Tribunal: STF
Processo: HC 211796
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Furto duplamente qualificado. Não se conhece de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. Dosimetria da pena. Fixação da pena-base acima do mínimo legal. Fundamentação concreta. Ausência de ilegalidade. Concorrência de qualificadoras. Legalidade. Precedentes. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Diogo Arao Nascimento Paulo e outro em favor de Helton Dione Schutz, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do REsp 1.715.910/RS. 



    O Paciente foi condenado à pena de 04 (quatro) anos e 01 (um) mês de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto duplamente qualificado, tipificado no art. 155, § 4º, I e IV, do Código Penal (evento 7).



    Extraio do ato dito coator (evento 5, fls. 177):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. EMBARGOS REJEITADOS.



    1. O julgado embargado analisou fundamentadamente todas as questões submetidas ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, nele não se apresentando nenhum dos vícios de expressão elencados no art. 619 do Código de Processo Penal (ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade).



    2. Os embargos de declaração não se prestam para rediscutir matéria já devidamente enfrentada e decidida pelo acórdão embargado.



    3. Embargos de declaração rejeitados.”



    Colho, ainda, do acórdão exarado no bojo do respectivo agravo regimental (evento 5, fls. 49-50):



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE IDENTIDADE FÁTICA ENTRE OS JULGADOS. FURTO QUALIFICADO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍCIA INDIRETA ALIADA A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ. SÚMULA N. 168/STJ. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Nos embargos de divergência, para apreciação e comprovação do dissídio pretoriano, não basta a transcrição de ementas e excertos dos julgados, deve-se, no entanto, expor as circunstâncias que identificam os casos confrontados, impondo-se a demonstração de similitude fática entre o acórdão embargado e o paradigma com tratamento jurídico diverso.



    2. Não há divergência entre os acórdãos paradigma e embargado quanto ao fato de que a ausência do laudo pericial no local dos fatos não impede a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta. Na verdade, as soluções adotadas pelo acórdão embargado e pelo paradigma são diversas em virtude da dessemelhança entre os suportes fáticos de cada um.



    3. Nos termos da Súmula n. 168 desta Corte, ‘não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado’.



    4. A insurgência do embargante traduz mero inconformismo com o resultado da lide, o que não pode ensejar o conhecimento dos embargos de divergência, que não se prestam a corrigir eventual erro ou injustiça do acórdão embargado.



    5. Agravo regimental desprovido.” 



    Nesse writ, a Defesa alega, em síntese, a ausência de fundamentação idônea na exasperação da pena-base acima do mínimo legal. Pontua que o aumento extrapolou a prática comum de 1/6 para cada circunstância judicial prevista no artigo 59 do Código Penal. Requer na medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena, com fixação de regime inicial menos gravoso.



    É o relatório.



    Decido.



    As matérias arguidas neste habeas corpus são resultantes de condenação penal já transitada em julgado. Ou seja, tais questões puderam ser debatidas de modo exaustivo nas instâncias ordinárias (em primeiro grau de jurisdição e, posteriormente, em sede de apelação, perante a Corte estadual) e no Superior Tribunal de Justiça, no âmbito de recurso especial.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018). 



    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.



    Friso, ainda, que a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal, na hipótese, não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância. 



    Além disso, o escólio da doutrina aponta que o manejo da revisão criminal com o objetivo de modificar a pena transitada em julgado também é medida excepcional, sendo inapropriada a via simplesmente para alterar o “quantum” da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, o que revela que tal providência é de todo irregular (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal comentado. 15 edição. Rio de Janeiro: Forense, 2016, p. 1287). 



    De qualquer maneira, mesmo que superado referido óbice, o que se afirma ad argumentandum tantum, não detecto constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de ofício.



    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.



    No caso concreto, a incursão sobre os fundamentos que dão suporte ao acórdão emanado da Corte estadual leva à conclusão de que o alegado vício de fundamentação na dosimetria da pena não procede. Reproduzo, no que interessa, passagem de referido julgado (evento 8, fls. 20-3):



    "(...)



    Na primeira fase dosimétrica das privativas de liberdade, afastou-se em 02 anos e 01 mês do piso normativo devido à negativação das moduladoras das circunstâncias do delito, das consequências da infração e da culpabilidade, o que conservo devido à pertinência da justificativa utilizada pela julgadora singular. 



    Exarou a magistrada a quo à fl. 220v que 'as circunstâncias lhes desfavorecem, tendo em vista que o furto fora praticado contra uma instituição bancária, em conduta a toda evidência ousada e sofisticada. Além disso, considerando que foram duas as qualificadoras reconhecidas, ao passo que o concurso de agentes serve para qualificar o delito, o rompimento de obstáculo à subtração da coisa vai considerado no presente momento'. 



    Tal operação encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, destacando-se o precedente a seguir: (...) Além disso, a despeito de o Diploma Material não distinguir as espécies de vítima - se pessoa física ou se pessoa jurídica -, os meios concretos de execução do injusto, manifestam intensidade do dolo, o que merece ser tisnado nesta primeira fase do apenamento. Saliento que nos ilícitos patrimoniais a ausência de devolução do bem subtraído à vítima não constitui fundamento suficiente a autorizar a elevação da sanção. O valor do prejuízo poderá ser considerado para exasperá-la quando a lesão se revelar exacerbada, transcendendo as consequências normais descritas para o tipo penal violado. Entendimento que esta Oitava Câmara Criminal e o Superior Tribunal de Justiça seguem. Colaciono ementas ilustrativas: (...) É o caso dos autos, pois os recorrentes surrupiaram a quantia de R$ 27.760,00, montante considerável e que acaba refletindo sobre os correntistas. Além disso, o conserto do equipamento custou R$ 4.000,00 (fl. 17). No que se refere à culpabilidade, Guilherme de Souza Nucci afirma estar 'em sentido lato, ou seja, a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem. A culpabilidade em sentido estrito já foi analisada para compor a existência do delito (onde, além da reprovação social, analisaram-se a imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade e possibilidade de agir conforme o direito). Entretanto, volta o legislador a exigir do juiz a avaliação de censura que o crime merece - o que, aliás, demonstra que esse juízo não incide somente sobre o autor, mas também sobre o que ele cometeu -, justamente para norteá-lo na fixação da sanção merecida'. Observo, então, que o grau de censurabilidade da conduta praticada desbordou do ordinário, devendo ultrapassar a graduação mínima, uma vez que se tratou de ação premeditada e bem organizada - deslocaram-se do Estado de Santa Cataria para realizaram crimes da espécie neste ente federativo, utilizando avançado método tecnológico para a perfectibilização dos delitos pretendidos." 



    O Superior Tribunal de Justiça, ao assentar a higidez do cálculo dosimétrico efetuado na Corte de origem, pôs em destaque os seguintes fundamentos (evento 5, fls. 58-9):



    Já no tocante às razões relacionadas ao artigo 59 do Código Penal, a tese de que foram utilizados fundamentos inidôneos na análise das circunstâncias judiciais não prospera. Isso porque, conforme ao norte explicitado, a fundamentação empregada pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base dos ora agravantes baseou-se em dados concretos do delito. 



    Especificamente quanto à culpabilidade, cumpre registrar que de acordo com o entendimento desta Corte, a premeditação efetivamente evidencia uma conduta mais censurável do agente, motivo pelo qual autoriza a conclusão pela desfavorabilidade da circunstância judicial relativa à culpabilidade.



    (...)



    Acerca das circunstâncias do delito, tem-se que o magistrado utilizou a qualificadora relativa ao concurso de agentes para qualificar o furto e o rompimento de obstáculo para majorar a citada moduladora. Tal procedimento é compatível com o entendimento pacífico nesta Corte, no sentido de que, reconhecida a incidência de duas ou mais qualificadoras, apenas uma delas será utilizada para tipificar a conduta como furto qualificado, promovendo a alteração do quantum de pena abstratamente previsto, sendo que as demais deverão ser valoradas na segunda fase da dosimetria, caso correspondam a uma das agravantes, ou como circunstância judicial na primeira fase da etapa do critério trifásico, se não for prevista como agravante. 



    (...)



    Por fim, com relação às consequências do delito, salta aos olhos que o valor subtraído pelos agravantes, qual seja, R$ 27.760,00, ocasionou considerável prejuízo à vítima, ainda que se trate de instituição bancária. Sendo assim, demonstrado prejuízo relevante à vítima, é possível a mencionada circunstância judicial ser valorada negativamente.”



    Denoto, assim, que as instâncias anteriores valoraram as circunstâncias judiciais do paciente com base nos parâmetros previstos na legislação penal, não havendo deficiência na fundamentação empregada para elevar a pena-base do réu. Não procede, portanto, o argumento de que a avaliação negativa da culpabilidade, das consequências e circunstâncias do crime fundou-se em razões abstratas e genéricas.



    Nesse sentido, observo que o ato dito coator encontra-se em harmonia com a jurisprudência desta Suprema Corte. A propósito dos fundamentos evocados nas instâncias precedentes para a desvaloração da culpabilidade e das circunstâncias e consequências do crime, cito, na mesma linha, os seguintes precedentes deste Supremo Tribunal:



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSO PENAL. DOSIMETRIA. MATÉRIA DE ESTRITO CONHECIMENTO. REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO COM BASE EM ELEMENTOS CONCRETOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 



    (...) 



    2. No caso, a premeditação foi apontada como circunstância a autorizar a valoração negativa da culpabilidade, o que é suficiente para justificar a majoração da pena e não constitui elementar dos delitos imputados ao Paciente. Por outro lado, o montante do prejuízo causado pelas condutas motivou a elevação da pena-base, pela incidência da circunstância judicial relativa às consequências do delito. (...)” (RHC 134.491-AgR/BA, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe de 26/11/2018)



    “(...) Pena-base adequadamente estabelecida com arrimo no reconhecimento desfavorável da circunstância judicial atinente às circunstâncias do crime, pois o paciente foi surpreendido, em local movimentado, com uma submetralhadora desprovida de código de rastreamento e devidamente municiada com dez cartuchos íntegros, ‘tendo o laudo pericial atestado que a arma apresentava vestígios de disparo recente’.” (HC 162.345-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 29/10/2018 – destaquei)



    Nesse sentido, observo, quanto às consequências do delito, que tal vetor foi reputado desfavorável à consideração de que ‘a subtração do celular impactou significativamente o trabalho da ofendida, que dependia diretamente dos contatos nele armazenados para exercer sua atividade profissional’, impondo ‘prejuízo elevado à vítima, cujo sustento foi comprometido pela conduta delitiva’. Nesse contexto, rememoro que este Supremo Tribunal Federal “possui precedentes assentando a legalidade da consideração da extensão do dano ou da intensidade da lesão jurídica causada pela prática de crimes de cunho patrimonial como circunstância judicial capaz de influenciar negativamente a primeira fase da dosimetria da pena do agente, não tendo suporte a alegação de que constituiriam mera elementar do delito. Precedentes: HC 128.446/PE, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 29.9.2015 e HC 112.876/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 18.12.2012” (RHC 134.491-AgR/BA, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 26.11.2018). Mostra-se admissível, desse modo, o “sopeso da circunstância negativa da consequência do crime. Isso porque a menção – para além dos prejuízos ínsitos à figura típica – da repercussão negativa da ação criminosa à empresa, como o arrombamento das portas, a danificação do circuito interno de alarme e do cofre da agência, constitui motivação adequada e suficiente a justificar a elevação da pena-base.” (HC 126.202, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 13.8.2015).’ (HC 209.409/SC, minha relatoria, 1ª Turma, DJe de 06.02.2021)



    Ademais, tal como salientou o juízo processante, não tendo o rompimento de obstáculo à subtração da coisa sido utilizado como qualificadora do delito praticado, plenamente possível sua consideração na primeira fase da dosimetria, para elevar a pena-base. A esse respeito, a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal orienta-se no sentido de que “havendo mais de uma qualificadora, é legal a consideração de uma delas como circunstância judicial e a consequente fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo legal do crime de homicídio qualificado, pois do contrário, seriam apenados igualmente fatos ofensivamente diversos, - crimes praticados com incidência de uma só qualificadora e aqueles praticados com duas ou mais qualificadoras” (HC n. 95.157, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ 1º.2.2011) (RHC 165.029/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 27/3/2019). No mesmo sentido: HC 145.000-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; RHC 120.599/ES, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe de 11/4/2014.



    Fundamentado o cálculo, não se identifica, por sua vez, desproporcionalidade na pena-base, que – nos termos da Corte Estadual –‘afastou-se em 02 anos e 01 mês do piso normativo devido à negativação das moduladoras das circunstâncias do delito’. De fato, no exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, as instâncias ordinárias, de forma escorreita e fundamentada, apontaram vetores desfavoráveis ao paciente (culpabilidade, consequências e circunstâncias do crime), para fixar a pena-base – tornada, insista-se, pena definitiva – em 4 (quatro) anos e 1 (um) mês de reclusão, ou seja, dois anos e um mês acima do mínimo legal e bem abaixo do teto, presente o intervalo de 6 (seis) anos entre as penas mínima (2 anos) e máxima (8 anos) abstratamente cominadas ao delito do artigo 155, §4º, I e IV, do Código Penal.



    De resto, o princípio constitucional da individualização da pena limita-se e fundamenta-se no princípio da culpabilidade. Como garantia fundamental (art. 5º, XLVI, da CF), (...) projeta dever de respeito às singularidades próprias e características do indivíduo certo (e não de um homem médio) e do fato a ele imputado. Desses dois aspectos limitadores, deduz-se que a garantia da individualização previne abusos, por impedir tratamento de massa em Direito Penal (BOSCHI, José Antônio Paganella. A Dosimetria nas penas privativas de liberdade . In Boletim IBCCRIM 242 [Janeiro/2013] - Coordenador-Chefe Rogério Fernando Taffarello). 



    Já a dosimetria é o expediente que efetiva o princípio constitucional da individualização da pena, customizando a sanção a partir dos vetores do artigo 59 do CP. Via técnica decisória, persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção do crime. 



    Nesse sentido, este Supremo Tribunal Federal tem entendimento seguro no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). Com idêntica orientação: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018.



    Em tal contexto, a revisão da pena fixada nas instâncias ordinárias é matéria de estrito conhecimento nesta via, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018). Precedentes: RHC nº 115.213, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.6.2013 e RHC nº 100.837-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 3.12.2014.



    Na realidade, compete às Cortes Superiores, ao examinar a dosimetria das penas em grau recursal, apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou de diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE, de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria), circunstâncias não evidenciadas na hipótese.



    Em acréscimo, inviável a reavaliação das premissas fáticas soberanamente estabilizadas nas instâncias ordinárias sobre aspectos discricionários da dosimetria da pena. Esta Suprema Corte já assentou que [a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 06.4.2018); A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do “habeas corpus”, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 19.6.2017); Não se presta o “habeas corpus” para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes (RHC 132.361/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, DJe 22.4.2016). 



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora