Tribunal: STF
Processo: RE 1390331
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-01
Data de publicação: 2022-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão da 2ª Câmara Cível do o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – BASE DE CÁLCULO DO ICMS – VALOR DA OPERAÇÃO - INCLUSÃO DO VALOR DO PIS E DA COFINS – POSSIBILIDADE – IMPROCEDÊNCIA DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – NÃO CABIMENTO. 1 - O objeto da exceção de pré-executividade cinge-se às questões referentes aos pressupostos processuais do feito executivo, bem como àquelas referentes aos caracteres do título executivo, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, desde que haja prova pré-constituída dos fatos trazidos pelo excipiente, não se admitindo, portanto, dilação probatória. 2 - Especificamente em relação à execução fiscal, dispõe a Súmula 393, do Superior Tribunal de Justiça: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.” 2 - Nos termos do art. 155, II, da CR/88 c/c art. 2º, I e art. 8º, I e II, ambos da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da circulação das mercadorias, englobando, portanto, as quantias referentes ao PIS/COFINS, porquanto elas integram referido valor, compondo o preço pago pelo adquirente das mercadorias. 3 - Consoante posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, não há fixação de honorários advocatícios quando a exceção de pré-executividade é julgada improcedente.”



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos arts. 5º, II, XXII e XXXVI, 6º, 7º, 145, § 1º, 150, IV, 155, § 2º, I e III, “b”, 170, da Constituição Federal.



    Decido.



    Inicialmente, após detida análise dos autos, observo que a matéria, do modo como é trazida na petição de recurso extraordinário, é diversa do citado paradigma (tema 69).



    Ademais, colhe-se do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    “ (...)



    Isso porque, nos termos do art. 155, II, da CR/88 c/c art. 2º, I e art. 8º, I e II, ambos da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS é o valor da operação da circulação das mercadorias, englobando, portanto, as quantias referentes ao PIS/COFINS, porquanto eles fazem parte do preço pago pelo adquirente das mercadorias na referida operação.



    Ademais, ao contrário do alegado pela recorrente, inviável se mostra a aplicação, no caso, do entendimento firmado pelo STF quando do julgamento do RE nº. 574.706/PR, em razão da diversidade de situações jurídicas.



    Em referido precedente o STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porquanto, em síntese, referido imposto estadual não integra o conceito constitucional de faturamento. 



    E, no caso, não se discute o conceito de faturamento para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas sim a integração das quantias devidas a título de tais contribuições no preço das mercadorias.



    (...)



    Ressalte-se que o STF possui posicionamento pacífico no sentido da possibilidade da incidência de tributo sobre tributo (RE 582.461/SP, DJ 18/08/2011; RE 212.209/RS, DJ 14/02/2003), à exceção da não integração, na base de cálculo do ICMS, do montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos (art. 155,§2º, XI, da CR/88); situação excepcional essa não abarcada no caso em análise.



    Ademais, ao contrário do alegado pela recorrente, referida norma de exceção não demonstra a “intenção de não tributar no ICMS o valor de outros tributos”, até porque o IPI somente não pode ser incluído na base de cálculo do ICMS quando a operação, realizada entre contribuinte, configurar fato gerador dos dois impostos. 



    Destarte, razão não assiste à excipiente, ora recorrente, ao alegar a inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS.”



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional constante dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa. Nesse sentido o seguinte precedente do Plenário da Corte.



    EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno DESPROVIDO, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita. (ARE nº 1.354.207/SP - AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), DJe de 10/2/22).



    Cito ainda as seguintes decisões monocráticas: ARE nº 1.322.745/SP, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 7/5/21; ARE nº 1.053.237/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/9/17; e ARE nº 1.311.192/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 24/8/21; ARE nº 1.361.926/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 3/2/22.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de julho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente