Tribunal: STF
Processo: Rcl 55195
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-09
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de reclamação ajuizada por André Meneses Santos em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe nos autos do processo agravo de instrumento nº 202100818470, por meio da qual sustenta que o aresto teria afrontado o quanto decidido por esta Corte no RE nº. 598.677, conforme o paradigma do tema 456 de repercussão geral. 



    Cuida-se, na origem, de execução fiscal na qual o reclamante, em exceção de pré-executividade, defende a “nulidade das certidões de dívida ativa, tendo em vista que alicerçada em Decreto, e conforme decisão proferida pela Corte Suprema, manobra revestida sob o manto da inconstitucionalidade.”



    Alega que “a partir do momento em que o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe convalida a cobrança de ICMS antecipado instituído por mero Decreto está a atacar frontalmente a autoridade da Decisão emanada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, pois na prática o Tribunal de Justiça do Estado de Sergipe diz ser legal a exação antecipada de ICMS indubitavelmente instituída e regulada por Decreto.” Isso “porque a Lei nº 3.796/96 jamais regulamentou como devida a cobrança de ICMS antecipado no âmbito do Estado de Sergipe, tendo feito essa delegação ao Decreto Estadual nº 21400 de 10/12/2002, o que se mostrou ser manifestamente inconstitucional”  (eDoc1, p.14). Eis o teor do acórdão reclamado (eDoc5, pp. 199 a 206):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. STF RECONHECE A IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS QUANDO DA ENTRADA DE MERCADORIA EM TERRITÓRIO ESTADUAL. SENDO QUE EM SERGIPE EXISTE PREVISÃO LEGAL DE COBRANÇA ANTECIPADA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, QUE É A LEI 3796/96. LEI ESTA ANTERIOR AO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NESTE MOMENTO PROCESSUAL INEXISTE A FUMAÇA DO BOM DIREITO. – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – UNÂNIME.



    Distribuidora de Móveis Sergipe Eirelli – EPP interpôs este Agravo de Instrumento em face da decisão proferida pelo Juízo da 22ª Vara Cível de p. 200 Aracaju, nos autos do processo tombado sob nº 201612200882, movido pelo Estado de Sergipe. Eis os termos do dispositivo da decisão agravada:



     “(...)Noutro giro, importa salientar que embora o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.677/RS (TEMA 456), recentemente, tenha reconhecido a impossibilidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada da mercadoria em território estadual por meio de decreto, e fixou a tese de repercussão geral de que “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”, no âmbito do Estado de Sergipe já existe previsão legal de cobrança antecipada nas operações interestaduais, através da Lei estadual nº 3.796/96, já mencionada, em consonância com o Tema nº 456 do STF. Cabe mencionar que Decreto Estadual nº 21400 de 10/12/2002 apenas regulamentou a cobrança que já se encontrava instituída pela referida lei estadual nº 3.796/1996, restando plenamente atendida a orientação jurisprudencial. Portanto, ao menos em sede de cognição sumária, não se verificam razões suficientes a infirmar a presunção de certeza e liquidez do título que embasa a presente execução. À vista do exposto, REJEITO A PRESENTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE..”



      Sustenta a agravante, em síntese: 



    "Inicialmente cabe destacar que trata de uma Execução Fiscal lastreada em títulos inexigíveis, tendo em vista a inconstitucionalidade da cobrança antecipada de ICMS, fundamentada em dispositivos de Decreto, ou seja, sem previsão em lei, são flagrantemente inconstitucionais, motivo pelo qual a Executada opôs Exceção de Pré-Executividade, pugnando pelo reconhecimento da nulidade da CDA que instruiu o feito." 



    Sustenta que à decisão agravada é desarrazoada porque entendeu que o regime de antecipação tributária está fundamentado na Lei Estadual 3.796/96, e que, portanto, não teria amparo a alegação de inconstitucionalidade indicada por ela, agravante, uma vez que “ ... a Infração indicada nas CDA’s executadas, todas com data de inscrição nos anos de 2016, e, frise-se que a infração administrativa, e consequentemente também o feito executivo foi todo embasado em artigos do RICMS, todos aprovados pelo Decreto nº 21.400/02. 



    Alega existir fundado receio de que, enquanto pendente de provimento jurisdicional, “o feito executivo prosseguirá e certamente medidas constritivas serão impostas à Agravante.”



      O efeito suspensivo foi indeferido em 05/07/2021.



    Contrarrazões não apresentadas.



    É o relato.



    VOTO 



    A exordial do recurso encontra-se acompanhada das peças obrigatórias a que se refere o art. 1.017 do CPC/15, verificando-se preenchidos os requisitos para sua admissibilidade. Um dos requisitos necessários para a concessão de tutela de urgência, nos termos previstos no art. 300, caput, do Código de Processo Civil supra epigrafado, é a “existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano”. 



    O Magistrado a quo, em sede de cognição sumária, concluiu que não se existiam razões suficientes a infirmar a presunção de certeza e liquidez do título que embasa a execução. 



    A celeuma até o momento estabelecida nos autos diz respeito ao regime de antecipação tributária es tar fundamentado na Lei Estadual 3.796/96, e que, portanto, não teria amparo a alegação de inconstitucionalidade. 



    A decisão que negou o efeito suspensivo, da lavra do então relator, argumentou: 



    “Destarte, da análise preliminar dos documentos adunados, facilmente se vislumbra que se trata o título com presunção de liquidez, certeza e exigibilidade.



      Como muito bem fundamentou o juízo de origem, “embora o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.677/RS (TEMA 456), recentemente, tenha reconhecido a impossibilidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada da mercadoria em território estadual por meio de decreto, e fixou a tese de repercussão geral de que “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”, no âmbito do Estado de Sergipe já existe previsão legal de cobrança antecipada nas operações interestaduais, através da Lei estadual nº 3.796/96, já mencionada, em consonância com o Tema nº 456 do STF. Cabe mencionar que Decreto Estadual nº 21400 de 10/12/2002 apenas regulamentou a cobrança que já se encontrava instituída pela referida lei estadual nº 3.796/1996, restando plenamente atendida a orientação jurisprudencial.”



      A Lei Estadual é portanto anterior ao fato gerador, não havendo ilegalidade conforme já se manifestou o STJ:



      PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RMS. ICMS. ANTECIPAÇÃO. LEI ESTADUAL SERGIPANA 3.796/96. POSSIBILIDADE. DEFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 1. A mera comunicação da empresa transportadora de que os produtos se encontravam sob sua guarda para pagamento antecipado do ICMS não dá respaldo à alegação de que o Fisco estadual apreendera mercadorias como meio de coerção para pagamento de tributos. 2. Esta Corte vem reconhecendo a legalidade e constitucionalidade do regime tributário instituído pela Lei nº 3.796/96 e pelos Decretos Estaduais 17.037/97 e 18.536/99, que estabelecem o recolhimento antecipado do ICMS.Precedentes. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (STJ - RMS: 25366 SE 2007/0238523-4, Relator: Ministro CASTRO MEIRA, Data de Julgamento: 11/12/2007, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJ 07/02/2008 



    RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUTÁRIO. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA, SEM SUBSTITUIÇÃO. REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ESTADO DE SERGIPE. LEI ESTADUAL 3.796/96 E RESPECTIVO DECRETO REGULAMENTADOR. CONFORMIDADE COM O § 7º DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I - A jurisprudência desta colenda Corte é firme no entendimento de que é legítima a cobrança antecipada de ICMS, mesmo por meio do regime normal de tributação, em conformidade com a Lei Estadual n. 3796/96 do Estado de Sergipe. II - Assim sendo, cai por terra a argumentação desenvolvida pela recorrente- agravante, quanto a consubstanciar-se o regime de cobrança de ICMS a que está obrigada como meio arbitrário de sanção política. III - Em verdade, "a inclusão do contribuinte no sistema especial de controle e fiscalização, desde que prevista em lei, não implica violação de direito líquido e certo, estando comprovadas irregularidades fiscais referentes à sonegação de tributos" (RMS 20520/SE, Segunda Turma, DJ de 21.03.2006). IV - A propósito, confiram-se, entre inúmeros outros: RMS 21118/SE, Primeira Turma, DJ de 29.06.2007; RMS 18844/SE, Primeira Turma, DJ de 13.02.2006. V - Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no RMS: 23578 SE 2007/0030639-5, Relator: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 19/02/2008, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 09/04/2008)



      O Agravo, ao menos neste momento processual, carece, para nós, da fumaça do bom direito, ou, na dicção do novo CPC, de “probabilidade de provimento” a justificar o pleito liminar, razão pela qual dispenso considerações sobre suposto perigo de lesão grave resultante da demora." 



    Não vislumbro a existência de argumentos hábeis a mudar o entendimento supra transcrito, por inexistir a fumaça do bom direito, ou, na dicção do CPC, de “probabilidade de provimento” a justificar o pleito liminar, razão pela qual dispenso considerações sobre suposto perigo de lesão grave resultante da demora.



      Ante o exposto, conheço do recurso para negar-lhe provimento, mantendo a decisão agravada e, consequentemente indeferindo o efeito suspensivo. É como voto.”



    Ao final, a parte requer “o deferimento da medida liminar, com o fim de suspender o processo de origem e a decisão impugnada até o julgamento final desta Reclamação, nos termos do inciso II do artigo 989 do Código de Processo Civil”.



    Dispenso a remessa do feito à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), bem como o pedido de informações à autoridade reclamada, por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem súmula vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    De início, destaco a inviabilidade desta reclamação fundada em suposta ofensa ao precedente consubstanciado no tema 456 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias. Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636). 



    No caso dos autos, constata-se não ter havido ainda a admissibilidade dos respectivos recursos extraordinário e especial interpostos (eDoc 5, pp. 238 a 274).



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, bem como elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se por esgotamento de instância, “o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC”. 



    Conforme se extrai dos autos, a pendência quanto à admissibilidade do recurso extraordinário revela não ter sido concluído o iter processual exigido para a proposição de reclamação (art. 988, § 5º, II, do CPC). Nesse sentido:



    “Ementa: CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AO TEMA 940-RG. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SANTA CATARINA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Não cabe Reclamação, sob a alegação de violação a Tema de Repercussão Geral, quando não houver esgotamento da instância ordinária, o que ocorre somente com o julgamento do Agravo Interno em Recurso Extraordinário interposto contra o Acórdão de 2º Grau. 2. (...) 3. Recurso de Agravo a que se nega provimento.” (Rcl 49586 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 10.12.2021; grifei)



    “EMENTA Agravo regimental na reclamação. Negativa de seguimento de recurso extraordinário pelo tribunal de origem com fundamento nas Súmulas nºs 280 e 284/STF. Interposição do agravo do art. 1.042 do CPC. Reclamação manifestamente infundada, com fundamento em precedentes firmados na sistemática da repercussão geral. Sucedâneo recursal. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa. 1. A reclamação constitucional proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida pressupõe o esgotamento das instâncias ordinárias, o que ocorre com a interposição do agravo interno (art. 1.021 do CPC) contra a decisão de inadmissão do apelo extremo fundamentada em precedente firmado sob a sistemática da repercussão geral, o que não se verifica na hipótese dos autos. 2. Não há que se falar em afronta à autoridade deste Supremo Tribunal Federal, nem da decisão proferida nos RE nºs 590.260/SP-RG e 596.962/MT-RG, porquanto ainda pendente de análise o agravo em recurso extraordinário por esta própria Corte. 3. Inadmissível o uso da reclamação constitucional como sucedâneo de recurso ou de ações judiciais em geral. 4. Agravo regimental não provido, com aplicação de multa.” (Rcl 29895 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 18.6.2018, grifei)



    “EMENTA: RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO ADMITIDO NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A pendência do julgamento definitivo do recurso extraordinário, cujo objeto é a reforma do acórdão, constitui óbice ao processamento da reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, uma vez que revela não ter chegado ao fim o iter processual exigido pelo art. 988, § 5º, II, do CPC, tendo em vista que a pretensão da parte então recorrente relativa à mesma questão constitucional debatida nos autos ainda está sujeita ao juízo do Supremo Tribunal Federal. 2. Revela-se indevido o uso da ação reclamatória como instrumento a viabilizar a queima de etapas da marcha processual. No caso dos autos, a parte ora agravante pleiteia o provimento do Supremo Tribunal Federal em sede de reclamação constitucional quando ainda pendente de apreciação por esta Suprema Corte o recurso extraordinário por ela interposto em face do acórdão reclamado. A reclamação constitucional não se presta a funcionar como substitutivo recursal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 39294 AgR-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 24.8.2021)



    A medida visa evitar que, por via transversa, possa a parte reclamante alcançar o pronunciamento desta Corte, mediante a reclamação, quando esse pronunciamento ainda estaria disponível à parte pela via recursal. Confira-se, a propósito, o quanto consignado pelo e. Ministro Ricardo Lewandowski ao apreciar a Rcl 37964 AgR:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO. ART. 988, § 5º, II, DO CPC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O esgotamento das instâncias ordinárias, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC, é requisito de admissibilidade da reclamação que indique como paradigma um acórdão proferido no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. II – A reclamação prevista no art. 988, § 5º, II, do CPC tem a finalidade de resguardar o direito da parte trazer a sua questão jurídica ao Supremo Tribunal Federal, por reclamação, nos casos em que a via recursal estaria fechada. III – Se um caso chega a esta Suprema Corte por meio de recurso extraordinário, com ou sem agravo (ARE ou RE), somente no âmbito desses recursos poderá ser averiguada a aplicabilidade da tese jurídica sustentada pelo reclamante, sob pena de transformar-se a reclamação em inadmissível sucedâneo recursal que permitiria o duplo exame do mesmo caso concreto pelo STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 37964 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2020)



    Não tendo a parte reclamante evidenciado o exaurimento das vias ordinárias pelo julgamento do agravo interno interposto contra o juízo de admissibilidade do recurso de natureza extraordinária pela Presidência da Corte de origem, na forma preconizada pela jurisprudência deste STF, o não conhecimento da reclamação é medida que se impõe. 



    Registro ainda que, para além desta razão nodal para a negativa de seguimento da medida, in casu, verifica-se a ausência de identidade material entre a questão objeto de debate na decisão reclamada e aquela discutida no paradigma invocado. A ementa do acórdão reclamado bem explicita a questão posta em debate:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO – REJEIÇÃO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE EM EXECUÇÃO FISCAL. STF RECONHECE A IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE RECOLHIMENTO ANTECIPADO DE ICMS QUANDO DA ENTRADA DE MERCADORIA EM TERRITÓRIO ESTADUAL. SENDO QUE EM SERGIPE EXISTE PREVISÃO LEGAL DE COBRANÇA ANTECIPADA EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS, QUE É A LEI 3796/96. LEI ESTA ANTERIOR AO FATO GERADOR. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. NESTE MOMENTO PROCESSUAL INEXISTE A FUMAÇA DO BOM DIREITO. – MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – UNÂNIME.



    Com efeito, o tema 456 (RE 598.677) trata de “antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito. A substituição tributária progressiva do ICMS reclama previsão em lei complementar federal”.



    Como se vê, o ato reclamado não está em desacordo com a tese indicada haja vista que este analisou e aplicou a legislação estadual respectiva para concluir que existe a lei em sentido estrito necessária à antecipação realizada.



    Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicada a medida liminar.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 9 de setembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente