Tribunal: STF
Processo: HC 213242
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DO WRIT. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FATOS E PROVAS. REEXAME. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.



     



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão do Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça no Agravo em Recurso Especial nº 1.991.990/SC.



     



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006, observada a causa de diminuição do § 4º.



      



    3. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proveu a apelação do Ministério Público, afastando a minorante e estabelecendo a pena em 5 anos de reclusão, no regime semiaberto. A defesa protocolou embargos infringentes, sem êxito. Recurso especial foi inadmitido.



    4. Formalizado o agravo no STJ, o Ministro Presidente dele conheceu para inadmitir o recurso especial. A condenação transitou em julgado em 29/11/2021.



     



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição. Destaca ser pequena a quantidade da substância apreendida (77g de maconha).



     



    6. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório e, no mérito, o restabelecimento da sentença.



     



    É o relatório. 



    Decido.



     



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual do Ministro Presidente do STJ, mediante a qual não conheceu de recurso especial. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF o julgamento da questão de direito versada na impetração (art. 102, inc. I, al.“i”, da CRFB). Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/20013; HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021; e HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 07/04/2021, p. 16/04/2021. 



    8. Acresce que o acórdão condenatório transitou em julgado em 29/11/2021, tendo sido formalizada a impetração somente em 21/03/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/CE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08.2018, p. 17/08/2018, e HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



     



    9. A superação desses entendimentos é providência excepcional, a ser implementada tão somente quando constatada teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, porém, não vislumbro ilegalidade manifesta a autorizar a concessão da ordem de ofício.



 



    10. A teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



    11. O E. Tribunal de Justiça, no exame da apelação, afastou a causa de diminuição reconhecida na sentença, assentando a dedicação do paciente a atividades criminosas. Aludindo ao depoimento do paciente em juízo e a mensagens enviadas por meio do aplicativo WhatsApp, concluiu que fazia da traficância meio de vida, não se enquadrando no conceito de traficante eventual. Eis a fundamentação lançada (e-doc. 12, p. 37):



    “(...) Na hipótese, embora o Apelado seja primário e não ostente antecedentes criminais desabonadores, há elementos concretos nos autos que permitem concluir que Thiago José Borges de Carvalho fazia do tráfico de drogas uma prática regular, não se enquadrando no conceito de traficante eventual. 



    Ressalta-se que o próprio Thiago José Borges de Carvalho confirmou, em Juízo, que costumava vender entorpecentes aos seus colegas de trabalho, "que pegava drogas para o seu consumo, e ainda que vendia para os seus amigos. Afirmou que vendia para os seus colegas do McDonald's e colegas que trabalhavam no shopping" (excerto extraído da sentença resistida, dada a fidelidade com o conteúdo da mídia do evento 101). 



    Sua companheira Ana Paula Braga Freire informou "ser comum o acusado levar maconha para consumir nas festas com os seus amigos" (excerto extraído da sentença resistida, dada a fidelidade com o conteúdo da mídia do evento 69). 



    Além disso, as mensagens, via aplicativo whatsapp, existentes no aparelho celular do Apelado, submetido à extração de dados devidamente autorizado pela Autoridade Judiciária de Primeiro Grau (Evento 5), reforçam a convicção de que seu envolvimento na venda de narcóticos não era ocasional:



    [...]



    Ainda, em outra conversa, é possível constatar que o Apelado faz a pesagem de mais de 2kg de droga (aparentemente maconha) e reclama com o fornecedor (codinome "Macarrão") que faltam 18 gramas da referida substância (Evento 16). 



    Enfatiza-se que a pessoa de alcunha "Macarrão" foi apontado pelo Apelado, na conversa mantida com o interlocutor "Nike Hb", como o "gerente do morro" e, segundo informou Ana Paula Braga Freire, companheira de Thiago José Borges de Carvalho, "já viu o homem de apelido 'Macarrão' frequentar sua casa" (excerto extraído da sentença resistida, dada a fidelidade com o conteúdo da mídia do evento 69). 



    Logo, é evidente que o estreitamento de laços com o "gerente do morro" não é típico daqueles que acabam de estrear na narcotraficância, sobretudo levada em consideração a quantidade de entorpecentes adquirida em outra oportunidade (mais de 2kg) e a liberdade de reclamar da quantidade faltante. 



    Não se desconhece que as mensagens via aplicativo de celular não abrangem interregno superior a uma semana. Contudo, a prática forense revela que os envolvidos no ramo ilícito costumam tomar certa cautela para não serem vinculados ao crime, apagando todo o histórico de mensagens para encobrir a traficância e, também, para não deixar rastro de sua duração. 



    Ainda assim, pelo teor dos diálogos remanescentes, é possível denotar que seu vínculo com o narcotráfico não era episódico. (...)” (grifos nossos)



    12. Assentada, pelas instâncias ordinárias, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 04/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 18/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 05/03/2021, p. 09/04/2021. A propósito, confiram-se os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. Além dos entorpecentes (1.848,59g de maconha e 24,18g de crack), houve apreensão de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão). 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 212.405-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 31/03/2022; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos)



    13. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



     



    14. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 2 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator