Tribunal: STF
Processo: HC 209595
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. AGRAVAMENTO DA PENA-BASE. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE OBJETO E DE INTERESSE DE AGIR. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 29.11.2021 por André Luís Cerino da Fonseca e outros, advogados, em benefício de Dirnei de Jesus Ramos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 9.11.2021, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 696.575/SP, Relator o Ministro João Otávio de Noronha.



O caso



    2. Consta dos autos que, em 29.3.2011, o paciente foi condenado pelo juízo da Primeira Vara Judicial da Comarca de Capivari/SP (Ação Penal n. 0007218-25.2005.8.26.0125) às penas de quatro anos e oito meses de reclusão, em regime inicial fechado, e setenta e sete dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 12 da Lei n. 6.368/1976 (tráfico de entorpecente). Tem-se na sentença condenatória:



    “DIRNEI DE JESUS RAMOS, vulgo ‘Nei’, qualificado nos autos, foi denunciado, juntamente com José Zulmiro Rocha, como incurso no art. 12, caput, e no art. 14, ambos da Lei nº 6.368/76, na forma do art. 69 do Código Penal, porque, nas circunstâncias de tempo e lugar descritas na denúncia, transportou e forneceu ao corréu, para fins de tráfico, 3 kg de cocaína, substância entorpecente que é capaz de determinar dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. Ainda de acordo com a acusação, os réus associaram-se para o fim de praticar tráfico de entorpecentes” (fl. 1, e-doc. 5). 



    3. Em 2.2.2012, a Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa do paciente, para afastar a agravante da reincidência, fixando as penas definitivas em quatro anos de reclusão e sessenta e seis dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do julgado:



    “Apelação Criminal – TRÁFICO DE DROGAS – Preliminares – 1. Ofensa ao sistema cross-examination – Questão que, quando muito, pode ser considerada mera irregularidade, sem o condão de invalidar o processo, até porque, não se evidenciou prejuízo à defesa e tampouco influiu na apuração da verdade – Inteligência dos artigos 563 e 566, do CPP – 2. Ausência do acusado na instrução – Nulidade – Inocorrência – Réu custodiado em outro Estado – Não apresentação motivada por questão operacional – Ato realizado com a presença do defensor constituído – Nulidade – Inocorrência – Mérito – Prova segura da materialidade e autoria – Relatos contundentes dos policiais – Penas – Redução – Necessidade, porquanto afastada a reincidência – Regime prisional incensurável – PARCIAL PROVIMENTO AO APELO” (fl. 2, e-doc. 3). 



    4. Contra esse acórdão a defesa interpôs recurso especial e recurso extraordinário, não admitidos no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 299.279/SP. Em 4.6.2014, a Ministra Laurita Vaz, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do agravo. A decisão de não conhecimento foi ratificada pela Quinta Turma daquele Tribunal Superior, que, em 21.8.2014, negou provimento ao agravo regimental interposto:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 12, CAPUT, DA LEI Nº 6.368/76. MINUTA DE AGRAVO QUE NÃO INFIRMA ESPECIFICAMENTE TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO DISPOSTO NO ART. 544, § 4.º, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, C/C O ART. 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. In casu, nas razões do agravo em recurso especial, não foram infirmados especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, incidindo o disposto no art. 544, § 4.º, inciso I, do Código de Processo Civil.



    2. À míngua de argumentos novos e idôneos para infirmar os fundamentos da decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência sedimentada nesta Corte, mantém-se o decisum.



    3. Agravo regimental desprovido”.



    A defesa opôs embargos declaratórios, rejeitados pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça. 



    O Agravo em Recurso Extraordinário n. 873.169/SP foi distribuído neste Supremo Tribunal em 17.3.2015, vindo-me a relatoria. Em 24.4.2015, neguei seguimento ao recurso.



    5. O acórdão do Tribunal paulista, pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo para afastar a agravante da reincidência e reduzir a pena imposta, também foi objeto do Habeas Corpus n. 321.225/SP no Superior Tribunal de Justiça. Em 26.2.2016, o Relator, Ministro Felix Fischer, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício, por concluir caracterizado bis in idem na fixação da pena imposta ao paciente, pois a quantidade de entorpecente apreendido foi utilizada para exasperar a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Relator determinou ao Tribunal paulista que refizesse a dosimetria da pena do paciente, “limitando-se a utilizar a circunstância relativa à natureza e à quantidade da droga em somente uma das etapas do cálculo de pena”.



    6. Ao dar cumprimento ao julgado, a Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo examinou novamente o apelo defensivo e, em 4.8.2016, deu parcial provimento ao recurso, para fixar a pena-base no mínimo legal e utilizar a quantidade de entorpecente apreendido apenas na terceira fase da dosimetria da pena. As penas definitivas foram redimensionadas para três anos de reclusão e cinquenta dias-multa, mantida, no mais, a sentença recorrida. Esta a ementa do novo acórdão:



    “Apelação Criminal – TRÁFICO DE DROGAS – Determinação do C. Superior Tribunal para que esta Corte proceda à nova dosimetria, considerando a quantidade e a natureza da droga somente em uma das etapas do cálculo – Redimensionamento – Necessidade – PARCIAL PROVIMENTO”. 



    7. Contra o novo julgado do Tribunal de Justiça estadual a defesa interpôs novo recurso especial, admitido parcialmente no Tribunal de origem. Em 1º.2.2018, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, deu parcial provimento ao Recurso Especial n. 1.688.195/SP, para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena, mantidos os demais termos da condenação. Tem-se na ementa do julgado:



    “PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ. ILEGALIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS (NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA) DESLOCADAS PARA A TERCEIRA FASE. RÉU PRIMÁRIO. REGIME SEMIABERTO. PROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO”.



    Não interposto recurso contra esse julgado, a sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 6.3.2018.



    8. O acórdão proferido pelo Tribunal paulista em 2.2.2012, pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo, afastando-se a agravante da reincidência e reduzindo-se a pena imposta, foi objeto de outro habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. Em 30.9.2021, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 696.575/SP, por considerá-lo repetição do Habeas Corpus n. 321.225/SP, antes impetrado naquele Tribunal Superior (e-doc. 2). 



    A decisão monocrática foi ratificada pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça em 9.11.2021. Esta a ementa do acórdão:



     “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ANÁLISE DE PLEITO CONSTANTE DE RECURSO ANTERIOR. REITERAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Nos termos do art. 210 do RISTJ, o habeas corpus não pode prosseguir quando é reiteração de pedido anterior deduzido em outro writ.



    2. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 9). 



    9. Contra esse último acórdão impetra-se o presente habeas corpus. Os impetrantes alegam que “a pena base foi aumentada em um terço, fugindo da realidade, uma vez que a discricionariedade do juízo deve ser fundamentada e guardar proporcionalidade com a realidade. Ou seja, deixou a autoridade coatora de atender o pleito da defesa, no que tange a alteração da dosimetria da pena, fazendo-se reduzir a pena base outrora aplicada” (fl. 5, e-doc. 1). 



    Argumentam que “a quantidade de droga apreendida foi de 3kg e cocaína. Em que pese a natureza da droga, a quantidade não pode ser considerada demasiadamente expressiva. Outrossim, trata-se de critério absolutamente subjetivo” (fl. 5, e-doc. 1).



    Asseveram que, “a fim de afastar a aplicação do tráfico privilegiado, a douta Autoridade Coatora utilizou-se da mesma fundamentação utilizada para aumentar a pena base, ou seja, a quantidade e qualidade da droga” (fl. 5, e-doc.1).



    Assinalam que, “apesar de realmente existirem circunstâncias judiciais desfavoráveis, estas devem ser utilizadas apenas em um momento da fixação das penas, ou seja, ou para aumentar a pena base, ou para afastar a aplicação da causa de diminuição” (fl. 6, e-doc. 1).



    Ressaltam “que tais circunstâncias devem ser utilizadas apenas em uma das fases da dosimetria da pena. Esse, inclusive, é o entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal, veja-se: ‘as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena’ (Tema 712)” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Salientam não ter sido “comprovado que o paciente se dedicava a atividades criminosas, eis que primário e com bons antecedentes a época dos fatos. Tampouco ficou comprovado integrar organização criminosa, uma vez que a quantidade ou qualidade da droga e as circunstâncias não servem como fundamento para comprovar tal fato. Ou seja, em que pese fazer jus ao benefício, ao paciente foi vedada a aplicação, utilizando-se o mesmo fundamento utilizado para aumentar a pena base, caracterizando claramente o bis in idem (precedentes ARE 666.334/RG e HC 489.083/MS)” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Estes os requerimentos e os pedidos:



    “(...) requerem os advogados impetrantes e o paciente: 



    a) em primeiro lugar, digne-se o eminente Ministro Relator em conceder um provimento liminar, para que, antes da apreciação e julgamento do mérito deste habeas corpus, seja procedida desde logo a reanálise da dosimetria da pena, até que o colegiado se manifeste sobre o mérito da causa; 



    b) por ocasião do julgamento final, requer seja concedida a ordem de habeas corpus em favor de DIRNEI DE JESUS RAMOS, com a confirmação da liminar, fixando-se regime inicial menos gravoso para o cumprimento de pena; 



    c) por derradeiro, caso Vossas Excelências não comunguem do entendimento acima esposado, considerando a manifesta ilegalidade a que está submetido o paciente requer-se a concessão de habeas corpus de ofício” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    10.  Carece de objeto e de interesse de agir a presente impetração.



    11. A presente impetração volta-se contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual ratificada a decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 696.575/SP, por considerá-lo repetição do Habeas Corpus n. 321.225/SP, antes impetrado naquele Tribunal Superior.



    12. Em 26.2.2016, o Ministro Felix Fischer, do Superior Tribunal de Justiça, não conheceu do Habeas Corpus n. 321.225/SP, mas concedeu a ordem de ofício por concluir caracterizado bis in idem na fixação da pena imposta ao paciente, considerando-se ter sido utilizada a quantidade do entorpecente apreendido para exasperar a pena-base e para afastar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. O Relator determinou ao Tribunal paulista que refizesse a dosimetria da pena do paciente, “limitando-se a utilizar a circunstância relativa à natureza e à quantidade da droga em somente uma das etapas do cálculo de pena”.



    13. Em 4.8.2016, a Décima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu cumprimento à decisão proferida no Habeas Corpus n. 321.225/SP e afastou o bis in idem existente na pena imposta ao paciente, redimensionando as penas fixadas para três anos de reclusão e cinquenta dias-multa, sob os seguintes fundamentos:



    “Tendo em vista a determinação do C. Superior Tribunal de Justiça, afastando a possibilidade de se considerar a quantidade e a natureza das drogas apreendidas em duas etapas do cálculo – conquanto sob enfoques distintos –, restabeleço a pena-base ao mínimo legal.



    Na etapa derradeira, deixo de aplicar o redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, considerando a expressiva quantidade de droga apreendida, incompatível com a figura do pequeno traficante, em relação a quem o legislador procurou beneficiar com a causa especial de diminuição de pena. 



    Assim, mesmo afastada a circunstância relacionada à quantidade e à natureza de droga apreendida em uma das etapas do cálculo, em obediência à determinação, a pena final aplicada é reduzida para 5 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Posto isto, pelo meu voto, reduzo a sanção penal para 3 (três) anos de reclusão e pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa”.



    14. Na espécie, as alegações apresentadas na presente impetração, de indevida exasperação da pena-base e de existência de bis in idem no afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, já foram acolhidas pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, que, em 4.8.2016, dando cumprimento à decisão proferida no Habeas Corpus n. 321.225/SP, do Superior Tribunal de Justiça, reexaminou o recurso de apelação interposto pela defesa do paciente. O Tribunal paulista reduziu a pena-base ao mínimo legal e utilizou a natureza e a expressiva quantidade do entorpecente apreendido (três quilos de cocaína) apenas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    15. Quando impetrado o presente habeas corpus neste Supremo Tribunal em 29.11.2021, os impetrantes, que tinham impetrado o Habeas Corpus n. 321.225/SP no Superior Tribunal de Justiça, tinham plena ciência da redução da pena-base ao mínimo legal previsto e do afastamento do alegado bis in idem na exclusão da minorante em questão. Na data da impetração deste habeas corpus, portanto, não mais havia efetividade jurídica na pretensão dos impetrantes, a demonstrar inadequado uso da ação constitucional sem objeto legítimo e sem condição de prosperar validamente.



    16. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    17. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora