Tribunal: STF
Processo: MS 38399
Classe: MS
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de mandado de segurança impetrado por Metal Craft Marine Incorporated e outro, com pedido de liminar, contra atos do Tribunal de Contas da União (TCU) apontados como ilegais, com base nos seguintes argumentos:



    a) o mandado de segurança foi impetrado, inicialmente, contra o Acórdão nº 2100/2021 – TCU – Plenário, que não analisou recursos de agravo e de embargos de declaração, ambos com efeito suspensivo no RITCU, que tratavam da não admissão da primeira impetrante como parte interessada no processo de representação ao qual deu início, o que, por reflexo, inviabilizou ao seu advogado, segundo impetrante, a possibilidade de sustentação oral, já que a alegação de não ser parte interessada bloqueia a presença da empresa nos julgamentos, afastando suas garantias constitucionais e as da Lei nº 9.784/99 (Processo Administrativo Federal);



    b) postula-se a nulidade dos atos consequentes ou subsequentes, que consistem no Acórdão nº 2524/2021 – TCU – Plenário, que teve julgamento de mérito com procedência minimamente parcial (na prática, com nenhum efeito de anulação de atos ilícitos), que não teve a participação da impetrante e seu advogado, pelo prévio afastamento do processo, e do Acórdão nº 25/2022 - TCU – Plenário, que não conheceu do recurso – pedido de reexame e, portanto, não teve participação da primeira impetrante (representante) e nem de seu advogado, cujo pedido de sustentação oral, aliás, nem mesmo foi analisado antes do julgamento e até este momento nem mesmo foi juntado aos autos;



    c) a representação ao Tribunal de Contas da União trata do Pregão Eletrônico nº 40/2020-CPL/SELOG/SR/PF/RJ – Polícia Federal – Superintendência no Rio de Janeiro, para aquisição de 23 lanchas de patrulha e interceptação para atendimento dos objetivos estratégicos dos órgãos gerenciador e participantes, em valor superior a R$ 100 milhões envolvidos;



    d) a ordem pleiteada é no sentido de que se anule desde o acórdão que, em Plenário, confirmou decisão monocrática de não admissão da primeira impetrante até o Contrato nº 41/2021, da Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro, que somente foi assinado porque o TCU revogou sua própria cautelar;



    e) como está devidamente comprovado, especialmente com peças dos autos do TCU, basicamente, de petições, instruções (a análise técnica final era de recomendação para anular o pregão, mas isso foi relegado, de forma surpreendente) e acórdãos, havia ilicitudes na licitação, de modo que não poderia o TCU, desprezando princípios basilares, como os da legalidade e da impessoalidade, do artigo 37 da Constituição Federal, permitir que no momento de controle externo somente a Streit pudesse ser admitida como interessada no processo, quando os acórdãos do Tribunal, sobre as ilegalidades, por consequência, prejudicaram o direito da primeira impetrante e as prerrogativas profissionais de seu advogado, em um caso que envolve mais de R$ 100 milhões, afastando até lei em sentido formal, o Estatuto da Advocacia;



    f) o TCU não pode atuar de forma tão contraditória em suas posições, ora para uma linha de entendimento, ora para outra, porque isso contraria a segurança jurídica, do artigo 2º da Lei nº 9.784/99, a qual se aplica aos processos do Tribunal de Contas da União, segundo precedentes do STF; 



    g) de outro lado, não pode o TCU quebrar a paridade de armas do artigo 7º do Código e Processo Civil (aplicado ao TCU por força do artigo 172, parágrafo único, do RITCU);



       h) o artigo 133 da Constituição Federal não pode ter para o advogado uma limitação a essencialidade do seu trabalho apenas à esfera judicial, quando a parte, de modo expresso o constitui para um processo administrativo, existem pedidos expressos de recursos e de sustentações orais;



       i) a liminar é necessária para suspender o acórdão inicial e atos seguintes, inclusive contrato ilícito, porque a parte que representou ao TCU e seu advogado possuem garantias e prerrogativas o acórdão e o contrato prejudicam a ação mandamental; 



       j) o risco de perecimento de direito está no fato de que foi localizado um contrato em nome da pessoa física do representante legal da estrangeira, demonstrando-se que estão seguindo com os efeitos danosos dos acórdãos impugnados; 



       k) é preciso paralisar urgentemente todos os efeitos dos acórdãos questionados e o respectivo contrato, para que não se tenha perda irreversível de efeitos práticos desta ação mandamental, se o objeto for fabricado e entregue pela empresa Streit e pago pela Polícia Federal;



       Ante o exposto, requereu: 1) deferimento da medida liminar, inaudita altera pars, para suspender os efeitos do Acórdão nº 2100/2021 – TCU – Plenário, o Acórdão nº 2524/2021 – TCU – Plenário, o Acórdão nº 25/2022 - TCU – Plenário, bem como o Contrato nº 41/2021, da Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro, que somente foi firmado porque foi liberado em razão do primeiro e do segundo acórdãos e não obstado no último, assegurando desde logo à primeira impetrante a condição de parte interessada, para todas as faculdades processuais, bem como ao seu advogado, segundo impetrante, todas as suas prerrogativas profissionais, em especial, sustentação oral em todos os julgamentos do processo. 



       No mérito, requereu a concessão da ordem para determinar a anulação do Acórdão nº 2100/2021 – TCU – Plenário, do Acórdão nº 2524/2021 – TCU – Plenário, do Acórdão nº 25/2022 - TCU – Plenário, bem como o Contrato nº 41/2021, da Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro, que somente foi firmado porque foi liberado em razão do primeiro e do segundo acórdãos e não obstado no último, de modo que o processo TC 006.553/2021-4, do TCU seja novamente julgado, em todas as suas etapas de mérito e recursais, assegurando em definitivo à primeira impetrante a condição de parte interessada, para todas as faculdades processuais, bem como ao seu advogado, segundo impetrante, todas as suas prerrogativas profissionais, em especial, sustentação oral em todos os julgamentos do processo.



       Em 18 de março de 2022, indeferi o pedido de liminar e determinei as intimações, notificações e providências de estilo. 



       O TCU, autoridade apontada como coatora, informa o que se segue:



a) o processo TC-006.553/2021-4 trata de Representação formulada pela ora primeira impetrante Metal Craft Marine Incorporated acerca de supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico Internacional 40/2020- GPI/DREX/SR/PF/RJ, da Superintendência Regional da Polícia Federal no Rio de Janeiro (SR/PF/RJ), que tem por objeto o registro de preços para a eventual aquisição de até 23 lanchas de patrulha e interceptação;



b) na mesma Representação, a empresa representante, ora impetrante, requereu sua qualificação como parte interessada no processo, pedido que fora indeferido, no mesmo despacho do Relator que deferiu medida cautelar para suspender o Pregão, seguindo-se o manejo de agravo, o qual não fora conhecido pelo Plenário;



c) no mérito, o TCU, por meio do Acórdão 2524/2021 revogou a medida cautelar adotada mediante o Acórdão 1620/2021, fez determinação à Polícia Federal quanto ao critério de aceitação do objeto licitado no referido Pregão e a alertou sobre a exigência de certificações na fase de habilitação em contrariedade à jurisprudência desta Corte de Contas;



e) a ora impetrante interpôs pedido de reexame o qual não fora conhecido “em razão de legitimidade e de interesse recursal, nos termos dos artigos 146 e 282 do Regimento Interno do TCU”;



f) diante desse quadro, deve ser reconhecida a ilegitimidade ativa ad causam para o presente mandamus; 



g) a decisão impugnada, quanto ao mérito da Representação, não se refere diretamente à impetrante, que sequer participou do certame licitatório, realizado pela Superintendência da Polícia Federal, consoante por ela mesmo informado no presente writ;



h) para que a ora impetrante fosse admitida como interessada nos autos da Representação por ela mesmo proposta, seria necessário demonstrar razão legítima para tanto, inclusive com a possibilidade de lesão a direito subjetivo em face de eventual deliberação do TCU no caso concreto, o que não ocorreu (arts. 146 e 282 do Regimento Interno do TCU); 



i) quanto à alegação de que não houve conhecimento dos recursos apresentados pela impetrante e de respectiva sustentação oral pelo seu patrono, resta claro que isso se deu porquanto a empresa não foi admitida como parte interessada no aludido processo de Representação;



j) no mérito, entendeu o Relator, no que foi acompanhado pelo Plenário do TCU, que, não obstante ter se constatado inobservância ao art. 30, da Lei 8666/1993, não restou demonstrado prejuízo à competitividade e aos participantes do certame e o interesse público apontava para a continuidade do pregão eletrônico, de forma a atender a demanda do órgão para execução das "atividades de segurança pública e salvaguarda dos policiais, conforme reportado ao longo do processo".



 Em conclusão, suscita a extinção do writ sem resolução do mérito, por ilegitimidade ativa ad causam, ou a denegação da segurança, por ausência de direito líquido e certo a ser amparado na via mandamental. 



 A Procuradoria-Geral da Replica opinou pelo indeferimento da segurança. Eis a ementa do parecer ministerial:



Mandado de segurança. Pregão Eletrônico 40/2020 para aquisição de lanchas de patrulha e interceptação para a Polícia Federal. Representação formulada ao Tribunal de Contas da União, em que se alegou irregularidade na comprovação da capacidade técnica da empresa vencedora. Inadmissão da Representante como parte no processo. Alegada violação ao devido processo legal e às prerrogativas profissionais do advogado da empresa Representante. Pedido de medida liminar indeferido. RITCU, art. 146, §1º: “O interessado deverá demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo”. Autora da Representação que sequer participou do certame licitatório que pretende ver anulado, não sendo, portanto, alcançada pelo julgamento do mérito da Representação. Interesse subjetivo no processo de Representação não demonstrado. Necessária dilação probatória para afastar a conclusão da Corte de Contas quanto à não demonstração, pela Representante, de razões legítimas para sua admissão, “inclusive de eventual lesão a direito subjetivo em face de eventual deliberação do TCU no caso concreto”. Carece de legitimidade para ser admitida como parte interessada no referido processo administrativo, não havendo falar, assim, por consequência, em violação às prerrogativas profissionais do advogado, em razão do indeferimento do pedido de ingresso no feito e de sustentação oral. Parecer pela denegação da segurança.



       É o relatório. 



       Decido. 



       Não existe direito líquido e certo, abuso ou ilegalidade a serem reparados por meio deste mandamus. 



       In casu, os impetrantes (pessoa jurídica e seu advogado) propuseram representação perante o TCU, alegando, em síntese, irregularidades em pregão realizado pela Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro. 



       Postularam, em sede acautelatória, a suspensão dos efeitos do resultado do Pregão Eletrônico 40/2020 (realizado em dezembro de 2020) e de eventual contrato dele decorrente, bem como atos relacionados, como empenhos e pagamentos; fosse determinando à Superintendência da Polícia federal no Rio de janeiro que faça trazer aos autos cópia completa do processo do pregão Eletrônico nº 40/2020 e, no mérito, a anulação completa do Pregão Eletrônico 40/2020 e de eventual contrato dele decorrente.



       Todavia, em sede liminar (mantida pelo Plenário, no Acórdão n. 2.100), foi declarada sua ilegitimidade para ingressar no feito, ante a ausência de razão legítima para intervir no processo, porquanto a empresa não teria participado do certame licitatório cuja anulação pretendia, não sendo, portanto, alcançada pelo julgamento do mérito da Representação. 



       Registre-se que, como bem examinado pela e. Min. Rosa Weber nos autos do MS n. 36.739, 



       “5. O objeto do controle exercido pelo Tribunal de Contas da União na representação prevista no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 é a conduta do ente ou órgão da administração pública responsável por conduzir o certame licitatório. O referido dispositivo legal trata da legitimidade para a formulação da representação, fixando-a em termos amplos. Nada versa, contudo, sobre o ingresso como parte interessada na representação, que constitui tema diverso, disciplinado no art. 146 do Regimento Interno do TCU, nos seguintes termos: 



       Art. 146. A habilitação de interessado em processo sera efetivada mediante o deferimento, pelo relator, de pedido de ingresso formulado por escrito e devidamente fundamentado. 



       § 1o O interessado devera demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão legitima para intervir no processo. 



       § 2o O relator indeferira o pedido que não preencher os requisitos do paragrafo anterior. 



       § 3o É facultado ao interessado, na mesma oportunidade em que solicitar sua habilitação em processo, requerer a juntada de documentos e manifestar a intenção de exercitar alguma faculdade processual. 



       § 4o Ao deferir o ingresso de interessado no processo, o relator fixara prazo de até quinze dias, contado da ciência do requerente, para o exercício das prerrogativas processuais previstas neste Regimento, caso o interessado já não as tenha exercido. 



       § 5o O pedido de habilitação de que trata este artigo sera indeferido quando formulado apos a inclusão do processo em pauta. 



       § 6o Quando o ingresso de interessado ocorrer na fase de recurso, observar-se-a o disposto no art. 282. 



       6. Uma coisa é formular representação, com base no art. 113, § 1º, do da Lei nº 8.666/1993, preceito que contempla ampla legitimidade, outra, bastante distinta, é ser nela admitido a figurar na condição de parte interessada”.



       Posteriormente, no Acórdão n. 2524/2021, proferido pelo TCU, constaram as seguintes determinações: a) revogar a medida cautelar adotada mediante o Acórdão 1620/2021-TCU-Plenário; b) determinar à Polícia Federal que inclua no contrato a ser assinado com a empresa vencedora do certame, como critério de aceitação do objeto, o atendimento das embarcações às certificações previstas no subitem 3.1.1 do Anexo II do Edital do 40/2020-GPI/DREX/SR/PF/RJ, sem implicar, a medida, em custos adicionais à contratante; c) dar ciência à Polícia Federal que afronta o art. 30 da Lei 8.666/1993, art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e à jurisprudência do TCU exigir, na fase de habilitação, as certificações previstas no Caderno de Especificações Técnicas, subitem 3.1.1.1., Anexo II do Edital do PE 40/2020-GPI/DREX/SR/PF/RJ; d) comunicar à empresa Metal Craft Marine Incorporated, representante, à Polícia Federal (PF) e a empresa Streit Group FZ-LLC, representada, a decisão que vier a ser adotada nestes autos.



       Os impetrantes aduzem, em suma, que tiveram prerrogativas processuais suprimidas no aludido processo administrativo, sobretudo no tocante à faculdade do segundo impetrante em realizar sustentação oral, bem como de serem tratados com paridade e equidade em relação às demais partes do processo. 



       Todavia, conforme esclarecido nas informações prestadas pelo TCU, o processo de controle externo autuado a partir de representação formulada com base no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, como é o caso, não se presta a tutelar direitos subjetivos dos representantes, de seus patronos ou de qualquer outro interessado na licitação, mas sim a averiguar a legalidade e regularidade dos atos da administração pública na condução de procedimentos licitatórios e das despesas decorrentes dos respectivos contratos.



       In casu, embora tenha impulsionado a Representação, a primeira Impetrante não participou do certame licitatório objeto de controle naquela via procedimental, não sendo, portanto, alcançada pelo respectivo julgamento do mérito. 



Carecem os impetrantes, portanto, de interesse subjetivo para figurar nos autos da Representação. Na espécie, não há falar em inobservância das garantias do contraditório e da ampla defesa, porquanto a esfera jurídica dos impetrantes não seriam direta e imediatamente atingida por deliberação do órgão de controle. Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes: 



“MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. DELEGAÇÃO DE SERVIÇOS NOTARIAIS DO ESTADO DE GOIÁS. CONCURSO DE INGRESSO. PROVA DE TÍTULOS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PONTOS RELATIVOS A TÍTULOS DE MESMA CATEGORIA. PROCEDIMENTO DE CONTROLE ADMINISTRATIVO. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. CONTROLE DE LEGALIDADE DE ATOS ADMINISTRATIVOS. VINCULAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA AO EDITAL. 1. A ausência de notificação a todos os interessados acerca da existência, no CNJ, de PCA relativo à avaliação de títulos em concurso público não implicou afronta à ampla defesa e ao contraditório. Não detinham, os candidatos aprovados nas fases anteriores, a titularidade de situações jurídicas consolidadas antes de iniciado o PCA. (...) 4. Ato glosado da Comissão de Seleção e Treinamento que alterara substancialmente a dinâmica de uma das fases do concurso, observados os termos do edital, em dissonância com posicionamentos anteriores firmados pelo próprio CNJ, em que subentendida a compreensão ao final prevalecente. Chancela à correta atuação do CNJ no caso, em defesa da legalidade, da imparcialidade e da vinculação da Administração ao edital que fizera publicar. Ordem denegada, cassada a liminar.” (MS 28375, Rel. Min. Rosa Weber, Tribunal Pleno, DJe de 09-05-2014);



“(...) CONTRADITÓRIO – PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL – ADEQUAÇÃO. A exigibilidade do contraditório pressupõe o envolvimento, no processo administrativo, de acusado ou de litígio. Descabe observá-lo em julgamento implementado pelo Tribunal de Contas da União ante auditoria realizada em órgão público. (...)” (MS 31344, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 14-05-2013).



 Ademais, para afastar a conclusão da Corte de Contas quanto à não demonstração, pela Representante, de razões legítimas para sua admissão, “inclusive de eventual lesão a direito subjetivo em face de eventual deliberação do TCU no caso concreto”, seria necessário proceder à dilação probatória, providência incompatível com a via sumária do mandado de segurança, na linha dos precedentes desta Corte Suprema. Confira-se:



Agravo regimental em mandado de segurança. Ausência de cópia da decisão apontada como coatora. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. 1. A cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora é imprescindível à instrução da petição inicial do mandado de segurança e sua falta não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 32954 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 29-04- 2016).



No mesmo sentido: MS 28932, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 01-06- 2015) 



       Das alegações dos impetrantes acerca de supostas irregularidades perpetradas pelo TCU, não se infere violação a direito subjetivo líquido e certo, ilegalidade ou abuso por parte da autoridade apontada como coatora, o que inviabiliza a concessão da segurança.



       Ante o exposto, nego seguimento ao mandado de segurança (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente