Tribunal: STF
Processo: ARE 1370113
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Vol. 11, fl. 1): 



    “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INFORMÁTICA. NÃO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NO LOCAL DO ESTABELECIMENTO DA EMBARGANTE. AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELAÇÃO DA EMBARGANTE ARGUINDO PRELIMINARES DE NULIDADE, INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO, IMPOSSIBILIDADE DE ADOÇÃO DE ÍNDICES QUE ENTENDE SER SUPERIOR A TAXA SELIC, ILEGALIDADE DA ALÍQUOTA DE 5% E MULTA APLICADA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO. 



    1- A legalidade da respectiva cobrança encontra-se sedimentada em Lei Municipal. O auto de infração foi lavrado em decorrência do não pagamento do ISS, no período descrito no referido auto. Não se observa qualquer nulidade no ato administrativo com descrição da matéria tributável e identificação do fato gerador, bem como o fundamento legal da dívida e a demonstração dos períodos mensais em cobrança. 



    2- Em relação a adoção de índices de atualização e correção monetária, a Municipalidade apresentou os cálculos, não sendo impugnado no momento oportuno. Por outro lado, não trouxe aos autos qual o índice que entende aplicável ao caso concreto, não passando de meros argumentos. 



    3- Em relação à incompetência do Município de exigir o ISSQN sobre os serviços tomados fora de seu território, a LC 116/2003, em seus artigos 3º e 4º dispõem que o imposto é cobrado no local em que foi prestado. Embargante não trouxe aos autos os contratos de prestação de serviços n° S10263529 e nº S10519845, firmados com a empresa contratada QUEST SOFTWARE LTDA., não havendo comprovação de que os serviços não foram prestados no Município de Volta Redonda. Ônus que lhe cabia. 



    4- A Lei Municipal nº 3.328/1997 prevê quem é o substituto tributário para o recolhimento do ISS, dispondo no artigo 1º “O poder executivo poderá atribuir ao usuário do serviço, na condição de contribuinte substituto, a responsabilidade pelo pagamento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza relativo aos serviços a ele prestados por terceiros.” Com efeito, pela simples leitura do artigo 1º da Lei nº 3.328/1997, o Município ora embargado poderá atribuir a parte embargante a condição de substituto tributário referente ao recolhimento do imposto ISS. 



    5- Em relação à ilegitimidade da alíquota fixa de 5%, melhor sorte também não lhe socorre, pois, prevista no Código Tributário Municipal que dispõe da obrigatoriedade da inscrição das pessoas jurídicas que não possuam sede no Município, nos termos do disposto no 64 do CTM e o art. 41, parágrafo único da Lei nº 1896/84. 



    6- Quanto à alegação do caráter confiscatório da multa de 100% aplicada, constata-se que a Legislação Municipal nº 1.896/94, no art. 72, I, item 4, autoriza a cobrança da multa no percentual de 100%. Por outro lado, o STF possui entendimento já pacificado no sentido de que "o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%" (ARE 938.538-AgR). Assim, a multa aplicada que não possui caráter confiscatório. 



    7- Entendimento deste E. Tribunal de Justiça acerca dos temas. 



    8- Desprovimento ”. 



    Opostos Embargos de Declaração pela COMPANHIA SIDERÚGICA NACIONAL (Vol. 12, fls. 8-17), foram rejeitados (Vol. 13).



    Opostos Embargos de Declaração pelo MUNICÍPIO DE VOLTA REDONDA (Vol. 14, fls. 14-15), foram acolhidos, nos termos da seguinte ementa (Vol. 15, fl. 1):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO TÊM A FINALIDADE DE ESCLARECER OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO DO JULGADO E SUPRI-LO DE OMISSÃO, REQUISITOS CUJA PRESENÇA ENSEJA O PROVIMENTO DO RECURSO. CARACTERIZADA UMA DAS HIPÓTESES ENSEJADORAS DOS EMBARGOS, QUAL SEJA, A OMISSÃO, SEU PROVIMENTO SE IMPÕE. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS SUCUMBENCIAS. PROVIMENTO AOS EMBARGOS PARA, INTEGRANDO O ACÓRDÃO EMBARGADO, FIXAR OS HONORÁRIOS RECURSAIS SUCUMBENCIAIS EM 2% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA. ”



    No RE (Vol. 17), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, a parte recorrente aponta violação aos arts. 5°, inciso II; e 150, inciso I, da Constituição Federal de 1988, defendendo, em suma, a inconstitucionalidade da exigência do ISS por substituição tributária pelo Município de Volta Redonda com base na Lei 3.328/1997 e no Decreto 10.050/2004. 



    Aduz que, “de acordo com o Princípio da Reserva Legal, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição da República, e com o artigo 121, inciso II, do Código Tributário Nacional, c/c o artigo 6º da Lei Complementar nº 116/2003, a substituição tributária deve ser regulada necessariamente por lei” (Vol. 17, fl. 7). Todavia, “no caso do Município de Volta Redonda, a substituição tributária está disciplinada unicamente no Decreto nº 10.050, de 4 de agosto de 2004, que revogou o Decreto 7.790/97 e que sequer é mencionado pelo Recorrido, inexistindo qualquer disposição prevista em lei, em sentido formal, que estabeleça, de forma exaustiva, as situações em que se deve aplicar o instituto, bem como a forma de aplicação (prazos de recolhimento, responsabilidades, etc.)” (Vol. 17, fl. 8).



    Pondera que a Lei 3.328/2004 não disciplina a substituição tributária, “mas apenas delega a competência para o Chefe do Poder Executivo”, sendo, portanto, ilegítima a exigência do ISS pelo Município no caso em tela (Vol. 18, fl. 9).



    Afirma que “os serviços arrolados nos subitens 1.1 a 1.8 da Lista de Serviços são tributados à alíquota de 4% conforme artigo 44 do Código Tributário Municipal” (Vol. 17, fl. 10), razão pela qual é inconstitucional a aplicação da alíquota de 5% para exigir ISS em face do tomador de serviço. 



     



    O Tribunal de origem negou seguimento ao RE, aos fundamentos de que (a) incide, no caso, o óbice da Súmula 280 do STF; e (b) a questão discutida nos autos esbarra em ofensa reflexa à Constituição Federal (Vol. 19).



    No Agravo, a parte recorrente defendeu a inaplicabilidade da Súmula 280/STF. Aduziu, ainda, que a violação ao texto constitucional é direta (Vol. 21).



    É o relatório. Decido. 



     



    O Tribunal de origem fundamentou-se nos seguintes argumentos para o deslinde da controvérsia (Vol. 11, fl. 4):



    “A apelante argui em preliminar a nulidade da autuação por ausência de descrição da matéria tributável e identificação do fato gerador e a existência de vícios materiais no título executivo, dada a ausência de indicação do fundamento legal da dívida, a falta de demonstração dos períodos mensais em cobrança impossibilitando aferir a exatidão dos cálculos e por fim, a adoção de índices de atualização e correção monetária que quando combinados, superam a Selic. 



    Compulsando os autos, verifica-se nas fls. 98-000109, que a execução fiscal refere-se ao não pagamento do crédito tributário ISSQN entre o período de 30/03/2005 a 27/05/2005. 



    O Município de Volta Redonda lavrou o auto de infração em razão de que a ora apelante deixou de recolher o imposto nos termos do art. 41 da Lei nº 1896/84, in verbis: 



    Artigo 41. As empresas, entidades, ainda que imunes ou isentas, e os profissionais autônomos são responsáveis pelo pagamento do ISS relativo aos serviços a eles prestados por terceiros se não exigirem do prestador de serviço a comprovação da respectiva inscrição no cadastro de atividades econômicas e sociais ou a devida licença. 



    Como cediço, para que o tributo possa ser exigido é necessário que se obedeça ao princípio da legalidade, ou seja, sua exigibilidade depende de expressa previsão legal. 



    No que pertine ao ISS, dispõe o artigo 156, III, da Constituição da República que compete aos Municípios instituir imposto sobre serviços de qualquer natureza, desde que não compreendidos no artigo 155, II. Prevê, ainda, que ditos serviços deverão ser definidos em Lei Complementar. 



    Assim, afastada a preliminar levantada, tendo em vista que não há qualquer nulidade no auto de infração, com descrição da matéria tributável e identificação do fato gerador, bem como o fundamento legal da dívida e a demonstração dos períodos mensais em cobrança. 



    Em relação a adoção de índices de atualização e correção monetária, a Municipalidade apresentou os cálculos nas fls. 100-000109, não impugnado no momento oportuno. 



    Por outro lado, não trouxe aos autos qual o índice que entende aplicável ao caso concreto, não passando de meros argumentos. 



    Em relação à incompetência do Município de exigir o ISSQN sobre os serviços tomados fora de seu território, a LC 116/2003, em seus artigos 3º e 4º assim dispõem:



    “Art. 3º. O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto será devido no local.” 



    Art. 4º. Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.” 



    Assim, caberia a apelante comprovar que os serviços não foram prestados no Município de Volta Redonda. 



    Em não apresentando os contratos de prestação de serviços n° S10263529 e nº S10519845, firmados com a empresa contratada QUEST SOFTWARE LTDA., não houve comprovação de que os serviços não foram prestados no Município de Volta Redonda.



    A Lei Municipal nº 3.328/1997 prevê quem é o substituto tributário para o recolhimento do ISS, dispondo no artigo 1º “O poder executivo poderá atribuir ao usuário do serviço, na condição de contribuinte substituto, a responsabilidade pelo pagamento do Imposto sobre Serviço de Qualquer Natureza relativo aos serviços a ele prestados por terceiros.” 



    Com efeito, pela simples leitura do artigo 1º da Lei nº 3.328/1997, o Município ora embargado poderá atribuir a parte embargante a condição de substituto tributário referente ao recolhimento do imposto ISS. 



    Em relação à ilegitimidade da alíquota fixa de 5%, melhor sorte também não lhe socorre, pois, prevista no Código Tributário Municipal que dispõe da obrigatoriedade da inscrição das pessoas jurídicas que não possuam sede no Município. 



    Com efeito, dispõe o art. 64 do CTM e o art. 41, parágrafo único da Lei nº 1896/84: 



    “Artigo 64. A pessoa física ou jurídica cuja atividade esteja sujeita ao imposto, inclusive na condição de responsável ainda que imune ou isenta, é obrigada a inscrever cada um de seus estabelecimentos autônomos no cadastro de atividades econômicas e sociais. (CAES) antes do início de suas atividades. 



    § 1º. Será também obrigado a inscrever-se no CAES aquele que, mesmo não possuindo sede no Município, nele exerça atividade sujeita ao imposto. (Redação dada pelo inciso XXVI do artigo 1º da Lei 2.081 de 19.09.1985) 



    § 2º. Para efeito de inscrição no cadastro, consideram-se estabelecimentos autônomos os especificados no artigo 178, desta Lei. § 32. Para cada estabelecimento inscrito, expedir-se-á o respectivo cartão de inscrição. 



    Art. 41 (...) 



    Parágrafo único. Quando o prestador de serviço, empresa ou autônomo, não fizer prova da inscrição fiscal no Município, o usuário dos serviços fica obrigado a reter 5% (cinco por cento) do total pago pelo serviço prestado e a recolher esse valor à Fazenda Municipal nos prazos fixados em regulamento.” 



    Quanto à alegação do caráter confiscatório da multa de 100% aplicada, constata-se que a Legislação Municipal nº 1.896/94, no art. 72, I, item 4, autoriza a cobrança da multa no percentual de 100%. 



    “Artigo 72. Os contribuintes que cometerem infrações e estas forem apuradas por meio de procedimento fiscal ficam sujeitas às seguintes multas: 



    I. Relativamente ao pagamento do imposto:



    1. de 100% (cem por cento) do valor do imposto, quando houver:



    b) falta de retenção do imposto;” 



    Por outro lado, o STF possui entendimento já pacificado no sentido de que "o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%" (ARE 938.538-AgR). 



    Confira-se o entendimento desta E. Corte de Justiça, a exemplo das ementas abaixo colacionadas:



    Destarte, porquanto examinou com perfeição os fatos e aplicou corretamente o direito, a sentença não merece qualquer modificação ou reparo. ”



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional (LC 116/2003), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    De outro lado, a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local que rege o ISS (CTM, e Leis Municipais 1.896/1984 e 3.328/1997), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Além disso, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 14 de março de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente