Tribunal: STF
Processo: HC 213324
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS — TRÁFICO DE DROGAS — CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 — DEDICAÇÃO  A ATIVIDADES CRIMINOSAS — REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA — ADEQUAÇÃO — CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA — PRECEDENTES — ORDEM DENEGADA.



     



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, formalizado no Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento a agravo regimental no HC 698.251/SP.



     



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas). O Juízo sentenciante deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do art. 33, assentando dedicar-se o paciente a atividades criminosas. 



     



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo desproveu apelação da defesa. 



     



    4. Neste habeas corpus, o impetrante afirma levada em consideração a quantidade de entorpecente na primeira e na terceira fases da dosimetria, caracterizando-se bis in idem. Sustenta atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição. Alega ser pequena a quantidade de droga apreendida. Defende viável o regime aberto, aludindo aos verbetes nº 718 e 719 da Súmula do STF.



     



    5. Requer, em âmbito liminar, a suspensão dos efeitos do título condenatório, a observância da minorante no grau máximo, com a fixação de regime mais brando, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Subsidiariamente, postula a definição do regime semiaberto. Busca, no mérito, a confirmação das providências.



     



    É o relatório. Decido.



      



    6. A teor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa.



     



    7. O Juízo, na sentença, elevou a pena-base, em vista da quantidade do entorpecente apreendido (781,60g de maconha). Deixou de observar a referida causa de diminuição, tendo presente a dedicação a atividades criminosas, porquanto o paciente conduzia serviço de delivery drogas, por meio do aplicativo Whatsapp, contando com a colaboração de corréu. Eis a fundamentação lançada (documento nº 4, fl. 38):



    [...]



    Na terceira fase, para que haja a incidência da causa de diminuição prevista no §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, é necessário, além da primariedade e ausência de maus antecedentes, que a pessoa não integre organização criminosa e não se dedique a atividades ilícitas, assim como a quantidade de droga apreendida esteja dentro da normalidade para traficantes da espécie. Na hipótese dos autos, mostra-se inviável a incidência da referida causa de diminuição, tendo em vista que o dispositivo legal tem por finalidade beneficiar o “pequeno traficante” e não aqueles que administram quantidade expressiva de substâncias entorpecentes com a nítida finalidade de proporcionar a disseminação de drogas no seio da sociedade. Com efeito, os acusados foram surpreendidos com parte das drogas no veículo utilizado para o transporte, sendo que, ainda, guardavam outra quantidade na residência do acusado Rodrigo. O tráfico era realizado inclusive com a utilização do aplicativo Whatsapp. Diante dessas circunstâncias, somadas à expressiva quantidade de maconha apreendida (781,60g fls. 13, 153/154, 156), ao fato de o pai do acusado Rodrigo ter relatado para os Policiais que seu filho estaria envolvido com “algo errado” e ao auxílio prestado por Everton (fls. 05 e 06), não restam dúvidas de que os acusados se dedicam a atividades ilícitas, motivo pelo qual deve ser afastada a incidência do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06.



    [...]



    8. O Tribunal de Justiça, ao examinar a apelação, manteve a óptica adotada na sentença quanto à elevação da pena-base e à não incidência da causa de diminuição (documento nº 5, fl. 64). 



     



    9. Ante o quadro fático delineado, não se vislumbra a ilegalidade arguida. No tocante à definição da pena-base, atendeu-se ao disposto no art. 42 da Lei nº 11.343/2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



     



    10. Quanto à não observância da causa de diminuição, não procede a alegação de bis in idem, uma vez levadas em conta outras circunstâncias, além da quantidade de droga, para afastar a incidência do redutor. As premissas estão em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal. Assim, por exemplo:



 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 161482 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 19.10.2018)



     



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPOSTOS NA INICIAL QUE NÃO INFIRMAM OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e na terceira fases da dosimetria da pena, como se alega, mormente porque, para fixação da pena-base, utilizou-se a quantidade de drogas apreendida (quase uma tonelada de maconha, distribuída em 1192 tabletes e 501 trouxinhas, além de 97 porções de cocaína) e, para demonstrar a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas, apontou-se a apreensão de diversos acessórios relacionados ao delito em questão, tais como uma balança, máquina seladora, rolos de plástico filme, sacos plásticos e, ainda, uma arma de fogo municiada. III – O agravante apenas reitera os argumentos anteriormente expostos na inicial do habeas corpus, sem, contudo, aduzir novos elementos capazes de afastar as razões expendidas na decisão agravada. IV – Agravo ao qual se nega provimento. (HC 156.572 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.11.2019)



    11. No que diz respeito ao regime de cumprimento, conforme o art. 33, parágrafos 2º e 3º, do Código Penal, deve-se levar em conta o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343/2006.



     



    12. Assim, embora a pena definitiva tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos, não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial fechado, tampouco contrariedade aos enunciados da Súmula deste Tribunal, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Nessa linha:



 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE IMPOSTO: FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DO ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (HC 208.096 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 30.11.2021)



     



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus ora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 181.679 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 30.03.2021)



    13. Ante o exposto, com fundamento no art. 192, do RI/STF, denego a ordem.



    Publique-se.



Brasília, 6 de abril de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator