Tribunal: STF
Processo: HC 210627
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Aislan de Almeida Paes, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 701.853/SP, Relator o Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT).



    Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, como incurso nas iras do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. 



    Sustenta o impetrante, em suma, que o paciente faria jus à incidência da causa especial de redução de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.



    Diz, ainda, que seria o caso de redimensionamento da pena base, reduzindo-se a fração de aumento em decorrência de circunstância judicial desfavorável para 1/6.



    Aduz, para tanto, que se considerou unicamente a quantidade e a natureza de droga apreendida (250 porções de maconha; 637 porções de cocaína; 2.901 porções de crack; 456 porções de lança-perfume) tanto para negar o pretendido redutor como para majorar em 1/3 a pena base, o que seria bis in idem.



    Argumenta, ademais, que deveria ser abrandado o regime inicial de cumprimento da pena.



    Requer a concessão da ordem para que



    “1. Seja redimensionada a pena-base do Paciente, eis que a exasperação se deu em fração exacerbada, devendo ser reduzida para 1/6, de acordo com o entendimento jurisprudencial atual; 



    2. Seja aplicado o REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, §4º, DA LEI 11.343/06 na fração MÁXIMA, ou ainda que em patamar mínimo, afastando-se a ocorrência do “bis in idem”, bem como em razão da primariedade do paciente, e a ausência de fatos concretos que indiquem a dedicação do mesmo à atividade criminosa; 



    3. Seja fixado regime ABERTO ou, ao menos, regime SEMIABERTO – em observância a quantidade da pena aplicada e a primariedade do paciente, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP, substituindo-se a pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, nos moldes do art. 44 do CP;”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa do acórdão impugnado:



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE DIMINUIÇÃO DA PENABASE. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. DISCRICIONARIEDADE. AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. FUNDAMENTO DO AFASTAMENTO DA BENESSE PLEITEADA: DROGA FRACIONADA E PREPARADA PARA A VENDA E O CONSUMO – 4.000 (QUATRO MIL) UNIDADES – EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO DO AGENTE AO COMÉRCIO ESPÚRIO DE DROGAS. INTENTO DE ABRANDAR O REGIME INICIAL REJEITADO. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ÓBICE DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II – Pleito de diminuição da pena-base. É cediço que essa deve ser fixada concreta e fundamentadamente (art. 93, inciso IX, Constituição Federal), de acordo com as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal brasileiro, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do delito. Assim, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o juiz sentenciante, dentro da discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto, guiando-se, na primeira fase da dosimetria, pelos oito fatores indicativos relacionados no caput do art. 59 do Código Penal, bem como o art. 42 da Lei de Drogas, indicando, especificamente, dentro destes parâmetros, os motivos concretos pelos quais as considera favoráveis ou desfavoráveis, pois é justamente a motivação da decisão que oferece garantia contra os excessos e eventuais erros na aplicação da resposta penal. Além disso, não se admite a adoção de um critério puramente matemático, baseado apenas na quantidade de circunstâncias judiciais desfavoráveis, até porque de acordo com as especificidades de cada delito e também com as condições pessoais do agente, uma dada circunstância judicial desfavorável poderá e deverá possuir maior relevância (valor) do que outra no momento da fixação da pena-base, em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade, como ocorreu no caso. Confira-se: HC n. 387.992/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/5/2017; AgInt no HC n. 377.446/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 20/4/2017; e AgRg no AREsp n. 759.277/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 1º/8/2016. 



    III - Portanto, não há nenhuma ilegalidade, haja vista que as instâncias ordinárias levaram em conta a expressiva quantidade de droga apreendida – 250 porções de maconha; 637 porções de cocaína; 2.901 porções de crack; 456 porções de lança-perfume – para majorar a pena-base. 



    IV - Pedido de incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e outras que gravitarem em torno do caso, podem ser utilizadas para impedir a incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    V - In casu, houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado. A grande quantidade de droga fracionada e preparada para a venda e o consumo – 4.000 (quatro mil) unidades - evidencia a dedicação do agente ao comércio espúrio de drogas. Assim, a Corte originária se convenceu de que o paciente se dedicava, efetivamente, às atividades criminosas, porque não se tratava de traficante ocasional. Ademais, rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Nessa linha: HC n. 479.453/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 23/05/2019; AgRg no HC n. 457.335/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1°/03/2019; e HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017. 



    VI – Intento de abrandar o regime inicial. A quantidade e a natureza do entorpecente – 250 porções de maconha; 637 porções de cocaína; 2.901 porções de crack; e 456 porções de lança-perfume – são elementos aptos a ensejar a aplicação do regime fechado, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, “a”, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Confira-se: HC n. 488.679/SP, Quinta Turma Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 11/06/2019; e AgRg no HC n. 380.021/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 22/3/2017. 



    VII - Mantido o quantum de pena, o pedido de substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Código Penal. 



    Agravo regimental desprovido.” (Grifos no original).



    O aresto em questão não evidencia ilegalidade flagrante. Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa, conforme itens IV e V da ementa supra transcrita.



    É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14)



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Ressalte-se, lado outro, que é inegável, como referido pelo STJ, que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentos idôneos, aptos a justificar a exasperação da pena no percentual aplicado, atendendo não só aos requisitos legais como também os princípios da individualização da pena e da proporcionalidade.



    Com efeito, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que “a via estreita do habeas corpus não permite que se proceda à ponderação e o reexame das circunstâncias judiciais referidas no art. 59 do Código Penal, consideradas na sentença condenatória” (HC nº 100.371/CE, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 21/5/10; HC nº 121.569/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 16/5/14). 



    É certo, ainda, que “[a]s circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso.” (HC nº 140.816-AgR/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 20/6/17).



    Nesse contexto, a decisão emanada do STJ não destoa da jurisprudência da Corte, segundo a qual, consoante inteligência do art. 42 da Lei nº 11.343/06, a quantidade da droga apreendida, entre outros aspectos, deve ser sopesada no cálculo da pena (v.g. RHC nº 135.524/MG, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 28/9/16). 



    Tem-se, portanto, que a pena privativa de liberdade imposta aos pacientes foi alicerçada na indicação de circunstância judicial desfavorável pela instância ordinária, não sendo o habeas corpus a via adequada para se revisitar o juízo feito pelas instâncias de mérito para se ponderar a respeito de qual seria a pena adequada ao caso concreto.



    Nesse sentido: RHC nº 133.974/RJ, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 3/3/17; RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 22/4/16; e HC nº 87.684/AM, Primeira Turma, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 25/8/06, entre outros. 



    Como bem sintetizado pelo Ministro Marco Aurélio, “[a] valoração de circunstância judicial, inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.” (HC nº 196.740/SP, Primeira Turma, DJe de 25/3/21).



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, restando prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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