Tribunal: STF
Processo: RHC 217673
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-22
Data de publicação: 2022-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO RECORRENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES DESTE SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Bruno Henrique Alves de Matos contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual, em 24.5.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 729.092/SC.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Chapecó/SC, em 26.7.2021, julgou procedente a denúncia para “CONDENAR o acusado BRUNO HENRIQUE ALVES DE MATOS, qualificado, ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de pena de multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime semiaberto, nos termos da fundamentação, por infração ao art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.343/06, afastando-se o caráter hediondo do crime” (fls. 1-8, 
e-doc. 11).



    Em 26.7.2021, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Chapecó/SC acolheu os embargos opostos pelo Ministério Público de Santa Catarina para sanar contradição entre a fundamentação e o dispositivo, que passou a ser o seguinte: “III) Ante os fatos e fundamentos expostos, ACOLHO a pretensão punitiva Estatal para, em consequência, CONDENAR o acusado BRUNO HENRIQUE ALVES DE MATOS, qualificado, ao cumprimento da pena de 5 (cinco) anos de reclusão, além do pagamento de pena de multa equivalente a 500 (quinhentos) dias-multa, no valor individual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, em regime semiaberto, nos termos da fundamentação, por infração ao art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06” (fls. 35-36, e-doc. 11).



    3. Em 10.3.2022, no julgamento da Apelação Criminal n. 0004714-42.2019.8.24.0018/SC, interposta pela defesa, a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 1-13, e-doc. 3). O acórdão tem a seguinte ementa:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SOB ARGUMENTO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. ACOLHIDA INVIÁVEL. AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS. APREENSÃO DE 02 (DUAS) PORÇÕES DE MACONHA, UMA ENVOLTA EM PLÁSTICO INCOLOR E OUTRA SEM EMBALAGEM, ACONDICIONADAS EM UM SACO PLÁSTICO INCOLOR, COM MASSA BRUTA DE 115,0G (CENTO E QUINZE GRAMAS); E, 01 (UMA) PORÇÃO DE MACONHA, SEM EMBALAGEM, ACONDICIONADA EM UM SACO PLÁSTICO INCOLOR, APRESENTANDO A MASSA BRUTA DE 10,0G (DEZ GRAMAS). DROGA DE USO PROIBIDO EM TODO O TERRITÓRIO NACIONAL. DEPOIMENTOS FIRMES, COERENTES E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS CIVIS, QUE ALIADOS AO RELATO DO USUÁRIO QUE SEDIMENTARAM A AUTORIA DELITIVA. POLICIAIS CIVIS QUE AO FAZER CAMPANA NO LOCAL AVISTARAM O ACUSADO E O USUÁRIO MANUSEANDO OS ENTORPECENTES, MOMENTO EM QUE RESOLVERAM ABORDÁ-LOS. NA ABORDAGEM, O APELANTE TENTOU SE DESFAZER DA DROGA JOGANDO NA VALA, MAS SEM SUCESSO. PROVAS NOS AUTOS QUE INDICAM A ATUAÇÃO DO ACUSADO. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE CONFIRMAM A ATUAÇÃO DO ACUSADO NA TRAFICÂNCIA. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE, POR SI SÓ, NÃO IMPEDE O TRÁFICO DE DROGAS. ALMEJADA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AO CASO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA, NÃO OBSTANTE A PRIMARIEDADE E OS BONS ANTECEDENTES DO APELANTE. REGISTROS PRETÉRITOS DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO” (fl. 13, e-doc. 3).



    4. Em 15.3.2022, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0004714-42.2019.8.24.0018/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 729.092/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual se requereu medida liminar e, “confirmando-se a liminar, seja DECLARADA a ilegalidade do acórdão impugnado, para APLICAR a causa especial de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor do Paciente, de modo que a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal. Como consequência, deve ser abrandado o regime inicial de pena para o regime aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos” (fls. 1-2, e-doc. 2).



    Em 28.4.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, não conheceu o habeas corpus (e-doc. 30).



    Em 25.4.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em consonância com o recente pronunciamento proferido pela Terceira Seção desta Corte (EREsp n. 1.916.596/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ), na qual reformulou-se o entendimento acerca da possibilidade de utilização de atos infracionais para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas.



    2. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 42).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega que “se insurge sobre a não aplicação do art. 33, § 4º, da LDR/2006, pelos julgadores das instâncias anteriores, sob o argumento de que os atos infracionais pretéritos são válidos para concluir que o paciente se dedicava a atividades criminosas” (fl. 2, e-doc. 45).



    Acrescenta “que o ato infracional apontado para se concluir que o paciente de dedica a atividades criminosas foi o de uso de drogas ilícitas (art. 28 da LDR/2006), (...) O quê, por si só, em tese, já seria suficiente para invalidar a conclusão dos julgadores” (fl. 5, e-doc. 45). 



    Ressalta que “não se pode utilizar o ato infracional pelo paciente quando era considerado inimputável para agravar a sua situação na vida adulta (art. 104), com maior razão quando não houve reiteração delitiva” (fl. 6, e-doc. 45). 



    Estes os pedidos: 



    “Posto isto, nas razões dos fatos e fundamentos aduzidos a Defensoria Pública da União, requer a Vossas Excelências que seja conhecido e dado provimento ao recurso ordinário, a fim de que seja concedida a ordem [de] Habeas Corpus para aplicar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 e, como consequência, abrandar o regime inicial de pena para o regime aberto e substituir a pena corporal por restritiva de direitos.



    Subsidiariamente, se por ao entenderem que o Habeas Corpus não mereça ser conhecido, a defesa pugna para que seja a ordem concedida de ofício, diante da manifesta ilegalidade (CRFB/1988, artigo 5º, LXVIII; CPP, artigo 654, § 2º)” (fl. 8, e-doc. 45).



    O Ministério Público de Santa Catarina apresentou contrarrazões e pediu o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-doc. 62).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento ao recurso, expondo que, “ainda que não seja possível considerar a prática de ato infracional como elemento que afasta a primariedade e/ou os bons antecedentes do agente, essa circunstância evidencia tratar-se de pessoa que se dedica a atividades criminosas” (e-doc. 68).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica assiste ao recorrente.



    7. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com readequação da dosimetria da pena, abrandamento do regime de cumprimento e substituição por pena restritiva de direitos. O argumento é o de que atos infracionais, principalmente o análogo a posse de droga para uso pessoal, não poderiam ser utilizados para configurar dedicação a atividades criminosas.



    8. Em 26.7.2021, o juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Chapecó/SC condenou o recorrente pela prática do delito de tráfico de entorpecente à pena de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. Foi afastada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com fundamento em condenações do recorrente pelo cometimento de atos infracionais:



    “Da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06:



    Acerca da tipicidade, é de ser afastada a incidência do privilégio inserido no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que preconiza:



    § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, (...) desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012).



    A incidência desta causa de redução de pena está condicionada ao preenchimento conjunto de algumas exigências, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas nem a organização criminosa, e uma vez preenchidos os requisitos é autêntico direito subjetivo do acusado e impõe a aplicação da benesse.



    Compulsando o caderno processual, verifica-se que, embora tecnicamente primário, as circunstâncias do caso concreto demonstram a sua dedicação a atividades criminosas, vez que possui histórico pretérito de prática de atos infracionais, como se observa do evento 3, CERTANTCRIM23.



    No ponto, ‘a teor da compreensão solidificada nas Cortes pátrias, é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso, bem como o registro de atos infracionais, para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06.’ (TJSC, Apelação Criminal n. 0013803-56.2018.8.24.0008, de Blumenau, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 09-07-2020).



    Estas circunstâncias demonstram que o acusado não se trata de traficante de ‘primeira viagem’ ou ocasional, o que não credencia a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, merecendo a sua conduta severa punição.



    Não é caso, portanto, de aplicação do tráfico privilegiado” (fl. 6, e-doc. 11).



    A sentença condenatória foi mantida em segunda instância, desprovendo-se o recurso de apelação da defesa pela Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:



    “No mais, pretende o apelante a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob o seguinte fundamento: ‘(…) Incontroverso nos autos que o apelante é primário, não possui antecedentes e não integra organização criminosa. O motivo para afastar a incidência do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 foi a imaginada habitualidade do comércio ilegal de entorpecentes (dedicação do Paciente à atividade criminosa), depreendida unicamente do histórico de atos infracionais em face do recorrente. Justamente por serem atos praticados durante a adolescência (imaturidade presumida legalmente), os atos infracionais não merecem repressão estatal, mas proteção e socioeducação, de modo que não podem eventuais condenações ser valoradas negativamente para fins de aplicação da pena’. 



    (…) entendo que a sentença não merece reparos. 



    Isto porque, em que pese o réu seja tecnicamente primário, conforme certidão de antecedentes criminais (evento 3, da ação penal), há registros pretéritos de atos infracionais ligados ao tráfico de entorpecentes, os quais demonstram que ele se dedicava à prática criminosa. Diante disso, acerca da possibilidade de considerar os atos infracionais como fundamento para dedicação das atividade criminosas, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: ‘(...) O histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, além da quantidade das drogas apreendidas, justificam a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas’, vejamos a ementa do julgado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. ANTERIOR PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS PARA AFASTAR O BENEFÍCIO. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa. 2. O histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, além da quantidade das drogas apreendidas, justificam a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação a atividades criminosas. 3. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. 4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 674.169/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021) (...)



    Logo, uma vez comprovada a dedicação do acusado à prática criminosa, não há falar em aplicação da forma privilegiada do tráfico de drogas prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao recurso” (fls. 10-11, e-doc. 3).



    Esse julgado foi mantido no Habeas Corpus n. 729.092/SC, pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, com a prolação do acórdão objeto do presente recurso ordinário.



    O título condenatório contra o paciente transitou em julgado em 25.4.2022, após a impetração do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça.



    9. Pelo que consta da sentença condenatória, mantida nas instâncias antecedentes, na terceira fase da dosimetria da pena, o juízo de origem da Segunda Vara Criminal da comarca de Chapecó/SC afastou a causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, levando em conta, quanto ao recorrente, que, “embora tecnicamente primário, as circunstâncias do caso concreto demonstram a sua dedicação a atividades criminosas, [uma] vez que possui histórico pretérito de prática de atos infracionais” (fl. 6, e-doc. 11).



    10. No julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corus n. 184.979/ES, de minha relatoria (DJe 7.8.2020, com trânsito em julgado em 25.8.2020), a Segunda Turma deste Supremo Tribunal concluiu que a menção a atos infracionais praticados pelo agente não configura fundamentação idônea para afastar a causa de diminuição de pena do 
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”.



    Como anotei no voto condutor daquele julgado, a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante, pois adolescente não comete crime nem recebe pena. Nos termos do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/1990), as medidas aplicadas são socioeducativas e objetivam a proteção integral do adolescente infrator e a superação do que antes praticado, para que volte a ter vida regular, segundo padrões comportamentais coerentes com a ordem jurídica e social. Nessa mesma linha, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 193.816-AgR/SP, de minha relatoria, DJe 21.1.2021).



    No mesmo sentido é a decisão monocrática por mim proferida no Habeas Corpus n. 201.054, DJe 27.4.2021, com trânsito em julgado em 11.5.2021, e no Habeas Corpus n. 216.870/PR, DJe 24.6.2022.



    Ter o recorrente praticado atos infracionais quando menor não é fator hábil a afastar a aplicação da causa de diminuição.



    11. Pelo exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus e concedo a ordem de ofício apenas para determinar ao juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Chapecó/SC que aplique, quanto à condenação imposta na Ação Penal n. 0004714-42.2019.8.24.0018/SC, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no percentual de direito e, considerada a nova pena a ser aplicada, reexamine o regime prisional e os requisitos para eventual substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Oficie-se ao juízo da Segunda Vara Criminal da comarca de Chapecó/SC, para, com urgência, ter ciência e adotar as providências necessárias ao integral cumprimento desta decisão. 



    Oficie-se à Desembargadora Cinthia Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, Relatora da Apelação Criminal n. 0004714-42.2019.8.24.0018/SC, interposta pela defesa do recorrente no Tribunal de Justiça de Santa Catarina, e ao Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Habeas Corpus n. 729.092/SC, para terem ciência da presente decisão.



    Remetam-se, com os ofícios, com urgência e por meio eletrônico, cópias desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 22 de julho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora