Tribunal: STF
Processo: HC 214173
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado Natan Tertuliano Rossi, em favor de Rafael Borges da Silva dos Santos, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 725.431/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    Consta nos autos que o Paciente foi condenado à pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime fechado, pelo delito previsto no art. 33, caput, c.c. o art. 40, inciso IV da Lei n. 11.343/2006, após ter sido preso com "[...] (a) 64 eppendorfes contendo aproximadamente 25,61g (vinte e cinco gramas e sessenta e um centigramas), e (b) 326 trouxinhas de papel contendo aproximadamente 801,12g (oitocentos e um gramas e doze centigramas) de substância entorpecente conhecida como ' maconha' [...]" (fl. 41). 



    Foi interposto recurso de apelação pela Defesa, que foi desprovido pela Corte estadual (fls. 18-34). 



    Neste writ, a parte Impetrante alega desproporcionalidade na fixação da pena-base, em razão da apreensão de 25,61g de cocaína. 



    Afirma que foi aplicada "a causa de aumento por disparo de arma de fogo de forma errônea, visto que restou comprovado nos autos que os disparos foram realizados por indivíduos não identificados, e não pelo paciente, visto ainda que a arma não foi localizada em posse do paciente" (fl. 5). 



    Aduz que foram preenchidos os requisitos para aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Salienta a ocorrência de bis in idem, pois a quantidade de droga teria sido utilizada para exasperação da pena-base e, também, para afastar o redutor do tráfico do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. 



    Defende que deve ser fixado o regime aberto para o início de cumprimento da pena e substituída a pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos. 



    Requer, liminarmente e no mérito, seja: "[...] fixada a pena-base no mínimo legal; afastada a causa de aumento por disparo de arma de fogo; aplicada a minorante, prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06; configurado o bis in idem, em virtude da utilização da quantidade e variedade da droga para fixar a pena-base acima do mínimo legal, e para afastar o redutor de pena na terceira fase da dosimetria" (fl. 17.) . (eDOC 3)



    No STJ, o habeas corpus foi parcialmente conhecido e, nessa parte, denegada a ordem. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a defesa insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    É o relatório.



    Decido.



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    [...]



    Na espécie, como se observa das transcrições realizadas, as instâncias ordinárias sopesaram negativamente a quantidade de drogas apreendidas e a natureza de uma delas – 25,61g de cocaína e 801,12g de maconha (fl. 41) – para exasperar a pena-base na primeira fase da dosimetria, o que está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, no sentido de que, "[d]e acordo com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal [...]" (HC 437.745/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/09/2019, DJe 12/09/2019). 



    Com relação à causa especial de diminuição de pena, ressalto que a existência de condenação "em primeiro grau e aguardando preso pelo julgamento de recurso (processo n° 1500629-59.2019.8.26.0542" não é fundamento apto a justificar o afastamento do benefício. 



    Com efeito, insta salientar que a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante. 



    Também a referência à quantidade de entorpecente apreendido não é fundamento idôneo para, isoladamente, concluir pela dedicação do Acusado à atividade criminosa, notadamente nas hipóteses em que já justificou a exasperação da pena-base. 



    No entanto, o referido redutor foi afastado não apenas em razão da condenação provisória do Réu ou da quantidade e variedade de drogas. Com efeito, a instância de origem destacou o fato de o Acusado "ser auxiliado por outros indivíduos e na posse de arma de fogo, tudo a evidenciar integração a organização criminosa", razões que foram capazes de firmar a convicção de que o Paciente se dedica ao tráfico de drogas, fator legal impeditivo do reconhecimento do privilégio. 



    […]



    Nessa conjuntura, o acolhimento da tese defensiva de que "os disparos foram realizados por indivíduos não identificados, e não pelo paciente, visto ainda que a arma não foi localizada em posse do paciente" (fl. 5), demandaria, aprofundado exame do conjunto fáticoprobatório dos autos, o que não se mostra possível no âmbito estreito do habeas corpus 



    Como se vê, foi majorada a pena na primeira fase em razão da quantidade e, na terceira fase, negou-se ao paciente o redutor em razão das provas de que se dedicava ao tráfico.



    Não há bis in idem.



    Quanto ao regime inicial, o pedido segue a mesma sorte. Vê-se que se fixou regime mais gravoso em virtude da quantidade da droga, de acordo com o artigo 59 do CP e artigo 42 da Lei de Drogas, o que se encontra em harmonia com a jurisprudência desta Corte. Cito os precedentes:



    “A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante (…) constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo fechado, medida que se mostra adequada e necessária para a repressão e prevenção do crime” (HC 161.482-AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. PACIENTE ENVOLVIDO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/2006. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM COM RELAÇÃO AO TIPO PENAL FIXADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. REGIME PRISIONAL INICIAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE EM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO PELA PENA IMPOSTA. 
1 . Causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 afastada porque, com base no conjunto probatório dos autos, assentou ter o Paciente envolvimento com organização criminosa internacional. Premissa que para ser afastada demandaria o reexame de fatos e de provas, ao que não se presta o habeas corpus. 2. Inexistência de bis in idem na aplicação da causa de aumento pela transnacionalidade do delito prevista no art. 40, inc. I, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. 3. Regime prisional inicial fechado estabelecido por não guardar o Paciente vínculo com o distrito da culpa e pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido. Fundamentação idônea. 4. Pena definitiva fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. Não atendimento do disposto no art. 44, inc. I, do Código Penal. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Ordem denegada” (HC 124.108, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 13.11.2014).



     
 “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DO ENTORPECENTE COMO FUNDAMENTO PARA FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL E PARA A NÃO SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ORDEM DENEGADA. 1. Possibilidade de fixar o regime inicial fechado e de afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido. Precedentes. 2. Ordem denegada” 



    (HC 119.515, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 10.12.2013).



    Quanto à controvérsia que envolve o disparo de arma, verifico que, para atender ao pedido do impetrante, seria indispensável elevada dilação probatória, providência inexistente no rito do habeas corpus.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de abril de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente