Tribunal: STF
Processo: ARE 1395781
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. IRPJ E CSLL. JUROS DE MORA DECORRENTES DE VALORES RECEBIDOS COMO REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO. HARMONIA COM O TEMA 962. DEPÓSITOS JUDICIAIS. NECESSIDADE DE ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. APLICAÇÃO EXCEPCIONAL DO ART. 1.033 DO CPC. POSSIBILIDADE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. b do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. JUROS DE MORA DECORRENTES DE VALORES RECEBIDOS VIA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INCIDÊNCIA AFASTADA. COMPENSAÇÃO. JUROS CONTRATUAIS.



    1. A Corte Especial do Tribunal Regional da 4ª Região, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5025380- 97.2014.404.0000, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar da incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito, entendimento aplicável igualmente aos depósitos judiciais.



    2. Solucionada a causa com suporte em fundamentos de cunho constitucional, não se adota a orientação do STJ, sufragada no julgamento do REsp 1138695/SC, acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC de 1973.



    3. Reconhecida a ocorrência de indébito tributário, faz jus a parte autora à restituição e/ou compensação dos tributos recolhidos a maior, condicionada ao trânsito em julgado da presente decisão judicial (art. 170-A do CTN), nos termos do art. 7º da Lei n.º 9.430/1996. A compensação de indébitos tributários em geral deverá ocorrer(a) por iniciativa do contribuinte, (b) entre quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, (c) mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados, cujo efeito é o de extinguir o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação.



    4. No que toca à compensação das contribuições previdenciárias, contribuições instituídas a título de substituição de contribuição previdenciária e contribuições sociais devidas a terceiros, devem ser observadas as restrições do art. 26-A da Lei n.º 11.457/2002, incluído pela Lei n.º 13.670/2018, conforme regulamentação da Secretaria da Receita Federal do Brasil (§ 2º).



    5. Os valores recebidos a título de juros moratórios decorrentes de contratos com terceiros tem contornos remuneratórios, razão pela qual não há como afastar a incidência do IRPJ e da CSLL” (e-doc. 74). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 101).



    2. No recurso extraordinário, a agravante alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. III do art. 153 da Constituição da República ao argumento de que “a Corte Especial do Tribunal Regional Federal conferiu, em sede de arguição de inconstitucionalidade, sem redução de texto, interpretação ao artigo 43, inciso II, do CTN, diversa da atribuída pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do tema 504 (REsp 1.138.695). O conhecimento do presente recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal se impõe, portanto, para que seja dada interpretação uniforme, em todo território nacional, do Código Tributário Nacional” (fl. 3, e-doc. 112). 



    Pede “seja conhecido e provido o presente Recurso Extraordinário para que: a) seja afastada a aplicação da Arguição de Inconstitucionalidade n. 5025380-97.2014.4.04.0000 ao presente caso, com a adoção do entendimento plasmado no Resp nº 1.138.695 (Tema STJ 504), julgado pela sistemática do recurso repetitivo; b) ou, assim não entendendo, seja declarada a constitucionalidade do artigo 43, inciso II e § 1º do CTN, do art. 3º, § 1º, da Lei 7.713/88 e do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77” (fl. 5, e-doc. 112). 



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por estar o acórdão recorrido em harmonia com o Tema 962 da repercussão geral e pela ausência de ofensa constitucional direta (e-doc. 169).



    A agravante sustenta que, “se o TRF da 4.ª Região entendeu inconstitucional a incidência de IRPJ e CSLL sobre a SELIC decorrente do levantamento de depósitos judiciais com fundamento na Arguição de inconstitucionalidade n.º 5025380-97.2014.404.0000, não há como entender que a questão seja infraconstitucional” (fl. 3, e-doc. 182). 



    Argumenta que “a tese  [do Tema 962] abrange, tão somente, a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa SELIC recebida na repetição de indébito, não tratando, por conseguinte, da questão relativa à incidência dos mesmos tributos sobre a taxa SELIC recebida quando do levantamento de depósitos judiciais” (fl. 3, e-doc. 182). 



    4. Em 16.8.2022, a agravante pontuou que “a matéria tem sido julgada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos do recurso especial representativo da controvérsia nº 1.138.695 (Tema 504 RR). No entanto, a União interpôs tão-somente recurso extraordinário, deixando de interpor o respectivo recurso especial, tendo-se em vista o fundamento exclusivamente constitucional do acórdão regional, lastreado em arguição de inconstitucionalidade daquele TRF (2055380-97.2014.4.04.0000). De outro lado, esse Excelso Supremo Tribunal Federal, tem proferido decisões no sentido da ausência de repercussão geral da matéria, sob o fundamento da controvérsia ter índole infraconstitucional, a exemplo do ARE nº 1.387.719/SP; RE nº 1.371.394/RS e ARE 1381978. O caso está a merecer, portanto, nitidamente, as providências positivadas no artigo 1.033 do CPC, chamada pela doutrina de ‘passarela recursal’: (…) Por todo o exposto, a União (Fazenda Nacional) requer sejam aplicadas as providências previstas no artigo 1.033 do CPC, remetendo-se os autos ao Superior Tribunal de Justiça, a fim de que o presente recurso seja julgado como Recurso Especial da Fazenda Nacional” (fls. 2-3, e-doc. 193). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    5. Razão jurídica não assiste à agravante.



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.063.187, Tema 962, Relator o Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.



    A conclusão do acórdão recorrido, de que o recolhimento de IRPJ e da CSLL devem ser realizados sem a incidência dos juros de mora/correção monetária incidentes sobre os indébitos tributários, harmoniza-se com o Tema 962 da repercussão geral, com a seguinte ementa:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade. 1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes. 2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda. 3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados. 4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: ‘É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário’. 5. Recurso extraordinário não provido” (Tema 962, DJe 16.12.2021).



    7. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador relator assentou:



    “O STJ, em acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC de 1973, sufragou o entendimento de que os juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, encontram-se dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais. (…)



    Ocorre que a Corte Especial deste Tribunal, no julgamento do Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade nº 5025380-97.2014.404.0000, declarou a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do § 1º do art. 3º da Lei nº 7.713/88, do art. 17 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e do art. 43, inc. II e § 1º, do CTN (Lei nº 5.172/66), de forma a afastar a incidência do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC recebida pelo contribuinte na repetição de indébito. (…)



    Quanto aos depósitos judiciais, não foram expressamente mencionados no mencionado julgamento, dado que o caso concreto que originou a arguição se restringia à repetição de indébito, mas os fundamentos são os mesmos, conforme inclusive mencionado pelo Relator. (…)



    É caso de dar parcial provimento à apelação para conceder em parte a segurança autorizando à impetrante o recolhimento de IRPJ e a CSLL sem a indevida inclusão dos valores referentes aos juros de mora/correção monetária (Taxa SELIC) incidentes sobre repetição de indébitos e depósitos judiciais bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos termos da fundamentação” (fls. 3-8, e-doc. 75).



    Rever o entendimento adotado pelo acórdão recorrido, quanto aos juros relativos aos depósitos judiciais, demandaria a avaliação da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (Lei n. 7.713/1988, Decreto-Lei n. 1.598/1977 e Código Tributário Nacional). A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Assim, por exemplo:



    “(…) O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    ‘PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DO PIS E DA COFINS SOBRE A TAXA SELIC NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO E NA DEVOLUÇÃO DE VALORES EM DEPÓSITO JUDICIAL. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do C. Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.



    2. O E. Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral sobre o tema “incidência do imposto sobre a renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) sobre a taxa SELIC na repetição de indébito” no RE 1.063.187, tendo havido a determinação de sobrestamento, na origem, apenas dos recursos extraordinários e respectivos agravos de instrumento, nos termos do art. 543-B, §1º, do CPC/1973.



    3. Relativamente aos juros incidentes na repetição do indébito, muito embora configurem cunho moratório, englobam a base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa a teor art. 17, do Decreto-lei n. 1.598/77, em cuja redação se espelhou o art. 373, do Decreto n. 3.000/99 - RIR/99, assim como o art. 9º, §2º, do Decreto-Lei nº 1.381/74 e art. 161, IV do RIR/99, estes últimos explícitos quanto à tributação dos juros de mora em relação às empresas individuais.



    4. A Primeira Seção do C. Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.138.695/SC, representativo da controvérsia nos termos do art. 543-C do CPC, firmou o entendimento no sentido da incidência tributária sobre os juros incidentes na devolução dos depósitos judiciais e sobre a repetição do indébito tributário.



    5. A jurisprudência desta E. Corte consolidou entendimento no sentido de que a taxa Selic incidente na repetição ou compensação administrativa de valores implica acréscimo patrimonial tributável pelo IRPJ e pela CSLL, entendimento este que se estende ao PIS e à COFINS. Precedentes.



    6. A jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça já decidiu no sentido de que ‘tratando-se os juros de mora de lucros cessantes, adentram também a base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS na forma do art. 1º, §1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, que compreendem ‘a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica’. Quanto aos demais encargos moratórios, existindo notícia nos autos de que já há correção monetária contratualmente prevista para reparar os danos emergentes, à toda evidência também ostentam a mesma natureza de lucros cessantes.’ (in, STJ, AG Rg no REsp nº 1.271.056, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/09/13).



    7. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.



    8. Agravo interno desprovido’.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 146; 195, inciso I, alínea 'b' da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes: (…)



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal)” (ARE n. 1.387.719, Relator o Ministro Luiz Fux, decisão monocrática transitada em julgado, DJe 17.6.2022).



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO DE RENDA E CSLL. DEPÓSITOS JUDICIAIS EM GARANTIA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. JUROS. NATUREZA JURÍDICA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 283/STF. 1. A afronta à Carta Magna de 1988, se existente, ocorreria de modo reflexo ou indireto, o que impede a abertura da via extraordinária. 2. No caso dos autos, negado seguimento ao agravo regimental no recurso especial interposto pela recorrente, subsiste fundamento infraconstitucional suficiente para a manutenção do julgado recorrido, a atrair a incidência da Súmula 283/STF. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE n. 928.862-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 24.2.2016).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas proferidas nos: RE n. 1.371.394, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.5.2022; ARE n. 1.386.683, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 10.6.2022; RE n. 1.371.394, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 25.5.2022; ARE n. 1.380.714, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 10.5.2022; ARE n. 1.371.306, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 23.3.2022; RE n. 1.222.094, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 26.8.2019; RE n. 1.222.093, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 6.8.2019; e RE n. 1.219.111, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe 5.8.2019.



    8.No caso dos autos, assentada a ausência de ofensa constitucional direta no ponto relativo aos juros relativos aos depósitos judiciais, a ausência de interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial e constatado que o acórdão foi publicado posteriormente ao início de vigência do CPC/15, cabível a aplicação do art. 1.033 do CPC. Assim, por exemplo:



    “EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Constitucional e Administrativo. Recursos do FUNDEB. Pagamento de contribuição previdenciária de responsabilidade do ente público. Controvérsia de natureza infraconstitucional. Artigo 1.033 do CPC/15. Presentes as hipóteses. Aplicação. 1. É infraconstitucional a controvérsia atinente à possibilidade de pagamento de contribuições previdenciárias de responsabilidade do ente público (patronal) com recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica - (FUNDEB). 2. Considerando a natureza infraconstitucional da controvérsia posta no recurso extraordinário, é o caso de se aplicar a regra do art. 1.033 do Código de Processo Civil e o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, uma vez que estão presentes as hipóteses pertinentes. 3. Agravo regimental parcialmente provido, apenas para determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do CPC” (ARE n. 1.353.723-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 29.6.2022).



    “EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL. NATUREZA INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA Nº 957. REMESSA DOS AUTOS AO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INCIDÊNCIA DO ART. 1.033 DO CPC/2015. POSSIBILIDADE. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Nos termos do art. 1.033 do CPC, em se tratando de matéria de natureza infraconstitucional, por pressupor a revisão da interpretação de lei federal, impõe-se a remessa do recurso ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento como recurso especial. 2. Embargos de declaração acolhidos, suprindo a omissão e dando provimento ao agravo interno, para determinar a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil” (RE n. 1.198.117-ED-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.5.2022).



    “EMENTA: EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TAXA DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA INTEGRADO DE COMERCIO EXTERIOR SISCOMEX. APLICAÇÃO DO ART. 1.033 DO CPC. CABIMENTO. EMBARGOS REJEITADOS. 1. Os embargos de declaração não constituem meio hábil para reforma do julgado, sendo viáveis somente quando houver omissão, contradição, obscuridade ou erro material, o que não ocorre no caso. 2. Na hipótese dos autos, assentada a ocorrência de ofensa reflexa à Constituição Federal, a ausência de interposição simultânea dos recursos extraordinário e especial e, constatado que o acórdão foi publicado posteriormente ao marco inicial de vigência do CPC/15, cabível a aplicação do art. 1.033 do CPC. 3. Embargos de declaração rejeitados” (RE n. 1.239.988-AgR-ED, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 13.8.2020).



     “Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. RFFSA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DO ART. 1.033 DO CPC/2015. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA SISTEMÁTICA PROCESSUAL ANTERIOR. (…) 2. Quanto à aplicação do art. 1.033, do CPC/2015, a articulação formulada não encontra fundamento. O recurso extraordinário foi interposto na vigência da sistemática processual anterior, a qual não previa a fungibilidade dos recursos especial e extraordinário. 3. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (RE n. 973.465-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 21.2.2017). 



    9. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo em relação “a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, por estar o acórdão recorrido em harmonia com o Tema 962 da repercussão geral (al. b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) e, sobre os juros relativos aos depósitos judiciais, nos termos do art. 1.033 do Código de Processo Civil, determino a remessa dos presentes autos ao Superior Tribunal de Justiça.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de setembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora