Tribunal: STF
Processo: HC 212845
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:
EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.
1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciornik, assim ementado:
    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MAUS ANTECEDENTES. REDUTOR DA PENA. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 
    1. se observa dos trechos supracitados, a paciente possui maus antecedentes, sendo, inclusive, a pena-base exasperada por conta dessa circunstância judicial desfavorável. Assim, ante o não preenchimento dos requisitos necessários, que são cumulativos, não há se falar em reconhecimento da redutora’(AgRg no HC 698.671/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 19/11/2021). 
    2. Agravo regimental desprovido.”
2. Extrai-se dos autos que o paciente foi denunciado pela suposta prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
3. Concluída a instrução criminal, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Franca/SP desclassificou o crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 para o delito tipificado no art. 28 da mesma Lei, aplicando ao condenado a “medida educativa de ADVERTÊNCIA sobre os efeitos das drogas”.
4. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu provimento à apelação do Ministério Público a fim de condenar o paciente à pena de 5 anos e 10 meses, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, determinando a imediata expedição de mandado de prisão contra o condenado.
5. Em seguida, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. O Relator do HC 670.875, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.
6. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Em primeiro lugar, alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Afirma que, “apesar de a instância ordinária ter majorado a pena da primeira fase de dosimetria em razão de supostos maus antecedentes, o processo utilizado como fundamento ainda se encontrava pendente de julgamento”. Em segundo lugar, sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, destacando que a autoridade impetrada “utilizou de fundamento para afastar a causa de redução de pena sequer utilizado pelas instâncias ordinárias”. Por fim, ressalta que “inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão”.
7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de reduzir a pena imposta ao acionante, “com posterior aplicação do regime mais brando para o início do cumprimento da pena e substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”.
8. Decido.
9. O habeas corpus não deve ser concedido.
10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
11. Não bastasse isso, ressalto que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis também justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber).
12. No caso, embora a quantidade da droga apreendida não impressione (aproximadamente, 40 g de cocaína), a pena-base foi fixada 1/6 acima do mínimo legal porque o paciente “ostenta condenação definitiva também por tráfico, idônea para caracterizar maus antecedentes” (trecho do acórdão do TJ/SP). Ausentes circunstâncias agravantes ou atenuantes, a pena foi mantida neste patamar. O Tribunal estadual, deixou de aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, tendo em vista que “[n]ão é nenhum pouco razoável beneficiar um agente diretamente envolvido a atividade criminosa, pois, conforme se verifica dos documentos carreados aos autos, o acusado já possui condenação definitiva também por tráfico; por certo, este não foi o objetivo do legislador, que visa abrandar a pena tão somente do traficante’, não sendo, pois, o caso dos autos”.
13. Ademais, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante que justifique o acolhimento da pretensão defensiva.
14. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).
15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
     Publique-se.
     Brasília, 14 de março de 2022.
Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO
Relator