Tribunal: STF
Processo: HC 222111
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-18
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. PRETENSÃO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Magali Catarina de Azevedo, contra decisão proferida pelo Ministro Rogério Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 26.10.2022, negou provimento ao Recurso Especial n. 2.021.564/SC.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido a paciente condenada pela prática do delito descrito no art. 306 da Lei n. 9.503/1997, às penas de seis meses de detenção, em regime aberto, substituída por dez dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo vigente na época.



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, requerendo a absolvição da ré pela alegada fragilidade das provas que embasaram a condenação. Alternativamente, pleiteou o reconhecimento da atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal. 



    A Primeira Câmara Criminal negou provimento ao recurso e confirmou a condenação pelos próprios fundamentos. Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE (ART. 306 DO CTB). RECURSO DEFENSIVO. MÉRITO. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE E AUTORIA CABALMENTE DEMONSTRADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO QUE REVELA DE FORMA INCONTESTE A ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA DA RÉ NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. TESTE DE ALCOOLEMIA QUE APONTA CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL SUPERIOR AO LIMITE ESTABELECIDO PELA LEI, CORROBORADO PELOS DEPOIMENTOS DOS GUARDAS MUNICIPAIS QUE ATENDERAM A OCORRÊNCIA, OS QUAIS AFIRMAM OS SINAIS VISÍVEIS DE EMBRIAGUEZ QUE A APELANTE APRESENTAVA NO MOMENTO DA OCORRÊNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DE ATENUANTE GENÉRICA, COM FULCRO NO ARTIGO 66 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. SUBMISSÃO VOLUNTÁRIA DA RECORRENTE AO TESTE DE ALCOOLEMIA INSUFICIENTE PARA ESSE FIM, SOBRETUDO POR NÃO SER REFERIDA PROVA IMPRESCINDÍVEL À CONFIGURAÇÃO DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE, O QUAL PODE SER DEMONSTRADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO. PRECEDENTES DESTA CORTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 279, e-doc. 3).



    Foram opostos embargos de declaração, nos quais se apontou omissão do acórdão da apelação, pois não teria sido enfrentada a tese sobre a possibilidade de acordo de não persecução penal.



    Os embargos foram rejeitados pelo Tribunal de origem, por não ter sido a matéria ventilada nas razões da apelação:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGADA OMISSÃO RELEVANTE. PLEITO PARA QUE SEJA RECONHECIDA, DE OFÍCIO, A POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO (ART. 28-A, DO CPP), BEM COMO PARA QUE O VALOR PAGO A TÍTULO DE FIANÇA SEJA UTILIZADO PARA RECONHECER O CUMPRIMENTO DA PENA. NÃO CABIMENTO. MATÉRIAS NÃO VENTILADAS NAS RAZÕES RECURSAIS. JULGAMENTO EM CONFORMIDADE COM O PRINCÍPIO TANTUM DEVOLUTUM QUANTUM APELLATUM. MANIFESTA INOVAÇÃO RECURSAL. ADEMAIS, MATÉRIAS QUE, ACASO FOSSEM APRECIADAS, SERIAM RECHAÇADAS. BENEFÍCIO (ANPP) QUE SOMENTE PODE SER OFERECIDO ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. INVIÁVEL RETROAÇÃO DA NORMA AOS FEITOS QUE JÁ HAVIAM ULTRAPASSADO O REFERIDO MOMENTO PROCESSUAL QUANDO DO INÍCIO DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019. RÉ CONDENADA AO PAGAMENTO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA NO VALOR DE UM SALÁRIO MÍNIMO, EM SUBSTITUIÇÃO À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. COMPENSAÇÃO POSSÍVEL, CONFORME ARTIGO 336, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTUDO, SITUAÇÃO QUE DEPENDE DE CÁLCULO ACERCA DOS DEMAIS VALORES DEVIDOS PELA RECORRENTE, COMO EVENTUAIS ENCARGOS PROCESSUAIS. QUESTÃO QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS” (fl. 314, e-doc. 3)



    4. Contra esse julgado a Defensoria interpôs recurso especial, inadmitido na origem. 



    A decisão foi impugnada por agravo endereçado ao Superior Tribunal de Justiça. No mérito, pleiteou-se o “reconhecimento da ilegalidade da decisão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina em não reconhecer a necessidade de envio dos autos ao Ministério Público para oferta de Acordo de Não Persecução Penal à recorrente” (fl. 74, e-doc. 2).



    Em 2.9.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, conheceu do agravo, para não conhecer do recurso especial (fls. 74-77, e-doc. 2).



    Em 26.10.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Rogério Schietti Cruz, reconsiderou a decisão e conheceu do recurso especial. No mérito, negou provimento ao recurso. (fls. 92-96, e-doc. 2)



    5. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. Nele, a impetrante repete os pedidos antes formulados e enfatiza que o Tribunal de origem teria afrontado o art. 28-A do Código de Processo Penal e o parágrafo único do art. 2º do Código Penal, por não ter enviado os autos ao Ministério Público, para oferecer acordo de não persecução penal à paciente. 



    Argumenta que “a questão cinge-se à natureza jurídica da norma que introduziu o acordo de não persecução penal, ou seja, se é uma norma penal ou processual penal, para aferir a sua retroatividade, bem como na necessidade de suspensão do feito até que seja decidido na origem sobre o acordo de não persecução penal” (fl. 2, e-doc. 1).



    Alega que “a retroatividade da norma penal deve ocorrer, independentemente da fase processual, sempre que alteração legislativa for benéfica ao réu, na forma do artigo 5º, XL da Constituição e do art. artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal” (fl. 2, e-doc. 1). 



    Ressalta que, “ainda que o acordo de não persecução penal tenha sido disciplinado no art. 28-A do Código de Processo Penal, trata-se de um instituto despenalizante, razão por que de clara e cristalina natureza penal” (fl. 3, e-doc. 1). 



    Assevera que “pela sua natureza material deve sempre retroagir, sobretudo por ter efeito despenalizante. Como mencionado, a Corte regional recorrida verteu compreensão de que o feito deveria seguir normalmente, independentemente das diligências de análise quanto ao cabimento do novel benefício ‘despenalizador’. Ao assim decidir, tornou letra morta o disposto no art. 28-A, caput e § 14, do Código de Processo Penal, inviabilizando seu cabimento aos feitos em andamento” (fl. 4, e-doc. 1). 



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Ante o exposto, requer-se que seja reconhecida a contrariedade do Acórdão ao artigo 28-A do Código de Processo Penal, reformando a mencionada decisão para que seja dado conhecimento e provimento do Apelo Nobre para sobrestar do feito até que resolvidos os trâmites referentes ao cabimento do ANPP. Pugna ainda pela intimação pessoal do Defensor Público-Geral Federal da sessão de julgamento da presente ordem” (fl. 5, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    6. Razão jurídica não assiste à impetrante. 



    7. Consta dos autos que a Primeira Câmara Criminal no Tribunal de Justiça de Santa Catarina (Embargos de Declaração na Apelação Criminal n. 0012555-55.2018.8.24.0008/SC) negou o pedido da defesa de envio dos autos ao Ministério Público Federal, sob os seguintes fundamentos:



    “In casu, verifica-se que a embargante alega a ocorrência de omissão relevante diante do não reconhecimento, de ofício, da possibilidade de oferta de acordo de não persecução penal, bem como da não consideração do cumprimento da prestação pecuniária em virtude do pagamento de um salário mínimo a título de fiança.



    Na espécie, ao contrário do que sustenta, não houve omissão na decisão objurgada, uma vez que as alegações aventadas pela defesa no recurso de apelação foram devidamente analisadas e rechaçadas. 



    Conforme reconhece a própria embargante, as matérias aventadas sequer foram objeto de insurgência no apelo, circunstância que, por si só, afasta a alegação de que o acórdão teria sido omisso. 



    Não se olvida que a embargante pleiteia o reconhecimento, de ofício, dos pontos em questão, por entender que se trata de matéria de ordem pública. 



    Entretanto, essa forma de proceder contraria o princípio do tantum devolutum quantum appellatum, que norteia o âmbito de cognição dos recursos no processo penal, não podendo o julgador agir de ofício para exercer atividade sem ter sido provocado, sob pena de proferir decisório ultra ou extra petita, ressalvadas as hipóteses de equívoco material ou flagrante ilegalidade, motivo pelo qual a matéria ora aduzida pelo embargante não foi objeto de análise. (...)



    Nesse sentido, a Corte Superior pacificou entendimento de que ‘é inviável a apreciação de matéria que não foi alegada no momento processual adequado, pois à parte é vedado inovar pedidos quando da interposição de agravo regimental ou embargos de declaração’ (AgRg no REsp 1534589/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 07/08/2018). (...)



    De todo modo, ainda que não arguida em apelo recursal, convém ressaltar que esta Câmara já firmou entendimento de que a proposta de acordo de não persecução penal pode ser oferecida somente até o recebimento da denúncia, não podendo retroagir aos feitos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/19 (...)



    Ante o exposto, voto por conhecer dos embargos de declaração e rejeitá-los” (fls. 310-313, e-doc. 3).



    8. Ao proferir a decisão objeto da presente impetração, o Ministro Rogério Schietti Cruz assentou:



    “Nesse sentido, registro que as duas turmas de direito criminal pacificaram entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, é norma de natureza processual híbrida cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não haja ocorrido o recebimento da denúncia. 



    Na hipótese, a inicial acusatória foi recebida em 13/12/2018 (fl. 44) – antes, portanto, da entrada em vigência da referida lei –, motivo pelo qual não é admitida a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP.



    (...) Em relação ao pedido de extinção da punibilidade, o art. 336 do Código de Processo Penal estabelece que ‘o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado’. 



    Conforme entendimento consolidado desta Turma, o valor prestado a título de fiança somente poderá ser usado para o pagamento da prestação pecuniária depois do adimplemento dos encargos processuais. 



    Significa dizer que ‘há uma ordem de preferência a ser seguida: as custas processuais, a indenização do dano, a prestação pecuniária e a multa’ (AgRg no AREsp n. 1.874.158/DF, Rel. Ministro Olindo Menezes – Desembargador convocado do TRF da 1ª Região –, 6ª T., DJe 16/11/2021, destaquei).



    (...) Correto o Tribunal a quo, portanto, ao consignar que a ‘compensação [é] possível, conforme artigo 336, do Código de Processo Penal. Contudo, situação que depende de cálculo acerca dos demais valores devidos pela recorrente, como eventuais encargos processuais. Questão que deve ser analisada pelo Juízo da Execução’ (fl. 313). 



    Assim, a pretensão é inviável, haja vista que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência predominante nesta Corte Superior, o que atrai a incidência do óbice previsto na Súmula n. 83 do STJ” (fls. 74-77, e-doc. 2).



    9. A Lei n. 13.964 foi publicada em 24.12.2019, com vigência desde 23.1.2020, implementando-se diversas e significativas modificações na legislação penal e processual penal, entre as quais a previsão do acordo de não persecução penal. 



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 191.464, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal decidiu, por unanimidade, pela possibilidade de realização de acordo de não persecução penal – ANPP quanto a fatos ocorridos antes da Lei n. 13.964/2019, desde que a denúncia ainda não tenha sido recebida. Esta a ementa do julgado:



    “Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 



    1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 



    2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 



    3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 



    4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 



    5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’” (HC n. 191.464-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 26.11.2020).



    Entre os fundamentos expostos pelo Relator no julgado, é de se anotar: 



    “o ANPP não se conforma com a instauração da ação penal, devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”; b) “para o caso da suspensão condicional do processo (art. 89 da Lei nº 9.099/95), o STF consolidou o entendimento de que a oferta do benefício poderia ocorrer até que fosse proferida sentença penal (seja condenatória ou absolutória, como se vê do HC nº 77.877, Rel. Min. Sydney Sanches). A ratio decidendi do precedente acima reproduzido deve ser aplicada ao ANPP, observadas suas peculiaridades em relação à suspensão condicional do processo. É que o ANPP, como dito, se esgota antes do oferecimento e do recebimento da denúncia e, diferentemente, a suspensão condicional do processo tem como pressuposto o início da ação penal”; e c) “uma primazia incauta da retroatividade penal benéfica, que não se justifica por se tratar de lei penal híbrida, ensejaria um colapso no sistema criminal: admitir-se a instauração da discussão sobre a oferta do ANPP inclusive para sentenças transitadas em julgado faria com que praticamente todos os processos – em curso, julgados, em fase recursal, em cumprimento de pena –, fossem encaminhados ao titular da ação penal para que avaliasse a situação do réu/sentenciado”. 



    No mesmo sentido são os seguintes julgados:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Condenação pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Pretendida aplicação retroativa da norma que estabeleceu o ANPP (acordo de não persecução penal). Inviabilidade. Sentença condenatória em grau de recurso. Agravo não provido. 1. ‘O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’ (HC nº 191.464/SC-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 26/11/20). 2. Agravo não provido” (RHC n. 201.228-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 16.3.2022). 



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERNO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. NÃO CONHECIMENTO. ARTS. 1.021, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E 317, § 1º, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. OMISSÃO. CONTRADIÇÃO. INOCORRÊNCIA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. DECLARATÓRIOS REJEITADOS. (…) 3. Crime contra a ordem tributária. Acordo de não persecução penal. Retroatividade da Lei nº 13.964/2019 no que diz respeito à possibilidade de iniciar tratativas sobre o acordo de não persecução penal (ANPP). Jurisprudência da Primeira Turma desta Corte no sentido de que a retroatividade atinge casos anteriores à entrada em vigor de referida lei, desde que não recebida a denúncia. Inexistência de ilegalidade manifesta, teratologia ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. Precedentes. 4. Ausência de omissão justificadora da oposição de embargos declaratórios, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal, a evidenciar o caráter meramente infringente da insurgência. 5. Embargos de declaração rejeitados” (ARE n. 1.294.303-AgRsegundo-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35 DA LEI 11.343/2006). INVIABILIDADE. (…) 3. A finalidade do ANPP é evitar que se inicie o processo, não havendo lógica em se discutir a composição depois da condenação, como pretende a defesa (cf. HC 191.464-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 26/11/2020). 4. Agravo Regimental a que nega provimento” (HC n. 191.124- AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 13.4.2021).



    11. A matéria não está definitivamente decidida neste Supremo Tribunal Federal, pendente de julgamento o tema pelo Plenário, o que deverá ocorrer na apreciação do Habeas Corpus n. 185.913, afetado àquele órgão pelo Ministro Gilmar Mendes. Há argumentos favoráveis à mais ampla retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, fixando-se, por exemplo, como marco final para incidência da norma a prolação da sentença na ação penal, o que asseguraria maior efetividade ao inc. XL do art. 5º da Constituição da República.



    Aury Lopes Jr. e Higyna Josita afirmam:



    “1ª) Cabe ANPP para processos em curso na data da entrada em vigor da Lei n. 13.964/19, com denúncias já recebidas, mas sem sentença prolatada? Sim. Ao criar uma causa extintiva da punibilidade (art. 28-A, § 13, CPP), o ANPP adquiriu natureza mista de norma processual e norma penal, devendo retroagir para beneficiar o agente (art. 5º, XL, CF) já que é algo mais benéfico do que uma possível condenação criminal. Deve, pois, aplicar-se a todos os processos em curso, ainda não sentenciados até a entrada em vigor da lei. Nesse sentido, a doutrina de MAZLOUM[1]: ‘Iniludível, pois, a natureza híbrida da norma que introduziu o acordo, trazendo em seu bojo carga de conteúdo material e processual. O âmbito de incidência das normas legais desse jaez, que consagram inequívoco programa estatal de despenalização, deve ter aplicação alargada nos moldes previstos no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal: ‘A lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’. Nesta senda, entendemos incidir também aos processos criminais em curso, apanhados pelo princípio da obrigatoriedade da ação penal. Cabe ao Estado, agora, abrir ao réu a oportunidade de ter sua punibilidade extinta mediante a proposição de acordo pelo Ministério Público e consequente cumprimento das condições convencionadas” (“Questões polêmicas do acordo de não persecução penal.” Consultor Jurídico. Disponível em . Acesso em 5.4.2022).



    Os acordos de não persecução penal ampliaram o espaço de incidência da justiça penal negociada para crimes de menor gravidade (praticados sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a quatro anos), desafogando o sistema de justiça criminal e permitindo alternativa ao encarceramento. Essa finalidade é compatível com a negociação do acordo de não persecução penal até a prolação da sentença. Até essa fase processual, a confissão do acusado é útil à acusação, além de ser possível a mitigação da obrigatoriedade da ação penal pública antes desse marco temporal.



    A possibilidade de negociação do acordo de não persecução penal em ações penais propostas, mas ainda não sentenciadas, traduz mecanismo para redução das instruções penais e prolongamento de ações criminais em curso, o que se coaduna com a lógica de aprimoramento da eficiência do sistema de justiça criminal. Além disso, a medida também reduz o encarceramento para crimes de menor gravidade, o que é mais coerente com o sentido e a finalidade do direito penal, além de amenizar o sistema carcerário brasileiro, cujo estado de coisas inconstitucional foi declarado por este Supremo Tribunal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 347. 



    A utilidade do acordo de não persecução penal, portanto, manifesta-se tanto para o Ministério Público quanto para o acusado até a prolação da sentença, como decidido por este Supremo Tribunal no Habeas Corpus n. 74.463 quanto à suspensão condicional do processo.



    Há de se ter em consideração o princípio da máxima efetividade dos direitos e garantias fundamentais, pelo que, reconhecida a natureza híbrida da norma incluída no sistema processual penal pelo art. 28-A, a retroação mais benéfica ao acusado há de ter a maior amplitude compatível com os contornos do instituto.



    Não se pode, entretanto, descaracterizar o acordo de não persecução penal, o que impede que se adote marco temporal posterior à sentença, considerando que, após a condenação, não haverá benefício a ser extraído pelo órgão ministerial, que representa o interesse da sociedade na eficácia jurídica do sistema de direito posto. 



    Rodrigo Leite Cabral, por exemplo, expõe três razões para a definição da sentença como marco temporal final para o oferecimento do acordo de não persecução penal: a) após a condenação, o réu não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão; b) o esgotamento da jurisdição ordinária e a impossibilidade de modificação da sentença; c) a orientação adotada na análise dos limites de retroatividade do art. 89 da Lei n. 9.099/1995 pelo Supremo Tribunal Federal:



    “(i) acordo de não persecução penal para processos instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19: 



    Como já dito, a regra é que o acordo de não persecução penal seja celebrado na fase pré-processual e é importante que essa regra, sempre que possível, seja cumprida. No entanto, com relação aos processos penais instaurados antes da vigência da Lei n. 13.964/19, até mesmo para franquear um tratamento isonômico entre os investigados, nos parece que, nessa fase de transição entre o novo e o antigo sistema, é perfeitamente possível a celebração de acordo de não persecução penal para os processos em curso. Para reforçar essa posição, de que é possível celebrar-se o acordo de não persecução penal, neste período de transição, para os processos penais instaurados antes da Lei Anticrime, é possível invocar dois argumentos complementares: 



    i) O art. 3º-B, inciso XVII do Código de Processo Penal (que, apesar de estar com sua vigência suspensa por conta da cautelar nas ADIs n. 6.298, 6.299, 6.300 e 6.305, serve como norte interpretativo) preconiza que compete ao Juiz de Garantias ‘decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação’. 



    É dizer, a própria Lei – interpretada a contrario sensu – admite que o ANPP seja celebrado em momento distinto da investigação criminal, ou seja, no curso do processo penal; 



    ii) A Lei n. 9.099/95 (que em algumas hipóteses, como apresente, pode ser invocada como norte interpretativo), quando entrou em vigor, disciplinou a sua aplicação intertemporal no art. 90, que dizia o seguinte: ‘as disposições desta Lei não se aplicam aos processos penais cuja instrução já estiver iniciada’. 



    No entanto, em Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta pela Ordem dos Advogados do Brasil, o Supremo Tribunal Federal concedeu medida cautelar (posteriormente confirmada) para dar, ao referido artigo, interpretação conforme a Constituição, em julgado que recebeu a seguinte ementa: 



    ‘Ação direta de inconstitucionalidade. Arguição de inconstitucionalidade do artigo 90 da Lei 9.099, de 26.09.95, em face do princípio constitucional da retroatividade da lei penal mais benigna (art. 5º, XL, da Carta Magna). Pedido de liminar: 



    - Ocorrência dos requisitos da relevância da fundamentação jurídica do pedido e da conveniência da suspensão parcial da norma impugnada. Pedido de liminar que se defere, em parte, para, dando ao artigo 90 da Lei 9.099, de 26 de setembro de 1995, interpretação conforme a Constituição suspender ‘ex tunc’, sua eficácia com relação ao sentido de ser ele aplicável às normas de conteúdo penal mais favorável contidas nessa Lei.’ 



    A ementa, porém, não esclarece o que seriam essas as normas de conteúdo material mais benéficas. 



    Lendo o teor do acórdão, tampouco, existe indicação explícita do que seriam essas normas. O acórdão, porém, com relação a essas normas, se refere a um julgado do Plenário do Supremo Tribunal Federal, o Inquérito n. 1055. 



    Consultando esse julgado, aí sim, é possível identificar quais seriam essas normas de conteúdo material mais benéficas, conforme se verifica da ementa, citada apenas na parte que interessa: 



    ‘LEI N. 9.099/95 – CONSAGRAÇÃO DE MEDIDAS DESPENALIZADORAS – NORMAS BENEFICAS – RETROATIVIDADE VIRTUAL. – Os processos técnicos de despenalização abrangem, no plano do direito positivo, tanto as medidas que permitem afastar a própria incidência da sanção penal quanto aquelas que, inspiradas no postulado da mínima intervenção penal, tem por objetivo evitar que a pena seja aplicada, como ocorre na hipótese de conversão da ação pública incondicionada em ação penal dependente de representação do ofendido (Lei n. 9.099/95, arts. 88 e 91). – A Lei n. 9.099/95, que constitui o estatuto disciplinador dos Juizados Especiais, mais do que a regulamentação normativa desses órgãos judiciários de primeira instância, importou em expressiva transformação do panorama penal vigente no Brasil, criando instrumentos destinados a viabiliza, juridicamente, processos de despenalização, com a inequívoca finalidade de forjar um novo modelo de Justiça criminal, que privilegie a ampliação do espaço de consenso, valorizando, desse modo, na definição das controvérsias oriundas do ilícito criminal, a adoção de soluções fundadas na própria vontade dos sujeitos que integram a relação processual penal. Esse novíssimo estatuto normativo, ao conferir expressão formal e positiva as premissas ideológicas que dão suporte as medidas despenalizadoras previstas na Lei n. 9.099/95, atribui, de modo consequente, especial primazia aos institutos (a) da composição civil (art. 74, parágrafo único), (b) da transação penal (art. 76), (c) da representação nos delitos de lesões culposas ou dolosas de natureza leve (arts. 88 e 91) e (d) da suspensão condicional do processo ( art. 89 ). As prescrições que consagram as medidas despenalizadoras em causa qualificam-se como normas penais benéficas, necessariamente impulsionadas, quanto a sua aplicabilidade, pelo princípio constitucional que impõe a lex mitior uma insuprimível carga de retroatividade virtual e, também, de incidência imediata’. 



    Como visto, o Supremo Tribunal Federal entendeu que havia uma retroatividade virtual de normas semelhantes à do art. 28-A, CPP, que disciplina o acordo de não persecução penal. 



    Esse precedente constitui, pois, um argumento complementar no sentido da possibilidade da celebração do acordo de não persecução penal, nesse período de transição. 



    Afinal, não se pode negar que – apesar das diferenças entre os institutos – o art. 28-A, CPP traz um benefício e, caso ainda exista tempo para aplicá-lo, é recomendável fazê-lo, até para fins de tratamento isonômico. 



    Assim, parece ser plenamente possível – ainda que temporariamente – a aplicação do acordo de não persecução penal para os processos penais em curso, nos quais ainda não tenha sido proferida sentença. 



    É dizer, o marco final para que se possa celebrar o acordo de não persecução penal, a nosso sentir, é a sentença penal condenatória, não, portanto, sendo cabível o ANPP para os casos penais que se encontram na fase recursal. 



    Isso porque, uma vez já tendo sido proferida sentença (condenatória), o acusado não poderia mais colaborar com o Ministério Público com sua confissão, que é, como já visto, um importante trunfo político-criminal para a celebração do acordo. 



    Ademais, já proferida sentença, esgotada está a jurisdição ordinária, não podendo os autos retornar ao 1 º Grau, mesmo porque a sentença jamais poderia ser anulada, uma vez que hígida. 



    Por fim, como argumento adicional, vale lembrar que, na regra de transição para a aplicação da suspensão condicional do processo, logo depois da edição da Lei n. 9.099/95 (usada inclusive como argumento para a aplicação do ANPP no curso do processo penal), foi definido que esse benefício somente seria aplicável aos processos penais em que não havia sido, ainda, proferida sentença. (...) 



    Por fim, obviamente, o acordo de não persecução penal jamais caberá para aqueles casos em que já houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado, pois: i) tal proceder jamais atenderia ao que é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do delito, uma vez que esse objetivo criminal é alcançado da forma mais plena e adequada por meio da pena aplicada de acordo com as balizas do legislador (e no ANPP