Tribunal: STF
Processo: RHC 217677
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Recurso ordinário em habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Ariel Batista Soares, Evanildo Aguiar de Souza e Railan Zanin de Souza contra acordão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 733.173/SC, Relator o Ministro Ribeiro Dantas.



    Narram os autos que os recorrentes foram condenados, respectivamente, às penas de 9 anos e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.366 dias-multa; 12 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial fechado, e pagamento de 1.366 dias-multa; e 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.366 dias-multa, como incursos nos crimes dos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343/2006. 



    O Tribunal de origem negou provimento ao recurso interposto pelas defesas e, de ofício, reduziu as penas de multa fixadas em desfavor do primeiro recorrente para 1.255 dias-multa e do terceiro paciente para 1.200 dias-multa. 



    Neste recurso ordinário, alega a impetrante ausência de comprovação da estabilidade e permanência necessárias para configuração do delito de associação. 



    Pugna pela incidência da redutora do tráfico privilegiado, uma vez que os recorrentes preenchem os requisitos legais do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a quantidade de entorpecentes apreendidos não pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição. 



    Aduz que o aumento da pena-base do delito de tráfico deve se limitar a 1/6 do mínimo legal, e que a mesma fundamentação foi utilizada para aumentar em 1/3 a pena-base de todos os acusados em relação ao crime de associação ao tráfico, o que não seria juridicamente possível. 



    Ao final, requer:



    “(...) que essa Corte Suprema reconheça a ilegalidade do acórdão impugnado, para CONCEDER a ordem de habeas corpus, para, até julgamento definitivo do writ, suspender os efeitos da condenação, com a suspensão imediata da execução da pena. 



    Ao final, concedida ou não a liminar, seja DECLARADA a ilegalidade da decisão ora guerreada, para: 



    a) ABSOLVER os assistidos da imputação do crime de associação para o tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 35), nos termos do art. 386, II, do CPP; 



    b) afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, APLICAR a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor dos assistidos, com a consequente redução da pena em 2/3 (ou, subsidiariamente, em outro patamar) na terceira fase da dosimetria penal; 



    c) subsidiariamente, AFASTAR a valoração negativa da natureza, quantidade e diversidade de drogas da pena-base do crime de associação ao tráfico, de modo a reduzir as penas-bases dos assistidos para o mínimo legal de 3 anos de reclusão e 700 dias-multa em relação ao referido crime; 



    d) REDUZIR o aumento das penas-bases aplicadas aos assistidos em relação a ambos os crimes (tráfico e associação) para a fração mínima de 1/6, de modo a reduzir as penas-bases dos assistidos para 3 anos e 6 meses de reclusão e 816 dias-multa (associação ao tráfico) e para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa (tráfico de drogas); 



    e) Em caso de concessão da ordem de habeas corpus, que os efeitos da decisão sejam estendidos aos Corréus Maicon Luiz Kuhn e Jeison Willian Airoso, na forma do art. 580 do CPP.”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE CONSTATADO. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. INCIDÊNCIA NAS PENAS-BASE DE AMBOS OS DELITOS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉUS QUE SE DEDICAM AO TRÁFICO. CONDENAÇÃO PELO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. O pedido de absolvição pelo delito de associação para o tráfico, sob a alegação de que o paciente não estava associado de forma estável e permanente na prática reiterada do comércio ilícito de entorpecentes com os corréus, demanda, in casu, necessariamente, o revolvimento do conteúdo fático probatório dos autos, providência inviável em sede de habeas corpus. 



    2. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado. 



    3. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1/3 acima do mínimo legal, com fundamento na natureza, variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos - 7,5g de cocaína, 35 comprimidos de MDMA, 22,g de crack, 630,10g de maconha, uma porção menor de maconha pesando 27,6g - , o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 



    4. A condenação por associação para o tráfico de drogas obsta a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, uma vez que demanda a existência de animus associativo estável e permanente da agente no cometimento do delito, evidenciando, assim, a dedicação à atividade criminosa. 



    5. Agravo regimental desprovido.” 



    Pelo que há no julgado proferido pelo STJ não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.



    Com efeito, a conclusão na sentença e na apelação interposta pela defesa foi no sentido de que restaram demonstradas a permanência e a estabilidade dos envolvidos na prática da mercancia ilegal de drogas.



    Eis o decidido pelo TJSC:



    “2.2 - Da associação para o tráfico. Pretendem todos os acusados a absolvição da prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/06, por entenderem que não existem provas capazes de demonstrar a associação permanente para o tráfico ilícito de entorpecentes. 



    No entanto, melhor sorte não lhes socorrem. 



    Inicialmente, tem-se que o crime de associação para o tráfico, inserto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, assim está disposto, in verbis: Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º , e 34 desta Lei: Pena - reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e duzentos) dias-multa. 



    A doutrina ensina que para a forma descrita no dispositivo supra, "exige-se a pluralidade de agentes, duas ou mais pessoas, ligadas entre si por um animus associativo, para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 da Lei n. 11.343/2006; é necessário que a associação seja estável; é preciso identificar certa permanência na societas criminis, que não se confunde com mera coautoria" (MARCÃO, Renato. Tóxicos: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: Lei de Drogas. 10ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 195). 



    Importante referir a imprescindibilidade, para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, da vinculação subjetiva dos indivíduos e a estabilidade capazes de indicarem a existência de entidade criminosa. Neste norte, sustenta-se que o ilícito previsto no art. 35 da Lei de Drogas exige, como elemento indissociável do tipo, a estabilidade e não o mero concurso eventual dos indivíduos. Tal exigência da legislação remete-se a prova, inequívoca, de que a conjugação de esforços para a concretização do crime de tráfico seja anterior à conduta típica descrita na denúncia, cuja demonstração, apreciada sob o crivo do contraditório judicial, seja capaz de comprovar a estabilidade dos agentes para a prática do delito. 



    E é exatamente o que se verificou no caso em tela, uma vez que restou demonstrado o ânimo associativo dos envolvidos mediante as provas existentes nos autos. Nesse sentido, há farta prova oral e documental. Inobstante a ausência de prévia investigação policial especificamente sobre a associação, os documentos produzidos na fase inquisitorial, além da própria ação policial que culminou com a apreensão de diversos tipos de entorpecentes, deixam claro, estreme de dúvidas, que os cinco recorrentes formavam uma associação organizada, fazendo da traficância verdadeiro empreendimento, utilizando-se, inclusive, da própria residência de um deles (Railan) para comércio das drogas. 



    Todos esses elementos de prova, sobretudo o relatório da perícia realizada nos celulares apreendidos dos acusados, permitem concluir de maneira escorreita que Jeison Willian era o responsável pelo comércio de entorpecentes e as atividades associativas, cuja função era abastecer o ponto de drogas e recolher o dinheiro auferido do narcotráfico com o auxílio de Maicon Luiz, que por diversas vezes desempenhou a função de motorista. 



    Por sua vez, o ponto de drogas objeto de abordagem era a residência de Railan, que com a colaboração do seu pai Evanildo e do Ariel guardavam e vendias as drogas trazida por Jeison Willian e Maicon Luiz a usuários que os procuravam. 



    Toda essa dinâmica era supervisionada e comandada pelo padrasto de Jeison, Antônio Rubens dos Reis, vulgo "Bacharel", encarcerado pelo seu envolvimento com a organização criminosa 'Primeiro Grupo Catarinense – PGC'. A venda e a distribuição de tarefas, na maioria das vezes, era feita por meio do aplicativo de celular WhatssApp, consoante prova colacionada. 



    Respeitados os argumentos defensivos, em especial por aventarem a falta de provas do vínculo associativo, impossível conceber a desvinculação dos cinco apelantes com o intuito associativo para o comércio ilícito de entorpecentes, encontrando-se isoladas do contexto probatório as versões defensivas apresentadas e, em consequência, estando perfectibilizados os elementos caracterizadores do delito de associação para o tráfico de drogas. 



    A propósito: "a divisão de tarefas com atuação hierarquizada, a forma como interagiam nas conversas telefônicas, a quantia de droga movimentada, o auxílio mútuo e a troca de informações são circunstâncias que denotam a intenção dos agentes de se unir com estabilidade e permanência no comércio de entorpecentes, o que configura o crime capitulado no art. 35 da Lei n. 11.343/2006" (TJSC, Apelação Criminal n. 0005901- 45.2016.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Ernani Guetten de Almeida, Terceira Câmara Criminal, j. 22-05-2018). 



    Desta forma, mantém-se a condenação dos recorrentes Ariel, Evanildo, Maicon, Jeison e Railan, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) e pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/06), sendo desnecessários maiores comentários a respeito, pois a prova abundante é, inequivocadamente, em desfavor dos apelantes. (e-STJ, fls. 1421-1422).” 



    Com efeito, as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram pelo cometimento do crime descrito no artigo 35 da Lei de Drogas. Logo, para se chegar à conclusão diversa, tal como pretende a defesa, indispensável seria o reexame de fatos e provas, que o habeas corpus não comporta. 



    A esse respeito: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS PARA CONDENAÇÃO. DESCONSTITUIÇÃO DA CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal não admite o uso do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 



    II – Ademais, a leitura atenta dos autos bem demonstra que a condenação foi embasada em prova judicialmente colhida, ficando evidente a pretensão de reexame de sentença transitada em julgado. 



    III – Agravo regimental a que nega provimento” (HC nº 137.059/RJ-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 25/10/16);



    “PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33 E 35 DA LEI N. 11.343/2006). INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ABSOLVIÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE NO RITO ESTREITO DO WRIT. 



    1. O habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição. Precedentes: HC 105.022/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe de 09/05/2011; HC 102.926/MS, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe de 10/05/2011; HC 101.588/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe de 01/06/2010; HC 100.234/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe de 01/02/2011; HC 90.922, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 18/12/2009; RHC 84.901, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª Turma, DJe de 07/08/2009.



    2. In casu, a convicção do Juiz a respeito da autoria e materialidade dos crimes imputados ao paciente encontra respaldo no auto de apreensão da droga, no auto de constatação provisória de substâncias entorpecentes, na prova oral e nas interceptações telefônicas que o revelaram líder da associação criminosa, exercendo essa função de dentro do estabelecimento prisional, através de telefone celular.



    3. Deveras, a denúncia acolhida na sentença demonstrou que as escutas telefônicas judicialmente autorizadas apontaram o paciente como o chefe da organização criminosa, sendo certo que mesmo recluso exercia rígido comando na societas sceleris por intermédio de sua esposa e dos demais envolvidos, ficando estabelecido o liame entre ele e os fatos imputados.



    4. Ordem denegada” (HC nº 108.790/ES, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23/5/12 – grifos nossos).



    “RECURSO EM HABEAS CORPUS – REVISÃO CRIMINAL – ÓBICE – INEXISTÊNCIA. O habeas corpus não sofre qualquer obstáculo, muito menos o decorrente de ter-se, em tese, a possibilidade de impugnação, mediante revisão criminal, do título condenatório. 



    TRÁFICO DE DROGAS – DESCLASSIFICAÇÃO – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. A demonstração, a partir de balizas fáticas, da finalidade de mercancia do entorpecente inviabiliza a desclassificação da conduta para o tipo previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006. 



    PENA – CUMPRIMENTO – REGIME. O regime de cumprimento é definido ante o patamar alusivo à condenação e as circunstâncias judiciais – artigo 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal. (RHC nº 170.283/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 15/5/2020).



    No tocante ao reconhecimento do tráfico privilegiado, registro, ainda, que é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14). 



    Nesse sentido, demonstrado o vínculo associativo e a permanência à luz do acervo fático probatório, inviáveis a absolvição e o reconhecimento do tráfico privilegiado. Relativamente à controvérsia, destaco:



    “TRÁFICO – ASSOCIAÇÃO – CONFIGURAÇÃO. Comprovada estabilidade e permanência de grupo voltado à mercancia de drogas, viável é o enquadramento no crime de associação para o tráfico. 



    PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – INADEQUAÇÃO. Dedicação a atividades criminosas afasta a causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006”. (HC 164.213/SP – Primeira Turma - Relator: Ministro Marco Aurélio- DJe: 17/2/2021)



    No que se refere à dosimetria, conforme destacou o Ministro Ribeiro Dantas, 



    “Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 



    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 



    Na hipótese, a instância antecedente, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a natureza, a variedade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos - 7,5g de cocaína, 35 comprimidos de MDMA, 22,g de crack, 630,10g de maconha, uma porção menor de maconha pesando 27,6g - para elevar a sanção inicial do delito de tráfico de drogas em um total de 1/3 acima do mínimo legal. 



    Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aos referidos delitos (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.” 



    O acréscimo de 1/3 à pena base levou em consideração a natureza, a variedade e a quantidade dos entorpecentes apreendidos (7,5g de cocaína, 35 comprimidos de MDMA, 22,g de crack, 630,10g de maconha, uma porção menor de maconha pesando 27,6g). Nesse sentido, não há falar em decisão que apresenta ausência de fundamentação idônea.



    Vê-se, portanto, que a pretendida redução da pena base dos recorrentes não reúne condições de prosperar, pois, como é sabido, está cristalizado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que “[n]ão se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base” (RHC nº 132.361/SP, Segunda Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe 22/4/16). 



    No mesmo sentido: HC nº 129.920/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 18/12/15; RHC nº 127.819/DF-AgR, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 14/2/15; RHC nº 127.254/SP, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe 29/5/15.



    Anoto, ainda, o RHC nº 122.870/AL, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 24/11/16.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente recurso ordinário habeas corpus, ficando, por consequência, prejudicado o pedido de liminar. 



    Publique-se.



    Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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