Tribunal: STF
Processo: HC 223196
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 753.961/SP, submetido à relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS. 



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), porque, 



    no dia 28 de abril de 2016, por volta das 11:37 horas, na Rua Francisco Antunes Meira, nº 23, no bairro Campo Limpo, nesta cidade e comarca, tinha em depósito e mantinha sob sua guarda, 1.797 (mil setecentos e noventa e sete) invólucros plásticos contendo maconha (com peso total de 2.847,1 gramas) e 3.600 (três mil e seiscentas) porções individuais contendo cocaína em pó (com peso total de 2.325,9 gramas) e 418 (quatrocentos e dezoito) pedras de crack (com peso total de 113 gramas), substâncias entorpecentes que causam dependência física e psíquica, destinadas à entrega e ao consumo de terceiros, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar. (Doc. 4, fls. 69-89).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo acolheu o apelo ministerial para elevar a pena ao patamar de 8 anos de reclusão. 



    Impetrou-se, então, Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, do qual o Ministro Relator não conheceu, mas concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, redimensionando a sanção para 2 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto. Ainda inconformada, a defesa interpôs Agravo Regimental, ao qual a Quinta Turma negou provimento, em julgado assim ementado (Doc. 12):



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE, NATUREZA E VARIEDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS VÁLIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.



    2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 3 anos acima do mínimo legal com fundamento na quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes apreendidos - 1.797 porções de maconha (2.847,1g), 3.600 de cocaína (2.325,9g) e 418 pedras de crack (113g) - o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).



    3. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, a defesa reitera o inconformismo com a dosimetria da pena. Alega, em suma: (a) apesar de ter indicado o fundamento para elevar a pena-base, verifica-se que a exasperação da pena base 3/5 (três quintos) acima do mínimo legal nesta etapa mostra-se desproporcional, portanto, sendo merecida, com a devida vênia, a sua redução para um patamar adequado e razoável ao caso; e (b) foi aplicada a causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da lei de drogas em seu patamar máximo, deixando claro a completa ausência de vínculo do paciente com o crime, circunstância que aliada aos bons antecedentes e primariedade deste militam, salvo melhor juízo, para a imposição do regime aberto. 



    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para: 1) que seja fixada a pena-base no mínimo legal ou, em caso de entendimento diverso, que o aumento nesta fase da dosimetria da pena não ultrapasse o patamar de 1/6, 2) que seja fixado regime aberto para o início do cumprimento da pena, bem como 3) determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



     É o relatório. Decido. 



           



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (cf. HC 156038 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 30/8/2018; HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012).  



    No presente caso, consignou o Superior Tribunal de Justiça:



    [...] convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena. 



    Adotado o sistema trifásico pelo legislador pátrio, na primeira etapa do cálculo, a pena-base será fixada conforme a análise das circunstâncias do art. 59 do Código Penal. Tratando-se de condenado por delitos previstos na Lei de Drogas, o art. 42 da referida norma estabelece a preponderância dos vetores referentes a quantidade e a natureza da droga, assim como a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais elencadas no art. 59 do Código Penal. 



    Na hipótese, o Tribunal de origem, atento às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e 59 do Código Penal, considerou a elevada quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 1.797 porções de maconha (2.847,1g), 3.600 de cocaína (2.325,9g) e 418 pedras de crack (113g) - para elevar a sanção em 3 anos de reclusão. 



    Assim, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 



    Essa orientação não diverge do entendimento firmado por ambas as Turmas do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de que a invocação da natureza e quantidade de droga apreendida - 2.847,1g de maconha, 2.325,9g de cocaína e 113g de crack - constitui motivação idônea para exasperar a pena-base, sobretudo se considerado que esses vetores são preponderantes em relação às circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, consoante prescreve o art. 42 da Lei 11.343/2006 (o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente). Nesse sentido: HC 162560, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, decisão monocrática, DJe de 5/10/2018; HC 132.475-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 23/8/2016; HC 125.781, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 28/4/2015; HC 116.568, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJ 12/9/2013; esse último assim ementado: 



    Elementos concretos para a fixação da pena base imposta à Paciente, entre os quais a quantidade e a qualidade do entorpecente, não se mostra juridicamente desproporcional a pena-base de reclusão mantida nas instâncias antecedentes. 2. Não se presta o habeas corpus para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias antecedentes para a majoração da pena-base. Precedentes. [...] 



    Em suma, a fixação da pena-base em 8 anos de reclusão, ante a variação de 5 a 15 anos, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 



    De outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013. 



    Na espécie, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos seguintes argumentos: 



    Quanto ao regime prisional, deve ser estabelecido o modo intermediário. 



    No caso, tratando-se de paciente primário e estabelecida a sanção em patamar inferior a 4 anos, o modo prisional semiaberto é o adequado para o início da pena reclusiva, em razão da valoração negativa de circunstâncias judiciais (quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes), conforme art. 33, § 2º e 3º do Código Penal c.c o 42 da Lei n. 11.343/2006. 



     As particularidades do caso concreto, portanto, constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (semiaberto), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.



    Além disso, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, que, inclusive, motivaram a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017).



    Por fim, a conversão de pena em restritiva de direitos é condicionada ao preenchimento dos requisitos objetivos (pena inferior a 4 anos e que o crime tenha sido cometido sem violência ou grave ameaça) e subjetivos (prognose acerca da suficiência da substituição) elencados no art. 44 do Código Penal. 



    Na espécie, o STJ concluiu pela inviabilidade de substituição da pena, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a espécie, variedade e a quantia das drogas apreendidas. 



    Nesse contexto, não cabe falar em ilegalidade na decisão impugnada. 



    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016. [...] 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 13 de dezembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente