Tribunal: STF
Processo: HC 217950
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-15
Data de publicação: 2022-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no Habeas Corpus 736.355/BA, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 11 (onze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 667 (seiscentos e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo legal, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, c/c art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06, por ter sido flagrado transportando, da cidade de Porto Velho/RO para a cidade de Maceió/AL, 954,33g de maconha (Doc. 7)



    Interpostos recursos de apelação, a 2ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia deu parcial provimento aos apelos ministerial e defensivo, para fixar a pena-base no mínimo legal e reconhecer a circunstância atenuante da menoridade relativa, sem reflexo na pena, por força da Súmula n. 231, do STJ, elevando a pena definitiva para 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 (quinhentos) dias-multa, no mínimo legal, conforme a ementa abaixo:



    APELAÇÕES CRIMINAIS MINISTERIAL E DEFENSIVA. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. APELANTE CONDENADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ARTIGO 33, CAPUT, C/C ARTIGO 40, INCISO V, TODOS DA LEI N° 11.343/2006 À SEGUINTE REPRIMENDA: 4 (QUATRO) ANOS, 8 (OITO) MESES E 11 (ONZE) DIAS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA EM REGIME INICIAL SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 667 (SEISCENTOS E SESSENTA E SETE) DIASMULTA, CADA UM NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGÉSIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO. EFETUADA A DETRAÇÃO, RESTA A CUMPRIR 4 (QUATRO) ANOS, OS (CINCO) MESES E 28 (VINTE E OITO) DIAS DE RECLUSÃO. CONCEDIDO O DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. 



    PRETENSÕES RECURSAIS: 



    1) APELACÂO MINISTERIAL.



    1.1) PRETENDIDA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. IMPROCEDÊNCIA. QUANTIDADE DA DROGA QUE JÁ FOI CONSIDERADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA E NÃO PODE SER UTILIZADA PARA MAJORAR A REPRIMENDA BASILAR, SOB PENA DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE (MACONHA) QUE NÃO ENSEJA O AUMENTO DA SANÇÃO POR SE TRATAR DAS MENOS NOCIVAS PARA A SAUDE. PUBLICA. CONSEQUENCIAS ÍNSITAS AO TIPO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JÁ AVALIADAS COMO CAUSA DE AUMENTO DE PENA, EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA HIERARQUIA DAS FASES.



    1.2) PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA NO MÍNIMO LEGAL. ACOLHIMENTO. RECONHECIMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE QUE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO STJ EFICAZ, INCLUSIVE CONFIRMADA PELO PLENÁRIO DO STF EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL.



    2) APELACÃO DEFENSIVA.



    2.1) PRETENSÂO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE. ACATAMENTO SEM REPERCUSSÃO NA PENA. BOLETIM DE OCORRÊNCIA DE FLS.27/28 HÁBIL À COMPROVAÇÃO DA IDADE DO APELANTE NA DATA DO FATO. PRECEDENTES. ATENUANTE SEM REPERCUSSÃO NA PENA, EM OBSERVÂNCIA À SÚMULA 231 DO STJ, DIANTE DA EQUIVOCADA VALORAÇÃO NEGATIVA DO MOTIVO DO CRIME, QUE É ÍNSITO AO TIPO PENAL.



    2.2) PLEITOS DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ARTIGO 33, § 4°, DA LEI N° 11.343/2006 EM SEU PATAMAR MÁXIMO, MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA SANÇÃO CORPORAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INACOLHIMENTO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (954,33G DE MACONHA), NÃO CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA, QUE JUSTIFICA A APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REDIMENSIONAMENTO DA SANCÃO DEFINITIVA PARA 5 (CINCO) ANOS DE RECLUSÃO, ALEM DO PAGAMENTO DE 500 (OUINHENTOS) DIAS- MULTA, CADA UM NO VALOR DE 1/30 (UM TRIGESIMO) DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À DATA DO FATO. REFORMATIO IN PEJUS ADMISSÍVEL FACE À INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DA ACUSAÇÃO. MANUTENCÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO PARA CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL, INCABÍVEL A SUBSTITUICÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.



    3)PREQUESTIONAMENTO. DESNECESSIDADE DE MENCIONAR EXPRESSAMENTE CADA DISPOSITIVO. REQUISITO DO PREQUESTIONAMENTO QUE SE SATISFAZ, NESTE JULGAMENTO, COM A EXISTÊNCIA DE PRONUNCIAMENTO SOBRE AS MATÉRIAS QUE SE PRETENDE SUBMETER AO CRIVO DA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. PRECEDENTES. 



    RECURSOS MINISTERIAL E DEFENSIVO CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS. 



    O acórdão transitou em julgado para as partes no dia 4/10/2018.



    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, objetivando, em linhas gerais, a aplicação das circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, a incidência do redutor previsto no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas, no patamar máximo de 2/3, e não de 1/6, como efetivado pelas instâncias ordinárias, e o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06. Por decisão monocrática, o Ministro Relator não conheceu do writ.



    Sobreveio, então, Agravo Regimental, julgado pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, acórdão da lavra do Min. RIBEIRO DANTAS, que negou provimento ao recurso interposto, conforme a ementa abaixo:



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. MODULAÇÃO. QUANTIDADE DA DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO.



    1. A teor do disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    2. In casu, observa-se que a escolha da fração em 1/6 fundou-se na quantidade da droga apreendida, consoante autoriza a jurisprudência desta Corte (É possível a "valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena" (HC 725.534/SP, Terceira Seção, de minha relatoria, julgado em 24/4/2022).



    3. Agravo não provido.



    Nesta ação, a defesa alega a existência de impropriedades na individualização da pena. Aduz, em suma: (a) estão presentes os requisitos para a incidência da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo (2/3); (b) deve ser afastada a aplicação da agravante prevista no art. 40, V, da Lei 11.343/2006, pois é necessário que a droga transponha os limites territoriais de determinado Estado da Federação para fins de incidência da referida majorante; e (c) deve ser aplicado a atenuante de confissão e da menoridade na segunda fase da dosimetria da pena. independentemente de ficar abaixo do mínimo legal.



    Requer-se, assim, a concessão da ordem, para redimensionar a pena aplicada ao paciente. 



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, na trilha do que foi decidido pelas instâncias ordinárias, negou o aumento do quantum de redução da causa especial de diminuição de pena, prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, sob o seguinte fundamento:



    O agravante não trouxe qualquer argumento novo para infirmar a conclusão obtida na decisão impugnada, razão pela qual mantenho-a por seus próprios fundamentos:



    "A teor do disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para que incida a causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, é necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    No caso, observa-se que a escolha da fração de 1/6 fundou-se na quantidade de drogas apreendidas - 954,33g de maconha -, consoante autoriza a jurisprudência desta Corte.



    Dessa forma, tendo sido apresentados fundamentos válidos para se afastar a aplicação da minorante em sua totalidade, a escolha do índice de redução é questão afeta à atividade discricionária do julgador, sujeita a revisão apenas nas hipóteses de flagrante desproporcionalidade, o que não se verifica na hipótese.



    Nesse sentido:



    [...]



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus." (e-STJ, fls. 114-121)



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.



    De fato, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 157.023/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJe de 28/06/2018; HC 158.515/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 25/06/2018; RHC 156.515/BA, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, DJe de 22/06/2018; HC 144.020 AgR/RJ, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 13/06/2018; RHC 140.751 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/06/2018 e HC 157.943/PR, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 12/06/2018).



    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram que a redução de 1/6 (um sexto), por força da causa especial de diminuição de pena, foi suficiente, em razão da quantidade de droga apreendida (954,33g de maconha).



    No tocante ao pleito de aplicação das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, o STJ assentou “que o posicionamento perfilhado pelo Tribunal de origem está em consonância com o entendimento pacificado nesta Corte, conforme o teor da Súmula 231/STJ, in litteris: "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.". Referido entendimento se amolda à jurisprudência do STF, reafirmada em sessão plenária no julgamento do RE 597.270-QO-RG, no sentido de que “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE 597.270-QO-RG, Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 5/6/2009). 



    Além disso, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 155.410 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 154.119 AgR/PB, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; RHC 142.458 AgR/RR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 23/03/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018 e RHC 136.511/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/10/2016).



    Por outro lado, o Superior Tribunal de Justiça nem sequer chegou a analisar a questão envolvendo o afastamento da causa de aumento de pena prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, a saber:



    […]



    Quanto ao pedido de afastamento da majorante do art. 40, V, da Lei de Drogas, consigno que a tese da defesa no sentido de ser necessário que a droga transponha os limites territoriais de determinado Estado da Federação para fins de incidência da referida majorante não foi objeto de apreciação na origem, o que impede a análise do tema diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância (HC 447.390/SC, Rel. Min. LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/04/2019, DJe 30/04/2019).



    […]



    Sendo assim, é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer do tema originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018 e HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018).



    Por fim, verifico que o Habeas Corpus 736.355/BA se voltou contra acórdão do Tribunal de Justiça de origem já transitado em julgado.



    Esta CORTE não tem admitido a utilização do Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 152.105-AgR/AC, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 146.775-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2018; HC 125.865-AgR/RJ, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/3/2018; HC 135.129-AgR/AM, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/2/2018; HC 149.653-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018; HC 136.898-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 144.323-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/8/2017).



    Em conclusão, não há flagrante constrangimento ilegal a ser sanado.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de julho de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente