Tribunal: STF
Processo: HC 215948
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-31
Data de publicação: 2022-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 686.398/PE, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ADITAMENTO DA DENÚNCIA ANTES DA SENTENÇA. CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL – CP) PARA ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CÓDIGO PENAL). POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘’O acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal’ (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020’ (AgRg no AREsp 1.799.755/GO, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, DJe 7/5/2021).



    2. A mudança da capitulação do crime imputado ao paciente, ou seja, atribuição de outro fato típico em razão da mesma conduta não exige a ocorrência de fato novo e cuida-se de emendatio libelli, podendo ser feita a qualquer tempo, antes da prolação da sentença, pelo Ministério Público, bem como pelo Magistrado.



    3. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 23).



    A defesa narra, inicialmente, que:



    “[...] 



    O Paciente responde à ação penal nº 0007258-49.2019.8.17.0001 (cópia do processo – Doc. 01 em anexo), perante a 2ª Vara dos Crimes contra a Criança e Adolescente da Capital/PE, tendo sido denunciado por infração ao art. 215-A, do Código Penal, crime cuja pena mínima é de um ano, razão pela qual foi marcada audiência para que o Ministério Público (MP), por seu representante, pudesse ofertar uma proposta de suspensão condicional do processo. 



    Contudo, antes de se realizar a audiência de suspensão condicional do processo, cuja proposta elaborada por membro do MP já se encontrava acostada aos autos, outro representante do Ministério Público de 1º grau, de idêntica atribuição, sem que houvesse qualquer fato novo, tendo retornado de licença médica, usurpando atribuição de outro representante que o substituía, apresentou aditamento à denúncia, sem qualquer alteração (sem indicação de que estaria corrigindo alguma omissão anterior) dos fatos narrados anteriormente, dando nova capitulação ao crime, qual seja a do art. 217-A do mesmo diploma legal (alterando consequentemente, o rito processual em virtude da pena prevista em abstrato), violando, assim, o art. 384 do Código de Processo Penal.” (pág. 2 da petição inicial).



    Consigna, ainda, que 



    “[...] o Juízo de 1º grau, no ato do recebimento da denúncia, se manifestou PARCIALMENTE pela possibilidade de que o crime deveria ser outro distinto daquele narrado, dando vistas ao MP, que, como dito, insistiu que o crime que se adequaria à conduta presente do caderno processual seria o do art. 215-A e definiu os termos da proposta de Suspensão Condicional do Processo. 



    Data vênia, referida provocação do Juiz (abaixo copiada) demonstra uma parcialidade que não se deve admitir no plano processual penal e que pode, ainda que tardiamente, ser corrigida por esta Suprema Corte. Não pode o Juízo, no ato de recebimento da denúncia, fazer juízo de valor sobre o que está posto na denúncia, sob pena de estar antecipando um édito condenatório, para além de viciar as partes do processo e estabelecer um desequilíbrio quanto à paridade de armas.” (pág. 5 da petição inicial).



    Daí sustenta que a “decisão do TJPE (e posteriormente do STJ) precisa ser imediatamente corrigida por este STF pois, de forma ilegal e contrária à previsão sumulada, deu nova definição jurídica ao fato delituoso - inexistindo circunstância elementar não contida na denúncia - entrando em absoluto no mérito dos fatos e, ainda, antecipando julgamento de possível Apelação a que tem amplo direito o ora Paciente”. (pág. 7 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que “a lide estava estabilizada, com a fixação dos limites objetivo e subjetivo do processo penal, o que impede […] o Ministério Público, sem que nada de novo tenha surgido, venha apresentar aditamento à denúncia, para o fim de repetindo a narrativa dos fatos já contemplados na peça acusatória inicial, alterar capitulação jurídica apontada”. (pág. 8 da petição inicial).



    Alega, por conseguinte, que a “nova postura do MP neste feito ofende a paridade de armas e o princípio da não-surpresa, pois nada de novo houve para motivar a radical modificação da posição antes adotada […]”. (pág. 9 da petição inicial).



    Ao final, formula os seguintes requerimentos:



    “a) Seja deferida a liminar para suspender o curso da ação penal, até decisão final deste writ; 



    b) Seja notificada a autoridade coatora para prestar (em um prazo razoável) as devidas informações; 



    c) Seja, em seguida, ouvida a douta Procuradoria da República sobre os termos da impetração, no prazo legal;



    d) Seja, finalmente, no mérito, concedida a ordem de habeas corpus para que seja reformado o Acórdão proferido pelo STJ e, consequentemente, REVOGADA a decisão proferida pelo Juiz de piso que recebeu o adiamento à denúncia e, consequentemente, seja designada nova data para audiência de Suspensão Condicional do Processo.” (pág. 24 da petição inicial).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, manifestou-se pela denegação da ordem (doc. eletrônico 28). 



    É o relatório. Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça observou os seguintes aspectos para manter o entendimento das instâncias ordinárias acerca da questão jurídica trazida neste habeas corpus: 



    “[...]



    A defesa na inicial da impetração alegou que ‘o aditamento à denúncia ‘apenas para substituir a tipificação penal’ não é permitido pelo direito processual penal brasileiro se não há fato novo. Não é ‘menos ilegal’ porque ‘somente’ mudou tipificação, mormente quando se trata de processo com lide já estabilizada, com audiência de suspensão condicional do processo agendada (e, por óbvio, que sequer teve instrução processual) e, ainda, cuja alteração modifica o rito processual devido, causando enorme prejuízo ao paciente’ (fl. 5). 



    Todavia, a decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    O Parquet Federal assentou em seu judicioso parecer: 



    ‘Insurge-se a defesa contra a recebimento do aditamento da denúncia que alterou a capitulação jurídica do delito para imputar ao paciente a prática de delito mais grave, obstando, por consequência, a realização de audiência para oferecimento de sursis processual. Ao analisar a quaestio, o Tribunal a quo manteve a decisão que recebeu o referido aditamento, com base nos seguintes fundamentos: 



    '[...] O paciente foi denunciado em razão do crime tipificado no art. 215-A do Código Penal, qual seja, importunação sexual. A conduta imputada na denúncia ao paciente é a seguinte, com substituição dos nomes da vítima e seus familiares por iniciais (ID 15160330): 



    […]



    Na petição inicial, alegaram os impetrantes que o promotor de justiça, contrariando o posicionamento de outras duas representantes ministeriais que oficiaram no feito, promoveu o aditamento da denúncia para modificar a tipificação penal dos fatos, porém antes de iniciada a instrução e sem apresentar qualquer fato novo que justificasse tal medida, pelo que houve violação aos princípios da não surpresa, da legalidade e da segurança jurídica. Por seu turno, no voto proferido pelo desembargador relator a ordem de habeas corpus é concedida para o fim de revogar a decisão que recebeu o aditamento da denúncia e determinar a designação de data para audiência de suspensão condicional do processo, isso sob o fundamento de que o Ministério Público não apresentou novos fatos ou provas que implicassem mudança da capitulação jurídica, de sorte que deve ser mantido o tipo penal referente a importunação sexual (art. 215-A do Código Penal), seguindo-se o procedimento estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo. 



    A esse respeito, no aditamento questionado pelos impetrantes o representante ministerial nada mais fez senão dar aos mesmos fatos capitulação diversa daquela contida na inicial acusatória. No caso, o promotor de justiça apenas substituiu o tipo do art. 215-A do Código Penal (importunação sexual) por aquele previsto no art. 217-A da mesma lei (estupro de vulnerável). 



    Antes mesmo do aditamento, o juízo de origem, ao receber a denúncia, ressaltou que o acusado se defende dos fatos ali descritos, e não da classificação dada pelo Ministério Público, acrescentando que, no caso, os fatos narrados se enquadram no art. 217-A do Código Penal, pelo que foi determinada a citação do réu com essas considerações (ID15160329). Sobre o assunto, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, baseada no art. 569 do CPP, no sentido de que a denúncia pode ser aditada a qualquer tempo antes de proferida a sentença final. Também é sedimentado nos tribunais superiores o entendimento de que, assim como o disse o juiz de piso, o réu se defende dos fatos, e não da capitulação legal contida na denúncia. 



    No caso presente, o aditamento em questão não trouxe alteração alguma no quadro fático, que permanece exatamente como está narrado na inicial acusatória, de sorte que uma vez citado o acusado para responder à acusação tal como está ali descrita, não há que se falar em prejuízo para a defesa, posto que observados os princípios do contraditório e da ampla defesa. 



    A propósito, vejam-se os seguintes pronunciamentos do Superior Tribunal de Justiça:



    […]



    Para além disso, é importante salientar que a denúncia narra a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal praticados contra uma criança de 8 (oito) anos de idade. Nessas circunstâncias, o fato de a vítima possuir menos de 14 (quatorze) anos de idade, por si só, afasta a possibilidade de incidência do art. 215-A do Código Penal; melhor dizendo, não é possível enquadrar-se a conduta como importunação sexual. Isto é assim porque o Superior Tribunal de Justiça, o máximo intérprete da legislação infraconstitucional, solidificou sua jurisprudência no sentido de que a prática de ato libidinoso contra menor de 14 (quatorze) anos, não importa de qual natureza e em quais circunstâncias, caracteriza o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal), inexistindo qualquer possibilidade de classificar-se a conduta como importunação sexual (art. 215-A do Código Penal). 



    […]



    Consequentemente, no caso em análise é absolutamente impossível enquadrar-se os fatos narrados na denúncia como importunação sexual, conforme a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. Resumindo este voto: a) a denúncia narra a prática de atos libidinosos contra menor de 14 anos, classificando-a equivocadamente como importunação sexual (art. 215-A do Código Penal); b) o Ministério Público promoveu o aditamento à denúncia apenas para alterar a tipificação penal ali contida, fazendo constar a correspondente ao crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal); c) o juiz de 1º grau recebeu o aditamento e determinou a citação do réu para responder à acusação; d) o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia (que permaneceram inalterados), e não da sua capitulação legal; e e) a jurisprudência do STJ está sedimentada no sentido de que não é possível classificar-se a conduta descrita na denúncia como importunação sexual. Assim sendo, acompanhando o parecer da Procuradoria de Justiça, voto no sentido de conhecer, porém DENEGAR A ORDEM de habeas corpus pleiteada pelos impetrantes.’ (fls. 125/131. Grifos no original) 



    Como se vê, não merece reparos o v. acórdão combatido, porquanto o posicionamento adotado pela Corte de origem está em consonância com o entendimento firmado nessa Augusta Corte no sentido de que é cabível o aditamento da denúncia a qualquer tempo, desde que antes de prolatada a sentença e possibilitado ao réu o exercício do contraditório e da ampla defesa. 



    […]



    No caso concreto, como bem asseverado pela Corte de origem, constata-se que o aditamento à denúncia se limitou à mera alteração da capitulação jurídica dada aos fatos já relatados na primeira denúncia, sem qualquer inovação, tendo o paciente sido devidamente citado, após o recebimento do aditamento, para o exercício do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual resta inviabilizado o acolhimento da alegação de prejuízo ao acusado. 



    Outrossim, impende destacar que, da simples leitura do aditamento de fls. 147/153, é possível depreender que o Membro do Ministério Público signatário concluiu pela ocorrência de omissão ou erro a ser sanado na peça acusatória inicialmente apresentada, porquanto fundamentou sua manifestação na existência de jurisprudência já pacificada nessa Augusta Corte quanto à correta interpretação a ser dada ao art. 215-A do Código Penal em situações como a dos autos, no sentido de que ‘[...] o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, em que houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida, […].’ (AgRg no REsp 1933308/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021) e que, ao que tudo indica, não foi considerada para o oferecimento da denúncia original. 



    Diante de todo o exposto, ausente constrangimento ilegal perpetrado contra o paciente, deve-se manter inalterado o v. acórdão hostilizado.’ (fls. 169/173) 



    Como visto, das bem lançadas razões do parecer ministerial, as quais adotam-se como razões de decidir, mostra-se correta a mudança da capitulação jurídica da conduta imputada ao paciente, pois nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, o agente defende-se dos fatos que lhe são imputados e não da sua capitulação jurídica. 



    […]



    Conclui-se, assim, que a mudança da capitulação do crime imputado ao paciente, ou seja, atribuição de outro fato típico em razão da mesma conduta não exige a ocorrência de fato novo e cuida-se de emendatio libelli, podendo ser feita a qualquer tempo, antes da prolação da sentença, pelo Ministério Público, bem como pelo Magistrado. 



    Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.” (págs. 2-9 do doc. eletrônico 22; grifos meus e no original). 



    Inicialmente, tenho que esse entendimento do STJ não destoa da jurisprudência desta Suprema Corte, firme no sentido de que o aditamento à denúncia pode “ocorrer a qualquer tempo, com vistas a sanar omissões, desde que ocorra (i) em momento anterior à prolação da sentença final e (ii) seja oportunizado ao réu o exercício do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, ex vi do art. 5º, LIV e LV”. (RHC 113.273/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 



    Eis a ementa desse julgado:



    “PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO E EXTORSÃO. NULIDADES. ADITAMENTO DA DENÚNCIA. INCLUSÃO DE RÉU ANTES DA SENTENÇA FINAL. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL AUTORIZATIVA DO COGNOMINADO ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO. OFENSA À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO PELO ACUSADO. NÃO OCORRÊNCIA. RÉU DEVIDAMENTE CITADO. OPORTUNIZADA A PRODUÇÃO DE PROVAS. RECONHECIMENTO PESSOAL DO PACIENTE. RECONHECIMENTO DE OBJETO. VIOLAÇÃO DOS ART. 226 E 227 DO CPP NÃO CONFIGURADA. INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA PARTE, DESPROVIDO. 



    1. O arquivamento implícito não foi concebido pelo ordenamento jurídico brasileiro, e modo que nada obsta que o Parquet proceda ao aditamento da exordial acusatória, no momento em que se verificar a presença de indícios suficientes de autoria de outro corréu. (Precedentes: AI nº 803138 AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, Dje 15.10.2012; HC nº 104356/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 02.12.2010; RHC nº 95141/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, Dje 23.10.2009).



    2. O aditamento da denúncia pode ser feito, a qualquer tempo, com vistas a sanar omissões, desde que ocorra (i) em momento anterior à prolação da sentença final e (ii) seja oportunizado ao réu o exercício do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, ex vi do art. 5º, LIV e LV.



    3. In casu, o aresto assentou: ‘(…) verifica-se que embora existissem informações suficientes para se atribuir a Rodney Roldan o crime de extorsão a denúncia foi omissa. Todavia, não houve requerimento de arquivamento a esse respeito. Tal irregularidade, não verificada judicialmente, resultou no recebimento da denúncia sem que os autos retornassem ao Ministério Público, para o necessário aditamento. Entretanto, depois, verificadas também na instrução criminal, indicações do recorrente em tal delito, foi providenciado o aditamento à denúncia.’ (fl. 90)



    4. A análise da suposta nulidade do auto de reconhecimento de objeto e da inexistência de indícios de autoria reclama a incursão no arcabouço fático-probatório acostado aos autos, o que não se afigura possível na estreita via do habeas corpus.



    5. Recurso desprovido.”



    No mesmo sentido, menciono os seguintes precedentes proferidos em casos análogos:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E PENAL. CRIMES DE QUADRILHA, CORRUPÇÃO PASSIVA, CORRUPÇÃO ATIVA E LAVAGEM OU OCULTAÇÃO DE BENS, DIREITOS E VALORES. ARTIGOS 288 (REDAÇÃO ANTERIOR), 317 E 333 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 1º DA LEI Nº 9.613/98. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA, ABUSO DE PODER OU FLAGRANTE ILEGALIDADE. DESMEMBRAMENTO DE AÇÃO PENAL QUANTO A RÉU CUJA DENÚNCIA NÃO FORA RECEBIDA NA INSTÂNCIA SUPERIOR. OFERECIMENTO DE NOVA DENÚNCIA DE DISTINTO TEOR PERANTE O JUÍZO COMPETENTE. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DO REGRAMENTO ATINENTE AO INSTITUTO DO ADITAMENTO À DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DOS MEMBROS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO ‘PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF’. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. 



    1. A denúncia pode ser aditada a qualquer tempo antes da sentença final – garantido o exercício do devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório –, modificando a situação jurídica do acusado, inclusive para fins de alteração da imputação e/ou inclusão de coautores na peça acusatória; máxime quando a inicial sequer fora recebida originariamente e as alterações realizadas já após o desmembramento da respectiva ação penal, remetida ao juízo competente.



    2. In casu, a) o ora paciente, conjuntamente com outros 36 (trinta e seis) acusados, foi denunciado perante o STJ a partir de investigações realizadas no âmbito da denominada ‘Operação Caixa de Pandora’; b) a Corte Superior, ao examinar a admissibilidade da peça acusatória, a recebeu estritamente em relação ao único acusado que possuía prerrogativa de foro perante aquele Tribunal, determinando, quanto aos demais, a remessa dos autos ao TJDFT; c) recebidos os autos na Corte local, a denúncia foi ratificada pela Procuradora-Geral de Justiça do MPDFT, tendo aquele último Tribunal, contudo, recebido a peça acusatória apenas em relação aos três acusados que lá possuíam prerrogativa de foro, determinando, quanto aos demais, a remessa dos autos ao juízo natural de 1ª instância; d) finalmente, recebidas as peças processuais pelo juízo de primeiro grau, o MPDFT, ao invés de ratificar novamente a peça acusatória, invocou critério de conexão para cindir a acusação, oferecendo 17 (dezessete) diferentes denúncias, dentre as quais a oferecida em face do ora paciente, nas quais alterou parcialmente o teor das imputações originárias, inclusive para incluir novos acusados.



    3. A teratologia ou abuso de poder ou flagrante ilegalidade não se caracteriza pelo fato dos membros do Ministério Público legitimados para atuar perante a 1ª instância da Justiça do Distrito Federal e Territórios alterarem a estratégia acusatória que fora adotada pelos agentes ministeriais legitimados para atuar perante o STJ e o TJDFT, uma vez que, independentemente de eventual subordinação administrativa, não há, quanto à atividade-fim, dado o princípio da independência funcional que é basilar à atuação do Ministério Público, qualquer espécie de vinculação técnica entre os membros da instituição que atuam perante instâncias diversas.



    4. O princípio da independência funcional está diretamente atrelado à atividade finalística desenvolvida pelos membros do Ministério Público, gravitando em torno das garantias (a) de uma atuação livre no plano técnico-jurídico, isto é, sem qualquer subordinação a eventuais recomendações exaradas pelos órgãos superiores da instituição; e (b) de não poder ser responsabilizado pelos atos praticados no estrito exercício de suas funções.



    5. Consoante o postulado do promotor natural, a definição do membro do Ministério Público competente para oficiar em um um caso deve observar as regras previamente estabelecidas pela instituição para distribuição de atribuições em um determinado foro de atuação, obstando-se a interferência hierárquica indevida da chefia do órgão por meio de eventuais designações especiais



    6. A proteção efetiva e substancial ao princípio do promotor natural impede que o superior hierárquico designe o promotor competente bem como imponha a orientação técnica a ser observada.



    7. Os subprincípios da imparcialidade e do livre convencimento são corolários do princípio da independência funcional assegurado aos membros do Ministério Público, sem qualquer prejuízo ao postulado da obrigatoriedade que, como regra, pauta a ação penal pública no sistema jurídico brasileiro.



    8. Consectariamente, ostenta o membro do Ministério Público plena liberdade funcional não apenas na avaliação inicial que faz, ao final da fase de investigação, para aferir a existência de justa causa para o oferecimento da peça acusatória; como também no exame que realiza, ao final da instrução processual, quanto à comprovação dos indícios de autoria originariamente cogitados, sendo certo que a imparcialidade na formação da opinio delicti se efetiva na hipótese em que o membro do Ministério Público é efetivamente livre na formação de seu convencimento, o que implica dizer, por óbvio, que sua atuação de modo algum poderá ser vinculada a eventual valoração técnico-jurídica pretérita dos fatos sob avaliação, mesmo que proveniente de outro membro da instituição que possua atribuição para atuar em instância superior àquele primeiro.



    9. In casu, é irrelevante que outros membros do Ministério Público com atribuição para atuar em instância superior, em virtude da análise dos mesmos fatos, tenham, anteriormente, oferecido denúncia de diferente teor em face do ora paciente, uma vez que, conforme devidamente reconhecido pelos órgãos jurisdicionais a que submetida a pretensão, não eram aqueles, porquanto incompetente o juízo, os promotores naturais para exercer a pretensão acusatória. Consectariamente, possuindo o promotor natural – aquele com atribuição para atuar na 1ª instância – entendimento jurídico diverso e não se encontrando tecnicamente subordinado àqueles primeiros, não há qualquer nulidade na alteração do teor da peça acusatória que fora por eles oferecida.



    10. A nulidade alegada pela defesa de que sofrera prejuízo em decorrência do fato de que, por ter se pronunciado nas instâncias superiores anteriormente ao desmembramento da ação penal, adiantara suas exceções processuais e de mérito não se verifica. Isso porque, além da alegação defensiva ser incompatível com o princípio da independência funcional – já que é plena a liberdade do promotor natural para formar sua opinio delicti, independentemente dela, eventualmente, corroborar o alegado pela defesa em fases anteriores do processo -, não houve comprovação quanto a nenhum prejuízo concreto que o ora paciente possa ter sofrido em decorrência da cogitada valoração.



    11. As nulidades reclamam, para seu reconhecimento, a comprovação de prejuízo (art. 563 do Código de Processo Penal), vedada a presunção, com o escopo de se evitar excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, na esteira da aplicação do princípio pas de nullité sans grief, aplicável às nulidades absolutas e relativas.



    12. Inexiste excepcionalidade que permita a concessão da ordem, ante a ausência de teratologia na decisão do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao recurso em habeas corpus lá impetrado.



    13. Voto pela denegação da ordem de habeas corpus.” (HC 137.637/DF, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO ADITAMENTO À DENÚNCIA. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. ARQUIVAMENTO IMPLÍCITO NÃO CONFIGURADO. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. 



    […]



    3. Não há falar em arquivamento implícito, porquanto, na linha da jurisprudência desta Suprema Corte, a denúncia pode ser aditada a qualquer tempo antes da sentença final, assegurado o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. Precedente.



    […]



    5. Agravo regimental conhecido e não provido.” (HC 202.728 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. EXAME DE PROVA VEDADO PERANTE O STF. CORREÇÃO DE IMPERFEIÇÕES DA DENÚNCIA. AS IMPERFEIÇÕES DA DENÚNCIA PODEM SER SUPRIDAS A QUALQUER TEMPO, ANTES DA SENTENÇA (ART. 569 DO CPP). AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA ENSEJADORA DO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL E CUJA APRECIAÇÃO, JUNTO AO STF, TORNA-SE INVIÁVEL POIS ACARRETA REEEXAME DAS PROVAS. RHC IMPROVIDO.” (RHC 64.262/MS, rel. Min. Célio Borja, Segunda Turma).



    No caso, é possível verificar que, já no momento do recebimento da denúncia, o Magistrado de primeiro grau alertou sobre a tipificação penal mais adequada aos fatos imputados ao acusado na denúncia (págs. 8-9 do doc. eletrônico 2), sobre os quais, aliás, a defesa técnica amparou a sua resposta à acusação (págs. 10-12 do doc. eletrônico 2 e págs. 3-10 do doc. eletrônico 3). 



    Na sequência, enquanto se aguardava a audiência preliminar para oferecimento da suspensão condicional do processo, o Ministério Público local apresentou aditamento à denúncia (págs. 8-14 do doc. eletrônico 4) narrando os mesmos fatos, porém, considerando a tenra idade da vítima (menor de 14 anos), alterou o enquadramento legal de importunação sexual (art. 215-A do CP) para o de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP).



    Nesse contexto, os advogados constituídos requereram vista dos autos (págs. 3-4 do doc. eletrônico 5), que foi deferida pelo Juízo processante (pág. 5 do doc. eletrônico 5). Nessa oportunidade, a defesa técnica limitou-se a insurgir-se contra o aditamento da denúncia, apresentando as teses que se seguiram nas sucessivas impetrações e, agora, neste habeas corpus (págs. 8-14 do doc. eletrônico 5 e págs. 3-6 do doc. eletrônico 6). 



    Considerado o novo tipo penal, o Magistrado de primeira instância recebeu o aditamento à peça acusatória e determinou a citação do acusado para, no prazo de 10 dias, responder à acusação que lhe fora imputada (doc. eletrônico 21). Porém, não consta dos autos informações acerca da nova resposta apresentada pela defesa. 



    Como se vê, não houve nenhuma surpresa, tampouco impedimento ou empecilho à defesa técnica, que pôde exercer, de forma integral e adequada, o seu mister. Com efeito, é orientação jurisprudencial desta Suprema Corte a de que, para o reconhecimento de eventual nulidade, ainda que absoluta, faz-se necessária a demonstração do prejuízo, o que, no caso, não ocorreu.



    Nessa mesma linha de ideias, este Tribunal tem reafirmado que a demonstração de prejuízo, “a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que […] o âmbito normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende as nulidades absolutas” (HC 85.155/SP, rel. Min. Ellen Gracie). Na mesma esteira, destaco os seguintes julgados proferidos por ambas as Turmas desta Suprema Corte:



    “Habeas corpus. Penal. Processual penal. Condenação. Contravenção penal. Exploração de jogo do bicho e máquinas caça-níqueis (arts. 50 e 58 do Decreto-Lei nº 3.688/41). Alegado cerceamento de defesa no curso do processo e de ausência de prova válida da materialidade das condutas. Questões não analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Inadmissível supressão de instância configurada. Precedentes. Ausência de ilegalidade flagrante a amparar a concessão da ordem de ofício. Habeas corpus do qual não se conhece. [...] 7. Segundo magistério jurisprudencial, além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal (v.g. RHC nº 138.752/PB, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 27/4/17). 8. Habeas corpus do qual não se conhece.” (HC 134.408/MG, rel. Min. Dias Toffoli; Segunda Turma; grifei).



    “DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRARRAZÕES AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. 1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que não se declara nulidade processual sem a prova de um efetivo, vistoso, prejuízo para a defesa. É que nenhum ato ser