Tribunal: STF
Processo: MS 38421
Classe: MS
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-13
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito Administrativo. Mandado de Segurança. Declaração de inidoneidade pelo TCU. Alegada prescrição da pretensão punitiva.



1. Mandado de segurança impetrado por empreiteira declarada inidônea para licitar por 2 (dois) anos em virtude da prática de fraude a licitações. Alegação de prescrição da pretensão punitiva.



2. A prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, que fixa o prazo de 5 (cinco) anos a contar da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. Precedentes: MS 32.201, Rel. Min. Luís Roberto Barroso; MS 35.512 e 36.067, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.



3. A interrupção da prescrição por ato inequívoco que importe apuração do fato exige identidade entre as irregularidades investigadas e aquelas que futuramente venham a justificar o exercício da pretensão punitiva. Considerando que tal identidade inexiste na hipótese, não detecto a presença de causas interruptivas da prescrição, motivo pelo qual constato a violação de direito líquido e certo da impetrante.



4. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção.



5. Concessão da ordem. 



6. Deferimento excepcional da liminar para assegurar o direito da impetrante até o trânsito em julgado desta decisão. Prejudicado o agravo interno.



    1. Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado contra o Acórdão nº 2.294/2021, pelo qual o Tribunal de Contas da União – TCU confirmou definitivamente a declaração de inidoneidade da impetrante para participar de licitações pelo período de dois anos. A aplicação da sanção decorreu da constatação pelo TCU da participação da impetrante em fraude às licitações conduzidas pela Petrobrás para realização de obras na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar) e que precederam a celebração dos contratos 0800.0035013.07.2 (CT 101), 0800.0043363.08.2 (CT 111) e 0800.0043403.08.2 (CT 112). 



    2. Embora não tenha participado de uma dessas licitações e tenha saído perdedora nas outras duas, o TCU concluiu que a impetrante teria participação em cartel formado por empreiteiras para fraudar licitações por meio do ajuste prévio de quem participaria dos certames, do cálculo das propostas a serem apresentadas e da definição da empresa que ganharia o contrato. A decisão, assim, entendeu que a sua não participação em uma das licitações e a apresentação de proposta perdedora em outras duas seria propositada e decorreria da divisão de mercado realizada pelo cartel.



    3. A impetrante alega a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva do TCU. Defende a violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, bem como a garantia de ser processado por autoridade competente, uma vez que o TCU procedeu ao julgamento de condutas e seu desenho institucional volta-se para o julgamento de contas; assim, as normas que regem sua atuação não preveem instrumentos procedimentais adequados para a defesa quanto a imputação de condutas ilegais.



    4. Especificamente quanto à prescrição, a parte impetrante afirma que os três contratos em questão foram celebrados em 31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008, ao passo que sua notificação quanto ao procedimento no TCU ocorreu somente em 08.11.2017. Defende que o prazo prescricional da pretensão punitiva do TCU é de 5 (cinco) anos, na forma da Lei nº 9.873/1999, mas que aquele tribunal entendeu pela aplicação do prazo prescricional de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil. Narra que foi reconhecida a prescrição da pretensão punitiva em relação ao contrato celebrado em 31.08.2007 (CT 101), mas foi mantida a condenação em relação aos outros dois contratos.



    5. Formula pedido liminar de suspensão dos efeitos do acórdão impugnado, ao fundamento de que a aplicação da penalidade poderá impedir sua participação em eventuais licitações. Sustenta que a participação em licitações é essencial para o restabelecimento de sua saúde financeira, uma vez que está em recuperação judicial.



    6. Indeferi o pleito liminar, em vista da ausência de elementos que indicassem o risco na demora da prestação jurisdicional (doc. 13). Determinei a notificação do impetrado para prestar informações, a cientificação da respectiva pessoa jurídica e, na sequência, a abertura de vista á Procuradoria-Geral da República.



    7. A União requereu seu ingresso no feito (doc. 21).



    8. A autoridade impetrada prestou informações nos autos (doc. 25). Alegou que não houve a prescrição, por dois fundamentos: (i) a ocorrência de fatos interruptivos de seu transcurso, caso seja aplicada a Lei nº 9.873/1999; (ii) a inocorrência do prazo quinquenal, caso seja considerada a data do conhecimento dos fatos pela Corte de Contas como marco inicial do lapso prescricional. Quanto ao exercício do direito de defesa, informou que foi adequadamente garantido à parte, na medida em que se manifestou sobre os documentos juntados aos autos. Defendeu a competência do TCU para aplicar a sanção, em paralelo com a competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, uma vez que este tutela a aplicação de recursos públicos, ao passo que aquele tutela a concorrência no âmbito privado. Sustentou, por fim, a constitucionalidade da aplicação da sanção de inidoneidade, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/1992 e da Constituição.



    9. O impetrante interpôs agravo interno, contra o indeferimento da liminar (doc. 37). Defendeu a presença de risco na demora da prestação jurisdicional, uma vez que é empresa dedicada a atuar no setor de óleo e gás, tendo como sua principal cliente a Petrobrás. Alegou que, em razão da declaração de inidoneidade, está impedida de se cadastrar como fornecedora perante a empresa estatal, de modo que não consegue participar dos procedimentos licitatórios. Informa que há prazo até o dia 18/05/2022 para apresentar propostas em licitações de construção das plataformas 80 e 82, nas quais tem interesse em participar. Argui que a sanção também causa impactos em sua atuação privada, em razão das práticas de compliance adotadas pelo mercado.



    10. A Procuradoria-Geral da República ofertou parecer, com a seguinte ementa (doc. 41):



    Mandado de segurança. Declaração de inidoneidade. Alegada prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União. Pedido de medida liminar indeferido. Fase administrativa, que antecede a formação de eventual título com eficácia executiva. Lei Orgânica do TCU - Lei 8.443/1992 – que não prevê prazo prescricional para o julgamento de Procedimento de Tomada de Contas Especial. Decisão do Supremo Tribunal Federal, pela aplicação, nessa fase, que vai até a formação do acórdão do TCU, do prazo de prescrição quinquenal previsto no artigo 1º da Lei 9.873/1999. O termo inicial para contagem do prazo prescricional, por se tratar de fraude à licitação, ou seja, infração permanente, somente se dá com o efetivo encerramento do contrato administrativo, ou da ciência do órgão fiscalizador. Ilícito ocorrido em 2008. Em 15 de setembro de 2009, a autuação do TC, para apurar e avaliar as irregularidades do Contrato, marca a ciência do órgão fiscalizador. Não houve extrapolação do prazo quinquenal entre os marcos interruptivos da Lei 9.873/1999. Não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva. Parecer pela denegação da segurança.



    11. É o relatório. Decido.



    12. Conforme assinalei na decisão liminar, a controvérsia principal instaurada neste writ diz respeito ao prazo prescricional aplicável à pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União e à existência, no caso concreto, de causas interruptivas que assegurem que a sanção direcionada à impetrante foi aplicada antes do exaurimento daquele prazo.



    13. Sobre o primeiro aspecto da controvérsia, esta Corte já decidiu que a prescrição da pretensão punitiva do TCU é regulada integralmente pela Lei nº 9.873/1999, seja por aplicação direta, seja por analogia. Tal diploma fixa o prazo de 5 (cinco) anos para o exercício da pretensão punitiva, a contar da data da prática do ato ou, em caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado. No julgamento do Mandado de Segurança 32.201, sob minha relatoria, a Primeira Turma do STF concluiu que, por seu caráter geral em matéria de direito administrativo sancionador, a Lei nº 9.873/1999 é aplicável a qualquer ação punitiva da Administração Pública Federal, exceção feita àquelas que possuam regulamentação própria. Ainda que assim não fosse, a referida lei representaria a regulamentação mais adequada a ser aplicada por analogia, tendo em vista a autonomia científica do direito administrativo e a inexistência de razão plausível para o suprimento de possível omissão com recurso a normas do direito civil.



    14. A Segunda Turma deste Tribunal alcançou a mesma conclusão, tendo aplicado o prazo quinquenal de prescrição da Lei nº 9.873/1999 à pretensão sancionatória do TCU, o que ocorreu no julgamento dos Mandados de Segurança 35.512 e 36.067, ambos por unanimidade e sob a relatoria do Min. Ricardo Lewandowski. À vista dos precedentes, reitero que tenho por injustificada a aplicação do art. 205 do Código Civil à hipótese e, assim, reconheço a incidência do prazo prescricional de 5 (cinco), e não 10 (dez) anos, à pretensão punitiva de que ora se trata.



    15. Resta, portanto, a definição do termo inicial do referido prazo e a verificação da existência de causas interruptivas da prescrição. Para tanto, recorro à contagem do prazo prescricional feita pelo próprio TCU no julgamento ora impugnado. Para o caso, a Corte de Contas entendeu que o prazo prescricional de dez anos teve início em 07.07.2008, conforme informações trazidas aos autos. Cita-se, a propósito, o seguinte trecho do acórdão proferido pelo TCU (doc. 9, fls. 34):



    “9. Em relação ao argumento acerca da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, registro que, mediante o Acórdão 1.441/2016-Plenário, proferido em incidente de uniformização de jurisprudência, restou assente que a prescrição punitiva do TCU subordina-se ao prazo geral de prescrição disposto no Código Civil: dez anos. 



    10. Essa prescrição é contada a partir da data da ocorrência da irregularidade e é interrompida pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte. No caso, as apresentações das propostas de cobertura ocorreram em 7/7/2008 e a determinação para a realização de oitiva ocorreu em 11/10/2017, mediante o Acórdão 2.319/2017-Plenário (peça 67, p. 7). Ou seja, não há que se falar na ocorrência de tal espécie de prescrição. 



    11. Outrossim, destaco que o julgamento previsto para ocorrer em 24/11/2021 (TC 000.006/2017- 3), pretende uniformizar entendimento acerca das regras de prescrição envolvendo as ações de ressarcimento ao Erário, hipótese de que aqui não se trata.”



    16. Verifica-se, nos documentos acostados aos autos, que, em 2009, o TCU instaurou procedimentos (TCs 021.481/2009-6 e 021.482/2009-3) destinados à apuração de sobrepreço nos referidos contratos firmados pela Petrobrás (i) com o Consórcio Interpar, integrado pelas empresas “Mendes Júnior Trading e Engenharia S/A”, “Setal Óleo & Gás S/A” e “MPE Montagens e Projetos Especiais S/A” (CT-111, doc. 27); e (ii) com o Consórcio CCPR/Repar, integrado pelas empresas “Construções e Comércio Camargo Corrêa S/A” e “Promon Engenharia Ltda.” (CT 112, doc. 31). Nos referidos procedimentos foi dada oportunidade de prévia manifestação à Petrobras e aos Consórcios contratados. . 



    17. Assim, por ocasião da fiscalização inicial, os fatos que justificavam a atuação do TCU consistiam apenas em vícios no planejamento e condução do procedimento licitatório. Como consequência da delimitação dos fatos apurados, os responsáveis apontados naqueles procedimentos eram apenas os gerentes e dirigentes da Petrobras, os membros das comissões de licitação e as empresas vencedoras, que formularam as propostas com sobrepreço.



    18.  Assim, não é possível concluir que as circunstâncias elencadas pela autoridade coatora em suas informações atuem como causas interruptivas da prescrição, relativamente à pretensão punitiva de que aqui se trata. É certo que o art. 2º, II, da Lei nº 9.873/1999 prevê a interrupção da prescrição por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato. Contudo, parece-me que, para haver efetivamente uma causa interruptiva, o fato inequivocamente apurado deve ser aquele que justificou a aplicação da sanção, e não qualquer outro.



    19. Especificamente, no Relatório de Levantamento realizado na TC nº 021-482/2009-3, em 07.08.2015 (doc. 33), há referência expressa quanto à ausência de apuração das irregularidades relativas à restrição da competitividade nas licitações, pois os atos investigativos prévios teriam se restringido à apuração do sobrepreço. Portanto, as irregularidades apuradas pelo TCU entre 2009 e 2015 não correspondiam ao fato que viria a justificar a declaração de inidoneidade da impetrante. Assim, entendo que os atos de investigação levados a efeito sobre fatos e pessoas diversos não podem ser usados para justificar a interrupção da prescrição, na presente hipótese.



    20. A desconsideração, pela autoridade coatora, das causas de interrupção da prescrição ora invocadas conduz à constatação de que, no caso, houve o decurso do prazo prescricional relativamente aos contratos aqui mencionados. De fato, o termo inicial do prazo quinquenal de prescrição corresponde à data do cometimento da infração, ou da celebração dos contratos precedidos pela licitação fraudada, o que ocorreu em 31.08.2007, 07.07.2008 e 07.07.2008. Sendo assim, o TCU teria até 31.08.2012, 07.07.2013 e 07.07.2013 para iniciar a apuração do fato imputado à impetrante. 



    21. No entanto, do exame dos autos (docs. 27 a 35), o que se conclui é que a audiência da impetrante para fins de de investigação da fraude a licitações foi sugerida pela área técnica apenas no relatório emitido em 09.05.2017 (doc. 35, fl. 22-23), tendo sido realizada, conforme consta do acórdão do TCU, somente em 11.10.2017, quando o prazo prescricional já havia se exaurido.



    22. O papel do Tribunal de Contas da União no combate a fraudes e corrupções em licitações é extremamente relevante, e os atos investigados, se comprovados, são graves. Porém, a prescrição é um fato objetivo, que não pode ser desconsiderado. Ninguém pode estar sujeito permanentemente a uma sanção. Além disso, a manifestação da intenção de participar de licitações com sessões agendadas para os próximos dias, das quais estará excluída por força do ato impugnado neste writ, permite antever a existência de perigo da demora.



    23. Diante do exposto, concedo a ordem requerida, para anular o Acórdão nº 2.294/2021 do TCU. Para assegurar a efetividade da prestação jurisdicional, em juízo de retratação, defiro o pleito liminar para suspender os efeitos do ato coator, até o trânsito julgado da presente decisão. Sem custas (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/1996). Sem honorários (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei nº 12.016/2009). Julgo prejudicado o agravo interno.



    Publique-se. Intimem-se. 



          Brasília, 13 de maio de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator