Tribunal: STF
Processo: ARE 1330254
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-12
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravos interpostos contra decisão de inadmissibilidade de dois recursos extraordinários formalizados em face de acórdão do Tribunal Superior Eleitoral ementado nos seguintes termos: 



    “ELEIÇÕES 2016. AGRAVOS DE INSTRUMENTO. RECURSOS ESPECIAIS ELEITORAIS. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO JUDICIAL ELEITORAL. ABUSO DE PODER POLÍTICO E ECONOMICO. CAPTAÇÃO ILICITA DE SUFRAGIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTENCIA. AGRAVO QUE NAO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISAO AGRAVADA. SUMULA No 26/TSE. AUSENCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO LEGAL VIOLADO. DEFICIENCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. SUMULA No 27/TSE. DESPROVIMENTO DOS AGRAVOS. PRELIMINAR DE CONTINENCIA. AÇÃO CONTIDA EXTINTA SEM JULGAMENTO DE MERITO. PROVAS DERIVADAS DE GRAVAÇÃO AMBIENTAL. LICITUDE. JURISPRUDENCIA DO TSE. BUSCA E APREENSAO REALIZADA DIRETAMENTE PELO MAGISTRADO ELEITORAL. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR. ART. 50, INCISO Xl, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXTRAPOLAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA. MEDIDA DE CARATER INVESTIGATIVO. AUSENCIA DE PROCEDIMENTO PREVIO E DE MANDADO JUDICIAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO ACUSATORIO. CONCENTRAÇÃO DA CONDUÇÃO DA INVESTIGAÇÃO E DO JULGAMENTO NA MESMA PESSOA. ILICITUDE DA PROVA. DESNECESSIDADE DE NOVO JULGAMENTO ACERCA DOS FATOS. PROVAS AUTONOMAS E ROBUSTAS. SUFICINCIA PARA A MANUTENÇÃO DA CONCLUSAO REGIONAL. ALEGAÇÕES DE NAO COMPROVAÇÃO DO USO INDEVIDO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO. PRETENSAO DE REEXAME DE PROVAS. SUPERAÇÃO DO LIMITE DE GASTOS DE CAMPANHA. ALEGAÇÃO DE AUSENCIA DE GRAVIDADE. SÚMULA No 24/TSE. DIVERGENCIA JURISPRUDENCIAL NAO DEMONSTRADA. SUMULA No 28/TSE. PROVIMENTO DO AGRAVO PARA CONHECIMENTO EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL. DESPROVIMENTO. Do Agravo de Instrumento de Romacartt Azeredo de Sousa e outros Os agravantes suscitam a nulidade do acórdão que julgou os embargos de declaração, por, supostamente, ter se negado a sanar as omissões apontadas. o acórdão, todavia, analisou as alegações ventiladas e concluiu que visavam apenas trazer alegações sem relação com a matéria discutida e possibilitar arguir nulidades nas instâncias superiores. As questões trazidas pelos agravantes como supostas omissões são matérias não debatidas e nulidades ‘guardadas’ para momento posterior, razão pela qual não se verifica qualquer irregularidade no acórdão vergastado. O dever de motivação das decisões judiciais não impõe ao julgador o dever de analisar todos os argumentos que a parte tiver trazido ao processo, mas apenas aqueles que possam, em tese, infirmar as conclusões alcançadas. Precedente. Desprovimento do agravo. Do Agravo de Instrumento de Paulo Renato Teixeira Ribeiro o agravo de instrumento não ataca especificamente os fundamentos da decisão que inadmitiu o recurso especial (Súmula n° 26ITSE). As razões de recurso especial não indicam os dispositivos legais tidos por violados. Pelo contrário, o recurso especial repete, com pontuais alterações, a recurso eleitoral interposto na origem; a mesma repetição e feita nas razões de agravo de instrumento. A deficiência de fundamentação nas razões recursais impede seu conhecimento, conforme a Súmula n° 27/TSE. Desprovimento do agravo. Do Agravo de Instrumento de Paulo César Melo de Sá O agravo de instrumento comporta provimento, exclusivamente para conhecimento parcial do recurso especial. A preliminar de continência não se sustenta, foi rejeitada com base nas peculiaridades do caso concreto. Ademais, a ação, supostamente continente, na realidade, era contida e foi extinta sem julgamento de mérito, nos termos do art. 57 do CPC. E lícita, como regra, a gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos outros, conforme o entendimento firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral para as Eleições 2016 e seguintes. Precedente. A preliminar de nulidade das provas, decorrentes de busca e apreensão, deve ser acolhida. Depreende-se da moldura fática do acórdão regional que o juiz eleitoral realizou, pessoalmente e por iniciativa própria, sem a existência de processo ou procedimento prévio e sem a expedição de mandado, medida de busca e apreensão em posto de gasolina, apreendendo documentos acerca de suposto esquema de distribuição de vales-combustível em troca de voto. Tais elementos fundamentaram a condenação dos investigados por abuso de poder econômico e captação ilícita de sufrágio. O poder de polícia eleitoral, previsto no art. 41, §§ 1 e 21, da Lei n° 9.504/1 997, está relacionado a propaganda eleitoral e compreende a prática de atos preventivos ou inibitórios de irregularidades. As medidas que busquem aplicar sanções ou se distanciem da finalidade preventiva devem ter caráter jurisdicional e obedecer ao devido processo legal. Dessa maneira, o poder de polícia não possibilita a realização direta de medida de busca e apreensão domiciliar pelo magistrado fora das hipóteses constitucionais. A postura ativa do juiz que determina, por iniciativa própria, e realiza pessoalmente medida de tamanha dimensão não se conforma ao modelo constitucional de delimitação das atividades investigativas e jurisdicionais. Pelo contrário, assemelhar-se-ia a figura inquisitória do juiz-investigador, que não apenas produz as provas, como as controla, valora e julga. A autorização contida no art. 241 do CPP deve ser reinterpretada a luz do modelo processual constitucional. A mera presença física do juiz na execução da busca domiciliar, em atitude policialesca, não pode ser. considerada apta a suprir a falta do mandado constitucionalmente exigido. O juiz que não apenas autoriza medidas de investigação (conforme se interpreta a art. 83 do CPP), mas as executa pessoalmente, não poderia ser considerado imparcial para controlar e avaliar a prova. Tal concentração de poderes reforça a visão monopolista do Estado nos melos de produção da verdade processual, em violação ao contraditório substancial. No julgamento da ADl n° 1570/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 31 da Lei n° 9.034/1995, que permitia ao magistrado realizar pessoalmente a diligencia para apreender documentos relacionados a quebra de sigilo fiscal, bancário, financeiro e eleitoral (ADI 1570, Rel. Mm. Mauricio Corrêa, Tribunal Pleno, julgado em 12.2.2004, DJe de 22.10.2004). Por conseguinte, devem ser reputadas ilícitas as provas derivadas da busca e apreensão realizada diretamente pelo magistrado fora de suas atribuições jurisdicionais, sem a existência de processo ou de procedimento prévios e sem a expedição de mandado. Contudo, tendo a Corte Regional consignado expressamente que a comprovação do ilícito encontra lastro em extenso conjunto probatório autônomo, composto por depoimentos testemunhais, bem como por interceptação telefônica e de dados autorizada judicialmente no âmbito de inquérito policial (prova emprestada), afigura-se desnecessário a pronunciamento de nulidade do julgado, pois a condenação se mantém com base nesses elementos. O recorrente foi condenado, ainda, em razão de outros dais fatos autônomos: a) usa indevido dos meios de comunicação social pela transferência de verbas da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro para jornais escritos; b) extrapolação do limite de gastos de campanha para a município. As alegações de que sua responsabilidade teria sido presumida por ocupar o cargo de Presidente da ALERJ e de que os elementos de prova são insuficientes não podem ser conhecidas em sede de jurisdição especial. Os pedidos recursais demandariam reexame do acervo probatório, vedado pela Súmula n° 24/TSE. A verificação da extrapolação do limite de gastos foi devidamente fundamentada pelo acórdão regional em provas válidas. A argumentação recursal esbarra no óbice da Súmula n° 24/TSE. Provimento do agravo de instrumento para conhecimento, em parte, do recurso especial, ao qual se nega provimento. Conclusão do julgamento Agravos de Instrumento de Paulo Renato Teixeira Ribeiro, Romacartt Azeredo de Souza, Vanildo Siqueira da Silva e Guilherme Ferreira de Oliveira desprovidos. Agravo de Instrumento de Paulo César Melo de Sá provido para parcial conhecimento do recurso especial, ao qual se nega provimento”. (eDOC 89, p. 4-8)



    No recurso extraordinário interposto por Paulo Renato Teixeira Ribeiro, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 5º, LVI, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a ilicitude das provas derivadas de busca e apreensão realizada de ofício pelo magistrado (eDOC 98, p. 60). 



    Nesse sentido, afirma-se que “a alegada prova residual e autônoma, mencionada pelo acórdão ora combatido, é derivada da diligência de busca e apreensão considerada ilícita pelo Tribunal Superior Eleitoral” (eDOC 98, p. 83).



    No recurso extraordinário interposto por Vanildo Siqueira da Silva, Romacartt Azeredo de Souza, Guilherme Ferreira de Oliveira e Paulo Cesar Melo de Sá, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º, XI, LIV, LV e LVI; 14, § 9º e § 10; e 93, IX, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que as provas que sustentaram a condenação dos recorrentes são derivadas de busca e apreensão declarada ilícita pelo Tribunal de origem e que, por essa razão, o acórdão condenatório seria nulo, por ausência de suporte fático (eDOC 98, p. 99).



    Nesse sentido, afirma-se que o acórdão recorrido foi omisso na apreciação da tese defensiva sobre a ilicitude das provas. Nesse ponto, alega-se: “apontou (...) ainda que na Sentença, omitida pelo acórdão do TSE, constava que o IPL 530/2016 foi instaurado justamente em razão da busca e apreensão realizada no dia 30.08.2016, julgada ilícita pela Corte” (eDOC 98, p. 109).



    Aduz-se, ainda, ter sido desproporcional a aplicação de multa por embargos de declaração protelatórios, ao argumento de que o recurso foi oposto com o objetivo de sanar obscuridade real no acórdão recorrido. Diz-se que “o tema central articulado nos embargos – a prova emprestada também tem origem na busca e apreensão considerada ilícita pelo TSE – não foi examinado, persistindo a omissão com grave negativa de prestação jurisdicional” (eDOC 98, p. 111).



    A Procuradoria-Geral da República ofereceu parecer, assim ementado:



    “Recursos extraordinários com agravos. Eleições 2016. Ex-parlamentar e vereadores. Ação de investigação judicial eleitoral. Cumulação de causas de pedir. Abusos de poder político, econômico e religioso. Cassações e inelegibilidade. Diversidade e amplitude de fatos ilícitos. Construção probatória. Busca e apreensão nula. Juízo de valor. Efeitos capsulados. A variedade de fatos ilícitos praticados pelos investigados e com construção probatória independente permitiu que o Tribunal Superior Eleitoral afastasse uma prova danosa sem afetar a abundante prova colhida para a manutenção da condenação e que não tinha vínculo de existir com o ato que extrapolou o poder de fiscalização da propaganda eleitoral do Juízo Eleitoral e manifestado em busca e apreensão. Hipótese de não provimento dos agravos”. (eDOC 241, p. 1)



    O recorrente Paulo Cesar Melo de Sá formulou pedido de tutela provisória para que fosse concedido efeito suspensivo ao recurso extraordinário, obstando-se os efeitos do acórdão recorrido (eDOC 242).



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registre-se que, no que se refere à controvérsia quanto ao contraditório, ampla defesa, devido processo legal e limites da coisa julgada, esta Corte entende que se a questão for dependente de reexame prévio de normas infraconstitucionais, não há repercussão geral, como reconhecido no julgamento do ARE 748.371 RG, de minha relatoria, tema 660 do Plenário Virtual. Transcrevo a ementa:



    “Alegação de cerceamento do direito de defesa. Tema relativo à suposta violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e do devido processo legal. Julgamento da causa dependente de prévia análise da adequada aplicação das normas infraconstitucionais. Rejeição da repercussão geral”.



    Acerca da alegação de que não houve o enfrentamento de todos os fundamentos do recurso, saliento que esta Corte reconheceu a repercussão geral dessa questão constitucional no tema 339, em cujo julgamento restou consignado que a decisão deve ser fundamentada, sem exigir, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, conforme ementa a seguir: 



    “Questão de ordem. Agravo de Instrumento. Conversão em recurso extraordinário (CPC, art. 544, §§ 3º e 4º). 2. Alegação de ofensa aos incisos XXXV e LX do art. 5º e ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inocorrência. 3. O art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar a jurisprudência do Tribunal, negar provimento ao recurso e autorizar a adoção dos procedimentos relacionados à repercussão geral”. (AI-QO-RG 791.292, de minha relatoria, DJe 13.8.2010)



    Na espécie, o Tribunal de origem apreciou as questões suscitadas, fundamentando-as de modo suficiente a demonstrar as razões objetivas do convencimento do julgador. A prestação jurisdicional foi concedida nos termos da legislação vigente, apesar de ter sido a conclusão contrária aos interesses da parte recorrente.



    No que tange à alegada desproporcionalidade da multa aplicada em se tratando de embargos de declaração, destaco que a discussão apresenta índole infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição Federal, se existente, dar-se-ia de forma reflexa, o que inviabiliza o processamento do recurso extraordinário quanto a esse ponto.



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. EMBARGOS DECLARATÓRIOS PROTELATÓRIOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a controvérsia atinente à imposição de multa em embargos declaratórios protelatórios se situa no âmbito infraconstitucional. Precedentes. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental a que se nega provimento”. (AI 680.510 ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 22.4.2015)



    “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Multa. Litigância de má-fé. Tema infraconstitucional. Precedentes. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário não conhecido. Não apresenta repercussão geral recurso extraordinário que, tendo por objeto a aplicação de multa por litigância de má-fé, com fundamento no art. 18 do CPC, nos casos de interposição de recursos com manifesto propósito protelatório, versa sobre tema infraconstitucional”. (RE 633.360 RG, Rel. Min. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 31.8.2011)



    Ultrapassadas essas questões, entendo que assiste razão aos recorrentes, no que se refere ao pleito de remessa dos autos ao Tribunal Regional Eleitoral.



    Vejamos.



    No caso dos autos, os recorrentes foram condenados pela prática de abuso de poder econômico. Os fatos narrados na inicial e que deram ensejo às condenações, em 1ª e 2ª instância, são: (1) Repasse de verba da Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro para veículos de imprensa do Município de Saquarema; (2) Distribuição de vales-combustível a eleitores; (3) Utilização de valores acima do permitido em campanha eleitoral; (4) Divulgação de vídeo com veiculação de obras, maquinários e serviços da Prefeitura de Saquarema; (5) Distribuição de remédios, receitas e atestados médicos em troca de votos; (6) Entrega de vantagem pecuniária a líder religioso para angariar apoio dos fiéis.



    No Tribunal Superior Eleitoral, por sua vez, foi considerada ilícita a busca e apreensão realizada pessoalmente pelo magistrado em posto de combustível, sem a expedição do mandado judicial correspondente, com fundamento na violação aos princípios intrínsecos a um sistema dito acusatório. A despeito disso, reconheceu-se, por maioria, a existência de outras provas, cuja fonte seria independente da prova declarada ilícita, a manter a condenação com relação à distribuição de vales-combustível a eleitores.



    Em seu voto, o Min. Edson Fachin, então relator do feito, manteve a condenação com relação aos demais fatos questionados, oportunidade em que ressaltou que a ilicitude da prova produziria efeitos apenas quanto à condenação pela conduta de distribuição de vales-combustível, destacando a necessidade de remeter os autos ao TRE para realizar novo julgamento, sem a apreciação das provas declaradas ilícitas e as delas decorrentes, conforme o seguinte trecho da decisão:



    “Dou provimento ao agravo de Paulo César Melo de Sá para conhecer, em parte, do recurso especial eleitoral e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, para fins de reconhecer a ilicitude das provas decorrentes da busca e apreensão realizada diretamente pelo magistrado, expandindo os efeitos desse reconhecimento para a imputação de distribuição de vales combustível (item 2.2, fls. 4.078v14.080 do acórdão fluminense) para Vanildo Siqueira da Silva, Romacartt Azeredo de Sousa, Guilherme Ferreira de Oliveira e Paulo Renato Teixeira Ribeiro. 



    Determino o retorno dos autos ao TRE/RJ para que proceda a novo julgamento de Paulo César Melo de Sá, Vanildo Siqueira da Silva, Romacartt Azeredo de Sousa e Paulo Renato Teixeira Ribeiro única e exclusivamente em razão dos fatos referentes a distribuição de vales combustíveis, desconsiderando as provas ilícitas, mantendo-se as condenações impostas a: a) Paulo César Melo de Sá por abuso do poder econômico e uso indevido dos meios de comunicação social, conforme assentado no acórdão regional, itens 2.1 (fls. 4.07114.078v) e 2.3 (fls. 4.08014.081v); b) Vanildo Siqueira da Silva pela prática de atos de abuso de poder econômico (item 2.5, fls. 4.082/4.084); e c) Guilherme Ferreira de Oliveira pela prática de ato de abuso de poder econômico e religioso (item 2.6, fls. 4.084v14.086v)” (eDOC 92, p. 2)



    Não foi esse, contudo, o entendimento que prevaleceu, no que se refere à remessa dos autos ao TRE. Não obstante o reconhecimento unânime da ilicitude da citada busca e apreensão, restou vencedor o voto proferido pelo Ministro Tarcísio Vieira, no sentido de que seria desnecessária a remessa dos autos ao TRE quanto a esse ponto, uma vez que a condenação dos recorrentes com relação à distribuição indevida de vales-combustível subsistiria com fundamento em provas independentes e na teoria da descoberta inevitável. Confira-se trecho do voto condutor do acórdão:



    “A única dúvida, então, residual, é a seguinte: Ainda que o Tribunal trilhe - parece que já ha maioria formada nesse sentido - o caminho da nulidade dessa busca e apreensão para devolução dos autos a origem, eu colhi também do acórdão atacado pelo especial uma passagem que denota, no meu entendimento, um extenso conjunto probatório residual para sustentar essa condenação, independente dessa prova que está sendo em boa hora invalidada pelo Tribunal. Seriam depoimentos em sede judicial, ligações telefônicas, conversas em redes sociais e interceptação telefônica de dados, como já aludia o eminente Ministro Marco Aurélio. E aí eu fico a me perguntar, a luz daquela teoria da fonte independente ou da descoberta inevitável, se seria inútil essa devolução para que o Regional dissesse o que já me parece ter dito, de que essa matéria pode ser sustentada em termos de condenação, independentemente dessa prova levada a efeito de maneira incestuosa pelo magistrado sentenciante.



    Se Vossa Excelência me permite indicar a fonte, isso estaria as fls. 43 e 45 do voto no Regional. O voto do Regional está assim: 



    Em depoimentos prestados em sede judicial, as testemunhas Júlio César de Almeida Cruz e Mauro César Borges de Gouveia afirmaram que ocorreu a distribuição de vales-combustíveis a eleitores por parte de candidatos e seus cabos eleitorais. 



    Mais um trecho: 



    Em juízo, a sócio do Posto, Lúcio Ney de Mendonça Nunes, confirmou a realização de contrato de fornecimento de combustível para a campanha eleitoral de Hamilton Nunes de Oliveira em valores totais entre 50 a 100 mil reais, ressaltando que a Diretório recebia as vales, as quais continham a nome Gambá'. 



    Mais um trecho do acórdão: 



    Outras provas, coma ligações telefônicas (fls. 2010/2039) e conversas de redes sociais (fls. 1966/1979) obtidas através de interceptação telefônica e de dados autorizadas judicialmente, no âmbito do inquérito policial (IP n.° 530) correspondente, corroboram a distribuição de combustível a eleitores. 



    E a parte que me parece mais substancial, que é a síntese dessa passagem do acórdão recorrido, que é a seguinte: 



    Nesse esteio, o extenso conjunto probatório demonstra de forma inequívoca a ocorrência de ampla distribuição de combustível a eleitores, na cidade de Saquarema, por ocasião das eleições [ ... ] 



    O que eu dizia, Ministro Fachin, eminentes pares, é que eu não acho de todo ruim que o Regional possa se debruçar mais uma vez especificamente sobre esse tema da distribuição dos vales-combustíveis, mas, pelo menos numa visão prefacial, me parece que, ainda que extirpada cirurgicamente, com aquelas bordas limpas, essa prova ilícita, haveria ainda um lastro material suficiente para alicerçar a condenação também nesse ponto”.



    A divergência que se formou entre os julgadores do Tribunal Superior Eleitoral residiu, portanto, na necessidade de remeter ou não os autos ao Tribunal Regional Eleitoral para que fosse realizado novo julgamento, de maneira a apurar de que forma a nulidade da busca e apreensão se ramificaria para eivar com vício as demais provas do processo e como isso impactaria no julgamento final. 



    Por sua vez, os recorrentes defendem que a prova residual e autônoma, mencionada pelo acórdão ora combatido, é derivada da diligência de busca e apreensão considerada ilícita pelo Tribunal Superior Eleitoral, motivo pelo qual pleiteiam a remessa dos autos ao TRE para nova apreciação dos fatos.



    Nesse ponto, a remessa dos autos ao Tribunal Regional Eleitoral me parece ser a conduta mais acertada. 



    Tal se justifica não em razão de uma suposta garantia dos recorrentes a uma possível absolvição quanto à condenação por abuso de poder econômico, visto que são várias as condutas que lhes foram imputadas, mas sim por subsistir um direito fundamental destes a serem condenados apenas pelas condutas que, de fato, lhes sejam imputáveis, de acordo com a verdade processual aferida nos autos. Nesse sentido, também as sanções que eventualmente lhes recaiam devem ser individualizadas e guardar a devida proporção com os atos praticados. 



    Cumpre destacar que o reconhecimento da independência da fonte probatória envolve, necessariamente, três discussões: a primeira perpassa pelo reconhecimento e pela declaração da ilicitude de determinada prova; a segunda perpassa pela avaliação, considerando-se todo o acervo probatório constante nos autos, de que as provas lícitas remanescentes não decorreram de percurso originário na prova declarada ilícita, ou seja, de que há autonomia entre os caminhos percorridos em sede investigatória para alcançar a certeza sobre os fatos; e a terceira, por sua vez, perpassa sobre a apuração, reconhecida a independência da fonte, de que a prova remanescente é suficiente para emitir um juízo de certeza sobre a autoria e materialidade dos fatos. Todos esses elementos devem estar presentes e fundamentados expressamente na decisão.



    Acrescente-se, oportunamente, que não há como reconhecer a independência de uma fonte de maneira abstrata, no campo do discurso hermenêutico, sem adentrar a fundo a aferição, diante do caso concreto e de todas as informações sobre a cadeia de custódia de cada uma das provas, da autonomia entre provas. Trata-se de cautela essencial para que não se caia no equívoco de prejulgar lícita determinada prova em hipótese tal que seu encontro não seria possível sem a prática inicial de determinado ato investigativo reconhecido como ilícito.



    Sobre o tema, registro que esta Corte, em diversas oportunidades, entendeu pela aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, de modo que todo o conjunto probatório derivado de prova ilícita também padece de nulidade, excetuando-se da sua aplicação apenas os casos “em que os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida”. Nesse sentido, cito os seguintes julgados:



    “Mandado de Segurança. 2. Direito administrativo. 3. Acórdão do Tribunal de Contas da União (TCU). 4. Uso de provas oriundas de interceptações telefônicas obtidas no âmbito da ‘Operação Navalha’. 5. Provas declaradas nulas pelo Supremo Tribunal Federal no Inquérito 3.732. 6. Doutrina dos frutos da árvore envenenada. 7. Valoração das provas ilícitas pelo TCU em controle externo. 8. Impossibilidade. 9. Segurança concedida”. (MS 36.173, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.7.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. QUADRILHA, CORRUPÇÃO PASSIVA, VIOLAÇÃO DE SIGILO FUNCIONAL, FALSIDADE IDEOLÓGICA E LAVAGEM DE DINHEIRO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS AUTORIZADAS POR DECISÃO JUDICIAL. ALEGAÇÃO DE ‘QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA’. PERDA OU SUBTRAÇÃO DE PARTE DAS GRAVAÇÕES. CONSTRAGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. As provas ilícitas, bem como todas aquelas delas derivadas, são constitucionalmente inadmissíveis, mesmo quando reconduzidas aos autos de forma indireta, devendo, pois, serem desentranhadas do processo, não tendo, porém, o condão de anulá-lo, permanecendo válidas as demais provas lícitas e autônomas delas não decorrentes, ou ainda, que também decorreram de outras fontes, além da própria prova ilícita; garantindo-se, pois, a licitude da prova derivada da ilícita, quando, conforme salientado pelo Ministro EROS GRAU, ‘arrimada em elementos probatórios coligidos antes de sua juntada aos autos’. 2. Assentou o Superior Tribunal de Justiça que, em matéria de provas ilícitas, o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n. 11.690/2008, excepciona a adoção da teoria dos frutos da árvore envenenada na hipótese em que os demais elementos probatórios não estiverem vinculados àquele cuja ilicitude foi reconhecida. 3. Não há, portanto, nenhuma ilegalidade na remessa dos autos ao Juízo processante de primeira instância, a quem ordinariamente compete o primeiro exame dos elementos de prova pertinentes à causa, para o fim de selecionar e expurgar as provas contaminadas, mantendo hígida a porção lícita, delas independente. Em outras palavras, não cabe a esta CORTE, nesta via estreita, se antecipar e proferir qualquer decisão acerca da legalidade de provas que nem mesmo foram analisadas pelo Juízo competente. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”. (HC 156.157 AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 26.11.2018)



    Por essa razão, considerando-se que foge ao escopo das Cortes Superiores revolver ao acervo fático-probatório, conclui-se que a remessa dos autos ao Tribunal de origem para reexame do conjunto probatório remanescente é a medida mais adequada, momento em que deverá ser realizado novo juízo de certeza sobre a autoria e a materialidade da conduta de distribuição de vales-combustível, excluindo-se todas as demais provas eventualmente derivadas daquela declarada ilícita pelo TSE.



    Ante o exposto, dou parcial provimento aos recursos (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF). Determino o retorno dos autos ao TRE, para que seja realizado novo julgamento exclusivamente com relação à distribuição dos vales-combustível. Em contrapartida, mantenho a condenação relacionada às demais imputações. Julgo prejudicado o pedido de tutela provisória.



    Tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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