Tribunal: STF
Processo: ARE 1409853
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Cuida-se de Agravo contra decisão da instância de origem que, inicialmente, afastou a aplicação ao caso dos Temas 48 e 315 desta CORTE. No mais, negou seguimento ao Recurso Extraordinário aplicando precedentes desta CORTE formados sob a sistemática da repercussão geral (AI 791.292/PE, Tema 339; ARE 748.371-RG/MT, Tema 660, ambos de relatoria do Min. GILMAR MENDES; e RE 578.657, Tema 73, Rel. Min. MENEZES DIREITO), e inadmitiu o apelo extremo, aos fundamentos de que (a) não se admite apelo extremo por violação à Súmula vinculante 43 e à Súmula 685/STF; (b) os arts. 1º, caput, III e IV; 5º, caput, II; 37, caput, II e X, § 2º; 39; 97; 169; e 170, da CF/1988 não foram prequestionados, o que atrai a aplicação da Súmula 282/STF; e (c) não se verifica no caso dos autos as hipóteses previstas nas alíneas “c” e “d” do inciso III do art. 102 da CF (Doc. 37, fls. 27-36). 



    No Agravo, a parte agravante reitera os fundamentos desenvolvidos no RE no sentido de que (a) o Tema 48 da repercussão geral se enquadra na hipótese destes autos; (b) é cabível a interposição do RE pelas alíneas “a” e “c” do inciso III do art. 102 da CF/1988 (Doc. 41, fl. 57); (c) houve violação ao texto constitucional; (c) cumpriu o requisito do prequestionamento; e (d) há repercussão geral sempre que o recurso impugnar acórdão que contrarie súmula do STF (Doc. 41, fl. 67). 



    O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu provimento à apelação do Estado, em acórdão assim ementado (Doc. 14, fl. 2):



    “APELAÇÃO CÍVEL. REMESSA NECESSÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AUXILIAR JUDICIÁRIO E OFICIAL SUPERIOR JUDICÁRIO. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CARACTERIZADO. 



    1. O desvio de função, embora não dê ensejo ao reenquadramento do servidor, gera direito às diferenças vencimentais, desde que devidamente comprovado, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública. Verbete nº 378 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.



    2. A parte autora não se desincumbiu de seu ônus probatório relativamente ao exercício de funções diversas às atribuídas ao seu cargo, de modo que não faz jus ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias. Precedente desta Corte de Justiça.



    DERAM PROVIMENTO À APELAÇÃO, PREJUDICADA A ANÁLISE DA REMESSA NECESSÁRIA.”



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 16, fl. 51), foram rejeitados (Doc. 29, fl. 2).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 31), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, “b”, “c”, e “d”, e no art. 102, II, “n”, da Constituição Federal, ALEXANDRE NOAL DOS SANTOS aponta violação aos arts. 1º, caput, III e IV; 5º, caput, XXXV e LV; 37, caput, II e X; 52, LV; 93, IX; 97; 169 e 170 da CF/1988, bem como que a matéria recursal teve a repercussão geral reconhecida no Tema 48/STF. 



    Preliminarmente, sustenta que, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas.



    Alega que a utilização de trabalho gratuito de servidor pela Administração Pública afronta o Estado Democrático de Direito, a dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho consagrados na Constituição, bem como o princípio da valoração do trabalho humano.



    Aponta violação à SV 43 e à Súmula 685 do STF, aduzindo que o cargo de Auxiliar Judiciário passou a ter as mesmas atribuições do Cargo de Oficial Superior Judiciária, sendo-lhe, portanto, devida indenização pelo desvio de função, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração (Doc. 31, fls. 63-64).



    É o relatório. Decido.



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017). 



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral, previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    Além disso, os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, quanto à suposta violação ao art. 97 da CF/1988, verifica-se que o órgão fracionário do Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou o conjunto normativo pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração à referida norma constitucional. 



    O órgão fracionário do Tribunal de origem manteve a constitucionalidade da lei, não sendo necessária a aplicação do artigo 97 da Constituição Federal.



    O artigo 97 da Constituição Federal estabelece verdadeira cláusula de reserva de plenário, que atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de INCONSTITUCIONALIDADE dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (ADI/MC 3.804-4/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; HC 88.508/RJ-MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 1ª T.; RE 453.744-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE 488.033-4/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO).



    A cláusula de reserva de plenário determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica na hipótese de afastamento do princípio de presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, porém, como já tive oportunidade de ressaltar (Direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021, capítulo 12, item 9.1.1), não se aplica para a declaração de CONSTITUCIONALIDADE dos órgãos fracionários dos tribunais (RTJ 98/877).



    No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. Descabe confundir reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal com interpretação de normas legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não serve à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (ARE 927.229-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 27/4/2016)” 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 908.119-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 10/3/2016)” 



    De outro lado, o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com base nos seguintes fundamentos (Doc. 14, fl. 4):



    “O autor, foi servidor público estadual no cargo de auxiliar judiciário classe c (nível de escolaridade: 1º grau completo), durante o período de 7-10-2009 a 28-5-2012, e alega, neste feito, que exercia as funções próprias do cargo de oficial superior judiciário (nível de escolaridade: 2º grau completo) e busca o pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função. 



    Registro que a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que vem sendo adotada nesta Terceira Câmara Cível, fixou o entendimento de que conquanto o trabalho em desvio de função não dê direito ao reenquadramento ao servidor, enseja o pagamento das diferenças remuneratórias entre o cargo ocupado e o efetivamente desempenhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública.



    (…)



    Assim, diante da atual orientação jurisprudencial, devem ser admitidos os efeitos pecuniários do desvio de função, sob pena de locupletamento ilícito da Administração Pública, desde que efetivamente demonstrados os fatos constitutivos do direito alegado.



    Sendo hipótese excepcional de reconhecimento da indenizabilidade em face do Poder Público, a caracterização do desvio de função depende de comprovação cabal de que o servidor investido em um cargo efetivamente exerce, de forma habitual, as atribuições próprias de outro cargo.



    O autor foi nomeado para o cargo de auxiliar judiciário, classe c, previsto na Lei Estadual nº 11.291/98, e cujas atribuições, com as modificações feitas pela Lei Estadual nº 11.835/2002, são as seguintes:



    (…)



    Embora nomeado para o cargo de auxiliar judiciário, a parte autora alega que exercia as atribuições inerentes do cargo de oficial superior judiciário, assim definidas no anexo II da Lei Estadual nº 11.291/98:



    (…)



    Verifica-se, da análise das atribuições dos dois cargos, que ao Oficial Superior Judiciário cabe a realização de tarefas de maior complexidade.



    Pois bem, a prova documental acostada com a exordial indica algumas atividades laborais realizadas pelo autor, quais sejam, solicitação, via e-mail, de processos aos gabinetes para juntada de petições que se encontravam em Secretaria (fls. 87-88), bem como dava carga dos autos aos procuradores (fls. 91-93), além de realizar a movimentação processual (fls. 94-100).



    (…)



    Ora, pelo que se verifica, tanto o auxiliar de justiça quanto o oficial superior de justiça, no âmbito da Câmara, realizavam atos de menor complexidade e que não se inserem nas atribuições próprias do cargo de oficial superior de justiça.



    (...)



    Não há prova da prática, pelo autor, das atividades anteriormente transcritas. 



    Saliento, ainda, que da leitura da Resolução nº 664/2008 do COMAG verifica-se que não houve equiparação, em relação às atividades a serem desempenhadas, entre oficiais superiores judiciários e auxiliares judiciários.



    (…)



    Pelo que se vê, portanto, nestes pontos, ambos os cargos possuem similitude em suas funções. Assim, seria necessário demonstrar de forma cabal que o servidor exerceu, de forma habitual, as atribuições específicas de oficial superior judiciário a fim de comprovar o efetivo desvio de função.



    E tal prova não há nos autos.



    O que se extrai da prova carreada ao feito é que não há falar em desvio de função, já que ambos os cargos possuem algumas atividades semelhantes (justamente o argumento utilizado pelo autor e confirmado pelas testemunhas), e não restou demonstrado que o autor exerceria, exclusivamente, as funções de oficial superior judiciário.



    Destarte, tenho que a parte autora não se desincumbiu de seu ônus probatório relativamente ao exercício de funções diversas às atribuídas ao seu cargo, de modo que não faz jus ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias.”



    Da leitura acima, verifica-se que o Tribunal de origem, com base na legislação ordinária de regência (Lei Estadual 11.291/1998, Lei Estadual 11.835/2002, e Resolução 664/2008 do COMAG) e nas peculiaridades do caso concreto, concluiu que a parte autora não comprovou ter exercido funções diversas às atribuídas ao seu cargo; sendo assim, não faz jus ao pagamento das respectivas diferenças remuneratórias. 



    Assim, a solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local, o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Mesmo que fosse possível superar esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.



    Nesse sentido: 



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. DESVIO DE FUNÇÃO. PAGAMENTO DE DIFERENÇA REMUNERATÓRIA: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, COM A RESSALVA DE EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO (ARE 1095959-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA (Presidente), Tribunal Pleno, DJe de 30/5/2018)



    Por fim, esta CORTE, no julgamento do RE 578.657-RG (Tema 73, Rel. Min. MENEZES DIREITO, DJe 6/6/2008), em que também se discutia acerca do direito de servidor à diferença de remuneração em virtude de desvio de função, afastou a repercussão geral da matéria, em razão do caráter infraconstitucional da controvérsia.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de novembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente