Tribunal: STF
Processo: RHC 219908
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-17
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. CARÁTER PROVENIENTE DIRETAMENTE DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA (INC. XLIII DO ART. 5º). ILEGALIDADE MANFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 748.625/PR.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente cumpre pena privativa de liberdade, ante o cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas). 



    3. O Juízo da Execução Penal deferiu pedido defensivo de afastamento do caráter hediondo do crime de tráfico de entorpecentes, determinando a aplicação da fração de 20% de cumprimento de pena para obtenção da progressão de regime, consoante o art. 112, inc. II, da Lei de Execução Penal.  



    4. Inconformado, o Ministério Público protocolou agravo em execução. O Tribunal de Justiça deu provimento ao recurso, afastando, para fins de progressão de regime por parte do apenado, a aplicação da porcentagem mais benéfica, prevista para os delitos comuns. 



    5. Contra essa decisão, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, ao qual se seguiu o mencionado agravo regimental. 



    6. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a Defensoria Pública da União destaca não haver previsão legal para a equiparação do tráfico de drogas aos crimes hediondos, ante a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072, de 1990, pela Lei nº 13.964, de 2019. Salienta que o entendimento adotado no STJ promove verdadeira interpretação extensiva, a qual é vedada quando utilizada em desfavor do acusado. Refere-se ao princípio da taxatividade da lei penal. Afirma que, diante das omissões legislativas, há de prevalecer o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, devendo a progressão de regime estar condicionada ao cumprimento das frações relativas aos delitos comuns.



    7. Requer o provimento do recurso para afastar a equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, com a consequente adequação da fração de progressão de regime, nos termos da decisão proferida pelo Juízo da Execução.



    8. A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso (e-doc. 48).



    É o relatório. 



    Decido.



    9. Extrai-se dos autos que o Tribunal de Justiça, ao dar provimento ao agravo em execução formalizado pelo Ministério Público, entendeu inviável ao caso a aplicação da fração de 20%, alusiva aos crimes comuns, prevista no art. 112, inc. II, da Lei de Execução Penal. Teve como indevido, portanto, o afastamento, pelo Juízo da Execução, da hediondez do delito de tráfico de drogas para fins de progressão de regime. Confiram-se trechos do acórdão:



    “(...) Pela leitura da norma legal, a situação em debate deve ser resolvida através de uma análise teleológica e sistemática do ordenamento jurídico brasileiro, de modo a atender as diretrizes da execução penal e resguardar a mens legis ao elaborar a referida norma – Lei n.º 13.964/2019 (Pacote Anticrime). 



    Em outras palavras, entendo que o legislador, ao editar a referida norma, teve a intenção de endurecer o sistema da execução penal, criando regras mais rigorosas, para determinadas situações, aos quais, certamente, não olvidou em deixar de lado a equiparação do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins aos delitos hediondos, de modo que, com exceção do chamado tráfico privilegiado, não há que se falar em ausência de norma específica para a progressão de regime de delitos como o tráfico de drogas. 



    A própria Lei de Execução Penal assim dispõe sobre esta matéria: 



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019) 



    (...) 



    5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) (...) 



    Infere-se da leitura do dispositivo citado (art. 112 da LEP) que acaso a regra não fosse a de considerar o crime de tráfico de drogas equiparado a hediondo, certamente o legislador não contemplaria na lei de regência uma exceção, notadamente pelo fato de que em uma lei não há palavras inúteis[1]. Ou seja, se assim o fez, é porque quis abarcar situação peculiar diversa à regra em relação aos delitos hediondos e equiparados, excetuando, apenas para o tráfico de drogas, na modalidade privilegiada, tratamento diferenciado.



    A propósito, o entendimento contemplado no citado parágrafo 5º, do art. 112 da LEP alterado pela Lei 13.964/2019 (pacote anticrime) está em estrita harmonia com as diretrizes trazidas pelo artigo 2ª da Lei nº 8.072/1990, o qual, não afastou o delito de tráfico de drogas como crime equiparado a hediondo, dando a ele tratamento diferenciado ao destacar que: 



    “Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de: 



    (...)



    I - anistia, graça e indulto; II - fiança. 



    (...)



    Do que se vê, na verdade, é que a alteração promovida pela Lei n. 13.964/2019, tão somente revogou o §2º do referido dispositivo (Lei 8072/90), a fim de que a progressão de regime fosse regulamentada apenas pela LEP (Lei 7.210/84), sem, contudo, modificar a natureza do crime de tráfico de drogas.



    (...)



    Do exposto, é de se notar que as normas de regência estão acobertadas pelo próprio artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal, que dispõe que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”, cuja dicção do texto constitucional não deixa qualquer espaço para dúvida da intenção do legislador constituinte de reprimir os delitos de tráfico de drogas, terrorismo e tortura, de maneira diferenciada e mais severamente, equiparando-os aos crimes hediondos.” (e-doc. 8, p. 7-8; grifos nossos).



    10. O Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, não se afastou de tal conclusão, assentando que a equiparação do delito de tráfico a crime hediondo não decorre de legislação ordinária, mas de previsão constitucional. Eis a ementa do julgado:



    “(...) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NATUREZA EQUIPARADA A HEDIONDA. PROGRESSÃO DE REGIME APÓS O CUMPRIMENTO DE 40% DA PENA SE O APENADO É PRIMÁRIO OU REINCIDENTE GENÉRICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A Lei n. 13.964/2019 não conceituou o que se entende por crime hediondo ou a ele equiparado. O art. 112 da LEP dispôs sobre lapsos temporais de cumprimento de pena para fins de progressão de regime e o art. 112, § 5°, da LEP foi expresso ao assinalar que "não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, [somente] o crime de tráfico de drogas previsto no § 4° do art. 33 da lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006". 



    2. A própria Constituição Federal, em seu art. 5°, XLIII, equiparou a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo aos crimes hediondos. Trata-se de mandato de criminalização, tendo em vista os bens e os valores envolvidos. Tais condutas, em face de sua natureza especialmente grave, estão sujeitas a regras mais rígidas em matéria penal, o que não foi alterado pelo Pacote Anticrime. 



    3. O condenado por incursão no art. 33, caput, da Lei de Drogas, antes das inovações legais, era transferido a regime mais brando após cumprir 2/5 da pena, se primário, ou 3/5, se reincidente. A atual redação do art. 112 da LEP não revogou o caput do art. 2°, da Lei n. 8.072/1990, apenas modificou o percentual previsto em seu § 2°, sem afastar a natureza equiparada a hedionda do delito, ainda sujeito ao tratamento diferenciado previsto no art. 112, V e VII, da LEP. 



    4. O ora agravante foi condenado por tráfico de drogas sem o reconhecimento de causa de diminuição de pena. Assim, caso não esteja caracterizada a reincidência específica, será preciso resgatar 40% da pena para progredir de regime. 



    5. Agravo regimental não provido.” (e-doc. 22; grifos nossos).



    11. Não se verifica situação de ilegalidade na espécie. As premissas adotadas pelas instâncias antecedentes estão em harmonia com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a equiparação do delito de tráfico ilícito de drogas aos crimes hediondos não provém de previsão legal, mas da própria Constituição da República, a qual prevê, em seu art. 5º, inc. XLIII, que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. Nessa linha, destaco:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 215.771-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 05/09/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2 º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 215.182-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 31/08/2022; grifos nossos).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux). 2. Inexistindo pronunciamento colegiado do Superior Tribunal de Justiça, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Precedentes. 3. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que constitui ônus da parte impetrante instruir a petição do habeas corpus com as peças necessárias ao exame a pretensão nela deduzida. Precedentes: HC 95.434, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 116.523, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 100.994, Relª. Minª. Ellen Gracie; HC 94.219, Rel. Min. Ricardo Lewandowski. 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, “como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado”. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 215.789-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 16/08/2022, p. 22/08/2022; grifos nossos).



    12. Desse modo, não prospera o argumento de que a revogação do art. 2º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos, pela Lei nº 13.964, de 2019, tenha retirado o caráter hediondo, constitucionalmente previsto, do crime de tráfico.



    13. Cumpre ressaltar ainda que a Lei nº 13.964, de 2019, que incluiu o § 5º no art. 112 da Lei de Execução Penal, apenas afastou a hediondez quanto ao denominado tráfico privilegiado, previsto no § 4º do citado art. 33. Essa alteração legislativa, por outro lado, também confirma a manutenção da hediondez, para fins de progressão, do delito de tráfico previsto no caput do tipo penal. 



    14. Por fim, estando o recorrente em cumprimento de pena pela prática do delito previsto no caput do art. 33, de rigor que o cálculo da sua progressão de regime siga os critérios previstos no art. 112, incs. V a VIII, da Lei de Execução Penal, conforme o caso.



    15. Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator