Tribunal: STF
Processo: HC 220758
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Weder Costodio Lima em favor de A.B.N contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu da impetração nos autos do HC 736.026/RS. 



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de A B N contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul no julgamento da Apelação n. 0059090-65.2019.8.21.7000. 



    Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, às penas de 12 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime descrito no artigo 217-A, caput, combinado com o artigo 226, II, todos do Código Penal (fls. 23-31).



     Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal de origem, que, por maioria, negou provimento ao apelo defensivo, consoante voto condutor do v. acórdão de fls. 32-55. 



    Foram opostos embargos infringentes pela defesa. A decisão transitou em julgado em 26 de setembro de 2019. Foi oposto ação de justificação criminal, "o qual, inicialmente fora rechaçada pelo juízo de origem, com argumento de que não havia razões fundadas para a produção probatória. Impetrado habeas corpus a este Tribunal o qual tramitou sob nº. 70084830017, restou concedida a ordem para o efeito de determinar o prosseguimento do feito". (fl. 6).



     Dai o presente writ, onde o impetrante aponta constrangimento ilegal na negativa de absolvição do paciente, haja vista que a condenação foi fundada em depoimento falso da vítima, bem como não reconhecimento da forma tentada, como considerado no voto vencido. 



          Requer, assim, a concessão da ordem para "a) [...] absolver o paciente nos termos do art. 386, inciso VII do CPP. Subsidiariamente "b) [...] que seja desclassificada a conduta a ele imputada para os lindes do artigo 217-A, combinado com os artigos 226, II, e 14, II, ambos do Código Penal." (fl. 16) “ (eDOC 4, p. 5-6)



    No STJ, os autos transitaram em julgado em 15.8.2022, sem interposição de agravo regimental.



    A defesa aponta para parecer ministerial que recomenda o não conhecimento do HC no STJ, mas a concessão parcial para a desqualificação (eDOC 1, p.7-9)



    Nesta Corte, pleiteia, liminarmente e no mérito, a desqualificação para o art. 217-A combinado com os artigos 226, II, e 14, II, ambos do Código Penal.



    É o relatório. 



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão.



    Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não ocorre no presente caso. 



    Para a melhor compreensão, colho do parecer ministerial àquele Tribunal: 



    “Obviamente, embora a lei não faça distinção expressa, não é qualquer ato libidinoso que pode ser considerado como constitutivo de crime de estupro de vulnerável na forma consumada, mas atos libidinosos especialmente graves (sexo vaginal, oral, anal etc.), sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. 



    Consequentemente, abraçar a vítima, passar as mãos nas pernas, tirar ou tentar tirar a roupa da vítima, mostrar o pênis etc., são atos de execução de um crime de estupro, que importam em tentativa de estupro, mas não a sua consumação.



      Não houve, pois, consumação de crime, mas mera tentativa, já que, iniciada a execução do delito, este não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do agente, no caso, a resistência da vítima, que se opôs ao ato. “ (eDOC 4, p.3) (Grifei)



    Cito, para elucidar, o referido dispositivo:



    Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. 



    A interpretação do próprio dispositivo legal comporta a consumação sem a conjunção carnal, ou seja, na esteira da jurisprudência desta Corte, o crime referido no art. 217-A não se da somente quando da penetração, mas também, de atos como os dispostos na sentença:



    “A vitima P.F narrou que o denunciado lhe perguntou se queria "conhecer coisas nevas", ao que respondeu afirmativamente, sem desconfiar de nada. Disse que, então, o réu convidou-a para ir até o quarto, local em que tentou agarrá-la. Afirmou que, enquanto estava dormindo, o acusado passava a mão em seu corpo. Esclareceu que o réu passava as mãos em suas pernas e nádegas. Aduziu que o denunciado tentava tirar sua roupa, sem lograr êxito, pois gritava e saia de casa.”



    Colaciono julgado nesse sentido: 



    “HABEAS CORPUS – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando o habeas corpus parte única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. ESTUPRO DE VULNERÁVEL – ATO LIBIDINOSO – TIPICIDADE. Tem-se o enquadramento no tipo penal previsto no artigo 217-A do Código Penal quando demonstrada, ante elementos de convicção do processo-crime, a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra menor de 14 anos. “ (HC 195.753/SP, Rel. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 24.3.2021)



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus (RISTF, art. 21, §1º).



    Intime-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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