Tribunal: STF
Processo: HC 220303
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-05
Data de publicação: 2022-10-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Heitor Fernandes de Oliveira impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.



    2. Hipótese em que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas não somente pela elevada quantidade e natureza da droga apreendida, mas também em razão das circunstâncias concretas da prática delitiva, o que denota a sua dedicação à atividade criminosa.



    3. Nesse contexto, não é possível desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do Acusado à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, no âmbito do habeas corpus, revolver o contexto fático-probatório dos autos. Precedentes.



    4. A despeito da fixação da pena-base no mínimo legal e de ter sido estabelecida a sanção definitiva do Acusado em 5 (cinco) anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e pela natureza da droga apreendida, justificam o estabelecimento do regime inicial fechado. Precedentes.



    5. Agravo regimental desprovido 



    (HC 762.354 AgRg, ministra Laurita Vaz) 



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) em seu patamar máximo e a fixação de regime de cumprimento de pena mais brando (semiaberto ou aberto). 



    O Ministério Público Federal emitiu parecer onde opina pelo não conhecimento ou pela denegação da ordem de habeas corpus, que está assim ementado:



    Processual penal. Habeas corpus. Condenação por tráfico de drogas. Pleito de revisão da pena.



    1. De todo inadequado HC ao e. STF contra acórdão do c. STJ em HC. A tanto, a CF prevê RHC e não novo HC. Ausente flagrante ilegalidade, este writ não tem como ser conhecido.



    2. Aplicada a pena base no mínimo legal, os 1.002,5 g de cocaína apreendidos, somados ao veículo em que realizado o transporte da droga ser objeto de apropriação indébita, repelem seja reconhecido o tráfico privilegiado.



    3. Pelo não conhecimento do HC e, caso conhecido, pela denegação da ordem. 



    É o relatório. Decido.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão a parte impetrante.



    Verifico, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), que não assiste razão a parte impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça (com meus grifos):



    No caso, reafirmo que a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade e natureza da droga apreendida – 1002,5g de cocaína – mas também em razão das circunstâncias da prática delitiva (o Réu transportava o entorpecente em um veículo objeto de apropriação indébita, sendo irrelevante o fato de o Acusado não ter sido denunciado pela prática do mencionado delito), o que denota a sua dedicação à atividade criminosa.



    Ademais, no que se refere à incidência da redutora prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, destaco que a quantidade de entorpecente apreendida com o impetrante não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento foi somado ao contexto em que ocorreu a prisão, eis que “o Réu transportava o entorpecente em um veículo objeto de apropriação indébita”. Assim, foram empregados pelas instâncias de origem como dados concretos que apontam para a dedicação do paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski)



    De outro lado, também não assiste razão à parte impetrante no que toca ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    Destaco, no ponto, a dicção do Enunciado nº 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal:



    A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada exige motivação idônea.



    Dessa forma, considerada a quantidade da pena aplicada e não sendo o paciente reincidente, é exigível do magistrado sentenciante fundamentação idônea para fixar regime inicial mais gravoso do que o indicado no art. 33, § 2º, ‘b’, do Código Penal (semiaberto).



    Como bem ressaltado na sentença condenatória, o paciente foi condenado a pena privativa de liberdade inferior a oito anos, tendo sido determinado o regime inicial fechado em razão da considerável quantidade e natureza da droga apreendida (1002,5 gramas de cocaína), o que configura fundamento idôneo e suficiente para justificar a fixação do regime fechado.



    Destaco, nesse ponto, a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que a natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Exemplificam esse entendimento os seguintes acórdãos: HC 132.904, ministro Dias Toffoli; HC 136.818, ministro Teori Zavascki; HC 156.674 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 185.448 AgR, ministra Rosa Weber.



    3. Em face do exposto, indefiro o presente pedido de habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 5 de outubro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator