Tribunal: STF
Processo: ARE 1318943
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Fundição Zubela Ltda formalizou agravo contra decisão que inadmitiu o extraordinário por entender que: (i) a solução da controvérsia se deu exclusivamente pela interpretação da legislação infraconstitucional, (ii) os dispositivos constitucionais indicados nas razões recursais não foram enfrentados pelo acórdão recorrido, e (iii) a matéria foi decidida com base na análise das provas colhidas no feito, sendo aplicável na espécie os enunciados ns. 279 e 282 das Súmulas/STF.



    Nas razões recursais, o recorrente, em síntese, refutou os fundamentos da decisão agravada. Alegou tratar-se de controvérsia exclusivamente de direito e que a matéria foi demasiadamente ventilada nos autos. 



    A Presidência do Supremo determinou a devolução dos presentes autos à origem, para aplicação do Tema 69/STF, RE 574.706/PR, (Vol. 30). 



    A Vice-Presidência do Tribunal de origem, por sua vez afastou a aplicação do referido paradigma e remeteu os presentes autos, novamente, a esta Corte Suprema, (Vol. 34). 



    Passo a analisar o apelo nobre. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal Tribunal Regional Federal da 3ª Região assim ementado: 



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESUNÇÃO JURIS TANTUM DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA CDA. SENTENÇA QUE DETERMINA QUE O VALOR CORRESPONDENTE AO ICMS NÃO INCIDA NA BASE DE CÁLCULO PARA INCIDÊNCIA DA COFINS. AUSÊNCIA DE PERÍCIA APTA A DEMONSTRAR QUE A CDA É COMPOSTA POR TRIBUTAÇÃO INCONSTITUCIONAL. RECURSO DA EMBARGADA PROVIDO. 



    1. A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei.



    2. Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69).



    3. Cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia ademais, a constituição do crédito se deu pela apresentação de declaração de rendimentos pelo próprio contribuinte, como consta da CDA. Logo, até nisso deve sucumbir.



    4. A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do CPC/1973 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos.



    5. Apelação provida.



    (grifei)



    A recorrente alega ter o pronunciamento violado os arts. 150, I, e 195, I, a, da Constituição Federal. 



    Pugna pela exclusão dos valores referentes ao ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. 



    É o relatório do essencial. Decido . 



    2. A matéria articulada nas razões recursais, relativa aos artigos tidos por violados não foi debatida no acórdão recorrido, tampouco suscitada mediante os embargos de declaração opostos, a atrair os óbices dos Enunciados 282 e 356 da Súmula/STF, consoante tem proclamado a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (ARE 1.164.481-AgR/BA , ministra Rosa Weber; ARE 1.282.492-AgR/RJ e ARE 1.297.394-AgR/SP, ambos da relatoria do ministro Luiz Fux).



    De outra parte, ainda que se pudesse superar esse óbice, melhor sorte não socorreria à parte recorrente, eis que o Tribunal de origem, a partir de interpretação conferida à legislação infraconstitucional de regência e da análise das provas dos autos, reformou a sentença por entender não demonstrado o fato constitutivo de direito, e tampouco verificada a comprovação de que a CDA era composta por tributação inconstitucional.



    Colho do acórdão recorrido o seguinte trecho elucidativo: 



    A Certidão de Dívida Ativa goza de presunção juris tantum de certeza e liquidez que só pode ser elidida mediante prova inequívoca a cargo do embargante, nos termos do artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Meras alegações de irregularidades ou de incerteza do título executivo, sem prova capaz de comprovar o alegado, não retiram da CDA a certeza e a liquidez de que goza por presunção expressa em lei. 



    O Superior Tribunal de Justiça já decidiu neste sentido: 



    (…)



    …...................................................................................................



    A r. sentença decidiu que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS, uma vez que a base de cálculo do PIS somente pode incidir sobre a soma dos valores obtidos não operações de venda ou de prestação de serviços, ou seja, sobre a riqueza obtida com a realização da operação, e não cobre o ICMS, que constitui ônus fiscal e não faturamento”, conforme a decisão do Plenário do E. STF no RE nº 574.406. 



    Em 15/03/2017 o Plenário do STF no RE nº 574.406 resolveu que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins" (tema 69). 



    No entanto, cabia à embargante DEMONSTRAR que a CDA é composta por tributação inconstitucional, e isso exigiria perícia que não foi realizada por inépcia da própria empresa, que não requereu essa prova a tempo e a modo adequados. Anoto que a constituição do crédito se deu pela apresentação de declaração de rendimentos pelo próprio contribuinte, como consta da CDA. Logo, até nisso deve sucumbir.



    No caso dos autos a questão já havia sido decidida por esta E. Sexta Turma em autos de agravo de instrumento interposto pela ora apelada tirado de decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade: 



    AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGADA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA PIS E DA COFINS. MATÉRIA A SER ANALISADA EM SEDE DE EMBARGOS, À VISTA DA NECESSIDADE DE PROVA PERICIAL QUE DEMONSTRE SEM REBUÇOS QUE NO QUANTUM DA TRIBUTAÇÃO EXEQUENDA OPEROU-SE A INCLUSÃO DA CARGA FISCAL DE ICMS. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. A exceção de pré-executividade, criação jurisprudencial, é providência processual de natureza restritíssima, viável apenas diante de situação jurídica clara e demonstrável de plano.



    ….........................................................................................



    A embargante deveria ter demonstrando cabalmente o fato constitutivo de seu direito, sendo seu o onus probandi, consoante preceitua o artigo 333, I, do CPC/1973 (artigo 373, I, do CPC/2015). Não se desincumbindo do ônus da prova do alegado, não há como acolher o pedido formulado na inicial dos embargos.



    (grifei)



    Divergir de tais conclusões, nos termos do que articulado pela insurgente, demandaria, inexoravelmente, a prévia análise da legislação infraconstitucional de regência e esbarraria no enunciado n. 279 da Súmula/STF, ante a necessidade de enfrentamento do conjunto probatório que levou o Tribunal de origem à conclusão ora impugnada.



    Em mesma linha de entendimento, cito precedente da Primeira Turma do Supremo:



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. NULIDADE. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. NECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO.INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279/STF. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. MATÉRIA COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO ARE Nº 748.371. CONTROVÉRSIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL.



    1. A nulidade da certidão da dívida ativa, quando sub judice a controvérsia, demanda a análise de normas infraconstitucionais e do conjunto fatico-probatório dos autos. Precedentes: ARE 816.159-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21/3/2013 e ARE 738.162-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 30/8/2013.



    2. O recurso extraordinário não se presta ao exame de questões que demandam revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, adstringindo-se à análise da violação direta da ordem constitucional.



    3. A violação reflexa e oblíqua da Constituição Federal decorrente da necessidade de análise de malferimento de dispositivo infraconstitucional torna inadmissível o recurso extraordinário.



    4. Os princípios da ampla defesa, do contraditório, do devido processo legal e dos limites da coisa julgada, quando debatidos sob a ótica infraconstitucional, não revelam repercussão geral apta a tornar o apelo extremo admissível, consoante decidido pelo Plenário virtual do STF, na análise do ARE nº 748.371, da Relatoria do Min. Gilmar Mendes.



    5. In casu, o acórdão recorrido assentou: “EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – Multa por distribuição de panfletos em via pública – Município de São Paulo – Certidão da dívida ativa formalmente em ordem – Ausência de especificação do fato constitutivo – Exigência não prevista em lei – Respeito ao artigo 2°, § 5°, da Lei n° 6.830/80 - inexistência de nulidades – Sentença mantida – Apelo do contribuinte improvido”.



    6. Agravo regimental DESPROVIDO.



    (ARE 741.496-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Luiz Fux - grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo. 



    4. Os honorários recursais, previstos no § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil, não têm autonomia nem existência independente da sucumbência fixada na origem e representam um acréscimo ao ônus estabelecido previamente, motivo porque, na hipótese de descabimento ou de ausência de fixação anterior como na espécie dos autos , a sua incidência é indevida.



    Nesse sentido, entre muitos outros, os seguintes acórdãos proferidos no Superior Tribunal de Justiça: AgInt no REsp-1.341.886/SP , DJ de 30.5.2019; EDcl no REsp-1.731.612/RS , DJ de 23.4.2019; e AgInt no AREsp-1.167.338/DF , DJ de 26.3.2019. 



    5. Publique-se.



Brasília, 2 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator