Tribunal: STF
Processo: RE 1366032
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, assim ementado:



    “DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR. INTEMPESTIVIDADE REJEITADA. MÉRITO. PENSÃO POR MORTE. PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO ULTERIOR PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO NA VIA JUDICIAL. VÍNCULO FUNCIONAL INCOMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMISSÃO SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. EFEITOS EX TUNC DA DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO FATO CONSUMADO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA”.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação dos artigos 5º, inciso XXXV, 37, inciso II, e 40, caput, da Constituição Federal.



    Defende não ser possível a manutenção da pensão por morte da parte autora, ora recorrida, haja vista que o instituidor da pensão ocupava irregularmente o cargo de defensor público no Estado do Espírito Santo quando do seu falecimento, ocorrido em 2013.



    Para tanto, destaca que o Plenário do Supremo Tribunal Federal julgou procedente a ADI nº 1.199/ES para declarar a inconstitucionalidade do art. 64, caput e parágrafo único, da Lei Complementar estadual nº 55/94, que havia permitido o ingresso do autor e de outros defensores públicos no quadro efetivo da Defensoria Pública Estadual sem a realização de concurso público.



    Decido.



    O Tribunal de origem determinou a manutenção do benefício de pensão por morte à parte recorrida aplicando a teoria do fato consumado para justificar a possibilidade de continuidade do pagamento da pensão, em detrimento de decisão judicial que determinou a perda do vínculo funcional do servidor, em razão da ausência de concurso público para o cargo ocupado, nos seguintes termos:



    “A despeito dos argumentos recursais, tenho que a situação vertida nos presentes autos atrai a aplicabilidade da teoria do fato consumado, sobretudo porque, na esteira do posicionamento do Excelso Supremo Tribunal Federal, mesmo se admitindo, à luz da Constituição Federal, a incompatibilidade do vínculo funcional do servidor - admissão sem prévia aprovação em certame público - deve ser preservada a situação jurídica dos aposentados e daqueles que já teriam adquirido os requisitos para a inatividade.



    (...)



    Desta forma, impondo-se a preservação dos direitos adquiridos por aqueles que implementaram os requisitos para aposentação, com muito mais razão, deve ser também observada a situação jurídica da Recorrida, beneficiária de pensão por morte, cujo pagamento teria sido iniciado antes mesmo de ser reconhecida, em decisão definitiva, a ilegalidade da contratação do segurado - seu falecido esposo - como Defensor Público do Estado do Espírito Santo”.



    Todavia, o entendimento do Tribunal a quo está em desacordo com o entendimento desta Corte. 



    Inicialmente, importante destacar a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 1.199/ES, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, na qual declarou-se a inconstitucionalidade do art. 64, caput e parágrafo único, da Lei Complementar nº 55/94 do Estado do Espírito Santo, sem modulação de efeitos. Esse julgado restou assim ementado:



     “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 55/1994 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DEFENSORES PÚBLICOS. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. REGRA DE TRANSIÇÃO. Ampliação indevida da exceção prevista no art. 22 do ADCT da Constituição federal. Precedentes. Ação direta julgada procedente” (ADI nº 1.199/ES, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 16/6/06). 



    Desse modo, todos os defensores públicos admitidos com amparo na referida norma encontravam-se em estado de inconstitucionalidade em relação ao cargo que exerciam desde sua admissão, haja vista que a declaração de inconstitucionalidade operou efeitos ex tunc. 



    Sobre o tema, merece destaque o voto condutor do acórdão do RE nº 861.826/ES-AgR, da lavra do Ministro Alexandre de Moraes, que bem enfatizou os efeitos ex tunc da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Plenário do STF no julgamento da ADI nº 1.199/ES, in verbis: 



    “Com efeito, publicada em 23/12/1994 a Lei Complementar 55 do Estado do Espírito Santo, que buscava consolidar a situação do pessoal admitido sem concurso, pouco mais de um mês depois, em 31/1/1995, o Governador do Estado propôs ação direta de inconstitucionalidade para contestar a norma. Em 3/8/1995, o Plenário desta Corte deferiu a medida liminar para suspender a eficácia do seu art. 64, caput e § único.



    Não obstante a atuação célere tanto do Estado, como do Supremo, inúmeras dificuldades se colocaram para a efetivação da decisão. Só nesta Corte, contabilizam-se aproximadamente 30 demandas e incidentes nos quais se revela o esforço do Estado para afastar os defensores não concursados.



    Em 5/4/2006, formou-se o precedente definitivo sobre a questão, assim ementado:



    EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI COMPLEMENTAR 55/1994 DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. DEFENSORES PÚBLICOS. ADMISSÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. REGRA DE TRANSIÇÃO. Ampliação indevida da exceção prevista no art. 22 do ADCT da Constituição federal. Precedentes. Ação direta julgada procedente. (ADI 1199, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, DJ 16-06-2006) 



    Em seguida, examinando o RE 240335, o ilustre Min. CEZAR PELUSO deu provimento ao recurso do Estado, com o que denegou um dos vários mandados de segurança propostos pelos defensores irregulares (DJe 12/08/2009). Do mesmo modo atuou o eminente Min. JOAQUIM BARBOSA nos autos do RE 247736 AgR (Dje 22/03/2011).



    Por sua precisão e clareza na abordagem da questão, merecem destaque as palavras do Min. GILMAR MENDES no exame da Rcl 8.347:



    (...)



    Em 2015, a 2ª Turma julgou procedente reclamação do Estado, enfatizando os efeitos ex tunc do julgamento da ADI 1199. Veja-se a ementa do julgado:



    Ementa: CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. REINTEGRAÇÃO DE DEFENSORES PÚBLICOS ADMITIDOS SEM CONCURSO APÓS A INSTALAÇÃO DA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE. AFRONTA AO DECIDIDO NA ADI 1.199. CONFIGURAÇÃO. 1. No julgamento da ADI 1.199 (Rel. Min. Joaquim Barbosa, Pleno, DJ de 16/6/2006), a declaração de inconstitucionalidade de norma do Estado do Espírito Santo que assegurava a permanência em quadro especial de defensores públicos contratados sem concurso após a instalação da Assembleia Nacional Constituinte se deu com efeitos ex tunc, daí porque não é cabível a invocação de exceção não prevista nesse julgado para fins de reintegração desses servidores. 2. Agravo regimental não provido. (Rcl 15796 ED-AgR, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 31-08-2015)



    Assim, parece-me evidente que não assiste razão ao acórdão recorrido quando assevera que “os impetrantes vêm exercendo, legitimamente e sem oposição, o cargo de Defensor Público, há mais de vinte anos”. 



    Não vêm exercendo nem legitimamente, nem sem oposição. 



    E, quanto ao argumento de que “é notória a carência de Defensores Públicos no Estado do Espírito Santo, de modo que seus desligamentos das relevantes funções será mais nocivo à população do que se forem mantidos no cargo”, não é preciso revolvimento de provas para certificar o tenaz esforço do Estado, ao longo de 20 anos, de prover os cargos em conformidade com as balizas impostas pela Constituição, de modo a proporcionar adequada assistência jurídica à população carente. 



    Por essas razões, peço vênia à ilustre Relatora para dar provimento ao agravo interno e ao recurso extraordinário, com o que se denega a segurança” (Primeira Turma, DJe de 31/10/17). 



    O acórdão desse julgamento ficou assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFENSORES PÚBLICOS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ADMISSÃO APÓS 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR 55/1994. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 1.119. EFEITOS EX TUNC. REITERADAS IMPUGNAÇÕES PERANTE A SUPREMA CORTE PELO ESTADO AGRAVANTE. PRECEDENTES. 1. No julgamento da ADI 1.119 (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 16/6/2006), cuja decisão operou efeitos ex tunc, formou-se precedente definitivo em relação à inconstitucionalidade da Lei Complementar 55/1994 do Estado do Espírito Santo. 2. Esta SUPREMA CORTE tem determinado o afastamento imediato dos advogados contratados após a Constituição de 1988 sem concurso público do quadro da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo. Nesse sentido: RE 240.335 (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 12/8/2009); RE 247.736-AgR (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 22/3/2011); RCL 15.796 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 28/3/2014); e RCL 8.347 (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 5/6/2014). 3. É pública e notória a posição do Estado do Espírito Santo no sentido de que esse quadro irregular causa-lhe mais prejuízos do que vantagens, pois compromete a composição do órgão com defensores concursados. Além de reduzir o número de vagas disponíveis, o Estado fica sujeito a impugnações judiciais dos classificados no concurso, que se vêem preteridos por conta da ocupação ilegal das vagas. 4. Agravo regimental a que se dá provimento” (RE nº 861.826/ES-AgR, Primeira Turma, Relator para acórdão Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 30/10/17).



    No caso em apreço, o instituidor do benefício estava em atividade em 5/4/06, quando a ADI nº 1.199/ES foi julgada, sendo que o benefício previdenciário apenas fora concedido em 18/12/13, data do falecimento do instituidor da pensão por morte, ou seja, após o reconhecimento da inconstitucionalidade da situação dos defensores públicos do Estado ora recorrente admitidos por força da LCE nº 55/94.



    Esta Corte, em vários julgados, tem reafirmado a irregular da permanência dos defensores públicos admitidos por meio do art. 64 da Lei Complementar nº 55/94 do Estado do Espírito Santo após a declaração de inconstitucionalidade proferida na referida ADI nº 1.199/ES. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DEFENSORES PÚBLICOS NO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. ADMISSÃO APÓS 1988 SEM CONCURSO PÚBLICO. LEI COMPLEMENTAR 55/1994. INCONSTITUCIONALIDADE. ADI 1.119. EFEITOS EX TUNC. REITERADAS IMPUGNAÇÕES PERANTE A SUPREMA CORTE PELO ESTADO AGRAVANTE. PRECEDENTES. 1. No julgamento da ADI 1.119 (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 16/6/2006), cuja decisão operou efeitos ex tunc, formou-se precedente definitivo em relação à inconstitucionalidade da Lei Complementar 55/1994 do Estado do Espírito Santo. 2. Esta SUPREMA CORTE tem determinado o afastamento imediato dos advogados contratados após a Constituição de 1988 sem concurso público do quadro da Defensoria Pública do Estado do Espírito Santo. Nesse sentido: RE 240.335 (Rel. Min. CEZAR PELUSO, DJe de 12/8/2009); RE 247.736-AgR (Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJe de 22/3/2011); RCL 15.796 (Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe de 28/3/2014); e RCL 8.347 (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 5/6/2014). 3. É pública e notória a posição do Estado do Espírito Santo no sentido de que esse quadro irregular causa-lhe mais prejuízos do que vantagens, pois compromete a composição do órgão com defensores concursados. Além de reduzir o número de vagas disponíveis, o Estado fica sujeito a impugnações judiciais dos classificados no concurso, que se vêem preteridos por conta da ocupação ilegal das vagas. 4. Agravo regimental a que se dá provimento”. (RE 856.550/ES-AgR, Primeira Turma, Relator para o Acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 30/10/17).



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCESSÃO DA ORDEM PARA ASSEGURAR A INCLUSÃO EM LISTA DE PROMOÇÃO E REMOÇÃO DE DEFENSORES PÚBLICOS ADMITIDOS SEM CONCURSO APÓS A INSTALAÇÃO DA ASSEMBLEIA NACIONAL CONSTITUINTE. AFRONTA AO DECIDIDO NO JULGAMENTO DA ADI 1.199 (REL. MIN. JOAQUIM BARBOSA, PLENO, DJ DE 16/6/2006). CONFIGURAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO” (Rcl 22.410/ES-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe 29/2/16).



    Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já assentou que a vinculação ao regime próprio de previdência social é reservado, nos termos do caput do art. 40 da Constituição Federal, aos servidores públicos que ocupem cargo efetivo. Nesse sentido, a seguinte passagem do voto do Min. Ricardo Lewandowski no julgamento da ADI nº 5.556/MS, in verbis: 



    “Outrossim, o art. 40, caput, da Constituição da República, prevê que os servidores públicos que ocupem cargo efetivo na máquina estatal, serão vinculados ao Regime Próprio de Previdência Social, como pode ser visto abaixo:



    “Art. 40. O regime próprio de previdência social dos servidores titulares de cargos efetivos terá caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente federativo, de servidores ativos, de aposentados e de pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.” (grifei)



    Ao comentar o dispositivo constitucional supratranscrito, José Afonso da Silva assevera que “o direito aí previsto só cabe ao ‘funcionário público’, estritamente considerado, que é o ‘servidor titular de cargo efetivo’ de que fala o texto constitucional [...]”. 



    Além disto, o § 13, do art. 40, e o caput do art. 236, da CF, prescrevem que:



    “Art. 40... [...] §13. Aplica-se ao agente público ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, de outro cargo temporário, inclusive mandato eletivo, ou de emprego público, o Regime Geral de Previdência Social.“(grifei). 



    “Art. 236. Os serviços notariais e de registro são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público.”



    Quanto aos servidores sem vínculo efetivo, esta Suprema Corte já decidiu que ‘[...] o art. 40, § 13, da CF determinou a filiação obrigatória dos servidores sem vínculo efetivo ao Regime Geral de Previdência. Como os detentores de cargos comissionados desempenham função pública a título precário, sua situação é incompatível com o gozo de quaisquer benefícios que lhes confira vínculo de caráter permanente, como é o caso da aposentadoria’. (RMS 25.039/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa; grifei)” (DJe de 8/4/21).



    Destaco, ainda, que o decurso do tempo não é suficiente para escoimar a irregularidade insanável relativa ao fato de o instituidor do benefício previdenciário não ter sido aprovado em prévio concurso público, consoante já assentou esta Corte no julgamento do RE nº 608.482/RN, Relator o Ministro Teori Zavascki, no qual este Supremo Tribunal Federal concluiu pela repercussão geral do tema e, no mérito, assentou a seguinte orientação:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido”. (RE 608482, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 30/10/14).



    No mesmo sentido é o acórdão abaixo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. POSSE NO CARGO POR MEIO DE LIMINAR. TEORIA DO FATO CONSUMADO. DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. I – O Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE 608.482-RG/RN (Tema 476 da Sistemática de Repercussão Geral, da relatoria do Min. Teori Zavascki), decidiu ser incabível invocar o princípio do fato consumado para manutenção de servidor em cargo cuja posse ocorreu por execução provisória de medida liminar. A decisão do Tribunal de origem está em dissonância com o entendimento desta Corte. II - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. III - Na linha do entendimento até então firmado por este Supremo Tribunal Federal, o art. 1.021, § 1°, do Código de Processo Civil tornou expressa a exigência de impugnação específica dos fundamentos da decisão que for objeto de agravo interno nos tribunais. VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (RE 1.283.800 AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 19/11/20).



    Como preconiza a própria Constituição Federal, a não observância de concurso público para a investidura em cargo ou emprego público torna o ato nulo. Assim dispõe o artigo 37, § 2º:



    “§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”



    Nesse sentido, imperioso consignar que, em sendo nulo o ato que determinou a enquadramento em cargo público, não há que se falar em produção de efeitos válidos. Sobre o tema, destaco a doutrina do saudoso professor Hely Lopes Meirelles:



    “Ato nulo: é o que nasce afetado de vício insanável por ausência ou defeito substancial em seus elementos constitutivos ou no procedimento formativo. A nulidade pode ser explícita ou virtual. É explícita quando a lei a comina expressamente, indiciando os vícios que lhe dão origem; é virtual quando a invalidade decorre da infringência de princípios específicos do Direito Público, reconhecidos por interpretação das normas concernentes ao ato. Em qualquer destes casos, porém, o ato é ilegítimo ou ilegal e não produz qualquer efeito válido entre as partes, pela evidente razão de que não se pode adquirir direitos contra a lei. A nulidade, todavia, deve ser reconhecida e proclamada pela Administração ou pelo Judiciário, não sendo permitido ao particular negar exequibilidade ao ato administrativo, ainda que nulo, enquanto não for regularmente declarada sua invalidade, mas essa declaração opera ex tunc, isto é, retroage às suas origens e alcança todos os seus efeitos passados, presentes e futuros em relação às partes, só se admitindo exceção para com os terceiros de boa-fé, sujeitos às suas consequências reflexas.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 41. ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 192).



    Entendo, por conseguinte, não ser possível invocar os princípios da boa-fé, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana para amparar o pedido formulado na presente demanda, uma vez que a matéria em questão está inserida na ordem constitucional, a todos imposta de forma equânime. 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para denegar a segurança. Fica a impetrante dispensada da restituição dos valores recebidos em boa-fé, nos termos da jurisprudência do STF. Sem honorários, a teor da Súmula 512/STF. Custas na forma da lei.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2022.



    Ministro Dias Toffoli



    Relator



    Documento assinado digitalmente