Tribunal: STF
Processo: HC 211645
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-02
Data de publicação: 2022-03-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Anderson Cauan Domingues dos Santos impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4° DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. HISTÓRICO INFRACIONAL DO PACIENTE. ATOS INFRACIONAIS COMETIDOS POUCOS MESES ANTES DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTUM DE PENA APLICADO. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO OU SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA E DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.



    II – Pedido de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas. A Terceira Seção deste Sodalício já se pronunciou no sentido de que “o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração” (EDcl nos EREsp n. 1.916.596/SP, Terceira Seção, Rel.ª Min.ª Laurita Vaz, DJe de 30/11/2021). Conforme exposto no acórdão objurgado, “há certidão cartorária indicando que ANDERSON, antes de atingir a maioridade, foi detido em plena atividade de tráfico de drogas nada menos que quatro vezes (fls. 283), algumas delas apenas poucos meses antes dos fatos aqui tratados”. Ausência de ilegalidade.



    III - Mantido o quantum de pena aplicado, o regime inicial semiaberto está em consonância com o art. 33, § § 2°, “b”, 3°, do Código Penal. Igualmente, o pedido de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos encontra óbice no art. 44, I, do Estatuto Repressivo.



    Agravo regimental desprovido. 



    (HC 701.087 AgR, ministro Jesuíno Rissato – Desembargador convocado do TJDFT)



     



    Pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, e a concessão de regime inicial aberto para o cumprimento de pena.



    É o relatório. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal. 



    2. Tal o contexto, entendo assistir razão à parte impetrante.



    Da análise dos autos, observo que o tráfico privilegiado foi afastado com fundamento em condenações anteriores por ato infracional análogo ao tráfico de drogas, valendo destacar, no ponto, o acórdão impugnado (grifei):



    Transcrevo, a fim de delimitar a quaestio, os seguintes trechos do v. acórdão impugnado:



    O apelo ministerial, por outro lado, deve ser provido, pois, ao menos aos olhos deste Relator, a dedicação à atividade criminosa foi bem demonstrada nos autos.



    Há certidão cartorária indicando que ANDERSON, antes de atingir a maioridade, foi detido em plena atividade de tráfico de drogas nada menos que quatro vezes (fls. 283), algumas delas apenas poucos meses antes dos fatos aqui tratados.



    […] Não se trata de invocação de atos infracionais como indicativo de maus antecedentes ou reincidência, mas de matéria probatória a fim de demonstrar um fato relevante para a concessão da benesse: se o acusado se dedicava ou não à traficância. 



    Como se vê, o fundamento esposado para convalidar a não aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) na terceira fase da dosimetria, foi a existência de atos infracionais praticados pelo ora recorrente, entendimento esse que destoa da jurisprudência consolidada desta Suprema Corte, configurando-se, dessa forma, manifesta ilegalidade. 



    Isso porque, a Segunda Turma deste Supremo Tribunal Federal firmou sua jurisprudência no sentido de que a utilização de atos infracionais, cometidos pelo acusado, não constitui fundamentação idônea para afastar a aplicação da figura do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



    (HC 193.816 AgR, ministra Cármen Lúcia)



    Pela relevância de seus fundamentos, cabe transcrever a seguinte passagem do voto proferido pela Eminente Ministra Cármen Lúcia no julgamento do HC 184.979 AgR: 



    A prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Como disposto no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e visam à proteção integral do adolescente infrator. 



    Os atos infracionais eventualmente cometidos e as medidas socioeducativas aplicadas ao adolescente, quando mencionados pelos magistrados, devem ser valorados com os elementos concretos constantes dos autos.



    Entendo, desse modo, que o registro pretérito de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para valorar negativamente a dosimetria da pena.



    3. Em face do exposto, defiro o pedido de habeas corpus, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0006838-62.2017.8.26.0066) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição de pena relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 2 de março de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator