Tribunal: STF
Processo: HC 212693
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-05
Data de publicação: 2022-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no Recurso Especial 1.954.991/PR, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCEDIMENTO JUDICIAL DE APURAÇÃO DE ATO INFRACIONAL. PRETENSÃO DE OITIVA DO ADOLESCENTE APÓS A PRODUÇÃO DAS PROVAS. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL DE FORMA SUBSIDIÁRIA. RITO PREVISTO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ECA. NORMA ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o art. 184 do ECA dispõe que, oferecida a representação, a autoridade judiciária deve designar audiência especialmente para a apresentação do adolescente, tratando-se de norma especial em relação à prevista no art. 400 do Código Penal, não havendo nulidade quanto à oitiva do adolescente antes do depoimento das testemunhas. Precedentes. (HC 434.903/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/5/2018, DJe 6/6/2018).



    2. Agravo regimental desprovido” (pág. 286 do doc. eletrônico 2).



    Neste habeas corpus, a defesa anota o seguinte:



    “[...] a sentença e os acórdão já proferidos negaram provimentos aos recursos por entender que não se aplica do procedimento de apuração de ato infracional o disposto no art. 400, do Código de Processo Penal, uma vez que o Estatuto da Criança e do Adolescente é norma especial. 



    Ocorre que em nenhum momento, nos recursos da Defesa, foi mencionado sobre a aplicação do Código de Processo Penal, mas sim de adequação da interpretação da norma processual penal juvenil nos termos da Constituição Federal. 



    Fato é que a Defesa pleiteou durante todo o processo, e agora neste habeas corpus, que seja possibilitado aos adolescentes novo interrogatório ao final da instrução, para que possam exercer a autodefesa de forma adequada e assim contrapor as versões das testemunhas. 



    Mais uma vez, ressalta-se que a Defesa não está pedindo que seja aplicado o procedimento do Código de Processo Penal, mas sim que seja dada interpretação conforme a Constituição Federal ao artigo 184, caput, do ECA” (pág. 6 da petição inicial).



    Argumenta, nesse contexto, que 



    “[...] este Supremo Tribunal Federal - STF, no ano de 2016, ao julgar o habeas corpus 127.900, que versava sobre procedimento previsto no Código de Processo Penal Militar, o qual previa o interrogatório como primeiro ato da instrução processual, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo e fixou a seguinte tese […].



    […]



    Nota-se que o caso julgado deste E. STF possui certa semelhança com os casos julgados pelo STJ na hipótese de procedimento de apuração de ato infracional, uma vez que segundo o princípio da especialidade as legislações penais extravagantes deveriam prevalecer sobre o CPP” (págs. 13-14 da petição inicial). 



     



    Requer, ao final, a concessão da ordem, “para fins de que seja analisada de forma expressa a inconstitucionalidade do caput do artigo 184 do Estatuto da Criança e do Adolescente, com base na interpretação conforme a Constituição e, ao final, seja anulada a sentença e determinada a renovação da oitiva do adolescente e declarada ilícita a prova realizada durante a audiência de apresentação que for contrária ao infante” (pág. 22 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    A Lei 11.719/2008 modificou o art. 400 do Código de Processo Penal – CPP e transferiu o interrogatório para o final do procedimento, passando o dispositivo a contar com a seguinte redação: 



    “Art. 400. Na audiência de instrução e julgamento, a ser realizada no prazo máximo de 60 (sessenta) dias, proceder-se-á à tomada de declarações do ofendido, à inquirição das testemunhas arroladas pela acusação e pela defesa, nesta ordem, ressalvado o disposto no art. 222 deste Código, bem como aos esclarecimentos dos peritos, às acareações e ao reconhecimento de pessoas e coisas, interrogando-se, em seguida, o acusado”.



    A aplicação dessa regra geral a procedimentos regidos por legislação especial chegou a ser tangenciado pela primeira vez pelos Ministros desta Suprema Corte na Sessão Plenária de 7 de outubro de 2010, em questão de ordem suscitada na AP 470/MG.



    Naquela oportunidade, a apoiar a tese da transferência do interrogatório para o final do procedimento, são elucidativas as considerações tecidas pelo eminente Ministro Celso de Mello:



    “[...]



    Agora, de outro lado, tal seja a compreensão que se dê ao ato de interrogatório, que, mais do que simples meio de prova, é um ato eminente de defesa daquele que sofre a imputação penal e é o instante mesmo em que ele poderá, no exercício de uma prerrogativa indisponível, que é o da autodefesa e que compõe o conceito mais amplo e constitucional do direito de defesa, tal seja a compreensão então que se dê ao ato de interrogatório - eu, por exemplo, vejo, no interrogatório, um ato de defesa, e isso foi muito acentuado por essa recente alteração introduzida pela reforma processual penal de 2008 -, portanto, a realização do interrogatório do acusado como o ato final da fase instrutória permitirá a ele ter, digamos, um panorama geral, uma visão global de todas as provas até então produzidas nos autos, quer aquelas que o favorecem, quer aquelas que o incriminam, uma vez que ele, ao contrário do que hoje sucede - hoje, o interrogatório como sendo um ato que precede a própria instrução probatória muitas vezes não permite ao réu que apresente elementos de defesa que possam suportar aquela versão que ele pretende transmitir ao juízo processante -, com a nova disciplina ritual e tendo lugar na última fase da instrução probatória o ato do interrogatório, o acusado terá plenas condições de estruturar de forma muito mais adequada a sua defesa, embora ele, como réu, não tenha o ônus de provar a sua própria inocência; cabe sempre o ônus da prova a quem acusa. O órgão do Ministério Público que deve acusar; deve acusar com base em provas lícitas e, além de qualquer dúvida, razoável.



    Mas, de qualquer maneira, o réu tem o direito de ser interrogado; pode, eventualmente, calar-se; pode, eventualmente, abster-se de qualquer resposta. Mas, de todo modo, tendo uma visão global de todos os elementos de informação até então produzidos, ele então poderá estruturar melhor a sua defesa. E, ainda, devemos ter em consideração que o processo penal é, por excelência, um instrumento de salvaguarda dos direitos do réu. O Estado delineia um círculo em cujo âmbito torna-se lícito ao Poder Público fazer instaurar a persecução penal e praticar todos os atos que levem à comprovação lícita da imputação deduzida contra determinada pessoa. O que não se pode é transpor os limites da circunferência, sob pena de o Estado, em assim agindo, incidir em comportamento ilícito. 



    Portanto, são regras que claramente vêm definidas em favor do acusado. Já o dizia o velho João Mendes de Almeida Júnior, no seu conhecido ‘Curso de Processo Penal’, em edição de 1911. E essa é uma posição que vem sendo reafirmada pela doutrina, especialmente hoje com a constitucionalização do processo, notadamente do processo penal, em que se estabelece uma clara relação de polaridade conflitante entre a pretensão punitiva do Estado, de um lado, e o desejo de liberdade do acusado, de outro”.



    Tendo em conta essas judiciosas constatações, afirmar que é essencial aos sistemas processuais respeitarem à plenitude o direito de defesa e ao contraditório afigura-se, no mínimo, despiciendo, pois tais premissas encontram-se assentadas não apenas no ordenamento pátrio, mas revelam-se como alguns dos mais caros valores do Estado Democrático de Direito, assim sendo reconhecido pela grande maioria das nações civilizadas.



    Nessa linha, parece-me relevante constatar que, se a nova redação do art. 400 do CPP possibilita ao réu exercer de modo mais eficaz a sua defesa, tal dispositivo legal deve suplantar o estatuído nos arts. 184 e 186 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA), em homenagem aos princípios constitucionais aplicáveis à espécie.



    Ora, possibilitar que o adolescente seja ouvido ao final da instrução, depois de ouvidas as testemunhas arroladas, bem como após a produção de outras provas, como eventuais perícias, a meu juízo, mostra-se mais benéfico à defesa, na medida em que, no mínimo, conferirá ao menor infrator a oportunidade para esclarecer divergências e incongruências que, não raramente, afloraram durante a edificação do conjunto probatório.



    Assim, caso entenda-se que a nova redação do art. 400 do CPP propicia maior eficácia à defesa, penso que deve ser afastado o previsto nos arts. 184 e 186 do ECA, no concernente à oitiva do menor no início da instrução processual.



    Num aspecto mais formal, entendo que o fato de a Lei 8.069/1990 ser norma especial em relação ao Código de Processo Penal, de cunho nitidamente geral, em nada influencia o que aqui se assenta.



    Aliás, o Plenário desta Corte, no julgamento do HC 127.900/AM, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, fixou orientação no sentido de que o art. 400 do CPP aplica-se aos processos penais e a todos os procedimentos criminais regidos por legislação especial. Estabeleceu, ainda, um marco temporal para aplicação desse entendimento. 



    Extraio da ementa desse julgado o seguinte trecho:



    “[…]



    Adequação do sistema acusatório democrático aos preceitos constitucionais da Carta de República de 1988. Máxima efetividade dos princípios do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV). Incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum aos processos penais militares cuja instrução não se tenha encerrado, o que não é o caso. Ordem denegada. Fixada orientação quanto a incidência da norma inscrita no art. 400 do Código de Processo Penal comum a partir da publicação da ata do presente julgamento, aos processos penais militares, aos processos penais eleitorais e a todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, incidindo somente naquelas ações penais cuja instrução não se tenha encerrado” (grifei).



    Como se pode notar, o entendimento alusivo à aplicação da nova redação do referido art. 400 do Código de Processo Penal aos procedimentos penais regidos por legislação especial somente é válido para os processos futuros e para aqueles que, à época da publicação da ata daquele julgamento (11/3/2016), ainda se encontravam em fase de instrução.



    No caso, a representação contra os pacientes foi apresentada em fevereiro de 2020 (págs. 18-25 do doc. eletrônico 2) e, em preliminar de alegações finais, a defesa insurgiu-se contra a oitiva dos menores como primeiro ato da instrução processual (págs. 40-53 do doc. eletrônico 2). 



    A sentença, por sua vez, foi proferida em junho de 2020, ocasião em que o Magistrado de primeiro grau afastou a referida preliminar, entendendo que “o procedimento previsto pelo Estatuto da Criança e do Adolescente é especial, e prevê, em seus arts. 184 e 186, que primeiro será realizada audiência de apresentação dos adolescentes, o que foi devidamente cumprido, conforme ata de seq. 89.1” (pág. 106 do doc. eletrônico 2).



    Penso, todavia, que a norma especial prevalece sobre a geral apenas nas hipóteses em que estiver presente alguma incompatibilidade manifesta e insuperável entre elas. Nos demais casos, considerando a sempre necessária aplicação sistemática do direito, cumpre cuidar para que essas normas aparentemente antagônicas convivam harmonicamente.



    Tal como manifestei-me no HC 127.900/AM, é preciso dar uma interpretação sistemática e harmônica a todas as normas que com esse entendimento seja compatível, na mesma linha de orientação firmada, aliás, na AP 528 AgR/DF, quando esta Suprema Corte debruçou-se sobre a Lei 8.038/1990 que institui as normas procedimentais para os processos que especifica, perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal.



    Com essa linha de pensamento, a propósito, registro a decisão monocrática proferida pelo Ministro Alexandre de Moraes no HC 175.751/PA, no qual também se questionava a regra especial do Estatuto da Criança e do Adolescente relativa à oitiva do menor infrator como primeiro ato da instrução processual. 



    Nesse processo, Sua Excelência, o relator, acentuou as seguintes premissas teóricas, trazendo, inclusive, conceitos do direito comparado e jurisprudência estrangeira acerca da matéria:



    “[...]



    A Constituição Federal de 1988 incorporou o princípio do devido processo legal, que remonta à Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importância no direito anglo-saxão. Igualmente, o art. XI, nº 1, da Declaração Universal dos Direitos do Homem, garante que 



    ‘todo homem acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa’. 



    Inovando em relação às antigas Cartas, a Constituição atual referiu-se expressamente ao devido processo legal. 



    O devido processo legal configura dupla proteção ao indivíduo, atuando tanto no âmbito material de proteção ao direito de liberdade, quanto no âmbito formal, ao assegurar-lhe paridade total de condições com o Estado-persecutor e plenitude de defesa (direito à defesa técnica, à publicidade do processo, à citação, direito de produção ampla de provas, de ser processado e julgado pelo juiz competente, aos recursos, à decisão imutável, à revisão criminal).



    O devido processo legal tem como corolários a ampla defesa e o contraditório, que deverão ser assegurados aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, conforme o texto constitucional expresso (art. 5º, LV), aplicando-se inclusive ao processo administrativo, para a apuração de ato infracional cometido por criança ou adolescente (art. 103 e ss., ECA), na medida em que seu objetivo é a aplicação de medida socioeducativa pela conduta infracional, a qual se assemelha à imposição de sanção administrativa. 



    Por ampla defesa entende-se a salvaguarda que é dada ao réu de condições que lhe possibilitem trazer para o processo todos os elementos tendentes a esclarecer a verdade ou mesmo de omitir-se ou de calar-se, se entender necessário, enquanto o contraditório é a própria exteriorização da ampla defesa, impondo a condução dialética do processo (par conditio), pois a todo ato produzido pela acusação caberá igual direito da defesa de opor-se-lhe ou de dar-lhe a versão que melhor lhe apresente, ou, ainda, de fornecer uma interpretação jurídica diversa daquela feita pelo autor. 



    A relação de antagonismo entre as versões da acusação e da defesa e a necessidade da condução dialética do processo não deixam dúvidas sobre quem tem o ‘direito de falar por último’: o acusado. 



    O direito de falar por último está contido no exercício pleno da ampla defesa englobando a possibilidade de refutar TODAS, absolutamente TODAS as informações, alegações, depoimentos, insinuações, provas e indícios em geral que possam, direta ou indiretamente, influenciar e fundamentar uma futura condenação penal. 



    Logo, o réu tem o direito de falar por último sobre todas as imputações e provas que possam levar a sua condenação, conforme consagrado em todos os ordenamentos jurídicos democráticos. 



    O ordenamento jurídico italiano, por exemplo, ao estabelecer o desenvolvimento da discussão processual, no Capítulo V, do artigo 523 do Código Processual, estabelece no item 5, que ‘De qualquer forma, o acusado e o defensor devem ter, sob pena de nulidade, a última palavra, se o solicitarem’. 



    O ordenamento jurídico espanhol, igualmente, consagrou que sempre haverá vulneração à ampla defesa e um prejuízo real e efetivo aos interesses do réu se não puder impugnar todos os argumentos apresentados, ou seja, se lhe for negado o direito à última palavra, com o conhecimento prévio e pleno de toda a atividade probatória realizada e de todos os argumentos apresentados e que possam ter influência em sua eventual condenação. 



    Nas Sentenças 181/1994, 29/1995, 91/2000, 13/2006 e 258/2007, o Tribunal Constitucional da Espanha estabeleceu que o ‘direito à última palavra’ no processo penal deve ser do acusado, que deve ter a oportunidade final de apresentar suas argumentações como garantia efetiva do princípio da ampla defesa. 



    Na Alemanha, o Código de Processo Penal alemão (StPO), em sua Seção 258, 2, determina que O RÉU TERÁ SEMPRE A ÚLTIMA PALAVRA (‘O promotor público tem o direito de responder; o réu terá a última palavra’), em todos os procedimentos penais, inclusive nas hipóteses de delações e Justiça Premial (BGH 4 StR 240/97 - Urteil vom 28. August 1997 – LG Dortmund; BGH GSSt 1/04 - Beschluss vom 3. März 2005 – LG Lüneburg/LG Duisburg). 



    Na América do Sul, a Corte Constitucional colombiana consagrou ao acusado, com base na ampla defesa, o denominado ‘último turno de intervenção argumentativa’ (Corte Constitucional mediante, Sentencia C651 de 2011; Corte Constitucional mediante Sentencia C-616, de 2014). 



    O devido processo legal, ampla defesa e contraditório, portanto, exigem que o réu se manifeste após ter o pleno conhecimento de toda a atividade probatória realizada durante o processo, podendo contraditar todos os argumentos trazidos nos autos. 



    Não foi outro o entendimento da Suprema Corte Americana, no caso Crawford vs. Washington (2003), onde decidiu que toda prova utilizada para comprovar a veracidade de fatos somente poderá ser admitida em juízo se o destinatário da imputação tiver a oportunidade de examinar e contestar seu integral teor. Esse é o mesmo posicionamento do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, em diversas decisões (Asch vs. Áustria, 1991; Isgrò vs. Itália, 1991; Kostovski vs. Países Baixos, 1989; Camilleri vs. Malta, 2013). 



    O réu tem o direito de examinar cada um dos fatos que lhe são imputados, assim como as provas que os amparam, e também o direito de contestar, posteriormente, seu inteiro teor; ou seja, o ‘direito de falar por último’. 



    Toda imputação relativa à comprovação do fato criminoso somente poderá ser fundamento para a sentença condenatória se o acusado tiver oportunidade posterior, adequada e suficiente para contestar seu inteiro teor. 



    Nesse sentido, o Plenário desta CORTE, reiterando a consagração da plena efetividade do contraditório e da ampla defesa, no julgamento do HC 127.900, determinou a obrigatoriedade de realização do interrogatório ao final da instrução processual (HC 127.900, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 3/8/2016)”. 



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo a ordem de habeas corpus, tão somente para anular a sentença condenatória, determinando que outra seja proferida após a oitiva dos pacientes, como último ato da instrução.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator