Tribunal: STF
Processo: RHC 220120
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM CINQUENTA E CINCO QUILOS DE MACONHA. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA: NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. REGIME PRISIONAL: PREJUÍZO. TEMAS ANALISADOS EM IMPETRAÇÕES ANTERIORES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto por Fábio Henrique Zanin, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual negado provimento a agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro João Otávio de Noronha, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 744.094/SP.



O caso



    2. Consta dos autos que o paciente foi condenado, juntamente com outro corréu, à pena de cinco anos, um mês e oito dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de entorpecente majorado pela participação de adolescente (caput do art. 33 c/c o inc. VI do art. 40 da Lei n. 11.343/2006), ao ser flagrado com 61 tijolos de maconha (55,04 kg).



    3. O Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento à apelação da defesa e proveu o recurso do Ministério Público, assentando a inaplicabilidade do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Aumentou a pena imposta ao paciente para seis anos, nove meses e vinte dias de reclusão e manteve o regime fechado. 



    4. Impetrou-se, no Superior Tribunal de Justiça, o Habeas Corpus n. 744.094/SP, buscando-se o reconhecimento do tráfico privilegiado, com a consequente aplicação de restritiva de direitos ou suspensão da pena (art. 77 do Código Penal) e a fixação do regime menos gravoso de cumprimento da pena. Em 26.5.2022, o Relator, Ministro João Otávio de Noronha, indeferiu liminarmente a impetração, por se tratar de reiteração de pedidos anteriores (doc. 9).



    A decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, por unanimidade, em 2.8.2022, negou provimento ao agravo regimental no habeas corpus, em acórdão com a seguinte ementa:



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REITERAÇÃO. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO RECURSAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA SÚMULA N. 182 DO STJ. 1. Os recursos devem impugnar especificamente os fundamentos da decisão cuja reforma é pretendida, não sendo suficientes alegações genéricas nem a reiteração dos argumentos referentes ao mérito da controvérsia. 2. A ausência de impugnação dos fundamentos da decisão recorrida atrai, por analogia, a incidência da Súmula n. 182 do STJ (‘É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão gravada’). 3. Agravo regimental não conhecido” (doc. 25).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente insiste na alegação de constrangimento ilegal decorrente do não reconhecimento do tráfico privilegiado e da imposição do regime fechado para o cumprimento da pena imposta. 



    Estes o requerimento e o pedido:



    “(...) requer seja deferido, em favor do ora paciente, o pedido de medida liminar, para, até final julgamento deste recurso em ‘habeas corpus’ para assegurar que ele aguarde, em regime aberto ou regime semiaberto, o julgamento do mérito do presente mandamus, medida a ser implementada nos autos da ação penal de origem nº 1500695-15.2020.8.26.0571 (1ª Vara Criminal da comarca de Tatuí/SP). 



    Após, vista ao Ministério Público Federal e, quando do julgamento, requer seja concedida a ordem a fim de aplicar o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, em fração a ser definida de forma fundamentada pelo Juízo de primeiro grau, afastada, assim, a hediondez do crime.



    Subsidiariamente, requer seja ratificada a liminar, tornando-a definitiva e concedendo-se a ordem para que o paciente cumpra definitivamente sua reprimenda em regime inicial semiaberto no crime de tráfico entorpecentes, forte no art. 33, § 2º, alínea ‘b’, e § 3º, do Código Penal” (doc. 29).



    O Ministério Público de São Paulo e o Ministério Público Federal não apresentaram contrarrazões (docs. 45 e 43).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. No presente recurso ordinário, a defesa reitera as alegações apresentadas no Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 “na sua fração máxima”, sustentando, ainda, que, reconhecido o direito ao benefício do tráfico privilegiado, seria aplicável também a conversão para o regime aberto de cumprimento da pena e a substituição da reprimenda restritiva de liberdade por restritivas de direitos.



    7. Os requerimentos e o pedido deste recurso são idênticos aos apresentados a este Supremo Tribunal nos Habeas Corpus ns. 202.554, 203.797, 207.488 e 209.262, de minha relatoria, impetrados em benefício do mesmo paciente e com idêntica fundamentação renovada nesta oportunidade. 



    Extrai-se da decisão prolatada no Habeas Corpus n. 202.554, em 28.5.2021 (o primeiro impetrado neste Supremo Tribunal em favor do paciente):



    “Na presente impetração, aponta-se como ato coator decisão monocrática do Ministro João Otávio de Noronha, do Superior Tribunal de Justiça, pela qual indeferida a medida liminar requerida no Habeas Corpus n. 642.053/SP. (...)



    Antecipar o julgamento do que submetido àquele órgão judicial e no qual está tendo regular tramitação o processo seria subverter as regras de competência, o que não se respalda no ordenamento jurídico vigente.



    8. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, o temperamento na aplicação da Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal (‘Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar’).



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    9. Busca-se na presente impetração o reconhecimento do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com o redimensionamento do regime de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Sem adentrar o mérito da causa, mas para analisar eventual possibilidade de concessão da ordem de ofício, é de se anotar que o paciente foi preso em flagrante em abordagem policial transportando 61 tijolos de maconha (pesando mais de 55 kg) destinados à comercialização, juntamente com um corréu e um adolescente, tendo-se na sentença condenatória fixado a pena-base acima do mínimo legal, pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis, reconhecendo a aplicação do redutor do tráfico privilegiado na fração de ¼ e fixando o regime fechado para o cumprimento da pena (doc. 3).



    10. O tribunal de origem manteve a pena-base 1/6 acima do mínimo legal, como fixado na sentença e compensou, na segunda fase da dosimetria, a agravante prevista na al. j do inc. II do art. 61 do Código Penal com a atenuante da confissão espontânea. Na terceira fase, manteve a majoração de 1/6 da pena pela causa de aumento da participação de adolescente (inc. V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006) e negou a aplicação do redutor tráfico privilegiado, assentando 
(fls. 12-16, doc. 4):



    ‘(...) A seguir, deve ser rechaçada a redução hoje admitida pelo artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, cuja incidência não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. 



    A mens legis da Lei nº 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda. Tanto, aliás, que o citado art. 33, § 4º, contém expressa referência, para fins de merecimento da redução condescendente, à exigência de que o agente ‘não se dedique às atividades criminosas’. (…)



    A lei atual trouxe tratamento distinto para quem oferece droga a pessoa de seu relacionamento sem objetivo de lucro – a rigor, traficante de entorpecentes: § 3º do mesmo artigo 33. Ora, também se reserva tratamento diferenciado no § 4º, pois o redutor se dirige a quem comete uma das condutas puníveis constantes do caput ou do § 1º do artigo 33 quando o agente atua sem ter o lucro por meta, sem intuito de comércio, sem adotar a odiosa e desagregadora propagação narcótica como meio de vida. 



    É assim que se deve considerar a exigência de ‘não se dedicar às atividades criminosas’ (terceira figura dos pressupostos indispensáveis à concessão da benesse), porque quem procura obter vantagem financeira através do mercadejo de substância clandestina se propõe, claro, a exercer atividade criminosa: presta o torpe serviço para alguém, faz a deplorável intermediação para alguém, busca aumentar os recursos ilícitos de grupos ou organizações formadas à margem da lei para custear investidas delituosas n'outros setores do submundo. (...) 



    No caso concreto, a circunstância de os increpados, residentes em Amambai/MS, transportarem – a mando de terceira pessoa –, farta quantidade de narcótico (61 ‘tijolos’ de maconha, totalizando 55,04 kg – cf. retrocitados laudos de constatação e de exame químico-toxicológico), evidencia que eles agiam mancomunados com núcleo criminoso voltado à prática da mercancia ilícita, seja a título de ativos integrantes da malta ou mesmo desempenhando o papel dos famigerados ‘mulas’ - o que se antagoniza, sem dúvida, com aludida benesse. (…)



    Com efeito, a ninguém seria permitido ter à disposição, para transporte de várias horas, quantidade tão vultosa de narcótico, se a pessoa não fosse depositária de irrestrita confiança por parte dos responsáveis maiores (supostamente não seriam os ora apelantes os mentores) pela torpeza. 



    Afastado, pois, o benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, e mantidos os demais critérios dosimétricos perfilhados na Instância, as punições finais restam estabelecidas definitivamente em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, com financeira de 793 (setecentas e noventa e três) unidades rasas de cálculo (Luciano Anastácio); e reclusiva de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias, mais pecuniária de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, no ínfimo (Fabio Henrique)’. 



    11. No caso em análise, o tribunal estadual firmou convencimento, a partir do conjunto probatório dos autos, de que o paciente dedicava-se a atividades criminosas, não somente em razão da grande quantidade de drogas, como pela forma em que se deu a apreensão (acondicionada em veículo trazido de outra unidade da federação e ainda com a participação de adolescente), demonstrando-se que eles agiam mancomunados com núcleo criminoso voltado à prática da mercancia ilícita’. Essa decisão harmoniza-se com a orientação deste Supremo Tribunal, no sentido de que: (...)



    12. Na espécie em exame, para o convencimento motivado dos órgãos julgadores, firmado em provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas as especificidades concretas do caso para assentar a dedicação do paciente a atividades criminosas e a traficância não esporádica, afastando a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que levou ao convencimento dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus: (...)”



    8. A decisão no Habeas Corpus n. 202.554, refutando os mesmos fundamentos suscitados neste recurso, transitou em julgado, sem recurso, em 15.6.2021, tendo sido a questão reexaminada no Habeas Corpus n. 207.488, transitado em 26.10.2021.



    9. Ainda em favor do mesmo paciente e com os mesmos fundamentos apresentados nos Habeas Corpus ns. 202.554 e 207.488, foram impetrados terceiro e quarto habeas (Habeas Corpus ns. 203.797 e 209.262, de minha relatoria), cujo seguimento foi negado em decisões transitadas em julgado em 10.8.2021 e 7.12.2021. Extrai-se de suas ementas:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM CINQUENTA E CINCO QUILOS DE MACONHA. REGIME FECHADO. LIMINAR INDEFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. 



    “PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE MAJORADO. PACIENTE FLAGRADO COM CINQUENTA E CINCO QUILOS DE MACONHA. NEGATIVA DO BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REGIME FECHADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME DE PROVA. TEMAS ANALISADOS EM IMPETRAÇÕES ANTERIORES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO”. 



    10. Percebe-se, portanto, buscar-se na presente impetração a renovação de pretensão analisada e negada por este Supremo Tribunal em diversas outras ações, nas quais exaustivamente demonstrada a inexistência do alegado constrangimento ilegal. Conclusão confirmada com o julgamento de mérito do Habeas Corpus n. 744.094/SP, pelo Superior Tribunal de Justiça, no qual se apresentou fundamentação que não destoa do assentado no julgamento dos Habeas Corpus ns. 202.554, 203.797, 207.488 e 209.262, de minha relatoria. 



    11. Quanto à fixação do regime prisional, a questão está prejudicada pelo julgamento, em 26.1.2022, do Habeas Corpus n. 211.184, de minha relatoria, quando concedida ordem de ofício “apenas para afastar a fundamentação inconstitucional adotada para manutenção do regime inicial fechado, determinando o retorno dos autos à Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo para proferir nova decisão quanto a este capítulo da apelação criminal n. 1500695- 15.2020.8.26.0571, utilizando-se de argumento jurídico válido para a conclusão que vier a ser acolhida”. 



    12. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora