Tribunal: STF
Processo: HC 211858
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-15
Data de publicação: 2022-02-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Kellen Ccristina Alves, em favor de João Henrique Leite Martins, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC n. 710.609 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.33/2006, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 3, p. 121)



    Sobreveio apelação criminal que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “Tráfico de Drogas Preliminar Apelo em liberdade Impossibilidade Requisitos do artigo 312 do CPP preenchidos Preliminar rejeitada.



    Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição Inadmissibilidade Materialidade e autoria suficientemente demonstradas Condenação mantida Recurso não provido.



    Tráfico privilegiado Impossibilidade Comportamento voltado ao delito Dedicação à atividade criminosa comprovada Reprimenda mantida Recurso não provido. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade Requisitos do artigo 44 do Código Penal não preenchidos Recurso não provido. 



    Regime menos gravoso Impossibilidade Binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais do agente Recurso não provido”. (eDOC 4, p. 62)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, o qual foi desprovido sob os seguintes termos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DA PENA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. REGIME FECHADO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. VIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Na hipótese dos autos, a causa especial de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi afastada não somente pela grande quantidade de drogas apreendidas - 4,489kg de maconha -, mas, também, em virtude de outros elementos fáticos constantes dos autos, notadamente a apreensão de balança de precisão, indicando a sua dedicação em atividades criminosas. A modificação desse entendimento, com a finalidade de aplicar o redutor da pena, demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.



    2. A quantidade da droga apreendida demonstra a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.



    3. Agravo regimental desprovido”.



    Nesta Corte o impetrante reitera os pedidos pretéritos e postula a fixação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, haja vista ser primário, não ostentar maus antecedentes e tampouco se dedicar a atividades criminosas.



    Argumenta que apenas guardou os entorpecentes para saldar uma dívida com o traficante.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    As razões comportam acolhimento ex officio. 



    Isso porque o juízo de origem, ao condenar o paciente, consignou o seguinte:



    “PASSO À DOSAGEM DA REPRIMENDA.



    O réu é primário e de uma forma ou outra, confesso (na medida em que, segundo ele, guardava a droga para outro traficante, concorrendo, assim, para a consecução de tal infração - art. 29, do C.P), o que se compensa com o dolo intenso com que agiu (decorrente da grande quantidade de entorpecente que guardava, que propiciaria vasto e contínuo comércio da droga, ainda que praticado por outrem, se adotada a versão do réu), pelo que fixo a pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa.



    Pela quantidade (mais de 04 quilos) e fracionamento da droga, a revelar, inequivocamente, que o réu é dado à atividade criminosa, pois com tanto entorpecente, por certo vendas sequenciadas, ainda que promovidas por outrem, ocorreriam e para diversos tipos de usuários (e o réu bem sabia disso), deixo de operar reduções de pena previstas na Lei Antitóxica (tenha ele agido ou não na condição de "mula")”. (eDOC 3, p. 120)



    Inicialmente, registro que, em sessão realizada no dia 19.12.2013, o Pleno do STF, ao julgar os HCs 112.776 e 109.193, ambos da relatoria do Min. Teori Zavascki, firmou orientação no sentido de que, em caso de condenação por tráfico ilícito de entorpecentes, a natureza e a quantidade da droga apreendida apenas podem ser levadas em consideração em uma das fases da dosimetria da pena, sendo vedada sua apreciação cumulativa. 



    Na ocasião, ficou consignado que cabe ao juiz escolher em qual momento da dosimetria essa circunstância vai ser levada em conta, seja na primeira, seja na terceira, observando sempre a vedação ao bis in idem. 



    Com isso, o Plenário autorizou os Ministros a analisar monocraticamente os pedidos de habeas corpus que versem sobre o tema. 



    No presente caso, o Tribunal de origem, ao condenar o acusado, levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte. 



    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    Processual Penal. Habeas Corpus . Tráfico de entorpecentes. Súmula 691/STF. Regime inicial. Indevido bis in idem. Ordem parcialmente concedida. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus 112.776 e 109.193, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, decidiu que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade da droga apreendida, embora passíveis de consideração na individualização da reprimenda, não podem ser valoradas, cumulativamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena aplicada pela prática do crime de tráfico de entorpecentes . 2. Hipótese em que a natureza e a quantidade da droga foram consideradas tanto na primeira quanto na terceira fase da dosimetria da pena. A caracterizar, portanto, indevido bis in idem. 3. Ordem concedida parcialmente para determinar ao Juízo da origem que refaça a dosimetria da pena, na linha da orientação do Plenário do STF. (HC 119.468/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 30.3.2017) 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas . 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada . 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes e preenchidas as condições do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tem o paciente o direito à redução, uma vez que se cuida de primário, tem bons antecedentes e não há qualquer indicação de envolvimento em atividades ilícitas. 



    Ante o exposto, concedo a ordem, de ofício, do presente habeas corpus para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar ao juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Franca/SP (Ação Penal n. 1503569-31.2020.8.26.0196) que proceda a nova dosimetria, analisando as circunstâncias do crime, natureza e quantidade da droga em apenas uma das fases do cálculo da pena, nos termos da jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Publique-se.



    Brasília, 15 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilar Mendes



Relator



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