Tribunal: STF
Processo: ARE 645205
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário, tendo em vista a contrariedade do acórdão recorrido ao RE 598.677-RG/RS (Tema 456 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Dias Toffoli, no qual foi apreciado se o Estado do Rio Grande do Sul poderia exigir o pagamento antecipado da diferença resultante entre as alíquotas interestadual e interna, por meio do Decreto 40.900/2001. 



    O Plenário do Supremo firmou a orientação de que apenas por lei é possível a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, no caso, sem substituição tributária. 



    O agravante sustenta, em suma, que a decisão agravada incorreu em erro material, sob o argumento de que os fundamentos utilizados para negar seguimento ao recurso extraordinário são impertinentes ao caso dos autos. 



    Sustenta que a discussão refere-se à aplicação do art. 24, § 8°, da Lei Estadual 8.820/1985, bem como ao Tema 517 da Repercussão Geral - que versa sobre a constitucionalidade da imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional -, e não pela discussão do art. 24, § 7°, da mencionada norma. 



    Por fim, requer a reconsideração da decisão agravada e a manutenção do acórdão proferido pelo Tribunal de origem (documento eletrônico 53). 



    Em contrarrazões, a agravada sustenta que



    “apreciada a controvérsia à luz do artigo 24, § 7º, da Lei Estadual 8.820/1985, é cabível o provimento do recurso da ora agravada, porque a conclusão exarada na origem não está em consonância com a tese fixada no Tema 456/STF, consoante admitido pelo próprio Estado do Rio Grande do Sul no presente Agravo Interno, motivo pelo qual a decisão monocrática deve ser mantida. 



    Por outro lado, subsidiariamente, entendendo esta Colenda Turma de modo diverso e, considerando que o Mandado de Segurança nº 001/1.09.0360524-8 (processo originário) fora impetrado no ano de 2009, bem como que o § 8º da Lei Estadual nº 8.820/1989 foi acrescentado pela Lei nº 12.741 de 05.07.2007 - Efeitos a partir de 06.07.2007, e sua redação foi dada pela Lei nº 15.576 de 29/12/2020, deve ser devidamente delimitada a vigência temporal sobre cada um dos temas, quais sejam, 456 e 517, ao caso concreto” (pág. 3 do documento eletrônico 57).



    É o relatório. Decido.



    Bem examinados os autos, verifico que assiste razão ao agravante. Isso porque, em virtude de erro material, a decisão impugnada apoiou-se em fundamentos que não possuem consonância com a questão em exame neste processo. Assim, reconsidero a decisão agravada e passo a realizar novo exame do recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul.



    No caso em tela discute-se a legitimidade da cobrança antecipada do diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais realizadas por empresas optantes do SIMPLES, bem como a exigência de lei complementar para dispor sobre o fato gerador do referido imposto. O acórdão recorrido possui a seguinte ementa: 



    “APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. MERCADORIAS ORIUNDAS DE OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. ANTECIPAÇÃO DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E INTERNA POR DISPOSIÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Apelo provido. Prejudicado o reexame necessário, unânime” (pág. 4 do documento eletrônico 4). 



    No RE, fundado no art. 102, III, a e b, da Constituição, alegou-se, em suma, violação aos arts. 146, III, a, 150, III, b, e § 7º, 152, e 155, § 2º, XII, da mesma Carta. 



    Pois bem.



    Reconsiderada a decisão, verifico que o recurso interposto por Alus Comércio de Alimentos Ltda não merece acolhida.



    Isso porque, no do RE 598.677/RS, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, Tema 456, o Plenário desta Corte entendeu não ser possível a exigibilidade de recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria vinda de outro Estado da federação por simples decreto estadual, sendo necessário lei em sentido estrito. Com essa orientação, cito trecho do voto condutor: 



    “Portanto, a conclusão inafastável é pela impossibilidade de, por meio de simples decreto, como acabou fazendo o Fisco gaúcho, a pretexto de fixar prazo de pagamento, se exigir o recolhimento antecipado do ICMS na entrada da mercadoria no território do Rio Grande do Sul. Como visto, rigorosamente, de prazo de pagamento não se trata. Não se argumente que a delegação prevista na Lei Estadual nº 8.820/89 seria suficiente para autorizar a antecipação do momento da ocorrência do fato gerador pela via de decreto estadual. Com efeito, o art. 24, § 7º, do diploma confere ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência. Como se nota, o diálogo com o ato infralegal se deu em branco, o que não é admitido pela Corte.”. 



    Sobre o regime de antecipação tributária, o acórdão consignou: 



    “No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal.” 



    É certo que no caso sob exame, quando proferido o acórdão pelo Tribunal local, já vigorava os §§ 8º e 9º do art. 24, da Lei estadual 8.820/1985, passando a constar previsão na lei em sentido estrito de antecipação do pagamento do ICMS, quando da entrada da mercadoria no Estado do Rio Grande do Sul. 



    Ademais, quando do julgamento do Tema 456 da sistemática da repercussão geral (RE 598.677/RS), o Plenário da Corte já sinalizou que no regime de antecipação tributária sem substituição, a regulação do momento da ocorrência do fato jurídico tributário sujeita-se ao princípio da reserva de lei ordinária, 



    Dessa forma, conquanto no referido julgamento, a Corte tenha concluído que o § 7º do art. 24 da Lei 8.820/89 conferiu ao regulamento, de maneira genérica e ilimitada, a possibilidade de se exigir o recolhimento antecipado do imposto sempre que houver necessidade ou conveniência, aquiesço com a conclusão do Ministro Dias Toffoli, que, em caso análogo, constante do RE 614.485-AgR/RS, em decisão monocrática assentou:



    “[..] forçoso avançar no tema para assentar que a superveniência do § 8º do art. 24 da Lei 8.820/89, acrescido pela Lei estadual nª 12.741/07, ao prever expressamente, no regime sem substituição tributária, a possibilidade de antecipação do recolhimento do ICMS (total ou parcial), quando da entrada da mercadoria no Estado do Rio Grande do Sul, acabou por respaldar a cobrança antecipada na hipótese dos autos. 



    O tema da possibilidade de cobrança do diferencial de alíquota do ICMS na entrada da mercadoria pelo Estado de destino, foi novamente apreciado por esta Corte Suprema, no julgamento do RE 970.821/RS, referente ao Tema 517, estabelecendo a seguinte tese: 



    ‘É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos’. 



    Não obstante, tratar de contribuinte aderente ao Simples Nacional, o referido paradigma se aplica ao presente caso, conforme se verifica da leitura do seguinte trecho do voto condutor, em que a matéria controvertida é definida: 



    ‘Inicialmente, torna-se imperativo delimitar o objeto de análise recursal. Trata-se de insurgência em face do tratamento tributário dispensado pelo Fisco gaúcho no que diz respeito às operações interestaduais de aquisição de mercadorias, cobrando-se o diferencial de alíquota de ICMS na fronteira do Estado-membro’. 



    Dessa forma, a síntese a que chegou o Ministro Dias Toffoli merece ser seguida. Registro, portanto, na mesma linha, que sendo possível a cobrança relativamente as empresas optantes do Simples Nacional, quando da entrada da mercadoria no Estado destinatário, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos, com mais razão o entendimento deve deve se aplicar à empresa recorrente.



    Isso posto, reconsidero a decisão agravada para sanar erro material e nego seguimento ao recurso extraordinário (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator