Tribunal: STF
Processo: HC 217147
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 712.460/SP), assim ementado (eDOC 18): 



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE DROGA JUSTIFICA A MODULAÇÃO DA BENESSE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A mais recente orientação da Terceira Seção desta Casa é de que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 



    2. Na presente hipótese, embora seja possível a aplicação do redutor, deve-se considerar o fato de ter sido apreendido com o réu "9,358kg (nove quilos e trezentos e cinquenta e oito gramas) de maconha" – (e-STJ fl. 128). Como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição e a incidência do grau mínimo de redução. 



    3. Quanto ao regime prisional estabelecido, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 



    4. No presente caso, a razoável quantidade de drogas  apreendidas com o paciente – 9,358kg (nove quilos e trezentos e cinquenta e oito gramas) de maconha" – (e-STJ fl. 128), autoriza a conclusão de que sua conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia. 



    5. Agravo regimental desprovido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) em sede de habeas corpus, o STJ concedeu a ordem para reconhecer o redutor do § 4º do art. 33 da mencionada lei, na fração de 1/6 (um sexto), redimensionando a pena para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, mantida, no mais, a condenação; c) a fundamentação para afastar a minorante é inidônea, uma vez que a análise da quantidade e da natureza da droga, a teor do art. 42 da Lei de Drogas, deve ser feita apenas na primeira fase da dosimetria; d) diante da inexistência de circunstâncias judiciais desfavoráveis o regime fixado deveria ser o aberto.



    Em razão do exposto, pugna pela fixação da minorante no patamar máximo, com a consequente redução da pena e a fixação do regime aberto.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal.” (HC 128.617 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, a, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.03.2015, grifei). 



    Outrossim, o Tribunal Pleno, por maioria, assentou a admissibilidade de impetração originária substitutiva de recurso ordinário constitucional no âmbito desta Suprema Corte (HC 152.752, de minha relatoria, julgado em 04.04.2018).



    Sendo assim, ressalvado posicionamento pessoal sobre a matéria, em observância ao princípio da colegialidade, admito o habeas corpus. 



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    2.1. De início, observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    2.2. Dito isso, depreende-se dos autos que o Superior Tribunal de Justiça enfrentou as alegações defensivas nos seguintes termos (eDOC 15, p. 44-50):



    “A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (e-STJ fls. 487/495): 



    In casu, colhe-se do acórdão recorrido (e-STJ fls. 411/413): 



    A pena-base foi elevada de forma exagerada. Ponderou-se que a natureza e quantidade das substâncias apreendidas, bem como sua nocividade, recomendam a exasperação da pena em 10(dez) anos de reclusão e pagamento de 1.000(mil) dias-multa. Nesse patamar permaneceu, sem outras circunstâncias modificadoras. 



    Ocorre que, pelo mesmo motivo, foi afastada a incidência da causa de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006. Impõe-se ajustar a pena ao entendimento adotado pelos Tribunais Superiores, no sentido de que esse proceder caracteriza “bis in idem”. Ou seja: No momento da individualização da pena, deve o magistrado escolher em que fase da dosimetria as circunstâncias referentes quantidade e à natureza da droga devem ser consideradas, cuidando para que sejam valoradas apenas em uma etapa, afim de se evitar o odioso bis ini dem” (HC274.071/SP, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 27.05.2014,DJe09.06.2014). 



    A pena-base, de ambos os réus, retorna ao mínimo legal, 05 (cinco) anos de reclusão, mais pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, fixados no valor mínimo legal. 



    Todas as circunstâncias judiciais desfavoráveis apontadas na r. sentença, com fundamento nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006,são empregadas na terceira fase, para demonstrar a dedicação dos réus ao nefasto comércio, pois “desempregado”(fls.28) e “vendedor ambulante”(fls.32),os apelantes não demonstraram renda lícita, auferindo do tráfico as suas subsistências. 



    [...] 



    Também: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a expressiva quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias do caso, constitui fundamento idôneo para a não aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33 da Lei n.11.343/2006, por revelar a dedicação do réu com atividades criminosas”(STJ,REsp1.453.811-SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE,5ªTurma,13.08.2014)



    [...] 



    A quantidade de pena aplicada obsta a permuta. Conquanto a pena tenha sido fixada aquém do patamar de 08(oito) anos de reclusão, necessários para a imposição do regime fechado (artigo 33, §2º,alínea&apos;a&apos;,do Código Penal),consoante orientação do Superior Tribunal de Justiça a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como as circunstâncias da ocorrência, como se dá no caso em apreço, são fatores que podem justificar o regime prisional fechado como o mais adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do artigo 33,§§2ºe3º,do Código Penal. 



    Nos termos do aludido dispositivo legal, o agente poderá ser beneficiado com a redução de um sexto a dois terços da pena, desde que seja primário, portador de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 



    [...]



    O dispositivo legal em desfile anuncia norma de direito material de observância obrigatória, desde que preenchidos os requisitos legais. 



    Ademais, é sabido que entre nós há precedentes de que a quantidade e a natureza da droga, associadas ao contexto em que se deu a sua apreensão, podem evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 



    Destaco, por exemplo, o AgRg no REsp n. 1.390.118/PR, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 30/5/2017. Contudo, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, conclui a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006,não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. 



    Transcrevo, por oportuno, estes excetos do acórdão: 



    [...] 



    Da leitura dos trechos colacionados, observo que as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes dos sentenciados, tampouco aludiram serem eles integrantes de organização criminosa. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante. Evidente, portando, o constrangimento ilegal.



    Reparem: as penas-base foram fixadas no mínimo legal, e a quantidade de entorpecente apreendida foi, de forma discricionária, transferida para a terceira etapa do cálculo das reprimendas, com o objetivo único de afastar a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206. Nessa toada, embora relevante a quantidade de drogas encontrada, o procedimento adotado pelas instâncias ordinárias não atendeu à previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Imperioso, pois, o ajuste das sanções aplicadas ao delito de tráfico de drogas. 



    Na primeira fase, mantenho as penas-base no mínimo legal – 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. 



    Na segunda etapa, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, ausentes outras causas modificadoras, reduzo a pena em 1/6, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em4 anos e 2 meses de reclusão, mais pagamento de 416 dias-multa.



    No ponto, abro um parêntese para assinalar que, segundo os autos, foi apreendido com o réu "9,358kg (nove quilos e trezentos e cinquenta e oito gramas) de maconha"– (e-STJ fl. 128). Como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base,justifica a modulação da causa especial de diminuição e a incidência do grau mínimo de redução. 



    Quanto ao regime prisional estabelecido, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).



    No presente caso, a razoável quantidade de drogas apreendidas com o paciente – 9,358kg (nove quilos e trezentos e cinquenta e oito gramas) de maconha"– (e-STJ fl. 128), autoriza a conclusão de que sua conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia.



    À vista de tais pressupostos, concedo parcialmente a ordem para reconhecer a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/6 (um sexto) e, assim, redimensionar a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão, mais pagamento de 416 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. 



    Publique-se. Intimem-se.



    Desse modo, inexistem elementos suficientes para infirmar a decisão impugnada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.



    Assim, nenhuma censura merece o decisório agravado, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.” (grifei)



    2.3. No que diz respeito à aplicação da causa de diminuição e da fração adotada, o acórdão ora vergastado não merece reproche, uma vez que em consonância com o entendimento firmado por esta Corte.



    Verifico que o Superior Tribunal de Justiça concedeu a ordem para reconhecer o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, contudo, na fração de 1/6 (um sexto), fixada em razão da quantidade de droga apreendida - 9,358 kg (nove quilos e trezentos e cinquenta e oito gramas) de maconha.



    Nesse contexto, embora a fração da causa de diminuição tenha se distanciado do máximo permitido, tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. Nesse sentido:



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem concedida.” (HC 203.647 AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Relator(a) p/ Acórdão: GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 21.10.2021, grifei)



    Trata-se de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, bem delineado pelo juiz sentenciante, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena.



    Nessa linha, é a jurisprudência desta Corte:



    RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. WRIT JULGADO PREJUDICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS E MOTIVOS DO CRIME. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. 1. Escorreita a decisão do Superior Tribunal de Justiça que julga prejudicado writ impetrado contra decisão da Corte Estadual que já fora impugnada por meio de agravo em recurso especial, ao qual negado provimento anteriormente. 2. A dosimetria a pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria as penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A ocorrência de vetoriais negativas do art. 59 do Código Penal autoriza a elevação da pena acima do mínimo legal. 4. Inexistência de bis in idem. 5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento. (RHC 118.196, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 18.12.2013)



    2.4. Por outro lado, a decisão ora impugnada comporta reparos quanto ao regime prisional fixado.



    Isso porque, embora tenha o STJ destacado a expressiva quantidade de droga na terceira fase da dosimetria, as circunstâncias judiciais foram todas avaliadas de forma positiva.



    Nesse sentido, importa destacar que fixação do regime inicial segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.



     



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



     



    Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.



    Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.



    No caso, verifico que as circunstâncias judiciais foram neutras e o paciente fez jus à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Apesar da quantidade de droga apreendida ter sido ponderada na terceira fase da dosimetria, serviu como critério de escolha da fração de diminuição de pena, e não de agravamento. Logo, essa circunstância não pode repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejou o aumento da sanção.



     



    Nessa linha, considerando que a individualização da pena pressupõe logicidade e harmonia argumentativa, não é possível que a mesma particularidade, não aferida para majorar a pena, ampare a adoção de regime mais gravoso que o recomendado pelo tempo de pena.



     



    No mesmo sentido:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL RECRUDESCIDO NO ÂMBITO DO STJ. ORDEM CONCEDIDA PARA RESTABELECER REGIME SEMIABERTO FIXADO PELO TRIBUNAL LOCAL. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 2. A escolha do regime inicial deve atender aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Os elementos ponderados na fixação do regime que não encontrem correspondência na dosimetria da pena não podem ser considerados, sob pena de se incidir em incongruência e desproporcionalidade na individualização da pena. 3. No caso, o STJ deu provimento do recurso especial do Parquet para estabelecer o regime inicial fechado em decorrência da quantidade e natureza da droga apreendida (324,30g de crack), circunstâncias que serviram como critério de escolha da fração de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei de Drogas). Tais elementos não podem repercutir no recrudescimento do regime inicial se não ensejaram o agravamento da reprimenda. 4. Não subsiste fundamento idôneo a justificar o recrudescimento do regime inicial no âmbito da Corte Superior, pois o Tribunal local motivou devidamente a escolha do regime semiaberto: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) trata-se de tráfico privilegiado; (iii) o quantum de pena (04 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão) não recomenda sanção mais gravosa. 5. Agravo regimental desprovido. (HC 178.716 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 31.08.2020)



    No caso concreto, o quantum de pena fixado foi de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, o paciente é primário e são favoráveis as circunstâncias judiciais analisadas na dosimetria.



     



    3. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, em menor extensão, para fixar o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2°, “b”, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Comunique-se, ainda, ao TJSP e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 29 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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