Tribunal: STF
Processo: RE 1370960
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. POSSIBILIDADE. MODULAÇÃO DE EFEITOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706-RG (TEMA 69). AÇÃO AJUIZADA ANTES DE 15.3.2017. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região: 



    “TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. ENTENDIMENTO DO STF. RE 574706/PR. TEMA 69 STF. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins’ (Recurso Extraordinário com repercussão geral n. 574.706)” (fl. 8, e-doc. 55).



    Os embargos declaratórios opostos foram rejeitados (fl. 13, e-doc. 58).



    2. As recorrentes alegam ter o Tribunal de origem contrariado a al. b do inc. I do art. 195 da Constituição da República e argumentam que “o acórdão recorrido, por tratar-se de nova decisão, limitadora do alcance do julgamento proferido pelo STF no mencionado RE n. 574.706, merece ser parcialmente reformada, para que o precedente definido no tema 69 seja aplicado na sua integralidade ao caso concreto” (fl. 5, e-doc. 66). 



    Asseveram que “independentemente do quanto disposto pela Lei n. 12.973/2014, deve prevalecer integralmente o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” e que “as alterações produzidas pela Lei n. 12.973/2014 nas Leis n. 9.718/96, n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode considerar como receitas verbas que não têm essa natureza, conforme deixou assentado o STF ao julgar o precitado RE n. 574.706. Logo, os valores referentes ao ICMS devem ser excluídos da base de cálculo do PIS e da COFIN” (fl. 10, e-doc. 66).



    Requerem seja reformado o acórdão recorrido para reconhecer “a inconstitucionalidade total da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como já ocorrera no caso do julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, inclusive a partir de 19 de janeiro de 2015, quando passou a viger a Lei n. 12.973/2014” (fl. 19, e-doc. 66).



    3. Na origem, o recurso extraordinário foi admitido com o seguinte fundamento: 



    “Aduz a parte recorrente, em suma, que o acórdão recorrido limitou equivocadamente o alcance do julgamento proferido pelo STF no mencionado RE n. 574.706, em razão das alterações produzidas pela Lei n. 12.973/2014. Postula a reforma da decisão deste Tribunal, para que o precedente definido no Tema 69 do STF seja aplicado na sua integralidade ao caso concreto. 



    Quanto à matéria debatida, ao apreciar o Tema 69 da Repercussão Geral, o Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento no sentido de que o ICMS não deve integrar a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. 



    Todavia, o acórdão recorrido limitou os efeitos da presente ação até 31.12.2014, na medida em que a partir de 01.01.2015 passou a viger a Lei n. 12.973/2014, que alterou o quadro normativo da matéria e não foi analisada expressamente pelo STF. 



    Neste contexto, entendo correta a admissão do recurso para que o STF possa analisar a (in)correção da limitação temporal dos efeitos da aplicação da tese firmada no Tema 69 da repercussão geral” (e-doc. 139).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste às recorrentes.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 1º.3.2007 (e-doc. 2), momento anterior ao estipulado na modulação de efeitos do Tema 69 da repercussão geral.



    5. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    6. Em 13.5.2021, o Plenário deste Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento desses embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou deformado pela legislação infraconstitucional”.



    No juízo de retratação, ao limitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins até a vigência da Lei n. 12.973, de 13.5.2014, o Tribunal de origem não observou o julgamento do Tema 69 da repercussão geral, no qual o Plenário deste Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido da impossibilidade de alteração da base de cálculo dessas contribuições sociais por legislação infraconstitucional.



     



    O julgado constante do acórdão recorrido divergiu dessa orientação jurisprudencial.



    7. Pelo exposto, dou provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da Cofins, aplicando-se a regra de modulação dos efeitos no Tema 69 da repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de março de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA 



Relatora