Tribunal: STF
Processo: HC 216910
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de William Aparecido Rosa dos Santos contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 717.132/SP (sítio eletrônico do STJ).



    A impetrante sustenta, em síntese, que



    “[...] a busca domiciliar se mostrou ilícita. A Constituição dá ao domicílio o caráter de inviolabilidade (art. 5º, XI), norma essa materializada no campo infraconstitucional no artigo 241 do CPP.



    No caso, os policiais militares adentraram à casa do réu sem sua autorização, sem mandado judicial, sem flagrante delito perceptível a priori, e sem qualquer urgência, com base em suposta investigação oriunda de denúncias anônimas.



    Em que pese a existência do documento de fl. 4, não se sabe em que contexto foi firmado, devendo-se destacar que foi subscrito por pessoa diversa do réu, não possuindo, portanto, qualquer validade jurídica. Tampouco é crível que a suposta autorização tenha sido dada com consentimento livre e espontâneo a policiais armados para que vasculhassem a existência de drogas na residência.



    Assim, não é lícita a ação policial e, portanto, a prova por ela obtida, de primeiro adentrar no domicílio e somente depois, já tendo praticado o abuso e a violação constitucional, visualizar eventual situação de flagrante” (págs. 1-2 do documento eletrônico 1).



    Aduz mais, que 



    “[o] juízo a quo majorou a pena-base em 1/6 em relação aos dois crimes, considerando a natureza e diversidade das drogas, e maus antecedentes.



    Há que se destacar que a quantidade é pequena: aproximadamente 30 gramas de droga. Além disso, foram apreendidos crack e maconha, ou seja, pouca diversidade. Ademais, a sentença fez menção ao suposto fato de que ‘a substância ou produto (...) como se sabe, é das mais nocivas à saúde, com consequências nefastas tanto aos usuários, quanto à sociedade como um todo’.



    O acórdão apenas manteve, com fundamentação genérica, o decidido na sentença.



    Há que se destacar alguns pontos.



    O primeiro é que a sentença e o acórdão sequer mencionam qual substância ou produto seria das mais nocivas à saúde, eis que foram duas substâncias apreendidas.



    Ademais, não fundamentou concretamente, com base em elementos empíricos e científicos, qual dessas substâncias seria mais nociva à saúde, nem ‘quem sabe’ acerca disso.



    Isto é, se trata de sentença com fundamentação genérica, não embasada em elementos concretos empíricos ou científicos, que não permite sequer ser rebatida, em desrespeito ao contraditório, por nítida ausência de fundamentação.



    Assim, ante a fundamentação inidônea, de rigor a redução da pena base para o mínimo legal.



    [...]



    Logo, requer-se o afastamento do critério acima apontado, com a consequente aplicação da pena base no mínimo legal para ambos os crimes.



    Além disso, não se trata de réu com maus antecedentes, mas sim, simplesmente reincidente” (págs. 6-8 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, a impetrante que



    “[na] segunda fase da dosimetria no tocante ao crime do art. 33 da Lei de Drogas, assim fundamentou a sentença: [...].



    Havendo ambiguidade na sentença, certo é que deve preponderar a interpretação que favorece o apelante, em respeito ao in dubio pro reo, de modo que a pena intermediária deve retornar ao mínimo legal.



    Entretanto, o acórdão afastou a compensação, in verbis: 



    ‘Assim, data venia, faz-se de rigor o afastamento da aludida compensação, por absoluta inexistência das referidas atenuantes no caso concreto, mantendo-se, contudo, a exasperação na fração já lançada no édito condenatório (1/6), exclusivamente em razão da reincidência, o que perfaz a reprimenda de 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, no mínimo legal’.



    Ocorre que não houve recurso ministerial, tendo o acórdão incidido em reformatio in pejus direta, pois prejudicou a situação jurídica do réu de ofício.



    Logo, deve ser garantida a compensação integral entre reincidência e as agravantes apontadas.



    De rigor, portanto, a manutenção da pena intermediária no mínimo legal” (págs. 9-10 do documento eletrônico 1).



    Argumenta, por fim, que



    “Na segunda fase da dosimetria no tocante ao crime do art. 35 da Lei de Drogas, assim fundamentou a sentença: [...].



    Havendo ambiguidade na sentença, certo é que deve preponderar a interpretação que favorece o apelante, em respeito ao in dubio pro reo, de modo que a pena intermediária deve retornar ao mínimo legal.



    Ainda que assim não se entenda, a agravante da reincidência e da confissão devem ser compensadas, conforme entendimento jurisprudencial manso e pacífico.



    De rigor, portanto, a manutenção da pena intermediária no mínimo legal” (pág. 10 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede:



    “i. seja conhecido o presente Habeas Corpus;



    ii. seja concedida a ordem para decretar a nulidade da invasão domiciliar sem o competente mandado e, consequentemente, a absolvição do réu, já que ilícitas as provas derivadas;



    iii. subsidiariamente, sejam afastadas as ilegalidades apontadas quanto à dosimetria” (págs. 10-11 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, examino a presente impetração.



    A orientação jurisprudencial adotada por ambas as Turmas desta Suprema Corte é no sentido de que



    “[a] apelação da defesa devolve integralmente o conhecimento da causa ao Tribunal, que a julga de novo, reafirmando, infirmando ou alterando os motivos da sentença apelada, com as únicas limitações de adstringir-se à imputação que tenha sido objeto dela (cf. Súmula 453) e de não agravar a pena aplicada em primeiro grau ou, segundo a jurisprudência consolidada, piorar de qualquer modo a situação do réu apelante. Insurgindo-se a apelação do réu contra a individualização da pena, não está, pois, o Tribunal circunscrito ao reexame dos motivos da sentença: reexamina a causa, à luz do art. 59 e seguintes do Código, e pode, para manter a mesma pena, substituir por outras as circunstâncias judiciais ou legais de exasperação a que a decisão de primeiro grau haja dado relevo” (HC 76.156/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Primeira Turma).



    Em casos análogos:



    “Habeas corpus. Penal e Processual Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei n° 11.343/06). Adoção pelo Tribunal de Justiça estadual, em apelo defensivo, de fundamentos diversos dos da sentença para manter a vedação da incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas e o regime prisional mais gravoso. Possibilidade. Efeito devolutivo da apelação. Precedentes. Reformatio in pejus não configurada. Ordem denegada. 1. Consoante a jurisprudência contemporânea da Corte o efeito devolutivo da apelação, ainda que em recurso exclusivo da defesa, ‘autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida’ (HC n° 106.113/MT, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 1°/2/12). 2. Por esse prisma, não acarretaram reformatio in pejus as razões do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, que se valeu, para manter a vedação da incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas e o regime prisional mais gravoso, da prova produzida no processo e de questões judiciais já reconhecidas na sentença condenatória. 3. Ordem de habeas corpus denegada” (HC 130.070/PR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE MOTIVAÇÃO INIDÔNEA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA E DE REFORMATIO IN PEJUS. PEDIDO DE FIXAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO E DE CONSEQUENTE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITO. EFEITO DEVOLUTIVO DO RECURSO DE APELAÇÃO. CORRETA ANÁLISE DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS NA SEGUNDA INSTÂNCIA. ORDEM DENEGADA.



    1 . Não se comprova a presença de constrangimento ilegal a ferir direito da Paciente nem ilegalidade ou abuso de poder a ensejar a concessão da presente ordem de habeas corpus.



    2. Ainda que em recurso exclusivo da defesa, o efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal a rever os critérios de individualização definidos na sentença penal condenatória para manter ou reduzir a pena, limitado tão-somente pelo teor da acusação e pela prova produzida. 3. Inexistência de reformatio in pejus e inviabilidade do pedido de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. 4. Ordem denegada” (HC 101.917/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma).



    Feitos esses registros, traslado agora, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. POSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO, NO JULGAMENTO DE APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA, DA PENA FIXADA NA SENTENÇA COM FUNDAMENTAÇÃO DIVERSA DA EMPREGADA PELO JUIZ SINGULAR. SITUAÇÃO FINAL DO ACUSADO NÃO AGRAVADA. RÉU CONDENADO A 10 ANOS, 10 MESES E 20 DIAS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO JUSTIFICADO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018).



    2. Nos termos da jurisprudência firme desta Corte Superior, não há se falar em reformatio in pejus, quando o Tribunal local, em sede de apelação exclusiva da defesa, inova na fundamentação empregada na dosimetria ou na fixação do regime prisional inicial, sem, contudo, agravar a situação final do condenado.



    3. Tendo sido mantida a pena de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, deve ser mantido o regime inicial fechado, por expressa determinação legal, nos termos do art. 33, § 2º, ‘b’ e § 3º, do Código Penal, e da jurisprudência desta Corte de Justiça.



    4. Agravo regimental improvido” (sítio eletrônico do STJ).



    Conforme se verifica, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça julgou em harmonia com a referida orientação jurisprudencial fixada por esta Suprema Corte.



    Consigno, por fim, que a questão relacionada à busca domiciliar não foi objeto de julgamento pela Corte Superior.



    A orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que, “[inexistindo] prévia manifestação do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância” (HC 119.600-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. COMETIMENTO DE FALTA. ALEGAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA À ANÁLISE DEFINITIVA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.



    1. Inexistindo prévia manifestação definitiva do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria de fundo da impetração, a apreciação dos pedidos da defesa implica supressão de instância. Precedentes.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (HC 120.373-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 21 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator