um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 (REsp 1341280/MG, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe29/09/2014). (…)



    No caso, a despeito da primariedade, as circunstâncias delitivas evidenciam o descabimento da minorante. Com efeito, ainda que se despreze a quantidade (já utilizada na primeira fase), MONIKE, após a apreensão de seu namorado adolescente, passou a traficar no lugar desse, de forma estável, segundo seus próprios dizeres, o que comprova sua dedicação a atividades criminosas, podendo-se concluir, desta forma, que faz do ilícito seu modo de vida, lembrando-se que a mitigação não é direito subjetivo” (doc. 5).



    10. Tem-se, portanto, que o acórdão do tribunal estadual, afastou a aplicação do redutor pretendido, assentando, na espécie, a dedicação da paciente à traficância não esporádica.



    11. Como demonstrado pelo acórdão recorrido, o tribunal de origem firmou o convencimento, pelo conjunto probatório dos autos, de que a paciente se dedicava a atividades criminosas, não somente em razão da natureza e variedade da droga apreendida, como pelas circunstâncias em que ocorria a traficância (tendo assumido a atividade ilícita de forma estável após a apreensão de seu companheiro adolescente). Essa decisão harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 165.333-AgR, de que fui Relatora, Segunda Turma, DJe 4.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, AMBOS DA LEI 11.343/2006). DOSIMETRIA DA PENA. INSURGÊNCIA QUANTO À EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. INSTITUTOS DIVERSOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A legislação penal é muito clara em diferenciar os maus antecedentes da reincidência. O art. 64 do CP, ao afastar os efeitos da reincidência, o faz para fins da circunstância agravante do art. 61, I; não, para a fixação da pena-base do art. 59, que trata dos antecedentes. 2. Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir, sobretudo diante da expressiva quantidade de droga apreendida em poder dos agravantes (65,5 kg de maconha). 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 178.852-AgR, de que foi Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 6.3.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. ARTIGOS 33 DA LEI 11.343/2006 E 16 DA LEI 10.826/2003. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. UTILIZAÇÃO DE ANTERIOR CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO HÁ MAIS DE CINCO ANOS COMO MAUS ANTECEDENTES. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização são insindicáveis na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 114.650, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 14/8/2013; RHC 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26/6/2013; RHC 114.965, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 27/6/2013; HC 116.531, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/6/2013; e RHC 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3/12/2014. 2. O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; e HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. A condenação criminal transitada em julgado cuja pena tenha sido extinta há mais de cinco anos tem o condão de ser reconhecida como maus antecedentes para efeito de fixação da pena-base. Precedentes: RE 1.204.335-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 14/6/2019; HC 144.209, Primeira Turma, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe de 14/12/2018. 4. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes previstos nos artigos 33 da Lei 11.343/2006 e 16 da Lei 10.826/2003. O paciente foi apreendido com “98g de pasta base de cocaína, 10 munições calibre .380, 40 munições calibre magnum .357, de uso restrito e um revólver calibre .357". 5. O habeas corpus é ação inadequada” (RHC n. 182.081-AgR, de que foi Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 18.6.2020).



    12. Na espécie em exame, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as especificidades concretas do caso para assentar a dedicação da paciente a atividades criminosas e a traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 163.083-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.10.2019).



    “(…) 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. 2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias (…)” (HC n. 107.084/SP, de que foi Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 8.10.2013).



    13. Quanto ao regime de cumprimento da pena, não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos (aplicada no mínimo legal), não se há cogitar de aplicação do regime aberto (al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal) ou de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal).



    Afastado, portanto, o alegado manifesto constrangimento ilegal na condenação, não sendo possível, nos estritos limites do habeas corpus, a pretendida revisão da condenação.



    14. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



     15. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 8 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



                            Relatora