Tribunal: STF
Processo: ARE 1380043
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO POR DECRETO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Amazonas:



    “MANDADO DE SEGURANÇA - PRELIMINARES - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA - AFASTADAS - DECRETO N.° 37.465/16 - DIREITO LÍQUIDO E CERTO - VIOLAÇÃO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. SEGURANÇA CONCEDIDA. Possui natureza declaratória o mandamus que reconhece o direito à compensação tributária pois trata-se de título executivo judicial, de modo que o contribuinte pode optar entre sua compensação tributária e a restituição do indébito tributário. A jurisprudência e a doutrina têm admitido a utilização do writ com mera finalidade declaratória. Um dos requisitos necessários à impetração do mandamus é a presença de direito liquido e certo, o qual é demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória, estando presente nos autos. Para fins de eventual compensação de créditos tributários é necessário que haja correspondência entre a natureza das verbas compensáveis, inexistindo, portanto, autorização legal para a realização da compensação de valores indevidamente recolhidos ao ICMS-ST, diante da violação ao princípio da legalidade uma vez que a margem de valor agregado (MVA) por ter promovido um aumento indireto da carga tributária do contribuinte deve observar o princípio da legalidade e anterioridade, vez que deveria ter ocorrido essa alteração por meio de lei, o quê não aconteceu. Segurança Concedida” (e-doc. 8).



    Os embargos de declaração opostos foram parcialmente acolhidos “apenas para sanar erro material apontado previsto no artigo 1.022 do Código de Processo Civil/2015, mantendo-se o acórdão atacado” (fl. 6, e-doc. 12). 



    2. No recurso extraordinário, o agravante assevera ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I e a al. c do inc. III do art. 150 da Constituição da República. 



    Assinala que “o recorrido insurge-se, com base em suposta ofensa ao Princípio da Legalidade Tributária, contra a fixação da MVA através de decreto do Executivo. Entrementes, é a própria Lei Complementar n. 87/1996 que autoriza o cálculo da MVA por norma infralegal, devendo apenas os critérios de cálculo ser estimados em lei stricto sensu” (fl. 6, e-doc. 14).



    Argumenta que “a Lei Complementar n. 87/1996 não diz que a MVA deve ser fixada por lei, mas que os critérios de seu cálculo devem ser previstos em lei, o que implica ser constitucional o estabelecimento da MVA de determinado produto através de decreto, desde que haja lei estadual regendo os critérios de cálculo. No caso do Estado do Amazonas, a exigência da Lei Complementar n. 87/1996 foi plenamente cumprido, pois a Lei Complementar Estadual n. 19/1997, Código Tributário do Estado do Amazonas, elenca, pormenorizadamente, os critérios de cálculo da MVA” (fl. 7, e-doc. 14).



    Ressalta que “a extensão da forma de cálculo da MVA aos produtos oriundos de Estados da Federação não signatários de Convênios de ICMS realizada pelo Decreto n. 37.465/16 (que em seu art. 1º, II, alterou a redação do art. 114, § 29 do RICMS - Decreto 20.686/99) não realizou qualquer discriminação ou aumento da base de cálculo do ICMS, apenas determinou a aplicação de fórmula pré-existente a todo e qualquer produto constante do Anexo II do RICMS” (fl. 10, e-doc. 14).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela incidência das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo tribunal Federal (e-doc. 16).



    4. No recurso extraordinário com agravo, o agravante alega que “demonstrou claramente a ocorrência de afronta ao texto constitucional, consistente na violação ao art. 150, inciso I e inciso III, alínea 'c', da Constituição Federal em que incorre o julgado recorrido, demostrando a necessidade de se reconhecer como inexistente a ocorrência de majoração da base de cálculo do ICMS pela simples atualização do cálculo da margem de valor agregado, levando-se à desnecessidade de observância dos princípios da anterioridade e da legalidade tributárias” (fl. 11, e-doc. 19).



    Sustenta que “a discussão em torno da desnecessidade de observância dos princípios da legalidade e anterioridade para vigência de decreto que opera a simples atualização do cálculo da margem de valor agregado não requer a apreciação de matéria fático-probatória decidida nas instâncias ordinárias” (fl. 11, e-doc. 19).



    Pede “seja admitido e provido o presente agravo, para que o E. Supremo Tribunal Federal realize juízo positivo de admissibilidade do Recurso Extraordinário interposto e, em seguida, dê a ele provimento, reformando o acórdão recorrido, por meio da correta exegese do art. 150, I e III, 'c', da Constituição Federal, concluindo pela sua inaplicabilidade à espécie dos autos e denegando a segurança pleiteada pela impetrante” (fl. 13, e-doc. 19).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    5. Cumpre afastar os fundamentos da decisão agravada de incidência das Súmulas ns. 279 e 284 do Supremo Tribunal Federal, pois o exame da matéria não demanda a análise do conjunto fático-probatório e as argumentações apresentadas permitem a exata compreensão da controvérsia. 



    A superação desses óbices, entretanto, é insuficiente para o acolhimento da pretensão do agravante.



    6. O Tribunal de Justiça do Amazonas decidiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “Considerando os argumentos apresentados pela parte impetrante, entendo que o seu direito líquido e certo estaria presente no sentido de ser afastado o aumento tido como ilegal/inconstitucional da base de cálculo do ICMS-ST instituído pelo Decreto nº 37.465/2016, vez que alterou as regras para apuração da margem de valor agregado, aumentando a base de cálculo por meio de decreto, violando ao princípio da estrita legalidade. 



    Sabe-se que a Margem de Valor Agregado, MVA, na substituição tributária, encontra-se incluída na base de cálculo do ICMS, de acordo com o preceituado no art. 8., II, ‘c’, e § 4º, da Lei Complementar nacional n. 87/96 (lei kandir). (…)



    O princípio da legalidade representa como um dos princípios basilares do Estado Democrática de Direito, tendo sua aplicabilidade presente no ramo do Direito Tributário, com previsão constitucional (art. 150, I, da Constituição da República) que menciona ser vedado ao Estado, sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.



    Desse modo, entendo que existiu violação ao princípio da legalidade posto que a alteração da margem de valor agregado (MVA) por ter promovido um aumento indireto da carga tributária do contribuinte deve observar o princípio da legalidade, vez que deveria ter ocorrido essa alteração por meio de lei, o que não aconteceu.



    Acrescento que o art. 150, III, ‘b’ e ‘c’, da Constituição da República estabelece o princípio da anterioridade tributária, o qual busca resguardar a segurança do contribuinte, a estabilidade e a previsibilidade das relações, notadamente envolvendo a atividade econômica, estabelecendo a quem se deve pagar, quando e de que maneira. (…)



    A norma tributária que majora ou institui tributo somente passa a ter eficácia no exercício financeiro seguinte, salvo as exceções taxativamente previstas na Constituição da República, e o ICMS não se enquadra em nenhuma das exceções constitucionais à anterioridade, motivo pelo qual o princípio da anterioridade, seja ele simples ou qualificado, aplica-se em sua plenitude ao ICMS.



    O aumento da carga tributária, conforme visto no tópico acima, faz-se direta ou indiretamente. Diretamente, mediante o estabelecimento de tributo novo ou aumento do percentual; indireto, quando se constata a ampliação da base de cálculo do imposto, de acordo com o que ocorreu ao caso in concreto. O princípio da anterioridade, portanto, visa evitar a tributação surpresa. O Decreto nº 37.465/16 foi publicado em 14 de dezembro de 2016 para produzir efeitos a partir de 01 de janeiro de 2017, o que está patente a não observância aos 90 (noventa) dias previstos em lei em conformidade com o princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, ‘c’ da Constituição da República).



    Devo registrar que apesar da Procuradoria do Estado afirmar que a majoração do percentual de margem do valor agregado (MVA) reflita no acréscimo no preço do produto, e não na majoração da carga tributária, verifico que há um aumento indireto da base de cálculo do ICMS, motivo pelo qual deve-se respeitar o princípio da anterioridade nonagesimal. (…)



    Do exposto, em consonância com o parecer ministerial, concedo a segurança pleiteada no sentido de a impetrante não ser compelida a recolher o ICMS-ST com a aplicação da fórmula para o cálculo da margem de valor agregado constante no inciso II, do art. 1º do Decreto nº 37.465/2016” (fls. 7-9, e-doc. 8).



    No julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 6.144/AM, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Plenário deste Supremo Tribunal concluiu ser necessária haver lei estadual em sentido estrito e observância ao princípio da anterioridade nonagesimal para a instituição de substituição tributária pelo recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS:



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes. 6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. 7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito” (DJe 3.9.2021).



    Em seu voto, o Ministro Dias Toffoli aduziu que, “para haver substituição tributária relativamente ao ICMS, é imprescindível que ela esteja prevista em lei estadual (conforme determina o art. 150, § 7º, do texto constitucional) e na lei complementar federal a que alude o art. 155, § 2º, inciso XII, alínea b, da Constituição Federal”. 



    Confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO – MVA. ALTERAÇÃO NA BASE DE CÁLCULO POR DECRETO ESTADUAL. IMPOSSIBILIDADE. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. OFENSA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA E DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE OFENSA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO: INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO PLENÁRIO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 949 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. OBSERVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE n. 1.350.381-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 24.2.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. SEGUNDO AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MARGEM VALOR AGREGADO (MVA). CRITÉRIOS PARA SUA FIXAÇÃO. DISCIPLINA POR LEI. DECRETO. DELEGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUMENTO INDIRETO DE TRIBUTOS. ANTERIORIDADE. OBSERVÂNCIA. DECRETO ESTADUAL N° 37.456/2016. SÚMULA 280/STF. 1. O Supremo Tribunal Federal possui entendimento no sentido de que os critérios para a fixação da margem de valor agregado para efeito de cálculo do ICMS em regime de substituição tributária devem ser disciplinados por lei estadual, em sentido formal e material, não sendo possível a delegação a ato normativo infralegal, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade tributária (ADI 1945, Rel. Min. Cármen Lúcia, Rel. p/ Acórdão Min. Dias Toffolli). 2. Segundo jurisprudência desta Corte, o aumento indireto de tributos deve observância ao princípio da anterioridade. Precedente. 3. Para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência dos enunciados da Súmula 279/STF e 280/STF 4. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 5. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 1.358.771-AgR-segundo, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” (ARE n. 1.281.713-AgR-segundo, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.3.2021).



    7. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de que “não só a majoração direta de tributos atrai a necessidade de observância do princípio da anterioridade, mas também a majoração indireta decorrente de revogação de benefícios fiscais e de redução de base de cálculo” (ARE n. 1.318.351-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.10.2021). O Supremo Tribunal Federal também assentou que “a observância do princípio da legalidade tributária é verificada de acordo com cada espécie tributária e à luz de cada caso concreto, sendo certo que não existe ampla e irrestrita liberdade para o legislador realizar diálogo com o regulamento no tocante aos aspectos da regra matriz de incidência tributária” (ADI n. 5.277, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 25.3.2021). 



    O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 11 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora