Tribunal: STF
Processo: RE 1363396
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da 2ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, assim ementado: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. REPETIÇÃO. ART. 166 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE. LEGITIMIDADE DO CONTRIBUINTE DE DIREITO. OPERAÇÕES DE TRANSPORTE DE MERCADORES DESTINADAS AO EXTERIOR. HIPÓTESE DE NÃO-ISENÇÃO QUALIFICADA. TRANSPORTE COMPREENDE O TRASLADO DA MERCADORIA DO CONTRO PRODUTOR AO PONTO DE DISPERSÃO (PORTOS E AEROPORTOS). PRETENSÃO, PELO ESTADO, DE CISÃO DA OPERAÇÃO DE TANSPORTE. IMPOSSIBILIDADE. SERVIÇO UNO, REALIZADO POR ETAPAS. PRESCRIÇÃO. OBSERVAÇÃO DA TEORIA DOS “CINCO MAIS CINDO” ATÉ O ADVENTO DA LC Nº 118/05. CORREÇÃO. APLICAÇÃO DA SELIC. RECURSO DESPROVIDO. Detém legitimidade para reclamar a repetição, o contribuinte que recolhe a maior o tributo, independentemente da absorção do custo tributário nas operações subsequentes, por compor natural dinâmica de formação do custo (Alfredo Augusto Becker, teoria geral do direito tributário). Inaplicabilidade na espécia do art. 166 do CTN. Segundo o disposto no art. 3º, II, da LC nº 87/96 (hoje com o aval da própria Constituição - art. 155, §2º, X, a - estão infensas à tributação pelo ICMS as “operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias”, o que compreende objetivamente o transporte de bens vocacionado a tal fim (STJ, EREsp 710.260/RO, Rel. Min. Eliana Calmon). Diante desse cenário, é indiferente que o transporte seja feito fracionadamente ou por meio de um único transportador, desde o centro de produção até o seu destino, no exterior, trata-se de uma única operação, não sendo por isso permitido cindi-la de sorte a tributar as operações que, apesar de compor atividade destinada à exportação, exaurem-se ainda nos limites do território brasileiro (Roque Antonio Carraza, ICMS). Considerando que a repetição remete a fatos gerados ocorridos também antes da vigência da LC nº 118/05, aplica-se a teoria dos cinco mais cinco no cômputo da prescrição dos créditos que a antecedem (SYJ, Edcl no AgRg no REsp 919.886/SC, Rel. Min. Humberto Martins). A correção do crédito, em face do que prescreve a legislação estadual, é ordenada pela Selic.”



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    Alega a recorrente afronta ao art. 155, II, §2º, X, “a”, da Constituição Federal.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



          “ (...)



    Nesse contexto, o desdobre do transporte - o transbordo - não implica no reconhecimento de diversos serviços da mesma natureza - algum nacional e outro internacional - mas de apenas um, realizado em etapas. Sobre o tema, leciona Roque Antonio Carrazza:



    (...)



    Atualmente, a par do que dispõe o art. 155, §²º, X, a, da CR (com redação dada pela EC nº 42/03) - apontando a não-incidência do tributo “sobre operações que destinem mercadorias para o exterior, nem sobre serviços prestados a destinatários no exterior” pode-se concluir sem assombro que se trata de hipótese de imunidade. Antes disso, de todo modo, já se via a não-incidência em face de isenção proclamada pela Lei Complementar nº 87/96, como há muito já afirmado pelo STJ:



    “TRIBUTÁRIO – ICMS – TRANSPORTE INTERESTADUAL DE MERCADORIA DESTINADA AO EXTERIOR – ISENÇÃO – ART. 3º, II DA LC 87/96. 1. O art. 3º, II da LC 87/96 dispôs que não incide ICMS sobre operações e prestações que destinem ao exterior mercadorias, de modo que está acobertado pela isenção tributária o transporte interestadual dessas mercadorias. 2. Sob o aspecto teleológico, a finalidade da exoneração tributária é tornar o produto brasileiro mais competitivo no mercado internacional. 3. Se o transporte pago pelo exportador integra o preço do bem exportado, tributar o transporte no território nacional equivale a tributar a própria operação de exportação, o que contraria o espírito da LC 87/96 e da própria Constituição Federal. 4. Interpretação em sentido diverso implicaria em ofensa aos princípios da isonomia e do pacto federativo, na medida em que se privilegiaria empresas que se situam em cidades portuárias e trataria de forma desigual os diversos Estados que integram a Federação.5. Embargos de divergência providos.” (EREsp 710.260/RO. Primeira Seção. Rel. Min. Eliana Calmon. Decisão de 27.2.08)



    No mais, a prescrição respeita, até o advento da LC nº 118/05, a teoria dos cinco mais cinco, por se cuidar de tributo cujo lançamento é operado por homologação - o que decidido recentemente em sede de recurso representativo de controvérsia pelo STJ (Edcl no AgRg no REsp 919.886/SC. Segunda Turma. Rel.Min. Humberto Martins. Decisão de 19.8.10). Dali em diante, tal como se disse na sentença, conta-se o prazo de cinco anos.



    (...)”



    Desse modo, conforme expresso na decisão agravada, embora esta Corte tenha consolidado o entendimento de que a imunidade prevista no artigo 155, § 2º, inciso X, a, da Constituição Federal não compreende o serviço de transporte interestadual ou intermunicipal de mercadorias destinadas à exportação, o Tribunal a quo, em suas razões de decidir, excluiu a incidência do ICMS sobre a referida atividade, com fundamento na isenção prevista no artigo 3º, inciso II, da Lei Complementar n° 87/96. Ocorre que esse fundamento é infraconstitucional e suficiente à manutenção do acórdão prolatado na origem, haja vista não ser possível sua análise no recurso extraordinário. Incide, portanto, a orientação da Súmula 283/STF, que dispõe, in verbis: 



    “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”. 



    Nesse sentido, anote-se: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Transporte intermunicipal e interestadual de mercadorias destinadas à exportação. Isenção. Fundamento infraconstitucional suficiente. Súmula nº 283 do STF. Precedentes. 1. É pacífica a jurisprudência desta corte no sentido de não se admitir recurso extraordinário contra acórdão que contenha fundamento infraconstitucional suficiente à sua manutenção. Orientação da Súmula nº 283/STF. 2. Agravo regimental não provido” (RE nº 611.560/SC-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 27/6/13). 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. ICMS. EXPORTAÇÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA STF Nº 283. 1. Independente de ter o acórdão recorrido se apoiado no disposto no art. 155, § 2º, inciso X, a da Constituição Federal, foi também invocada, como razão de decidir, a norma do artigo 3º, II, da LC nº 87/96, premissa infraconstitucional que restou inatacada e se mostra suficiente para a mantença do acórdão recorrido. Incidência da Súmula STF nº 283. 2. Agravo regimental improvido” (RE nº 278.700/SP-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe de 21/10/03)



    “AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL. ICMS. COMPENSAÇÃO. FUNDAMENTO INFRACONSTITUCIONAL SUFICIENTE NÃO AFASTADO PELA VIA PRÓPRIA DO RECURSO ESPECIAL PERANTE O STJ. SÚMULAS 283 E 636 DO STF. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO. OFENSA INDIRETA OU REFLEXA. A conclusão de que os arts. 16, § 3º, da Lei de Execução Fiscal e 166 do Código Tributário Nacional obstariam a pretensão da parte ora agravante consubstancia fundamento infraconstitucional suficiente que não foi afastado pela via própria do recurso especial perante o Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza o trânsito do recurso extraordinário (Súmulas 283 e 636 do STF). A análise da alegação de ofensa aos postulados do devido processo legal, na hipótese dos autos, demanda o prévio exame da legislação infraconstitucional e do quadro fático-probatório (Súmulas 279 e 636 do STF). Agravo regimental a que se nega provimento” (AI nº 829.244/PE-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 13/8/12).



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso. 



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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