Tribunal: STF
Processo: HC 216010
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-03
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 733.078/SP, submetido à relatoria do Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006). 



    Colhe-se da sentença (obtida no sítio eletrônico do TJSP): 



    JOÃO JESUINO FERREIRA DE SOUZA, qualificado nos autos, está sendo processado como incurso no artigo 33, 'caput', da Lei 11343/06, porque no dia 09 de julho de 2020, por volta das 20h30min, na Rua Diamantino Armando, nº. 77, neste município e comarca de Avaré, trazia consigo e tinha em depósito, para entrega a terceiros, 13 (treze) porções de cocaína, "crack", pesando, aproximadamente, 50,24g (cinquenta e gramas e vinte e quatro centigramas), conforme auto de exibição de fls 11/12 e laudo pericial de fls. e 69/71, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Segundo o apurado, o denunciado vinha se dedicando ao tráfico de drogas e, na oportunidade, encontrava-se defronte à sua residência, trazendo consigo, no bolso de sua calça, duas pedras de crack, destinadas à venda, bem como a quantia de cinquenta reais, obtida com o comércio ilícito. Na ocasião, ainda mantinha escondidas no quintal de sua casa, sob uma telha, próxima a um limoeiro, outras nove unidades da mesma droga e, num terreno baldio, vizinho à sua casa, mais duas porções, também, de crack, ocultas juntamente com uma balança de precisão. Quando ele percebeu a aproximação de Policiais Militares, tentou entrar na casa, porém, foi abordado ainda no portão e, submetido a busca pessoal, que resultou na apreensão das duas porções de crack e dos cinquenta reais. Questionado, ele admitiu a traficância e indicou aos agentes estatais, onde estavam as outras onze pedras da mesma substância, nove delas, em seu quintal, sob a telha, nas proximidades do limoeiro e duas, no terreno baldio, ao lado da balança de precisão. Em seu quarto, ainda havia a quantia de R$ 100,00, igualmente, proveniente do tráfico. 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de Apelação junto ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que lhe negou provimento.



    Na sequência, impetrou-se Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo Ministro relator concedeu, de ofício, a ordem, para reduzir a pena definitiva do paciente ao patamar de 5 anos de reclusão, mantidos os demais termos da condenação. Essa decisão foi confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental, conforme ementa: 



    [...] 



    - A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.



    - Em se tratando de crime de tráfico de drogas e de associação para o tráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.



    - A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.



    - Na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.



    - No caso dos autos, o juízo de primeiro grau fixou a pena-base em 1/6 sobre o mínimo legal, em consideração à quantidade e nocividade da droga apreendida: 50,24 gramas de crack (fl. 181). A referida valoração encontra respaldo na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, não havendo que falar em desproporcionalidade. 



    - Na terceira fase da dosimetria, a despeito de ter sido afastada a circunstância agravante da reincidência, a convicção firmada na origem de que o agravante se dedicava ao crime, não fazendo jus, portanto, à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, encontra respaldo na apreensão de petrechos do tráfico de entorpecentes, notadamente, de uma balança de precisão (fl. 24). A reforma do juízo de fato de que o agravante praticava a mercancia ilícita com habitualidade, outrossim, não é cabível na via estreita, de cognição sumária, do writ.



    - O regime prisional inicial fechado fixado na origem deve ser mantido, pois, embora o agravante seja presentemente considerado tecnicamente primário e o quantum da reprimenda final (superior a 4 anos e não superior a 8 anos de reclusão) recomende a modalidade carcerária intermediária, a existência de circunstância judicial desfavorável, que, inclusive, levou à exasperação da pena-base, autoriza o agravamento da modalidade carcerária.



    - O montante da pena definitiva é incompatível com a substituição da prisão por penas alternativas, conforme previsão do art. 44, inciso I, do Código Penal.



    - Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a Defensoria Pública alega, em suma: Não obstante o acórdão do STJ tenha excluído a reincidência, ainda assim deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas. Ocorre que, afastada a reincidência, não pode um elemento como a balança servir para afastar a causa de diminuição de pena, pois ele não serve para demonstrar que o réu se dedicava ao crime, mas para provar precisamente a elementar do tipo. 



    Requer, assim, a concessão da ordem, de modo a aplicar ao réu a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, com o redutor máximo; adequando-se a pena imposta, fixando o regime aberto de cumprimento e substituindo a pena restritiva de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    Na terceira fase da dosimetria, a despeito de ter sido afastada a circunstância agravante da reincidência, a convicção firmada na origem de que o agravante se dedicava ao crime, não fazendo jus, portanto, à causa de diminuição da pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, encontra respaldo na apreensão de petrechos do tráfico de entorpecentes, notadamente, de uma balança de precisão (fl. 24). 



    A reforma do juízo de fato de que o agravante praticava a mercancia ilícita com habitualidade, outrossim, não é cabível na via estreita, de cognição sumária, do writ. 



    Dessarte, não há ilegalidade flagrante na negativa de aplicação da redutora. 



    Infere-se do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além do entorpecente (50,24g de crack), houve apreensão de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão). Na sentença condenatória, ficou registrado, ainda: Os policiais militares Valdinei e Alessandro [...] avistaram o indiciado, conhecido dos meios policiais pela prática de tráfico de drogas, o qual já havia sido preso em flagrante em janeiro deste ano, pela prática deste mesmo crime. 



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    […] III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Em conclusão, não há constrangimento ilegal a ser sanado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de junho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente