Tribunal: STF
Processo: MS 35922
Classe: MS
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-12
Data de publicação: 2022-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Ildon Marques de Souza formalizou mandado de segurança, com pedido liminar, contra ato do Tribunal de Contas da União (TCU) consubstanciado no acórdão n. 13.178/2016-2ª Câmara (tomada de contas especial), mantido pelos acórdãos n. 4.837/2018-2ª Câmara (recurso de reconsideração) e 49.007/2018-2ª Câmara (embargos de declaração), que julgou irregulares as contas por ele apresentadas e o condenou ao ressarcimento de valores ao erário (TC n. 031.561/2013-6).



    Narra que a condenação ocorreu no âmbito de ajuste firmado entre o Município de Imperatriz/MA e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) com a finalidade de realizar melhorias sanitárias domiciliares (Convênio n. 1.699/1998). A Corte de Contas, ao examinar as contas alusivas ao convênio, concluiu ter havido irregularidades na destinação dos recursos (acórdão n. 13.178/2016-2ª Câmara).



    Sustenta, em síntese, ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório, da segurança jurídica e da isonomia, considerada a prescrição quinquenal, ante a existência de um hiato de dezessete anos entre a ocorrência, em 1998, dos fatos supostamente irregulares, e a sua citação, realizada em 2015.



    Frisa que a própria unidade técnica do Tribunal de Contas “reconhece o transcurso de mais de 10 (dez) anos para a instauração da presente TCE”. Conforme alega, “fere a estabilidade jurídica impor ao ex-gestor a comprovação da aplicação adequada de verbas públicas após passados longos 17 anos dos fatos a serem provados, já que incumbe a ele o ônus da prova, como ocorre no caso concreto, restando sim um evidente prejuízo à defesa”.



    Articula ser a jurisprudência do Supremo no sentido da prescritibilidade, no prazo de 5 (cinco) anos, da pretensão de ressarcimento ao erário. Assevera aplicável ao caso a Lei n. 9.873, de 23 de novembro de 1999.



    Requer, ao fim:



    a) Concessão liminar da segurança, para que seja concedido o efeito suspensivo à Tomada de Contas Especial 031.561/2013-0 em trâmite perante o TCU, com a consequente suspensão da exigibilidade da condenação imposta pelo TCU à Ildon Marques de Souza até o julgamento do mérito deste Mandamus, uma vez que preenchidos os requisitos para tanto; 



    [...]



    e) Concessão da Segurança, com o reconhecimento da violação ao direito líquido e certo do impetrante, de verem respeitadas suas garantias constitucionais e legais da ampla defesa e do contraditório, da isonomia e proporcionalidade e do devido processo legal quando do julgamento do TC 031.561/2013-6, com o reconhecimento da prescrição/decadência, à luz dos entendimentos expostos neste remédio constitucional.



    Foram prestadas informações.



    O ministro Celso de Mello, a quem sucedi na relatoria do feito, acolheu o pedido de liminar.



    A União interpôs agravo, que foi contraminutado pelo impetrante.



    A Procuradoria-Geral da República opina pela concessão da segurança, com a consequente prejudicialidade do agravo interno. Eis a ementa do parecer:  



     



    CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ALCANCE DO ART. 37, § 5º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. IRREGULARIDADE DE CONTAS. PRESCRITIBILIDADE DA PRETENSÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADA EM DECISÃO DE TRIBUNAL DE CONTAS. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA PARA SUSPENDER A EFICÁCIA DE ACÓRDÃO DO TCU. AGRAVO INTERNO INTERPOSTO. SUPERVENIENTE JULGAMENTO DO RE 636886 – TEMA 899. VERIFICADO O TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL ENTRE MARCOS INTERRUPTIVOS. PARECER PELA CONCESSÃO DA SEGURANÇA, COM APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO FIRMADO EM REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE 636886 – TEMA 899, JULGANDO-SE PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO.



    É o relatório. Decido.



    2. Entendo que a segurança deve ser concedida.



    O Supremo já assentou a prescritibilidade dos pedidos de ressarcimento ao erário, exceção feita àqueles decorrentes de atos de improbidade cometidos com dolo ou quando em tela matéria penal versada nos arts. 5º, XLII e XLIV; e 231, § 4º, da Constituição Federal. Nessa linha decidiu a Corte, em sede de repercussão geral, ao apreciar os REs 669.069 (Tema n. 666), 852.475 (Tema n. 897) e 636.886 (Tema n. 899).



    Ressalto, no ponto, que, por ocasião do julgamento desse último, a Corte debateu sobretudo a prescrição de execução fundada em acórdão do Órgão de Contas. Na oportunidade, o Plenário reafirmou compreensão anterior pela incidência da prescrição quinquenal.



    Embora a questão do prazo prescricional referente à formação do débito não tenha sido foco da controvérsia, foram feitas observações secundárias a respeito. Tratou-se da possibilidade de ocorrência da prescrição quinquenal no que toca a valores discutidos nos processos de tomada de contas especial, ou seja, aspectos da prescrição relacionados à formação de débito objeto de cobrança. Isso se deveu à circunstância de, assim como no presente caso, inexistir, à época, dispositivo legal a prever o prazo de prescrição para que a autoridade administrativa apurasse os fatos e instaurasse a tomada de contas.



    O ministro Gilmar Mendes, ao proferir voto-vogal no referido paradigma de repercussão geral, indicou os marcos interruptivos da prescrição, decorrentes da interpretação sistemática da legislação infraconstitucional sobre o exercício de ação de ressarcimento, pela Administração Pública (Lei n. 9.873/1999), da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei n. 8.443, de 16 de julho de 1992), da Lei de Improbidade Administrativa (Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992) e da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980).  



     



    Sua Excelência assentou (i) a prescrição quinquenal entre a data da prestação de contas e o início da fase preliminar da tomada de contas, definida por decisão na qual determinada a citação ou notificação do interessado/responsável; (ii) a interrupção da prescrição (ii.1) com fundamento em decisão que implique a citação ou notificação do interessado/responsável ou em qualquer ato inequívoco que deságue na apuração do fato e (ii.2) por provimento judicial recorrível ou qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória na Administração Pública federal; e (iii) a suspensão da prescrição, enquanto durar a fiscalização preliminar realizada em sede de controle interno, diante da inexistência de inércia estatal na averiguação do ato.



    Adiro ao aludido entendimento que afasta a imprescritibilidade do direito de ressarcimento da Administração Pública e fixa o prazo prescricional de 5 (cinco) anos.



    A respeito da prescrição, assim se pronunciou o Relator do acórdão impugnado: 



    RELATÓRIO



    Adoto como relatório a instrução elaborada na Secretaria de Recursos, acolhida pelos titulares da unidade e pelo Ministério Público junto ao TCU (MPTCU):



    [...]



    2.2 Após citação do responsável e análise das alegações de defesa apresentadas, o Tribunal, por meio do Acórdão 13.178/2016-TCU-2ª Câmara (peça 23), julgou irregulares as contas do responsável e o condenou ao pagamento de débito, sem aplicação de multa, vez que foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva.



    2.3 Insatisfeito, o ex-prefeito interpôs o presente recurso de reconsideração (peça 35), requerendo:



    a) preliminarmente, que seja reconhecida a extinção do feito com resolução do mérito, ante a constatação de prescrição/decadência, na forma como vem reconhecendo a jurisprudência atual do STJ (p. 9);



    [...]



    5.7 Ademais, o Tribunal deixou assente, em incidente de uniformização de jurisprudência relativo ao tema, por meio do Acórdão 2709/2008-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, que as ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra agentes causadores de danos ao erário, como é o caso em análise, são imprescritíveis.



    [...]



    VOTO



    Trata-se de recurso de reconsideração interposto por Ildon Marques de Souza, ex-prefeito municipal de Imperatriz/MA, contra o Acórdão 13.178/2016 – 2ª Câmara, que julgou irregulares suas contas em decorrência da inexecução parcial do objeto do Convênio 1699/1998, celebrado com a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para a construção de melhorias sanitárias domiciliares.



    2. Em síntese, o recorrente alegou: (i) a prescrição do feito, destacando o lapso de 15 anos decorridos entre a ocorrência dos fatos e sua citação; (ii) que a suposta inexecução parcial decorreu de alteração unilateral do plano de trabalho, promovida pela Funasa.



    3. A Secretaria de Recursos (Serur) e o Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) manifestaram-se pelo conhecimento e negativa de provimento ao recurso, pelas razões transcritas no relatório.



    4. Concordo com os pareceres e incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir. 



    5. Não há que se falar na existência de prescrição, ante o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que as ações de ressarcimento ao erário são imprescritíveis, como assentado nos MS 26.210/DF, 29.272/BA, 27.440/DF, 27.867/DF e outros. Por outro lado, foi reconhecida a existência de prescrição em relação à pretensão punitiva desta Corte, motivo pelo qual não se imputou multa ao responsável.



    6. Da mesma forma, inexiste prejuízo à ampla defesa, uma vez que o responsável foi notificado do fato pela Funasa em diversas oportunidades, anteriormente à citação deste Tribunal, a primeira delas ainda no ano de 2000, ou seja, apenas dois anos após a assinatura do convênio. Não houve, portanto, surpresa de sua parte, que dispôs de tempo suficiente para rememorar todas as questões relacionadas às irregularidades apontadas, lhe sendo possível coletar, tempestivamente, todos os documentos que entendesse capazes de auxiliar em seu contraditório. Como assinalam diversas deliberações desta Casa, “comprovado que o responsável teve ciência das irregularidades a ele imputadas antes do prazo de dez anos até a sua citação, ou seja, durante os procedimentos de exame das contas por parte do concedente ou no curso da fase interna da tomada de contas especial, não se configura prejuízo à defesa em decorrência do transcurso de tal prazo” (Acórdão 1304/2018 – 1ª Câmara, Relator Ministro Bruno Dantas, Acórdão 1772/2017 – Plenário, Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, entre outros).



    7. De qualquer forma, como assenta a jurisprudência predominante nesta Corte, “cabe ao responsável o ônus de comprovar o eventual impedimento à plenitude do exercício de defesa ou mesmo a dificuldade em sua realização, em decorrência de grande transcurso de tempo entre a ocorrência dos fatos e a citação” (Acórdão 443/2018 – Plenário, Relator Ministro José Múcio Monteiro, Acórdão 11820/2016 – 2ª Câmara, Ministro-Substituto Marcos Bem querer Costa, entre outros).



    [...]



    13. Por fim, ad argumentandum tantum, ainda que se admitisse que a assinatura do plano de trabalho não fosse, realmente, do recorrente e que a pactuação inicial se referisse a apenas 45 kits sanitários, como ele defendeu, seria pertinente sua responsabilização, uma vez que existiria evidente superfaturamento na obra, já que os preços pactuados, como demonstrou a Relatora ad quo, eram compatíveis com a construção dos 169 kits.



    Ante o exposto, voto por que seja adotado o acórdão que submeto à apreciação deste Colegiado.



    (Com meus grifos)



    O Colegiado acolheu as proposições do Relator.



    A leitura da transcrição permite aferir que o Tribunal de Contas concluiu pela imprescritibilidade do direito ao ressarcimento, o que não pode ser acatado, conforme entendimento por mim evocado.



    Todavia, consta das informações que o impetrante foi notificado pela Funasa em diversas oportunidades, dando ensejo a que a prescrição fosse interrompida. Isso de fato ocorreu inicialmente.



    Entretanto, é preciso saber se houve a prescrição intercorrente, após os atos iniciais de apuração realizados pela Administração Pública.



    Os documentos juntados aos autos revelam que a Prefeitura Municipal de Imperatriz/MA celebrou convênio com a citada Fundação, com vistas a realizar melhorias sanitárias domiciliares (Convênio n. 1.699/1998, de 3 de julho de 1998 – eDoc 4, fls. 17-29).



    O impetrante, chefe do Executivo municipal entre 1997 e 2000, enviou, mediante o Ofício n. 254/99 – GSF, de 30 de setembro de 1999, a prestação de contas final do ajuste (eDoc 5, fl. 67). Por sua vez, a Divisão de Convênio do Ministério da Saúde no Maranhão, encaminhou-lhe o Ofício Circular DV/FNS/SE/MS n. 001/2000, de 3 de abril de 2000, por meio do qual informou, em síntese, a existência, no Estado, de uma “Divisão de Convênio do Ministério da Saúde”. Noticiou, ainda, a disponibilização de dois técnicos para o saneamento de eventuais pendências. Determinou, por fim, que o Município reapresentasse o “Relatório de Execução Físico-Financeiro (Anexo III), bem como que o gestor restituísse “à FUNASA os valores discriminados devidamente corrigidos” (eDoc 5, fls. 25-35).



    Verifico dos autos ter sido juntada (eDoc 11, fl. 60) cópia de despacho, datado de 15 de fevereiro de 2002 e assinado pelo então Prefeito, Almir Aguiar Marques Filho, determinando a remessa à Funasa das “informações acrescentadas, seguindo determinação quando à análise formal do padrão de contas”. Posteriormente, foi expedido o Ofício n. 612/MS/SE/FNS/DICON, de 20 de junho de 2002, para o Prefeito de Imperatriz, que se apontou ser Jomar Fernandes Pereira Filho, para conhecimento do Parecer n. 117/2002, no qual se recomendava a reprovação das contas apresentadas (eDoc 11, fls. 70/74).



    O Despacho n. 085/SE/FNS/DICON/SAAPC, de 8 de abril de 2003, do Chefe do SAAPC para o Chefe da Dicon, veio sugerir o encaminhamento do processo à Coordenação Regional da Funasa/MA, a fim de que fosse instaurada tomada de contas especial (eDoc 12, fl. 53). Seguiu-se o Despacho n. 11/SE/FNS/DICON-MA, de 8 de abril de 2003, com determinação de encaminhamento do procedimento à Funasa para instauração de tomada de contas especial (eDoc 12, fl. 55).



    Na fl. 57 do eDoc 12, encontra-se o Aviso de Recebimento (AR) do Ofício n. 1.051 do TCE/Notificação, assinado por Ildon Marques de Sousa, entregue ao destinatário em 10 de junho de 2003. Em 20 de junho imediato (eDoc 12, fls. 67-83), o impetrante interpôs razões de defesa na Coordenação Regional da Funasa no Maranhão.



    Há nos autos (eDoc 12, fl. 123), ainda, cópia do Ofício n. 2.054 TCE/CORE-MA/FUNASA, de 19 de setembro de 2003 – notificação do ex-prefeito –, por intermédio do qual se intima o impetrante para pagar débito relacionado ao Convênio n. 1.699, de 24 de maio de 1998. O recebimento ocorreu em 22 em setembro de 2003 (eDoc 12, fl. 129).  



     



    De acordo com o Relatório do tomador de contas sobre o Convênio n. 1.669/1998, de 24 de maio de 2003, o “CONVENENTE na pessoa do seu Agente Responsável – Sr. ILDON MARQUES DE SOUSA, deverá recolher aos cofres públicos, o montante de R$ 188.583,33 (cento e oitenta e oito mil, quinhentos oitenta e três reais e trinta e três centavos), conforme Demonstrativo Financeiro (fls. 438/439)” (eDoc 13, fls. 11-21).



    O parecer da Auditoria Interna da Fundação Nacional de Saúde, de 11 de agosto de 2004, concluiu (eDoc 13, fls. 29-35) no sentido do retorno da TCE à Regional do Maranhão, com vistas a dirimir dúvidas sobre a “impugnação da prestação de contas”, de forma que a “Comissão da TCE obtenha parecer explícito da área de engenharia de que o valor unitário das 45 Melhorias executadas, relativamente ao valor transferido pela Funasa, mais a contrapartida, está superfaturado em razão do valor de mercado estimado à época da celebração do Convênio em apreço”.



    A Coordenadoria Regional do Maranhão emitiu parecer técnico (eDoc 13, fl. 45), datado de 22 de setembro de 2004, no qual afirma que o objeto pactuado no convênio em discussão atingiu 26,63%.



    O “DESPACHO/DIESP/CORE-MA/N°024/2005”, do Tomador de Contas da Coordenadoria Regional do Maranhão, Divisão de Engenharia de Saúde Pública para o Setor de Análise, Controle e Prestação de Contas de Convênios, de 23 de junho de 2005, encaminhou o expediente com o parecer solicitado pela Fundação Nacional de Saúde, para o regular prosseguimento do feito.



    À fl. 51 do eDoc 13 – referente fl. 532 do processo administrativo em tramitação na Funasa –, constata-se que o analista Paulo Henrique de Paula Borralho, em 12 de agosto de 2005, enviou correspondência ao Tomador de Contas Especial com as informações pertinentes, acompanhada do demonstrativo do débito, com a mesma data. Os dados constam do procedimento da Funasa às fls. 533-537 – eDoc 13, fls. 53-61.



    A folha seguinte do processo que corre na fundação pública federal (fl. 538 – eDoc 12, fl. 63) contém o Memorando n. 342/COGIN/CGAUD/AUDI/FUNASA/PRESI – PSTC, de 12 de fevereiro de 2010. Confira-se o teor:



    Em atenção ao solicitado no Ofício nº 459/2009-GJ de 16.09.2009, encaminho a Vossa Senhoria cópia do Acórdão nº 2174/2005 TCU-Plenário, que trata do convênio nº 1699/1998, celebrado com o Município de Imperatriz/MA, para conhecimento e manifestação sobre as medidas adotadas diante das determinações contidas no Acórdão mencionado. Solicito que envie a esta Auditoria, até o dia 26.02.2010, a que se pede abaixo: 



    a) Informações atualizadas sobre as providências adotadas para a análise da análise da Prestação de Contas do convênio em questão, já que existem R$ 48.999,82 inscritos na conta “A Aprovar” do Siafi.



    b) Como existem R$ 50.000,00 inscritos na conta Inadimplência Suspensa, indicar se foi instaurada a Tomada de Contas Especial do convênio nº 1699/1998, encaminhando cópia da Portaria de Instauração de TCE, se for o caso. 



    2. Aviso que a presente solicitação se encontra fundamentada no disposto no caput e § 1º do art. 26 da Lei nº 10180/011, que trata do fornecimento de informações às unidades que integram o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal



    Da leitura dos documentos constantes das fls. 51-63 verifica-se que o processo administrativo ficou parado, sem que fosse praticado qualquer ato administrativo na Fundação Pública por quatro anos, cinco meses e alguns dias.



    Assim, uma vez que o Supremo se utiliza da Lei n. 9.872/1999 para aferir o prazo prescricional de 5 (cinco) anos, entendo ser necessário servir-se do mesmo diploma legal também para avaliar se há a prescrição intercorrente e aplicá-la se houver.



    Ora, o art. 1º, § 1º, da referida norma prevê “a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso”.



    Dessa forma, estagnada a tomada de contas especial por mais de quatro anos e cinco meses, tenho como caracterizada a prescrição intercorrente.



    Anoto que a movimentação do processo, ao que parece, se deu em razão de o Juízo da Vara de Fazenda Pública da Comarca de Imperatriz no Maranhão ter enviado correspondência ao “Diretor do Fundo Nacional de Saúde” – Ofício n. 459/2009, de 16 de setembro de 2009, recebido em 8 de dezembro de 2009 – em que solicitava informações acerca de eventuais medidas tomadas considerado o acórdão n. 2.174/2005 (eDoc 13, fl. 65).



    Após alguma movimentação do procedimento no âmbito da Funasa, foi remetido ao TCU em 22 de outubro de 2013, conforme se observa do documento juntado à fl. 39 do eDoc 14, da lavra do Ministro do Estado da Saúde. O impetrante veio a ser citado em 4 de maio de 2015.



    Quanto à possibilidade, em processos em curso no Tribunal de Contas de prescrição intercorrente motivada por inércia da Administração Pública, transcrevo a síntese de decisão desta Corte que, contrario sensu, deve ser aplicada ao presente feito:



    DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PELO TCU. INOCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. ATOS QUE DESCARACTERIZAM A INÉRCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 



    1. Agravo interno em mandado de segurança impetrado por estaleiro declarado inidôneo para licitar por 5 (cinco) anos em virtude da prática de fraude a licitações. Alegação de prescrição intercorrente da pretensão punitiva e de inaplicabilidade da Lei nº 8.443/1992. 



    2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Estabelece também o prazo trienal para a prescrição intercorrente. 



    3. No presente caso, não ocorreu a alegada prescrição intercorrente, uma vez que a Corte de Contas adotou providências para dar andamento à tomada de contas especial. Ademais, a ausência da íntegra do procedimento impede o reconhecimento da alegada prescrição no âmbito deste writ. 



    4. Agravo a que se nega provimento.



    (MS 37.801 AgR, Primeira Turma, ministro Roberto Barroso, DJe de 29 de agosto de 2022 – grifei)



    No meu sentir, mostra-se irrazoável a citação do interessado em tomada de contas especial no TCU, se o procedimento na fase interna permaneceu parado por mais de quatro anos e cinco meses, sem que houvesse sido formalizado um único ato administrativo/despacho.



    Não se está aqui a apontar a impossibilidade de a Corte de Contas investigar indícios de irregularidades na execução de algum contrato ou convênio, ou mesmo na respectiva prestação de contas. No entanto, é preciso ter em mente que apenas deve ser instado a se manifestar, devolver valores ou ser penalizado aquele que viu a Administração tomar providências efetivas e editar atos voltados à apuração de fatos a si atribuídos, dentro do prazo prescricional reconhecido pelo Supremo ou regularmente interrompido.



    Nesse sentido foi o parecer da Procuradoria-Geral da República (eDoc 65).



    Por outro lado, uma vez demonstrado o cometimento de ato doloso de improbidade, nos termos da Lei n. 8.429/1992 (Lei de Improbidade), com suas atualizações, a punição e/ou o ressarcimento poderão vir a ser pleiteados judicialmente, conforme consignado no Tema n. 897 do repertório da repercussão geral.



    Ora, o gestor ou o indivíduo responsável por bens públicos não pode ficar ad aeternum sujeito ao poder fiscalizatório e punitivo da Administração.



    3. Ante o exposto, concedo a segurança para anular a decisão do TCU proferida na TC 031.561/2013-6, em relação ao impetrante, ante a ocorrência da prescrição intercorrente, ficando prejudicado o agravo interno interposto pela União contra a decisão que deferiu o pedido de liminar.



    Sem honorários advocatícios (Lei n. 12.016/2009, art. 25; e enunciado n. 512 da Súmula do Supremo).



    4. Dê-se ciência à autoridade impetrada.



    5. Preclusas as vias impugnatórias, arquive-se.



    6. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 12 de novembro de 2022. 



Ministro NUNES MARQUES



Relator