Tribunal: STF
Processo: RE 1394134
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-24
Data de publicação: 2022-08-24

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CONTRATADO SEM CONCURSO PÚBLICO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS E AO SALDO DE SALÁRIO: TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS: SÚMULAS NS. 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Rondônia:



    “Apelação. Ação de cobrança. Servidor do DER. Julgamento ultra petita. Ocorrência. Sentença nos contornos do pedido. Cargo comissionado. Desempenho de atividade diversa. Motorista de caminhão. Contratação temporária. Operador de máquinas pesadas. Recebimento de verbas trabalhistas. Impossibilidade. Inaplicabilidade da CLT. Horas extras. Adicional de insalubridade. Devido. 1. Estabelecido o limite da lide pelo pedido inicial, é defeso ao juiz, nos termos do que dispõe o art. 492 do CPC, proferir sentença de natureza diversa do que foi postulado. 2. Em se tratando de julgamento ultra petita, não se faz necessário anular por completo a sentença, bastando que se decote a parte que destoa do pedido inicial, reduzindo-a aos limites do pedido inicial. 3. A nomeação para cargo comissionado, bem como a contratação por tempo determinado para suprir o excepcional interesse público, têm natureza jurídica administrativa, a elas não se aplicando, pois, a CLT. 4. Não se tendo comprovado que o servidor tenha exercido atividade de chefia, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que faz jus a receber por jornada extraordinária. 5. Comprovado o trabalho em condições insalubres, o servidor faz jus a receber o adicional correspondente no percentual indicado em laudo pericial. 6. Sentença reduzida aos limites do pedido. Apelo parcialmente provido” (fls. 7-8, e-doc. 26).



    Os embargos de declaração opostos pelo Departamento de Estradas, Rodagens, Infraestrutura e Serviços Públicos - DER/RO foram acolhidos nos seguintes termos:



    “Embargos de Declaração. Omissão. Ocorrência. Apelação. Servidor público comissionado. Nomeação para cargo de direção, chefia e assessoramento. Desempenho de atividade diversa. Motorista de caminhão. Nulidade. Inteligência do art. 37, §2º, da CF/88. Prequestionamento. 1. Cabem embargos de declaração nas hipóteses de obscuridade, contradição, omissão ou erro material. Inteligência do art. 1.022 do CPC. 2. O acesso a cargos, empregos e funções públicas ocorre, em regra, mediante prévia aprovação em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme expressa previsão constitucional (art. 37, incs. II e IX). 3. Na dicção do artigo 37, §2º, da CR, a não observância do concurso público implica a nulidade do ato de nomeação e a punição da autoridade responsável. 4. Há que se declarar nula a nomeação para cargo comissionado quando o servidor exerça, de fato, atividades de motorista de caminhão. 5. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante tenha suscitado para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados. Inteligência do art. 1.025 do CPC/2015. Precedentes do STF. 6. Embargos acolhidos sem alteração do resultado do julgamento” (fl. 3, e-doc. 31).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado os incs. II e IX do art. 37 da Constituição da República.



    Salienta que, “conquanto a declaração de nulidade da contratação, manteve a condenação ao pagamento de horas extras, destoando da jurisprudência dessa Corte Constitucional quanto aos efeitos da nulidade da contratação de servidor pela Administração Pública” (fl. 6, e-doc. 34).



    Argumenta que, “mantido o entendimento de que a contratação do Recorrido por esta Autarquia Recorrente foi nula, resta incontroverso que o único efeito financeiro a ser atribuído à contratação é o pagamento dos salários devidos (o que já foi realizado), não havendo que se falar em depósito do FGTS (pois regido pelo regime estatutário), tampouco em pagamento de horas extraordinárias” (fl. 9, e-doc. 34).



    Defende “seja declarada a nulidade da contratação do Recorrido nos períodos de 16/11/2006 a 1º/12/2011 e de 02/05/2013 a 30/03/2014 por ofensa ao disposto no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal, afastando a condenação ao pagamento de horas extraordinárias nesses períodos, conforme consolidada jurisprudência dessa Corte Suprema” (fl. 9, e-doc. 34).



    Pede “seja conhecido o presente Recurso Extraordinário e, ao final, seja integralmente provido nessa Instância Superior, reformando o v. acórdão recorrido, para declarar a nulidade da contratação do recorrido e afastar a condenação ao pagamento de horas extras” (fl. 9, e-doc. 34).



    3. Em 11.12.2020, considerando o julgamento do Recurso Extraordinário n. 705.140, Tema 308 da repercussão geral, o Presidente do Tribunal de origem determinou a remessa dos autos ao Desembargador relator para juízo de retratação (fl. 7, e-doc. 41). 



    A Primeira Câmara Especial do Tribunal de origem proferiu juízo de retratação nos seguintes termos:



    “Juízo de retratação. Art. 1.040, II, CPC. Apelação. Ação de cobrança. Servidor do DER. Julgamento de Recurso Extraordinário. Repercussão Geral. Tema 308. Contratação irregular. Nulidade. 1. Na esteira dos fundamentos trazidos no Recurso Extraordinário n.º 705.140/RS, reconhecidos como de repercussão geral da matéria, a contratação irregular de servidor público impede o reconhecimento dos direitos previstos no § 3º do artigo 39 da Constituição Federal, conferindo ao contratado tão somente o direito ao recebimento da contraprestação ajustada e do FGTS, sem o pagamento de qualquer outro adicional. 2. Juízo de retratação exercido para adequar o caso dos autos aos recursos paradigmas” (e-doc. 41).



    Os embargos de declaração opostos pelo recorrido foram acolhidos nos termos seguintes:



    “Conforme a prova testemunhal (mídia PJE), no transcorrer do tempo em que o embargante trabalhou para o DER, excedia a jornada de oito horas de trabalho diária e de quarenta horas semanais. Além disso, comprovou-se que não havia registro diário da jornada real de trabalho, pois as folhas de frequência eram preenchidas, e assinadas, no final de cada mês e nelas não se permitia anotar horário de entrada e saída, muito menos no que se referia a trabalho aos sábados e domingos. (…)



    Nesse contexto, sob pena de enriquecimento sem causa da Administração, com o olhar voltado para o precedente trazido pelo RE 705.140/RS - Tema 308/STF, reconheço ser devido o pagamento das horas extras relativas ao período em que o embargante trabalhou em jornada extraordinária.



    Noutro vértice, no que se refere a alegação de omissão em relação ao período de condenação ao pagamento do FGTS, melhor analisando o processo, vejo que também assiste razão ao embargante.



    E que, diante da declaração de nulidade do contrato de trabalho, o embargante faz jus aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado (agosto/2005 a junho/2009 e outubro/2009 a janeiro/2012), nos termos do que estabelece o artigo 19-A da Lei 8.036/1990.



    Dessa forma, tenho como suficientemente prequestionada a matéria trazida pelo embargante para satisfazer os requisitos de admissibilidade de recurso para tribunais superiores.



    Ante o exposto, dou provimento aos embargos de declaração para, conferindo-lhes efeitos modificativos, determinar o pagamento das horas extras, bem como determinar o pagamento do FGTS correspondente ao período de serviço prestado (agosto/2005 a junho/2009 e outubro/2009 a janeiro/2012)“ (fls. 5-6, e-doc. 47).



    O recorrente ratificou o recurso extraordinário e pediu fosse integralmente provido para “declarar a nulidade da contratação do recorrido e afastar a condenação ao pagamento de horas extras” (fl. 12, e-doc. 49).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    5. O Tribunal de origem assentou que “a contratação irregular de servidor público impede o reconhecimento dos direitos previstos no § 3º do artigo 39 da Constituição Federal, conferindo ao contratado tão somente o direito ao recebimento da contraprestação ajustada e do FGTS” (fl. 16, e-doc. 41).



    No julgamento do Recurso Extraordinário n. 596.478, Tema 191, Relatora a Ministra Ellen Gracie, este Supremo Tribunal assentou que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. Esta a ementa do julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Administrativo. Contrato nulo. Efeitos. Recolhimento do FGTS. Artigo 19-A da Lei nº 8.036/90. Constitucionalidade. 1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário. 2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados. 3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (DJe 1º.3.2013).



    O acórdão recorrido harmoniza-se com essa orientação jurisprudencial.



    6. Quanto ao pagamento de horas extras, ao analisar a Lei Complementar Estadual n. 68/1992 e o conjunto fático-probatório do processo, o Tribunal de origem concluiu ser devido o pagamento dessa verba, nos termos seguintes:



    “No que se refere ao pagamento de horas extraordinárias, o juiz a quo entendeu estar comprovado o trabalho do autor-apelado em horário extrapolado no que se refere ao tempo em que exerceu atividade de motorista de caminhão, por isso impôs à autarquia pagar: a) 3.600 horas extras com acréscimo de 50% sobre a hora normal de R$16,56; b) 768 horas extras relativas a sábados, com acréscimo de 50%; c) 64 horas extras trabalhadas aos domingos, com acréscimo de 100% sobre a hora normal; d) 776 horas intrajornadas, de segunda a sexta-feira, com acréscimo de 50% sobre a hora normal.



    Inconformado, o DER pede seja afastada a imposição de pagamento de horas extras.



    Em que pese a relação de trabalho com o DER - nomeação para cargo em comissão e contratação por prazo determinado -, o não pagamento de horas extraordinárias trabalhadas pelo apelado, a toda evidência, não se mostra correto.



    Revela a prova testemunhal (mídia PJE) que, no transcorrer do tempo em que o apelado trabalhou no DER, excedia a jornada de oito horas de trabalho diário e de quarenta horas semanais, evidenciando, a mais não poder, que, de segunda a sexta-feira e pelo menos dois finais de semana por mês trabalhava das seis às dezenove horas, com intervalo de trinta minutos para almoço, o que acontecia no próprio ambiente de trabalho.



    Na fala de Dirceu Luiz Kochem e Leandro dos Santos Feliciano (mídia PJE) não havia registro diário da jornada real de trabalho, pois as folhas de frequência eram preenchidas, e assinadas, no final de cada mês e nelas não se permitia anotar horário de entrada e saída, muito menos no que se referia a trabalho aos sábados e domingos.



    Em tais casos, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que depoimentos coerentes e uníssonos de testemunhas ganham relevância e devem ser levados em conta para a elucidação dos fatos trazidos à colação.



    Dessa forma, comprovada a sobrejornada, cabe ao empregador pagar o que a ela corresponde, valor a ser acrescido de cinquenta por cento no que corresponder ao trabalho exercido de segunda a sábado (art. 92 da LCE 68/92). (…)



    Conforme relatam as testemunhas, o apelado, como motorista de caminhão, trabalhou horas extraordinárias, realidade que se repetiu quando na atividade de operador de máquinas pesadas, o que evidencia, a mais não poder, que faz jus a receber pelo trabalho extra.



    Nesse contexto, correta a sentença que, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração, considerou ser devido o pagamento das horas extras pelo período que o apelado esteve à disposição da autarquia desempenhando horas extraordinárias” (fls. 3-4, e-doc. 27). 



    O exame da pretensão do recorrente exigiria a análise do conjunto probatório constante dos autos, procedimento incabível em recurso extraordinário, como se tem na Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal.



    A apreciação do pleito recursal imporia também a interpretação da legislação local aplicável à espécie. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 280 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO E DA LEGISLAÇÃO LOCAL: SÚMULAS 279 E 280 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DO ART. 85, § 2º, § 3º E § 11, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, RESSALVADA EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”  (ARE n. 1.044.123-AgR, de minha relatoria, Plenário, DJe 29.9.2017).



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO – ALEGADA VIOLAÇÃO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS – CARGO EM COMISSÃO – HORAS EXTRAS – LEI MUNICIPAL Nº 223/74 DE ITAPEVI/SP – CONTENCIOSO DE MERA LEGALIDADE – DIREITO LOCAL – SÚMULA 280/STF – PRECEDENTES – ALEGADA OFENSA AO ART. 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INOCORRÊNCIA – SUCUMBÊNCIA RECURSAL – MAJORAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA – PRECEDENTE (PLENO) – NECESSÁRIA OBSERVÂNCIA DOS LIMITES ESTABELECIDOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º DO CPC – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO” (ARE n. 1.134.041-AgR, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.12.2018).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO. CARGO EM COMISSÃO. HORAS EXTRAS. LEI N º 233/1974, DO MUNICÍPIO DE ITAPEVI. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 280 E 279/STF. 1. A solução da controvérsia demanda a análise da legislação infraconstitucional pertinente e dos fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 280 e 279/STF. Precedentes. 2. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015” (ARE n. 1.162.408-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 7.12.2018).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Pagamento de horas extras. Cargo em comissão. Legislação local. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. O recurso extraordinário não se presta para a análise de matéria ínsita ao plano normativo local. Incidência da Súmula nº 280/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.168.558-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.3.2019).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. 3. Pagamento de horas extras a servidores em cargo em comissão. 4. Matéria local. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Súmula 280 do STF. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE n. 1.203.566-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 6.8.2019).



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora