Tribunal: STF
Processo: HC 216919
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Jose Ferreira Lopes Junior, apontando como autoridade coatora o Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do HC nº 662.062/SP.



    Narram os autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 17 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.850/13.



    Dizem, inicialmente, que seria o caso de afastamento da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo no crime de organização criminosa. 



    Sustentam, ademais, os impetrantes que o paciente teria direito a abrandamento do regime inicial, sustentando ser inidônea a fundamentação utilizada para a negativa da benesse, referindo-se aos enunciados nº 718 e 719/STF. 



    Requerem, liminarmente, o abrandamento do regime inicial até o julgamento da ordem.



    No mérito, buscam que



    “a dosimetria de pena seja corrigida não contemplando a causa de aumento referente ao uso de arma de fogo, do artigo 2º, §2º da Lei nº 12.850/13, uma vez que é declarada pelos próprios julgadores a ausência do referido aumento, motivo pelo qual sua consideração na fixação de pena se mostra equivocada e ilegal. 



    Por conseguinte, havendo a acertada desconsideração do aumento relativo ao uso de arma de fogo, a pena ficará em seu patamar mínimo, sofrendo aumento somente na fração de 1/3, em virtude dos maus antecedentes do paciente. 



    Consequentemente, o regime de cumprimento de pena deverá ser fixado na modalidade aberta, conforme inteligência do artigo 33, §2º, alínea “c”. 



    Caso não seja este o entendimento e recaia sobre o paciente referido aumento, de rigor a correção do regime prisional, que deverá ser fixado na modalidade semiaberto, em consonância do que dispõe o artigo retro, alínea “b”.”



    É o relatório. Decido.



    Transcrevo, no que interessa à presente impetração, a decisão impugnada:



    “Conforme se observa, as instâncias ordinárias reconheceram a causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo no crime de organização criminosa, em razão disso aumentaram a pena em 1/3. 



    O aumento previsto no § 2º do art. 2º da Lei n. 12.850/2013 pode ser até na fração de 1/2 da pena, porém no caso concreto o aumento foi na fração de 1/3, porque – de acordo com o que se extrai da leitura da sentença – não foi constatado o emprego de armas de fogo de grosso calibre e nem que os corréus tinha a sua disposição uma grande quantidade de armamentos. 



    Portanto, ao contrário do que afirma a defesa em suas razões, a ausência mencionada na fundamentação da sentença não é de arma de fogo, mas de arma de fogo de grosso calibre ou de número considerável de armas à disposição. Exatamente por isso não foi aplicada a fração máxima de aumento. 



    Ademais, a Magistrada concluiu a partir de documentos constantes dos autos (fotos) que a organização criminosa utilizava armas de fogo e munições em suas empreitadas. Desse modo, incabível, na estreita via do mandamus reverter tal conclusão, diante da impossibilidade de reexame do acervo fático-probatório dos autos. 



    Por fim, quanto ao regime inicial, a Corte de origem manteve o regime fechado nos seguintes termos: 



    "Por fim, fica mantida a fixação do regime inicial fechado, em razão do quantum de penas fixado e das demais circunstâncias do caso concreto. De fato, o regime prisional mais severo é o único adequado para a reprovação e prevenção dos delitos praticados pelos réus, alguns deles, inclusive, portadores de maus antecedentes e reincidentes (art.33, § 3º, do CP)." (e-STJ, fl. 123) 



    Nota-se que o regime fechado foi fixado não somente em razão do quantum da pena, mas em razão dos maus antecedentes e da reincidência dos réus. 



    No caso, a pena do paciente foi estabelecida de forma definitiva em 5 anos e 4 meses de reclusão, tendo a pena-base ficado acima do mínimo legal em função do reconhecimento dos maus antecedentes, vejamos: 



    "Atenta às diretrizes do artigo 59 do Código Penal, fixo a pena base em 04 anos de reclusão e 20 dias multa fixada no piso legal, justificando-se a elevação da pena retro em razão de condenação pela prática de roubo armado e em concurso de agentes (15ª Vara Criminal folha 604)." (e-STJ, fl. 56)



     Desta feita, seja em razão do quantum final de pena (5 anos e 4 meses de reclusão), seja pelo reconhecimento dos maus antecedentes, encontra-se devidamente motivada a fixação do regime inicial fechado ao paciente.



    (...)



    Após detida análise das razões e pedidos deste writ, não se constata, portanto, qualquer ilegalidade a ser sanada, de ofício, nessa via. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.”



    Inicialmente, destaco que se trata de decisão mediante a qual o eminente Ministro Relator não conheceu do HC nº 662.062/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    No mesmo sentido: HC nº 118.189/MG, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 24/4/14; e RHC nº 111.395/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 30/9/13, entre outros.



    Logo, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, o que é vedado pela jurisprudência da Primeira Turma do STF, motivo por que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito (HC 119402, Rel. Marco Aurélio, Rel. p/ ac Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 18/4/2017). 



    Com efeito, a questão submetida à discussão do Superior Tribunal Justiça e reiterada neste habeas corpus não foi objeto de análise por parte do colegiado do STJ. Portanto, sua apreciação, de forma originária, neste ensejo, configuraria inadmissível supressão de instância.



    Ademais, o Superior Tribunal de Justiça reconheceu a presença de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), a demonstrar a periculosidade do paciente, legitimando-se, em consequência, a imposição do regime fechado, em que pese o quantum da pena em concreto (5 anos e 4 mesess).



    Logo, a fundamentação para a fixação do regime fechado não considerou elementos abstratos do delito, mas se valeu do conjunto da dosimetria, amparando-se no elemento concreto já citado.



    Esse entendimento não revela ilegalidade ou contrariedade à jurisprudência da Corte, como se vê dos seguintes julgados:



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, §2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, §3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC nº 138.936, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão o Ministro Edson Fachin, DJe de 20/3/18)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. AÇÃO ÚNICA A QUAL TEM COMO RESULTADO LESÃO A VÍTIMAS DIVERSAS: CONCURSO FORMAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO PARA INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC nº 177.407-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 12/12/19)



    Anoto, ainda, que a hipótese dos autos bem se amolda aos julgados desta Corte, segundo os quais, “[a] determinação do regime inicial de cumprimento da pena deve levar em conta dois fatores: (a) o quantum da reprimenda imposta (CP, art. 33, § 2º); e (b) as condições pessoais do condenado estabelecidas na primeira etapa da dosimetria (CP, art. 59 c/c art. 33 § 3º)” (v.g. RHC nº 128.904/SC, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 1º/2/16).



    Por fim, quanto ao pretendido afastamento da causa de aumento do emprego de arma de fogo, anoto que essa questão foi resolvida a partir da acervo fático-probatório dos autos, logo para divergir do entendimento firmado pelas instâncias antecedentes seria necessária a incursão em matéria de fatos e provas, o que o habeas corpus não comporta. Nesse sentido, mutatis mutandi:



    “RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL EM HABEAS CORPUS (CRFB, ART. 102, II, a). CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI N. 11.343/06, ART. 33, CAPUT) EM CONCURSO MATERIAL COM O DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO (LEI N. 10.826/03, ART. 16, IV). APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ART. 40, IV, DA LEI N. 11.343/06. PLEITOS INCOMPATÍVEIS COM A VIA PROCESSUAL ESTREITA DO HABEAS CORPUS. NECESSIDADE DE REDISCUSSÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO JÁ VALORADO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INADMISSIBILIDADE. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO. 1. O tráfico de drogas, para fins de incidência da minorante do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, reclama a ausência de habitualidade, cuja aferição in concreto consubstancia matéria de fato, insuscetível de rediscussão na via estreita do habeas corpus. Precedentes do STF: HC 82.625, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 82.782, 82.493, 82.517, 82.246, Rel. Min Ellen Gracie; HC 82.191, Rel. Min. Maurício Corrêa; HC 82.128, 82.377, 82.839, 82.394, Rel. Min. Carlos Velloso. 2. É juridicamente possível a cumulação material dos crimes de tráfico de entorpecentes (Lei nº 11.343/06) e de porte ilegal de armas (Lei nº 10.826, art. 16, IV), desde que as condutas típicas se revelem autônomas, o que permite o afastamento da regra especial prevista no art. 40, IV, da Lei de Drogas. 3. In casu, as instâncias ordinárias assentaram que o recorrente traficava drogas de forma habitual, fazendo do comércio de entorpecentes seu “meio de vida”, bem como concluíram pela existência de provas de que a arma de fogo apreendida era empregada no comércio ilegal de entorpecentes, por isso a imputação autônoma. 4. A rejeição dessas conclusões reclama revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na via estreita do habeas corpus impetrado no e. STJ. 5. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RHC nº 116.176/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 4/9/13). (Grifos nossos).



    Ausente constrangimento ilegal, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente