Tribunal: STF
Processo: ARE 1348984
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-26
Data de publicação: 2022-01-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade - ICMS - Pretensão de exclusão dos valores do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS - Impossibilidade - Entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça de que inexiste ilegalidade na inclusão de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor - Precedentes desta E. Corte - Decisão mantida Recurso desprovido” (fl. 135, vol. 4). 



    2. No recurso extraordinário, as agravantes alegam ter o Tribunal de origem contrariado o inc. XXII do art. 5º, o § 1º do art. 145, o inc. IV do art. 150 e o inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Sustentam que o Tribunal de origem, “ao manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS apurado e recolhido pelas recorrentes, deixou de observar as disposições do artigo 13 da LC 87/1996, bem como a própria materialidade do tributo prevista na Constituição Federal” (fl. 156, vol. 4).



    Argumentam que “no caso em comento podemos aplicar por analogia inversa o recente julgamento do RE 574.706/PR, com repercussão geral, que pacificou o entendimento de que é inconstitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já que o precedente firmado determina que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS, pois o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representando faturamento ou receita, mas apenas e tão somente ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual” (fls. 161-162, vol. 4).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido sob os fundamentos de ausência de ofensa constitucional direta e de que “os argumentos expendidos não são suficientes para infirmar as conclusões do v. acórdão combatido que contém fundamentação adequada para lhe dar respaldo, tampouco ficando evidenciado o suposto maltrato às normas constitucionais” (fls. 232-233, vol. 4).



    4. No recurso extraordinário com agravo, as agravantes alegam que, “uma vez que o recurso RE n°. 574.706/PR, versa sobre o alcance do artigo 155, § 2º (Princípio da Não-Cumulatividade aos ICMS) ao PIS e COFINS, a decisão que reconheceu a sua impossibilidade aos tributos federais, também é válido aos tributos estaduais, porquanto ambos não passam de verso e reverso da mesma medalha” (fl. 259, vol. 4).



    Ressaltam que o acórdão proferido pelo Tribunal de origem “afronta diretamente dispositivos constitucionais, motivo pelo qual requer seja ele reformado, com o fim de não ser compelida ao recolhimento do ICMS com a indevida exigência de inclusão dos valores do PIS/COFINS em sua base de cálculo, em razão da desarrazoada, ilegal e inconstitucional interpretação da recorrida quanto à constituição de sua base de cálculo” (fl. 259, vol. 4).



    Pedem o provimento do presente recurso extraordinário com agravo.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste às agravantes.



    6. Pretendem as agravantes seja “aplica[do] por analogia inversa o recente julgamento do RE 574.706/PR", argumentando que o Tribunal de origem,“ao manter a inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS apurado e recolhido pelas recorrentes, deixou de observar as disposições do artigo 13 da LC 87/1996, bem como a própria materialidade do tributo prevista na Constituição Federal” (fls. 156, 161-162, vol. 4).



    No Tema 69, discutiu-se matéria diversa, referente à definição jurídico-constitucional de faturamento/receita para fins de incidência de contribuições sociais, de acordo com disposição na al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República, que não é base de cálculo para incidência do ICMS. 



    Nos termos da al. i do inc. XII do §2º do art. 155 da Constituição da República, quanto ao ICMS, cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço”. No Recurso Extraordinário n. 212.209, em que este Supremo Tribunal Federal conclui pela constitucionalidade da inclusão do próprio ICMS na base de cálculo do imposto, o Ministro Moreira Alves observou que “o fato gerador é que decorre da Constituição, mas é a lei complementar que impõe a base de cálculo, e ela só seria inconstitucional, nesse ponto, se estabelecer base de cálculo que não se coadune com o fato gerador” (DJ 14.2.2003).



    Incabível a aplicação do Tema 69 de repercussão geral, pois no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, com mérito julgado, o Supremo Tribunal Federal fixou tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins” e não o inverso, inclusão dos valores das contribuições sociais incidentes sobre o faturamento na base de cálculo do ICMS, sendo inviável, na espécie, a aplicação analógica pretendida pelas agravantes.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal firmou-se no sentido de “ser inviável a extensão pelo Poder Judiciário de norma de desoneração tributária a título de isonomia. Dessa forma, incabível a utilização, por analogia, de leis que regem situação diversa da presente hipótese" (RE n. 630.137-RG, Relator o Ministro Roberto Barroso, Plenário, DJe 12.3.2021).



    7. Na espécie vertente, o Tribunal de origem afastou a aplicação do Tema 69 de repercussão geral, concluindo que, nas operações de ICMS, a contribuição para o PIS/COFINS refere-se apenas a repasse econômico e que a base de cálculo do tributo estadual está prevista na Lei Complementar n. 87/1996:



    “Com efeito, o E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser legítima a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista tratar-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação, neste sentido (…)



    Não há qualquer ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS conforme o efetuado pela concessionária. A referida inclusão é suposta porque as contribuições ao PIS e COFINS são repassadas ao consumidor final apenas de forma econômica e não jurídica, sendo que o destaque na nota fiscal é facultativo e existe apenas a título informativo. 3. Sendo assim, o destaque efetuado não significa que as ditas contribuições integraram formalmente a base de cálculo do ICMS, mas apenas que para aquela prestação de serviços corresponde proporcionalmente aquele valor de PIS e COFINS, valor este que faz parte do preço da mercadoria/serviço contratados (tarifa). A base de cálculo do ICMS continua sendo o valor da operação/serviço prestado (tarifa). 4. Por fim, não se pode olvidar que o art. 13, §1º, II, ‘a’, da Lei Complementar n. 87/96, assim dispõe em relação à base de cálculo do ICMS: ‘Integra a base de cálculo do imposto [...] o valor correspondente a [...] seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição’. (...)



    Por fim, cumpre ressaltar que a questão sub judice exclusão dos valores de PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS não se confunde com o quanto decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no RE 574.706/PR (Tema nº 69/STF)1, segundo o qual: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins.’ 



    Isto porque, no supramencionado julgamento foi apreciada controvérsia diversa da apresentada pela agravante, ou seja, possibilidade de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo que no caso em questão a agravante pretende a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, situação já legitimada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, conforme acima exposto. 



    Acerca do assunto curial a transcrição de trecho do v. acórdão proferido pelo Des. Marcos Pimentel Tamassia no julgamento do agravo de instrumento nº 2291645-93.2020.8.26.0000: 



    ‘Todavia a tese fixada pelo STF partiu da premissa de que a base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento da empresa, ao passo que a base de cálculo do ICMS é o valor da mercadoria, de tal sorte que, à primeira vista, não é possível aplicar o entendimento fixado pelo Corte Suprema à hipótese dos autos. Lado outro, o Superior Tribunal de Justiça - STJ já se debruçou sobre a questão, no sentido de que o PIS e a COFINS são repassados ao consumidor final apenas de forma econômica e, assim integram o valor da operação base de cálculo do ICMS.’ 



    Desta forma, deve ser mantida a r. decisão agravada” (fls. 136-139, vol. 4).



    Examinar e decidir sobre a conclusão do Tribunal de origem demandaria o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei Complementar 87/1996). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. ICMS. Mercadorias em bonificação. Pretensão fazendária de incluir na base imponível da operação mercadorias oferecidas como bônus. Controvérsia solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça à luz da Lei Complementar nº 87/96. Matéria que não encontra ressonância constitucional. Precedentes. 1. O entendimento que prevaleceu no âmbito do Superior Tribunal de Justiça baseou-se na constatação de que a base de cálculo do ICMS, de acordo com a Lei Complementar nº 87/96, é o valor decorrente da saída da mercadoria, o que afasta a tributação sobre os descontos incondicionais, dentre eles, destacando-se as mercadorias remetidas em bonificação. 2. Não é possível tangenciar o arquétipo constitucional do imposto na situação em comento sem lançar mão da exegese que se extrai, quanto à base imponível, das definições da Lei Complementar nº 87/97. 3. Agravo regimental não provido” (RE n. 366.248-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 7.6.2013).



    “Segundo agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS/ST. Base de cálculo. Critério de apuração. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Legislação local. Súmula 280/STF. 1. O Tribunal de origem solucionou a lide com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei nº 6.763/75; RICMS/02 (Decreto nº 43.080/02; art. 8º da LC nº 87/96 e art. 161 do CTN). A violação dos dispositivos constitucionais invocados seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em recurso extraordinário. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (dois por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do novo CPC” (ARE n. 869.158-AgR-segundo, Relator o Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 26.10.2017).



    Confiram-se as seguintes decisões monocráticas proferidas em processos semelhantes à espécie vertente: ARE n. 1.344.638, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 26.10.2021; ARE n. 1.311.192, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 24.8.2021; ARE n. 1.322.745, Relator o Ministro Presidente, DJe 27.5.2021; ARE n. 1.053.237, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 26.9.2017; ARE n. 1.332.136, Relator o Ministro Presidente, DJe 8.7.2021; e ARE n. 1.345.256, Relator o Ministro Nunes Marques, DJe 3.11.2021.



    Nada há a prover quanto às alegações das agravantes.



    8. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 26 de janeiro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora