Tribunal: STF
Processo: Pet 10522
Classe: Pet
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Cuida-se de petição proposta por Onco Prod Distribuidora de Produtos Hospitalares e Oncológicos Ltda, objetivando a concessão de efeito suspensivo a recurso extraordinário com agravo ainda não remetido a esta Corte.



    A peticionante narra que impetrou mandado de segurança com o objetivo de não ser compelido ao recolhimento de contribuição previdenciária sobre verbas recebidas a título de terço constitucional de férias gozadas e/ou indenizadas, aviso prévio indenizado e a importância paga nos 15 dias que antecedem ao auxílio doença ou auxilio acidente.



    Concedida integralmente a segurança e interposta a apelação por parte da União, o Tribunal Federal da 3ª Região negou provimento ao recurso de apelação e deu provimento parcial à remessa oficial tão somente para consignar que a “compensação das contribuições previdenciárias previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” da Lei nº. 8.212/1991, devem ficar restrita às próprias contribuições previdenciárias, exceto se houver comprovação de que a ora Autora passou a se utilizar do e-Social”



    Ato contínuo, sobreveio embargos de declaração da União visando a modificação do julgado em razão do julgamento do Tema 985 por esta Corte, o que foi acolhido, com efeitos infringentes, pelo Tribunal regional para restabelecer a validade da incidência das contribuições previdenciárias “sobre as verbas trabalhistas pagas a título de terço constitucional de férias.” (eDoc. 1, fl. 3);



    Em assim sendo, pondera que encontra-se pendente de julgamento os embargos de declaração opostos no RE 1.072.485, Tema 985 da repercussão geral, no sentido de conferir a modulação dos efeitos, de modo que não é possível saber qual a extensão do decidido no referido leading case.



    Relata que o recurso extraordinário interposto, teve seu seguimento negado com fulcro no Tema 985/RG e fora inadmitido em relação aos demais argumentos.



    Contra essa decisão, narra que interpôs agravo interno e agravo em recurso extraordinário, tendo sido negado provimento ao agravo interno e que até o momento o agravo em recurso extraordinário encontra-se pendente de apreciação pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região.



    A peticionante afirma estar desamparada de decisão judicial que lhe resguarde do açodado desfecho do processo em face da alta probabilidade de modulação dos efeitos no RE 1.072.485/PR, de modo que não lhe resta alternativa senão ingressar com Pedido de Tutela de Urgência.



    Sustenta que a questão posta é análoga à decidida na Petição n° 10.156, posteriormente convertida na Ação Cautelar n° 4.463/SP em que se concedeu efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto pela empresa Distribuidora de Medicamentos Santa Cruz Ltda., até o julgamento dos embargos de declaração nos autos o RE 1.072.485 (Tema 985).



    Afirma que há probabilidade do acolhimento dos referidos embargos de declaração e consequentemente do recurso extraordinário interposto pela peticionante e que há periculum in mora, vez que encontra-se passível de suportar indevidamente cobranças e penalidades por parte da União, com potencial para prejudicar gravemente a sua situação financeira.



    Ao final, a peticionante requer “seja CONHECIDO o presente Pedido de Tutela de Urgência e CONCEDIDO efeito suspensivo ao Recurso Extraordinário interposto nos autos do Mandado de Segurança nº. 5026996-65.2017.4.03.6100, em trâmite perante o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região (“TRF/3”) e que se encontra em fase recursal, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade do crédito tributário relativo à incidência da contribuição previdenciária e reflexos sobre o terço constitucional de férias gozadas, nos termos do artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional, até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário nº. 1.072.485 (Tema nº. 985).” (eDoc. 1, fl. 12). 



    É o relatório.



    Decido.



    Tenho que é o caso de concessão da medida cautelar requerida. 



    Conforme orientação desta Corte, além da presença do “periculum in mora” e do “fumus boni iuris”, aferíveis de plano, é necessário, para a concessão da medida cautelar em recurso extraordinário, que a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal tenha sido instaurada e que exista viabilidade processual do apelo extraordinário. Não sendo ele admitido pelo Tribunal de origem, mostra-se, ainda, indispensável a subida dos autos a este Supremo Tribunal Federal.



    Em situações excepcionalíssimas, contudo, é de se admitir a atribuição do efeito suspensivo, sob pena de negativa de jurisdição, desde que presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: (a) manifesta situação de verossimilhança (plausibilidade jurídica do pedido); e (b) risco iminente de dano irreparável ou de difícil reparação.



    No caso dos autos, verifico que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE 1.072.485/PR (Tema nº 985), de relatoria do Ministro André Mendonça fixou a tese de que “é legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”. 



    O acórdão restou assim ementado:



    FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas



    Anote-se que, conforme salientado na presente petição, encontra-se pendente de julgamento embargos de declaração opostos com o objetivo de atribuir efeitos prospectivos à decisão de mérito no referido paradigma.



    A análise dos referidos embargos de declaração em ambiente virtual se iniciou mas o julgamento foi interrompido, tendo em vista pedido de destaque para julgamento no plenário presencial.



    No caso, o recurso extraordinário fora inadmitido na origem por decisão mista, em que se negou seguimento ao apelo extremo com fundamento em precedente vinculante sob a sistemática da repercussão geral (Tema 985) e inadmissão quanto ao fundamento da possibilidade de julgamento imediato do feito, não obstante a pendência de embargos de declaração no paradigma da repercussão geral. No que interessa, contra a decisão que não admitiu o recurso extraordinário sob alegação da possibilidade de apreciação imediata da causa após o julgamento do mérito da repercussão geral, foi interposto o agravo do art. 1042, CPC, o qual ainda se encontra pendente das providências do art. 1.042, § 4º, do Código de Processo Civil.



    Excepcionalmente, em uma análise perfunctória própria do juízo cautelar, entendo estarem presentes os requisitos do fumus boni juris e do periculum in mora.



    Com efeito, há julgados antigos do STF apontando a natureza indenizatória do terço de férias. Em alguns casos ligados a servidores públicos se disse que, em razão de a verba ter essa natureza, ela não se incorporaria aos proventos de aposentadoria, não podendo, assim, ser tributada por contribuição previdenciária. Vide RE nº 345.458, Min Ellen Gracie, DJ de 11/3/05; RE 389.903-AgR, Min. Eros Grau, DJ de 5/5/06.    



    Em ao menos um feito ligado a contribuição patronal (RGPS), se apontou, com base nesses mesmos casos, a natureza indenizatória do terço constitucional, afastando, em razão disso, a incidência de contribuição patronal sobre essa verba:  RE 551198, Min. GM, DJ de 19/9/07.   



    Anote-se também que o STJ, em sede de recursos repetitivos (REsp 1230957), em 2014, consignou a não incidência da contribuição previdenciária a cargo da empresa sobre terço constitucional de férias. 



    Assim, tal como decidido pelo Plenário da Corte, nos autos da MC nº 4463, de relatoria do Ministro Edson Fachin, entendo ser o caso de, excepcionalmente, conceder a medida cautelar pretendida. Segue ementa do julgado:



    AÇÃO CAUTELAR. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EFEITO SUSPENSIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPREGADOR. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. TEMA 985 DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DE MODULAÇÃO DOS EFEITOS. QUESTÃO QUE ERA CONSIDERADA INFRACONSTITUCIONAL E PACIFICADA FAVORAVELMENTE AO AUTOR NA ORIGEM E NO STJ. MEDIDA CAUTELAR CONFIRMADA. AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. AÇÃO CAUTELAR PROCEDENTE. 1. Plausibilidade jurídica nas alegações da parte Autora da ação cautelar demonstrada. 2. Verifica-se que a questão era atribuída pelo próprio STF para julgamento final pelo STJ como matéria infraconstitucional, que já tinha sedimentado orientação favorável ao autor da ação cautelar. 3. Orientação alterada após quase uma década em feito submetido a repercussão geral que aguarda julgamento de pedido de modulação de efeitos, em que a quase maioria dos Ministros já se pronunciaram favoravelmente a atribuição de efeitos prospectivos que alcançariam a pretensão na forma buscada no recurso extraordinário. 4. Perigo de dano irreparável ou de difícil reparação constado a partir da iminência da aplicação de multa fiscal em feito que se mostra favorável ao contribuinte. 5. O indeferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário pela Corte de origem e a demora na análise da admissibilidade do recurso extraordinário demonstram a excepcionalidade no presente feito com aptidão para propiciar a análise da medida acauteladora pleiteada. 6. Confirmada a medida cautelar concedida na Pet 10.156, julgo prejudicado o respectivo agravo regimental interposto . 7. Ação cautelar procedente. (Plenário, julgamento de 21/6/2022). 



    Assim, eventual concessão de efeitos prospectivos a tese adotada no julgamento do Tema 985, a ser contado da data análise do mérito do precedente pelo Plenário, alcançará a situação dos autos



    Pelo exposto, concedo a medida cautelar requerida para atribuir efeito suspensivo ao recurso extraordinário de modo a suspender os efeitos do acórdão recorrido até julgamento final dos embargos de declaração opostos no RE 1.072.485/PR Tema nº 985, da repercussão geral. Devem autos aguardar sobrestados no Tribunal de origem.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente