Tribunal: STF
Processo: ARE 1364723
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-04
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “TRIBUTÁRIO - COFINS - EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES - POSSIBILIDADE - COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO - ENTENDIMENTO DO E. STJ EXPLICITADO NO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DO ERESP 644.736 E DESTE TRIBUNAL NO JULGAMENTO DA ARGUIÇÃO DE INCOSNTITUCIONALIDADE NOS AUTOS DA AC 2006.35.02.001515-0/GO (…)”. (eDOC 4, . 7)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea a, da Constituição Federal aponta-se violação ao art. 5º, XXXII, do texto constitucional.



    Sustenta-se negativa de efetiva prestação jurisdicional, tendo em vista a ausência de manifestação pelo tribunal de origem quanto ao artigo 195, I, b, da CF. 



    Alega-se que o acórdão concluiu que a Lei 10.833/2003 validou a incidência da COFINS sobre toda receita auferida pelo contribuinte. Argumenta-se a inconstitucionalidade da inclusão no conceito de faturamento dos valores que não representem receitas da empresa, no caso o ICMS.



    Assevera-se que o tribunal de origem afastou a inclusão indevida do ICMS da base de cálculo da COFINS apenas até a vigência da Lei 10.833/2003, que materializou a possibilidade de se ampliar o conceito de “faturamento” à luz da nova redação do artigo 195 da Constituição Federal.



    Aduz-se que o tribunal de origem concluiu que essa lei deu fundamento jurídico válido para essa incidência, inclusive para incluir valores que representam tributos de um ente federado. 



    É o relatório.



    Inicialmente, verifico que o presente recurso submete-se ao regime jurídico do Código de Processo Civil de 1973, tendo em vista que impugna decisão publicada em data anterior a 17.3.2016. 



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Preliminarmente, a parte sustenta negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de ausência de manifestação pelo tribunal de origem quanto ao artigo 195, I, b, da CF. 



    Com relação a essa questão, registro que esta Corte, no julgamento do AI-QO-RG 791.292 (tema 339), de minha relatoria, DJe 13.8.2010, reconheceu a existência de repercussão geral referente à ausência de prestação jurisdicional e reafirmou a jurisprudência desta Corte no sentido de que o art. 93, IX, da CF/88, exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 



    Na espécie, não vislumbro a suscitada ausência de fundamentação do acórdão impugnado, uma vez que o tribunal de origem fundamentou sua decisão de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. Desse modo, a prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses do recorrente. Portanto, não prospera a alegação de nulidade do acórdão por falta de fundamentação.



    No tocante ao mérito, verifico que a controvérsia diz respeito à modulação temporal feita pelo Tribunal de origem no sentido de que a exigibilidade do PIS e da COFINS, sem a inclusão do ICMS em suas bases de cálculo, estaria limitada ao período anterior ao advento das Lei 10.833/2003. Nesse contexto, observo que o acórdão recorrido impôs uma modulação temporal não constante no RE-RG 574.706 (tema 69), paradigma da repercussão geral.



    Com efeito, no julgamento do mérito do referido precedente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que o valor recolhido a título de ICMS não compõe a materialidade constitucional da contribuição ao PIS e da COFINS, oportunidade em que fixou a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 



    Eis a ementa desse julgado:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 574.706, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 2.10.2017)



    Posteriormente, ao julgar os embargos de declaração opostos contra essa decisão, este Tribunal modulou os efeitos da decisão para consignar que a produção dos efeitos seria a partir da data do julgamento de mérito do recurso (15.3.2017). Transcrevo, a propósito, a ementa dessa decisão:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E CONFINS. DEFINIÇÃO CONSTITUCIONAL DE FATURAMENTO/RECEITA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE DO JULGADO. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. ALTERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA COM EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES. IMPACTOS FINANCEIROS E ADMINISRTATIVOS DA DECISÃO. MODULAÇÃO DEFERIDA DOS EFEITOS DO JULGADO, CUJA PRODUÇÃO HAVERÁ DE SE DAR DESDE 15.3.2017 – DATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 574.706 E FIXADA A TESE COM REPERCUSSÃO GERAL DE QUE “O ICMS NAO COMPÕE A BASE DE CÁLCULO PARA FINS DE INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS” - , RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS E PROCEDIMENTOS ADMINISTRATIVOS PROTOCOLADAS ATÉ A DATA DA SESSÃO EM QUE PROFERIDO O JULGAMENTO DE MÉRITO. EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS. (RE 574.706 ED, Rel. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe 12.8.2021)



    Com efeito, esta Corte, no julgado embargado, não estipulou nenhuma limitação nesse sentido. Na tese fixada para o Tema 69 da Repercussão Geral – isto é “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” – não há menção de que ela seria aplicável apenas em relação ao período anterior a nenhuma lei. 



    Dessa forma, o Tribunal de origem divergiu do julgado deste Tribunal ao afastar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS apenas no período anterior ao advento das Lei 10.833/2003. 



    Nesses termos, o entendimento é pela aplicabilidade da tese fixada no Tema 69 da repercussão geral a fatos geradores ocorridos a partir das Leis 10.637/02 e 10.833/03.



    No mesmo sentido, transcrevo o seguinte trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro Marco Aurélio no RE 1.203.562, DJe 2.6.2021:



    “Ao limitar a eficácia do pronunciamento à vigência da Lei nº 12.973/2014, o Tribunal de origem não levou em conta a interpretação constitucional revelada pelo Colegiado Maior no tocante à materialidade das contribuições. O campo de incidência tributária não pode ser ampliado por norma legal”. 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF), para reformar o acórdão recorrido, de modo a retirar a limitação imposta no acórdão recorrido quanto à tese firmada no julgamento do RE-RG 574.706 (Tema 69).



    Publique-se. 



    Brasília, 04 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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