Tribunal: STF
Processo: ARE 1322221
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-14
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental (eDOC 13) interposto em 11.08.2021 (eDOC 14) em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso, nestes termos (eDOC 12):



    “Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário em face de acórdão da Quinta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, assim ementado (eDOC 7, p. 84):



    “RECURSO DE APELAÇÃO - DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO FAIXA DE DOMÍNIO - AMPLIAÇÃO DE RODOVIA PRETENSÃO À REMOÇÃO E REALOCAÇÃO DOS POSTES DE TRANSMISSÃO DA REDE DE ENERGIA ELÉTRICA POSSIBILIDADE PRETENSÃO AO RECEBIMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS DECORRENTES DA PARALISAÇÃO DAS OBRAS POSSIBILIDADE PARCIAL. 1. Necessidade comprovada para a remoção dos postes de transmissão da rede de energia elétrica, em razão das obras de duplicação da rodovia. 2. Precedentes da jurisprudência deste E. Tribunal de Justiça e, inclusive, desta C. 5ª Câmara de Direito Público. 3. Arbitramento dos honorários advocatícios recursais, em favor da parte autora, a título de observação, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15. 4. Ação de procedimento comum, julgada parcialmente procedente, em Primeiro Grau de Jurisdição. 5. Sentença, ratificada. 6. Recurso de apelação, apresentado pela parte ré, desprovido, com observação.”



    Os embargos de declaração opostos foram desprovidos (eDOC 8, p. 112).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 2º; 5º, II; 21, XII, ‘b’; 22, IV; 37, caput e XXI; 93, IX; 97; e 175, parágrafo único, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, que “o Decreto n° 84.398/1980, recepcionado com status de lei ordinária, pela Constituição Federal de 1988, deixa claro que as concessionárias de energia elétrica poderão, além de ocupar as faixas de domínio de rodovias e ferrovias com a rede de transmissão e distribuição de energia elétrica sem o pagamento de qualquer valor por tal ocupação (art. 2°), cobrar os custos do remanejamento da sua rede por interesse do titular da rodovia (inciso I do art. 6°).” (eDOC 8, p. 64).



    Aduz-se, ainda, que “O V. Acórdão recorrido, portanto, ao afastar a incidência da lei, ou seja, do Decreto n. 84.398/1980, sem observar o princípio da reserva de plenário, para impedir a cobrança dos custos do remanejamento na hipótese em questão, violou o art. 97, da CF e contrariou a Súmula Vinculante n. 10, devendo, pois, ser anulado.” (eDOC 8, p. 65).



    Defende-se, por fim, que “os órgãos públicos federais, estaduais, municipais e as entidades competentes, titulares ou sob cuja jurisdição estiverem as áreas objeto das faixas servientes não podem instituir preços decorrentes da utilização privativa dos bens do domínio público pelas concessionárias de serviços públicos de energia elétrica e devem, em decorrência dessa servidão, custear as obras de remanejamento da servidão de um local pra outro quando de seu interesse.” (eDOC 8, p. 76) 



    A Presidência da Seção de Direito Público inadmitiu o recurso extraordinário por entender que incide à espécie os óbices das súmulas 279 e 280 do STF. (eDOC 8, pp. 151//152)



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    No que diz respeito à alegação de deficiência na prestação jurisdicional, o Plenário desta Corte, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão.



    Quanto a questão de fundo, constata-se que o Tribunal de origem, ao apreciar a apelação, asseverou (eDOC 7, pp. 85-90):



    “(...)



    O recurso de apelação, apresentado pela parte ré, não merece provimento, devendo prevalecer a r. sentença de Primeiro Grau de Jurisdição, que deu a melhor solução ao caso concreto, com observação. Trata-se de ação de procedimento comum, objetivando o seguinte: a) remoção e a realocação dos postes de transmissão da rede de energia elétrica, instalados na altura do quilômetro 94 da Rodovia SP-127 (Rodovia Antônio Romano Schincariol); b) recebimento de indenização, a título de danos materiais, decorrentes dos prejuízos experimentados, em razão da paralisação das obras. E, as alegações principais, em síntese, são no seguinte sentido: a) necessidade da remoção de 9 postes, para a realização das obras de duplicação da referida estrada pública; b) inércia da parte ré, apesar de regularmente notificada extrajudicialmente. 



    E, os elementos de convicção produzidos nos autos autorizam o acolhimento parcial da pretensão deduzida pela parte autora na petição inicial. Pois bem. A concessionária de energia elétrica é responsável pela remoção e realocação dos respectivos postes de transmissão, uma vez comprovada a necessidade da realização de obrar para a expansão da Rodovia SP-127. E mais. Responderá, ainda, por eventuais prejuízos acarretados a terceiros. Além disso, a hipótese é de prevalência do interesse público coletivo, sobre o particular, tendo em vista a necessidade de ampliação da referida rodovia, para a facilitação do tráfego de pessoas e de veículos automotores. Aliás, é relevante consignar o trecho significativo do v. acórdão, proferido por esta C. 5ª Câmara de Direito Público, em caso semelhante, por ocasião do julgamento do recurso de apelação nº 0007791-86.2009.8.26.0072, Relatora a Eminente Desembargadora Maria Laura Tavares, nos seguintes termos: (...)



    (...)



    De outra parte, confira-se, ainda, a r. sentença impugnada: “No que se refere aos custos com a remoção e reinstalação do poste, tem-se que a empresa requerida concessionária de energia elétrica é beneficiária dos lucros gerados pela sua transmissão, sendo apropriado que seja responsável pelos riscos e encargos decorrentes, dentre os quais se inserem arcar com as despesas decorrentes da realocação dos postes e equipamentos.” (fls. 622) 



    Outrossim, anote-se que o objeto da ADIN nº 4.935/SP, Rel. o I. Ministro Teori Zavascki, está relacionado à remoção gratuita de postes de energia elétrica, para o favorecimento de conveniências particulares, cuja hipótese é diversa daquela discutida nos autos. Confira-se: (...)



    (...).”



     Na espécie, verifica-se que o Tribunal de origem apreciou a matéria à luz da legislação infraconstitucional pertinente (Lei 8.987/1995). Desse modo, a discussão referente à obrigação de remoção e realocação de postos de transmissão de rede de energia elétrica revela-se adstrita ao âmbito infraconstitucional, tornando oblíqua ou reflexa eventual ofensa à Constituição Federal. Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concessionária de serviços públicos. Custos de remoção e realocação de postes de energia elétrica. Ressarcimento. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. É inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula 279/STF), bem como a reanálise da causa à luz da legislação infraconstitucional de regência. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. ” (ARE 1247771 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 29.6.2020)



    Por fim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, conforme se demonstra na seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 410.544-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.3.2015). 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos dos arts. 932, IV, a e b, do CPC e 21, § 1º, do RISTF.



    Nos termos do artigo 85, § 11, do CPC, majoro em ¼ (um quarto) os honorários fixados anteriormente, devendo ser observados os limites dos §§ 2º e 3º do mesmo dispositivo”. 



    Nas razões do presente recurso, alega-se que o acórdão recorrido, ao deferir o “remanejamento dos postes de energia sem custos para a Agravada, o fez sem enfrentar as disposições legais e constitucionais invocadas pela Agravante que lhe garantem o direito de haver os custos das obras de remanejamento desejado pela Agravada” (eDOC 13, p. 5). 



    No que tange ao art. 93, IX, da CF, alega-se que houve ausência de fundamentação por parte do Tribunal de origem, tendo em vista que “por força do inciso V do § 1° do art. 489 do CPC, ‘não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão que (§ 1°) se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos’ (inciso V)” (eDOC 13, p. 7 ).



    Quanto à alegada violação à clausula de reserva de plenário, argumenta-se o seguinte (eDOC 13, p. 8-10):



    “O Decreto nº 84.398/1980, recepcionado com status de lei ordinária, pela Constituição Federal de 1988, deixa claro que as concessionárias de energia elétrica poderão, além de ocupar as faixas de domínio de rodovias e ferrovias com a rede de transmissão e distribuição de energia elétrica sem o pagamento de qualquer valor por tal ocupação (art. 2°), cobrar os custos do remanejamento da sua rede por interesse do titular da rodovia (inciso I do art. 6°). Vejamos ipsis litteris o citado Decreto: 



    (...)



    O V. Acórdão recorrido, portanto, ao afastar a incidência da lei, ou seja, do Decreto n. 84.398/1980, sem observar o princípio da reserva de plenário, para impedir a cobrança dos custos do remanejamento na hipótese em questão, violou o art. 97, da CF e contrariou a Súmula Vinculante n. 10, devendo, pois, ser anulado. 



    (...)



    Assim, se o V. Acórdão recorrido, mesmo sem declarar expressamente a inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 84.398/1980, cuja redação expressamente permitia a cobrança que foi impedida pelo acórdão objurgado, afastou a sua incidência, sendo óbvia, pois, a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário”.



      No que concerne aos artigos 2º e 5º, II, da CF, aduz-se o seguinte (eDOC 13, p. 10-):



    “O V. Acórdão combatido, ao afastar a incidência do art. 151, “a” do Código de Águas; art. 108, “a”, do Decreto Federal n° 41.019/57; e principalmente do Decreto Federal n° 84.398/1980, impediu que houvesse a cobrança dos custos do remanejamento da rede da concessionária estadual que explora a rodovia. Mais do que impedir a aplicação de um dispositivo legal válido e eficaz à hipótese corrente, recepcionado pelo ordenamento constitucional conforme já constatado no item anterior em que se demonstrou a violação da cláusula de reserva de plenário, o E. Tribunal “a quo” contrariou direta e frontalmente o art. 2º da Constituição Federal, na exata medida em que permitiu que o ato regulamentar de Autarquia Estadual (Portaria SUP-DER 050/2009) se intrometesse em questão cuja competência era exclusivamente da União Federal, quebrando o princípio da separação dos poderes, posto que, ao contrário do que entendeu o Eminente Ministro Relator, não se trata de mero exame da legalidade de ato administrativo pelo Poder Judiciário, mas, sim, permitir a prevalência de um ato regulamentar sobre dispositivos legais de competência exclusiva da União Federal. 



    Sustenta-se violação direta aos arts. 21, XII, b, 22, IV e 175 da CF, afirmando-se que, no caso, a Recorrida pretende compelir a Agravante a remanejar a sua rede de energia às suas custas, apesar de se tratar de obra de interesse exclusivo da Recorrida. 



    No ponto, afirma-se que “ao determinar a obrigatoriedade da Agravante em pagar pelo uso das faixas de domínio das rodovias concedidas, impondo custos não previstos nos contratos de concessão celebrado entre o ente regulador e a respectiva concessionária, o acórdão guerreado violou claramente o princípio federativo, haja vista tratar de matéria de competência exclusiva da União” (eDOC 21, p. 7). 



    Conclui-se, então, que “a Agravante, na qualidade de Concessionária de SERVIÇO PÚBLICO, possui por delegação da União, o direito real de gozo sobre a faixa de domínio da Agravada, para o fim precípuo de atender o relevante interesse público que se acha envolvido nesse mister, qual seja, o fornecimento de energia elétrica em atendimento à toda coletividade, podendo, inclusive, cobrar pelos custos de eventuais remanejamentos solicitados pelo titular da faixa “non aedificandi”. (eDOC 13, p. 14). 



    Ao final, postula-se o provimento do recurso. 



    A parte Recorrida, devidamente intimada, apresentou manifestação sustentando que “as disposições contidas no citado Decreto nº. 84.398/80 foram revogadas justamente porque suas disposições invadem a autonomia estadual e municipal, ao arrepio do princípio federativo, como amplamente discorrido nos autos” e que, “apesar disso, ainda que tal decreto se mostre inconstitucional, tal inconstitucionalidade não foi declarada no v. acórdão, nem na r. sentença” (eDOC 16).



    É o relatório. Decido.



    Preliminarmente, quanto à alegação de ausência de fundamentação por deficiência na prestação jurisdicional, o recurso não merece acolhida. 



    Reitero, neste ponto, que o Plenário desta Corte, ao julgar o AI-QO-RG 791.292, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010, assentou a repercussão geral do Tema 339 referente à negativa de prestação jurisdicional por ausência de fundamentação e reafirmou a jurisprudência segundo a qual o art. 93, IX, da Constituição Federal exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão. 



    No que tange à alegada afronta ao art. 97 da CF ou à Súmula Vinculante 10, também não merece prosperar o recurso, tendo em vista que a Recorrente alega que o acórdão recorrido teria afastado a incidência do Decreto 84.398/1980.



    Com efeito, esta Corte tem entendimento no sentido de que, na hipótese de norma pré-constitucional, há um juízo de recepção ou não da norma pelo ordenamento constitucional vigente.



    Desse modo, não há que se falar em violação ao princípio da reserva de plenário. Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “(...) A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 2. As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF. Precedentes: AI-AgR 582.280, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 6.11.2006 e AI 831.166-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 29.4.2011. 3. Agravo regimental desprovido” (AI 669872-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.02.2013). 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. LEI 6.830/1980. JUIZO DE RECEPÇÃO. ARTIGO 97 DA LEI MAIOR. RESERVA DE PLENÁRIO. VIOLAÇÃO INOCORRENTE. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 10.03.2011. Esta Corte, no julgamento da ADI 2/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, Tribunal Pleno, DJ 21.11.1997, decidiu que o exame da compatibilidade de legislação pré-constitucional com a nova Carta não se confunde com a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade, pois se traduz em juízo de recepção ou não-recepção, razão pela qual não se vislumbra a alegada ofensa ao art. 97 da CF/88 ou à Súmula Vinculante 10/STF. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 651.448-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 23.03.2015).



    “(....) Não se aplica a Súmula Vinculante 10 à decisão prolatada em momento anterior ao de adoção do enunciado. 2. A simples ausência de aplicação de uma dada norma jurídica ao caso sob exame não caracteriza, tão-somente por si, violação da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal. Não se exige a reserva estabelecida no art. 97 da Constituição sempre que o Plenário, ou órgão equivalente do Tribunal, já tiver decidido a questão. Também não se exige a submissão da matéria ao colegiado maior se a questão já foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal. No caso em exame, a jurisprudência da Corte é no sentido de que à multa de natureza administrativa aplica-se a Súmula 565/STF, ainda que na vigência da Constituição de 1988. 3. Esta Corte estabeleceu a distinção entre o juízo de recepção de norma pré-constitucional e o juízo de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade (ADI 2, rel. min. Paulo Brossard). A reserva de Plenário prevista no art. 97 da Constituição não se aplica ao juízo de não-recepção de norma pré-constitucional. Agravo regimental ao qual se nega provimento” (RE 278.710-AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJe 28.05.2010). 



    Contudo, verifico que o recurso extraordinário, no ponto, em que se alega violação aos artigos 21, 22 e 175 da CF deve ser provido, afastando-se a incidência da Súmula 279 do STF e o fundamento da decisão recorrida quanto ao caráter infraconstitucional da controvérsia.



    Ressalto que, na ocasião em que proferi a decisão agravada, no que tange à questão envolvendo a possibilidade de cobrança de preço público de concessionária de serviço publico federal pela utilização de rodovia estadual administrada por empresa concessionária, a jurisprudência sobre o tema ainda não estava consolidada.



    Assim, reconsidero, no ponto, a decisão recorrida e julgo prejudicado o agravo regimental.



    Para melhor compreensão da controvérsia, convém reproduzir trechos do relatório e do voto condutor do acórdão recorrido (eDOC 1, p. 259-262):



    “I - Trata-se de ação de obrigação de fazer proposta por Companhia Paulista de Força e Luz - CPFL com o objetivo de utilizar, sem qualquer ônus financeiro, faixas de domínio concedidas a ALL - América Latina Logística Paulista S/A e situadas na altura dos quilômetros 211+959m e 211+975m ó do trecho Araraquara-Santa Fé do Sul/SP entre as estações de São José do Rio Preto e Mirassol, para a implantação de rede de distribuição de energia elétrica. 



    Relata a autora que a requerida não suscitou qualquer impedimento 30 técnico ou administrativo para a utilização das referidas faixas, condicionando o ó uso, contudo, ao pagamento da quantia de R$ 500,00 por ano, além do montante de R$ 2.000,00 a título de despesas administrativas. Tal cobrança, de seu turno, afigura-se ilegal e inconstitucional, porquanto a legislação aplicável à espécie e a jurisprudência dominante determinam a ocupação de faixas de domínio sem qualquer ônus para as concessionárias de energia elétrica. 



    (...)



    Embora este relator tenha decido, outrora, pela procedência de ações similares à presente, fundado em precedente da Suprema Corte, com Repercussão Geral, no RE n° 581947/RO, de relatoria do Ministro Eros Grau (DJe 27.8.2010), impõe-se reconhecer, no entanto, que o referido precedente foi objeto de embargos declaratórios, conhecidos e providos, sem efeitos infringentes, "para esclarecer que o decisum dispõe sobre a impossibilidade de cobrança de taxa, espécie de tributo, pelos municípios em razão do uso de espaço público municipal' (RE 581194 ED/RO, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 19.3.2014). 



    Portanto, desnecessário esforço para verificar-se que o aludido precedente da Suprema Corte não se amolda à hipótese destes autos, não mais servindo de fundamento para referendar-se o decreto de primeira instância de procedência da ação. Por outro lado, a matéria ora em exame encontra-se pacificada, atualmente, no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, em virtude de Embargos de Divergência em Recurso Especial — EREsp 985.695/RJ , de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 12.12.2014, nos termos da seguinte ementa:



    (...)



    Consequentemente, tem-se o provimento do recurso para o decreto de improcedência da ação, com inversão da sucumbência estabelecida em primeira instância, ficando revogada a tutela antecipatória concedida. 



    Ante o exposto, pelo meu voto dou provimento ao recurso, consoante especificado”. 



    Com efeito, analisando detidamente a discussão dos autos em face dos recentes precedentes firmados pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, reconheço que a posição que prevalece, atualmente, é no sentido de não ser possível a cobrança de preço pela utilização de bem público necessário à prestação de serviço público.



    Trata-se, primeiramente, do acórdão relativo à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3.763, julgada em Plenário Virtual em abril de 2021, por meio do qual se glosaram dispositivos de lei estadual do Rio Grande do Sul que previam a cobrança de retribuição pecuniária das companhias concessionárias de energia elétrica pela utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais:



    “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO “DE ENERGIA” DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL.”



    (ADI 3763, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 08/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-092 DIVULG 13-05-2021 PUBLIC 14-05-2021)



    E, ainda, tem-se o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6482, por meio do qual se declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação:



    “Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro “ponto de inflexão” (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 10–11). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que “o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC)”. (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36). 2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que “telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza” (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia, Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição “pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço”. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que “não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a ‘autorização’ que, como em um passe de