Tribunal: STF
Processo: ARE 1367557
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-25
Data de publicação: 2022-02-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (Vol. 64, fl. 22):



    “Apelação cível. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Licitação. Subcontratação. Sentença de procedência parcial. Afastada a prejudicial de prescrição. Entendimento no âmbito dos Tribunais Superiores no sentido de que a ação de ressarcimento ao Erário decorrente de ato de improbidade administrativa é imprescritível, na forma do art. 37, § 5°, da CRFB/88. Afastada, ainda, a prescrição quinquenal da pretensão direcionada aos particulares. Art. 23, I, da lei 8.249/92. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida. Prova pericial requerida e reiterada com o escopo de comprovação quantitativa de eventual dano suportado pelo Erário. Reconhecida a ilegalidade da subcontratação pelo Juízo. Pleito de ressarcimento julgado improcedente com fundamento na ausência de comprovação do dano. Error in procedendo. Imprescindibilidade da prova pericial para o deslinde do feito. Anulação da sentença. Recurso provido”.



    Opostos Embargos de Declaração por CONTEMPORÂNEA COMUNICAÇÃO LTDA. (Vol. 64, fl. 51), CLÁUDIO CARVALHO PROPAGANDO E MARKETING LTDA. (Vol. 64, fl. 54), MARCO AURÉLIO BARBOSA DE ALENCAR (Vol. 64, fl. 62), foram todos os três rejeitados (Vol. 64, fl. 96).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 64, fl. 154), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, MARCO AURÉLIO BARBOSA DE ALENCAR aponta violação aos artigos 5º, LIV e LV; 26, § 1º; 30, V; 37, XXI e § 1º; e 175, todos da Constituição Federal. 



    Afirma tratar-se de “de Ação Civil Pública cuja pretensão resistida concerne à validade do contrato administrativo celebrado pelo Estado do Rio de Janeiro, no distante ano de 1995 — há 24 anos - decorrente da Concorrência/Gabinete Civil n° 001/95, cujo objeto era a prestação de serviços de divulgação e publicidade, programas e campanhas promocionais, através de agências de propaganda, segundo consta do respectivo edital” (Vol. 64, fl. 156). 



    Destaca que “o edital lançado estabeleceu exigências acerca da qualificação e experiências dos profissionais incumbidos do atendimento do Estado (…), e definiu, na minuta do contrato, a possibilidade eventual de subcontratação, com a substituição dos profissionais, por iniciativa do contratante Estado do Rio de Janeiro” (Vol. 64, fl. 157). Desse modo, conclui que “não há que se falar em dolo ou culpa grave, tendo em vista que a subcontratação, como preceitua a norma geral prevista no art. 22, XXVII, da Constituição da República – o artigo 72 da Lei 8.666/93 – era permitida em edital e contrato, não restando configurada ilegalidade qualquer e, menos ainda, a prática de ato de improbidade administrativa” (Vol. 64, fl. 159).



    Ressalva que, “conforme destacou o juízo a quo (…) os documentos colacionados, não demonstram o dolo ou culpa na conduta dos réus, aptos a caracterizar ato de improbidade” (Vol. 64, fl. 159).



    Assevera que o Parquet “requereu a produção de prova pericial apenas em relação à empresas contratadas pelo Estado - as agências de publicidade - não cogitando em apuração qualquer de dolo, culpa grave ou má-fá dos demais réus, que não foram mencionados nas promoções de fls. 2448/2449 subscritas pelo ilustre Promotor de Justiça, razão pela qual, a posterior decisão não poderia aproveitá-los, dado não se tratar de prova acerca de atividade administrativa de sua atribuição” (Vol. 64, fl. 161).



    O Recurso foi inadmitido na origem, aos fundamentos de que a demonstração da repercussão geral da matéria foi deficiente, bem como que o recorrente não logrou êxito em mostrar de que forma os dispositivos constitucionais foram violados, de forma que incide a Súmula 284 do STF (Vol. 64, fl. 264).



    No Agravo, a parte refutou os óbices apontados (Vol. 65, fl. 102).



    É o relatório. Decido. 



     



    Os recursos extraordinários somente serão conhecidos e julgados, quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR-segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012). 



    No caso concreto, foram os seguintes os fundamentos do recorrente para demonstrar a repercussão geral da matéria:



    “DA REPERCUSSÃO GERAL



    24. Pode ser observado, sem arcabouços, a existência na lide atual do pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinários previsto no artigo 102, III, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, a REPERCUSSÃO GERAL, dado o desdobramento nas esferas jurídicas, social e política que o aresto poderá produzir.



    25. No caso vertente, aponta-se vício minexistente na contratação administrativa e a aplicação em desacordo com a melhor interpretação constitucional das cláusulas do devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, e, materialmente, do princípio da publicidade e do dever de reswponsvidade, além da cláusula regedora da licitação.



    26. Nesse diapasão é que se reputa violada a Carta Magna no que concerne ao conteúdo dos incisos LIV e LV, do art. 5º e do art. 37, XXI e §1º. Em decorrência das contradições aqui constatadas é que se afirma a repercussão geral da lide e o imperativo de admissão deste recurso extraordinário.”



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Além disso, quanto à alegação de afronta ao artigo 5º, LIV e LV, da Constituição, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    De outro lado, o Tribunal de origem, acolhendo a preliminar de cerceamento de defesa, anulou a sentença e determinou a reabertura da instrução probatória com a realização da prova pericial nos seguintes termos (Vol. 64, fl. 23):



    “Cuida-se de ação civil pública por improbidade administrativa calcada nos artigos 10, I, 11, VIII e XII e 11 da Lei 8.429/92 ajuizada com fundamento no Inquérito Civil 013/01 que apurou a transferência da execução dos contratos de publicidade legitimamente firmados com o Estado do Rio de Janeiro por força da Concorrência 001/95, por intermédio do Processo Administrativo n.° E-12/5692/95. Essa transferência teria sido imposta aos réus pelo então Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro, Marco Aurélio Barbosa de Alencar, por seu Chefe de Gabinete, Deodônio Cândido de Macêdo Neto, e pelo Coordenador-Geral de Divulgação, Jomar Pereira da Silva, com o escopo de deslocar ilegalmente 50% do orçamento de publicidade do Estado do Rio de Janeiro à agência comandada pelo publicitário José Eduardo Cavalcanti Mendonça ("Duda Mendonça"), a partir de julho de 1997, contratada pelo PSDB para a campanha de reeleição de seu presidente e então Governador Marcelo Alencar no ano de 1998, e tal manobra, segundo o alegado pelo Ministério Público, teria contado com a colaboração dos demandados. 



    A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos apenas para declarar a nulidade das subcontratações com o 5° réu, A2CM Limitada, pelas empresas de publicidade contratadas pelo Estado do Rio de Janeiro, eis que em afronta ao art. 72 da Lei 8.666/93. Sem custas e honorários. 



    Insurge-se o autor argumentando, em síntese, a ocorrência cerceamento de defesa por error in procedendo da sentença quanto ao direito de produção da prova pericial requerida e deferida, porém não realizada, devendo o feito ser convertido em diligência para que se retorne a instrução com fins de quantificação do prejuízo financeiro causado à Fazenda Pública.



    No mérito, sustenta a configuração do dolo das partes quanto à contratação da empresa A2CM Ltda. pelas agências de publicidade contratadas pelo Estado do Rio de Janeiro e da prática de ato de improbidade administrativa. 



    […]



    Como bem assinalado na sentença, não há prova nos autos acerca das datas de saída dos réus Marcelo Nunes de Alencar, Marco Aurélio Barbosa de Alencar, Deodônio Cândido de Macêdo Neto e Jorrar Pereira da Silva quanto às funções diretivas estatais que à época ocupavam, motivo pelo qual não há que se falar em prescrição na hipótese. Registra-se que a suposta improbidade imputada aos réus, ora apelados, teria sido perpetrada a partir de julho de 1997, data em que foi realizada reunião entre os gestores acima referidos e as empresas vencedoras com vistas a "informar a mudança de comando no setor de publicidade e uniformizar a linguagem no serviço de comunicação do Governo" (fls. 07) e impor a transferência cerca de 50% do orçamento de publicidade do Estado à empresa A2CM Ltda. (fls. 14), e que a presente ação foi ajuizada em 27 de fevereiro de 2003 (fls. 02). 



    Passa-se à análise da preliminar de cerceamento de defesa por error in procedendo da sentença quanto ao direito de produção da prova pericial para fins de apuração do dano ao Erário e a consequente necessidade de conversão do feito em diligência para que se retome a instrução com fins de quantificação do prejuízo financeiro causado à Fazenda Pública.



    O Ministério Público sustenta que a subcontratação de terceiro (A2CM Ltda.) para investir na viabilização de plataformas político partidárias às expensas do Erário demonstra o desvio de finalidade de que se revestiram os atos de transferência à referida empresa, bem como a presença de dolo genérico por parte dos contratados, e que a ocorrência de dano aos cofres públicos está estimada em R$ 5.170.092,00 (cinco milhões, cento e setenta mil, noventa e dois reais). Assim, a conduta de improbidade viola toda a normativa da Lei 8.666/93, além dos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, igualdade e impessoalidade administrativas, subsumindo-se às tipificações previstas nos artigos 10, I, II, VIII e XII e 11 da Lei 8.429/92. 



    Neste tocante, afirma o Parquet que a produção da prova pericial com vistas à comprovação quantitativa do dano suportado pelo Erário em razão da indevida subcontratação da empresa A2CM Ltda. pelas empresas de publicidade originalmente contratadas pelo Estado do Rio de Janeiro para a prestação de serviços especializados na área de publicidade do Governo do Estado deve ser realizada. 



    Com efeito, após a determinação de fls. 2.439 para que as partes se manifestassem em provas, o Ministério Público requereu e reiterou, em diversas oportunidades, a realização de prova técnica pericial contábil, como se observa a fls. 2448/2449, 2473 e 2485/2486. Nada obstante o despacho de fls. 2.476, que determinou, dentre outras providências, a conclusão do feito para indicação de perito, foi proferida a sentença. 



    Verifica-se, outrossim, que a sentença reconheceu a ilegalidade da subcontratação da empresa A2CM Ltda. No entanto, o pleito ressarcitório foi julgado improcedente com fundamento na ausência de comprovação do dano. 



    […]



    Caracterizada, portanto, a ocorrência de error in procedendo, uma vez que, ao ignorar pedido já formulado nos autos, especialmente em atendimento ao despacho de especificação de provas e em observância ao despacho de fls. 2.476 acima referido, incorreu o Juízo em evidente cerceamento, dada a imprescindibilidade da prova pericial para o deslinde do feito. A realização da prova em questão faz-se prudente na hipótese, de forma a esgotar satisfatoriamente a fase instrutória. 



    Releva assinalar, por oportuno, que o fato de terem sido trancados os habeas corpus impetrados pelos réus e a CPI instaurada pela ALERJ ter concluído pela existência de irregularidades apenas por parte dos agentes políticos, tais decisões em nada interferem na apreciação dos fatos deduzidos na presente ação ante a independência entre as instâncias administrativa e judicial. É o que se infere do art. 34, § 4°, da CRFB c/c art. 12, caput, da Lei 8.249/93.



    […]



    Ademais, a realização de prova pericial interessa não somente ao Parquet, mas também aos réus, ora apelados, na busca da verdade real dos fatos articulados na demanda, notadamente ante a imprescritibilidade do pleito de ressarcimento de dano ao Erário e a insuficiente fundamentação do Juízo acerca do tema.



    […]



    A sentença é, pois, anulada. 



    Por todo o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso para, acolhendo a preliminar de cerceamento de defesa, anular a sentença e determinar a conversão do feito em diligência, de forma que seja reaberta a instrução probatória com a realização da prova pericial”.



    Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas contratuais. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279/STF (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454/STF (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário).



    Registre-se, por fim, que embora a parte recorrente tenha indicado, em suas razões recursais, os dispositivos constitucionais supostamente violados, não demonstrou de que forma ocorreu essa violação, o que leva à aplicação, por analogia, do óbice da Súmula 284/STF (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia). 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de fevereiro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente