Tribunal: STF
Processo: HC 215895
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-24
Data de publicação: 2022-05-24

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Agavo Regimental no Agravo em Recurso Especial 1.909.536/SC, assim ementado:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 33, § 4º E 42, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE, NATUREZA E DIVERSIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS, ALIADO ÀS CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DAQUELA TRATADA NO ARE N. 666.334/RG (REPERCUSSÃO GERAL) DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Conforme a jurisprudência desta Corte, a quantidade e a natureza da droga apreendida aliadas às circunstâncias do crime indicativas de que o acusado se dedica a atividades criminosas impedem a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.



    1.1. No caso, a causa de diminuição não foi aplicada justificadamente em razão dos entorpecentes apreendidos (405,20 gramas de maconha, 0,99 gramas de crack, 1,13 gramas de cocaína e 160 comprimidos de ecstasy/MDA, com peso total de 68,33 gramas) -, e das circunstâncias (apreensão de uma balança de precisão, um balde contendo facas, garfos, colheres e embalagens plásticas, dinheiro e anotações relativas à contabilidade do tráfico de drogas). Destarte, o pleito defensivo de aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, esbara no óbice da Súmula n. 7 do STJ.



    1.2. A utilização da quantidade/natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para, junto com outras circunstâncias do caso concreto, afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem. Diversa é a hipótese tratada no ARE n. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014).



    2. Agravo regimental desprovido” (págs. 117-118 do doc. eletrônico 3).



    Neste habeas corpus, a defesa alega que “não se presta a demonstrar suposta dedicação a atividades criminosas apenas a quantidade ou diversidade do entorpecente apreendido, mormente quando se tem em conta a ínfima quantidade de cocaína/crack apreendidos e o fato de ser o réu primário e não possuir antecedentes penais. Inviável que seja referendada tal presunção” (pág. 3 da petição inicial). 



     



    Sustenta, mais, que 



    “[...] a dedicação a atividades criminosas exige habitualidade, permanência, conjunção de propósitos, divisão de tarefas, ou seja, que o réu faça do crime seu meio de vida, sendo equivocado o entendimento de que a ocorrência de apenas uma infração denote eventual dedicação do paciente a atividades criminosas, mormente quando é certo que o paciente não foi sequer denunciado por delito de associação para o tráfico. Os equipamentos apreendidos (uma balança de precisão, um balde contendo facas, garfos, colheres e embalagens plásticas), data venia, não demonstram mais que a intenção de comercialização do entorpecente, também não se prestando a configurar habitualidade delitiva” (pág. 5 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem, “a fim de que seja garantida em favor do paciente a aplicação da citada causa especial de diminuição de pena” (pág. 6 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão de que o paciente dedicava-se ao tráfico ilícito de entorpecentes não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos pelas instâncias ordinárias, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    O acórdão questionado manteve a negativa de incidência da referida minorante, pelos seguintes fundamentos:



    “[...]



    O Tribunal a quo entendeu que a relevante quantidade de entorpecentes apreendidos, a diversidade e a natureza distinta do ‘crack’ e da ‘cocaína’ - 405,20 gramas de maconha, 0,99 gramas de crack, 1,13 gramas de cocaína e 160 (cento e sessenta) comprimidos de ecstasy/MDA, com peso total de 68,33 gramas -, aliadas às demais circunstâncias (apreensão de uma balança de precisão, um balde contendo facas, garfos, colheres e embalagens plásticas, além de dinheiro e anotações relativas à contabilidade do tráfico de drogas) indicam que o acusado se dedicava à atividade criminosa, impeditivo à aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. 



    Acerca da pretensão de aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o TJ deixou de aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, nos seguintes termos do voto do relator (grifo nosso): 



    ‘Inicialmente, vale assentar que ‘a criação da minorante tem suas raízes em questões de política criminal, surgindo como um favor legislativo ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a propiciar-lhe uma oportunidade mais rápida de ressocialização’ (REsp 1329088/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, j. em 13-3-2013). 



    Analisando-se tecnicamente o pedido, sabe-se que a aplicação da causa especial de redução prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 exige o cumprimento cumulativo de quatro requisitos, são eles: [1] primariedade, [2] inexistência de antecedentes, [3] não dedicação à atividade criminosa e [4] não integração de organização criminosa.



    […]



    No caso em análise, verifica-se que o apelante não preenche os requisitos ensejadores da referida causa especial de diminuição de pena, uma vez que embora seja tecnicamente primário, as circunstâncias de apreensão da droga, in casu, são aptas a demonstrar que Pablo se dedicava a atividades criminosas.



    Importante destacar a apreensão realizada pela Polícia Militar, consoante descrição na inicial:



    ‘Já com o denunciado PABLO DIAS DE SOUZA nada de ilícito foi encontrado na posse deste, contudo, dentro do apartamento por ele habitado, mais precisamente em seu quarto, restaram encontrados e apreendidos os seguintes itens: (III) 11 (onze) porções de maconha, acondicionadas individualmente em embalagem de plástico, com peso total aproximado de 43,06 gramas, e que estavam sobre a cama, droga esta que se destinava à comercialização exercida pelo denunciado PABLO DIAS DE SOUZA e coautores já indicados; (IV) R$ 494,00 (quatrocentos e noventa e quatro reais) em espécie, sem origem lícita comprovada e, pelas circunstâncias apuradas, proveniente do tráfico de drogas praticado pelo denunciado em conluio com o adolescente N. A. R. (nascido em 27/01/2005) e com o terceiro indivíduo não identificado, que estava dentro do roupeiro; (V) 01 (uma) balança de precisão, utilizada para pesar drogas e que estava dentro do roupeiro (vide ?. 07, do Doc. 01, do Evento 01, do APF vinculado); (VI) 01 (um) balde contendo facas, garfos, colheres e embalagens plásticas, juntamente com uma anotação manuscrita relativa à contabilidade do tráfico de drogas (vide ?s. 06-07 e 13, do Doc. 01, do Evento 01, do APF vinculado), de modo que os instrumentos domésticos eram utilizados para fracionar e embalar drogas. Consta que também foi apreendido na residência um aparelho celular. 



    Para além do narrado, antes da chegada dos policiais militares na unidade habitacional supracitada, o menor de idade N. A. R. (nascido em 27/01/2005) dispensou por uma janela e em direção da área externa (no piso térreo e ao lado da Torre III do Condomínio Figueiras) (VII) 01 (uma) embalagem de uísque (vide ?. 08, do Doc. 01, do Evento 01, do APF vinculado) que continha em seu interior: (VIII) 65 (sessenta e cinco) porções de maconha, acondicionadas individualmente em embalagem de plástico e que, somadas àquelas 03 (três) porções apreendidas com o adolescente na busca pessoal (item I), resultou em um peso total aproximado de 405,20 gramas; (IX) 06 (seis) porções de crack (subproduto da cocaína), acondicionadas individualmente em embalagem de plástico, com peso total aproximado de 0,99 gramas; (X) 01 (uma) porção de cocaína, acondicionada em embalagem de plástico, com peso total aproximado de 1,13 gramas; (XI) 160 (cento e sessenta) comprimidos de ecstasy/MDA, sendo 12 (doze) comprimidos de cor azul, 18 (dezoito) comprimidos de cor verde, 21 (vinte e um) comprimidos de cor verde, em forma de retângulo e fragmentos, 61 (sessenta e um) comprimidos em forma de caveira e 48 (quarenta e oito) comprimidos de cor laranja e fragmentos, acondicionados em embalagens de plástico, com peso total aproximado de 68,33 gramas; drogas essas (itens VIII, IX, X e XI) que se destinavam à comercialização exercida pelo denunciado e coautores já indicados; e (XII) R$ 550,00 (quinhentos e cinquenta reais) em espécie, sem origem lícita comprovada e, pelas circunstâncias apuradas, proveniente do tráfico de drogas praticado em conluio com PABLO DIAS DE SOUZA e com terceiro indivíduo não identificado (e. 42)’. 



    Ou seja, além da diversidade de droga apreendida (crack, cocaína, maconha e ecstasy), foram apreendidos uma balança de precisão, um balde contendo facas, garfos, colheres e embalagens plásticas, além de dinheiro e anotações relativas à contabilidade do tráfico de drogas.



    Não bastasse isso, em seu interrogatório, Pablo afirmou que vinha praticando reiteradamente as condutas do tráfico há um mês e meio (e. 46), assertiva esta que por si só comprova que o fato narrado na denúncia não se tratava de um fato isolado na vida do apelante, tampouco o coloca como um traficante ‘de primeira viagem’. 



    Dessa feita, tendo em vistas as circunstâncias da apreensão e variedade de drogas apreendidas, aliadas às declarações do próprio apelante, entendo que restou sobejamente comprovado nos autos a dedicação do apelante a atividades criminosas. 



    Ademais, mesmo tendo o magistrado sentenciante considerado a quantidade de entorpecentes para afastar a benesse e se utilizado dessa circunstância também, na primeira fase da dosimetria, para aumentar a pena-base, não configura bis in idem, como bem já posicionou-se o Superior Tribunal de Justiça: 



    […]



    Por todo o exposto, evidenciada está a dedicação do apelante a atividades criminosas, sendo impossível falar em aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, motivo por que mantenho a reprimenda imposta na sentença.’ (fls. 217/220)



    Sobre a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o entendimento da Corte a quo está em consonância com a jurisprudência desta Corte no sentido de que a relevante quantidade de drogas apreendidas, a diversidade e a natureza distinta do ‘crack’ e da ‘cocaína’ - 405,20 gramas de maconha, 0,99 gramas de crack, 1,13 gramas de cocaína e 160 (cento e sessenta) comprimidos de ecstasy/MDA, com peso total de 68,33 gramas -, aliado às demais circunstâncias, pois além da diversidade das drogas apreendidas (crack, cocaína, maconha e ecstasy), foram apreendidos uma balança de precisão, um balde contendo facas, garfos, colheres e embalagens plásticas, além de dinheiro e anotações relativas à contabilidade do tráfico de drogas, indicam de que o acusado se dedicava à atividade criminosa. 



    Para se concluir de modo diverso, seria necessário o revolvimento fático-probatório, providência vedada conforme Súmula n. 7 do STJ. Citam-se precedentes (grifos nossos):



    […]



    Ressalte-se que a utilização da quantidade e natureza da droga apreendida para elevar a pena-base (primeira fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (terceira fase), por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa, não configura bis in idem, uma vez que a benesse preconizada no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada pela Corte de origem não apenas com esteio na quantidade dos entorpecentes apreendidos, mas também em razão das circunstâncias do delito que demonstraram que o agente se dedicava às atividades criminosas.



    […]” (págs. 120-125 do doc. eletrônico 3; grifos no original).



    Vê-se, pelos excertos transcritos, que o paciente foi preso em flagrante guardando considerável quantidade de droga, de naturezas diversas, além de anotações contábeis atinentes ao comércio ilícito de drogas. Guardava, ainda, petrechos normalmente utilizados para o fracionamento e o acondicionamento da droga que seria vendida no varejo, tudo confirmado pelas provas produzidas durante a instrução criminal.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma; e HC 132.475 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Por fim, entendo que não houve dupla valoração de circunstâncias judiciais, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena. Isso porque a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos não foram, isoladamente, os elementos impeditivos da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante, como demonstrado.



    Trata-se, portanto, trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga “tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral).



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 24 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator