Tribunal: STF
Processo: HC 215946
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-03
Data de publicação: 2022-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo regimental interposto contra a decisão por mim proferida nestes autos, por meio da qual neguei seguimento ao habeas corpus por voltar-se contra decisões monocráticas proferidas por Ministro do Superior Tribunal de Justiça – STJ (doc. eletrônico 8).



    Neste agravo, a defesa sustenta, em síntese, que



    “[...] a r. Decisão ora questionada, em nenhum momento, sequer fizera uma narrativa acerca da situação trazida à baila, de modo a analisar a possibilidade de afastamento da aplicação do Enunciado da Súmula 691, do Supremo Tribunal Federal, deixando, por força dessa consequência, de observar que o beneficiário da presente, preso provisoriamente desde 12/05/2021, ou seja, há mais de um ano, restara condenado, pelo delito de posse de arma, às penas de 03 (três) anos de reclusão, em regime ABERTO, sendo, inclusive, mantida, na Sentença, a prisão. 



    Assim, o presente Mandamus, questionando as duas Decisões proferidas nas Ações que tramitam perante o Superior Tribunal de Justiça, objetiva o afastamento da aplicação do Enunciado da Súmula 691, deste Supremo Tribunal Federal, com o consequente restabelecimento da liberdade do paciente, por força da falta dos requisitos da custódia cautelar, aduzindo que, como demonstrado na Exordial, se afigura latente a flagrante ilegalidade. 



    Verifica-se que, até a presente data, o beneficiário da presente já cumprira mais de 1/3 (um terço) da reprimenda que lhe fora imposta, preenchendo, por força dessa consequência, o requisito objetivo necessário para desfrutar do livramento condicional, acrescentando, de igual sorte, a absoluta incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e o estabelecimento do regime aberto. 



    Efetivamente que, in casu, a manutenção da prisão violou flagrantemente o princípio da proporcionalidade, quer seja em razão do tempo de custódia, quer seja por força da flagrante incompatibilidade entre a negativa do direito de apelar em liberdade com o regime fixado, ou seja, o aberto.” (págs. 2-3 do doc. eletrônico 9).



    Ao final, requer o provimento deste agravo regimental para



    “[...] conhecer e dar andamento ao presente writ, sendo certo que, na ocasião do julgamento, pugna pela apreciação e deferimento da medida liminar, nos termos da inicial, aduzindo – repita-se – a flagrante incompatibilidade entre a negativa do direito de apenar solto com o regime aberto, além do lapso de tempo que perdura a prisão cautelar, ou seja, mais de um ano.” (pág. 3 do doc. eletrônico 9).



    É o relatório. Decido.



    O § 2º do art. 317 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal estabelece que “[o] agravo regimental será protocolado e, sem qualquer outra formalidade, submetido ao prolator do despacho, que poderá reconsiderar o seu ato ou submeter o agravo ao julgamento do Plenário ou da Turma, a quem caiba a competência, computando-se também o seu voto”.



    Reexaminado os autos, verifico ser o caso de manutenção da negativa de seguimento do habeas corpus, porém entendo que é possível a concessão da ordem, de ofício.



    Isso porque, pelo que consta, o Juízo condenatório, em flagrante contradição, apesar de fixar o regime aberto, manteve a segregação preventiva, da seguinte forma:



    “Em atenção ao art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, verifico que, inalteradas as circunstâncias que deram ensejo à decretação e à manutenção da prisão preventiva do acusado Ocimar e observadas as peculiaridades do caso concreto, além de presentes os requisitos previstos no artigo 312 do Código de Processo Penal, garantia da ordem pública – foi encontrada a apontada arma no quarto de Ocimar no cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência então ocupada pelo denunciado – e da aplicação da lei penal, há de se manter o decreto prisional, mormente diante da presente sentença condenatória.” (pág. 72 do doc. eletrônico 4).



    Sobre a incompatibilidade da prisão cautelar com a fixação do regime semiaberto ou aberto, Guilherme de Souza Nucci assinala que:



     



    “[s]e o magistrado fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, torna-se incompatível a manutenção ou decretação da prisão cautelar para a fase recursal. Sabe-se, afinal, que a prisão cautelar é cumprida em regime fechado. Não há cabimento algum em se estipular regime mais brando para o início do cumprimento da pena (semiaberto ou mesmo aberto) e manter o acusado no cárcere até que ocorra o trânsito em julgado. Portanto, se não for estabelecido o regime fechado para iniciar a execução da pena, deve o réu recorrer em liberdade.” (in Código de processo penal comentado. 16. ed. rev., atual. e ampl. - Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 924).



    Como se vê, a medida cautelar imposta ao paciente é mais gravosa que a própria condenação. Com efeito, existe flagrante incompatibilidade entre a manutenção da prisão cautelar, se a decisão condenatória permite que o condenado cumpra a pena em regime menos gravoso que o fechado, nos termos, aliás, da firme orientação de ambas as Turmas desta Suprema Corte, in verbis:



    “[...]



    PRISÃO PREVENTIVA – REGIME ABERTO – INCOMPATIBILIDADE. A fixação do regime de cumprimento aberto afasta a prisão preventiva.” (HC 183.028/SP, rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma).



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Processo Penal. Crimes descritos no art. 146, § 1º, do Código Penal (constrangimento ilegal), na forma do art. 7º, inciso II, da Lei nº 11.340/2006 (violência psicológica contra a mulher). Condenação definitiva de 3 meses e 15 dias de detenção no regime aberto. Incompatibilidade entre a fixação do regime mais brando e a manutenção de prisão preventiva. Agravo regimental provido. 



    1. A imposição, cautelarmente, de regime mais gravoso à liberdade do paciente do que aquele estabelecido no próprio título penal condenatório para desconto da pena corporal traduz ilegalidade.



    2. Agravo regimental a que se dá provimento.” (HC 196.640 AgR/RJ, rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma).



    “PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES DA SEGUNDA TURMA. ORDEM CONCEDIDA. I – Nos termos da jurisprudência desta Segunda Turma, a manutenção da prisão provisória é incompatível com a fixação de regime de início de cumprimento de pena menos severo que o fechado. Precedentes. II – Ordem concedida para revogar a prisão preventiva do paciente e determinar a sua imediata soltura, sem prejuízo da fixação, pelo juízo sentenciante, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso entenda necessário.” (HC 138.122/MG, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. MANUTENÇÃO DE PRISÃO PREVENTIVA. CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. INCOMPATIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A manutenção da prisão preventiva torna-se inadmissível quando condenação superveniente estabelece regime inicial menos gravoso que o fechado, porquanto a imposição de gravame maior do que aquele fixado no próprio título condenatório representa situação flagrantemente incompatível com o princípio constitucional da proporcionalidade. Precedentes.



    2. Agravo regimental desprovido.” (HC 167.681 AgR/RJ, rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. INDEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: SÚMULA N. 691 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NEGATIVA AO RECURSO EM LIBERDADE E MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO: INCOMPATIBILIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL NEGADO SEGUIMENTO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC 185.181 AgR/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    “Habeas corpus. 2. Posse ilegal de arma de fogo (art. 12 da Lei n. 10.826/2003). Prisão em flagrante convertida em preventiva. 3. Delito punido com detenção. Previsão legal de cumprimento em regime semiaberto ou aberto (CP, art. 33). 4. Violação ao princípio da proporcionalidade: a custódia cautelar se apresenta como medida mais gravosa do que a própria sanção a ser aplicada no caso de eventual condenação. Precedentes. 5. Constrição cautelar excessivamente gravosa. Decreto prisional com fundamentação precária. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. 7. Habeas Corpus não conhecido, entretanto, ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva decretada em desfavor do paciente, determinando ao Juízo de origem a análise da necessidade de aplicação das medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP.” (HC 126.704/MG, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Isso posto, reconsidero a decisão agravada para, mantendo a negativa de seguimento do habeas corpus, conceder a ordem, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente decretada nos autos da Ação Penal 0104186-37.2021.8.19.0001, da 38ª Vara Criminal da Comarca da Capital/RJ, sem prejuízo da fixação, pelo juízo competente, de uma ou mais medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Encaminhe-se cópia desta decisão à autoridade apontada como coatora.



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator