Tribunal: STF
Processo: RHC 215723
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-12
Data de publicação: 2022-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator não conheceu do Habeas Corpus nº 734.184/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, ante a prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º; e 1 ano de detenção, mais o pagamento de 10 dias-multa, pelo cometimento do delito do art. 12 da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). 



    3. As partes apelaram. O Tribunal de Justiça negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento à apelação do Ministério Público, para exasperar a pena-base do recorrente, relativa ao tráfico, em virtude da quantidade e da variedade de drogas apreendidas, assim como para afastar a minorante. A reprimenda foi redimensionada em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime fechado, além do pagamento de 555 dias-multa. Embargos de declaração foram rejeitados na sequência.



    4. Contra o acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta a ilegalidade do acréscimo realizado na primeira fase da dosimetria. Afirma preenchidos os requisitos legais para a aplicação da causa de diminuição, salientando haver sido negada a sua incidência a partir de premissas inidôneas, quais sejam, a quantidade e diversidade de entorpecentes.  



    6. Pretende a fixação da pena-base no mínimo legal, a observância do redutor no maior patamar e, consequentemente, a definição do regime aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.   



    7. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso, postulando o não provimento (e-doc. 17).



    É o relatório.  



    Decido.



    8. Conforme o art. 102, inc. II, al. “a”, da Constituição da República, compete ao STF processar e julgar o recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus decidido em única instância pelos Tribunais Superiores. À luz dessa norma, o Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a existência de óbice ao conhecimento de recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente a interposição de agravo —, por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A propósito, destaco: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20/12/2019, p.06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/06/2021, p. 27/08/2021. 



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem os autos, porém, ainda que fosse possível o recebimento do recurso ordinário como habeas corpus, não se vislumbraria situação a autorizar o acolhimento do pedido.



    10. O Tribunal de Justiça, no julgamento da apelação, elevou a pena-base do recorrente, tendo em consideração a quantidade e a diversidade de droga encontrada. Confira-se o trecho pertinente do acórdão:  



    “(...) no dia 4 de junho de 2020, por volta das 09h20min, no cruzamento da Avenida Francisco Gimenes com a Rua Adalto O. Serra, Conjunto Residencial, Jardim América, cidade de Promissão, o acusado trazia consigo, transportava e guardava, para fins de tráfico, 1 porção de maconha (18,60g) e 6 porções de cocaína (1,82g), substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.



    Na mesma data, na Avenida Sassaichi Masaki, n° 326, Centro, na cidade de Promissão, guardava e tinha em depósito, para fins de tráfico, 8 porções de cocaína (1.660g); 11 porções de maconha (2.040g); 1 porção de cocaína na forma de pedras de crack (4,18g); 88 porções de ecstasy (33,85g) e 224 eppendorfs de cocaína (66g), substâncias entorpecentes capazes de causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    Finalmente, por volta das 11 horas, no Sítio de Condomínio Residencial Estância Barreirinho, na cidade de Promissão, o acusado tinha em depósito, para fins de tráfico, 12 tabletes de maconha (9.260g), substância entorpecente capaz de causar dependência física ou psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, 1 pistola belga marca FN Herstal, calibre 766mm, com numeração 510873, com três munições intactas, marca CBC, calibre 765 e 11 (onze) munições intactas do calibre 380Auto, marca CBC, de uso permitido, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.



(...)



    Em relação ao crime de tráfico, no entanto, tem razão a ilustre Promotora de Justiça, já que a grande quantidade e variedade de droga apreendida, que certamente atingiria um grande número de usuários com consequências devastadoras para a sociedade, autoriza o aumento da pena-base, nos termos do art. 42, da Lei de Drogas, que fica aumentada em 1/3 para 6 anos e 8 meses de reclusão e 666 dias-multa.” (e-doc. 1, p. 33-34 e 38; grifos nossos).  



    11. Nesse contexto, inexiste ilegalidade a ser reparada na definição da pena-base, uma vez atendido o disposto no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006: “O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.



    12. No que diz respeito à terceira etapa da dosimetria, conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    13. O Tribunal de Justiça assentou que o recorrente não fazia jus à incidência da causa de diminuição, uma vez demonstrada sua dedicação a atividades criminosas. Mencionou, além do volume e da diversidade de entorpecentes, as circunstâncias fáticas do caso concreto, em especial a confissão, feita em juízo, de que mantinha as drogas em depósito para outro traficante, mediante pagamento semanal, do que se concluiu que fazia da traficância seu meio de vida:  



    “Em seguida, na terceira etapa, com todo respeito ao entendimento da ilustre Magistrada, não era mesmo razoável a aplicação da regra prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Nesse particular, vale observar que a motivação é diversa daquela que ensejou o aumento da pena base (não pela quantidade e variedade de entorpecente), pois agora deve ser considerado o fato de que está demonstrado que o acusado se dedica à atividade ilícita e estar envolvido com organização criminosa. 



    Afinal, tinha consigo maconha e cocaína (fls. 21/27), drogas de proveito econômico é incalculável e indica, de forma concreta, que estava envolvido com atividades criminosas. Isso porque, repita-se, dificilmente conseguiria ter consigo tamanha quantidade de drogas sem o auxílio de terceiros, que certamente tinham confiança nele a ponto de atribuir o depósito da mercadoria. 



    Ora, o benefício legal deve ficar reservado para os traficantes menores, aqueles chamados de "primeira viagem", jamais atingir alguém que, como o acusado ajudava, como confessou, outro traficante de maior escala, tanto que recebia pagamento semanal pela atividade ilícita.



    Evidente, então, que fazia do crime seu meio de vida, a ponto de justificar o afastamento do benefício, reservado para os pequenos traficantes, que distribuem pequenas porções de entorpecentes.” (e-doc. 1, p. 38-39; grifos nossos).  



    14. O Relator, no ato recorrido, manteve o entendimento veiculado pelo Tribunal de origem, nos seguintes termos:



    “(...) verifica-se que a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi denegada porque a Corte paulista reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, haja vista não apenas a expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos – 11.318,6g de maconha; 1.727,66g de cocaína; 4,18g de crack e 33,85g de ecstasy (e-STJ, fl. 22) –, de petrechos de mercancia, armamentos e munições em sua residência, mas principalmente devido ao fato de ele próprio haver confessado que guardava as drogas para um traficante chamado Lucas, conhecido como "Galo", recebendo a quantia de R$ 1.000,00 por semana para abater uma dívida, além de haver sido apurado posteriormente pela polícia, que boa parte do entorpecente que era comercializado na cidade de promissão, era guardado pelo réu (e-STJ, fls. 36/37) –; Todas essas circunstâncias a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à prática do tráfico de entorpecentes, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.” (e-doc. 5, p. 8; grifos nossos).  



    15. Assim, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias anteriores, demonstram não se tratar de traficante ocasional, mostrando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    16. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas desta Corte: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    17. Ante o exposto, nego seguimento a este recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF.  



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator