Tribunal: STF
Processo: HC 220066
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-09
Data de publicação: 2022-11-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Rodrigo Biagioni em favor de Jackson Gabriel Eduardo Pires contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 737.504/SP.



    Colho do ato coator:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Jackson Gabriel Eduardo Pires contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1500376-41.2021.8.26.0400). 



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 12/39). 



    Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para, em relação ao paciente, exasperar a pena-base em menor extensão, sem reflexo na pena definitiva aplicada (e-STJ fls. 40/60). Segue a ementa do acórdão: 



    ‘APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico ilícito de drogas - Artigo 33, 'caput', da Lei 11.343/06 - Absolvição - Descabimento - Materialidade e autoria devidamente comprovadas - Palavra dos policiais - Credibilidade - Precedentes - Destinação mercantilista do entorpecente apreendido evidenciada pelas circunstâncias fáticas da prisão - Condenação mantida - Dosimetria penal - Redução de uma das circunstâncias apontadas na primeira fase e do percentual de aumento aplicado na segunda fase em relação às agravantes - Necessidade - Concessão da benesse prevista no §4º, do artigo 33, da Lei de Drogas - Óbice legal - Réu Wellington portador de maus antecedentes e reincidente específico - Réu Jackson demonstrada a dedicação a atividade criminosa - Regime inicial fechado único adequado à espécie - Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos - Inadmissibilidade - Regime fechado adequado a espécie - RECLAMO PARCIALMENTE PROVIDO, sem reflexo na pena imposta ao acusado Jackson Gabriel’.



    No presente mandamus (e-STJ fls. 3/11), o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 não foi aplicada, embora os requisitos legais para a incidência do benefício estivessem presentes. Afirma que a anterior prática de atos infracionais ou a quantidade de drogas apreendidas não são critérios idôneos e suficientes para impedir a aplicação do redutor. 



    Ao final, liminarmente e no mérito, pede a concessão da ordem para que a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja aplicada, com o consequente estabelecimento do regime aberto.” (eDOC 4, p. 6)



    No STJ, o relator não conheceu do habeas corpus.



    Nesta Corte, a defesa requer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e também a fixação de regime mais brando. 



    O ato coator transitou em julgado em 3.5.2022, sem que fosse interposto recurso interno.



    É o relatório.



    Decido. 



    Trata-se de writ contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu de habeas corpus contra acórdão condenatório do Tribunal de Justiça de São Paulo.



    Inicialmente, registro que, a despeito de meu posicionamento pessoal em contrário, as duas Turmas desta Corte firmaram jurisprudência no sentido de não conhecer dos writs extintos monocraticamente pelo relator no STJ, sem o manejo do agravo interno para o órgão colegiado (cito RHC 111.935/DF, rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 30.9.2013; e HC 119.115/MG, rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 13.2.2014), com fundamento na carência de exaurimento da jurisdição e por inobservância ao princípio da colegialidade, insculpido no art. 102, II, a, da Constituição Federal.



    Evidentemente, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    É esse o caso dos autos.



    Transcrevo a sentença condenatória, no relevante: (eDOC 2, p. 20-21)



    “Para a concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da LD, exige-se, cumulativamente, que "o agente seja primário, de bons antecedentes [requisitos positivos], não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa [requisitos negativos]", de modo que, no caso dos autos, falta à parte ré um dos requisitos negativos (não se dedique às atividades criminosas), não se tratando, portanto, de traficante de primeira viagem, a considerar a passagem pela Fundação Casa pela prática de ato infracional correspondente ao crime de tráfico ilícito de drogas (cf. interrogatório da parte ré) (precedentes) e a apreensão de expressiva quantidade de drogas (precedentes), sem se esquecer dos apetrechos comumente utilizados para o respectivo acondicionamento (precedente).”



    O benefício do art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, é de ser deferido ao agente que (i) seja primário; (ii) possuidor de bons antecedentes; (iii) não se dedique a atividades criminosas; e (iv) não integre organização criminosa.



    Ele tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a sua não aplicação, é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (Queiroz, Paulo; Lopes, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O sentenciante concluiu que o paciente teria dedicação às atividades criminosas por ter em depósito expressiva quantidade de drogas (1,675 kg de maconha) e dispor de petrechos para seu condicionamento. Não houve, portanto, real comprovação de envolvimento com o crime organizado ou de continuidade da atividade criminosa. Nessa linha, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Em observância aos princípios da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais, o afastamento do benefício deve ser embasado em elementos concretos que indiquem o não preenchimento dos requisitos legais. 3. A quantidade da droga apreendida e notícias anônimas de envolvimento com o tráfico não constituem fundamentação idônea para afastar o redutor. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, esta Suprema Corte consolidou o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso não podem ser valorados na dosimetria da pena. Por iguais razões, notícias de que o acusado era conhecido no meio policial não impedem a aplicação do benefício. 5. Agravo regimental desprovido”. (HC 206.716 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 18.2.2022)



    “Penal e Processual Penal. 2. Tráfico de drogas e aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção, de modo que o acusado tem direito à redução se ausente prova nesse sentido. 4. A quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedente: RHC 138.715, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 9.6.2017. 5. Ordem de habeas corpus concedida para restabelecer a sentença de primeiro grau. (HC 152.001 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, rel. p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    Por outro lado, a jurisprudência desta Corte compreende que a anterior prática de ato infracional não é apta a caracterizar a dedicação a atividades criminosas. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”. (HC 202.574 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16.9.2021)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA”. (HC 214.089 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC 210.056 AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022)



    Ante o exposto, concedo a ordem de habeas corpus, de ofício (RISTF, art. 192), a fim de determinar que o Juízo de origem aplique o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, na fração que recomendarem as circunstâncias do fato, ajustando, ainda, o regime prisional, nos autos da Ação Penal 1500376-41.2021.8.26.0400.



    Comunique-se com urgência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 9 de novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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