Tribunal: STF
Processo: HC 221585
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Roger Vinicius Felipe da Silva, apontando como autoridade coatora o Ministro Ribeiro Dantas, Relator do HC nº 760.654/SP no Superior Tribunal de Justiça.



    Narram os autos que o paciente foi condenado a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de multa, pela prática de tráfico de drogas.



    Neste writ, a defesa sustenta, em síntese, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como o abrandamento do regime inicial.



    Requer, ao final, 



    “seja liminarmente concedida a ordem de habeas corpus para que seja reconhecida: a) a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4°, da Lei de Drogas; e b) a ilegalidade da fixação do regime inicial fechado, sendo alterado para regime inicial semiaberto, para que após, possamos requerer a devida progressão de regime. Em seguida, após os trâmites legais, requer-se seja confirmada a concessão liminar da ordem.”



    Examinados os autos, decido. 



    Como visto, esta impetração se volta contra decisão singular proferida nos autos do HC nº 760.654/SP. Portanto, incide, na espécie, o entendimento de que 



    “é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente” (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14).



    Ainda que superado o óbice referido, pelo que há no julgado proferido pelo Ministro Relator, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Com efeito, o eminente Relator do feito no STJ assim consignou:



    “A defesa, em primeiro lugar, pede ainda a aplicação da causa de redução de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a qual estabelece o seguinte:



    (...)



    É verdade que o simples fato de o agente se tratar de “mula” do tráfico, quando esporádica, não impede a aplicação da causa de diminuição de pena desejada, mesmo em caso de apreensão de grande quantidade da droga. A despeito da abertura texto legal em exigir que o agente “não se dedique às atividades criminosas”, este Tribunal vem decidindo nesse sentido, conforme se afere, a título exemplificativo, nos seguintes julgados:



    (...)



    Mas essa linha de pensamento, apontada pela defesa em consonância com a jurisprudência, não é suficiente para solucionar a causa, porque o acórdão, em acréscimo à quantidade e natureza da droga, se fundamentou em outros fatores que conduziriam à conclusão de haver, por parte do paciente, dedicação a atividades criminosas. Vejamos a sua fundamentação: 



    Não é o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, ou seja, do reconhecimento do crime de tráfico privilegiado. 



    A ação criminosa (i) teve por objeto elevada quantidade de drogas: peso bruto de 45.519,10 gramas, distribuídos em 55 tijolos de cocaína. 



    Além disso: (ii) a ação envolveu considerável aparato material (dois veículos ); (iii) no aparelho celular de Roger havia imagens de drogas, em forma de tijolos; (iv) as drogas estavam ocultadas no veículo (fundos falsos). 



    São fatores que, ajuntados, apontam para um acentuado envolvimento dos réus no tráfico de drogas. Designadamente, não se trata de uma situação típica de pessoa iniciante neste tipo de atividade. 



    De resto, (v) os apelantes não fizeram qualquer prova de estar trabalhando licitamente. 



    Tudo isso está a descortinar que os acusados são pessoas dedicadas às atividades criminosas (e-STJ, fls. 28 e 29; grifou-se). 



    Como se percebe, em acréscimo aos 45 kg de cocaína traficados pelo paciente, o colegiado de origem também considerou outros fatores em seu conjunto para afastar o privilégio: crime praticado com uso de dois veículos; aparelho celular do paciente com imagens de drogas em formas de tijolos, inferindo-se tratar-se de outra substância diferente da apreendida; material ocultado em fundo falso do veículo. 



    O tema repetitivo 1154 foi afetado à Terceira Seção desta Corte, por meio do qual será decidido, na forma de precedente qualificado ou formalmente vinculante, a seguinte questão: Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. 



    Mas a matéria já vem sendo decidida da seguinte forma:



    (...)



    Dito de outra maneira, os arestos cujas ementas foram acima transcritas ensinam que, embora a natureza e quantidade da droga, quando já utilizadas para elevar a pena-base, na 1ª fase, não possam ser consideradas para afastar a causa de redução de pena, na 3ª, esse afastamento poderá ocorrer quando houver outros elementos que permitam a inferência de haver dedicação do agente a atividades criminosas. 



    No caso, se esses fatos adicionais fossem apenas a prática do crime mediante uso de dois veículos, ou mesmo a viagem com corréu que possui maus antecedentes, seria difícil excluir o benefício. No entanto, a menção a imagens no celular do paciente apontando outras drogas, bem como o fundo falso em um dos veículos, justamente para ocultar a substância proibida, realmente apontam para não ter se tratado de fato esporádico ou eventual, cometido por uma “mula” ocasional, ou por algum iniciante no tráfico, mas por alguém que se dedica costumeiramente à atividade ilícita.”



    Como se vê, a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava à atividade criminosa. 



    A propósito, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que o paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 



    Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Por fim, no tocante ao regime inicial, assim se resolveu a questão no STJ:



    “(...) considerando a pena mantida para o recorrente em 5 anos e 10 meses de reclusão, o regime inicial de cumprimento de pena seria o semiaberto. O acórdão recorrido, por outro lado, ao manter a sentença, fixou o regime fechado, sendo importante ressaltar dois trechos de sua fundamentação: 



    A pena-base foi fixada acima do mínimo legal (1/3) em 6 anos e 8 meses de reclusão e pagamento de 666 dias-multa, o que não se mostra nada desarrazoado tendo em conta a quantidade (elevada) e a natureza das drogas (considere-se o elevado potencial lesivo da cocaína para a saúde pública). 



    [...] 



    Mas a quantidade e natureza das drogas constituem circunstâncias concretas que desnudam um acentuado grau de culpabilidade, a impor o regime inicial fechado para a pena privativa de liberdade, incompatível, portanto, com o pedido de implantação de monitoramento eletrônico requerido pelos réus (e-STJ, fls. 31 e 32). 



    Com razão o órgão de 2º grau. O invocado § 2º do art. 33, do CP, não pode ser lido isoladamente, mas de forma sistemática, especialmente de forma conjunta com o subsequente § 3º, o qual prescreve o seguinte: 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código. 



    Em outras palavras, ainda quando o montante de pena sugerir um regime inicial de cumprimento mais brando, conforme o § 2º, nada impede a adoção de um mais rigoroso, quando as circunstâncias judiciais assim recomendarem, o que, no caso de tráfico de drogas, também pode levar em consideração o art. 42, da Lei de Drogas, ou seja, a natureza e quantidade do entorpecente. Daí não estar errada a fixação do regime inicial fechado para o paciente. A mesma trilha tem sido seguida pela jurisprudência acerca do tema:”



    Como se sabe, cumpre observar, no ponto, o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em – 5 anos e 10 meses de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se justificado a imposição do regime mais gravoso.



    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 



    Diante desse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de outubro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente