Tribunal: STF
Processo: HC 211989
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-18
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 15.2.2022 por Heitor Rodrigues de Souza Leão, advogado, em benefício de Joeber Marcio Goncalves Batista, contra julgado da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.12.2021, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 706.750, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



O caso



    2. Em 11.10.2019, o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Sumaré/SP condenou o paciente às penas de oito anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecente. Foi afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Em 10.9.2021, a Décima Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação da defesa do paciente, mantendo a condenação imposta em primeiro grau.



    4. A defesa do paciente impetrou, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 706.750, postulando a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em 26.11.2021, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente essa impetração.



    5. Contra essa decisão a defesa do paciente interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento em 14.12.2021:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DA PENA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A instância ordinária afastou a aplicação do redutor da pena, não somente pela grande quantidade de drogas apreendidas, mas, também, em virtude de outros elementos fáticos do caso tratado nos autos, notadamente as modificações realizadas na estrutura do caminhão do patrão do paciente para ocultar o transporte de drogas, a caracterizar a sua dedicação ao tráfico, pois não houve um simples ocultamento do transporte de 263 kg e 815 g de cocaína, no meio da carga transportada, mas a alteração da carroceria do caminhão, com a criação de fundos falsos que poderiam ser usados inúmeras vezes para ocultar entorpecente.



    2. Assim, a modificação desse entendimento com a finalidade de aplicar o redutor da pena demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.



    3. Agravo regimental desprovido”.



    6. Essa decisão é o objeto do presente habeas corpus, no qual o impetrante reitera a alegação de que o paciente preencheria os requisitos para a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e para a alteração do regime inicial fechado.



    Argumenta que a “jurisprudência atual não admite o afastamento do redutor da pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, somente com base na quantidade de drogas.



    (…) o julgado prolatado na origem não mencionou a existência de qualquer outra prova indicativa da dedicação do paciente à atividade de traficância.



    NÃO há necessidade de exame aprofundado de provas, pois cabe ressaltar que o paciente foi absolvido pelo crime de associação para o tráfico, e ante a ausência de insurgência ministerial, restou incontroversa.



    (…) Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, o STF vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosas ou o fato de que ele integraria organização criminosa.



    Do mesmo modo, não se pode olvidar que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, porquanto o recrutamento criminoso pode abranger apenas um único transporte de droga”.



    Sustenta que “nenhum fato concreto, além da quantidade de droga, foi utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois apenas houve presunção, com base na quantidade de entorpecente apreendido, de que o réu se dedicava a atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa”.



    Ressalta que a quantidade e a natureza do entorpecente teriam sido adotadas nas instâncias antecedentes para a fixação da pena-base e para a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, caracterizando bis in idem, pelo que essa causa de diminuição deveria se aplicada no patamar máximo de 2/3.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “(...) requer a concessão de ofício da ordem, para aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, no seu grau máximo, ou seja, em 2/3, com redução da pena do paciente, e a fixação de regime mais brando”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    8. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.



    O paciente foi preso em flagrante, juntamente com outros corréus, por que transportaram e mantinham em depósito, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, aproximadamente 300 kg de cocaína, razão pela qual foi condenado por tráfico ilícito de drogas, nestes termos:



    ‘Sejamos realistas, nenhum motorista de caminhão, máxime nos dias de hoje, contrataria um frete como aquele que o acusado José Jorge Ribeiro de Brito disse ter pactuado.



    Não se concebe, ademais, que se tenha alterado o seu caminhão, sem a sua percepção e a sua concordância.



    É óbvio que ele sabia muito bem aquilo que transportava, tanto que sequer conseguiu formular exculpação minimamente crível para o espúrio depósito das drogas.



    […] O acusado Joeber Márcio Gonçalves Batista, por sua vez, era o ajudante do dono do caminhão, que trouxe os estupefacientes. Afirmou, inclusive, que auxiliou a descarregar a carreta, malgrado tenha consignado que isso se deu sob ameaça de arma de fogo. Então, ele transportou e desembarcou os tabletes de cocaína. Difícil acreditar que foi obrigado a tanto. Trata-se, aqui, de tráfico de drogas de grande envergadura, interestadual, que se dá sem amadorismo.’ (fls. 21/22)



    No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo manteve incólume a reprimenda, consignando:



    ‘As penas-base, para todos os acusados foram adequadamente majoradas em 1/2 (metade), em vista da expressiva quantidade de entorpecente apreendido (263Kg 815g), circunstância que, a teor do art. 42, da Lei 11.343/06, deve ser considerada como preponderante e confere contornos de gravidade diferenciada ao caso em tela.



    As penas foram, então, majoradas em 1/6 (um sexto), pela causa especial de aumento prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/06, cujo reconhecimento encontra seguro apoio nos autos, índice que se apresenta como compatível com o caso em tela e deve prevalecer.



    Os apelantes não fazem jus à redução de suas penas, com fundamento no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pois, embora primários, as circunstâncias do caso concreto revelam razoável envolvimento com a criminalidade ligada ao tráfico ilícito de entorpecentes.



    Importa ressaltar, neste aspecto, que a expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido, à evidência, constitui veemente indício do envolvimento dos acusados com a criminalidade ligada ao tráfico de entorpecente.



    Esta conclusão encontra suporte no art. 239 do Cód. Proc. Penal, que trata da prova indireta, qual seja, a indiciária, cujo valor, no âmbito do sistema do livre convencimento motivado, é o mesmo da direta, em conformidade com o que expressamente é assinalado na exposição de motivos do estatuto adjetivo penal.



    Importa anotar, ainda, que os indícios a serem considerados são apenas os veementes, como ocorre no caso em tela.



    […] No que tange ao regime prisional fixado para início do cumprimento da pena privativa de liberdade, o fechado, apresenta-se como compatível com as circunstâncias concretas do caso em tela.’ (fls. 37/39)



    Como visto, a instância ordinária afastou a aplicação do redutor da pena, não somente pela grande quantidade de drogas apreendidas, mas, também, em virtude de outros elementos fáticos do caso tratado nos autos, notadamente as modificações realizadas na estrutura do caminhão do patrão do paciente para ocultar o transporte de drogas, a caracterizar a sua dedicação ao tráfico, pois não houve um simples ocultamento do transporte de 263 kg e 815 g de cocaína, no meio da carga transportada, mas a alteração da carroceria do caminhão, com a criação de fundos falsos que poderiam ser usados inúmeras vezes para ocultar entorpecente.



    Assim, a modificação desse entendimento com a finalidade de aplicar o redutor da pena, demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus”. (grifos nossos)



    Para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não foram utilizadas, portanto, apenas a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido, mas também as peculiaridades do modus operandi da prática delitiva, especialmente “as modificações realizadas na estrutura do caminhão do patrão do paciente para ocultar o transporte de drogas, a caracterizar a sua dedicação ao tráfico, pois não houve um simples ocultamento do transporte de 263kg e 815g de cocaína, no meio da carga transportada, mas a alteração da carroceria do caminhão, com a criação de fundos falsos que poderiam ser usados inúmeras vezes para ocultar entorpecente”.



    Diferente do alegado na inicial desta impetração, descabe cogitar-se de bis in idem na espécie, pois se demonstra não terem sido utilizadas a quantidade e a natureza do entorpecente na primeira e na terceira fase da dosimetria penal. Nesta última, foram apontados elementos concretos que subsidiaram a não incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Para afastar a premissa de que o paciente dedica-se a atividade criminosa e concluir que deveria incidir na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    Mantidas as penas de oito anos e nove meses de reclusão e 875 dias-multa impostas pelo juízo de origem, mantidas em segunda instância e no Superior Tribunal de Justiça, incabível a pretensão de alteração do regime inicial fechado fixado, como postulado na inicial da presente impetração.



    9. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de fevereiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora