Tribunal: STF
Processo: HC 217157
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-27
Data de publicação: 2022-08-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REEXAME: INVIABILIDADE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. PRECEDENTES. DENEGAÇÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 739.892/SP. 



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, ante a prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º. 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento à apelação do Ministério Público, afastando a minorante, por entender que o paciente se dedicava a atividades criminosas. Estabeleceu a pena em 5 anos de reclusão, no regime fechado.



    4. Inconformada, a defesa protocolou o habeas corpus no STJ. O Relator não conheceu da impetração. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo regimental.   



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo diz atendidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Afirma insubsistentes as premissas por meio das quais afastada sua incidência. Aponta levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria, caracterizando-se bis in idem. Alega inexistir prova de dedicação contínua à atividade criminosa. Ressalta a primariedade e os bons antecedentes. Aduz cabível a fixação de regime mais brando e, caso seja reconhecida a minorante, a substituição da pena por restritiva de direitos. Alude aos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF.



    6. Requer, no âmbito liminar, seja garantido ao paciente o direito de aguardar em liberdade, ou em regime aberto, o julgamento definitivo desta impetração. Busca, no mérito, a observância da minorante, no grau máximo, a fixação de regime mais brando e, por consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    7. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. A minorante dirige-se ao pequeno traficante, aquele não envolvido com a criminalidade, para o qual o tráfico de entorpecente é um fato episódico e ocasional.



    8. O Tribunal de Justiça afastou a causa de diminuição, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aludiu à quantidade e natureza das drogas (130 porções de cocaína, pesando 62,61 gramas; 100 porções de crack, pesando 35,95 gramas, e 108 porções de maconha, pesando 76,98 gramas), bem assim à apreensão da quantia de R$ 273,00. Ressaltou a confissão do paciente, em juízo, contando que recebia R$ 30,00 por “mala” vendida. Destacou ter sido o paciente condenado pelo mesmo crime, praticado menos de dois meses depois de ser detido em flagrante. Eis a fundamentação lançada: 



    “In casu, observa-se que o acusado confirmou que recebia a quantia de R$30,00 por “mala” vendida, ou seja, tinha o costume de receber expressiva quantidade e variedade de entorpecentes para comercializar para terceiros, indicando fazer do comércio espúrio seu meio de vida. Nesse sentido, pontua-se que a quantidade e variedade de drogas apreendidas em poder do réu era considerável (98 invólucros de cocaína, 32 eppendorfs de cocaína, 100 pedras de crack - com total de 98,56 gramas de massa líquida de cocaína, além de 108 porções de maconha - com massa líquida de 76,98 gramas, conforme consta do auto de exibição e apreensão de fls. 09/10 e dos laudos de constatação de entorpecentes e toxicológico definitivo - fls. 139/144 e 145/147), que serviria para abastecer de uma vez centenas de consumidores. Ademais, o acusado tinha consigo a quantia de R$273,00 em notas trocadas, tudo a confirmar que já havia vendido importante quantidade de entorpecente quando foi surpreendido e detido pelos policiais.



    Registre-se que o benefício da figura do “tráfico privilegiado”, também conhecida como “traficância menor” ou “traficância eventual”, estabelece que a redução de pena de um sexto a dois terços, somente será aplicada se o agente for primário, de bons antecedentes, e não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa. 



    No entanto, no caso concreto, embora o réu seja primário, tudo indica, como acima exposto, sua dedicação a atividades criminosas, a revelar que a mercancia não é praticada de forma isolada, conclusão que se corrobora com a condenação do acusado por novo crime de tráfico de drogas, praticado menos de dois meses depois de ser detido em flagrante pelo presente delito, não fazendo jus, por tudo isso, ao benefício em questão.”



    9. Assim, ficou evidenciado não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a benesse. 



    10. No tocante à definição da pena-base, atendeu-se o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.” (grifos nossos).  



    11. Não ocorreu o alegado bis in idem, uma vez que os fundamentos utilizados para afastar o redutor, na terceira fase da dosimetria, não se limitaram à quantidade dos entorpecentes. Justificou-se a negativa de aplicação do benefício levando-se em conta o contexto em que ocorrido o delito, as declarações do paciente, e a existência de condenação, pelo mesmo crime, após os fatos, a demonstrar a dedicação à criminalidade. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência deste Pretório Excelso:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUSSUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    (HC nº 194.826-AgR/SC,  Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/02/2021, p. 26/02/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento.” 



    (HC nº 176.572-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 11/11/2019, p. 28/11/2019; grifos nossos).



    12. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). 



    13. Quanto ao regime de cumprimento, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, deve-se levar em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006.



    14. No caso, o Tribunal de Justiça explicitou os motivos concretos pelos quais entendeu ser mais adequado regime mais gravoso:



    “Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, tendo em vista o afastamento do redutor, fica fixado o fechado, mais justo e proporcional ante a gravidade concreta do delito, tendo em vista a quantidade de entorpecente apreendida, bem como a lesividade potencial à saúde (cocaína e crack), o que não pode ser ignorado para fins de escolha do regime de cumprimento de pena a ser fixado, considerando, ainda, a personalidade do réu, voltada ao exercício de atividades criminosas a revelar que regime mais brando não lhe é adequado, tudo em observância aos critérios previstos no art. 59 do Código Penal e o exigido pelo artigo 33, §3º, do mesmo diploma legal.”



    15. A quantidade e a nocividade das drogas, além da referência à “personalidade” do paciente, são fundamentos idôneos a respaldarem a imposição do regime mais gravoso. A conclusão está de acordo com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Nessa linha: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 208.096-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/11/2021, p. 30/11/2021; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021; grifos nossos).



    16. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator