Tribunal: STF
Processo: Rcl 51285
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-15
Data de publicação: 2022-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



RECLAMAÇÃO. ADI Nº 5.469/DF. ADERÊNCIA ESTRITA: AUSÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



 



1.     Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, formalizada por União Suprimentos Militares Ltda., em face de decisão do Juízo da 17ª Sétima Vara Cível da Capital/Fazenda Estadual de Maceió, Estado de Alagoas, no processo nº 0704846-53.2021.8.02.0001, que teria inobservado decisão proferida por este Pretório Excelso na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF.



2.     A reclamante narra ter impetrado mandado de segurança para, ante a inexistência de competente lei complementar federal, afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) sobre as operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS. Buscou, ainda, ver reconhecida a inconstitucionalidade do Convênio ICMS nº 93, de 2015, e dos arts. 2º, 3º e 5º da Lei nº 7.734, de 2015, do Estado de Alagoas.



3.     Alega que a autoridade reclamada denegou a ordem, ao fundamento de que a ação foi distribuída em 02/03/2021, data posterior à sessão de julgamento da ADI nº 5.469/DF, que ocorreu em 24/02/2021, não se enquadrando a situação dos autos na ressalva constante da modulação de efeitos da decisão paradigma. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.



4.     Destaca que, sem a declaração de inconstitucionalidade da norma estadual, não há garantia de que não lhe será exigido o pagamento do Difal no exercício de 2022. Afirma que todas as ações judiciais em curso foram imediatamente atingidas pela declaração de inconstitucionalidade das cláusulas 1ª, 2ª, 3ª, 6ª e 9ª do Convênio ICMS nº 93, de  2015. Ressalta que o entendimento desta Suprema Corte é no sentido de definir a data da publicação da ata de julgamento como marco inicial para a produção de efeitos da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Menciona a decisão monocrática do e. Ministro Edson Fachin na Rcl nº 48.731/SP, na qual também foi considerado o julgamento do RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral.



5.     Requer a concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a fim de suspender, liminarmente, os efeitos dos arts. 2º, 3º e 5º da Lei nº 7.734, de 2015, do Estado de Alagoas. Ainda, requer a suspensão da exigibilidade do Difal nas operações de destinação de mercadorias a consumidor final não contribuinte de ICMS domiciliado naquele Estado.



6.     Subsidiariamente, requer seja concedida a tutela provisória de urgência, para suspender os efeitos dos mencionados artigos da lei estadual e, por conseguinte, a exigibilidade do Difal nas operações de destinação de mercadorias a consumidor final não contribuinte de ICMS domiciliado no Estado de Alagoas, durante o exercício de 2022, até que a inconstitucionalidade da cobrança seja superada.



7.     No mérito, pleiteia a procedência do pedido para cassar a sentença reclamada e garantir a autoridade da decisão proferida na ADI nº 5.469/DF, com o reconhecimento de inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do Difal pela Fazenda Pública do Estado de Alagoas. Por último, pede sejam reconhecidas como ações judiciais em curso aquelas protocoladas até às 23h59min59 do dia 03/03/2021, ou seja, até a data de publicação da ata do julgamento da ADI nº 5.469/DF, excluindo o processo em discussão da modulação fixada.



        É o relatório.



         



        Decido.



8.     Conforme previsto nos arts. 102, inc. I, al. “l”, e 103-A, § 3º, da Constituição da República, a reclamação tem por desiderato “(i) preservar a competência desta Suprema Corte, (ii) garantir a autoridade de suas decisões, e (iii) zelar pela devida aplicação dos enunciados da Súmula Vinculante do STF”.



9.     No caso em tela, aponta-se como r. decisão reclamada a sentença proferida pelo juízo da 17ª Sétima Vara Cível da Capital/Fazenda Estadual, nos seguintes termos:



    “(...) 47. Relativamente ao diferencial de alíquotas, cumpre consignar que, a Emenda Constitucional n.º 87, de 16 de abril de 2015, estabeleceu significativa alteração constitucional para evitar as distorções causadas, principalmente, pela monta de comercializações de produtos ocorridas pela internet. 



48. A anterior sistemática, cunhada sobre outra realidade, apresentava como relevância para o diferencial de alíquota a discussão se o consumidor final importava em contribuinte do ICMS ou não. Se o consumidor final não fosse contribuinte, o imposto ficaria todo no Estado de origem, tendo os Estado de destino que suportar os prejuízos. À época, entretanto, não havia volume considerável de operações feitas por consumidores não contribuintes que implicasse em impactos econômicos significativos para os estados. 



49. Com a crescente de compras onlines, que representa boa parte do meio de consumo dos tempos atuais, essa discussão sobre a qualidade do consumidor se mostrou em dissonância com a realidade material dos tempos. É que, como as compras pela internet são feitas, ao menos em sua maioria, por consumidores não contribuintes de ICMS, a dispensa do diferencial de alíquota nestas operações envolvendo não contribuintes representaria uma afetação significativa na economia dos entes federativos com reprovável repercussão em interesses gerais. 



50. É nesse prisma que a Emenda Constitucional n.º 87, de 16 de abril de 2015, passou a prever expressamente a exação do diferencial de alíquotas nas operações interestaduais destinadas tanto aos consumidores finais contribuintes do ICMS, quanto àqueles não contribuintes. A sistemática do diferencial de alíquota passou, então, aos seguintes termos: 



(...)



51. Assim, foi editado o Convênio CONFAZ n.º 93/2015 , que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, o qual, estabelece na cláusula segunda, I, alíneas a, b e c: 



(...)



52. No Estado de Alagoas, a Lei Estadual 7.734/2015 dispõe sobre a exigência do ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual nas operações e prestações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, de que trata a emenda constitucional n° 87, de 16 de abril de 2015.



53. Destarte, esse Juízo e a jurisprudência do Tribunal de Justiça de Alagoas vinham se posicionando no sentido de que as alterações introduzidas no art. 155 da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n.º 87/2015 permitem o recolhimento do diferencial de alíquotas (DIFAL), independentemente da regulamentação por lei complementar específica. 



54. Nesse contexto, não haveria qualquer invalidade na cobrança perpetrada pelo Estado de Alagoas, por intermédio da Lei Estadual n.º 7.734/2015. Vejamos, nesse sentido, os seguintes julgados: 



(...)



55. No entanto, em data de 24/02/2021 o Supremo Tribunal Federal, ao decidir o mérito do Tema n. 1093 (Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS - DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional n. 87/2015), em entendimento diametralmente oposto ao deste Juízo, assentou que a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais. Veja-se: 



(...)



56. De acordo com a tese firmada no Pretório Excelso, o Convênio ICMS n. 93/2015, a Lei Estadual n.º 7.734/15 e o Decreto Estadual n.º 46.723/16 não bastam para fundamentar a exigência da diferença de alíquotas do ICMS (DIFAL), sendo necessária a edição de Lei Complementar. 



57. Aqui, importante salientar que, por nove votos a dois, o Tribunal Pleno do STF modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado. 58. Conforme firmado pelo STF, quanto à cláusula nona do Convênio ICMS n. 93/2015, a decisão produzirá efeitos, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF; e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, cujos efeitos retroagem à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. 



59. Ficaram ressalvadas da proposta de modulação as ações judiciais em curso quando do julgamento do RE 1287019 e da ADI 5469. Portanto às ações propostas antes do julgamento do Tema de Repercussão Geral 1093, não se aplica a modulação de efeitos procedida pelo STF. 



60. No caso dos autos, a ação mandamental foi impetrada posteriormente ao julgamento RE 1287019 e da ADI 5469. Assim, tendo em vista a modulação de efeitos procedida, ausente o direito líquido e certo à imediata aplicação da tese definida pelo STF no julgamento do Tema de Repercussão Geral 1093. 



61. Diante do exposto, denego a segurança. (...).” (e-doc. 6, p. 136-155; grifos no original).



10.     Cabe anotar, conforme consignado pela autoridade reclamada, que o Supremo Tribunal Federal também julgou, sobre a matéria, o RE nº 1.287.019/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral, examinando cláusulas do Convênio ICMS nº 93, de 2015. A ementa desse julgado tem o seguinte teor:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.



5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).



11.     Com efeito, na situação sob análise, a ordem foi denegada porque a ação mandamental foi impetrada posteriormente ao julgamento da ADI nº 5.469/DF, ocorrida em 24/02/2021. Entendeu-se que o caso estaria abrangido pela modulação dos efeitos da decisão, a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, o de 2022.



12.     Constata-se, pelas alegações da reclamante, que sua irresignação está adstrita à interpretação da expressão “ações judiciais em curso” e o marco temporal para a produção de efeitos da decisão proferida em ação de controle concentrado de constitucionalidade, o que, porém, não constituiu o objeto do acórdão apontado como paradigma. Inadequada, portanto, a via utilizada para análise de possível desconformidade entre a decisão reclamada e o acórdão apontado como paradigma.



13.     A presente reclamação tem intuito de servir como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte, conforme ilustram os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CAUSA JÁ APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



I – A reclamação não é cabível quando implicar no reexame de causa que já foi apreciada por esta Corte em recurso extraordinário com agravo.



II – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.



III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



(Rcl nº 49.180-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 04/11/2021, grifos nossos)



     



“Agravo regimental na reclamação. 2. Civil e Processual Civil. 3. Inépcia da inicial. Ausência de indicação de paradigma com efeito vinculante. Não cabimento da reclamação. Precedentes. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”



    (Rcl nº 46.946-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 27/05/2021; grifos nossos).



14.     Ressalto que a decisão reclamada sequer se referiu ao pedido de declaração de inconstitucionalidade da Lei estadual nº 7.734, de 2015, do Estado de Alagoas. No entanto, consigno que, mesmo quando a norma possui, em tese, conteúdo semelhante ao daquela que foi objeto do acórdão paradigma, não é possível examinar pedido dessa natureza em reclamação, como pretendido, uma vez que o Supremo Tribunal Federal não admite a tese da transcendência dos motivos determinantes. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADI 2.689/RN. ADI 1.350/RO. ADI 3.609/AC. AUSÊNCIA DE ADERÊNCIA ESTRITA. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. INAPLICABILIDADE. RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



I – É imprescindível a demonstração da estrita aderência entre a decisão reclamada e os acórdãos apontados como paradigma.



II – Esta Corte tem entendimento contrário à chamada transcendência ou efeitos irradiantes dos motivos determinantes das decisões proferidas em controle abstrato de normas.



III - A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.



IV - Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (Rcl nº 48.910-AgR/PI, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 22/10/2021; grifos nossos).



     



15.     Por fim, cito decisões monocráticas desta Corte sobre o mesmo objeto, inclusive envolvendo a mesma parte reclamante: Rcl nº 51.289/AP (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/02/2022, p. 22/02/2022), Rcl nº 51.287/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 04/04/2022, p. 20/04/2022), Rcl nº 51.288/RO (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2022, p. 09/05/2022), Rcl nº 51.282/RS (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30/03/2022, p. 31/03/2022) e Rcl nº 51.278/MT de minha relatoria, j. 02/05/2022, p. 03/05/2022).



16.     Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido de liminar



Publique-se.



Brasília, 15 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator