Tribunal: STF
Processo: HC 216540
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Edilson Geraldo Borges, apontando como autoridade coatora o Ministro Joel Ilan Paciornik, que deu parcial provimento ao recurso especial nº 1.798.892/SP, para fixar o regime inicial semiaberto.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito tipificado no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 (tráfico ilícito de entorpecentes), à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos. 



    O Tribunal de Justiça deu provimento ao apelo ministerial para fixar o regime inicial fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Joel Ilan Pacionirk deu provimento ao recurso especial para fixar o regime semiaberto.



    O impetrante sustenta, em síntese, a insubsistência dos fundamentos lançados para afastar o regime mais brando e a substituição prevista no art. 44 do CP. 



    Pretende, liminarmente, seja assegurado ao paciente o direito de permanecer em liberdade até a apreciação definitiva do writ, bem como, fixado o regime aberto e substituída a pena privativa de liberdade, tal como estabelecido pelo Juízo de primeiro grau.



    Examinados os autos, decido.



    Vale registrar, desde logo, que a impetração volta-se contra decisão singular. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 



    De toda sorte, constato de plano a existência de flagrante ilegalidade, que justifica a concessão, de ofício, do writ.



    Isso porque o Juízo da Vara Única da Comarca de Altinópolis/SP, ao condenar o paciente à pena de 2 anos e 6 meses de reclusão no regime aberto, procedendo, na sequência, a substituição da pena privativa de liberdade, consignou:



    A pena-base do réu deve ser fixada em cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentos dias-multa, em razão da presença de todas as circunstâncias favoráveis do art. 59 do Código Penal. 



    Não há agravantes. Reconheço a atenuante da confissão parcial, mas sem repercussão na pena. 



    Não há causas de aumento da pena. Reduzo a pena do réu em metade, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ante a primariedade e os antecedentes, bem como por não haver notícia de que o réu se dedique a atividade criminosa ou integre organização criminosa.



    (...)



    Ausentes outras causas modificativas, torno a pena definitiva do réu em 02 (dois) anos e (06) seis meses de reclusão e pagamento de 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa. 



    Fixo o regime aberto, pois o tráfico nestas circunstâncias (art. 33, § 4º da Lei Antidrogas) não é crime hediondo, devendo seguir os critérios gerais para imposição do regime de cumprimento de pena do art. 33 e seguintes do CP; tudo como já definido pelos tribunais superiores.” (Doc. 2 fl. 190/191)



    O Tribunal de Justiça de São Paulo, ao prover a apelação interposta pelo Órgão acusador, divergiu desse entendimento, lançado os seguintes fundamentos para afastar o regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por limitadora de direitos:



    “O regime prisional imposto deve ser alterado para o inicial fechado nos termos deduzidos na irresignação ministerial pois no caso sub judice a gravidade concreta da conduta já minuciosamente analisada desautoriza o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal)



    (...)



    Outrossim, não obstante a decisão do Colendo Supremo Tribunal Federal, nos autos do Habeas Corpus nº 97.256/RS (Rel. Min. Ayres Britto, j. em 01.09.2010), reconhecendo, incidentalmente, a inconstitucionalidade parcial das vedações contidas nos artigos 33, § 4º, e 44, ambos da Lei nº 11.343/06, sedimentada pela Resolução nº 5/2012, do Senado Federal (que suspendeu a eficácia da expressão “vedada a conversão em penas restritivas de direitos”, inserta no § 4º do art. 33 do referido diploma legal), Edilson, pelas razões acima apontadas, também não faz jus à substituição, nos termos dos artigos 44, III, do Código Penal, a qual fica cassada.” (Doc. 3 fl. 333/334).



    Como visto, a instância revisora não apresentou fundamentação apta a justificar a imposição do regime fechado e o afastamento da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não obstante tenha reconhecido favoráveis todas as circunstâncias judiciais e o acerto da pena inicialmente aplicada 2 anos e 6 meses de reclusão.



    A teratologia dessa decisão é manifesta, haja vista que colide frontalmente com a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 



    Confira-se:



    “Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ordem concedida em parte para fixar o regime semiaberto. Agravo regimental desprovido. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea (Súmula 719/STF). 2. O Plenário do STF, ao analisar o HC 111.840, Rel. do Min. Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, com a redação dada pela Lei nº 11.464/2007. De modo que ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento da pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. 3. Hipótese em que o paciente beneficiado com a concessão da ordem é primário, e de bons antecedentes, condenado à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo tráfico de pequena quantidade de drogas, sendo certo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram plenamente favoráveis ao condenado. Situação concreta em que deve ser reconhecida a ilegalidade no estabelecimento de regime prisional mais severo (fechado) que o legalmente permitido, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. O regime prisional semiaberto se afigura, no caso, resposta estatal necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime (art. 59 do CP). 4. Agravo regimental a que se nega provimento.(HC 199907 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma,DJe- 21-06-2021)”



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ART. 33, § 3°, DO CP. REGIME PRISIONAL FECHADO: AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(HC 195367 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe-26-02-2021)” (Grifos nossos).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, concedo, porém, de ofício, ordem de habeas corpus, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, para restabelecer a sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Altinópolis/SP no processo-crime nº 0000804-12.2018.8.26.0042.



    Deem ciência do teor da decisão ao Superior Tribunal de Justiça e ao TJSP.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de junho de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente