Tribunal: STF
Processo: ARE 1376450
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 154, fl. 2):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA Direito urbanístico – Loteamento de acesso controlado – Possibilidade: 



    – Amparada por decretos que não extrapolam os limites da lei municipal e ausente prejuízo à malha viária urbana, há viabilidade do loteamento fechado”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, foram rejeitados (Vol. 163).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 164), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO alega, preliminarmente, violação ao art. 93, IX, da CF/1988, haja vista a carência de fundamentação do acórdão recorrido. 



    Quanto ao mais, sustenta que o acórdão recorrido violou os arts. 3º, I, III e IV; 5º, XV e XVI; 24, I, §§ 1º ao 4º; 30, I e VIII; 182 da Constituição, pois:



     (a) “a criação de bairros de acesso restrito, cujos serviços passam a ser de responsabilidade dos administradores ou de associações que representam grupos de moradores, caracteriza flagrante tentativa de poucos munícipes de se furtarem à administração pública, criando um governo paralelo com regras próprias”, já que “são os proprietários e moradores interessados que aplicam as normas – por eles mesmos criadas, muitas vezes – sobre a circulação e permanência de pessoas, realização de serviços essencialmente públicos (coleta de lixo, varrição e manutenção das vias públicas, segurança etc.), sobre os usos dos imóveis e índices de construção etc. (Vol. 164, fl. 12); 



    (b) “é da natureza desses feudos urbanos não permitir que os habitantes comuns da urbe transitem livre e incondicionalmente pelas ruas e áreas públicas do loteamento”, devendo, antes, ser identificados (Vol. 164, fl. 12); 



    (c) o acesso controlado e condicionado à prévia identificação ou cadastro, conforme previsto na Lei Federal 13.465/2017, que inseriu o § 8º ao artigo 2º da Lei 6.766/1979, é inconstitucional;



    (d) “o Município, ao anuir com a proliferação desses loteamentos fechados ou de acesso controlado mediante permissão exclusiva das áreas públicas a uma associação de proprietários de lotes, que passa a administrar e prestar serviços públicos aos respectivos proprietários -- por ação, omissão ou por disposição de lei local -- delega a uma associação civil constituída para administrar o loteamento sua competência de ordenação, gestão e de planejamento urbanos (art. 30, VIII, cc. art. 182, caput, CF)” (Vol. 164, fl. 22);



    (e) “se não é permitido a um Poder delegar competência ou função a outro, não pode o Município, em favor de uma associação de moradores, abdicar do monopólio de seu poder-dever de ordenar e controlar as ações dos particulares na cidade, e, igualmente, no interior de loteamentos ou bairros consolidados” (Vol. 164, fl. 24); 



    (f) “a criação de uma terceira espécie de parcelamento do solo pelos municípios - o loteamento fechado ou de acesso controlado – constitui uma figura transgênica formada a partir do material genético da Lei 6.766/79 (parcelamento do solo) com o da Lei 4.591/64 (condomínio edilício), naquilo que interessa, com genes de corpos bem diferentes e incompatíveis, daí tanta rejeição que tem provocado no tecido urbano e na sociedade contemporânea” (Vol. 164, fl. 26); e



    (g) “as áreas cedidas pelo município, no caso, mediante permissão de uso, compreendem as vias de circulação e também áreas verdes e institucionais dos loteamentos”, desse modo “não pode haver limitação do uso desses bens para o deleite exclusivo dos adquirentes dos lotes e trabalhadores, que só é franqueado aos demais utentes desses bens mediante condição que é imposta -- à população em geral -- de prévio controle de acesso na portaria” (Vol. 164, fl. 28). 



    O Tribunal de origem inadmitiu o recurso aos fundamentos de que incidem, na hipótese, as Súmulas 279, 280 e 636 do STF (Vol. 193).



    No Agravo, o Parquet refuta a aplicação ao casos dos óbices sumulares acima apontados (Vol. 205).



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, afasta-se a aplicação, ao caso, do RE 695.911-RG, de relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, Tema 492 da repercussão geral, DJe de 19/04/2021, em que esta SUPREMA CORTE fixou tese no sentido de que:



     “É inconstitucional a cobrança por parte de associação de taxa de manutenção e conservação de loteamento imobiliário urbano de proprietário não associado até o advento da Lei nº 13.465/17, ou de anterior lei municipal que discipline a questão, a partir da qual se torna possível a cotização dos proprietários de imóveis, titulares de direitos ou moradores em loteamentos de acesso controlado, que i) já possuindo lote, adiram ao ato constitutivo das entidades equiparadas a administradoras de imóveis ou (ii) sendo novos adquirentes de lotes, o ato constitutivo da obrigação esteja registrado no competente Registro de Imóveis.”



    No caso concreto, o Ministério Público ajuizou Ação Civil Pública requerendo (Vol. 1, fls. 23-24):



    “a) Desobstruir, solidariamente, mediante a retirada dos muros, no prazo de 30 (trinta) dias, as ruas e o entorno de áreas verdes ou institucionais nos bairros residenciais Jardim Leblon e Alameda Porto Fino, retornando o local ao estado anterior, possibilitando novamente o acesso da população a tais bens de uso comum do povo; 



    b) Na hipótese de o Município de Rio Claro/SP executar o serviço de demolição e retirada dos muros, deverá repassar os custos aos representantes das associações rés, mediante prévia prestação de contas do valor, comunicando-se o Ministério Público, no prazo de 30 (trinta) dias, ao término da obrigação; 



    c) As Associações rés não poderão construir novas barreiras, impedindo o acesso da população a bens de uso comum do povo, como ruas, praças, áreas verdes e institucionais;



    d) O Município de Rio Claro/SP deverá cumprir rigorosamente a legislação urbanística, exercendo imediatamente o seu poder-dever de polícia administrativa, na hipótese de descumprimento do item “c”, comunicando-se o Ministério Público, no prazo de 30 (trinta) dias”.



     



    Desse modo, considerando que o Tema 492 trata de questão diversa - cobrança, por parte de associação, de taxas de manutenção e conservação de loteamento imobiliário urbano de proprietário não-associado -, é incabível a sua aplicação ao caso ora em debate.



    Quanto ao mais, relativamente à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Por outro lado, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos seguintes termos (Vol. 154, fl. 2):



    “O Ministério Público do Estado de São Paulo propôs ação civil pública contra o Município de Rio Claro, Associação Residencial Jardim Neblon e Associação dos Proprietários da Alameda Porto Fino, objetivando a condenação dos réus a desobstruírem as ruas e entornos de áreas verdes ou institucionais nos bairros residenciais Jardim Leblon e Alameda Porto Fino, retornando o local ao estado anterior, possibilitando o acesso da população a estes bens; bem como o impedimento de construção de novas barreiras. 



    Sentença de improcedência, mantida, no entanto, determinação à Associação Residencial Jardim Leblon e Associação dos Proprietários da Alameda Porto Fino, por seus responsáveis, de que se abstenham das obras em prosseguimento ao fechamento das ruas dos loteamentos, paralisando-as, até o trânsito em julgado; sem condenação aos ônus da sucumbência (fls.480/494). 



    [...]



    FUNDAMENTOS 



    1. Os pedidos foram julgados improcedentes sob os seguintes fundamentos:



    “(...) verifica-se que a controvérsia envolve a regularidade dos loteamentos fechados, em detrimento do direito constitucional de locomoção; e a atuação da municipalidade em relação à autorização, via decretos, do fechamento dos loteamentos representados pelas associações correqueridas.



      (...) 



    O Município de Rio Claro/SP, neste passo, antes da alteração da legislação federal, por exemplo, elaborou a Lei Municipal nº 3.883/2008 e a Lei Complementar nº 81/2013 (...). Neste contexto adveio a alteração legislativa de 2017 à Lei nº 6.766/1979 (promovida pela Lei nº 13.465/2017) (...). 



    Quanto aos requisitos atribuídos aos loteamentos foi acrescentado pela mesma modificação legislativa o § 4º, do artigo 4º (...). 



    O representante do Ministério Público sustenta que a conduta das associações requeridas afronta interesses da população e normal fluxo de trafego urbano nas vias públicas de circulação. Quanto a isso, a análise aos fatos que fundamentaram ao ajuizamento da presente ação convergirá a dois pontos controvertidos: se houve alteração de destinação de área institucional e se essa alteração era permitida. No que diz respeito à alteração de destinação da área institucional, quer-se crer, inexiste qualquer afronta neste sentido, porquanto não há provas de que as vias públicas, com o fechamento, deixaram de cumprir com suas destinações. Atendo-se à questão da destinação de uso das vias públicas, o inconformismo do representante do Ministério Público está umbilicalmente atrelado ao fechamento do loteamento. Entende que o fechamento, por si só, transformaria as vias públicas do bairro em vias particulares, entregando ao particular o direito exclusivo de uso de bem público. Entrementes, não ficou comprovado que o uso das vias públicas se tornou exclusivo, quanto menos que houve efetivo prejuízo àqueles que utilizam as Avenidas 1 e 5 e seus ligamentos, em detrimento de outros caminhos tão curtos ou viáveis quanto os que foramimpedidos pelo muramento. Neste passo, não houve alteração de destinação das vias públicas, que permanecem como bem público de uso comum, acessíveis a todos. O que o Município autorizou, via decretos, foi apenas o controle de acesso, devendo este controle ser entendido como mera consulta à pessoa que pretende adentrar ao bairro. Acerca desta questão, no julgamento da ADI 65.051.0/8, julgou constitucional a Lei nº 8.736/96 do Município de Campinas/SP, que conferia poderes ao prefeito para autorizar o fechamento do tráfego de veículos nas ruas de loteamentos residenciais fechados, por meio de decreto. 



    (...) 



    É justamente esta a situação dos autos. Concernente ao alegado cerceamento do direito de locomoção, não factível sua fundamentação apenas no fechamento do loteamento. Isso porque, no âmbito de sua competência Constitucional (Constituição da República, leia-se), o Município editou a Lei Municipal nº 3.883/2008, cujo artigo 11 traz amparo legal às portarias e controle de acesso aos loteamentos fechados: 



    (...) 



    Outrossim, o direito de locomoção, de ir e vir, como direito e garantia fundamental, não é absoluto quando posto em choque com outros direitos e garantias fundamentais, ao que se deve contemporizar na proporcionalidade. 



    (...)



      Ainda, segundo o auto de constatação, da lavra de oficial de justiça, acostado aos autos, ressalvada a subjetividade, mas constituindo mais uma evidência, assim certificou ‘Dito isso, de um modo geral, acredito que o fluxo de veículos e pessoas não foi prejudicado, ao passo que é possível o acesso pela Rua 4-PF (rua principal) tanto para a Rua João Polastri quanto para a Rua Batista Russo/Rua 9, que são as duas ruas que dão acesso aos referidos bairros. O único trajeto que não é possível com tal fechamento é sair do bairro Jardim Leblon pela Alameda Porto Fino e vice-versa, ou seja, não há mais interligação entre os dois bairros, sendo que a entrada e saída do bairro Jardim Leblon agora se dá somente pela Rua João Polastri, o que, a meu ver, afetaria apenas os moradores deste bairro em específico e não o sistema viário da região em si, que continua garantido pela Rua 4-PF, que fica pouco mais de100 metros do Jardim Leblon.’ (fls. 167/168). O fechamento de ambas as vias em questão, portanto, ao que se depreende deste relato, não implicará prejuízo ao sistema viário do local, pois a área dos bairros tão somente foram afetadas entre si, isto é, quanto aos acessos de um bairro (Jardim Leblon) para o outro (Alameda PortoFino). A respeito do tema, o Órgão Especial do E. Tribunal de Justiça, no julgamento da ADI 2058521-79.2015.8.26.0000, acolheu a tese da lógica do razoável, aceitando sua aplicação em casos que se discute o direito de locomoção contraposto ao direito à segurança nos loteamentos fechados: 



    (...) 



    Parafraseando o sobredito julgado, sob certas circunstâncias, um dos princípios pode ter primazia sobre o outro, devendo então ser feita a valoração adequada, mediante o mínimo sacrifício daquele que for circunstancialmente preterido. Pois bem. A legislação local questionada, incluindo os Decretos nºs 10.920 e 10.921, ambos de 2017, limita-se a estabelecer normas para permitir a regularização dos loteamentos fechados, como associações, já anteriormente aprovados pela administração municipal, sem prejuízo do acesso de não-moradores. Com isso, acredita-se, a liberdade de circulação não fica comprometida em demasia, aliás, da petição inicial não se infere a efetiva razão para assegurar a irrestrita circulação de pessoas e veículos nas áreas dos loteamentos em questão, exclusivamente residenciais, que justificasse uma exposição dos moradores à violência urbana cotidiana, cuja intervenção exclusiva dos Poderes Constituídos do Estado, por seus agentes, não vem se apresentando eficaz a inibi-la. Na verdade, não há apontamento de qualquer prejuízo real, concreto, a quem quer que seja. No tocante à forma de se efetivar o fechamento, restou esclarecido pelos requeridos que houve notificação na guisa de adequação aos padrões legais, circunstância que reflete a higidez da conduta municipal na respectiva fiscalização. Nesse contexto, os valores que se alinham à segurança pública, neste caso concreto, devem sobrepujar ao direito de locomoção, notadamente diante da possibilidade deste direito preterido ser exercido por pessoas mal intencionadas, que assim se servem para o ingresso nestes espaços urbanos sem um propósito legítimo. (...) 



    Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos desta ação civil pública proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO em face do MUNICÍPIO DE RIO CLARO/SP, ASSOCIAÇÃO RESIDENCIAL JARDIM LEBLON e ASSOCIAÇÃO DOS PROPRIETÁRIOS DA ALAMEDA PORTO FINO, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC. Malgrado o desfecho deste pronunciamento, a determinação constante do último parágrafo de fls. 178, pelas mesmas razões ali expostas, permanecerá até o trânsito em julgado.” (fls.481/494).



    2. O Ministério Público, em suas razões recursais, insiste que a construção do muro com fechamento de vias acarreta prejuízos à ordem urbanística e à segurança da mobilidade urbana.



    A Associação dos Proprietários da Alameda Porto Fino e a Associação Residencial Jardim Leblon, por sua vez, impugnam a manutenção da determinação de paralisação das obras até o trânsito em julgado. 



    Observo que a Associação Residencial Jardim Leblon peticionou diretamente a este Tribunal de Justiça e obteve o deferimento da tutela de urgência para que fosse dada continuidade ao fechamento do local e também à construção de sistema de portaria para realização efetiva do controle de acesso, na forma do Decreto Municipal nº 10.920/2017 (Tutela Cautelar Antecedente nº 2110293-42.2019.8.26.0000). 



    Conforme observado no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2123230-21.2018.8.26.0000, interposto pelo Ministério Público contra o indeferimento da tutela de urgência, visando à demolição de muros que impedem o acesso aos loteamentos Residencial Jardim Leblon e Alameda Porto Fino, no qual foi negado provimento ao recurso, a Lei Municipal nº 81/13, que dispõe sobre o parcelamento urbano e rural no Município de Rio Claro, veda, expressamente, o fechamento de loteamento, a saber: 



    Art.4º: Não será permitido o parcelamento do solo para fins urbanos da zona rural, devendo-se ser destinados à exploração agrícola, pecuária, agroindustrial e extrativista. Par.3º: Não será permitida a implantação de loteamento fechado no Município de Rio Claro. 



    Contudo, como salientado pelo Município, a Lei Federal nº 13.465/17 acrescentou o par. 8º no art. 2º da Lei Federal nº 6.766/79, prevendo a modalidade de loteamento de acesso controlado, incumbindo ao Município o poder regulamentar, in verbis: 



    CAPÍTULO I 



    Disposições Preliminares 



    Art. 2º. O parcelamento do solo urbano poderá ser feito mediante loteamento ou desmembramento, observadas as disposições desta Lei e as das legislações estaduais e municipais pertinentes. 



    Par.1º: Considera-se loteamento a subdivisão de gleba em lotes destinados a edificação, com abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes. 



    (...) 



    Par.8º: Constitui loteamento de acesso controlado a modalidade de loteamento, definida nos termos do par.1º deste artigo, cujo controle de acesso será regulamentado por ato do poder público Municipal, sendo vedado o impedimento de acesso a pedestres ou a condutores de veículos, não residentes, devidamente identificados ou cadastrados.



    Utilizando do poder regulamentar, o Município de Rio Claro editou os Decretos nº 10.920/17 e 10.921/17, dispondo sobre a permissão de uso, a título precário, das áreas públicas e vias de circulação, para a regularização dos loteamentos Residencial Jardim Leblon e Alameda Porto Fino, bem como possibilitando o controle de acesso ao loteamento, desde que observados os limites nele previstos, a saber:



    Decreto nº 10.920/17: 



    Art. 1º: (...) 



    Par. 2º: Será permitido à Associação Residencial Jardim Leblon controlar o acesso à área do loteamento, podendo, inclusive, exigir a apresentação de documento de identificação para cadastro, garantida a ação livre e desembaraçada das autoridades e entidades públicas que zelam pelo meio ambiente e pela segurança e bem estar da população e pelo direito de ir e vir. 



    Par. 3º: Qualquer outra utilização das áreas públicas abrangidas por esta permissão, não previstas nas Leis de Parcelamento do Solo, será objeto de análise e autorização especifica da Administração Municipal, quando couber. (...) 



    Art. 2º: Será vedada a edificação de barreira física visual nas faces que confrontam com a malha urbana, sendo permitida a barreira com vegetação. 



    Par. único: Fica permitida, nos casos citados no “caput” deste artigo, a implantação de barreira física visualmente permeável.



    Cumpre ressaltar que a Lei Municipal nº 3.883/08 já dispunha sobre a permissão, a título precário, de uso das áreas de lazer públicas e das vias de circulação, para constituição e regularização de loteamentos fechados no Município de Rio Claro. 



    Na apelação cível nº 0015799-33.2008.8.26.0510, oriunda de ação civil pública em que o Ministério Público questionava a ilegalidade e a inconstitucionalidade da Lei Municipal 3.883/08, que dispõe sobre a permissão de uso de áreas de lazer públicas e das vias de circulação, para a constituição e regularização de loteamentos fechados, foi confirmada sentença de improcedência. 



    Diante de tais fundamentos, também nesse processo a confirmação da improcedência se impõe. 



    3. No cumprimento do mandado, o oficial de justiça constatou a situação de fechamento dos loteamentos Residencial Jardim Leblon e Residencial Alameda Porto Fino, lavrando termo circunstanciado, no qual constatou os seguintes fatos: i) em ambos os bairros, não houve fechamento total para as ruas de acesso a seus interiores, mas apenas parcial; ii) não houve prejuízo ao fluxo de veículos e pessoas, pois possível o acesso por rotas alternativas, com aumento irrisório. (...).”



    A Procuradoria de Justiça, em seu parecer, opina pelo provimento do recurso do Ministério Público, mas pede seja declarada, incidentalmente, a inconstitucionalidade art.2º, par.8º, da Lei Federal nº 6.766/79, com redação dada pela Lei Federal nº 13.465/17, alegando “violação ao princípio constitucional da impessoalidade ou princípio da isonomia, bem como o direito de ir e vir consagrado na Carta Magna (art. 5º, caput e XV), a que os Municípios devem render reverência (arts. 111 e 144, da Constituição do Estado de São Paulo; art. 37, caput, Constituição Federal).” 



    Todavia, não há questão constitucional.



    Recursos que chegaram ao STF questionado a constitucionalidade de leis de município que criam loteamentos fechados e acesso controlado não são conhecidos, decidindo o tribunal superior que demandariam o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como do exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo que possível afronta à Constituição Federal, se existente, somente se verificaria de forma reflexa ou indireta. 



    A verdade, é que o Ministério Público diz não questionar a legalidade dos Decretos Municipais nº 10.920/17 e 10.921/17, mas a questão é mesmo de legalidade, posto que entende ter as rés ultrapassado os limites legais, com omissão do Município na contenção desse abuso. 



    O mandado de constatação (fls.167/168) demonstra que não houve prejuízo ao tráfego urbano e, como observando na sentença, a lei municipal confere legitimidade aos decretos, não havendo ilicitude no loteamento fechado que não prejudica a malha viária. Ausente qualquer abuso, a improcedência era de rigor. 



    Destarte, pelo meu voto, nego provimento ao recurso.”



    Verifica-se que a solução dessa controvérsia depende da análise de legislação local (Lei Municipal 3.883/2008 e Decretos Municipais 10.920/2017 e 10.921/2017), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    De outro lado, a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional (Leis Federais 6.766/1979 e 13.465/2017), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Acresça-se que o Tribunal de origem pontuou que “no cumprimento do mandado, o oficial de justiça constatou a situação de fechamento dos loteamentos Residencial Jardim Leblon e Residencial Alameda Porto Fino, lavrando termo circunstanciado, no qual constatou os seguintes fatos: i) em ambos os bairros, não houve fechamento total para as ruas de acesso a seus interiores, mas apenas parcial; ii) não houve prejuízo ao fluxo de veículos e pessoas, pois possível o acesso por rotas alternativas, com aumento irrisório (...).”



    Desse modo, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de abril de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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