Tribunal: STF
Processo: HC 211123
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de Patrick Silveira Manoel contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 673.464/SC (documento eletrônico 11).



    O impetrante alega, em síntese, que 



    “[o] PACIENTE, foi preso, processado e condenado4 à pena privativa de liberdade de 6 ANOS E 9 MESES E 20 DIAS de reclusão pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da lei 11.343/2006, e 3 ANOS E 6 MESES de reclusão pela prática do delito tipificado no art. 35, caput, da mesma lei.



    O recurso de apelação foi desprovido.



    Houve trânsito6 em julgado. Foi declara extinta a punibilidade do delito de associação ao tráfico. 



    Após, foi ajuizada revisão criminal, considerando que no mérito da causa não foi acertada na sentença condenatória alguns pontos na posição do magistrado, sendo eles: a) não aplicação da minorante do parágrafo 4º, do art. 33, da lei de drogas; e b) fixação do regime inicial fechado. 



    No entanto, o TJSC NÃO CONHECEU da ação revisional, sob os argumentos de que, quanto ao pleito que visa a aplicação da minorante, relatam os desembargadores que a ação revisional não por ser utilizada para simplesmente reexaminar os autos a fim de verificar suposto equívoco que já foi objeto de apreciação. No que toca à fixação do regime inicial, a alegação foi de que a matéria já foi debatida nos autos da revisão criminal n. 5015363-98.2020.8.24.0000.



    [...]



    Nesse passo, tem-se que sucumbiu o único óbice da aplicação da traficância privilegiada, que era a pena de associação, conforme se extraí do excerto da sentença de piso citado alhures, que aduz ‘a propósito, o réu está sendo condenado também por associação para o tráfico, dada a reiteração mediante vínculo estável e permanente com outra pessoa (o adolescente), o que é incompatível com o aludido requisito’. 



    Por estas razões, requer-se a readequação da pena neste ponto, aplicando na terceira fase da dosimetria da pena a minorante do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Drogas” (pág. 5 do documento eletrônico 1).



    Ao final, requer:



    “seja CONHECIDA e DEFERIDA a presente ordem de habeas corpus, fazendo cessar o constrangimento ilegal que está sendo vítima o paciente PATRICK SILVEIRA MANOEL, readequando a DOSIMETRIA DA PENA, no delito disposto no art. 33, caput, da lei 11.343/2006, como medida justa, para o fim de que: 



    (a) Na terceira fase da dosimetria, seja readequada a pena aplicando-se a MINORANTE do parágrafo 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, uma vez que preenchidos os requisitos cumulativos; 



    (a1) Na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, caso reconhecida a traficância privilegiada por esta Câmara Criminal, seja fixado regime inicial ABERTO; 



    (b) Alternativamente, caso mantido o afastamento da minorante, seja o regime inicial readequado para o SEMIABERTO, considerando a aplicação do art. 33, parágrafo 2º, alínea ‘b’, do CP, vez que a pena total restou inferior a 8 anos considerando a extinção de punibilidade do delito de associação ao tráfico” (pág. 7 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    Registro, inicialmente, que embora o presente habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha do que decidiu o Plenário deste Supremo Tribunal no julgamento do HC 152.752/SP, Rel. Min. Edson Fachin.



    Anote-se, também, que o art. 192, caput, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal faculta ao relator denegar ou conceder a ordem de habeas corpus, ainda que de ofício, quando a matéria for objeto de jurisprudência consolidada neste Supremo Tribunal.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração.



    A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, adianto, não se dá na espécie. 



    Nesse sentido, indico os seguintes precedentes colegiados:



    “HABEAS CORPUS. PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE PECULATO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 1°, I, DO DECRETO-LEI 201/1967. FIXAÇÃO DA MESMA PENA PARA O PACIENTE E CORRÉU. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS COMUNS AOS CORRÉUS E RELATIVAS AO FATO CRIMINOSO EM SI. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA. I – Esta Corte já assentou entendimento no sentido de que não viola o princípio da individualização da pena a fixação da mesma pena-base para corréus se as circunstâncias judiciais são comuns. Precedentes. II – De acordo com a jurisprudência desta Corte, somente em situações excepcionais é que se admite o reexame dos fundamentos da dosimetria levada a efeito pelo juiz a partir do sistema trifásico, o que não se verifica no caso sob exame. III – A reprimenda fixada, definitivamente, em três anos de reclusão em regime semiaberto não desbordou os lindes da proporcionalidade e da razoabilidade, não havendo, a meu ver, flagrante ilegalidade ou teratologia que justifiquem a concessão da ordem, sendo certo que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). IV – Ordem denegada” (HC 108.858/SP, de minha relatoria).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME DE PECULATO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. CRIME CONTINUADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. 1. Contra acórdão exarado em recurso ordinário em habeas corpus remanesce a possibilidade de manejo do recurso extraordinário previsto no art. 102, III, da Constituição Federal. Diante da dicção constitucional, inadequada a utilização de novo habeas corpus, em caráter substitutivo. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas e às Cortes Superiores, em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias. 3. Existência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autorizadoras da elevação da pena-base acima do mínimo legal. 4. Atenuante genérica da confissão espontânea fixada em patamar razoável e proporcional com as peculiares do caso concreto. 5. O incremento da pena referente à continuidade delitiva (art. 71 do CP) está compreendido entre os limites mínimo e máximo legais e devidamente motivado pelo magistrado de primeiro grau. 6. Inviável, na via estreita do habeas corpus, o exame minucioso dos fatos e provas da causa que levou à fixação das penas. Precedentes. 7. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito” (HC 125.772/PE, Rel. Min. Rosa Weber).



    Feitos esses registros, traslado, por oportuno, a ementa do acórdão que sintetiza o teor da decisão ora combatida:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS E DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE. EXERCÍCIO DA NARCOTRAFICÂNCIA DE FORMA CONTÍNUA E COM UTILIZAÇÃO DE ADOLESCENTE PARA O FRACIONAMENTO E DISTRIBUIÇÃO DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, BEM COMO NO ESTABELECIMENTO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - O v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela condenação ao delito de associação para o tráfico, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. 



    III - Quanto ao regime prisional, o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados. Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    IV - In casu, denota-se nos autos que não assiste razão ao agravante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão impugnado (e-STJ fl. 59): ‘[...] as circunstâncias que cercam a prática delituosa constituem elementos hábeis a justificar o seu recrudescimento. Afinal, não só a alta nocividade do material entorpecente comercializado, como também a prática corriqueira da conduta, com o auxílio de adolescente, são fatores que fogem à normalidade e justificam a adoção de regime mais severo.’, não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. 



    V - Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. 



    VI - A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, como ocorre no presente caso. 



    VI - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido” (documento eletrônico 11). 



    Com efeito, reitero que a orientação jurisprudencial deste Suprema Corte é no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena levada a efeito pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, o que, não se dá na espécie.



    Quanto a aplicação a orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas.



    Nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE.



    I – A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante.



    II – A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes.



    III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes.



    IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (RHC 138.715/MS, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AFASTAMENTO EM RAZÃO UNICAMENTE DA QUANTIDADE DE DROGA. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.



    I – A única fundamentação acerca da quantidade de entorpecente não é fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    II – Ordem concedida, em parte, para restabelecer a pena inicial de três anos, com o redutor original, e determinar que o juízo a quo proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal” (HC 138.138/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    Consta do fundamento do Tribunal a quo, corroborado pela Quinta Turma do STJ. Confira-se:



    “In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela condenação ao delito de associação para o tráfico, mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. 



    Ademais, rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama o impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus” (pág. 4 do documento eletrônico 11, grifei).



    Conforme se verifica, é idônea a fundamentação mantida pela Quinta Turma do STJ, que justificou, de modo satisfatório, o afastamento da minorante, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    Isso posto, denego a ordem (art. 192, caput, do RISTF). Prejudicado o pleito cautelar.



    Brasília, 9 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator