Tribunal: STF
Processo: Rcl 53939
Classe: Rcl
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-05
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Agravo Regimental interposto contra decisão de minha lavra, que julgou procedente o pedido formulado nesta reclamação, cassando o acórdão reclamado, por ofensa à Súmula Vinculante 4, com o seguinte fundamento:



    “O paradigma indicado é a Súmula Vinculante 4, que tem o seguinte teor:



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 



     



    Importante ressaltar que o propósito desta CORTE, ao editar a Súmula Vinculante 4, foi vedar a concessão de aumento remuneratório automático atrelado a futuros reajustes do salário-mínimo, pois sua utilização como indexador é constitucionalmente proibida, conforme previsto no art. 7º, IV, da CF/88. Destaco, o precedente RE 565.714, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, que deu origem ao parâmetro de controle invocado:



    ‘EMENTA: CONSTITUCIONAL. ART. 7º, INC. IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. NÃO-RECEPÇÃO DO ART. 3º, § 1º, DA LEI COMPLEMENTAR PAULISTA N. 432/1985 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INCONSTITUCIONALIDADE DE VINCULAÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE AO SALÁRIO MÍNIMO: PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DA MODIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO BENEFÍCIO POR DECISÃO JUDICIAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O sentido da vedação constante da parte final do inc. IV do art. 7º da Constituição impede que o salário-mínimo possa ser aproveitado como fator de indexação; essa utilização tolheria eventual aumento do salário-mínimo pela cadeia de aumentos que ensejaria se admitida essa vinculação (RE 217.700, Ministro Moreira Alves). A norma constitucional tem o objetivo de impedir que aumento do salário-mínimo gere, indiretamente, peso maior do que aquele diretamente relacionado com o acréscimo. Essa circunstância pressionaria reajuste menor do salário-mínimo, o que significaria obstaculizar a implementação da política salarial prevista no art. 7º, inciso IV, da Constituição da República. O aproveitamento do salário-mínimo para formação da base de cálculo de qualquer parcela remuneratória ou com qualquer outro objetivo pecuniário (indenizações, pensões, etc.) esbarra na vinculação vedada pela Constituição do Brasil. Histórico e análise comparativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Declaração de não-recepção pela Constituição da República de 1988 do Art. 3º, § 1º, da Lei Complementar n. 432/1985 do Estado de São Paulo.



    2. Inexistência de regra constitucional autorizativa de concessão de adicional de insalubridade a servidores públicos (art. 39, § 1º, inc. III) ou a policiais militares (art. 42, § 1º, c/c 142, § 3º, inc. X).



    3. Inviabilidade de invocação do art. 7º, inc. XXIII, da Constituição da República, pois mesmo se a legislação local determina a sua incidência aos servidores públicos, a expressão adicional de remuneração contida na norma constitucional há de ser interpretada como adicional remuneratório, a saber, aquele que desenvolve atividades penosas, insalubres ou perigosas tem direito a adicional, a compor a sua remuneração. Se a Constituição tivesse estabelecido remuneração do trabalhador como base de cálculo teria afirmado adicional sobre a remuneração, o que não fez.



    4. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento’ (RE 565714, Relator Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 7/11/2008).



    Na presente hipótese, assiste razão ao município reclamante. 



    O ato impugnado refere-se ao acórdão da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Paraná, que manteve o entendimento da sentença, fixando o vencimento do cargo efetivo do servidor municipal como parâmetro para o cálculo do adicional de insalubridade. Transcrevo, a seguir a ementa do acórdão atacado (doc. 17):



    ‘DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO INOMINADO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE AMPÉRE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. PAGAMENTO RETROATIVO DAS DIFERENÇAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. APLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. RECÁLCULO DO ADICIONAL DEVIDO. VERBA QUE PRESSUPÕE A EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR AOS AGENTES INSALUBRES. REFLEXOS EM 13° SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES DESTA TURMA RECURSAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO’. 



    Observa-se que o Tribunal de origem afastou a aplicação do art. 2° do Decreto n.º 001/98 do Município de Ampére, que estabeleceu o seguinte:



    Art. 2° - O Adicional de Insalubridade incidirá sobre o Salário Mínimo Constitucional de acordo com a Lei nº 6.514/77 e Portaria Ministerial nº 3.214/78, enquanto que o Adicional de Periculosidade incidirá sobre os vencimentos-base do servidor.



    Para tanto, a autoridade reclamada baseou sua decisão de afastamento da legislação local ao fundamento de inconstitucionalidade do dispositivo acima citado. Consta do ato reclamado (doc. 17, fl. 2)



    Restou incontroverso nos autos, portanto, que a municipalidade utiliza o salário mínimo nacional como base de cálculo para o pagamento do adicional de insalubridade, cuja hipótese encontra óbice na Constituição Federal, a qual dispõe em seu artigo 7°, IV, ser vedada a vinculação do salário mínimo para qualquer fim:



    (...)



    Ademais, a Súmula Vinculante n.º 04 do Supremo Tribunal Federal prevê que, ressalvados os casos enunciados na Constituição da República Federativa do Brasil, o salário mínimo não poderá ser utilizado como indexador de base de cálculo de vantagem dos servidores públicos ou empregados, bem como ser defeso a substituição de tal base por intermédio de decisão judicial.



    Portanto, é imperiosa a declaração de inconstitucionalidade do artigo 2° do Decreto n.º 001/98 do Município de Ampére, da qual decorre o efeito repristinatório, restabelecendo-se a redação do artigo 69 da Lei Municipal n.º 495/90, a qual determina o cálculo do adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.



    Nessas circunstâncias, há clara violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário, que não possui função legiferante, atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Principio da Separação dos Poderes. 



    Por elucidativo, vale destacar trecho da decisão do Min. GILMAR MENDES sobre o tema, ao deferir o pedido de medida cautelar formulado na Rcl 6.266: Com efeito, no julgamento que deu origem à mencionada Súmula Vinculante nº 4 (RE 565.714/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Sessão de 30.4.2008 - Informativo nº 510/STF), esta Corte entendeu que o adicional de insalubridade deve continuar sendo calculados com base no salário mínimo, enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei ou convenção coletiva.



    Nesse sentido, cito precedentes de ambas as TURMAS desta CORTE:



    ‘Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL FIXANDO O SALÁRIO BASE COMO PARÂMETRO PARA O CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VIOLAÇÃO À SÚMULA VINCULANTE 4. RECURSO PROVIDO. 



    1. O ato impugnado manteve a sentença de 1ª instância, que fixou o salário base da servidora como parâmetro para o cálculo sobre o qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, substituindo o salário minimo, baseado na ausência de lei regulamentadora.



    2. Sanção, no âmbito do município de São José do Rio Preto, da Lei Complementar 609/2019, que instituiu a base de cálculo para os adicionais de insalubridade e periculosidade.



    3. Nessas circunstâncias, há violação ao Enunciado Vinculante 4, tendo em vista que, após a regulamentação normativa fixando a base de cálculo sobre a qual deve incidir a fração para pagamento do adicional de insalubridade, não cabe ao Poder Judiciário atuar como legislador positivo, sob pena de desequilibrar o Princípio da Separação dos Poderes. 4. Recurso de Agravo a que se dá provimento’. (Rcl 39952 AgR, Relator ROSA WEBER, Relator p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 26/3/2021).



    ‘Ementa: RECLAMAÇÃO – ALEGADA TRANSGRESSÃO AO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04/STF – DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE SUBSTITUIÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE (SALÁRIO MÍNIMO PARA VENCIMENTO BÁSICO) – INADMISSIBILIDADE – PRECEDENTES – RECLAMAÇÃO PROCEDENTE’. (Rcl 41284, Relator CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 15/10/2020).



    Ressalto, ainda, a seguinte decisão monocrática, envolvendo o mesmo município reclamante, em caso análogo: Rcl. 52.141, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe de 15/3/2022. 



    Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PROCEDENTE o pedido, de forma seja cassado o acórdão reclamado”.



    José Garlet de Oliveira, beneficiário da decisão reclamada e ora agravante, alega preliminar de nulidade da decisão monocrática por falta de citação da parte beneficiária. 



    Sustenta também: “a jurisprudência deste E. STF é pacífica no sentido de ser infraconstitucional controvérsia envolvendo repristinação ou mesmo revogação de normas legais que possam ou não ser aplicadas em substituição à declarada inconstitucional, bem como outras questões advindas dessa declaração de inconstitucionalidade”.



    Afirma distinção do caso concreto em relação à SV 4, eis que “há na legislação local norma que prevê o pagamento do adicional com base no vencimento do servidor...” e que “o art. 2º do Decreto 001/1998 não regulamenta o artigo 69 da lei 495/1990, mas o altera, pois determinou a aplicação de outra base de cálculo, diferente daquela que já estava expressamente prevista no art. 69 da Lei 495/1990. Assim, a Decisão Monocrática proferida pela I. Min. Carmen Lúcia na Rcl 52141 parte de uma premissa absolutamente equivocada, no sentido de que deveria prevalecer a redação do Decreto 001/1998, como se não houvesse outra legislação local anterior constitucional aplicável ao caso em análise. E mais, gera um grave precedente, no sentido de admitir a revogação de Lei por meio de Decreto, sendo que no sistema legislativo brasileiro só se admite a edição de decretos para fins regulamentares. Portanto, o art. 2º do Decreto 001/1998 é inválido e não pode surtir qualquer efeito”. 



    Argumenta, também, que “o entendimento exarado na decisão reclamada não viola a parte final da Súmula Vinculante 4, tendo em vista ausente substituição da base de cálculo do adicional de insalubridade por decisão judicial, mas em razão da incidência, ao caso concreto, de lei anterior – efeito repristinatório”.



    Requer, ao final, a reconsideração da decisão monocrática agravada e, alternativamente, o provimento do recurso para julgar improcedente a reclamação.



    A decisão impugnada foi publicada em 20/6/2022, enquanto que o recurso em análise foi interposto em 5/7/2022, dentro, pois, do prazo legal. 



    É o relatório. Decido.  



     



    Tratando-se de Agravo Interno, admissível a reconsideração pelo Juízo monocrático, nos termos do art. 1.021, § 2º, do CPC e do art. 317, § 2º, do RISTF.



    E o caso é de reconsideração da decisão monocrática, acolhendo os argumentos apresentados pela parte agravante para, no caso, julgar improcedente a reclamação.



    A decisão reclamada decidiu pela inconstitucionalidade de norma local que fixou, como fator de indexação do adicional de insalubridade de servidores públicos municipais, o salário mínimo. Para isto, utilizou fundamento duplo: a impossibilidade do uso do salário mínimo para tal finalidade e a impossibilidade de alteração de lei municipal por decreto editado pelo Chefe do Poder Executivo. Como consequência da inconstitucionalidade declarada, reconheceu a existência de efeito repristinatório da norma anterior vigente, que fixa, como base de cálculo da vantagem, o vencimento do servidor.



    A decisão agravada limitou-se ao aspecto da impossibilidade de substituição do legislador ordinário por decisão judicial, em caso de afastamento de norma que indevidamente utilize o salário mínimo como fator de indexação de vantagem de servidores públicos. O afastamento do índice escolhido pelo legislador e sua substituição por decisão judicial, tendo por finalidade a integração da norma incompleta por sua inconstitucionalidade parcial, ensejaria a incidência do entendimento fixado na Súmula Vinculante 4.



    Entretanto, o caso concreto apresenta objeto mais amplo que a extirpação da norma inconstitucional em decorrência da adoção do salário mínimo como fator de indexação de vantagem paga a servidor público, em ofensa ao art. 7º, IV, da Constituição Federal, e sua substituição por outro índice escolhido por decisão judicial. 



    Discute-se na origem não só a impossibilidade de adoção do salário mínimo para tal fixação, mas também a inconstitucionalidade da alteração de lei municipal por decreto editado pelo Prefeito, gerando, com isto, efeito repristinatório em relação à norma anteriormente vigente e que fixava base de cálculo distinta para a vantagem discutida.



    Há, assim, circunstâncias não consideradas na decisão agravada, seja em relação à causa do afastamento da norma dita inconstitucional, seja em relação à existência ou não de um efeito repristinatório em relação à norma primeva, o que autoriza sua reapreciação da reclamação em juízo de retratação. 



    O paradigma invocado é a Súmula Vinculante 4, com a seguinte redação: 



    “Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial (RE 565.714-RG, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Pleno, DJe 8/8/2008).



    A fixação dos exatos limites da tese vinculante exige a verificação da matéria julgada no Recurso Extraordinário paradigma. Ali decidiu-se a não recepção, pela Constituição Federal, de norma local que indexa ao salário mínimo vantagem de servidor público do Estado de São Paulo, no caso, policiais militares; ainda, não se autorizou sua substituição por decisão judicial que estabeleça outra base de cálculo, pena de ofensa à separação dos poderes em relação ao Poder Legislativo, mas apenas se ponderou, ante a previsão constitucional da remuneração diferenciada de trabalho insalubre, a necessidade de manutenção do salário mínimo como base de cálculo do adicional, até atuação do legislador local a criar nova norma que substitua aquela declarada não recepcionada.



    A decisão de julgamento do RE 565.714, de relatoria da Min. CÁRMEN LÚCIA, pelo Pleno desta CORTE é específica para o caso concreto: “O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto da relatora, negou provimento ao recurso extraordinário, declarando a não-recepção, pela Constituição Federal, do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’, contida no caput do artigo 3º da Lei Complementar nº 432/1985, do Estado de São Paulo, fixando a impossibilidade de que haja alteração da base de cálculo em razão dessa inconstitucionalidade.”



    Colhe-se do voto da E. Relatora:



    “13. Tenho que haverá de ser declarada a não-recepção do § 1º e da expressão ‘salário mínimo’ contida no caput do art. 3º da Lei Complementar paulista 432/1985. Não persistindo parâmetro constitucional para a fixação da nova base de cálculo para o adicional de insalubridade, e tendo a legislação garantido aos ora Recorrentes tal direito, que não lhes pode ser suprimido, a solução ortodoxa que poderia, inicialmente, ser aventada para aplicação ao presente caso seria a determinação de retorno dos autos à origem para que lá fosse examinada a legislação infraconstitucional.



    Todavia, o Tribunal a quo já concluiu não haver parâmetro infraconstitucional a ser aplicado ao caso ao afirmar que ‘preceituando a lei que a vantagem incida sobre o salário mínimo, não poderia o Judiciário estabelecer nova base de cálculo para o adicional de insalubridade eis que não pode legislar já que tal competência é privativa do Poder Executivo, sob penas de desrespeitar os artigos 37, caput, e 5º, II, da Constituição Federal’.



    14. De outra parte, não é juridicamente possível, diante do reconhecimento da não recepção da norma paulista, manter o cálculo do adicional de insalubridade com base no salário mínimo.



    Também não me parece juridicamente plausível estabelecer que a base de cálculo do adicional de insalubridade será a remuneração ou o vencimento, sob pena de estarmos a atuar como legislador positivo. Nessa última hipótese haveria ainda a circunstância de que alguns dos Recorrentes não têm remuneração inferior a dois salários mínimos, ou seja, se adotarmos como base de cálculo a remuneração ou o vencimento será imposto uma condição pior do que a do acórdão recorrido.



    Pior do que as duas hipóteses acima seria concluir que os policiais militares não têm direito ao adicional de insalubridade, por ausência de base de cálculo, uma vez que há lei a lhes assegurar tal parcela remuneratória e que a sua só previsão não agride a Constituição. Ao contrário, atende-a. a desconformidade restringe-se ao critério indexador fixado e que a vinculou ao salário-mínimo.



    15. Tenho, pois, que em face dos princípios constitucionais e do regime jurídico a prevalecer para os Recorrentes a solução jurídica possível no caso – e sempre tendo em vista que o Estado de São Paulo, mesmo após quase vinte anos de vigência do art. 7º, inc. IV, da Constituição da República, manteve na legislação o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago aos Recorrentes – haverá de ser o equivalente ao total do valor de dois salários-mínimos segundo o valor vigente na data do trânsito em julgado deste recurso extraordinário, atualizando-o na forma da legislação estabelecida para a categoria, até que seja editada lei fixando nova base de cálculo, respeitada a garantia constitucional da irredutibilidade da remuneração.”



    Decidiu-se, assim, pela impossibilidade de substituição por decisão judicial da base de cálculo declarada inconstitucional, como forma de integração de lacuna legislativa. Manteve-se a base de cálculo declarada inconstitucional sem efeitos indexadores, eis que determinada a correção por critérios gerais para a categoria de servidores, até que seja substituída por ato do legislador ordinário, isto em respeito à separação de poderes, o que ensejou a edição da SV 4, impedindo o Poder Judiciário de atuar em substituição ao Poder Legislativo.



    Bem observadas as bases do julgamento de formação do paradigma, verifica-se que o caso em questão não possui aderência para a incidência do precedente vinculante, o que impede o acolhimento da reclamação.



    No caso concreto, lei anterior previa, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o vencimento base do servidor. O Chefe do Poder Executivo, por meio de decreto, fixou a base de cálculo da vantagem no salário mínimo, alteração esta declarada inconstitucional em controle difuso, à vista de inconstitucionalidade formal e por ofensa ao art. 7º, IV, da Constituição Federal.



    O ato impugnado é Acórdão da 4ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Paraná, que manteve o entendimento fixado na sentença que, após declarar a inconstitucionalidade da norma que adotou o salário mínimo como base de cálculo do adicional, determinou a incidência da norma vigente anterior, reconhecendo o efeito repristinatório da declaração de inconstitucionalidade. Eis o teor da emenda do acórdão atacado (doc. 17):



    ‘DECISÃO MONOCRÁTICA. RECURSO INOMINADO. SEVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. MUNICÍPIO DE AMPÉRE. BASE DE CÁLCULO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. VENCIMENTO BÁSICO DO SERVIDOR. PAGAMENTO RETROATIVO DAS DIFERENÇAS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO. APLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 04 DO STF. REPRISTINAÇÃO DE LEI ANTERIOR. ARTIGO 69 DA LEI MUNICIPAL Nº 495/1990. RECÁLCULO DO ADICIONAL DEVIDO. VERBAS QUE PRESSUPÕE A EXPOSIÇÃO DO TRABALHADOR AOS AGENTES INSALUBRES. REFLEXOS EM 13º SALÁRIO E FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. RECURSO DA PARTE AUTORA CONHECIDO E PROVIDO’.



    Consta da sentença mantida pelo Acórdão reclamado (eDoc. 12):



    “Como se vê, inicialmente, o art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90 (que trata do Regime Jurídico dos Servidores Públicos Municipais), dispõe que: ‘os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado’.



    Logo após, em seu art. 71, prescreve que na concessão dos adicionais de insalubridade, penosidade e periculosidade serão observadas as situações especificadas em tabela própria aprovada por ato do Executivo.



    A tabela acima mencionada foi estabelecida pelo Decreto n.º 001/98 do Município de Ampére, asseverando que o adicional incidirá sobre o salário mínimo constitucional de acordo com a Lei nº 6.514/77 e Portaria Ministerial nº 3.214/78.



    (...)



    Referido julgamento resultou na edição da súmula vinculante n.º 4 do STF:



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.



    Em sendo assim, é inconstitucional a previsão contida no art. 2º do Decreto 001/98 do Município de Ampére, no ponto em que previu o salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade, já que materialmente contrária à previsão do art. 7º, IV, da CF/88, e ao que consta na Súmula Vinculante acima mencionada.



    Não bastasse isso, a questão ainda pode ser enfrentada sob outra ótica: a da impossibilidade de que, por meio de decreto (ato unilateral do Administrador Público) possa ser alterada ou modificada previsão legal.



    Nada há na norma municipal (e, houvesse, seria flagrantemente inconstitucional), nem na Constituição Federal que autorize o Chefe do Poder Executivo a decidir e deliberar, por vontade própria, qual será a base de cálculo de determinados valores que possuem fundamento em norma primária que estabelece - aí sim - os parâmetros de pagamento dos quinhões devidos aos servidores municipais. 



    Pensar isto poderia levar à conclusão de que o Prefeito, Governador ou o Presidente poderiam, por ato unilateral, sem aval o Legislativo, alterar o pagamento e os vencimentos dos servidores para toda e qualquer situação.



    A questão aqui não é, necessariamente, não poder o Poder Executivo decidir e deliberar percentuais para fins de pagamento do adicional. Não é disso que se trata.



    O que não possível é que, por meio de Portaria ou Decreto, possa o Poder Executivo Municipal, deliberar, fixar, alterar ou determinar base de cálculo de valores que possuem previsão expressa em norma primária. Pensar que isso seria possível ofenderia, também, o princípio do ‘paralelismo das formas’ segundo o qual um ato jurídico (como a edição de uma lei) somente pode ser alterado com a utilização de meios ou instrumentos idênticos àqueles utilizados para sua elaboração (vide, dentre outros, o que ensina Paulo Bonavides in Curso de Direito Constitucional, 18ª ed., Malheiros: São Paulo, 2006, pág. 206).



    Pesa, no particular, também mencionar que a disposição (quase autoritária) do Decreto acaba por derribar e ofender, também, embora de modo mais reflexo, o que consta no art. 5º, II, da CF/88.



    No mais, e embora não se ignore a existência do poder de regulamentar determinadas normas, essa prerrogativa não autoriza que o ato regulamentar seja editado e promulgado contra legem, e também não tem o condão de criar novos direitos ou obrigações sem respaldo na norma primária. O que podem fazer é criar meios de efetivação e aplicação, e nada mais.



    (…).



    Não se trata aqui, ademais, de reconhecimento ou aplicação de qualquer princípio de parcelaridade ou vedação à criação de lex tertia porque, como se vê acima, a previsão legal que regulamenta a base de cálculo dos pagamentos nunca foi modificada ou alterada por meio do mesmo processo legislativo (e, portanto, pelo mesmo diploma legal) que lhe deu gênese. O reconhecimento de inconstitucionalidade, portanto, atinge somente o art. 2º do mencionado Decreto que, no ponto, por ato unilateral do Poder Executivo Municipal buscou derrogar parte do art. 69, da norma municipal que previa o quinhão sobre o qual incidiria o adicional ora objeto de debate.



    (...)



    Veja-se que, no caso em comento, a previsão legal é expressa em dizer que o adicional de insalubridade e o adicional de periculosidade incidirão sobre o vencimento do servidor, e não sobre o salário mínimo. Repito, aqui, novamente, a redação do dispositivo legal:



    Art. 69º - Os funcionários que trabalhem com habitualida (SIC) de em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou com risco de vida fazem jus a um adicional sobre os vencimentos do cargo efetivo, a ser-lhes pago a partir da data do requerimento devidamente protocolado. (grifos meus).



    Não se trata, portanto, de substituir a base de cálculo prevista legalmente (i.e., em norma primária, lei em sentido estrito) por decisão judicial, mas, sim, de reconhecer a inconstitucionalidade e ilegalidade de que decreto (a) fixe o salário mínimo como base de cálculo e (b) derrogue a legislação municipal na parte em que estabelece que a base para incidência do adicional será o vencimento, e não o salário mínimo, por ofensa aos limites do poder regulamentar e ao paralelismo das formas.



    Para que não haja dúvidas: não há aqui, no caso, omissão acerca da base de cálculo do adicional que se encontra plasmado de modo inequívoco no art. 69, da Lei-Ampére n.º 495/90. A norma municipal prevê que o adicional incidirá sobre os vencimentos do cargo efetivo. O decreto, porém, modificou essa norma estabelecendo, tão somente para o adicional de insalubridade base de cálculo diversa (o salário mínimo).



    Deve-se, portanto, utilizar o vencimento do cargo efetivo como base de cálculo do adicional de insalubridade nos exatos termos do art. 69 da Lei nº 495/90 do município de Ampére, em razão do efeito repristinatório decorrente da declaração de inconstitucionalidade da norma posterior”. 



    Portanto, a discussão havida na origem não passa pela substituição judicial de base de cálculo de adicional pago a servidor público, mas sim pelo efeito repristinatório da norma local substituída por outra posterior declarada inconstitucional pelo Poder Judiciário.



    Nessas circunstâncias, em que não se tem presente o contexto específico da Súmula Vinculante 4, não há estrita aderência entre o ato impugnado e o paradigma invocado. É, portanto, inviável a presente reclamação.



    Desta forma, a postulação não passa de simples pedido de revisão do entendimento aplicado na origem, o que confirma a inviabilidade desta ação. Esta CORTE já teve a oportunidade de afirmar que a reclamação tem escopo bastante específico, não se prestando ao papel de simples substituto de recursos de natureza ordinária (Rcl 6.880-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Plenário, DJe de 22/2/2013).



    Diante do exposto, RECONSIDERO a decisão monocrática e, com base no art. 161, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO À RECLAMAÇÃO.



    Fica prejudicado o agravo regimental interposto.



    Nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, dispenso a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de agosto de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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