Tribunal: STF
Processo: ARE 1392269
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-23
Data de publicação: 2022-08-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade aos artigos 5º, LXIX; e 150, § 7º, ambos da Constituição Federal.



    Anote-se a ementa da decisão proferida pelo Tribunal de origem:



    Apelação Cível – Remessa necessária – Mandado de segurança - Tributário – ICMS – Substituição tributária à frente – Repercussão geral (RE 593.849-MG) – Modulação de efeitos - Direito líquido e certo – Prova pré-constituída – Ausência – Apelação a que se nega provimento. 1. O mandado de segurança volta-se contra ato coator (seja ele omisso ou comissivo, se puramente administrativo, se legislativo, se judicial ou que for). 2. Conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 593.849-MG (repercussão geral), “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 3. A inexistência de direito líquido e certo a amparar o pedido da impetrante, diante da ausência da prova pré-constituída acerca da existência do direito à restituição do imposto, autoriza a reforma a sentença. 4. Revela-se inadequado o mandado de segurança impetrado para discutir eventual direito de parcelas anteriores ao julgamento de repercussão geral sobre a matéria, e no qual houve modulação de efeitos para viger a partir da fixação da tese.



    Nas razões do extraordinário, a parte recorrente entende que o acórdão recorrido violou o artigo 5º, LXIX, da CF/88, ao declarar a ausência de ameaça ou violação a direito líquido e certo a ser protegida pela via mandamental.



    Assevera que “No presente caso, o direito líquido e certo da Recorrente encontra-se manifestamente presente, haja vista que o mandamus foi impetrado justamente com o fito de ver declarado o direito a restituição, via compensação, dos créditos de ICMS/ST, pretéritos e vindouros, na hipótese em que o fato gerador do tributo não ocorra em sua plenitude, ou seja, quando a base de cálculo presumida se demonstre inferior a prática”.



    Acrescenta que “Como já demonstrado alhures, o direito líquido e certo encontra-se amparado por decisão proferida por esse Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 201), que teve como objeto justamente a lei mineira referente ao ICMS/ST, declarando-a inconstitucional e reafirmando o direito do contribuinte em ter restituído os valores recolhidos a maior”.



    No que toca à afronta ao artigo 150, § 7º, da CF/88, a parte recorrente defende seu direito à restituição dos valores recolhidos quando o fato presumido não ocorre em sua integralidade.



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-Doc. 85)



    Decido.



    O Tribunal de origem, ao negar provimento à apelação, manteve a sentença que reconheceu a existência de questão preliminar prejudicial ao conhecimento do mérito do mandado de segurança, consubstanciada na ausência de interesse processual.



    Assim se manifestou a Corte a quo:



    “De uma analise primeira, desatenta talvez, poder-se-ia compreender que a situação posta sob exame seria de singela enunciação: perquirir se a pessoa jurídica responsável pelo recolhimento de ICMS, possui direito à restituição do imposto pago a maior no regime de substituição tributária para a frente. 



    A matéria, a propósito, foi decidida pelo Supremo Tribunal Federal sob a sistemática da repercussão geral (Tema 201, RE 593.849/MG), ocasião na qual restou assentada a seguinte tese: 



    É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 



    À época, aquela Corte Superior superou os entendimentos anteriormente firmados nos julgamentos das ADIs 2675 e 2777, quando reconhecida a possibilidade de restituição do imposto pago antecipadamente apenas 



    Registre-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento do RE 593.849-MG a fim de minimizar o impacto da alteração do entendimento da Corte, ficando os efeitos da decisão restritos às ações judiciais pendentes e aos casos futuros, ou seja, fatos geradores do ICMS que ocorreram após 19.10.2016. 



    Todavia, a matéria é antecedida pelo próprio cabimento do mandado de segurança. 



    Explica-se. 



    A estreita via do mandado de segurança exige a demonstração, por prova pré-constituída, da existência de direito líquido e certo alegado e sua ameaça ou violação, à luz do que preceitua o art. 1º da Lei 12.016, de 2009. 



    Para o operador do direito um pouco mais propenso aos encantos do direito processual civil, faz-se uma breve explanação com ascendência ao caso sob exame. 



    A acepção correta da expressão direito líquido e certo tem cunho eminentemente processual e não de fundo material, sendo suficiente para que tal requisito se repute satisfeito a existência de prova documental, apresentada de forma simultânea à própria petição inicial, hábil a revelar o contexto fático-jurídico sobre o qual se instaura o debate. 



    Eventuais divergências ou mesmo dificuldades na aplicação do direito material escapam à alçada do referido conceito, consistindo o objeto do mandado de segurança a ser enfrentado em sede meritória. 



    Pois bem. Avançando. 



    No caso sob exame, com respeito à tese apresentada, não é possível constatar que a impetrante estaria, de fato, na iminência de se ver tolhida de seu direito. 



    Isso porque, muito embora o mandado de segurança tenha sido impetrado 21.11.2016, as notas fiscais colacionadas ao caderno processual dizem respeito a fatos geradores ocorridos em período anterior a Outubro de 2016, ou seja, lapso temporal não abrangido pela modulação de efeitos perpetrada pelo Supremo Tribunal Federal. Saliente-se, ademais, que a via estreita do mandado de segurança não se presta a substituir eventual ação de cobrança relacionada às restituições de período anterior à impetração, a teor do enunciado da Súmula 269 do Supremo Tribunal Federal: 



    O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança. 



    Nessa perspectiva, verifica-se a inexistência de quaisquer elementos que demonstrem estar a impetrante em vias de se ver impedida, neste momento, de realizar a operação pretendida, notadamente ao se considerar que o Estado de Minas Gerais, ao que tudo indica, promoveu as devidas alterações em sua legislação (Lei Estadual 22.549, de 2017), de forma a se adequar ao precedente vinculante e a nova sistemática de restituição e compensação. 



    Destarte, verifica-se que a situação retratada não autoriza o pavimento de mandado de segurança, reclamando uma correta e adequada instrução probatória.” 



    Como se vê, o argumento para rechaçar a apelação foi a ausência de demonstração, por prova pré-constituída, de ameaça ou violação a direito líquido e certo.



    Consignou o Juízo de origem que o Estado de Minas Gerais realizou alterações legislativas (Lei 22.549/2017) para se adequar ao precedente vinculante (Tema 201/RG) e a nova sistemática de restituição e compensação do ICMS/ST, nos casos em que a base de cálculo presumida for superior a praticada.



    Acrescentou, ainda, que as notas fiscais juntadas aos autos correspondem a fatos geradores ocorridos em período anterior a outubro de 2016, cuja restituição/compensação foi descartada na modulação dos efeitos imposta pelo Supremo Tribunal Federal no RE 593.849-MG.



    Nestes termos, não há como prosperar a irresignação.



    Isso porque, para rever o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para se impetrar mandado de segurança, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional pertinente e do conjunto fático-probatório constante dos autos, o que não é permitido em sede de recurso extraordinário. Desse modo, a alegada violação da Constituição Federal seria, se ocorresse, indireta ou reflexa, o que não enseja reexame em apelo extremo. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 do STF. Nesse sentido: 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do contraditório e da ampla defesa. Mandado de segurança. Prova pré-constituída. Ofensa reflexa. Legislação infraconstitucional. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada. 2. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, a análise da legislação infraconstitucional e o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência das Súmulas nºs 636 e 279/STF. 4. Agravo regimental não provido” (RE n° 582.134/RJ-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 21/2/13). 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Correção monetária e juros relativos ao crédito de ICMS. Possibilidade de cobrança por meio de mandado de segurança. 4. Requisitos de admissibilidade de mandado de segurança. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral. AI-RG 800.074 (tema 318). 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental, sem majoração da verba honorária, por se tratar de mandado de segurança na origem” (ARE nº 1.217.875/SP-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/20).



    Ante o exposto, nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, nego seguimento ao recurso. 



    Sem condenação em honorários, nos termos da Súmula 512 do Supremo Tribunal Federal



    Publique-se.



    Brasília, 23 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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