Tribunal: STF
Processo: RE 1369452
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “Agravo de Instrumento. Execução fiscal – Rejeição de exceção de pré-executividade – ICMS – Alegação de inexigibilidade do crédito por tratar-se de atividade comercial sujeita apenas ao ISS – Tributo lançado por homologação – Aplicação da Súmula nº 436 do Superior Tribunal de Justiça – Manutenção da r. decisão agravada – Desprovimento ao recurso” (pág. 2 do documento eletrônico 3). 



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, em suma, que as farmácias de manipulação devem pagar ISS. Para tanto, sustenta-se que a



    “[...] RECORRENTE É FARMÁCIA DE MANIPULAÇÃO, PORTANTO É SUJEITO PASSIVO DE ISS, OU SEJA, O ENTE TRIBUTANTE É A PREFEITURA, NÃO O ESTADO.



    Farmácia de manipulação tem atividade mista, portanto passível de ISS” (pág. 10 do documento eletrônico 6).



    Em 2/8/2021, a Presidência do STF determinou a devolução destes autos ao Tribunal de origem para que fosse observado o disposto nos incisos I a III do art. 1.030 do Código de Processo Civil/2015, ante a repercussão geral reconhecida no RE 605.552-RG/RS (documento eletrônico 23).



    Posteriormente, antes da nova remessa dos autos a esta Corte, a Presidência da Seção de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com base no julgamento do RE 605.552-RG/RS (Tema 379 da Repercussão Geral) pelo Supremo Tribunal Federal, devolveu o processo ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos do art. 1.040, II, do Código de Processo Civil/2015. Todavia, o referido órgão manteve o seu entendimento em acórdão assim ementado:



    “Agravo do Instrumento – Execução fiscal – ISS e ICMS – Decisão desta C. 4ª Câmara que manteve a rejeição da exceção de pré-executividade – Devolução à Turma Julgadora em face do disposto no artigo 1040, inciso II, do Código de Processo Civil – Tese fixada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 605.552 (Tema nº 379) – Não cabimento da via adotada pelo executado – Necessidade de dilação probatória – Juízo de retratação não exercido” (pág. 8 do documento eletrônico 26).



    Assim, como o órgão julgador se recusou a retratar-se, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal, consoante o art. 1.041, caput, do CPC/2015. 



    Em 9/3/2022, a Presidência desta Corte determinou a distribuição deste processo na forma regimental. Em seguida, este apelo extremo foi distribuído para a minha relatoria em 11/3/2022 (documentos eletrônicos 28 e 29).



    É o relatório necessário. Decido.



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Preliminarmente, observo que a recorrente não indicou os dispositivos constitucionais que teriam sido violados pelo Tribunal de origem. Desse modo, é inadmissível o recurso, nos termos da Súmula 284/STF, visto que a deficiência na sua fundamentação não permite a exata compreensão da controvérsia. Nesse sentido, cito julgados de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas colaciono a seguir: 



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. NÃO INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS VIOLADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. PRECEDENTES. 



    1. As recorrentes não indicaram, nas razões recursais, os dispositivos constitucionais que teriam sido violados pelo acórdão recorrido. Desse modo, diante da impossibilidade da exata compreensão da controvérsia, haja vista a deficiência na fundamentação do recurso extraordinário, incide a Súmula 284 desta Corte. 



    2. Nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015” (ARE 767.716-AgR/RS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma — grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CIVIL. RESCISÃO CONTRATUAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 



    1. É incognoscível recurso extraordinário interposto com fundamento no art. 102, III, ‘a’, da Constituição da República, sem que a parte Recorrente tenha indicado os dispositivos constitucionais tidos por violados. Súmula 284 do STF.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, CPC, e majoração em ¼ (um quarto) a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, §11, do CPC” (ARE 1.080.705-AgR/GO, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma — grifei).



    Além disso, o Tribunal de origem dirimiu a controvérsia em exame com base nos seguintes fundamentos:



    “II – À luz do julgamento do RE nº 605.552 (Tema 379), pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, não é o caso de readequação da solução alcançada pelo v. Acórdão.



    [...] 



    A despeito do entendimento fixado pela Suprema Corte, no caso em análise, observa-se que esta C. 4ª Câmara de Direito Público expressamente entendeu que não se faz cabível a oposição de exceção de pré-executividade, haja vista a necessidade de dilação probatória para aferir se as operações tributadas incidem sobre produtos de prateleira, ou sobre bens produzidos sob encomenda.



    Registre-se, aliás, que, conforme observado, foi a recorrente quem declarou ao Fisco ter praticado o fato gerador do ICMS, por meio de lançamento dos créditos em Guia de Informação e Apuração (GIA), de modo que, apesar de alegar ser indevido o ICMS, não apresentou quaisquer documentos de prova no sentido do pagamento do respectivo ISS, do qual alega ser contribuinte.



    Acerca da necessidade de produção de provas e, por conseguinte, do não cabimento da exceção oposta, confira-se, ainda, o quanto decidido por esta C. 4ª Câmara de Direito Público, sob a relatoria do i. Des. Paulo Barcellos Gatti, quando do julgamento de caso análogo envolvendo as mesmas partes:



    ‘(...) Noutro falar, haja vista a operação em tela ser caracterizada como mista por envolver a prestação de serviços e o fornecimento de mercadorias, restou esclarecida que na ‘comercialização de medicamentos e produtos magistrais produzidos por manipulação de fórmulas sob encomenda para entrega posterior ao adquirente, em caráter pessoal, mediante prescrições de profissionais habilitados ou indicação pelo farmacêutico, produzidos no próprio estabelecimento após o atendimento inicial’, prepondera a prestação do serviço, motivo pelo qual incidiria o ISSQN, porém, nos demais casos, entende-se pela preponderância da comercialização de mercadorias, o que enseja a incidência do ICMS. Tendo por base estas premissas teóricas e normativas, verifica-se, portanto, que o correto enquadramento tributário da empresa-contribuinte está sujeito à averiguação, no caso concreto, de quais as atividades precipuamente por desenvolvidas pela empresa farmacêutica. Assim, em que pesem as razões encampadas pela recorrente, tem-se que a análise da matéria posta nos autos exige dilação probatória, não podendo ser veiculada, por conseguinte, pela via da exceção de pré-executividade (...)’ (Agravo de Instrumento nº 2208437-51.2019.8.26.0000, 4ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Paulo Barcellos Gatti, j. 21/10/2019).



    Assim, diante da solução adotada pelo v. acórdão, tem-se pela inexistência de desrespeito à tese fixada pelo E. STF no Tema 379.



    III – Ante o exposto, pelo meu voto, julgo indevido o juízo de retratação, consoante especificado” (págs. 8-11 do documento eletrônico 26).



    Nesse contexto, para dissentir da conclusão adotada pelo Juízo de origem e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279/STF. Incabível, portanto, o recurso extraordinário.



    Outrossim, saliento que o Supremo Tribunal Federal possui entendimento firmado no sentido de que o debate acerca do cabimento de exceção de pré-executividade não enseja a abertura da via extraordinária, por envolver questões de caráter infraconstitucional, de modo que eventual ofensa ao texto constitucional se daria de forma meramente reflexa. Nessa linha, destaco julgados do Pleno e de ambas as Turmas desta Corte cujas ementas transcrevo a seguir:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Ausência de indicação, no apelo extremo, dos dispositivos constitucionais violados. Deficiência de fundamentação do recurso extraordinário. Súmula nº 284/STF. Exceção de pré-executividade. Cabimento. Matéria infraconstitucional. Precedentes. 



    1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a deficiência de sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia. Incidência da Súmula nº 284/STF.



    2. Assente na Corte que questões atinentes ao cabimento de exceção de pré-executividade são de cunho infraconstitucional.



    3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, §4º, do CPC).



    4. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.245.300-AgR/SP, Rel. Min. Presidente, Pleno – grifei).



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE INADMITIDA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO DISPONIBILIZADO EM 03.3.2011. 



    Tendo a Corte de origem decidido acerca da inadequação da exceção de pré-executividade, dada a necessidade de dilação probatória, obter decisão em sentido diverso demandaria a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Precedentes.



    Agravo regimental conhecido e não provido” (ARE 725.780-AgR/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma – grifei).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Processual. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Ofensa reflexa. Exceção de pré-executividade. Matéria infraconstitucional. Precedentes.



    1. A jurisdição foi prestada pelo Tribunal de origem mediante decisão suficientemente motivada (AI nº 791.292-QO-RG, Relator o Ministro Gilmar Mendes).



    2. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição da República.



    3. Questões envolvendo o cabimento de exceção de pré-executividade não extrapolam o âmbito da legalidade. A afronta ao texto constitucional, caso ocorresse, seria meramente reflexa ou indireta.



    4. Agravo regimental não provido” (ARE 876.786-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma – grifei).



    No mesmo sentido, menciono as seguintes decisões: ARE 666.361-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; ARE 873.883-AgR/DF, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 597.951-AgR/RJ, Rel. Min. Ayres Britto; ARE 894.611-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 707.048-AgR/RJ, Rel. Min. Luiz Fux; AI 816.428-AgR/SP e ARE 982.367/SP, de minha relatoria.



    Por fim, ressalto que os Ministros desta Corte, no RE 598.365-RG/MG (Tema 181 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Ayres Britto, manifestaram-se pela inexistência de repercussão geral da controvérsia referente aos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de outros Tribunais, por entenderem que a discussão possui natureza infraconstitucional. Por oportuno, colaciono a ementa do referido julgado:



    “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.



    A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes.



    Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral’, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608”.



    Com idêntico entendimento sobre a mesma questão ora em exame, cito o julgamento do RE 1.328.034/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). 



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de maio de 2022. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator