Tribunal: STF
Processo: HC 216153
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Rodrigo Silva de Souza contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao AgRg no HC 738.797/SP (págs. 45-56 do documento eletrônico 7).



    A impetrante sustenta, em síntese, que



    “[na] terceira fase, em que pese a d. fundamentação do v. acórdão, é de rigor a aplicação do redutor do art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006 em seu quantum máximo, pois além de sua absoluta primariedade, não há prova de que o Paciente integre organização criminosa ou que se dedique com habitualidade a atividades delitivas.



    Ademais, impossível se utilizar de tal processo para comprovação de que o Paciente se dedique a atividades delitivas. Vê-se, portanto, que a acusação não se desincumbiu do ônus de comprovar que a dedicação do Paciente a atividade criminosas, até mesmo porque tal prova é impossível na medida em que nada há em seu histórico que comprove esse envolvimento, ante sua absoluta primariedade e, obviamente, o presente feito não se presta à comprovação de tal circunstância.



    Não há como se falar, igualmente, que ausência de comprovação lícita impossibilite a concessão do benefício, uma vez que esta não é requisito para sua aplicação” (págs. 3-4 do documento eletrônico 1).



    Ao final, pede “[...] que seja concedida a ordem de Habeas Corpus, para a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei 11.33/06 no caso em apreço, com o consequente redimensionamento da pena ora aplicada” (pág. 8 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao Relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE. I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo, por oportuno, a ementa que sintetiza o teor da decisão combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 está condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas ou integração a organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não é traficante eventual, mas agente que efetivamente se dedica à atividade criminosa, tendo em vista as circunstâncias da prisão e o modus operandi do delito, ante a demonstração de que o paciente e os corréus alugaram uma chácara para se dedicarem ao tráfico, local onde foram apreendidos diversos petrechos para o manejo das drogas (45 rolos de papel filme, marreta para fracionar a droga, máquina de contar dinheiro e caderno de contabilidade, o que evidencia a dedicação a atividades criminosas.



    3. A jurisprudência desta Corte entende que tal vínculo com a traficância é capaz de demonstrar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, para se desconstituir tal assertiva, como pretendido, seria necessário o revolvimento da moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.



    4. O regime prisional inicialmente fechado, mais severo do que a pena comporta, foi aplicado tendo em vista a gravidade concreta da conduta, a qual ensejou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (págs. 45-46 do documento eletrônico 7).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, e com fundamento nas provas dos autos, analisadas pelas instâncias inferiores, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator