Tribunal: STF
Processo: HC 217663
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-19
Data de publicação: 2022-07-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME SEMIABERTO. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. PENDÊNCIA DE JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 5.7.2022 por Osvaldo José Duncke, advogado, em benefício de Pedro Vinicius Faversani, contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.6.2022, desprovido o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.998.221/SC, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado em primeira instância às penas de quatro anos e dois meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quatrocentos e dezesseis dias-multa, pela prática de tráfico de entorpecente privilegiado (caput e § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006). 



    3. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento à apelação do paciente.



    4. A defesa interpôs recurso especial, conhecido em parte e desprovido pelo Ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, em 30.5.2022.



    5. A Sexta Turma do Superior Tribunal negou provimento ao agravo regimental interposto contra aquela decisão, em 14.6.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. COTEJO ANALÍTICO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. FRAÇÃO ADEQUADA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Conforme disposição dos arts. 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ, quando o recurso interposto estiver fundado em divergência pretoriana (alínea ‘c’ do art. 105 da Constituição), deve a parte colacionar aos autos cópia dos acórdãos em que se fundamenta a divergência, bem como realizar o devido cotejo analítico, para demonstrar, de forma clara e objetiva, a suposta incompatibilidade de entendimentos e a similitude fática entre as demandas.



    2. No caso, o recorrente, no especial, se limitou a citar trechos de julgados, sem, no entanto, realizar o devido cotejo analítico; ou seja, não demonstrou, de forma clara e objetiva, a similitude fática entre a demandas, deixando de evidenciar, assim, que as peculiaridades de cada caso revelariam a identidade fática, porém com soluções distintas, em inobservância ao entendimento consolidado neste Superior Tribunal. Ademais, ‘[n]ão se prestam à demonstração de dissídio jurisprudencial julgados paradigmas proferidos em habeas corpus, mandado de segurança e recurso ordinário’ (AgRg no AREsp n. 1.400.990/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 6ª T., DJe 16/8/2021).



    3. O art. 5º, XI, da Constituição Federal consagrou o direito fundamental à inviolabilidade do domicílio, ao dispor que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.



    4. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral (Tema 280), que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n. 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ: REsp n. 1.574.681/RS.



    5. No caso, de acordo com o consignado pelas instâncias ordinárias, os policiais receberam denúncia anônima de que havia movimentação indicativa da existência de drogas no apartamento do réu, foram até o local com o síndico e, quando o acusado abriu a porta para atender, visualizaram os entorpecentes em cima da mesa. Vale dizer, além das denúncias anônimas, os policiais tiveram certeza visual da situação de flagrância de crime permanente no interior da casa antes do ingresso. Assim, as circunstâncias acima descritas indicam que o ingresso foi precedido de fundadas razões objetivas e concretas da existência de drogas no local. Desconstituir as premissas fáticas assentadas pelas instâncias ordinárias implicaria a necessidade de reexaminar todo o conjunto fático-probatório, providência que esbarra na Súmula n. 7 deste Superior Tribunal.



    6. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.



    7. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a ‘possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena’ (HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S., DJe 1º/6/2022.)



    8. No caso, a Corte regional, dentro do seu livre convencimento motivado, fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta.



    9. Agravo regimental não provido” (e-doc. 6). 



    6. No presente habeas corpus, reitera-se a alegação de constrangimento ilegal na fixação da fração mínima de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e no estabelecimento do regime inicial semiaberto para cumprimento da pena privativa de liberdade.



    O impetrante sustenta que “a fundamentação apresentada para o afastamento do máximo legal lastreada em questões atinentes à natureza e a quantidade da droga constituem violação ao texto legal, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça. Assim, a reforma da sentença é medida que se impõe, fazendo valer a fração de 2/3, reduzindo, portanto, a pena aplicada ao apelante”  (fl. 8, e-doc. 1). 



    Defende que, “operadas as reformas na dosimetria da pena, deve ser aplicado o regime aberto ao Apelante, nos termos do que prevê o artigo 33, § 3º, do Código Penal” (fl. 9, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e o pedido: 



    “Diante do exposto, e mais o que Vossas Excelências acrescentarem aos temas, confiam os Impetrantes, deferida e efetivada a liminar, solicitadas às informações à Autoridade Impetrada, seja, ao final, CONCEDIDA A ORDEM PARA APLICAR A MODALIDADE PRIVILEGIADORA, DESCRITA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS NO SEU MÁXIMO PATAMAR LEGAL, bem como reformar o regime inicial para cumprimento da pena, sendo fixado o aberto, à luz dos argumentos expendidos, por obra de JUSTIÇA” (fl. 12, e-doc. 1). 



    7. Os autos vieram-me distribuídos e a Vice-Presidente, Ministra Rosa Weber, assinalou, em 6.7.2022, que o caso não se amoldaria ao previsto no inc. VIII do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    9. As questões sobre os pressupostos de recurso interposto no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame em habeas corpus neste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. DOSIMETRIA DA PENA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL NA ORIGEM. APRECIAÇÃO DE PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL.  (…) 3. O habeas corpus não constitui meio hábil para rever as decisões do Superior Tribunal de Justiça quanto à não admissibilidade do recurso extraordinário fundamentada na sistemática da repercussão geral, questão não relacionada, senão reflexamente, com a liberdade de locomoção, e que deve ser resolvida no âmbito daquela Corte. Precedentes. 4. Habeas corpus não conhecido” (HC n. 122.402, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redatora para o acórdão a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 13.3.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRESSUPOSTOS DE RECURSO INTERPOSTO NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE DA MATÉRIA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DE CABIMENTO DE RECURSO OU DE OUTRA AÇÃO JUDICIAL NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (…) AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 126.291-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 26.2.2015).



    “Habeas Corpus substitutivo de agravo regimental. Tentativa de estupro contra menor de 14 anos. Reexame dos pressupostos de admissibilidade de Recurso Extraordinário interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Ausência de Repercussão Geral. Inadequação da via processual. (…) 2. Não cabe habeas corpus para reexaminar os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante Tribunal Superior. Precedentes. 3. Habeas Corpus extinto sem resolução de mérito por inadequação da via processual” (HC n. 111.324, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 13.11.2014).



    10. É de se anotar que esta impetração volta-se contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual desprovido o Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.998.221/SC, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz. A defesa interpôs embargos de divergência contra aquele acórdão e os autos receberam nova autuação em 5.7.2022, no Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa do sítio eletrônico do Tribunal Superior.



    Portanto, constatado que o acórdão impugnado neste habeas corpus ainda é objeto de questionamento pela defesa no Superior Tribunal de Justiça, o exame do pedido do impetrante subverteria a ordem dos atos processuais em andamento naquele Tribunal, por não ter sido exaurida a instância antecedente.



    11. Apesar de ausentes as condições processuais, sem ingressar no mérito da causa, devem ser considerados os dados necessários à verificação de eventual ilegalidade ou teratologia.



    Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante, por ter em depósito 5,981kg de maconha e 104g de skank. 



    Condenado a quatro anos e dois meses de reclusão, em regime semiaberto, o juízo de primeiro grau assim fundamentou quanto à aplicação do redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “Impõe-se, ainda, na terceira fase, o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no artigo 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006, pois o acusado é primário e não registra antecedentes criminais, conforme certidão anexa aos autos (Evento 107). Além disso, não há elementos concretos de que faça do tráfico seu meio de subsistência ou de que integre alguma organização criminosa. 



    A fração de redução deve ser considerada em 1/6 (um sexto), levando em consideração a expressiva quantidade e variedade da substância entorpecente apreendida - 5.981,00kg de maconha e 104,00g de skank” (fl. 11, e-doc. 2). 



    12. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao recurso de apelação da defesa. Tem-se no voto condutor da Desembargadora Ana Lia Moura Lisboa Carneiro, quanto à fração de redução de pena do tráfico de entorpecente:



    “Nesse contexto, salienta-se que ainda que tenha entendido o magistrado de origem como preenchidos os requisitos legais ínsitos no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, tal fato não implicaria na incidência automática da fração máxima da causa minorante em questão, uma vez que no crime de tráfico de drogas os parâmetros a serem observados para a escolha do fracionário são aqueles previsto no artigo 42, da Lei de Drogas, que assim disciplina: 



    Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 



    In casu, entendo que a fração adotada pelo juiz a quo, na razão de 1/6, mostra-se adequada para fins de redução relativa ao tráfico privilegiado, tendo em vista a variedade da droga apreendida (maconha e skank), valendo esclarecer, neste ponto, que o skank é uma variação da Cannabis que, diferentemente da Cannabis Sativa, possui uma alta concentração de substâncias psicotrópicas (enquanto a maconha - Cannabis Sativa - possui cerca de 3% de concentração de THC, o skank - ou Skunk - possui cerca de 15% de concentração de THC), obtendo, assim, um alto poder deletério à saúde física e Psíquica do usuário, fato que caracteriza a sua alta nocividade (droga de natureza grave). 



    Além disso, não se pode ignorar a grande quantidade das drogas apreendidas (5,981kg de maconha e 104g de skank), quantidade esta suficiente para atingir um imenso número de usuários caso fosse colocada no mercado, causando não só prejuízos aos viciados, os quais teriam agravados seus danos físicos e psíquicos ocasionados pelo vício, mas também à sociedade como um todo, tendo em vista que o vício em drogas representar um grave problema de saúde pública. 



    Ademais, é cediço que ‘quanto mais potente a droga e/ou maior a sua quantidade, menor será a diminuição da pena e vice-versa’. (SILVA, César Dário Mariano. Lei de Drogas Comentada. 2ª ed. São Paulo: APMP - Associação Paulista do Ministério Público, 2016, p. 104)” (fls. 9-10, e-doc. 4). 



    13. O convencimento das instâncias antecedentes, firmado nas provas dos autos, harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que, “presentes os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o juízo condenatório deve fixar a causa especial de diminuição, mas não está obrigado a concedê-la no grau máximo, tendo plena discricionariedade para aplicar a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, segundo as peculiaridades de cada caso, desde que o faça de forma fundamentada” (HC n. 19.856-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.11.2013).



    No convencimento motivado das instâncias ordinárias, consolidado a partir da análise das provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente para a incidência da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar de 1/6, não se evidenciando ilegalidade na decisão, menos ainda dado autorizador da redução no grau máximo permitido, como pretendido pelo impetrante. No mesmo sentido são os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PEDIDO DE DESTAQUE PARA JULGAMENTO EM AMBIENTE PRESENCIAL. INEXISTÊNCIA DE COMPLEXIDADE A RECOMENDAR A RETIRADA DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU INTERMEDIÁRIO (1/4). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO RECOMENDAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)



    II – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que ‘[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto’ (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). 



    III – Sendo apontados elementos concretos para a escolha da fração de redução na última etapa da dosimetria, o que não se confunde com ausência de fundamentação, como no caso, não há falar em desproporcionalidade da pena. É certo, ainda, que a lesividade concreta da droga apreendida constitui motivo suficiente para que a redutora seja aplicada em patamar inferior ao grau máximo. 



    IV – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual foi condenado o paciente (vide HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). (...)



    VII – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 211.266-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO DE DOIS RECURSOS CONTRA A MESMA DECISÃO. INADMISSIBILIDADE DO SEGUNDO RECURSO: PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AGRAVAMENTO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 205.847-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 22.10.2021).



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. (...)



    2. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático e probatório. Não cabe às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Nesse sentido, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). Hipótese em que as instâncias precedentes aplicaram a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no patamar de 1/6, com respaldo em dados objetivos da causa, notadamente em razão da ‘variedade e quantidade dos entorpecentes apreendidos – 12 micro pontos de LSD, 1 ‘bucha’ de cocaína e 88 ‘balas’ de ectasy’ (trecho do acórdão do STJ). O acolhimento da pretensão defensiva, nesse ponto, demandaria o revolvimento de matéria fática.



    3. A imposição de regime prisional mais severo foi justificada com apoio em dados empíricos da causa. Ausência de ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.



    4. Agravo regimental desprovido” (HC n. 182.626-AgR/SC, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 14.5.2020).



    14. Não há demonstração de ilegalidade na fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade do paciente. A pena de reclusão superior a quatro anos levou à fixação do regime inicial semiaberto pelas instâncias ordinárias, como disposto na al. b do § 2º do art. 33 do Código Penal. 



    15. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    16. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de julho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora