Tribunal: STF
Processo: RE 1368673
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-17
Data de publicação: 2022-03-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 8):



    “Apelação cível - Direito Administrativo - Pretensão de conhecimento c/c indenizatória - Servidor Público Municipal - Guarda civil metropolitano - Aposentadoria especial - Na ausência de legislação complementar devem ser aplicadas as disposições do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 - Admissibilidade - Analogia "legis" com a Lei nº 8.213/91, que cuida do regime geral de previdência social, nos termos do MI 788, Rel. Min. Carlos Britto e MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio - Precedentes STF e TJSP - Sentença mantida - Recursos voluntário da Municipalidade, remessa necessária e adesivo do Autor desprovidos”.



    Opostos Embargos de Declaração pelo MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ (Vol. 9, fl. 20, foram rejeitados (Vol. 10).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 12), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o MUNICÍPIO DE SANTO ANDRÉ afirma que o acórdão recorrido, ao conceder a aposentadoria especial ao servidor público por ter exercido atividade perigosa ou de risco, violou o “art. 5º, II e art. 37, caput (princípio da estrita legalidade); art. 18, caput e art. 30, I (autonomia municipal e competência privativa do Município para legislar sobre assuntos de interesse local) e art. 40, § 4º, II e III e § 10 (aposentadoria especial do servidor público) (Vol. 12, fl. 4).



    Aduz que o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência desta CORTE, destacando, a título de exemplo, o entendimento fixado no MI 6515/DF segundo o qual “2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário” (Vol. 12, fls. 5-6). 



    Defende a inaplicabilidade da Súmula Vinculante 33 ao caso, argumentando que a mesma “somente se aplica às hipóteses de aposentadoria especial por atividades INSALUBRES, lastreada no inciso III do § 4º do art. 40 da Constituição Federal”, enquanto “a pretensão do requerente, (…) está fundamentada no inciso II do § 4º do art. 40 da CF (...), que trata da aposentadoria especial por atividades de risco” (Vol. 12, fl. 11) 



    Ressalta que “o autor não (…) não comprovou que sua atividade, durante todo o tempo de trabalho, é perigosa, tampouco apresentou a documentação exigida pelas normas regulamentadoras da aposentadoria especial, ônus que lhe incumbia” (Vol. 12, fl. 22). Assim, “o fato de o demandante receber adicional de risco de vida não lhe garante, por si só, o reconhecimento da atividade perigosa para efeito de aposentadoria especial”, pois “conforme se verifica pelo texto da lei, o benefício é conferido a todos os seguranças patrimoniais e guardas municipais, indiscriminadamente, e para efeito da aposentação, as condições especiais devem ser aferidas por meio de perícia, individualmente, em relação cada servidor, conforme as peculiaridades da efetiva atividade exercida, que pode sofrer alterações ao longo da carreira” (Vol. 12, fl. 23). 



    Sustenta a impossibilidade de pagamento da aposentadoria a partir do requerimento administrativo, pois o autor trabalhou no período e o artigo 37, § 10, da CF/1988 veda a percepção simultânea da remuneração do cargo e de proventos de aposentadoria.



    Aduz que conforme prevê o artigo 195, § 5º, da CF/1988, houve violação à prévia fonte de custeio para a concessão de benefício previdenciário.



    Julgado o mérito do Tema 1057 da repercussão geral, o Presidente da Seção de Direito Público do TJSP determinou o retorno dos autos ao órgão julgador, para eventual adequação (Vol. 13, fl. 90).



    Em juízo de retratação negativo, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Vol. 14):



    “Apelação cível Direito Administrativo Pretensão de conhecimento c/c indenizatória - Servidor Público Municipal Guarda civil metropolitano - Aposentadoria especial - Na ausência de legislação complementar devem ser aplicadas as disposições do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 - Admissibilidade - Analogia "legis" com a Lei nº 8.213/91, que cuida do regime geral de previdência social, nos termos do MI 788, Rel. Min. Carlos Britto e MI 758, Rel. Min. Marco Aurélio - Precedentes STF e TJSP Sentença mantida Recursos voluntário da Municipalidade, remessa necessária e adesivo do Autor desprovidos Devolução dos autos para adequação ao tema 1057 Decisão mantida”.



    Na sequência, o RE foi admitido na origem, e os autos foram encaminhados ao STF (Vol. 16).



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais de admissibilidade do apelo extremo e demonstrada a repercussão geral da matéria, passo à análise do mérito.



    Eis os fundamentos do Tribunal de origem para, em juízo de adequação ao Tema 1057 da repercussão geral, manter o acórdão recorrido (Vol. 14, fl. 4):



    “A questão do tema 1057 do STF já foi enfrentada quando do julgamento dos embargos de declaração, à época ainda mera decisão (fls. 366/368). De qualquer forma, entende-se, agora, que o impasse tomou limites em repercussão geral, que a decisão não merece reparo, visto que a generalização levada a efeito pelo STF desconsidera sobremaneira a realidade dos guardas civis atuantes em cidades de médio e grande porte do Estado de São Paulo. 



    Abaixo, apenas repisa-se o que foi decido para fins de recordação da D. Câmara Julgadora. 



    O impasse cinge-se em saber se o Autor tem direito à aposentadoria especial, em razão da atividade de risco empreendida (guarda civil metropolitano de Santo André).



    De fato, o disposto no art. 40, §4º, da Constituição Federal, não foi regulamentado pela Municipalidade.



    [...]



    Dessa forma, se impõe o reconhecimento da omissão inconstitucional do Ente Municipal, aplicando-se o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema, a saber:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE INJUNÇÃO. SERVIDORA PÚBLICA. ATIVIDADES EXERCIDAS EM CONDIÇÕES DE RISCO OU INSALUBRES. APOSENTADORIA ESPECIAL. § 4º DO ART. 40 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. MORA LEGISLATIVA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. 1. Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/91, em sede de processo administrativo. 2. Precedente: MI 721, da relatoria do ministro Marco Aurélio. 3. Mandado de injunção deferido nesses termos”. (MI 788/DF, Relator Ministro Carlos Britto, j. em 15/04/2009)



    “MANDADO DE INJUNÇÃO - NATUREZA. Conforme disposto no inciso LXXI do artigo 5º da Constituição Federal, conceder-se-á mandado de injunção quando necessário ao exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão. A carga de declaração não é objeto da impetração, mas premissa da ordem a ser formalizada. MANDADO DE INJUNÇÃO - DECISÃO - BALIZAS. Tratando-se de processo subjetivo, a decisão possui eficácia considerada a relação jurídica nele revelada. APOSENTADORIA - TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS - PREJUÍZO À SAÚDE DO SERVIDOR - INEXISTÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR - ARTIGO 40, § 4º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Inexistente a disciplina específica da aposentadoria especial do servidor, impõe-se a adoção, via pronunciamento judicial, daquela própria aos trabalhadores em geral - artigo 57, § 1º, da Lei nº 8.213/91”. (MI 758/DF, Relator Ministro Marco Aurélio, j. em 01/07/2008)



    Com efeito, não se pode olvidar o que contempla a Súmula Vinculante nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral de previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”.



    De rigor, portanto, a aplicação da Lei nº 8.213/1991, que cuida do regime geral de previdência social, ao caso em apreço. 



    Dispõe o artigo 57 da mencionada norma legal: 



    Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.



    Assim, uma vez que o Autor logrou êxito em comprovar que exerceu por mais de 25 anos as funções de Guarda Civil (regime celetista mais estatutário), a qual claramente se trata de atividade perigosa ou de risco, em que o agente está exposto a perigo habitual e permanente.



    Nesses termos, considerando que o Autor exerceu atividade considerada de risco, deve ser computado o período como especial para fins de aposentadoria, para fins de concessão da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/1991. 



    Por tudo, a pretensão, neste ponto, é mesmo procedente, não merecendo provimento o recurso”



    Em que pese meu entendimento pessoal, no sentido de que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública (art. 144, §8º, da CF), essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade (art. 9º, §1º, CF), razão pela qual fazem jus à aposentaria especial por exercer atividade de risco (MI 6951-AGR, Relator Ministro ALEXANDRE DE MORAES, Redator do Acórdão Ministro EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, DJe de 15/10/2019), o Plenário desta CORTE, por maioria, no julgamento do ARE 1.215.727-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, DJe de 26/9/2019, Tema 1057), em que fiquei vencido, fixou a seguinte tese:



     “Os guardas civis não possuem direito constitucional à aposentadoria especial por exercício de atividade de risco prevista no artigo 40, § 4º, inciso II, da Constituição Federal.”



    Eis a ementa do julgado:



    “EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Guarda civil municipal. Aposentadoria especial. Risco da atividade. Impossibilidade. Ausência de legislação específica. Periculosidade não inerente à atividade. Ausência de omissão inconstitucional. Existência de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.” (ARE 1.215.727-RG, Rel. Min. DIAS TOFFOLI – Presidente, Tribunal Pleno, DJe de 26/9/2019)



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INTERPOSIÇÃO EM 26.8.2019. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. APOSENTADORIA ESPECIAL. GUARDA MUNICIPAL. ATIVIDADE DE RISCO. PERICULOSIDADE NÃO INERENTE À ATIVIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Conforme a jurisprudência do STF, o texto constitucional não assegura a guarda municipal o direito à aposentadoria especial, à luz do art. 144, § 8º, da Constituição Federal.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC. Inaplicável a norma do artigo 85, § 11, CPC, visto que não houve fixação de honorários anteriormente.” (ARE 1.204.195-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 2/6/2020)



    “EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. GUARDAS MUNICIPAIS. DIREITO A APOSENTADORIA ESPECIAL. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 



    1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal.



    2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (ARE 1.205.963-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 20/9/2019)



    “Ementa: Direito administrativo e previdenciário. Mandado de injunção. Guarda Municipal. Alegada atividade de risco. Aposentadoria especial. 



    1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade é inequivocamente inerente ao ofício.



    2. A eventual exposição a situações de risco a que podem estar sujeitos os guardas municipais e, de resto, diversas outras categorias, não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial.



    3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário.



    4. Agravo a que se nega provimento.” (MI 6949-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe de 13/3/2020)



    O acórdão recorrido divergiu da jurisprudência desta CORTE, razão pela qual merece ser reformado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ressalvando meu ponto de vista pessoal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus sucumbenciais.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de março de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente