Tribunal: STF
Processo: HC 222383
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-18
Data de publicação: 2022-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 669.028/SP, submetido à relatoria do Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado). 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 12 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 33 c/c art. 40, III, da Lei 11.343/06 e no art. 273, §1º-B, I, do Código Penal. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reduzir as penas de Yago Henrique Firao Grilo, com relação ao crime de tráfico de drogas, para os novos patamares de cinco anos de reclusão. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, cujo Ministro relator denegou a ordem. Na sequência, a Sexta Turma deu parcial provimento ao Agravo Interno, para, em razão do princípio da consunção, absolver o paciente quanto ao crime do art. 273, §1º-B, I, do CP, mantido o restante da condenação. O acórdão ficou assim ementado: 



    [...] 



    2. O paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, c.c. art. 40, III, da Lei 11.343/06, e no art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, em concurso material. Contudo, deve ser reconhecida a hipótese de crime único, por incidência do princípio da consunção, uma vez que as apreensões se deram nas mesmas condições de tempo e lugar e, conforme se infere das premissas fáticas contidas no acórdão, o intuito criminoso era, em última análise, o comércio de drogas, utilizando-se, para tanto, de festas e redes sociais. 



    3. A minorante do tráfico restou afastada com a devida fundamentação, pelo reconhecimento da dedicação à atividade criminosa, com esteio em elementos concretos dos autos. Outrossim, embora o montante da reprimenda recomende o regime semiaberto, a existência de circunstância judicial desfavorável autoriza o agravamento do regime prisional, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP. 



    4. Agravo regimental conhecido para conceder parcialmente a ordem, absolvendo o paciente quanto ao crime do art. 273, § 1º-B, I, do CP. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma: (a) estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006; e (b) carece de fundamentação idônea a fixação do regime prisional fechado. Requer, assim, a concessão da ordem, para aplicar a referida minorante e fixar regime prisional menos gravoso.



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    No particular, o Tribunal local concluiu pela inviabilidade de incidência da causa de diminuição com arrimo no seguinte contexto fático:



    [...] restara comprovado, com a suficiência necessária, que policiais civis, durante investigações, souberam que o acusado estaria promovendo o tráfico de drogas e a comercializar drogas sintéticas, além de promover “festas rave”, para facilitar o comércio ilícito, frequentar academias de ginástica e pelas redes sociais, vendia a ideia de fórmula para emagrecimento rápido e ganho de massa, demonstrando a possibilidade de venda de anabolizantes. Os agentes, em seguida, em cumprimento a mandado de busca e apreensão domiciliar, localizaram o réu e em sua casa vinte (20) micro pontos de LSD, dezoito (18) comprimidos de Ecstasy, na cor verde, e trinta (30) comprimidos de Ecstasy, na cor vermelha, uma (01) porção de “haxixe”, com o peso de 6,89 gramas, porções de “maconha”, com o peso de 10,33 gramas, além de medicamentos, tipo anabolizantes (oito espécies, somando-se quinze frascos, destinados a fins terapêuticos ou medicinais e não tinham registro na ANVISA, de comercialização proibida e procedência ignorada), a quantia de quinhentos e o noventa e oito reais (R$ 598,00), em dinheiro, um aparelho de telefonia celular e uma balança de precisão digital (cf. auto de exibição e apreensão, às fls. 13/17, laudos de constatação preliminar, às fls. 46/48 e 49/51, e laudos de exame químico toxicológico, às fls. 99/101, 102/104, 159/162, 163/165, 166/168 e 401/412). Diante dos fatos, deram-lhe voz de prisão e o encaminharam à Delegacia de Polícia, onde foram lavrados o auto de prisão em flagrante e o boletim de ocorrência (cf. fls. 01/05 e 07/12). 



    [...] acertadamente, deixou-se de aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão da quantidade de entorpecentes e anabolizantes [...], além de ter ficado comprovado o forte comércio ilegal de entorpecentes e anabolizantes por ele perpetrado em toda região de Tupã [...]. 



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, consignou: 



    Consta dos autos que o agravante, nas condições de tempo e lugar contidos na denúncia, "guardava e mantinha em depósito, para posterior entrega a consumo de terceiros, a-) 18 (dezoito) comprimidos contendo a substância TENAMFETAMINA ou 3,4- METILENODIOXIANFETAMINA-MDA (Ecstasy), de cor verde, com peso líquido de 6,23 gramas; b-.) 30 (trinta) comprimidos contendo a substância 3,4- METILENODIOXIMETANFETAMINA-MDMA (Ecstasy), de cor vermelha, com peso líquido de 13,36 gramas; c-.) 20 (vinte) unidades de LSD (DIETILAMIDA DO ÁCIDO LISÉRGICO), com peso líquido de 0,3 gramas, d-.) 01 (uma) porção de CANNABIS SATIVA L (haxixe), com peso líquido de 2,3 gramas, e e-.) 01 (uma) porção de CANNABIS SATIVA L. (maconha), com peso líquido de 2 gramas, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar". 



    Nas mesmas circunstâncias, descreve a denúncia que "o acusado mantinha em depósito para vender ou, de qualquer forma, distribuir ou entregar a consumo produto sem registro, quando exigível, no órgão de vigilância sanitária competente, consistente em um frasco de 30 ml de STANOZOLOL, 03 frascos de 10 ml cada de SUSTANON TESTOSTERONE MIX, 05 frascos de 10 ml cada de TRENBOLONE ACETATE, um frasco de 10 ml de BOLDENONE UNDECYLENATE, dois frascos de CHORULON - HCG HUMANO, um frasco de 10 ml de STANOZOLOL, um frasco de 10 ml de PROPIONATO DE DROSTANOLONA, e um frasco de 10 ml de PROPIONATO DE TESTOSTERONA". 



    [...] "o acusado vendia os entorpecentes, principalmente drogas sintéticas em festas - algumas patrocinadas por ele", e, em contrapartida, "o acusado se promovia nas redes sociais como professor, personal, promovendo fórmulas para emagrecimento, demonstrando o seu habitual comércio de substâncias anabolizantes" [...]. 



    [...] a causa de diminuição da pena do crime de tráfico restou afastada com a devida fundamentação, ante a presença de elementos que revelariam que o paciente se dedicaria à atividade criminosa – "em razão da quantidade de entorpecentes e anabolizantes", além de ter ficado comprovado o "forte comércio ilegal de entorpecentes e anabolizantes por ele perpetrado em toda região de Tupã", ressaltando-se que a atividade "servia como instrumento de fomento ao tráfico, cooptando pessoas ao consumo de drogas, sobretudo anabolizantes, já que atuava como instrutor de atividades físicas" –, não havendo que se falar em reconhecimento da minorante. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do acusado a atividades criminosas. Além da variedade de substâncias e a apreensão de petrecho relacionado ao comércio das drogas (balança de precisão), o Tribunal local enfatizou o forte comércio ilegal de entorpecentes e anabolizantes por ele perpetrado em toda região de Tupã. 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    [...] 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Adiante, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    As particularidades do caso concreto - acima declinadas - constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), que se mostra adequado e necessário para a repressão e prevenção do crime.



    Por fim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 145.000-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 17/4/2018; HC 125.589-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 26/6/2015; HC 122.235, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/6/2014; RHC 122.620, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 13/6/2017, este assim ementado: 



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016. (…)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de novembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente