Tribunal: STF
Processo: RHC 211822
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-04
Data de publicação: 2022-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO. MOTIVAÇÃO INSUBSISTENTE. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão, proferido no Superior Tribunal de Justiça, pelo qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 678.198/RS.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, juntamente com outra pessoa, em primeira instância, a 8 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 1.200 dias-multa, ante a prática dos crimes previstos nos art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico). O Juízo deixou de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da mencionada Lei, entendendo presentes dados reveladores de dedicação a atividades criminosas. 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul deu parcial provimento à apelação da defesa, para absolver o recorrente e a corré pelo crime de associação para o tráfico. A pena do recorrente, quanto ao delito de tráfico, ficou em 5 anos de reclusão, mantido o regime fechado e o afastamento da minorante. No tocante à corré, Larissa, reconheceu-se a incidência do benefício. 



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O Relator não conheceu da impetração. Contra essa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    5. Neste recurso ordinário em habeas corpus, o recorrente alega atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Sustenta inidôneos os fundamentos adotados para afastá-la. Destaca a primariedade e a ausência de antecedentes criminais que demonstrem habitualidade do crime de tráfico de entorpecentes ou que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou participação em organização criminosa. Afirma ser pequena a quantidade de droga envolvida (0,9 gramas de maconha). Defende que a existência de ação penal em curso não pode obstar o reconhecimento da benesse. 



    6. Requer a observância da minorante, no grau máximo, e, por consequência, a fixação de regime menos grave e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, realizada em 31/08/2022, revelou a ocorrência do trânsito em julgado do título condenatório, com a baixa do processo à Vara de origem em 19/08/2021. 



     



    É o relatório.



     



    Decido.  



    8. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes, não se dedicar a atividades delituosas nem integrar organização criminosa. Eis o teor do dispositivo: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).  



    9. O Tribunal de Justiça, ao deixar de aplicar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, assentou a dedicação do recorrente a atividades criminosas, reportando-se, exclusivamente, à existência de outra ação penal em curso. Eis o trecho do acórdão da apelação (e-doc. 1, p. 31-32): 



    "No que se refere ao pedido de concessão da benesse disposta do art. 33, §4º da lei de Drogas, cabe sublinhar que o mencionado dispositivo legal permite, em relação ao autor do delito de tráfico de drogas, a redução da pena de um sexto a dois terços, "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". 



    Ante o teor da norma em questão, conclui-se, seguramente, que o réu Patrick não faz jus à concessão da benesse, na medida em que, embora tecnicamente primário, responde a outro processo criminal (nº 136/2.16.0000094-1), demonstrando sua dedicação às atividades ilícitas, portanto, obstando a concessão da benesse. 



    Quanto à ré Larissa, não restou comprovado que ela se dedicasse às atividades delitivas, tão pouco sua integração em organização criminosa, ao passo que a primariedade e ausência de maus antecedentes, sim. Portanto, viável a aplicação da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. Adotada a fração de 2/3 de diminuição da pena, pois apreendida pequena quantidade de droga que apresenta menor potencial lesivo (maconha)." (e-doc. 1, p. 31-32; grifos nossos).



    10. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da verificação de outra ação penal em curso, sem sequer ser mencionada a natureza do delito envolvido em tal procedimento, ou mesmo fundamentação sobre a conclusão referente a dedicação a atividades criminosas. A motivação lançada mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343, de 2006, sendo tais procedimentos, isoladamente, inaptos a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido: 



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (RHC nº 205.080/RS-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 04/10/2021, p. 07/10/2021; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir um indicativo de não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 193457/CE-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 17/05/2021, p. 07/06/2021; grifos nossos).



    11. Acrescente-se que o recorrente, conforme assentado pelas instâncias antecedentes, é primário, não ostenta antecedentes criminais, teve a pena fixada no patamar mínimo para o tipo — 5 anos—, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas, considerada ainda a quantidade não expressiva de droga envolvida (0,9 gramas de maconha), tudo a indicar fazer jus à causa de diminuição em questão, voltada, como se sabe, ao traficante ocasional. 



    12. Cabe salientar que o Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, chegou a assentar a inexistência de ilegalidade nas decisões proferidas nas instâncias ordinárias, concluindo que a incidência da causa de diminuição foi negada à vista de dados concretos constantes do processo. Veja-se o seguinte trecho da ementa alusiva ao julgado:



    “1. Embora o paciente seja primário e possua bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ações penais em curso contra ele, bem como por ter sido destacado expressamente na sentença condenatória ser "inaplicável, em consequência, o §4º do artigo 33 da Lei 11,343/2006, tendo em vista que os réus vinham agindo da forma narrada na denúncia há pelo 01 (um) ano, de forma organizada entre si, não se tratando de traficantes eventuais". 



    13. Ocorre que a conclusão da Corte Superior baseou-se em excerto da sentença condenatória, no qual o Juízo entendeu que os acusados não se tratavam de traficantes ocasionais, uma vez que estariam agindo de forma organizada. Tal conclusão foi expressamente afastada pelo Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, no que, ao absolver o paciente e a corré pelo crime de associação para o tráfico, afirmou não existir prova de organização prévia entre o ora recorrente e a corré. Veja-se a seguinte passagem: 



    “(...) No entanto, possui razão a defesa no tocante ao ilícito presente no art. 35 da Lei de Drogas (associação para o tráfico), uma vez que as provas carreadas aos autos não são suficientes a autorizar um juízo condenatório, pois não demonstrada a existência de um vínculo associativo pretérito.



                (...) 



    Portanto, inexistindo prova inequívoca sobre uma mínima organização entre os indivíduos, de tal modo que haja a demonstração do planejamento de ações, a partir de prévia divisão de tarefas entre os associados, pretendendo, com isso, facilitar a prática dos atos da traficância, não há razão para manter a condenação dos réus nos termos do art.35 da Lei de Drogas.” (e-doc. 1, p. 31-31; grifos nossos). 



    14. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, c/c o art. 312 do RISTF, a fim determinar que o Juízo da Vara Judicial da Comarca de Tapera/RS, no processo nº 0000316-70.2019.8.21.0136, ou o Juízo da Execução Penal, caso já expedida a guia de recolhimento definitiva, aplique o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    15. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 



    Publique-se.



    Brasília, 4 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator