Tribunal: STF
Processo: ARE 1379039
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NÃO RECOLHIMENTO DE ICMS EM CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 2°, II, DA LEI 8.137/1990 C/C ART. 71 DO CP). SENTENÇA CONDENATÓRIA.



    RECURSO DA DEFESA.



    PRELIMINAR. INÉPCIA DA DENÚNCIA. INOCORRÉNCIA. ACUSAÇÃO EM CONFORMIDADE COM OS REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.



    MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE COMPROVADA PELA DÍVIDA ATIVA E PELAS DECLARAÇÕES DO ICMS E DO MOVIMENTO ECONÔMICO QUE APONTAM O NÃO RECOLHIMENTO DO ICMS DECORRENTE DO FATO GERADOR DECLARADAMENTE OCORRIDO. AUTORIA NÃO IMPUGNADA. AGENTE SÓCIO -ADMINISTRADOR DE PESSOA JURÍDICA. SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE DEIXA DE RECOLHER AO FISCO, NO PRAZO LEGAL, VALOR DE ICMS DECLARADO E COBRADO DO CONSUMIDOR FINAL. DOLO GENÉRICO EVIDENCIADO. CONSUMAÇÃO QUE SE DÁ COM A AUSÊNCIA DO MERO REPASSE DO IMPOSTO EMBUTIDO NO PREÇO DA MERCADORIA OU DO SERVIÇO PAGO PELO ADQUIRENTE. CRIME DE NATUREZA FORMAL QUE PRESCINDE DE RESULTADO. PLENA SUBSUNÇÃO DO FATO AO TIPO DESCRITO NO ART. 2°, II, DA LEI 8.137/1990. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELA TERCEIRA SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (HC 399.109/SC, J. 22-8-2018).



    ESTADO DE NECESSIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS. NÃO ACOLHIMENTO. EXCLUDENTE DE ILICITUDE E CAUSA SUPRALEGAL DE EXCLUSÃO DE CULPABILIDADE NÃO CONFIGURADAS. AUSÊNCIA DE PROVAS CABAIS. ENCARGO ATRIBUÍDO À DEFESA (CPP, ART. 156). ICMS. TRIBUTO INDIRETO. MERO DEVER DE REPASSE DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA.



    DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA LEGALIDADE. VERBETE 231 DA SÚMULA DE JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.



    CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.



    RECURSO DA ACUSAÇÃO. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO ARTIGO 12, I, DA LEI 8.137/1990 EM DETRIMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL ATINENTE ÀS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. ACOLHIMENTO. MONTANTE APROPRIADO EXPRESSIVO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. NORMA ESPECÍFICA QUE SE SOBREPÕE À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DE CARÁTER RESIDUAL.



    SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.



    - Em se tratando de crimes societários, admite-se o ajuizamento de denúncia na qual contenham os indícios mínimos para a propositura da ação, a exemplo do vínculo e da responsabilidade que os pacientes possuem perante a pessoa jurídica, sem haver motivos para se cogitar a inépcia da exordial.



    - A dívida ativa que materializa o crédito tributário acompanhada da declaração do ICMS e do movimento econômico (DIME) são suficientes para comprovação da materialidade do crime previsto no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990.



    - A conduta do agente que, na qualidade de diretor e sócio -administrador da sociedade empresária beneficiada, com ciência e poder de mando sobre as transações realizadas e obrigações respeitantes à pessoa jurídica, deixa de recolher, no prazo legal, valor de ICMS na condição de sujeito passivo de obrigação tributária, é suficiente para revelar a tipicidade do crime previsto no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990.



    - O delito previsto no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990 é de natureza formal, prescindindo da existência de resultado naturalístico, de modo que não se exige o exaurimento da via administrativa, mormente quando o crédito tributário se encontra devidamente constituído.



    - O elemento subjetivo do tipo do crime previsto no art. 2°, II, da Lei 8.137/1990 é o dolo genérico, consistente no propósito de não efetuar o recolhimento de tributo aos cofres públicos, ainda que declarados, de modo que não se exige qualquer finalidade específica de agir.



    - À luz do art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, "a interpretação consentânea com a dogmática penal do termo 'descontado' é a de que ele se refere aos tributos diretos quando há responsabilidade tributária por substituição, enquanto o termo 'cobrado' deve ser compreendido nas relações tributárias havidas com tributos indiretos (incidentes sobre o consumo), de maneira que não possui relevância o fato de o ICMS ser próprio ou por substituição, porquanto, em qualquer hipótese, não haverá ônus financeiro para o contribuinte de direito." (STJ, HC 399.109/SC, Rel. Ministro ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2018, DJe 31/08/2018, d. m.).



    - Compete à defesa comprovar a excludente de ilicitude do art. 24 do Código Penal e a causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa), decorrentes de dificuldades financeiras, nos termos do art. 156 do Código de Processo Penal.



    - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, sob pena de violação ao princípio da legalidade, nos termos do enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.



    - O grave dano à coletividade constitui causa de especial aumento prevista no art. 12, I, da Lei 8.137/1990 que deve prevalecer sobre as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, de caráter residual. 



    - Parecer da PGJ pelo conhecimento e desprovimento do recurso da defesa; conhecimento e provimento do recurso da acusação. 



    - Recurso da defesa conhecido, preliminar afastada e desprovido; recurso da acusação conhecido e provido.”



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, II, XXII, XXXIX, XLVI, LIV, LV e LXVII, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, no que tange à alegação de violação do(s) art(s). 5º, incisos XLVI, LIV, LV e LXVII, da Constituição, verifica-se que a decisão de inadmissão do recurso extraordinário está amparada em aplicação de precedente firmado com base na sistemática da repercussão geral.



    Todavia, o art. 1.042 do Código de Processo Civil é expresso sobre o não cabimento de agravo dirigido ao STF nas hipóteses em que a negativa de seguimento do recurso extraordinário tiver-se dado exclusivamente com base na sistemática da repercussão geral, sendo essa decisão passível de impugnação somente por agravo interno (art. 1.030, § 2º, do CPC/2015). Sobre o tema, destaque-se:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. PROCESSUAL CIVIL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM: AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE nº 1.109.295/RS-ED-ED, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cármen Lúcia (Presidente), DJe de 25/9/18).



    Assim, não conheço do recurso quanto ao(s) capítulo(s) acima referenciado(s).



    Ademais, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "(...)



    Da preliminar de inépcia da denúncia



    Conquanto a defesa invoque a inépcia da denúncia, a preliminar não merece acolhimento.



    Do teor da peça acusatória reproduzida no relatório deste acórdão,cuja reiteração mostra-se desnecessária, é possível observar que o fato imputado ao agente foi subsumido à norma penal incriminadora prevista no art.2°, II, da Lei 8.137/1990, crime que foi cometido vinte e três vezes, em continuidade delitiva, nos termos do art. 71 do Código Penal.



    (...)



    Como visto, não houve qualquer desrespeito à norma processual do art. 41 do Código de Processo Penal, o qual estabelece os requisitos necessários para a validade da denúncia e exige a 'exposição do fato criminoso,com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário,o rol das testemunhas'.



    Aliás, em sede de crimes societários, admite-se o oferecimento de denúncia que contenha os indícios mínimos para a propositura da ação, aexemplo do vínculo e da responsabilidade que o denunciado possui com apessoa jurídica, como ocorrido no presente caso.



    A descrição dos fatos criminosos foi feita com todas as circunstâncias necessárias para que o agente compreendesse o motivo da imputação e pudesse exercer plenamente sua defesa.



    De outra parte, o recorrente não especificou em qual medida o conteúdo da peça inicial acarretou prejuízo à demonstração de suas teses.



    (...)



    De outro lado, a defesa não logrou derruir os elementos amealhados pela acusação que serviram para a formação da convicção do Juízo "a quo" acerca da presença da materialidade e da autoria delitivas, bem como da tipicidade da conduta, culminando na prolação do édito condenatório.



    Com efeito, há tipicidade na conduta atribuída ao agente, na medida em que, nos termos do art. 2°, inciso II, da Lei 8.137/1990, comete crime contra a ordem tributária todo aquele que 'deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos'.



    O elemento subjetivo do tipo o dolo - é genérico, de sorte que basta, para a caracterização do delito, que o agente meramente deixe de efetuar o repasse ao fisco, realizando qualquer ação ou omissão voltada a esse desiderato.



    (...)



    Sendo assim, hígidas a tipicidade e a materialidade do crime em decorrência do que consta do termo de dívida ativa e das declarações do ICMS e do movimento econômico, dos quais se extrai a falta de recolhimento, no prazo legal, do valor de ICMS, referente às operações/prestações que ensejaram sua incidência, sendo devido pela pessoa jurídica administrada pelo recorrente, na qualidade de sujeito passivo da obrigação.



    (...)



    No mais, a justificativa para o não recolhimento do ICMS -dificuldades financeiras - pode espelhar tanto a tese excludente de ilicitude prevista no art. 24 do Código Penal (estado de necessidade) quanto a causa supralegal de exclusão da culpabilidade (inexigibilidade de conduta diversa)(TJSC, Apelação 0910444-22.2014.8.24.0038, deste relator, desta Primeira Câmara Criminal, j. 26-07-2016, v. u.).



    (...)



    Nesse cenário, não se constata a situação de penúria desenhada pela defesa, pelo menos não a ponto de atrair a excludente de ilicitude ou a causa supralegal de exclusão de culpabilidade.Se realmente uma crise financeira tivesse assolado a administração da empresa de modo a configurar circunstância excepcional e impedir o devido recolhimento do ICMS, os autos contariam com provas cabais a comprovar o passivo financeiro, balanço patrimonial, negativações crediticias que concretamente teriam obstado o desempenho da atividade empresarial, além dequitações das mais diversas ordens (trabalhistas, bancárias, comerciais), sem falar na necessária demonstração do nexo de causalidade entre o não pagamento do tributo e a salvaguarda de direito próprio ou alheio sujeito a perigo atual.De outro norte, a crise financeira do setor automobilístico, relatada de modo genérico pelo recorrente, certamente não constituiu fenômeno que atingiu a classe empresarial de maneira repentina, retirando-lhe todas as possibilidades de efetivação do pagamento ou da regularização do imposto.Em resumo, não existem evidências concretas e convincentes ademonstrar o alegado perigo atual e inevitável, muito menos a hipótese excepcional da exclusão da culpa pela impossibilidade de agir conforme o direito.



    (...)



    Da atenuante da confissão 



    Contrariamente ao mencionado pela defesa, não houve aplicação da pena com violação ao princípio da individualização e da legalidade em virtude da falta de consideração da confissão espontânea.



    O Código Penal Brasileiro adotou o sistema trifásico para quantificar a pena a ser cumprida pelo agente, de modo que: a) na primeira fase, fixa-se a pena-base de acordo com as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59 do Código Penal; b) na segunda, aplicam-se as circunstâncias agravantes e atenuantes; e c) na terceira etapa, aplicam-se as causas especiais de aumento ou de diminuição de pena. 



    No caso, como visto, houve exasperação da pena-base, contudo, por conta do reconhecimento da atenuante da confissão na segunda etapa da dosimetria, a pena foi reconduzida ao mínimo legal. 



    A despeito dos fundamentos apontados pela defesa, nenhum reparo merece a sentença em relação à pena aplicada. 



    Isso porque o Magistrado "a quo", acertadamente, conquanto tenha reconhecido a atenuante prevista no artigo 65, III, "d", do Código Penal, deixou de aplicá-la para fixar pena aquém do mínimo legal. 



    Trata-se de entendimento sumulado, constante do verbete 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que assim estabelece: ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’. 



    Por essas razões, nega-se provimento ao recurso.



    (...)”



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime tributário. Supressão de tributos. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºS 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.184.865/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.096.533/ES-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/18.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente