Tribunal: STF
Processo: MS 38769
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Decisão.



    Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por Sociedade Posto Maracanã Ltda contra ato praticado pelo Presidente do Congresso Nacional e pelo Presidente da República.



    Sobre a tempestividade, menciona que o mandamus foi manejado dentro do prazo de 120 (cento e vinte) dias, tendo-se como marco a publicação da Medida Provisória nº 1.118/22.



    Relata a impetrante que atua no segmento de revenda de combustíveis, como diesel, ficando sujeita ao PIS e à COFINS, incidentes sobre o faturamento bruto, tributos esses sujeitos à não cumulatividade. Narra que, em 11/3/22, foi publicada a LC nº 192/22, “com a finalidade de introduzir novas regras para cobrança do ICMS sobre combustíveis e de ZERAR as alíquotas sobre PIS e COFINS sobre óleo diesel e suas correntes, querosene de aviação, gás liquefeito de petróleo (GLP) e gás natural, e biodiesel, retirando esses tributos do rol de incidência monofásica”. Diz que ficou mantido o direito de as pessoas jurídicas integrantes da cadeia, incluindo o adquirente final, se creditarem sobre essas operações.



    Destaca, entretanto, que em 18/5/22 adveio a publicação da Medida Provisória nº 1.118/22, “a qual retirou a possibilidade da manutenção dos créditos de PIS e Cofins ‘garantida às pessoas jurídicas da cadeia’”. Afirma que esse diploma manteve o direito a crédito para os produtores e transportadoras. Quanto aos que perderam esse direito, indica que, na ADI nº 7.181/DF, foi garantida sua manutenção por mais noventa dias. Nessa toada, entende que a medida provisória em questão começou a vigorar apenas depois de decorrido esse prazo, prevalecendo, até então, o disposto na LC nº 192/22.



    Indica que, em 23/6/22, sobreveio a LC nº 194/22 consolidando novo regime e mitigando “o irrestrito direito a crédito trazido pela LC 192/2022, inclusive para os produtores e revendedores, caracterizando-se o desrespeito ao princípio da não cumulatividade e desvio da finalidade da norma”.



    Assevera que, tendo a LC nº 192/22 prevalecido, ainda que por curto período de tempo, com a manutenção do direito ao crédito já referido, tem o direito de se creditar do PIS e da COFINS sobre as aquisições de combustíveis.



    Diz que, como ainda inexiste posicionamento da Receita Federal sobre esse assunto, “demonstra-se necessária a impetração do presente mandamus a fim de assegurar o direito líquido e certo do contribuinte para o aproveitamento dos créditos de aquisição de combustíveis, mais especificamente, do diesel”.



    Afora os pedidos liminares, a impetrante formula os seguintes pedidos principais:



    “b) A concessão da segurança em definitivo, com a declaração do direito líquido e certo da IMPETRANTE em creditar-se do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis (diesel) desde 11 de março de 2022 até 90 dias após a da publicação da Medida Provisória 1.118/2022 – ou seja, 15 de agosto de 2022, conforme inteligência da decisão do STF na ADI 7181/DF;



    c) Na remota hipótese de não acolhido tal pleito, a declaração do direito líquido e certo da IMPETRANTE em creditar-se do PIS e da COFINS sobre o custo de aquisição dos combustíveis (diesel), ao menos durante a vigência do art. 9º caput redação original da LC 192 e art. 9 §2º, incluído pela MP 1118/2022;



    d) O reconhecimento do direito, que seja concedida a segurança também para que se permita o ressarcimento dos montantes recolhidos a maior, com acréscimo de correção monetária dos referidos valores que foram pagos indevidamente, contada desde os efetivos recolhimentos até a efetiva compensação ou restituição, e por índices reais de inflação e taxa Selic, nos termos do artigo 74 da Lei 9.430/96, c.c. art. 3º, § 4º das Leis 10.637/02 e 10.833/03 e sucessivas alterações;”.



    Decido.



    Verifica-se não ser possível se dar seguimento ao mandado de segurança.



    De acordo com a sólida jurisprudência da Corte, o mandado de segurança não pode ser utilizado para se questionar ato normativo dotado de generalidade, abstração e impessoalidade. A respeito do assunto, vide a Súmula nº 266/STF: “não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.



    Consoante registrei em outra oportunidade (MS nº 32.694/DF), esse entendimento foi firmado em razão da impossibilidade de o mandamus ser usado como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade, subvertendo as regras constitucionais e legais que informam o processo no controle concentrado de constitucionalidade. Sobre o assunto: MS nº 28.108/DF-AgR, relatora a Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe de 23/4/12; RMS nº 26.791/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, DJe de 23/3/12; MS nº 28.250/DF-AgR, Relator o Ministro Eros Grau, Tribunal Pleno, DJe de 16/3/10.



    Corroborando o entendimento, vale mencionar ter o Ministro Celso de Mello, no exame do MS nº 32.809/MS, DJe 30/10/14, asseverado que não são impugnáveis, “em sede mandamental, aqueles atos estatais cujo conteúdo veicule prescrições disciplinadoras de situações gerais e impessoais e regedoras de hipóteses que se achem abstratamente previstas em tais atos ou resoluções”. Sua Excelência também afirmou, nesse caso, não ser o writ sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade.



    Ressalte-se que é indiferente se o ato normativo possui natureza estritamente legal. O que importa é a produção de efeitos com caracteres similares à lei. Anote-se, a propósito, ser possível se aplicar a referida orientação em casos envolvendo medidas provisórias. Nesse sentido:  



    “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO INTERPOSTOS DE DECISÃO MONOCRÁTICA. EFEITOS INFRINGENTES. CONHECIMENTO COMO RECURSO DE AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA ATO DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA. ADOÇÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA 232/2004. PROTEÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO À INSUBMISSÃO À SISTEMÁTICA DE RETENÇÃO NA FONTE DE VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE IMPOSTO SOBRE A RENDA, CONTRIBUIÇÃO SOBRE O LUCRO LÍQUDIO, COFINS E CONTRIBUIÇÃO AO PIS. Não cabe a impetração de mandado de segurança objetivando assegurar direito líquido e certo à insubmissão a certa modalidade de tributação, na hipótese de o ato coator apontado se confundir com a própria adoção de medida provisória. Situação análoga à impetração contra lei em tese (Súmula 266/STF). Em matéria tributária, a cobrança das obrigações fiscais ganha concreção com o lançamento ou com os atos de constituição desempenhados pelo próprio contribuinte, quando a legislação de regência assim determinar (arts. 142, 147 e 150 do Código Tributário Nacional). Embargos de declaração conhecidos como agravo, ao qual se nega provimento” (MS nº 25.265/DF-ED, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 8/6/07, grifo nosso).  



    “ MANDADO DE SEGURANÇA – IMPETRAÇÃO CONTRA ATOS EMANADOS DO SECRETÁRIO ESPECIAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL E DO PROCURADOR-GERAL DA FAZENDA NACIONAL – AUTORIDADES ESTRANHAS À RELAÇÃO INSCRITA NO ART. 102, I, “ D”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – NÃO CONFIGURAÇÃO, EM REFERIDO CONTEXTO, DA COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – HIPÓTESE DE INCOGNOSCIBILIDADE DA AÇÃO MANDAMENTAL – PRECEDENTES – ‘WRIT’ IMPETRADO CONTRA ATO ATRIBUÍDO AO PRESIDENTE DA REPÚBLICA – AUTORIDADE QUE FIGURA NO ROL EXAUSTIVO DE COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DESTA SUPREMA CORTE (CF , ART. 102, I, “D”) – ATO EM TESE – INVIABILIDADE DE IMPUGNAÇÃO MEDIANTE AÇÃO MANDAMENTAL (SÚMULA Nº 266/STF) – PRECEDENTES – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – Não se revelam sindicáveis, pela via jurídico-processual do mandado de segurança, os atos em tese, assim considerados aqueles – como as leis ou os seus equivalentes constitucionais – que dispõem sobre situações gerais e impessoais, que têm alcance genérico e que disciplinam hipóteses neles abstratamente previstas. Súmula nº 266/STF. Precedentes . – O mandado de segurança não se qualifica como sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade, não podendo ser utilizado, em consequência, como instrumento de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral. Precedentes” (MS nº 37.062/DF-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Celso de Mello, DJe de 19/10/20, grifo nosso).  



    “MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR. MEDIDA PROVISÓRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A RECEITA BRUTA. MP 774/2017. IMPOSSIBILIDADE. GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E IMPESSOALIDADE. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS. LEI EM TESE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA 266 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INVIABILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO. 1. O writ contra atos estritos do Poder Legislativo encontra restrição imposta pela Súmula 266 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece ser juridicamente impossível a concessão da segurança contra lei em tese, pela óbvia razão de que o simples texto legal, como norma abstrata de conduta, não lesa diretamente qualquer direito individual. 2. O mandado de segurança não pode ser utilizado como mecanismo de controle abstrato da validade constitucional das leis e dos atos normativos em geral, posto não ser sucedâneo da ação direta de inconstitucionalidade. Precedentes: MS 32809 AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, Dje 30.10.2014; MS 25.456- AgR, Relator o Ministro Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJ 09.12.2005. 3. In casu, a Medida Provisória 774/2017, tratou de fixar, por intermédio de norma geral, impessoal e abstrata, a novel procedimentalização da contribuição previdenciária sobre a receita bruta. Assim, o caráter da norma impugnada, de alcance certamente genérico, torna as eventuais ofensas ao impetrante meramente indiretas, o que não concretiza coação possível de ser amparada pela via do mandado de segurança. 4. Mandado de segurança não conhecido” (MS nº 35.124/MG, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 1º/9/17, grifo nosso).  



    No presente caso, observa-se que a MP nº 1.118/22, editada pelo Presidente da República, veicula – no que diz respeito às alterações promovidas na LC nº 192/22 – normas gerais, abstratas e impessoais, possuindo nítido perfil normativo. Isso também se verifica no que diz respeito à LC nº 194/22. Aplica-se, portanto, aqui, a orientação firmada no julgamento, cuja ementa está acima transcrita, do MS nº 25.265/DF-ED.



    À luz das considerações acima, é inviável o presente mandado de segurança.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente mandado de segurança, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Fica prejudicado o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente