Tribunal: STF
Processo: RHC 218434
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-09
Data de publicação: 2022-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA. DISCRICIONARIEDADE DO JULGADOR. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: DESCABIMENTO. PARTICULARIDADES DOS CRIMES. MEDIDA INSUFICIENTE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus protocolado contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Sexta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 699.905/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 20 dias-multa, ante o cometimento dos crimes dos arts. 12 (posse irregular de arma de fogo ou munição de uso permitido) e 16, § 1º, inc. III (posse de artefato explosivo ou incendiário, em desacordo com determinação legal ou regulamentar), ambos da Lei nº 10.826, de 2003.



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação interposta pela defesa. 



    4. Inconformada, a defesa, antes do trânsito em julgado do título condenatório, impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator denegou a ordem. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União alega cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta não observado o benefício a partir de fundamentação inidônea. Afirma que a pena não suplantou o limite de 4 anos, os crimes não foram cometidos com violência ou grave ameaça e nenhuma circunstância judicial foi considerada negativa.



    6. Requer a substituição por pena restritiva de direitos. 



    7. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em contrarrazões, preconiza, preliminarmente, o não conhecimento do recurso e, no mérito, o não provimento (e-doc. 55).



    8. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não conhecimento do recurso e, caso conhecido, pelo seu não provimento (e-doc. 66).



    É o relatório.



    Decido.



    9. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação da defesa, confirmando a visão do Juízo sentenciante, concluiu não ser a benesse socialmente recomendável, tendo em conta, principalmente, as especificidades dos crimes. Confira-se o seguinte trecho:



    “Como é sabido, para a substituição da reprimenda corporal por restritiva de direitos, faz-se necessário o preenchimento dos requisitos de natureza objetiva e subjetiva, conforme entendimento dessa Corte. 



    (…)



    Com efeito, em que pese (a) a pena aplicada seja inferior a 04 (quatro) anos, (b) o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça, (c) o réu não seja reincidente e (d) as circunstâncias do art. 59 sejam favoráveis ao apelante, a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, na hipótese, não se mostra suficiente à repressão que o caso requer, em razão do não implemento do requisito exigido no artigo 44, inciso III, do Código Penal. Isso porque, conforme muito bem fundamentado pelo Magistrado a quo: 



    Embora a pena aplicada ao réu não seja superior a 4 (quatro) anos, vislumbro que a substituição não é recomendável, tendo em vista que o réu se mostra habituado a atuar no meio criminoso. Apesar de ser tecnicamente primário, o réu já teve passagem pela Justiça da Infância e Juventude por fato análogo a delito previsto na Lei de Drogas e também responde a outros procedimentos na Comarca de Pomerode e no Juizado Especial Criminal da Comarca de Blumenau. Além disso, o acusado mostra admirar o mundo do crime, ao ponto de postar em suas redes sociais a imagem de uma arma de fogo, que mais tarde constatou-se ser um simulacro, dizendo tratar-se de seu "brinquedo novinho" (Evento 1 do Inquérito Policial – FOTO5 e FOTO6). Há que se destacar, ainda, que o réu foi surpreendido na posse de significativa quantidade de emulsões encartuchadas, artefatos bélicos comumente utilizados para a prática de outros crimes, como, por exemplo, explosão de caixas eletrônicos. 



    Desse modo, pelas circunstâncias do caso concreto a substituição pleiteada não se mostra socialmente recomendável, pois não seriam suficientes para atender aos fins preventivo e retributivo da pena.” (e-doc. 2 , p. 3-4 grifos nossos).



    10. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. A pena, consoante se explicita no final do citado art. 59 do CP, deve ser necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Como bem salientou o eminente Ministro Ayres Brito “(...) a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse cumulativo papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero.” (HC nº 110.078/SC, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, j. 29/11/2011, p. 21/03/2012)



    13. Conforme os incisos do art. 44 do Código Penal, para a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, impõe-se o cumprimento dos seguintes requisitos: (i) a pena tenha sido definida em patamar inferior a 4 anos e o crime não seja cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (ii) o réu não seja reincidente em crime doloso; e (iii) as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente.



    14. No caso concreto, o Tribunal de origem, concluiu pela impossibilidade de substituição da reprimenda, entendimento encampado pelo STJ. A despeito da valoração favorável, na primeira fase da dosimetria, dos vetores do art. 59 do CP, assentou a insuficiência da medida, ante as particularidades do delito (apreensão de elevada quantidade de emulsões encartuchadas, artefato comumente utilizado em explosões a caixas eletrônicos) e do comportamento do recorrente, que postou foto em rede social, de maneira ostensiva, de simulacro de arma de fogo. A decisão está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido:



    “Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de entorpecentes privilegiado. Substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos e fixação de regime inicial diverso do fechado. Via processual inadequada. Necessidade de análise do contexto fático-probatório. Substituição negada com base nas circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal. Imposição de regime inicial mais gravoso concretamente justificada. Recurso não provido. 1. (...). 2. Do mesmo modo, a via eleita não deve ser utilizada para conceder a pretendida substituição, com reanálise das circunstâncias previstas no inciso III do art. 44 do Código Penal, senão em situações excepcionalíssimas, nas quais a teratologia seja patente, especialmente porque isso exigiria o reexame de fatos e provas, providência incabível nesta sede. 3. Ao contrário do que alegado na inicial, o juiz não está obrigado a proceder à substituição quando ausentes os requisitos previstos no art. 44 do Código Penal, tendo plena liberdade para negá-la quando entender que essa medida não seja suficiente e necessária para reprovar e prevenir o crime, segundo as peculiaridades de cada caso concreto. Do contrário, seria inócua a previsão legal facultando a substituição. 4. Como se vê, na espécie, a negativa não apenas atendeu aos requisitos legais, como também respeitou o princípio da individualização da pena e as especificidades próprias da legislação, especialmente porque o paciente foi flagrado com expressiva quantidade cocaína, entorpecente de altíssima lesividade à saúde pública. 5. Em relação ao regime prisional fechado estabelecido para o início do cumprimento da reprimenda carcerária, observo que sua fixação está igualmente justificada, diante do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, que impõe a “observância dos critérios previstos no art. 59”, segundo o qual, o magistrado deve observar a necessidade e a suficiência da sanção “para reprovação e prevenção do crime”. 6. Recurso não provido.”



    (RHC nº 114.742/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 16/10/2012, p. 08/11/2012; grifos nossos). 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NEGATIVA. FUNDAMENTAÇÇÃO IDÔNEA. REGIME ABERTO. CONCESSÃO SUPERVENIENTE NA ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO, EM PARTE, E, NA PARTE CONHECIDA, DESPROVIDO. 1. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo previsto no art. 33, § 2º, c, do Código Penal – a primariedade e a pena aplicada igual ou inferior a 4 (quatro) anos – há fundamentos idôneos adotados pelas instâncias anteriores, a justificar a impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, como a quantidade da droga apreendida e a gravidade em concreto do delito. 2. Enseja prejuízo parcial à impetração o deferimento superveniente, na origem, do regime aberto para o cumprimento da pena. 3. Agravo regimental parcialmente conhecido e, na parte conhecida, não provido.”



    (HC nº 185.720-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONSIDERAÇÃO DE DUAS QUALIFICADORAS COMO CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FIXAÇÃO DA PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1.(..) 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão lastreada nas particularidades do caso, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. O mesmo raciocínio se aplica para impedir a conversão da pena corporal em restritiva de direitos. 3. Não cabe a esta Suprema Corte, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 145.000-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 04/04/2018, p. 17/04/2018; grifos nossos).



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192 c/c o art. 312 do RISTF. 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator