Tribunal: STF
Processo: HC 221391
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Lucas Cazarin, apontando como autoridade coatora a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 761.221/SP, Relator o Ministro Rogerio Schietti Cruz.



    Narram os autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, pela prática de tráfico de drogas privilegiado às penas de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa.



    O TJSP, ao prover a apelação do Ministério Público, afastou a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, redimensionando a pena para 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa.



    Os impetrantes sustentam, em síntese, ausência de fundamentação idônea no tocante ao afastamento da causa especial de diminuição, que, segundo aduz, lastreou-se na quantidade de droga apreendida que já fora considerada na primeira fase da dosimetria para elevar a pena base em metade, incorrendo em evidente bis in idem.



    Prossegue afirmando que 



    “evidente preenchimento dos requisitos legais pelo paciente, réu primário, de bons antecedentes e que não integra organização criminosa, tampouco se dedica a atividades criminosas, nos termos do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06.”



    Diz, ainda, que, mesmo que não acolhida a tese do tráfico privilegiado, o regime inicial deve abrandado, pois a pena ao final estabelecida é inferior a 8 anos.



    Ao final, requer seja concedida



    “medida liminar para que o Paciente aguarde o julgamento do presente remédio no regime aberto e, ao final, definitivamente conceda-se a ordem de “Habeas Corpus” para seja restabelecido ao Paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas no patamar aplicado para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena do fechado para o semiaberto, por medida de justiça.”



    Examinados os autos, decido.



    Transcrevo a ementa do aresto ora impugnado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 



    2. No caso, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    3. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. 



    4. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, fica mantida inalterada também a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", do CP. O réu, além de haver sido condenado a sanção superior a 4 anos de reclusão, teve a pena-base estabelecida acima do mínimo legalmente previsto. 



    5. Agravo regimental não provido.”



    Pelo que há no julgado proferido pelo STJ não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia, a justificar a concessão da ordem. A decisão mostra-se devidamente fundamentada evidenciando o convencimento formado.



    Como visto, pretende-se a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º da Lei de drogas, afirmando-se que o TJSP não teria apresentado fundamentação idônea, bem como alegação de indevido “bis in idem” na fixação da pena base e no afastamento de referida benesse legal.



    Pois bem, o Superior Tribunal de Justiça, ao concluir pela ausência de ilegalidade no acordão condenatório emanado do Tribunal de Justiça, assentou:



    “Conforme visto, a instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Para tanto, salientou o Tribunal, dentre outros, que "o Réu traficava há cerca de três meses, vendendo para pessoas conhecidas pelo aplicativo “WhatsApp” e recebendo dinheiro por transferência na modalidade PIX, mostrando que atuava com regularidade e frequência" (fl. 32). 



    Ademais, ressalto que, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa, exatamente como ocorreu no caso dos autos. 



    Isso porque, na espécie, não foram apenas a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas (450,19 g de maconha; 62,27 g de skunk; 9,65 g de haxixe; 76 micropontos de LSD; 29 comprimidos de ecstasy) que levaram a instância de origem à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades criminosas. Ao contrário, foi também o fato de a prova oral haver evidenciado que o paciente traficava drogas há cerca de 3 meses que, em conjunto, fizeram crer que ele não seria um pequeno traficante ou um mero neófito em atividade criminosa. 



    Ainda, por cautela, ressalto não ter havido bis in idem na dosimetria da pena, porquanto a Corte estadual, na primeira fase, sopesou especialmente a quantidade e a diversidade de drogas apreendidas para fins de exasperação da pena-base (fl. 30); já na terceira etapa, considerou não apenas a diversidade e a elevada quantidade de substâncias entorpecentes, como também as demais circunstâncias em que perpetrado o delito – notadamente o fato de haver provas de que o réu traficava há cerca de 3 meses – para concluir que ele se dedicaria a atividades delituosas, especialmente ao narcotráfico. 



    Registro que, segundo o Supremo Tribunal Federal, não há bis in idem quando, além da quantidade de drogas apreendidas, há outros elementos concretos dos autos que permitem a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa.” (Grifos do Autor).



    Nesse contexto, inviável o acolhimento dos pedidos formulados, pois o tráfico privilegiado foi afastado em razão da conclusão de que não se tratou na espécie de traficância isolada, aludindo-se aos depoimentos orais e a anterioridade e frequência da prática ilícita, ou seja, apoiou-se em outros elementos, não servindo a quantidade de droga, no caso 450,19 g de maconha, 62,27 g de skunk, 9,65 g de haxixe, 76 micropontos de LSD e 29 comprimidos de ecstasy, como único fundamento.



    Logo, concluindo as instâncias ordinárias, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o condenado se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 



    Nesse sentido, destaco:



    “(...) 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012). 2. Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Recurso Ordinário a que se nega provimento.(RHC 193149, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,DJe-14-04-2021)”



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: PREMISSA DEFINIDA PELAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.(RHC 165333 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe-04-03-2020)” (grifos nossos).”



    Por fim, no tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido a pena estabelecida em 6 (seis) anos, 2 (dois) meses e 5 (cinco) dias de reclusão - e desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 - , mostrou-se justificado a imposição do regime mais gravoso.



    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. 



    Diante desse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 



    Com essas considerações, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao presente habeas corpus, prejudicado, em consequência, o pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de outubro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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