Tribunal: STF
Processo: HC 220037
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado pela Defensoria Pública de São Paulo, em favor de Kaique Chaves dos Santos e Cheyci Angelo Lima e Lima, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 750.609/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública estadual em favor de KAIQUE CHAVES DOS SANTOS e DHEYCI DE ANGELO LIMA E LIMA contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nos autos da apelação criminal n. 1500317- 84.2021.8.26.0616. 



    Depreende-se dos autos que os pacientes foram condenados "cada qual, às penas de 11 (onze) anos de reclusão, no regime inicial fechado, mais o pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, como incursos no artigo 157, parágrafo 2°, incisos II e V, por três vezes, na forma do artigo 71, parágrafo único, ambos do Código Penal" (fl. 162, grifei). 



    No julgamento da apelação, o eg. Tribunal de origem deu provimento parcial aos recursos da acusação e defesa a fim de "redimensionar as penas dos réus, que passam a ser um todo de: a) KAIQUE: 17 anos, 1 mês e 24 dias de reclusão, com 40 dias-multa; b) DHEYCI: 14 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, com 36 dias-multa, mantidas, no mais, as demais disposições da r. sentença" (fl. 161). 



    No presente writ, a defesa sustenta constrangimento ilegal na dosimetria da pena dos pacientes. 



    Afirma que o fato de as vítimas terem passado horas em poder dos pacientes não pode ser levado a efeito na primeira fase porque constitui causa de aumento de pena na terceira etapa da dosimetria. 



    Assere que "a mesma circunstância não pode incidir duplamente, na primeira e na terceira fase da dosimetria, sob pena de bis in idem" (fl. 6). 



    Pondera que “o MP ainda afirma que o fato de os réus não terem sido violentos com as vítimas, tendo ficado calmos, o que foi confirmado por elas próprias, seria negativamente valorado, pois indicaria que seriam “frios”. Evidente que o argumento beira o absurdo, já que isso indicaria que a acusação acharia o crime menos grave se os réus fossem violentos” (fl. 7). 



    Declara que "especificamente em relação a Kaique, o MP alega que deveria reconhecer-se, para além da reincidência, a presença de maus antecedentes, alegando que haveria duas condenações anteriores, uma das quais já bem antiga" (fl. 7). 



    Aduz que "em relação a Dheicy, não há qualquer demonstração nos autos que comprove ser foragido, bem como não há informação acerca do andamento do processo em outro Estado da Federação, [...] o que esbarra na súmula n. 444 do C. STJ" (fl. 9). 



    Defende, por fim, que não há justificação para a majoração das reprimendas, na terceira fase, ter se dado em 3/8 (três oitavos), situação a vilipendiar a Súmula 443 do STJ. 



    Requer, ao final, o redimensionamento das reprimendas dos pacientes. 



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento.



    Nesta Corte, a DPE insiste no pedido de revisão da dosimetria.



    É o relatório.



    Decido.



    Segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Observe-se o teor do ato impugnado:



    “O impetrante defende, como primeira tese, o constrangimento ilegal decorrente da dupla valoração da circunstância referente ao fato de as vítimas terem passado horas em poder dos pacientes tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria das penas dos pacientes. 



    Cumpre asseverar, inicialmente, que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a “dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017). 



    Acerca da dosimetria das penas, colhe-se do acórdão recorrido: 



    "Na primeira fase, não é mesmo o caso de fixar a pena- base no mínimo legal. Kaique e Dheyci combinaram esforços entre si e com diversas outras pessoas, de forma organizada e profissional, para a prática de roubos de caminhões e suas respectivas cargas, ou seja, veículos de alto valor agregado, a denotar audácia merecedora de maior rigor penal. 



    As vítimas eram encaminhadas de forma organizada para um cativeiro certo, previamente estabelecido pelos ladrões, e ficavam sob aguarda dos réus, que já sabiam de todo o esquema criminoso de roubo de cargas. Além do mais, parte da res não foi recuperada. 



    O longuíssimo tempo que as vítimas permaneceram no cativeiro, tendo suas liberdades restringidas (argumento do MP), diz respeito à majorante respectiva e será sopesada em fase própria. 



    De fato, KAIQUE ostenta duas condenações definitivas anteriores, uma pelo crime de roubo, que será utilizada a conta de reincidência (específica, frisa-se, cf. se depreende da ação penal n° 0002492-12.2018.8.26.0041 fl. 70), e a outra pelo crime de tráfico de entorpecentes (autos n° 0010126-52.2014.8.26.0606 - vide fls. 71), que pode ser considerada como mau antecedente 



    Noutra ponta, DHEYICI merece reproche na sua conduta social, na medida em que fugiu de uma penitenciária no Estado do Acre, onde cumpria pena também pelo crime de roubo, vindo a praticar outro assalto aqui no interior deste Estado, revelando sua personalidade afeita à criminalidade e avessa ao cumprimento da lei e da ordem. Confira mandado de prisão (recaptura), em aberto, às fls. 371. 



    Assim, fixa-se a pena-base de ambos os réus em metade acima do mínimo legal, ou seja, 6 anos de reclusão e 15 dias-multa. 



    Na segunda fase, incide a atenuante da confissão espontânea em favor de ambos. 



    Por outro lado, conforme visto, Kaique é reincidente especifico. Também é o caso de aplicar a agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea h', do Código Penal, tendo em vista que um dos roubos vitimou Luiz Carlos Lopes, que contava com 68 anos de idade na idade dos fatos (fls. 03 12). De fato, trata-se de agravante objetiva, já que a vulnerabilidade do idoso é presumida. [...] 



    Ainda na fase intermediária, por outro lado, não assiste razão ao Ministério Público quanto à consideração da agravante prevista no artigo 61, inciso II, alínea 'j', do Código Penal, já que a sua pretensa justificação está alicerçada apenas no fato de o roubo ter sido praticado durante o estado de calamidade pública decorrente da pandemia do Covid-19. O e. Superior Tribunal de Justiça já se posicionou sobre o assunto. [...] 



    Assim, quanto a Kaique, compensa-se a reincidência específica com a confissão espontânea, restando ainda a senilidade da vítima para exasperar suas penas em 1/6, que passam a ser de 7 anos de reclusão e 17 dias- multa. 



    DHEYCI, por sua vez, terá a agravante da senilidade da vítima compensada com a sua confissão espontânea, não sofrendo aumento de penas na fase intermediária. 



    Na terceira fase, embora Vagner não tenha visualizado armas de fogo, mas tão somente a menção pelos ladrões, isso não se aplica aos roubos praticados em face das vítimas Emerson Renato Oliveira do Amaral e Luiz Carlos Lopes, haja vista ambos terem confirmado a visualização da arma de fogo. 



    Frisa-se que que a dosimetria penal, inclusive, deve se ater ao mais grave dos roubos, ou seja, aquele praticado contra vítima idosa (Luiz Carlos) e mediante emprego de arma de fogo. 



    Neste aspecto, anota-se que as vítimas Emerson e Luiz Carlos (que estavam juntos no mesmo assalto) confirmaram em Juízo a visualização da arma de fogo, sendo que Emerson afirmou que chegou a ser cutucado com o armamento (indagado pela defesa, explicou que os ladrões batiam com a ponta da arma em seu joelho, durante o percurso de carro, a fim de intimidá-lo). 



    Luiz Carlos, por sua vez, também declarou que foi exibida arma de fogo no momento da abordagem, embora não tenha visto arma no cativeiro. Vale lembrar que o delito foi praticado em concurso com várias outras pessoas não identificadas, sobretudo aquelas responsáveis pela abordagem inicial no caminhão e que conseguiram fugir, o que justifica a não apreensão do instrumento bélico. 



    Diante da narrativa das vítimas Emerson e Luiz Carlos, não há dúvidas de que a arma de fogo foi empregada para prática do roubo, sendo irrelevante a apreensão do artefato bélico e submissão à perícia, entendimento que já é assente na jurisprudência. 



    A fração de aumento na terceira fase não pode ser aplicada no mínimo legal, como pretende a defesa. Também não é o caso de aplicar só uma delas, conforme dispõe a faculdade conferida pelo artigo 68, parágrafo único, do Código Penal, uma vez que cada uma das majorantes, além de exercer papel determinante no sucesso da empreitada criminosa, contribuiu para incrementar a gravidade concreta do roubo. 



    Segundo Emerson, lá no cativeiro existiam pelo menos outros 6 ladrões que vigiavam o cativeiro, número considerável que sugere se tratar de um grupo criminoso altamente especializado nesse tipo de crime. Tudo sugere que parte dos ladrões eram responsáveis pela abordagem dos motoristas de caminhões e outra parte responsável por cuidar do cativeiro. 



    Além do mais, as vitimas eram sempre levadas para o mesmo cativeiro, uma seguida da outra, a robustecer ainda mais o grau de profissionalismo e revelar a audácia dos ladrões, que não se contentavam com um único caminhão roubado. 



    Quanto à restrição de liberdade das vítimas, há ainda mais motivo para reproche, na medida em que Emerson disse ter ficado nada menos que 11 horas no cativeiro (Luiz Carlos disse ter ficado preso por cerca de 8 a 9 horas), tempo demasiado e que merece maior rigor penal. 



    Diante disso, pelas majorantes concurso de pessoas e restrição de liberdade das vitimas, fixa-se o mesmo patamar de aumento fixado na r. sentença de primeiro grau, o seja, 3/8. 



    Quanto à arma de fogo, o aumento é fixo e determinado pela lei, ou seja, 2/3. É entendimento consolidado deste Relator que as majorantes incidem na mesma fase da dosimetria penal, sendo vedado, portanto, dois aumentos consecutivos. 



    Assim, aplica-se um único aumento englobando ambas as frações de aumento acima mencionadas (2/3+3/8=25/24). Assim, as penas de KAIQUE passam a ser de 14 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, com 34 dias-multa. DHEYICI, por sua vez, passa a ter sanções de 12 anos e 3 meses de reclusão, com 30 dias-multa. 



    Por último, incide a regra da continuidade delitiva, prevista no artigo 71, caput, do Código Penal. Não há razão para aplicar a regra da continuidade delitiva específica (prevista no parágrafo único do mesmo artigo), uma vez que as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal já foram sopesadas negativamente na primeira fase para ambos os réus, sob pena de incorrer em bis in idem. 



    Assim, considerados que foram vulnerados patrimônios de três vítimas distintas (duas do primeiro assalto e uma terceira do segundo assalto), a fração de aumento deve ser de 1/5, como sustentado pela defesa. 



    As penas de KAIQUE, aumentadas de 1/5, tornam-se definitivas em 17 anos, 1 mês e 24 dias de reclusão, com 40 dias-multa. Noutra ponta, as penas de DHEYICI tornam-se definitivas em 14 anos, 8 meses e 12 dias de reclusão, com 36 dias-multa" (fls. 168/176). 



    Na presente hipótese, verifica-se que, ao contrário do que alega a defesa, como bem delimitado pela Corte a quo, "o longuíssimo tempo que as vítimas permaneceram no cativeiro, tendo suas liberdades restringidas (argumento do MP), diz respeito à majorante respectiva e será sopesada em fase própria" (fl. 168). Desse modo, tal circunstância somente foi utilizada na terceira fase da dosimetria, razão pela qual falta interesse de agir nesse ponto. 



    Ademais, também falta interesse de agir, no tocante a alegação de que “o fato de os réus não terem sido violentos com as vítimas, tendo ficado calmos, o que foi confirmado por elas próprias, seria negativamente valorado, pois indicaria que seriam “frios” (fl. 7), uma vez que tal circunstância não foi considerada pela Corte de origem, para fins de exasperação das reprimendas. 



    Quanto a tese referente ao período depurador da condenação utilizada para fins de maus antecedentes do paciente Kaique, bem como a tese referente a violação à súmula 444/STJ para o paciente Dheicy, verifico que os temas não foram apreciados no acórdão apontado como coator nesta impetração, o que impede seu exame por esta Casa, evitando-se a indevida supressão de instância. 



    Passo, finalmente, ao exame da fração aplicada, em razão das majorantes do roubo na terceira fase da dosimetria das penas. 



    Cumpre registrar, que a correta interpretação do art. 68 do Código Penal permite a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena previstas na parte especial, desde que o magistrado sentenciante fundamente a necessidade do emprego cumulativo à reprimenda. Nesse sentido: STJ, HC n. 472.771/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe 13/12/2018; e STF, AgR no ARE n. 896843/MT, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 23/09/2015; HC n. 110.960/DF, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 24/09/2014. 



    Na presente hipótese, observa-se que o acréscimo de 3/8 (três oitavos) está devidamente ancorado em circunstâncias concretas atinentes às próprias causas de aumento e com indicação da maior reprovabilidade da conduta dos pacientes, notadamente pelo concurso de outros réus e modus operandi do delito, destacando a Corte Estadual, que "no cativeiro existiam pelo menos outros 6 ladrões que vigiavam o cativeiro, número considerável que sugere se tratar de um grupo criminoso altamente especializado nesse tipo de crime" (fl. 175). 



    Consignando, ainda, que "quanto à restrição de liberdade das vítimas, há ainda mais motivo para reproche, na medida em que Emerson disse ter ficado nada menos que 11 horas no cativeiro (Luiz Carlos disse ter ficado preso por cerca de 8 a 9 horas), tempo demasiado e que merece maior rigor penal" (fl. 175). 



    Portanto, a exasperação da pena não ocorreu sem fundamentação, e as decisões originárias encontram-se em conformidade com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, a propósito: (eDOC 7)



    Nos autos do ARE 896.843, de minha relatoria, registrei, em decisão confirmada pela Turma, que “o art. 68, parágrafo único, do CP, não impede de todo a aplicação cumulativa de causas de aumento de pena. É razoável a interpretação da lei no sentido de que eventual afastamento da dupla cumulação deverá ser feito apenas no caso de sobreposição do campo de aplicação ou excessividade do resultado.”



    Ademais, como se observa, o aumento da fração está devidamente fundamentado, de modo que não há se falar em majoração pelo critério puramente matemático. É o precedente:



    Agravo regimental no habeas corpus. 2. Dosimetria no roubo. 3. Alegação de que a fração pela causa de aumento de pena teria sido fixada acima do mínimo pelo mero número de qualificadoras. Inocorrência. 4. Agravo improvido. (AgR no HC 211.505, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 11.5.2022)



    Nada a reparar.



    Quanto às demais teses, registrou-se que não há interesse de agir, porquanto as circunstâncias não teriam sido utilizadas pelo Tribunal de Justiça na dosimetria. 



    Quanto ao período depurador, a controvérsia não foi debatida no STJ, razão por que a inauguração do debate nesta Corte resultaria em supressão de instância. 



    Não há dados suficientes para se permitir uma conclusão diversa daquele a que chegou o TJSP.



    Ante o exposto, denego a ordem. (art. 192, caput, RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 14 de setembro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente