Tribunal: STF
Processo: ARE 1348638
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, cuja ementa possui o seguinte cabeçalho (Vol. 31, fl. 37):



    “APELAÇÃO CÍVEL. ANTAQ. RESOLUÇÃO NORMATIVA 7. USO TEMPORÁRIO DE PORTOS. ILEGALIDADE. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. DESRESPEITO À LEI 8.666 E À LEI 12.815 DE 2013. EFICÁCIA DA ACP EM TODO TERRITÓRIO NACIONAL. RECURSO IMPROVIDO.”



    No Recurso Extraordinário (Vol. 33, fl. 8), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, a AGÊNCIA NACIONAL DE TRANSPORTES AQUAVIÁRIOS – ANTAQ sustenta violação aos seguintes dispositivos constitucionais: (a) art. 129, III, da Constituição, defendendo a ilegitimidade do Ministério Público para propor a presente Ação Civil Pública, “na medida em que busca a declaração de ilegalidade em tese, o que equivale a exercer o controle abstrato e concentrado de legalidade de ato normativo, sendo incabível na presente via processual, que se insere no controle difuso (incidental)” (Vol. 33, fl. 18); (b) art. 97 da Constituição, pois a pretexto de realizar controle de legalidade, o acórdão recorrido procedeu, em verdade, a controle abstrato de constitucionalidade; e (c) arts. 37, XXI, e 175 da Constituição, uma vez que o contrato de uso temporário não constitui modalidade de serviço público, inserindo-se na exploração de atividade econômica, o que afastaria a incidência do art. 37, XXI, da Constituição da República (dever de licitar), incidindo, na hipótese, a norma constitucional exarada no art. 174 da CF/1988.



    Assevera, ainda, que “a ANTAQ não extrapolou o seu poder regulamentar, pois, o art. 2°, XXVII e 25 a 35 da Resolução Normativa n° 7-ANTAQ, de 30 de maio de 2016, está em consonância com a Constituição da República (art. 174) e, em consequência, com as Leis nos 8.630/1993 (antiga Lei dos Portos - revogada), 10.233/2001 e 12.815/2013 (nova Lei dos Portos)” (Vol. 33, fl. 13).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem negou seguimento ao RE, ao fundamento de que (a) não houve violação ao texto constitucional; e (b) incide a Súmula 279 do STF (Vol. 35, fl. 25).



    No Agravo, a parte contesta todos os óbices apontados na decisão agravada (Vol. 36, fl. 1).



    Na sequência, a Presidência desta SUPREMA CORTE negou seguimento ao apelo extremo, aplicando as Súmulas 279, 280 e 454 do STF (Vol. 80).



    Interposto Agravo, a decisão foi reconsiderada, e determinada a distribuição do recurso (Vol. 87).



    É o relatório. Decido. 



     



    Em relação à suposta violação ao art. 97 da CF/1988, verifica-se que o órgão fracionário do Tribunal de origem apenas interpretou e aplicou o conjunto normativo pertinente de acordo com o caso concreto, não havendo infração à referida norma constitucional. O órgão fracionário do Tribunal de origem manteve a constitucionalidade da lei, não sendo necessária a aplicação do artigo 97 da Constituição Federal. O artigo 97 da Constituição Federal estabelece verdadeira cláusula de reserva de plenário, que atua como condição de eficácia jurídica da própria declaração jurisdicional de INCONSTITUCIONALIDADE dos atos do Poder Público, aplicando-se para todos os tribunais, via difusa, e para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, também no controle concentrado (ADI/MC 3.804-4/AL, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; HC 88.508/RJMC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, 1ª T.; RE 453.744-AgR/RJ, Rel. Min. CEZAR PELUSO; RE 488.033-4/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO). 



    A cláusula de reserva de plenário determina uma regra especial aos tribunais para garantia de maior segurança jurídica na hipótese de afastamento do princípio de presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos, porém, como já tive oportunidade de ressaltar (Direito constitucional. 37. ed. São Paulo: Atlas, 2021, capítulo 12, item 9.1.1), não se aplica para a declaração de CONSTITUCIONALIDADE dos órgãos fracionários dos tribunais (RTJ 98/877). No mesmo sentido, citem-se os seguintes precedentes: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RESERVA DE PLENÁRIO. Descabe confundir reserva de plenário do artigo 97 da Constituição Federal com interpretação de normas legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO MATÉRIA LEGAL. O recurso extraordinário não serve à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PRESTAÇÃO JURISDICIONAL DEVIDO PROCESSO LEGAL. Se, de um lado, é possível ter-se situação concreta em que transgredido o devido processo legal a ponto de se enquadrar o recurso extraordinário no permissivo que lhe é próprio, de outro, descabe confundir a ausência de aperfeiçoamento da prestação jurisdicional com a entrega de forma contrária aos interesses do recorrente. AGRAVO - ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé. (ARE 927.229-AgR, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 27/4/2016)” 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PROCESSUAL CIVIL INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. ALEGADA CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA RESERVA DE PLENÁRIO: INOCORRÊNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (ARE 908.119-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 10/3/2016)”



    Além disso, eis os motivos firmados no acórdão recorrido para decidir pela legitimidade do Ministério Público para propor a presente Ação Civil Pública (Vol. 31, fl. 17):



    “A Constituição da República de 1988 traçou panorama de proteção aos direitos coletivos e difusos compreendendo a ordem jurídica como meio de proteção dos direitos fundamentais. 



    Nesse passo, o artigo 129, inciso III da Lei Maior prevê a atribuição funcional do Ministério Público para promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos. 



    De tal modo, houve recepção da Lei 7.347 de 1985 componente do microssistema coletivo com fulcro na manutenção da proteção coletiva de direitos. 



    Assim, em regra, aos legitimados extraordinariamente, dentre eles, ao MPF, deu-se a atribuição de veicular ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais, inclusive preventivamente, causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, ao patrimônio público e social, etc. 



    Vale dizer, o artigo 1º da Lei de Ação Civil Pública, arrimado na diretriz constitucional, intenta a proteção de qualquer direito difuso e coletivo, em amplo sentido, englobando os interesses individuais homogêneos. 



    Podem ser compreendidos consoante o artigo 81 da Lei 8.078 de 1990 nos seguintes termos: 



    Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. 



    Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: 



    I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; 



    II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;



     III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 



    Nesse cenário, a legalidade administrativa indissociável da probidade dos procedimentos tendentes a salvaguardar o interesse público e o cumprimento das leis em vista do Estado de Direito constitui inequívoco direito difuso a ser protegido. 



    Outrossim, o questionamento da atuação administrativa no que pertine ao poder regulamentar das autarquias no sentido de extrapolar previsão legal com possibilidade de prejuízo à coletividade é passível de ser veiculado via ação civil pública. 



    Vale dizer, é possível a regulação das atividades exercidas pelas agências reguladoras que, mediante normas secundárias, como resoluções normativas podem macular o interesse público. 



    A hipótese lastreada no artigo 129, III da Lei Maior, artigos 81 e 82 do Código de Defesa do Consumidor e no artigo 1º, da Lei 7347 de 185 insere-se no presente caso sem que se possa respaldar a tese de inadequação da via eleita aventada pela apelante. 



    Por outro lado, o sistema processual civil brasileiro, como se sabe, abarca a possibilidade de que em sede de ação civil pública levante-se como causa de pedir a constitucionalidade de ato normativo com a finalidade de se obter a procedência do pleito. 



    Noutros termos, em sede de controle concreto e, por via de exceção, permite-se que se questione a constitucionalidade de norma jurídica em vista de obstaculizar ou sanar violação a direito transindividual. 



    Isso se compatibiliza com a própria natureza do instituto no sentido de qualificar-se como ação de caráter civil para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos proposta por colegitimados ativos. 



    Nesse vértice, ao identificar ato do Poder Público lastreado em norma incompatível com a Constituição Cidadã de 1988 é possível aos legitimados da Lei 7.347 de 1985 a veiculação da ação com o intento de salvaguardar direitos coletivos em amplo sentido.”



    Verifica-se, portanto, que a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional (CDC e Lei 7.347/1985), de forma que as alegadas ofensas à Constituição são meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do apelo extremo.



    Quanto ao mais, o Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos termos da seguinte ementa (Vol. 31):



    “6. Com efeito, o artigo 21, inciso XII da Constituição da República atribui a competência material exclusiva da União para fins de explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão dos portos marítimos, fluviais e lacustres;



    7. Em consonância, o artigo 37 caput e inciso XXI traz à baila o regramento da Administração Pública com força nos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência com a obrigação, admitindo-se exceções, de que a contratação de obras, serviços, compras e alienações sejam feitos por processo de licitação pública.



    8. Nessa senda, a lei 12.815 de 2013 regula a exploração pela União, direta ou indiretamente, dos portos e instalações portuárias e as atividades desempenhadas pelos operadores portuários e prevê no artigo 4º a imprescindibilidade de licitação.



    9. Noutro viés, o artigo 8º traz à baila a possibilidade de autorização, precedida de anúncio público e, quando for o caso, processo seletivo público, para exploração das instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, in verbis:



    10. A ANTAQ, enquanto agência reguladora do setor compreendida pelo intento de promover maior eficiência à Administração Pública na migração do modelo burocrático para o gerencial a partir do Plano Nacional de Desestatização, possui poder regulamentar para formular normas secundárias a fim de complementar a acepção legal.



    11. Compreende-se que a discricionariedade técnica dialoga com a legislação em nítida interação complementar. Inclusive, em tema semelhante, mas considerando o a atuação dos Conselhos Profissionais, o Supremo Tribunal Federal assentou em sede de repercussão geral no Recurso Extraordinário 704.292/PR que a Administração deve respeitar três parâmetros: subordinação, desenvolvimento e complementariedade.



    12. Nesse quadro, insere-se a presente discussão pela previsão da Resolução Normativa 7 da ANTAQ de 2016 que substituiu a Resolução 2240 de 2011 trazendo o instituto do uso temporário com dispensa de licitação.



    13. A leitura da Resolução deixa claro que há autorização para contratação com o Poder Público denominada de “uso temporário” diretamente se houver um interessado ou mediante processo de seleção simplificada sem prévia licitação em descompasso com os artigos 2º da Lei 8.666 de 1993, 1º, 4º, e 8º, da Lei 12.815 de 2013.



    14. As atividades a serem exercidas mediante contrato de uso temporário de área portuária são: atendimento à plataformas offshore e armazenamento e movimentação de cargas não consolidadas. Cargas não consolidadas são aquelas que não podem ser condicionadas dentro de um mesmo envoltório, como por exemplo, dentro de um contêiner.



    15. Ora, o fim do serviço público prestado pelos portos é exatamente a movimentação de cargas e pessoas e não o benefício direto de determinados proprietários do produto a ser movimentado. Ou seja, o que se visa na exploração da área portuária é a movimentação de carga e pessoas e não especificamente a exploração econômica daquela área.



    16. Nesse aspecto, o MPF tem razão ao afirmar que o caráter temporário do contrato de uso não desconstitui sua natureza jurídica de arrendamento de área portuária, e, em se tratando de contrato administrativo de arrendamento, estará submetido ao regime jurídico de direito público, devendo ser celebrado sempre por meio de prévio processo licitatório, como a lei determina.



    17. Em sua defesa, a ANTAQ recorre a argumentos econômicos, como quando cita que o contrato de uso temporário "destina-se à situação de ausência de mercado já amadurecido e, consequentemente, de alternativas operacionais capazes de atender às peculiaridades técnico-econômicas exigidas por tal incremento de oferta de cargas".



    18. No entanto, ainda que pudesse ser desejável do ponto de vista econômico, tal modelo não foi o adotado pelo legislador e pelo constituinte, que fizeram a opção expressa pela exigência de licitação como regra. Ademais, a posição sustentada pelo MPF na inicial não impede os investimentos, a criação de empregos ou o aumento na arrecadação dos portos – apenas busca condicionar a forma com que estes poderão serão realizados, adequando a modalidade de contratação defendida pela ANTAQ aos ditames legais. Nessa linha, a ninguém interessa vedar a modernização dos modelos de arrendamento dentro do porto organizado para aprimoramento quanto às cargas não consolidadas, novos negócios ou demandas esporádicas, desde que esse processo regulatório não seja feito por meio de resolução contrária à lei de regência.



    19. A propósito, o que era para ser um contrato temporário - efêmero, passageiro, para atender uma necessidade circunstancial - pode até se caracterizar estável, como um verdadeiro contrato de arrendamento, já que a Resolução em debate prevê que o ajuste pode ser celebrado com prazo de até 5 anos.



    20. A exploração indireta dos portos pode ser feita de três formas: no porto organizado, mediante concessão; nas instalações portuárias localizadas dentro de um porto organizado, mediante arrendamento de bem público; e nas instalações portuárias localizadas fora da área do porto organizado, mediante autorização.



    21. Em relação à essa última modalidade (autorização), e apenas ela, não se exige a realização de procedimento licitatório para a contratação, pois se trata de instalação portuária localizada fora da área do porto organizado, o que não é o caso dos autos, pois o uso temporário previsto na aludida Resolução se situa dentro da área do porto organizado.



    22. Anota-se, ainda, que a Lei nº 12.815/13, em nenhum momento, previu a figura do contrato de uso temporário. Ora, no nível regulamentar (no qual se insere a Resolução impugnada), tem-se uma norma secundária, derivada pela norma primária (lei ordinária), constituindo-se, portanto, espécie de norma infralegal, subordinada àquela, que lhe empresta a força cogente. Nesse sentido, as agências reguladoras não podem expedir regulamentos contra legem (contra a lei) ou praeter legem (na ausência da lei), mas sim apenas normas secundum legem (em respeito à lei), salvo quando a própria lei de regência técnica lhes conferem discricionariedade técnica normativa, mas, mesmo assim, dentro de limites legais e constitucionais.



    23. Na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.668-5/DF, o STF deixou claro que a regulamentação das agências reguladoras deve respeitar o princípio da legalidade, não podendo inovar a ordem jurídica senão com base na lei.



    24. Quanto aos efeitos do julgado é importante considerar que a delimitação do exercício jurisdicional em balizas territoriais para fins de competência não se confunde com a eficácia da decisão em todo o território nacional considerando-se a unicidade do Poder Judiciário.



    25. Portanto, impõe-se uma interpretação teleológica e sistêmica da redação do art. 16 da Lei nº 7.347/851, que submete os efeitos erga omnes da coisa julgada produzida pela sentença aos limites da competência territorial do órgão prolator.



    26. Como já salientado, o próprio MPF requereu que tal óbice fosse desconsiderada; ademais, sendo a ANTAQ uma só no Brasil, a Resolução uma só no Brasil, sua vinculação ao decidido não decorreria da eficácia erga omnes, que atinge terceiros, mas da própria imutabilidade da coisa julgada, a qual diretamente se sujeita pelo simples fato de ser parte.



    27. Nessa medida, não restam dúvidas de que a indivisibilidade da pretensão deduzida nos autos impõe a extensão dos efeitos da decisão proferida a todos os atingidos pela alegada ilegalidade, independentemente do Estado da Federação.



    28. Impossível conceber que apenas os administrados da Seção Judiciária do Espírito Santo estariam obrigados a observar o processo licitatório, enquanto em outros Estados estaria dispensada a licitação, quando estamos tratando do mesmo réu (ANTAQ) e de uma mesma fundamentação legal (Resolução ANTAQ n. 2.2240/2011), o que resultaria em tratamento anti-isonômico.



    29. Recurso conhecido e improvido”.



    Trata-se, portanto, de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional (Lei 12.815/2013; Resoluções Normativas 7/2016 e 2.240/2011 da ANTAQ, Lei 8.666/1993 e Lei 7.343/1985), de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas e dos contratos. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), desta CORTE.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de fevereiro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente