Tribunal: STF
Processo: HC 215900
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (HC 598471/SP - eDOC 2, p. 1):



    HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS. REGIME DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Em consonância com a orientação jurisprudencial da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal – STF, esta Corte não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, sem prejuízo da concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente. 2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual evidenciarem que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. 3. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena. 4. Habeas corpus não conhecido.



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem, ainda que de ofício, a fim de que seja aplicado o redutor previsto no art. 33, §4°, da Lei 11.343/2006 e seja abrandado o regime prisional. 



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP. 



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau realizou a dosagem da reprimenda nestes termos (eDOC 3, p. 17/18- grifei):



    (...)



    Por conseguinte, de rigor a condenação proposta, passo à dosimetria da pena, atendendo à ordem do art. 42 da Lei nº 11.343/06 c/c arts. 59 e 68 do Código Penal, inclusive segundo os dados também cumpridamente provados pelo Ministério Público. 



    Na primeira fase (CP, art. 59, caput), o que merece ser relevada é a maior culpabilidade em razão da natureza de parte da droga apreendida (cocaína), evidenciando, além do que, o intenso (e de mais graves consequências) tráfico praticado. Ademais, deve ser relevada a personalidade do réu evidentemente não só voltada para a criminalidade, como bastante deformada e de maior perniciosidade (lembrando que o tráfico é fomentador de toda uma rede de criminalidade), pois, ostentando diversas tatuagens sabidamente relacionadas ao crime organizado, foi menor infrator por ato equiparado ao crime de tráfico (repita-se, fato reconhecido por ele) e, ainda, conta comum processo em andamento pelo crime de lesão corporal (violência doméstica [fls. 34]). Por isso tudo, a pena-base reclama ser exasperada em 1/3, pois o mais proporcional ao quanto analisado, mas com o dia-multa calculado sobre o mínimo, ante a falta de elementos acerca da real situação econômica do réu (CP, art. 60 c/c Lei nº 11.343/06, art. 43). Aqui, a propósito, convém uma argumentação mais detalhada sobre a fixação da pena, com o que trago à colação este pontual, didático e bem ilustrativo para a hipótese, ensinamento tirado em julgamento de segunda instância havido em processo originário desta vara: (...) Diversamente do que sustenta a Defesa, andou bem o Meritíssimo Juiz, ao estimar a pena-base acima do mínimo legal. Há anos generalizou-se no foro o hábito de impor os castigos nos limites mínimos, com abstração das circunstâncias peculiares a cada delito. Entretanto, pena-base não é sinônimo de pena mínima. Não se sabem bem o que leva Magistrados tão diferentes, das mais diversas comarcas do Estado, a assimilar os mais distintos casos, para puni-los, quase invariavelmente, no mesmo patamar, como se não apresentassem uma gravidade específica, própria e inconfundível. Decididamente, não é por falta, na lei, de parâmetros adequados. Essa tendência, cuja repetição se reclama no apelo, encerra, em verdade, dupla injustiça. A mais evidente é com a própria sociedade, pois, devendo a sentença refletir no castigo o senso de justiça das pessoas dbem, não atende a tão elevado propósito essa praxe de relegar a plano subalterno os critérios legais de fixação da pena, preordenados a torná-la “necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime” (Código Penal, art. 59, “caput”). Na espécie, elencou a d. Magistrada bons fundamentos para que a pena-base não se fixe no piso e houve cuidadosa individualização da reprimenda, que não foi imposta com automática e cômoda submissão a “standards” abstratos, mas estimada em proporção com o crime e com a personalidade de seu autor. (...) - parecer da Promotora de Justiça Designada emSegundo Grau Marúcia Barros Ramos, na apelação nº 3008091-44.2013.8.26.0302, da Comarca de Jaú (1ª Vara Criminal), em que foi apelado o Ministério Público (TJSP – 12ª Câmara).



     Na segunda fase, em virtude da confissão (CP, art. 65, III, d), aplico o decréscimo de 1/6, como o mais proporcional ao tanto (1) e qualidade da atenuante reconhecida. Não há agravantes a serem consideradas. 



    Na terceira fase, não há causas de aumento nem de diminuição de pena a serem aplicadas, tampouco a do parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois em evidente incompatibilidade objetivo-subjetiva com as sobreditas circunstâncias judiciais (frise-se, maiormente, que o réu foi menor infrator por ato infracional equiparado ao tráfico e, logo depois, já se viu envolvido no crime ora analisado), que evidenciam, então, não ter se tratado, nem de longe, de um tráfico isolado, eventual ou mesmo incipiente a que visa o enfocado benefício legal. Saliente-se, ainda, que tal benesse deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder (TJSP - Apelação Criminal nº 0002486-09.2007.8.26.0326; Relator: Luiz Antonio Cardoso; 3ª Câmara de Direito Criminal; julgamento: 25/05/2010), de modo a prestigiar o indivíduo neófito no mundo do crime e para que a este não regresse, o que, repita-se, não é o caso aqui tratado, sob pena de, por via transversa, servir como verdadeiro incentivo à reincidência, tamanho o poder lucrativo das drogas e o persuasivo do meio.



    Nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 c/c art. 33, § 3º, do CP, o réu deve iniciar o cumprimento da pena no regime fechado (CP, art. 34), pois o que melhor atende ao binômio da necessidade/suficiência, destacada a gravidade concreta do fato, conforme a análise da dosimetria como um todo e, assim, também como ilustra a jurisprudência (...).



    (...)



    Posto isso, JULGO PROCEDENTE a presente demanda penal que o MINISTÉRIO PÚBLICO move em face de LUIS FERNANDO ARROYO, qualificado nos autos, para condená-lo, como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, à pena de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a seremcumpridos inicialmente em regime fechado, e de 555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa, calculados sobre 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo.



    No julgamento da apelação defensiva, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso para afastar o acréscimo na primeira fase da dosimetria e reduzir a pena a cinco anos de reclusão. No mais, manteve a sentença, inclusive quanto ao afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas (DOC 3, p. 26/28 - grifei):



    As penas comportam reparo. 



    Na primeira fase, a pena-base foi elevada de 1/3, pela natureza de parte da droga apreendida (cocaína), pelo fato de o recorrente ostentar tatuagens, ter praticado atos infracionais na adolescência e registrar um processo em andamento.



     Entretanto, respeitado o entendimento da eminente Juíza, tais elementos não poderiam ter sido sopesados para fins de elevação da pena-base, pois, segundo o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, "os atos infracionais praticados durante a adolescência do acusado não podem ser considerados como geradores de antecedentes, nem de personalidade desajustada" (HC n. 81.866/DF 5ª T. - Relª. Minª. Jane Silva (Desembargadora convocada do TJ/MG P. 15.10.2007). Demais disso, nos termos da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça, inquéritos policiais e ações penais ainda em andamento não podem ser utilizados para o recrudescimento das sanções, seja a título de maus antecedentes, personalidade ou mesmo conduta social transviadas, sob pena de afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência. 



    Não bastasse, a quantidade de drogas apreendidas e sua natureza, integrantes do tipo, não extrapolaram a normalidade, comparando-se a casos similares, razão pela qual não justificam a elevação das básicas, tampouco o fato de o recorrente possuir tatuagens. 



    Assim, as penas retornam ao piso, isto é, cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. 



    Na segunda fase, nada obstante a presença da atenuante da confissão espontânea, as sanções permanecem nesse patamar, pois “as atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa da liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cf. precedentes do Pretório Excelso e Súmula n. 231 STJ) (...)” (RSTJ 161/494). Súmula 231 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Posição esta que, majoritariamente, prevalece no Estado de São Paulo: cf. RT 795/623, 755/615, 735/588, apenas para ilustrar. Logo, a confissão não influi na pena. Não há outras atenuantes ou agravantes. 



    Na terceira fase, não era mesmo possível a incidência da causa de diminuição do art. 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006, porque o recorrente foi surpreendido trazendo consigo substâncias entorpecentes a granel (sobretudo cocaína, duas porções totalizando 81,78 gramas) e uma balança de precisão, a indicar que faria o fracionando das drogas para a revenda, sem olvidar que registra a prática de atos infracionais equiparados ao tráfico ilícito (fls. 62/70) e era conhecido no meio policial pelo envolvimento com a mercancia ilícita, a evidenciar que não era principiante, ao contrário, tinha experiência no ramo e fazia do tráfico ilícito seu meio de vida. 



    O benefício em questão é reservado para casos específicos em que o crime não é organizado e seja episódio na vida de alguém, sob pena de ser mera válvula de impunidade e de incentivo ao crime. O que não é o caso dos autos. 



    Aliás, o registro de atos infracionais constitui fundamento idôneo para afastar a causa de diminuição, sobretudo quando, cotejado com os demais elementos de convicção, evidenciar a propensão do agente a práticas criminosas, como na hipótese dos autos.



    (...)



    O envolvimento anterior em atos infracionais, faz com que não incida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois caracterizam propensão do apelante a prática criminosas, isto é, à inclinação a realização de delitos, sendo suficiente, até mesmo, para a segregação cautelar (Habeas Corpus nº 506347RS – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Félix Fischer – J. 6.6.2019 – DJe 11.6.2019; Habeas Corpus nº 478661/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Félix Fischer – J. 7.2.2019 – DJe 19.2.2019; HC 444200/RJ – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 14.8.2018 – DJe 23.8.2018 e HC 299673/SP – T5 – Quinta Turma – Rel. Min. Ribeiro Dantas – J. 18.8.2016 – DJe 24.8.2016).



    Assim, ante a ausência de outras causas modificativas, as penas totalizam cinco (5) anos de reclusão e quinhentos (500) dias-multa. 



    O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acerca da condição financeira do apelante. 



    O regime fixado não poderia ser outro a não ser o inicial fechado.



    O apelante registra a prática de diversos atos infracionais, sobretudo equiparados ao tráfico ilícito, responde a uma ação penal em curso, era conhecido nos meios policiais pelo envolvimento com a mercancia ilícita e estava em poder de droga de elevada nocividade à saúde pública (cocaína), demonstrando maior grau de censurabilidade de sua conduta. Isso não pode ser desprezado, exigindo-se, pois, maior rigor na eleição do regime.



    Como se vê, as instâncias ordinárias consideraram que o paciente se dedica a atividades criminosas em razão da anterior prática de atos infracionais, das circunstâncias do flagrante (apreensão de 81,78 gramas de cocaína e balança de precisão) e por ser ele conhecido do meio policial.



    Todavia, a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Nessa toada, a jurisprudência da Colenda Turma entende que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste em fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. 



    Nessa linha, cito acórdão proferido pela Segunda Turma, de minha relatoria:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 



    2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico.



    4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 



    5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574/SP, S de minha relatoria, Segunda Turma, julgado na Sessão Virtual de 6.8.2021 a 16.8.2021, ementa pendente de publicação)



    No mesmo sentido: HC 192.026/SP, Relator Rosa Weber, DJe 01.12.2020; HC 198.417/DF, Relatora Cármen Lúcia, DJe 09.03.2021; HC 198.732, Relatora Rosa Weber, DJe 15.03.2021. 



    Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico (art. 227 da Constituição Federal; Estatuto da Criança e do Adolescente e Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança), que atribui corresponsabilidade à família, à sociedade e ao poder público na promoção e defesa de seus direitos fundamentais.



    Com efeito, o adolescente é sujeito de direito, destinatário de absoluta prioridade, cuja condição peculiar de pessoa em desenvolvimento deve ser respeitada. 



    Sob essa ótica, o Estatuto da Criança e do Adolescente dispõe que as medidas aplicadas ao menor infrator são socioeducativas e objetivam a sua própria proteção.



    Ademais, não podemos olvidar que a Convenção 182 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) identifica a “utilização, recrutamento e oferta de criança para atividades ilícitas, particularmente para a produção e tráfico de entorpecentes conforme definidos nos tratados internacionais pertinentes” como uma das piores formas de trabalho infantil, junto ao abuso sexual e à escravidão.



    Sem dúvida, crianças e adolescentes envolvidos na atividade de tráfico de drogas são, em verdade, vítimas da criminalidade e da ineficiência do Estado, da família e da sociedade em protegê-los e assegurar-lhes os seus direitos fundamentais. 



    O fato de se tornarem adultos que persistem na conduta ilícita evidencia a incapacidade de atuação desses atores e a vulnerabilidade desses jovens à época em que eram inimputáveis.



    Desse modo, repiso que a prática de atos infracionais pretéritos não deve repercutir na dosimetria da reprimenda do agente, sob pena de subverter o sistema de proteção integral ao estigmatizar o adolescente como criminoso habitual, desrespeitando sua condição peculiar de pessoa em desenvolvimento e sujeito de direito.



    No que tange às circunstâncias do flagrante, cumpre ressaltar que  “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017). 



    De fato, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Por fim, observo que o argumento remanescente, relacionado ao fato de o paciente ser conhecido do meio policial, tampouco é suficiente para afastar a causa de diminuição de pena.



    Como é cediço, o STF entende, à luz do princípio da presunção de inocência, que a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas. Vejamos:



    “Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria.” (HC 151431, Relator Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 08.05.2018)



    Assim, por iguais razões, não há como admitir que meras notícias acerca da dedicação do paciente às atividades criminosas afastem o benefício da redução da pena. 



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em seu patamar máximo. 



    Por conseguinte, promovo a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, na fração de 2/3, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (onze) meses de reclusão. 



    À luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois as circunstâncias do caso concreto, a meu ver, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, c e art. 33,§3º, ambos do CP).



    Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de: a) aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, no percentual máximo de 2/3 (dois terços), e, consequentemente, tornar definitiva a pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e a pena de multa de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa; b) estabelecer o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP; c) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a ser definida pelo Juízo da Execução nos moldes do art. 44, § 2º, do CP. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 27 de maio de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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