Tribunal: STF
Processo: Rcl 51275
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-12
Data de publicação: 2022-05-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por União Suprimentos Militares Ltda. em face de decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, nos Autos nº 1011358-48.2021.8.26.0053, que teria aplicado de forma equivocada a modulação dos efeitos realizada na ADI 5.469.



    2. A parte reclamante narra que “é empresa localizada no Estado de Santa Catarina e atuante no ramo de comércio varejista e atacadista de artigos em geral, vendendo mercadorias para consumidores localizados em todo o território brasileiro”. Afirma que o Estado de São Paulo vem exigindo, de forma inconstitucional, o pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre as mercadorias destinadas a consumidores finais localizados naquele Estado. 



    3. Destaca que “o Supremo Tribunal Federal – STF recentemente decidiu, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, pela impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria”, o que motivou a interposição, pelo reclamante, de ação declaratória de inexistência de relação jurídica em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, visando afastar a cobrança do DIFAL e obter a restituição dos valores pagos a maior nos cinco últimos anos.



    4. Informa que a tutela de urgência foi indeferida e, em ato contínuo, foram julgados improcedentes os pedidos formulados, ”sob o fundamento de que a distribuição da ação ocorreu em 25 de fevereiro de 2021, ou seja, em data posterior à sessão de julgamento, e, portanto, não se enquadrou na modulação prevista, devendo a cobrança do DIFAL ser mantida”. Na sequência, os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    5. A parte reclamante alega afronta à decisão proferida pelo STF na ADI 5.469 e à modulação de efeitos realizada na ocasião. Defende que o juízo reclamado conferiu interpretação equivocada, contrariando o entendimento desta Corte “de que as decisões proferidas em controle de constitucionalidade somente produzem efeitos a partir da data de publicação da ata de seu julgamento, o que no presente caso ocorreu em 03/03/2021, ou seja, data posterior à distribuição da ação discutida”, razão pela qual deveria ter sido excluída da modulação. Alega, assim, que, “para fins de modulação de efeitos da decisão em controle concentrado de constitucionalidade, considera-se como ‘ações judiciais em curso‘ todas aquelas protocoladas até a data da publicação da ata de julgamento da ação constitucional“. 



    6. Argumenta, ademais, que, ainda que “a sentença reclamada pudesse entender que a ação em questão se sujeita à modulação constante na decisão da ADI 5469, estava vinculada à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, não podendo dela divergir”. Sustenta que, sem “o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do DIFAL pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, mais especificamente o art. 2º, inciso XVI, § 7º, da Lei Estadual n. 6.374/89, não há qualquer garantia de que a reclamante não continuará tendo o pagamento do DIFAL exigido pelo Estado de São Paulo já no exercício do ano de 2022, antes do advento de lei complementar vigente, momento em que tal cobrança supostamente seria inconstitucional para quaisquer contribuintes, até mesmo para os incluídos na modulação estabelecida”.



    7. Requer, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos do art. 2º, XVI, §7º, da Lei estadual nº 6.374/89, com a consequente suspensão imediata da exigibilidade do DIFAL sobre as operações que destinarem mercadorias a consumidor final domiciliado no Estado de São Paulo ou, subsidiariamente, a suspensão dos efeitos do dispositivo mencionado, determinando-se a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre as operações que destinarem mercadorias a consumidor final domiciliado no Estado de São Paulo durante o exercício de 2022, “até que a inconstitucionalidade da cobrança seja superada”. Ao final, postula pela procedência da reclamação, para cassar a sentença reclamada, determinando-se que: (i) seja reconhecida a inconstitucionalidade “da norma estadual que impõe a cobrança do DIFAL pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, mais especificamente o art. 2º, inciso XVI, §7º, da Lei Estadual n. 6.374/89, eximindo, portanto, a reclamante da cobrança do Difal” e (ii) “sejam reconhecidas como ações judiciais em curso aquelas protocoladas até às 23h59min59s do dia 3 de março de 2021” para excluir o caso em apreço da modulação fixada.



    8. A reclamação foi ajuizada durante o recesso forense. O Min. Presidente desta Corte entendeu que o caso não se enquadrava nas hipóteses do art. 13, VIII, do RI/STF. 



    9. Em decisão de 02.02.2022, deferi parcialmente a medida cautelar, nestes termos: “defiro parcialmente o pedido cautelar, para que a reclamante, desde a presente decisão, não seja obrigada a realizar o pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre as mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, até nova decisão neste feito, sem prejuízo, no entanto, de que a matéria seja reexaminada em razão do recurso de apelação interposto nos Autos nº 1011358-48.2021.8.26.0053”. Na mesma ocasião, notifiquei a autoridade reclamada para (i) prestar as informações e (ii) intimar a parte beneficiária do ato reclamado. O órgão reclamado prestou informações. A parte beneficiária apresentou contestação. Colheu-se o parecer da Procuradoria-Geral da República.



    10. É o relatório. Decido.



    11. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão da ação de controle abstrato de constitucionalidade, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deve produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão daquele julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI 5.464. Ficaram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. 



    12. Quanto ao marco temporal para as ações judiciais em curso, o Ministro Dias Toffoli, Relator, consignou o seguinte no voto condutor dos subsequentes embargos de declaração opostos na ADI 5.469: “a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso , ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifei). 



    13. Nesse cenário, não está inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. Na mesma linha, cito as decisões monocráticas proferidas nas Rcls 51.289, Rel. Min Dias Toffoli; e 51.282, Rel. Min. Ricardo Lewandowski.



    14. Quanto ao mais, verifica-se que, após a concessão da liminar na presente reclamação, foi julgada a apelação interposta na origem pelo reclamante (cf. consulta ao sítio eletrônico do TJSP). Embora mantida a decisão reclamada, o colegiado do tribunal local consignou expressamente que "a decisão do STF quanto a DIFAL só produzirá efeitos a partir de 2022, continuando viável a cobrança do tributo com base na atual legislação até 12/2021, ressalvadas as demandas que já estavam em curso na época, o que não é o caso dos autos" (grifei). A nova orientação torna prejudicada a reclamação no ponto, porque observou a decisão proferida na ADI 5.469, no que assegurou a inexigibilidade de cobrança do DIFAL alusivo ao ICMS, com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz, a partir do exercício financeiro de 2022. Neste sentido, confiram-se a Rcl 51.853-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia; e a Rcl 51.287-AgR, de minha relatoria.



    15. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, revogo a liminar anteriormente deferida, julgo parcialmente prejudicada a presente reclamação e, no mais, nego-lhe seguimento. Condeno a parte reclamante ao pagamento de honorários, que deverão ser fixados nos autos do processo de origem - a quem também competirá o exame de eventual pedido de gratuidade de justiça.



    Publique-se. Comunique-se.



          Brasília, 12 de maio de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator