Tribunal: STF
Processo: RHC 212229
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por A.A.M.J., contra decisão monocrática proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 694.073/PR.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em benefício de A A M J, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, assim ementado (fls. 1035-1085): 



    […]



    Embargos de declaração rejeitados (fls. 1007-1017). 



    Daí o presente writ, no qual a d. Defesa aduz a impossibilidade de produção de prova oral pelo assistente da acusação no caso concreto, pois, somente nomeado após a apresentação da resposta à acusação. 



    Explica que "não teve acesso aos depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, apresentadas de forma preclusa, e patente o prejuízo sofrido pelo réu e aqui Paciente e evidenciado o constrangimento ilegal" (fl. 10). 



    Invoca contradição nos depoimentos e que, "após o suposto ato, as visitas e todo e qualquer contato da família paterna foi cerceado. O contato com a avó paterna (sra. I), foi absolutamente cortado sem qualquer diálogo, o que fortalece o argumento da defesa de que a manipulação não pode ser descartada, o que gera dúvidas no processo, o que é inadmissível para o pronunciamento de decreto condenatório" (fl. 12). 



    Sustenta "omissão do julgado em face dos apontamentos feitos às fls. 893/896 do Recurso Apelativo, precisamente no Item III, alínea “d” e item IV, alíneas “a” e “b” das razões, ao passo que a condenação se baseia em provas inexistentes e, portanto, insustentáveis, vez que restou demonstrado que não houve atendimento psicológico válido, ante a ausência dos registros de atendimentos, pertinentemente apontados pela Defesa, quando lhe foi dada a oportunidade de manifestação" (fl. 14). 



    Alega violação ao princípio do juiz natural, pois "a Magistrada que presidiu a Audiência de Instrução e Julgamento não informou nos autos sobre a sua promoção para outra comarca/entrância, fato este que somente foi esclarecido perante a Colenda Câmara Criminal, quando suscitadas informações acerca do ato por este nobre Relator no mov. 30.1deste autos em segunda instância" (fl. 21). 



    Requer, inclusive LIMINARMENTE, "efeito suspensivo aos autos da Apelação Criminal n. 0001398-43.2017.8.16.0073 (...) pugna-se pela CONCESSÃO DA ORDEM deste remédio constitucional para ANULAR o feito a partir do ato que deferiu a produção tardia de provas do assistente de acusação, portanto, todos os atos posteriores à juntada da resposta à acusação do Paciente, nos termos do art. 564, incisos I, ou IV, ou V (este Incluído pela Lei nº13.964, de 2019, por carência de fundamentação), ante o vasto arcabouço trazido nesta peça de HABEAS CORPUS" (fls. 23-24). 



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. (eDOC 16)



    Opostos embargos de declaração, o Relator os rejeitou. (eDOC 23)



    Interposto agravo regimental, a Turma negou-lhe provimento. (eDOC 32)



    Insistente, o recorrente apresentou novos embargos de declaração, igualmente rejeitados. (eDOC 42)



    Neste recurso, o recorrente insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    I - Prova testemunhal pelo assistente de acusação 



    Inicialmente, tem-se que o assistente de acusação, na qualidade de auxiliar do Ministério Público no curso das ações penais públicas, após ingressar no feito e receber a causa no estado em que se achar, tem o direito de produzir provas, inclusive de arrolar testemunhas, nos termos dos arts. 269 e 271 do Código de Processo Penal, verbis: 



    "Art. 269. O assistente será admitido enquanto não passar em julgado a sentença e receberá a causa no estado em que se achar. 



    (...) Art. 271. Ao assistente será permitido propor meios de prova, requerer perguntas às testemunhas, aditar o libelo e os articulados, participar do debate oral e arrazoar os recursos interpostos pelo Ministério Público, ou por ele próprio, nos casos dos arts. 584, § 1º, e 598". 



    No caso concreto, não restou verificada qualquer nulidade, tendo em vista que, apesar de o assistente de acusação ter apresentado rol de testemunhas a destempo, após a apresentação de resposta à acusação, o que se deu, inclusive, porque ingressou no feito após tal fase, não há falar em preclusão, pois as testemunhas apontadas foram deferidas pelo Juiz, que entendeu, fundamentadamente, que a oitiva era necessária para o deslinde da ação penal, em observância ao princípio da busca da verdade real. 



    Nesse sentido, o v. acórdão (fls. 1041-1043): 



    "(...) Partindo do entendimento jurisprudencial e da previsão legal para o exame do caso concreto, constata-se que o assistente de acusação, constituído pela representante da vítima, foi habilitado nos autos em data de 01/04/2019 (mov. 103.1) e, no dia seguinte, compareceu à audiência de instrução e julgamento outrora designada apresentando as testemunhas que pretendia ver inquiridas. 



    A defesa se apôs às testemunhas arroladas pela acusação, todavia, o Togado de origem rejeitou o pleito, admitindo a oitiva, nos seguintes termos (mov. 105.1): 



    “Considerando que a habilitação do assistente de acusação foi deferida na data de 01/04/2019, ou seja, na data de ontem, deferi a oitiva das testemunhas arroladas pelo assistente de acusação, visando à busca da verdade real, bem como pelo fato de que somente nesta data começou a fruir o prazo para manifestação nos autos. Assim, não há que se falar em preclusão para arrolar as testemunhas. No mais, com o escopo de permitir a defesa exercer o seu mister da forma mais plena possível designo audiência de continuação para o dia 25/06/2019, às 13:30 (...). “Oportunizando, desta forma, prazo para a defesa do acusado se preparar adequadamente. ” 



    Ao contrário do que sustenta o defensor, as testemunhas foram arroladas pelo assistente de acusação tempestivamente, isto é, logo após ter sido habilitado. Ademais, não foram inquiridas na mesma oportunidade, eis que designada audiência de continuação, permitindo, desta forma, o pleno exercício da ampla defesa. 



    Com efeito, as testemunhas arroladas tempestivamente pelo assistente de acusação não foram inquiridas na mesma data em que admitidas, isto é, em 02 de abril de 2019 (mov. 105.1), ao revés, somente foram inquiridas em audiência de continuação, realizada em data de 22 de agosto de 2019 (mov. 136). (...) 



    A propósito, foram inquiridas três testemunhas arroladas pelo Ministério Público e três arroladas pelo assistente de acusação. 



    Em arremate, vale destacar que a suposta nulidade está desacompanhada da efetiva demonstração de prejuízo, inviabilizando o acolhimento da tese, pois, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”(...)" (grifei). 



    Com efeito, em analogia, explica-se que a jurisprudência desta eg. Corte Superior é firme no sentido de que até mesmo o Magistrado, na condição de destinatário da prova, pode determinar a inquirição de testemunhas, inclusive quando apresentadas a destempo pelo assistente de acusação, quando entender que a aludida prova oral é relevante e necessária para o deslinde da controvérsia, em prestígio ao princípio da busca pela verdade real. 



    […]



    No caso concreto, a d. Defesa não demonstrou quais teses teriam sido prejudicadas pela oitiva das testemunhas acima indicadas, sendo que a condenação, por si só, no caso concreto, é consequência de um arcabouço probatório robusto, e não das alegadas nulidades. 



    II - Princípio da identidade física do juiz 



    Com efeito, segundo o princípio da identidade física do Juiz, previsto no art. 399, § 2º, do CPP (após a modificação trazida pela Lei n. 11.719/08), o d. Magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito. 



    De outro lado, é firme o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que "o princípio da identidade física do juiz não se reveste de caráter absoluto, possuindo exceções em casos de motivos legais que impeçam o magistrado que presidiu a instrução sentenciar o feito, hipótese em que o processo-crime será validamente julgado pelo sucessor. (...)" (RHC 53.388/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas , DJe 27/11/2017, grifei). 



    […]



    In casu, segundo se afere dos autos, não se verificou qualquer violação ao princípio da identidade física do juiz, tendo em vista que o afastamento posterior do Juiz que presidiu a audiência se deu de forma legal e devidamente registrada nos assentamentos da eg. Corte de origem. 



    Ora, o eg, Tribunal de origem, mediante fundamentação concreta e adequada, constatou a higidez da sentença proferida pela Dra. Danielle, atualmente, à frente do d. Juízo competente, onde se encontra até os dias atuais, tendo em vista que a d. Juíza que presidiu o ato de instrução (a Dra. Hellen) já não era mais titular do Juízo competente, no momento da sentença, haja vista sua promoção para outro Juízo.



    […]



    III - Nulidade: réu retirado de sala para oitivas 



    Conforme se observa do próprio v. acórdão acima, o art. 217 do Código de Processo Penal permite que o acusado seja retirado da sala de audiências quando a sua presença causar humilhação, temor ou constrangimento à testemunha ou ao ofendido. 



    Verbis: 



    "Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a presença do seu defensor". 



    No caso concreto, o que se verifica é que o paciente nunca esteve desassistido, e que a retirada do acusado da sala de audiência para oitiva de testemunha se deu mediante fundamentação concreta, adequada e específica. 



    […]



    Ainda, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, ou de seu recurso ordinário, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal. 



    Feitas estas considerações, no mais, verifica-se que o feito teve andamento regular. 



    IV - Provas para a condenação: contradição e insuficiência 



    Por fim, afirma a d. Defesa que a condenação do paciente ocorreu com base em depoimentos contraditórios e, portanto, inaptos para ensejar sua condenação. No caso concreto, na verdade, o que se verifica é que a condenação se deu em processo criminal de curso regular, sem ofensa a princípios gerais de direito, com amparo em robustas provas testemunhais, inclusive, relatos de professora e psicóloga . 



    Basta a leitura dos testemunhos a quo, tanto em sede inquisitorial quanto em juízo, para se confirmar. Ademais, o d. Ministério Público Federal, em r. parecer da lavra da Dra. ANA BORGES COÊLHO SANTOS, Subprocuradora-Geral da República, o qual adoto também como razões de decidir, se encarregou de afastar qualquer nulidade no caso concreto.



    […]



    Diante disso, não restou configurada flagrante ilegalidade, apta à concessão da ordem de ofício. (eDOC 16)



    Não há qualquer nulidade a ser reconhecida nesta Corte.



    O recorrente afirma que os advogados constituídos na instrução processual não são os mesmos que subscrevem o presente recurso e, por isso mesmo, não pode ser reconhecida a preclusão em razão do silêncio havido logo após o interrogatório.



    Não tem razão.



    Se a defesa nada falou no interrogatório do recorrente, operou-se a preclusão. 



    Já registrei que, “no sistema das invalidades processuais deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC n. 104.185/RS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 5.9.2011). 



    Já decidiu esta Corte, ainda, que “(...) além da arguição opportuno tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Nesse sentido: RHC nº 117.096/BA, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe 15.10.13.” 



    Como a defesa nada falou a respeito da suposta nulidade no momento oportuno, não há margem para o acolhimento do pedido. Precedente:



    “Habeas corpus. Ação penal originária. Resposta à acusação. Paciente devidamente notificado a oferecê-la (art. 4º da Lei nº 8.038/90). Inércia. Recebimento da denúncia sem a defesa preliminar. Admissibilidade na espécie. Conduta voluntária do paciente, advogado com larga vivência profissional. Nítida estratégia defensiva. Cerceamento de defesa. Não ocorrência. Nulidade inexistente. Impossibilidade de o paciente se opor a fato a que ele próprio tenha dado causa. Teoria do venire contra factum proprium. Ausência de arguição oportuna da suposta nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido. Precedentes. Ordem denegada. 



    1. O paciente, advogado com larga vivência profissional, após ser notificado a oferecer resposta à acusação (art. 4º da Lei nº 8.038/90), voluntariamente optou por se quedar inerte, deixando de atuar em causa própria ou de constituir advogado.



    2. Nítida hipótese de estratégia defensiva, quiçá com o objetivo de lançar o germe de futura invocação de nulidade, a afastar a alegação de cerceamento de defesa.



    3. Inexistência de nulidade no recebimento da denúncia sem a defesa preliminar, tanto mais que a impetração se limita a descrever a inércia do paciente, sem invocar um só fato extraordinário que a pudesse justificar.



    4. Impossibilidade de se prestigiar o comportamento contraditório do paciente, uma vez que “no sistema das invalidades processuais[,] deve-se observar a necessária vedação ao comportamento contraditório, cuja rejeição jurídica está bem equacionada na teoria do venire contra factum proprium, em abono aos princípios da boa-fé e lealdade processuais” (HC nº104.185/RS, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 5/9/11).



    5. Com efeito, “ninguém pode se opor a fato a que [tenha dado] causa; é esta a essência do brocardo latino nemo potest venire contra factum proprium” (ACO nº 652/PI, Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux , DJe de 30/10/14).



    6. Ausência, ademais, de arguição oportuna da nulidade e de demonstração do prejuízo sofrido pelo paciente.



    7. Ordem denegada”. (HC 137.959, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 27.4.2017)



    Qualquer vício ocorrido na audiência deve ser nela suscitado. Calada a defesa, não há qualquer reparo a ser feito.



    Quanto à tese de ausência de fundamentação da decisão proferida no STJ, não tem razão o recorrente. Aliás, o STJ, num habeas corpus inadmissível, se pronunciou pormenorizadamente sobre seu pedido, por meio de decisão de mais de trinta laudas.



    Quanto à alegada ofensa à súmula 523, o pedido segue a mesma sorte. 



    A análise da qualidade dos serviços advocatícios prestados não é tarefa do Poder Judiciário, salvo quando escancaradamente deficitários, o que não é o caso dos autos.



    Esta Corte é firme no sentido de que nem mesmo eventual desídia profissional, se houvesse, não configura constrangimento ilegal. Cito o seguinte precedente, em caso análogo:



    “PENAL, PROCESSUAL PENAL E CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA ATO DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. INCOMPETÊNCIA DESTA CORTE. NECESSIDADE DO PRÉVIO ESGOTAMENTO DE INSTÂNCIA. ROUBO QUALIFICADO. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. INTEMPESTIVIDADE. INÉRCIA OU DESÍDIA DO ADVOGADO CONSTITUÍDO PELA DEFESA. NÃO COMPROVAÇÃO DE AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA, CASO FORTUITO, FORÇA MAIOR OU ERRO DA MÁQUINA JUDICIÁRIA. DEVOLUÇÃO DO PRAZO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS EXTINTA POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.



     (...)



     7. É que, no caso sub examine, alega a parte que o advogado descumpriu o prazo. É cediço na Corte que eventual falha no cumprimento integral do mandato outorgado a advogado não configura constrangimento ilegal. Destarte, a interposição intempestiva do recurso cabível por simples inércia ou desídia do patrono do acusado não assegura à parte o direito à devolução do prazo recursal. O retardamento na prática desse ato processual justificar-se-ia tão somente com a comprovação de que o atraso decorreu de ausência de defesa técnica, de caso fortuito ou força maior ou de erro imputável ao poder judiciário. Precedentes: HC 89.999, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 07.03.08; HC 94.375, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 19.12.08; HC 81.540, Segunda Turma, Relator o Ministro Nelson Jobim, DJ de 14.06.12”. (HC 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 25.4.2013, grifei)



    Na espécie, a defesa que teria sido desidiosa é a mesma que, quanto ao requerimento de habilitação do assistente de acusação, “se opôs expressamente ao ato praticado, o que dá ainda mais jus ao pleito de ANULAÇÃO de instrução dos autos.” (eDOC 46, p. 26)



    Como se vê, não há falha técnica a ser reconhecida.



    Em suma, o recorrente busca descredibilizar a prova dos autos para obter a absolvição, providência que somente seria possível se houvesse nova instrução processual em sede de recurso em habeas corpus.



    Nesta via, a análise do caso está limitada ao estudo dos documentos que acompanham a petição inicial; não há, portanto, dilação probatória.



    As alegações de que “o argumento da defesa de que a manipulação não pode ser descartada” não podem ser aqui apreciadas, portanto.



    Ante o exposto, desprovejo o recurso ordinário.



    Intime-se via DJe.



    Brasília, 21 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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