Tribunal: STF
Processo: RHC 215041
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-06
Data de publicação: 2022-05-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E QUALIDADE DE ENTORPECENTES: FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Euclides Marques Viana Filho contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 29.3.2022, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 729.295/SP.



O caso



    2. Consta do processo que o recorrente foi condenado à pena de cinco anos e seis meses de reclusão, pela apontada prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (fls. 49-56, vol. 1).



    Na Apelação Criminal n. 1501527-21.2019.8.26.0559/SP, a Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação (fls. 57-70, vol. 1).



    3. Transitada em julgado a condenação, a defesa ajuizou revisão criminal no Tribunal de Justiça de São Paulo. Em 19.10.2021, o Desembargador relator não conheceu do pedido revisional. 



    Em 23.11.2021, no julgamento do Agravo Regimental na Revisão Criminal n. 2220599-10.2021.8.26.0000/50000/SP, interposto pela defesa, o Sétimo Grupo de Câmaras Criminais do Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 12-20, vol. 1).



    4. Em 15.3.2022, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do Agravo Regimental na Revisão Criminal n. 2220599-10.2021.8.26.0000/50000/SP, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 729.295/SP no Superior Tribunal de Justiça. A defesa requereu medida liminar e pediu “para sanar a patente ilegalidade de não incidência da minorante do art. 33, § 4 ante a fundamentação inidônea utilizada pela autoridade coatora, qual seja 7º Grupo Criminal do Estado de São Paulo que afronta cabalmente jurisprudência consolidada dessa Corte para reconhecer a minorante e ordenar que a origem fixe o quantum a ser aplicado no caso em concreto e as demais consequências em relação ao regime de cumprimento de pena e eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fls. 3-11, vol. 1).



    Em 18.3.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, não conheceu do habeas corpus (e-doc. 7).



    Em 29.3.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS EM LEI. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO E PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.



    - No caso, extrai-se que as instâncias ordinárias formaram sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para afastar a aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual, especialmente tendo em vista a existência de denúncias no sentido de que o paciente traficava (sentença e-STJ fl. 50), bem como a apreensão de objetos para a traficância, tal como balança, anotações sobre o tráfico, contendo quantidades, valores e pesos, o que denota a dedicação às atividades criminosas. Desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus.



    - Agravo regimental não provido” (e-doc. 14).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que, “com intuito de sanar algumas ilegalidades não debatidas, outro caminho não pode ser adotado pelo recorrente se não a propositura pela via ordinária da ação de Revisão Criminal que tramitou sob o número 2220599-10.2021.8.26.0000, junto ao Tribunal de Justiça de São Paulo” (fl. 4, e-doc. 19).



    Assinala que, “em sede de agravo regimental emanado pelo grupo na corte de origem, a tese aventada de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4, situação essa em que a referida tese ainda que devidamente debatida, não foi sanada pelo Tribunal de origem” (sic, fl. 4, e-doc. 19).



    Argumenta que “a fundamentação utilizada pelo Tribunal de origem em sede de Revisão Criminal, em relação a aplicabilidade do redutor, não faz nenhuma menção em relação a denúncias ou apetrechos, recaindo a fundamentação exclusivamente na quantidade de drogas encontradas com o paciente” (fl. 6, e-doc. 19).



    Ressalta que “Revolver o conjunto probatório seria exatamente promover o que faz a eminente 5ª Turma do STJ que em sua decisão, apreciando e valorando circunstâncias que nem se quer mencionadas pelas cortes de origem em suas razões de decidir, ambas taxativas em não conceder a benesse do art. 33, § 4 somente pela quantidade de droga, situação que afronta cabalmente a jurisprudência dessa Suprema Corte, vez que comporta fundamentação inidônea, diferente sendo se a discussão recaísse sobre o quantum de aplicação” (sic, fl. 9, e-doc. 19).



    Estes os pedidos: 



    “(...) seja conhecido o presente RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL nos termos do art. 102, inciso II, ‘a’, da Constituição Federal, e ao final, provido para que conheça a ordem do Habeas Corpus 729.295 - SP (2022/0072666-0) impetrado no STJ e faça cessar o constrangimento ilegal e a coação do ora recorrente mediante: a) RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4 DA LEI DE DROGAS no quantum máximo de 2/3, bem como a fixação de regime aberto e substituição da pena privativa por restritiva de direitos ou sendo entendimento diverso que se reconheça o direito pleiteado e determine a origem a fixação do quantum cabível” (fl. 10, e-doc. 19).



    O Ministério Público não apresentou contrarrazões ao recurso ordinário em habeas corpus (e-docs. 29 e 34).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente quanto à incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena e abrandamento do regime de cumprimento da pena. O argumento é não existir fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição.



    As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque os dados coletados nos autos comprovavam dedicação do recorrente à traficância.



    Ao afastar a aplicação da causa de diminuição especial de pena e fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena, o juízo de primeira instância assentou:



    “Vale destacar que o réu Euclides foi flagrado na posse do referido entorpecente (e petrechos) no imóvel, sendo que na ocasião declarou aos milicianos que guardava tais produtos à mando do réu Marcos, conforme inclusive assim declarou na delegacia de polícia (vide fls. 11-12), bem como reconheceu o réu Marcos conforme o auto de fl. 14. Nesse mesmo sentido, verifica-se que os policiais MARCELO e ANDERSON declararam em juízo que as denúncias recebidas apontavam para a traficância de Marcos, o qual estaria promovendo o tráfico na localidade, fato que ensejou inclusive a atuação policial na ocasião. 



    Assim, restou comprovada a conduta dos réus, mediante prévio ajuste e unidade de desígnios, de guardar o entorpecente apreendido, caracterizando o crime de tráfico de drogas. Ademais, o entorpecente realmente se destinava ao tráfico de drogas, especialmente observada a expressiva quantidade (1.590,24 Kg - um quilo, quinhentos e noventa gramas e vinte e quatro decigramas - de cocaína na forma de crack vide fls. 30-33 e 96-98), a natureza, a forma de armazenamento, as denúncias anteriores e as circunstâncias da abordagem flagrancial, bem como os seguros depoimentos dos policiais prestados em juízo ao relatarem os fatos. Ainda, a respeito da valoração dos depoimentos prestados pelos policiais militares em juízo, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo possui jurisprudência firme acerca de sua plena validade: (…)



    Ainda, o caso concreto não comporta aplicação da causa de diminuição de pena do Art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06, observada a natureza, forma e a grande quantidade da droga apreendida (1.590,24 Kg - um quilo, quinhentos e noventa gramas e vinte e quatro decigramas - de cocaína na forma de crack vide fls. 30-33 e 96-98), bem como os maus antecedentes ostentados pelo réu MARCOS (fls. 367-368), o que afasta a incidência do redutor de pena. Assim, a diminuição de pena neste caso não deve ocorrer.



    Destarte, a condenação dos réus MARCOS e EUCLIDES, nos termos da denúncia, é medida de rigor. Desse modo, passo a dosar as penas aplicáveis aos réus. 



    3 - Da Dosimetria das Penas (…)



    3.2 Do réu EUCLIDES MARQUES VIANA FILHO 



    Na primeira fase da dosimetria das penas, analisadas em conjunto as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei n.º 11.343/06, verifica-se que não há elementos para se valorar negativamente a culpabilidade, antecedentes (fls. 38-39), conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime. No entanto, a quantidade e a natureza da droga apreendida são concretamente agravadas, pois no caso concreto foi encontrada a grande quantidade de 1,590,24 Kg (um quilo, quinhentos e noventa gramas e vinte e quatro decigramas - de cocaína na forma de crack vide fls. 30-33 e 96-98). Assim, sopesadas essas circunstâncias negativas, acresço à pena mínima do tipo penal a fração de 1/3, razão pela qual fixo a pena-base do réu em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, cada qual no piso legal de 1/30 do valor do salário mínimo.



    Na segunda fase da dosimetria da pena, não há agravantes e nem atenuantes a serem valoradas, já que a confissão do réu em juízo foi apenas parcial acerca dos fatos, e por tal razão não pode ser admitida como atenuante, razão pela qual mantenho a pena fixada no patamar anterior.



    Na terceira fase, não há causas de aumento, tampouco causas de diminuição de pena, razão pela qual torno definitiva a pena do réu em 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, cada qual no piso legal de 1/30 do valor do salário mínimo.



    Em razão do Art. 2º, parágrafo 1º, da Lei n.º 8.072/90, fixo o regime inicialmente FECHADO. Ainda, em razão da hediondez do crime de tráfico de drogas, deixo de substituir a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos ou de conceder a suspensão condicional da pena, em razão do disposto no Art. 44 da Lei n.º 11.343/06.



    O réu poderá recorrer em liberdade, uma vez que não estão presentes os requisitos da prisão preventiva, já que se encontra atualmente em liberdade” (fls. 53-55, vol. 1).



    Em julgamento de apelação interposta pela defesa, o Tribunal de origem manteve a não incidência da causa de diminuição e a fixação do regime inicial mais gravoso:



    “Em relação a Euclides, sem razão a defesa quando pleiteia a aplicação da da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, pois, considerando-se que, embora seja primário, o réu não preenche os requisitos do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. Com efeito, não há comprovação do exercício de qualquer atividade remunerada lícita e o réu tinha sob sua responsabilidade expressiva quantidade de drogas, o que, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, também impede a concessão deste benefício, não havendo em se falar em bis in idem, conforme entendimento jurisprudencial.



    Note-se que foram apreendidas, no flagrante, qualidades distintas de entorpecentes (cocaína, e crack), sendo que, como já salientado antes, a variedade é compatível com o escopo de comercialização em caráter habitual, mediante atendimento de pessoas de gostos diferentes, ampliando o espectro de possíveis compradores. Vale destacar, ainda, que, na primeira fase da dosimetria a quantidade de tóxicos foi aqui considerada de tal monta que tornou imperativo majorar a pena-base, sendo que a prova deixou evidente que o acusado estava diretamente envolvido com o comércio ilícito de drogas.



    Na verdade, o benefício legal visa atingir aqueles traficantes esporádicos, situação em que não se enquadra o réu que estaria envolvido na guarda e posse de grande quantidade de cocaína (1,590,24 Kg - um quilo, quinhentos e noventa gramas e vinte e quatro decigramas), o que indica, portanto, que fazia do tráfico seu meio de vida. 



    Em relação ao regime de cumprimento de pena, cumpre considerar que o tráfico de drogas causa indiscutível abalo à ordem pública, na medida em que o traficante consegue atingir um número elevado de pessoas, que acabam se envolvendo em outros delitos. Por isso, de rigor a segregação do agente por mais tempo no regime fechado, onde poderá demonstrar aptidão e preparo para voltar a conviverem em sociedade.



    (…) inviável a fixação do regime aberto para início de desconto da reprimenda, como pleiteado pela defesa, seja pela quantidade de pena imposta, pela natureza hedionda do delito de tráfico (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, com redação dada pela Lei nº 11.464/07), ou pela gravidade concreta da conduta, que reclama maior rigor no tratamento penal, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal.



    Vale atentar, a fim de deixar confirmado o descabimento de outro regime inicial no que tange à traficância, notadamente, para o comportamento reprovável e especialmente audacioso dos acusados. Tal postura, portanto, revela planejamento, dolo mais intenso e convicção na prática delitiva, demandando reposta penal à altura, que afaste qualquer sensação de impunidade.



    Deveras, não se mostra adequado, in casu, regime mais brando, afigurando-se oportuno citar, a respeito, entendimento acerca de hipóteses quejandas, bem representado pelo Acórdão proferido na Apelação nº 0036421-89.2010.8.26.0405, que teve como relator o E. Des. Renê Ricupero: ‘O regime fechado é o adequado para o cumprimento da reprimenda [...]. Neste sentido, já se decidiu no Col. STJ que “não parece razoável que o condenado por tráfico de entorpecentes, seja ele de pequeno, médio ou grande porte, seja beneficiado com essa substituição, porque, em todas as suas modalidades, trata-se de delito de extrema gravidade e causador de inúmeros males para a sociedade, desde a desestruturação familiar até o incentivo a diversos outros tipos de crimes gravíssimos, que, não raro, têm origem próxima ou remota no comércio ilegal de drogas, sem falar do problema de saúde pública em que já se transformou’ (HC 203.403/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2011, DJe 01/07/2011)” (fls. 67-70, vol. 1).



    No julgamento Agravo Regimental na Revisão Criminal n. 2220599-10.2021.8.26.0000/50000/SP, o Tribunal de origem concluiu não haver os requisitos para a revisão criminal, mantendo a decisão de não conhecimento da ação revisional:



    “A zelosa defesa, a destempo para revolvimento da prova, depois do trânsito em julgado, sem nenhum fato novo, frise-se, sugere a ocorrência de invasão de domicílio, o que não ocorreu. Havia, conforme bem explicitado, tanto na r. sentença, quanto no v. acórdão, fundada suspeita a autorizar a busca no local. Além disso, a entrada foi franqueada pelo peticionário.



    Portanto, não se vislumbra ilegalidade ora arguida. (…)



    A decisão prolatada não afronta a lei penal, a evidência dos autos, valendo frisar que não há confundir interpretação da prova, sua avaliação em face do contexto, com decisão sem lastro em elemento de convicção.



    Diga-se que, como toda ação, a revisão possui requisitos de admissibilidade: (I) que a condenação seja contrária à evidência dos autos ou texto expresso de lei; (II) quando a sentença se fundar em depoimentos ou provas comprovadamente falsas e (III) surgimento de novas provas que comprovem a inocência do condenado ou circunstância que autorize a redução da pena, ou seja, as circunstâncias descritas expressamente pelo legislador no taxativo rol do artigo 621, do CPP, que não admite interpretação analógica, tampouco extensiva. (...)



    A autoria é certa, fundada na confissão do próprio peticionário, na fase policial, de que efetivamente guardava drogas na residência. Além disso, os policiais atuantes na ocorrência disseram que, em patrulhamento pela cidade de Mirassol foram avisados, via COPOM, da ocorrência de tráfico de drogas no bairro Bela Vista. Ao chegarem, abordaram alguns usuários e um deles informou que o ‘Marquinhos’ estava buscando entorpecentes em uma propriedade rural. Deslocaram-se até lá e se depararam com Euclides, ora peticionário, que lhes autorizou o ingresso no local e, ao ser questionado sobre a existência de drogas, indicou o pasto, local onde, de fato, foram localizados quatro sacos, contendo droga e respectiva mistura para a sua confecção. Na chácara, também havia balança de precisão e um caderno com anotações da contabilidade do tráfico.



    Registre-se que a revisão criminal não pode ser instância de reenfrentamento da prova, muito menos de sopeso daquelas produzidas, valendo, uma vez mais, dizer que no v. acórdão que apreciou os apelos interpostos, o digno relator enfrentou todas as teses, acusatórias e defensórias, calcado o entendimento unânime da Colenda Turma Julgadora em esmiuçada análise do contexto, desde a fase policial-indiciária. 



    Assim, obedecido ao contraditório e à ampla defesa, a condenação encontrou lastro probatório suficiente, coerente e seguro, o mesmo se podendo dizer das penas aplicadas, estabelecidas de forma criteriosa, justificadas em cada uma de suas fases de fixação, além de observados os limites e parâmetros legais, não sendo o rigor critério de revisão” (fls. 14-19, vol. 1). 



    8. As instâncias anteriores negaram a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque o comportamento do recorrente indicava dedicação à traficância, o que teria sido corroborado pelo contexto e pelos apetrechos apreendidos.



    As instâncias antecedentes consideraram que a quantidade e a diversidade dos entorpecentes e o contexto da apreensão das drogas e das balanças de precisão afastariam a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, comprovando-se que o recorrente se dedicava a atividades criminosas.



    Na decisão de primeira instância e no julgamento do Tribunal de Justiça de São Paulo, foram adotados como fundamentos as circunstâncias do caso e o acervo probatório do processo, especialmente considerados o contexto, a quantidade e a qualidade da droga (cocaína) e as balanças de precisão. Esses elementos fáticos não podem ser revisitados, nem afastados nos limites de análise do habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. VIA INADEQUADA. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias ordinárias, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 206.762-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 18.11.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA FIXADA DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DINHEIRO DE ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA, QUANTIDADE DE ENTORPECENTE, PROVAS TESTEMUNHAIS E CONFISSÃO: FUNDAMENTOS PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. PRECEDENTES. REGIME FECHADO: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NAS DECISÕES DAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 203.711-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 20.9.2021).



    9. Quanto à fixação do regime inicial fechado, a análise dos autos demonstra haver, na espécie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.



    Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com único fundamento de ser equiparado a crime hediondo. O Tribunal de Justiça de São Paulo acrescentou fundamentos à fixação do regime fechado, mas não apresentou elementos concretos do caso, apenas fundamentação genérica quanto ao crime de tráfico de drogas.



    Essa fundamentação é inidônea e afronta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    No julgamento do Habeas Corpus n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli (DJe 17.12.2013), o Plenário deste Supremo Tribunal reconheceu a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, alterada pela Lei n. 11.464/2007, pela qual se estabelecia a imposição do regime fechado para o início do cumprimento da pena pela prática de crimes hediondos e equiparados: 



    “Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que ‘[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado’. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado” (HC n. 111.840, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 17.12.2013).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA APLICADA: MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO § 1º DO ART. 2º DA LEI N. 8.072/1990. INCONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA POR ESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 201.147-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.6.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO PRATICADO. ORDEM CONCEDIDA PARA MODIFICAR O REGIME PARA O SEMIABERTO. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. Em vista da declaração de inconstitucionalidade do art. 1º, § 1º, da Lei 8.072/1990, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base exclusiva na natureza hedionda do delito imputado. Precedentes. 3. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 195.569-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.4.2021).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Regime inicial fechado para cumprimento de pena motivado no 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Em sessão realizada em 27.6.2012 (DJe 17.12.2013), o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao analisar o HC 111.840/ES, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, por maioria, declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/2007. Desse modo, ficou superada a obrigatoriedade de início do cumprimento de pena no regime fechado aos condenados por crimes hediondos ou a eles equiparados. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (HC n. 179.263-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 2.6.2020).



    “PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO – AUTOMATICIDADE – INCONSTITUCIONALIDADE. A imposição automática do regime inicial de cumprimento fechado, tal como prevista na Lei dos Crimes Hediondos, revela-se inconstitucional, considerado o princípio da individualização da pena. Precedente: habeas corpus nº 111.840, Pleno, relator ministro Dias Toffoli. PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento da pena é definido ante o patamar da condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. RECURSO DA DEFESA – ACÓRDÃO – ALCANCE. Descabe, em recurso da defesa, suplementar fundamentos de ato atacado – artigo 617 do Código de Processo Penal” (RHC n. 116.675, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020).



    A equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo não pode ser utilizada como único fundamento para fixação do regime fechado para o cumprimento de pena sem que se apresentem, na decisão condenatória, elementos concretos que configurem razão jurídica válida para essa definição. 



    10. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), mas concedo a ordem de ofício ao recorrente Euclides Marques Viana Filho para afastar a fundamentação inconstitucional pela qual agravado o regime inicial e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento de pena.



    Oficie-se, de imediato, ao juízo da Primeira Vara Criminal da comarca de Tanabi/SP, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para ciência e adoção das providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 6 de maio de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora