Tribunal: STF
Processo: HC 217645
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-18
Data de publicação: 2022-08-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 5.7.2022, por Brian Vinicius da Silva de Miranda, advogado, em benefício de Felipe Roos, contra decisão pela qual, em 27.6.2022, o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 751.890. Consta dessa decisão (e-doc. 4, fls. 1-2):



    “Trata-se de habeas corpus ajuizado em nome de FELIPE ROOS, condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos e 5 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto (Processo n. 00052624020188210033, da 3ª Vara Criminal da comarca de São Leopoldo/RS), apontando-se como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (Apelação n. 00856937820198217000) – fl. 11: 



    APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. Restou plenamente comprovado que o réu foi preso em flagrante na posse de 156 ‘pedras’ de crack, porquanto, ao perceber a presença dos policiais, tentou empreender fuga, momento em que jogou dinheiro e uma sacola plástica no telhado de uma residência, onde foram localizados os entorpecentes. MULTA. EXCLUSÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pena pecuniária é decorrência legal da condenação, não cabendo ao magistrado excluí-la ou suspendê-la. Eventual pedido de isenção ou de suspensão deverá ser formulado e examinado pelo Juízo da Execução. Apelo improvido. 



    Requer-se, em liminar e no mérito, a concessão da ordem para reduzir a pena-base ao mínimo legal, bem como seja aplicada a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, em patamar máximo previsto pela Lei (2/3), substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e alterando o regime de cumprimento de pena para o aberto em vista da primariedade (fl. 10).



    É o relatório. 



    As teses trazidas na impetração não foram objeto de análise no acórdão, não se admitindo nesta Corte a pretendida supressão de instância. 



    Por outro lado, também não ficou demonstrado nos autos manifesto constrangimento ilegal na fixação da pena-base acima do mínimo legal, considerada a natureza da droga apreendida (156 pedras de crack) e afastado o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por ostentar o réu diversas condenações pela prática de atos infracionais idênticos ao presente feito, consoante se observa da certidão de antecedentes infracionais que ora junto aos autos e, ainda, porque a quantidade de drogas apreendidas, 156 pedras de crack, demonstra que não se trata de traficante eventual, mas, sim, de indivíduo que, apesar da pouca idade, é escolado no crime, o que resta demonstrado também pelos documentos juntados pelo Ministério Público às fls. 6/71 (fl. 22) 



    É cediço, ainda, que não é possível a ampla análise de fatos e provas nos autos de habeas corpus, de cognição sumária. 



    Ante o exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus. 



    (...)”.



    Ao proferir essa decisão, o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, ressaltou ter o paciente maus antecedentes, pela condenação por atos infracionais na adolescência, não sendo por essa razão aplicável a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    2. O impetrante alega ter sido o paciente “condenado em primeiro grau, como incurso na sanção do artigo 33, caput, da Lei de drogas, Lei nº 11.343/06, a pena de 05 anos e 05 meses de reclusão em regime semiaberto, de acordo com o trecho extraído da referida sentença. 



    (...) 



    Passo à dosimetria das penas. 



    Analisando as circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal, verifico que o réu não registra antecedentes, aqui considerados como os fatos pretéritos à infração ora analisada, com trânsito em julgado há mais de cinco nos, e que não importem em reincidência, consoante certidão de antecedentes de fl. 228; a conduta social não encontra elementos significativos demonstrados nos autos; quanto à personalidade, ausentes elementos para aferição; os motivos que ensejaram a conduta do réu são inerentes ao tipo, que tem por fim o lucro fácil e a facilitação da mercância; as circunstâncias são de relevo, tendo em vista que a droga apreendida, cocaína processada na forma de crack, tem potencial poder viciante, não podendo tal circunstância ser desconsiderada, possuindo especial peso nessa fase da fixação da pena, nos termos do que determina o art. 42 da Lei nº 11.343/20061; as consequências são inerentes as tipo; a vítima é a coletividade que em nada contribuiu para a prática do crime. Assim, a teor da análise realizada, tem-se que a culpabilidade, aqui considerada como o grau de reprovabilidade da conduta, é ordinária, tendo o denunciado potencial consciência da ilicitude de seu ato, sendo-lhe exigida conduta diversa.



    Desta forma, atenta às operadoras do artigo 59 do Código Penal, acima analisadas, bem como aos critérios de necessidade e suficiência para a prevenção e reprovação do crime, fixo a 
pena-base em CINCO (05) ANOS e DEZ (10) MESES de RECLUSÃO, ante a existência de justificativa para fixação acima do mínimo cominado. 



    Verifico que à época do fato o réu contava 19 anos de idade, razão pela qual incidente, na espécie, a atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal. Assim, atenuo a pena em CINCO (05) MESES de RECLUSÃO, restando a pena provisória em CINCO (05) ANOS e CINCO (05) MESES de RECLUSÃO, a qual torno definitiva à míngua de outras circunstâncias agravantes ou atenuantes e causas especiais de aumento ou diminuição da pena. 



      (...)”.



    Assevera que, interposta apelação, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, à unanimidade, negou provimento ao recurso:



    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. Restou plenamente comprovado que o réu foi preso em flagrante na posse de 156 ‘pedras’ de crack, porquanto, ao perceber a presença dos policiais, tentou empreender fuga, momento em que jogou dinheiro e uma sacola plástica no telhado de uma residência, onde foram localizados os entorpecentes. MULTA. EXCLUSÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A pena pecuniária é decorrência legal da condenação, não cabendo ao magistrado excluí-la ou suspendê-la. Eventual pedido de isenção ou de suspensão deverá ser formulado e examinado pelo Juízo da Execução. Apelo improvido. (Apelação Crime, Nº 70081137846, Primeira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Manuel José Martinez Lucas, Julgado em: 10-07-2019)”.



    Afirma que, em 5.8.2019, esse julgamento transitou em julgado, sem que a defesa do paciente tivesse interposto recurso, e que “[o] [i]mpetrante, perante o Superior Tribunal de Justiça, impetrou Habeas Corpus com o objetivo [de] sanar o constrangimento ilegal, oportunidade em que indeferido liminarmente  (...)”.



     



    Ressalta que “o MM. Juízo a quo considerou negativamente apenas as circunstâncias do crime, sem qualificar, se positivas ou negativas, as demais circunstâncias previstas no art. 59, do Código Penal”, e que, “com fundamento no art. 42, da Lei nº 11.343/06, majorou, ERRONEAMENTE, a pena-base para 05 anos e 10 meses, justificando o errôneo aumento pelo suposto poder viciante da substância apreendida”. 



    Assegura que “tal fundamentação deve ser considerada nula e aplicada a pena-base em patamar correspondente ao mínimo legal, uma vez que majorada sem fundamentação idônea, mormente porque TODAS substâncias entorpecentes têm potencial poder viciante, até por isso são classificadas como ENTORPECENTES”. 



    Observa que “[o] reconhecimento da causa de diminuição de pena é medida exclusiva de direito a se impor, conforme disciplina o parágrafo 4º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06, já que o Magistrado singular deixou de aplicá-la, eis que justificada ERRONEAMENTE, em função de o Paciente ter condenações por atos infracionais quando menor de idade e pela quantidade de drogas apreendidas (156 pedras de crack), mesmo reconhecendo a primariedade e a inexistência de provas que integram organização criminosa (...)”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Ante ao exposto, a Defesa requer a concessão da liminar e, no mérito, seja a mesma ratificada, para o fim de que seja concedida a ordem de Habeas Corpus para que: 



    a) Seja declarada nula a sentença e acórdão de primeiro e segundo grau, respectivamente, minorando a pena-base para o mínimo legal, qual seja, 05 anos, em vista de que ausente de fundamentação sua idônea sua exasperação; 



    b) Seja reconhecida a redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 em patamar máximo prevista pela Lei (2/3), substituindo a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito e alterando o regime de cumprimento de pena para o aberto em vista da primariedade. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O presente habeas corpus foi impetrado contra decisão pela qual o Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 751.890/RS.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “[h]á óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 17.2.2021). Confira-se também este julgado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA SENTENÇA DE PRONÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DO TÍTULO PRISIONAL. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou, ausente o manejo de agravo regimental. Precedentes” (HC n. 152.853-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 10.5.2018).



    4. Essa jurisprudência não cerra as portas do Supremo Tribunal Federal para os casos nos quais se patenteie ilegalidade manifesta que possa comprometer os direitos fundamentais das pessoas. Presentes essas circunstâncias, supera-se a mencionada jurisprudência para dar-se cumprimento à garantia constitucional de acesso à Justiça (inc. XXXV do art. 5º da Constituição da República).



    5. A análise do processo demonstra haver, na espécie, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.



    Em 1.2.2019, o juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de São Leopoldo/RS condenou o paciente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos e cinco meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos e cinquenta dias-multa. Foi afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento em condenações do paciente pelo cometimento de atos infracionais:



    “(...)



    Outrossim, no que diz respeito à aplicação da causa de redução de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, ressalto que o réu não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, porquanto, embora primário, aos 19 anos ostenta diversas condenações pela prática de atos infracionais idênticos ao presente feito, consoante se observa da certidão de antecedentes infracionais que ora junto aos autos. 



    Ainda, a quantidade de drogas apreendidas, 156 pedras de crack, demonstra que não se trata de traficante eventual, mas sim de indivíduo que, apesar da pouca idade, é escolado no crime, o que resta demonstrado também pelos documentos juntados pelo Ministério Público às fls. 06/71. 



    Assim, não há como reconhecer o privilégio requerido, valendo destacar neste sentido: 



    ‘EMBARGOS INFRINGENTES. APELAÇÃO CRIME. CRIMES DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. MANUTENÇÃO. MINORANTE. INAPLICABILIDADE. DESACOLHIMENTO DOS EMBARGOS. Caso dos autos em que a natureza quantidade e variedade de drogas apreendidas com a ré não autorizam a redução da pena-base fixada na sentença e a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Com relação à privilegiadora do tráfico de drogas, sabe-se que é uma benesse e, portanto, exceção à regra; destarte, não deve ser objetiva e indiscriminadamente aplicada, mas reservada a casos excepcionais em que a pena mínima do tráfico (que, por si só, é um crime grave e usualmente merece a mais severa repressão) se mostre desproporcional. Faz-se, então, necessária a análise do caso concreto para garantir que a minorante seja reservada não apenas a réus primários, mas a traficantes realmente eventuais, que não fazem do tráfico sua profissão. Na situação dos autos, a ré não comprovou qualquer atividade lícita e, além disso, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas 23 trouxinhas de cocaína pesando, aproximadamente, 2,3 gramas, 196 pedras de crack pesando, aproximadamente, 30 gramas e 41 trouxinhas de maconha pesando, aproximadamente, 165 gramas – indicam que a ré-embargante não é uma traficante eventual e nem iniciante, inclusive porque alguém que está iniciando na atividade do narcotráfico não o faz com uma variedade e quantidade de drogas como aquelas que foram apreendidas. EMBARGOS INFRINGENTES DESACOLHIDOS. POR MAIORIA.’ (Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 70078550365, Primeiro Grupo de Câmaras Criminais, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 07/12/2018) (Grifei) 



    ‘APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO E REDUÇÃO DE PENA. 1. Mérito. Materialidade e autoria demonstradas. Caso concreto em que policiais militares, durante patrulhamento de rotina, avistaram o réu deixando uma residência abandonada, onde sabiam haver tráfico de entorpecentes, e este, ao perceber a aproximação da guarnição, tentou empreender fuga. Ao ser abordado e revistado, foram encontradas, em sua posse, 31 pedras de crack, pesando 4,8g. Tese de enxerto que não encontra suporte na prova dos autos. Validade dos depoimentos dos policiais, prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem apresentarem divergências. Desnecessidade de ato de mercancia para configuração do crime de tráfico de drogas, visto que o contexto dos autos indica que os entorpecentes apreendidos destinavam-se ao comércio ilegal, além de se tratar de crime de ação múltipla. Condenação mantida. 2. Atenuante de menoridade que, embora efetivamente reconhecida, não pode ser aplicada, diante da impossibilidade de que a pena seja reduzida para aquém do mínimo legal em razão de circunstância atenuante, conforme estabelece a Súmula nº 231 do STJ. 3. Minorante do tráfico privilegiado. Inviável o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que o réu, além do presente feito, responde a outros processos criminais, relativos à suposta prática de tráfico de drogas e receptação, e restou condenado, quando menor de idade, por atos infracionais da mesma natureza, demonstrando, assim, maior envolvimento em práticas delitivas, especialmente tráfico de drogas e, por via de consequência, não preenchendo os requisitos previstos em Lei ao reconhecimento da aludida minorante. 4. Pena de multa mantida, pois estabelecida no mínimo legal, em consonância à pena corporal. APELAÇÃO IMPROVIDA. UNÂNIME.’ (Apelação Crime Nº 70078379344, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Victor Luiz Barcellos Lima, Julgado em 13/09/2018) (Grifei) (...)” (e-doc. 6. fls. 6).



    A sentença condenatória foi mantida em segunda instância, quando negado provimento ao recurso de apelação da defesa, à unanimidade, pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. APELO DEFENSIVO. MANUTENÇÃO DO ÉDITO CONDENATÓRIO. 



    Restou plenamente comprovado que o réu foi preso em flagrante na posse de 156 ‘pedras’ de crack, porquanto, ao perceber a presença dos policiais, tentou empreender fuga, momento em que jogou dinheiro e uma sacola plástica no telhado de uma residência, onde foram localizados os entorpecentes. 



    MULTA. EXCLUSÃO OU SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. 



    A pena pecuniária é decorrência legal da condenação, não cabendo ao magistrado excluí-la ou suspendê-la. Eventual pedido de isenção ou de suspensão deverá ser formulado e examinado pelo Juízo da Execução. 



    Apelo improvido” (e-doc. 5, fl. 1).



    Esse julgado foi mantido no Superior Tribunal de Justiça na decisão objeto da presente impetração. Então se ressaltou que a discussão da matéria relativa à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4ª do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em patamar máximo não fora objeto de análise no Tribunal precedente, não sendo admissível a supressão daquela instância de julgamento.



    O título condenatório expedido contra o paciente, embora não exista certificação do trânsito em julgado, foi remetido ao juízo da execução penal, tendo sido unificadas as penas por condenação posterior (na Ação Penal n. 5010441-93.2020.8.21.0033) na Execução Penal n. 0003341-12.2019.8.21.0033, em tramitação no Primeiro Juizado da Vara de Execução Criminal de Novo Hamburgo/RS, de acordo com os registros no atestado de pena a cumprir, constante no Sistema Eletrônico de Execução Unificado – SEEU.



    6. Pelo que se tem na sentença condenatória, que é o objeto de questionamento em seu conteúdo que foi mantido pelas instâncias antecedentes, na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo de origem afastou a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, porque o paciente “não preenche o requisito de não se dedicar a atividades criminosas, porquanto, embora primário, aos 19 anos ostenta diversas condenações pela prática de atos infracionais idênticos ao presente feito, consoante se observa da certidão de antecedentes infracionais que ora junto aos autos”. 



    7. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 184.979, de minha relatoria (DJe 7.8.2020), a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.



    Anotei no voto condutor daquele julgado, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Nessa mesma linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” 
(HC n. 193.816-AgR, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido é a decisão monocrática por mim proferida no Habeas Corpus n. 201.054, DJe 27.4.2021.



    Assim, ter o paciente praticado atos infracionais quando menor não é fator único hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus pelos motivos acima apresentados, mas concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Novo Hamburgo/RS que aplique, na condenação imposta na Ação Penal n. 0005262-40.2018.8.21.0033, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual adequado à espécie e, considerada a nova pena a ser aplicada, reexamine os requisitos para substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e fixação do novo regime prisional, se for o caso.



    Oficie-se ao juízo da Terceira Vara Criminal da comarca de Novo Hamburgo/RS para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 



    Oficie-se ao Desembargador Manuel José Martinez Lucas, Relator da Apelação Criminal n. 70081137846 (0085693-78.2019.8.21.7000), interposta pela defesa do paciente no Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, e ao Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, autoridade apontada como coatora nesta impetração, para terem ciência da presente decisão.



    Remetam-se, acompanhadas dos ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 18 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora