Tribunal: STF
Processo: RHC 222342
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 1. Trata-se de recurso ordinário, com pedido liminar, interposto contra acórdão proferido no âmbito do STJ, assim ementado (AgRg no HC 764.615/SC - eDOC 26).



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO. OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. "A decisão agravada está conforme a jurisprudência majoritária deste Superior Tribunal, de que o acordo de não persecução penal se aplica a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. O caráter predominantemente processual do art. 28-A do CPP e a razão de ser do instituto conduzem a se sustentar que sua retroatividade, diversamente do que ocorre com as normas híbridas com prevalente conteúdo material, deve ser limitada à fase pré-processual da persecutio criminis. (AgRg no REsp n. 1.993.219/CE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 9/8/2022). 2. Agravo regimental desprovido



    A defesa alega que: a) o acordo de não persecução penal deve ser aplicado retroativamente aos processos em curso; b) “[o] instituto do acordo de não persecução penal, art. 28-A do CPP (introduzido pela Lei nº 13.964/19), é norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu (norma despenalizadora), sendo possível, então, a sua retroatividade, de acordo com o art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal”; c) a Orientação Conjunta nº 3/2018 das 2ª, 4ª e 5ª Câmaras de Coordenação e Revisão do MP também é nesse sentido; d) “[a] suspensão condicional do processo e a transação penal, institutos da Lei 9.099/95, também possuem natureza processual e conteúdo material, tendo sido reconhecida pelo Plenário deste Tribunal a retroatividade mais benéfica”; e) esse posicionamento foi defendido pelo Ministro Gilmar Mendes nos autos do HC 185.913; f) a recorrente preenche todos os requisitos legais para aplicação do acordo de não persecução penal.



    Busca a concessão de pedido liminar a fim de cassar o acórdão do STJ; no mérito, a concessão da ordem para que seja oferecido acordo de não persecução em favor da ora recorrente.



    É o relatório. Decido.



    2. Cumpre assinalar, por relevante, que o deferimento da medida liminar, resultante do concreto exercício do poder geral de cautela outorgado aos juízes e tribunais, somente se justifica em face de situações que se ajustem aos seus específicos pressupostos: a existência de plausibilidade jurídica (fumus boni juris), de um lado; e a possibilidade de lesão irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), de outro. Sem que concorram esses dois requisitos, essenciais e cumulativos, não se legitima a concessão da medida liminar.



    No caso dos autos, a partir de uma análise sumária que ora faço, tenho que a pretensão liminar merece ser acolhida.



    Num juízo de cognição sumária, próprio desta fase processual, depreendo, no presente momento, a existência de plausibilidade nas alegações do impetrante e de risco na demora da prestação jurisdicional, tendo em vista que a recorrente responde pela prática do delito de furto qualificado, nos autos da ação criminal 0002801-81.2017.8.24.0024, cujo julgamento está na iminência de ser realizado. 



    No caso concreto, após a recusa do Ministério Público em oferecer o acordo de não persecução penal (ANPP), o Juízo de primeiro grau indeferiu o pedido de remessa dos autos a órgão superior (art. 28-A, §14º, do CPP), fazendo alusão às “circunstâncias levantadas pelo Ministério Público” e ao marco temporal da retroatividade do art. 28-A do CPP. Segundo fundamentou, a denúncia teria sido oferecida em data anterior à vigência da Lei 13.964/2019, assim “resta impossibilitada a proposta e homologação de ANPP, porquanto a retroatividade do art. 28-A do CPP mostra-se incompatível com o propósito do instituto” (eDOC 6, p. 2).



    Igualmente, o Tribunal local concluiu que “o referido acordo não se aplica aos processos em que já tenha sido recebida a Denúncia”. Além disso, a Corte assentou que o ANPP não consiste em direito subjetivo do pretenso beneficiário, pois a discricionariedade da oportunidade de oferecimento ou não é outorgada com exclusividade ao Ministério Público (eDOC 6, p. 3/4).



    Prima facie, observo que o entendimento exarado pelas instâncias ordinárias não se alinha à jurisprudência da Segunda Turma desta Corte e à majoritária orientação doutrinária a respeito do tema.



    No julgamento do HC 194.677, a Segunda Turma firmou entendimento no sentido de que “não é legítimo que o Judiciário controle a recusa do ANPP quanto ao seu mérito para impedir a remessa ao controle superior no MP” (Relator Gilmar Mendes, DJe 13.08.2021).



    Conforme consta da ementa do precedente, “[s]e o investigado assim o requerer, o Juízo deverá remeter o caso ao órgão superior do Ministério Público, quando houver recusa por parte do representante no primeiro grau em propor o acordo de não persecução penal, salvo manifesta inadmissibilidade”.



    Na espécie, não visualizo hipótese de manifesta inadmissibilidade. Isso porque a questão relativa à aplicabilidade do instituto do acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei 13.964/19, a processos iniciados antes da alteração legislativa, foi afetada ao Pleno nos autos do HC 185.913, cuja análise ainda está pendente.



    Em verdade, à míngua de um posicionamento definitivo desta Suprema Corte, a matéria permanece controvertida. Logo, não há justificativa plausível para o Juízo da causa obstar a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos em que prevê o art. 28-A, §14, do CPP.



    Esclareço ainda que, em temática similar a dos autos (em que se pretendia a aplicação retroativa do art. 171, §5º, do CP, com a redação introduzida pela Lei 13.964/2019), a Segunda Turma desta Corte reconheceu a natureza mista da norma e assentou que tais normas, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa em relação a fatos pretéritos enquanto a ação penal estiver em curso, nos termos do que dispõe o art. 5º, XL, CF (HC 180.421, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 06.12.2021).



    Como ressaltei naquela ocasião, a expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal deve ser interpretada como gênero. Dessa forma, a expressão deve abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado (como, por exemplo, aquelas relativas ao direito de queixa ou de representação, à prescrição ou à decadência, ao perdão ou à perempção, a causas de extinção de punibilidade) ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo (como, por exemplo, admissão de fiança, alteração das hipóteses de cabimento de prisão cautelar). Essas normas, quando beneficiarem o réu, devem retroagir, nos termos do dispositivo constitucional em comento. 



    A meu ver, ao acordo de não persecução penal deve ser aplicada idêntica interpretação, pois o caráter híbrido da norma (material-processual) é evidente. Embora inserida no Código de Processo Penal, trata-se de medida despenalizadora, que atinge a própria pretensão punitiva estatal. O cumprimento integral do acordo importa extinção da pretensão punitiva estatal (art. 28-A, §13, do CPP), sem caracterizar maus antecedentes ou reincidência. 



    Nesse contexto, como bem pondera Marcos Paulo Dutra Santos, ainda que já tenha sido apresentada a denúncia e, consequentemente, esteja preclusa a primeira finalidade processual do ANPP (evitar a instauração da ação criminal), persiste hígido o escopo material do instituto negocial, qual seja: a conservação do estado de inocência e da liberdade (SANTOS, Marcos Paulo D. Comentários ao Pacote Anticrime. São Paulo: Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559645077. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559645077/. Acesso em: 26 out. 2022).



    A esse respeito esclarece o autor que “em sendo novatio legis in mellius, a retroação aos processos em curso é mandatória por imposição constitucional (art. 5º, XL, da CRFB/88), não lhe sendo oponível o ato jurídico perfeito”. E ainda, “o ANPP, à semelhança da transação penal, incide sobre as instruções criminais em curso, independentemente de a denúncia ter sido, ou não, recebida, seja por força da retroatividade da Lei nº 13.964/19, seja em razão da desclassificação da imputação, pelo juízo processante ou em sede recursal, para outra que comporte o benefício.” (SANTOS, Marcos Paulo D. Comentários ao Pacote Anticrime. São Paulo: Grupo GEN, 2022. E-book. ISBN 9786559645077. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786559645077/. Acesso em: 26 out. 2022, p 207 e 208, respectivamente).



    Nessa linha, acerca da retroatividade do art. 28-A do CPP, colho lição de Guilherme de Souza Nucci:



“O acordo de não persecução penal, introduzido pela Lei 13.964/2019, é uma norma processual de natureza mista, pois evita a propositura de ação penal e, com isso, permite a extinção da punibilidade. Assim sendo, temos sustentado que essa espécie de norma processual penal deve retroagir no tempo, tal como a norma penal benéfica, atingindo todos os processos em andamento, desde que não tenha havido trânsito em julgado. Entretanto, a tendência da jurisprudência, por ora, tem sido não acolher a retroatividade benéfica dessa norma do art. 28-A do CPP; defende-se que, havendo o recebimento da denúncia ou queixa, está-se diante de ato jurídico perfeito, não podendo ser alterada a situação. Esse entendimento, na realidade, deixa de reconhecer a força da norma processual penal de natureza mista.” (NUCCI, Guilherme de S. Manual de Processo Penal. São Paulo: Grupo GEN, 2022, p. 234 - grifei).



    Na mesma direção, colaciono o ensinamento de Aury Lopes Junior:



“Quanto à aplicação no tempo, trata-se de norma mais benigna que deverá retroagir. Como explicamos no início dessa obra, ao tratar da lei processual no tempo (para onde remetemos o leitor), na concepção clássica, essa seria uma norma mista, com prevalentes caracteres penais (pois uma vez cumprido, extingue a punibilidade) que retroagem para beneficiar o réu. Portanto, pode ser aplicado aos processos nascidos antes da vigência da Lei n. 13.964 e pode ser oferecido até o trânsito em julgado.” (JUNIOR, Aury Celso Lima L. DIREITO PROCESSUAL PENAL. São Paulo: Editora Saraiva, 2021, p. 86. E-book. ISBN 9786555590005. Disponível em:https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555590005/. Acesso em: 26 out. 2022).



    No mesmo sentido, cito precedentes da lavra do Ministro Ricardo Lewandowski, em que, baseado no entendimento firmado no HC 180.421/SP (supramencionado), a ordem foi concedida para determinar a remessa dos autos a órgão superior do Ministério Público para verificar a possibilidade de celebração do ANPP (HC 221.969, DJe 07.11.2022; HC 221.756, DJe 28.10.2022; HC 214.408, DJe 05.10.2022; DJe 221.878, DJe 09.11.2022; HC 213.966 no AgRg, DJe 05.10.2022; HC 218.725, DJe 06.10.2022). 



    3. Sendo assim, em juízo de sumária cognição, e sem prejuízo de ulterior reapreciação da matéria, defiro o pedido de medida liminar, em menor extensão, para determinar a suspensão da ação criminal 0002801-81.2017.8.24.0024 até o julgamento definitivo deste writ.



    Comunique-se com urgência.



    Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República. 



    Publique-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente