Tribunal: STF
Processo: RE 1090977
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-22
Data de publicação: 2022-04-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Marcio Pinheiro de Lima interpõe recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão proferido pela 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado:



    “PENAL. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS, SEM REGISTRO NO ÓRGÃO COMPETENTE E DE PROCEDÊNCIA IGNORADA. ART. 273, §§ 1º, 1º-A E 1º-B, I E V, DO CP. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. IMPROCEDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ARTIGO 334 DO CP. DESCABIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CAUSA DE AUMENTO DO ARTIGO 40, INCISO I, DA LEI Nº 11.343/2006. MANUTENÇÃO. 1. Nos termos do artigo 70, caput, do Código de Processo Penal, a competência será, em regra, determinada pelo lugar em que se consuma a infração, sendo que no caso, consumou-se na cidade de Londrina/PR, local onde efetivada a apreensão dos medicamentos introduzidos ilegalmente no País, razão pela qual não há falar em incompetência do juízo. 2. Conforme definido pela Corte Especial deste Tribunal na Arguição de Inconstitucionalidade nº 5001968-40.2014.404.0000, acerca da proporcionalidade das penas cominadas no artigo 273 do CP, tratando-se de importação ilícita de medicamentos em média quantidade e potencial lesivo, bem como evidenciada a destinação comercial, a aplicação do preceito secundário do artigo 273 do Código Penal acaba por violar a Constituição Federal, uma vez que a pena mínima cominada revela-se demasiadamente gravosa e desproporcional, razão pela qual deve ser aplicado o preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Tóxicos), inclusive com as respectivas causas de aumento e diminuição de pena. 2. Descabida a desclassificação da conduta para a figura do artigo 334 do Código Penal. 3. Autoria e materialidade incontroversas. 4. A causa de aumento de pena do artigo 40, I, da Lei nº 11.343/06, segundo expressa disposição legal, aplica-se aos crimes previstos nos artigos 33 a 37 da mesma lei, inclusive na modalidade 'importar', de modo que não há falar em bis in idem no reconhecimento do caráter transnacional do delito.”



    Sustenta o recorrente violação do artigo 5º, incisos II e XXXIX, da Constituição Federal. Alega que o referido acórdão, ao reputar como inconstitucional o preceito secundário do art. 273 do Código Penal, deixou de absolver o Recorrente nos termos do art. 386, III, do CPP, operando verdadeira combinação de leis penais para condená-lo pela prática do preceito primário do art. 273-B do CP, porém apenando-o com o preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/06, com a cominação de suas causas específicas de aumento e de diminuição, violando o princípio constitucional da legalidade penal.



    Admitido o recurso extraordinário, os autos foram remetidos a esta Suprema Corte.



    Em 19/06/2018, o Relator Min. Luiz Fux determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para adoção dos procedimentos previstos nos incisos I a III do artigo 1.030 do Código de Processo Civil, uma vez que a discussão corresponderia ao Tema 1.003 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, cujo paradigma é o RE n° 979.962/RS, de relatoria no Min. Roberto Barroso. 



    Em juízo de retratação, a 7ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, proferiu nova decisão, nos termos da seguinte ementa:



     
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. MEDICAMENTOS. IMPORTAÇÃO CLANDESTINA. SEM REGISTRO NA ANVISA. FALSO. ART. 273, §§ 1º-B, INC. I, CP. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TEMA 1003 STF. INAPLICABILIDADE. 1. Retorno de apelação criminal que se encontrava suspensa junto à Vice-Presidência, após a fixação de tese pelo Supremo Tribunal no seu Tema 1003, impondo-se o exame sobre possível juízo de retratação, visto que na apelação criminal fora confirmada, em condenação pelo art. 273, §§ 1º e 1º-B, inc. I e V, do CP, a aplicação do preceito secundário do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 2. A Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região acolheu arguição de inconstitucionalidade suscitada pela sua Quarta Seção, para declarar inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei n.º 9.677/1998 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, incisos II a VI, por equiparação ao quanto decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 1.003, ficando repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa) (TRF4, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5035514- 42.2021.4.04.0000, Corte Especial, Desembargador Federal João Pedro Gebran Neto, por unanimidade, juntado aos autos em 01/10/2021). 3. As condutas de importação de medicamentos diferentes daquelas dos incisos do § 1º-B, notadamente a importação de medicamentos falsos, prevista no § 1º, continuam submetidas aos termos da primeira arguição de inconstitucionalidade desta Corte (nº 5001968-40.2014.404.0000), mitigando-se a pena do artigo 273 do Código Penal, se for o caso, e aplicando-se o preceito secundário de outro tipo penal, de acordo com a natureza e a quantidade dos medicamentos. 4. Não se desconhece que, no julgamento do RE 979962, em votos proferidos pelos Ministros houve menção de desacordo quanto à excepcional aplicação de pena de tipo penal diverso, para fins de proporcionalidade da resposta criminal ao fato concreto, sendo observado, todavia, que o julgado restringiu-se a apenas uma das condutas do tipo penal, diante da diversidade de fatos de maior ou menor gravidade que podem estar abrangidos pelas demais condutas previstas, não avançando sobre a importação de medicamentos falsos que, no mais das vezes, são importados juntamente com medicamentos sem registro da Anvisa ou de procedência ignorada, mas que não constituem mera infração administrativa. 5. A importação de medicamentos falsos e de medicamentos sem registro na Anvisa ou de procedência ignorada constam do mesmo tipo penal e, quando praticadas mediante uma só ação, em um mesmo contexto fático, com indistinção de vítima e de bem jurídico protegido, o caso é de adoção de uma única pena para todos os fatos narrados na denúncia, com base no artigo 273, §1º, do Código Penal, cuja pena é a mais grave, de forma que, sendo média quantidade, aplica-se o preceito secundário do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, incluindo sua majorantes e minorantes. 6. Havendo outras condutas de importação ilegal de medicamentos além daquelas previstas no artigo 273, § 1º-B, incisos I a VI, do Código Penal e sendo todas elas tratadas como crime único, com a aplicação da pena mais grave, não há incidência do Tema 1003 e dos efeitos repristinatório no preceito secundário previsto no artigo 273 do Código Penal, na sua antiga redação.”



    Os autos, então, vieram novamente ao Supremo Tribunal Federal.



    Ouvido o Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Drª. Cláudia Sampaio Marques, opinou pelo provimento do recurso extraordinário. Referida manifestação restou assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTO SEM REGISTRO NO ÓRGÃO DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA COMPETENTE. INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 273, § 1º-B, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 9.677/98. REPERCUSSÃO GERAL. RE 979.962 – TEMA 1003. EFEITO REPRISTINATÓRIO APENAS PARA A HIPÓTESE DO INCISO I. ACÓRDÃO EM DISSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HIPÓTESE DE IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS FALSIFICADOS (ARTIGO 273, §1º). APLICAÇÃO DA PENA EM ABSTRATO PREVISTA PARA CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. PRECEDENTES. IMPOSSIBILIDADE DE AUMENTO DO QUANTUM DA PENA, EM DECORRÊNCIA DO PRINCÍPIO DO NON REFORMATIO IN PEJUS. PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.”



    Decido.



    A irresignação merece prosperar parcialmente.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar o RE n° 979.962/RS, que deu origem ao Tema 1.003 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet, fixou a tese de que “é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.677/98 (reclusão, de 10 a 15 anos, e multa), à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa)” (grifo nosso).



    Anote-se a ementa desse paradigma de repercussão geral: 



    “DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPORTAÇÃO DE MEDICAMENTOS SEM REGISTRO SANITÁRIO (CP, ART. 273, 273, § 1 º-B, I, DO CÓDIGO PENAL). INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA ABSTRATAMENTE PREVISTA. 1. O art. 273, § 1º-B, do CP, incluído após o “escândalo das pílulas de farinha”, prevê pena de dez a quinze anos de reclusão para quem importar medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária competente. 2. Como decorrência da vedação de penas cruéis e dos princípios da dignidade humana, da igualdade, da individualização da pena e da proporcionalidade, a severidade da sanção deve ser proporcional à gravidade do delito. 3. O estabelecimento dos marcos penais adequados a cada delito é tarefa que envolve complexas análises técnicas e político-criminais que, como regra, competem ao Poder Legislativo. Porém, em casos de gritante desproporcionalidade, e somente nestes casos, justifica-se a intervenção do Poder Judiciário, para garantir uma sistematicidade mínima do direito penal, de modo que não existam (i) penas exageradamente graves para infrações menos relevantes, quando comparadas com outras claramente mais reprováveis, ou (ii) a previsão da aplicação da mesma pena para infrações com graus de lesividade evidentemente diversos. 4. A desproporcionalidade da pena prevista para o delito do art. 273, § 1º-B, do CP, salta aos olhos. A norma pune o comércio de medicamentos sem registro administrativo do mesmo modo que a falsificação desses remédios (CP, art. 273, caput), e mais severamente do que o tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33), o estupro de vulnerável (CP, art. 217- A), a extorsão mediante sequestro (CP, art. 159) e a tortura seguida de morte (Lei nº 9.455/1997, art. 1º, § 3º). 5. Mesmo a punição do delito previsto no art. 273, § 1º-B, do CP com as penas cominadas para o tráfico de drogas, conforme propugnado por alguns Tribunais e juízes, mostra-se inadequada, porque a equiparação mantém, embora em menor intensidade, a desproporcionalidade. 6. Para a punição da conduta do art. 273, § 1º-B, do CP, sequer seria necessária, a meu ver, a aplicação analógica de qualquer norma, já que, com o reconhecimento da sua inconstitucionalidade, haveria incidência imediata do tipo penal do contrabando às situações por ele abrangidas. 7. A maioria do Plenário, contudo, entendeu que, como decorrência automática da declaração de inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, deve incidir o efeito repristinatório sobre o preceito secundário do art. 273, caput, na redação original do Código Penal, que previa pena de 1 a 3 anos de reclusão. 8. Recurso do Ministério Público Federal desprovido. Recurso de Paulo Roberto Pereira parcialmente provido. Tese de julgamento: É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária.”.



    Com razão o Ministério Público, pois, embora o caso concreto não se enquadre perfeitamente na tese fixada quanto Tema nº 1.003 da Repercussão Geral, o Tribunal a quo, ao resolver a questão posta nos autos em sede de juízo de retratação, insistiu em adotar premissa jurídica contrária ao que restou decidido pelo Pleno deste Supremo, procedendo a verdadeira combinação de leis, violando o princípio da estrita legalidade e anterioridade em matéria penal, tal como bem demonstrado nos seguintes trechos da manifestação do Parquet:



    “14. Com efeito, embora a hipótese não se enquadre na tese fixada no Tema 1003, percebe-se que o acórdão recorrido, ao reconhecer a condenação do recorrente pelo artigo 273, §§ 1º, 1º-A e §1º-B, incisos I e V, do Código Penal, mas aplicar as penas do tráfico de entorpecentes, com a incidência da causa especial de aumento de pena prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006, destoou do entendimento firmado no julgamento do RE 979.962, em sede de repercussão geral. 



    15. Da leitura do acórdão em epígrafe, observa-se que a maioria dos Ministros se alinharam pela tese da repristinação, por não ser possível a conjugação de partes mais benéficas de normas penais para criar-se uma terceira via, mesmo que para beneficiar o réu, em razão do princípio da reserva legal e da anterioridade em matéria penal (nullum crimen, nulla poena sine praevia lege).



    16. Inaugurando a divergência, o Ministro Alexandre de Moraes pontuou que “A possibilidade (…) de permitirmos, pós fato praticado, a utilização de analogia para a aplicação de sanções traz um componente de insegurança jurídica nesse ramo do direito, que, por natureza, deve ser o mais previsível, por ser o ramo sancionatório, que sanciona a liberdade de ir e vir, a liberdade individual”. 



    17. Do mesmo modo, o Ministro Edson Fachin reconheceu a violação ao princípio da legalidade estrita, pois “Combinar o preceito primário do artigo 273, caput, com a sanção prevista no art. 33, da Lei 11.343/2006, ou com qualquer outra, é criar um terceiro tipo penal, o que contraria a Constituição, conforme a jurisprudência consolidada deste Tribunal”.” (Grifos nossos).



    Com efeito, o Tribunal a quo, ao apreciar a arguição de inconstitucionalidade (nº 5001968-40.2014.404.0000) que embasou a solução dada ao caso concreto, adotou o entendimento de que “deve ser aplicado o preceito secundário do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 (Lei de Tóxicos), inclusive com as respectivas causas de aumento e diminuição de pena”.



    Desse modo, divergiu do entendimento que acabou por prevalecer no âmbito do Pleno desta Suprema Corte.



    No entanto, eventual juízo de absolvição ou redimensionamento da pena não se revela viável na presente fase recursal, devendo o Tribunal recorrido reapreciar a quaestio juris nos termos do paradigma de repercussão geral referido, com a advertência feita pelo Ministério Público Federal de que deve “atenta[ar-se] para o quantum final de pena fixado anteriormente, sob pena de reformatio in pejus”.



     



    Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso extraordinário, para determinar que o Tribunal Regional Federal da 4ª Região proceda à nova apreciação da causa, consideradas as premissas jurídicas estabelecidas no precedente do Plenário deste Supremo, refazendo a dosimetria da pena, observado, contudo, o princípio da vedação da reformatio in pejus .



    Publique-se.



    Brasília, 22 de abril de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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