Tribunal: STF
Processo: HC 216198
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Reincidência. Fração de aumento. Fundamentação concreta. Majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Inexistência de manifesta ilegalidade ou teratologia. Negativa de seguimento.



    Vistos etc. 



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo em favor de Felipe Marciano Gomes de Oliveira, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministra Laurita Vaz, que negou provimento ao agravo regimental no HC 648.127/SP (evento 4). 



    O Paciente foi condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, III, da Lei 11.343/2006) (eventos 2 e; 3, fls. 108-14). 



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. ART. 40, INCISO III, DA LEI N. 11.343/2006. INCIDÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO DE PENA DE CARÁTER OBJETIVO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. INVERSÃO DO JULGADO. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ‘a fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar’. (HC 353.260/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 02/06/2016; sem grifos no original.)



    2. A reincidência específica do Apenado justifica a fixação de fração superior a 1/6 (um sexto) para agravamento da pena pela reincidência. Precedentes.



    3. A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais.



    4. ‘A incidência do art. 40, III da Lei nº 11.343/06, prescinde da elaboração de laudo pericial para determinar o local do fato delituoso, o que se pode comprovar por qualquer meio de prova admitido pelo ordenamento jurídico’ (HC 406.851/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017).



    5. O Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do contexto fático probatório, concluiu que a conduta imputada ao Acusado foi cometida nas imediações de instituição de ensino, a justificar a imposição da causa de aumento de pena preconizada no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Portanto, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que encontra não é possível na via eleita.



    6. Agravo regimental desprovido.”



    No presente writ, a Impetrante defende, em síntese, desproporcionalidade no acréscimo na segunda fase da dosimetria, a título de “reincidência específica”. Aduz ausência de fundamentação idônea para o acréscimo. Sustenta a possibilidade de afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas, tendo em vista que “não há nos autos laudo pericial ou um único croqui indicando a proximidade da traficância com qualquer dos estabelecimentos previstos no mencionado dispositivo legal”. Requer, em medida liminar, o direito de o Paciente aguardar em liberdade até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena. 



    É o relatório.



    Decido.



    Ressalto que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).



    Lado outro, ao ratificar a majoração na segunda fase da dosimetria, a Corte local consignou que “a reincidência, por ser específica, indica ousadia e desprezo à terapêutica penal, vale dizer, a conduta de quem é condenado e cumpre pena por um crime e, quando solto, volta a praticar o mesmo delito, é ainda mais reprovável do que aquele que reincide em tipo penal diverso, de modo que reputo adequada e proporcional a fração de aumento de 1/5 (um quinto)”. 



    No mesmo contexto, o ato apontado coator assentou que “Com relação à segunda fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que ‘a fração de aumento de 1/6 (um sexto) na segunda fase da dosimetria, por incidência da agravante da reincidência, tem sido a usualmente adotada pela jurisprudência desta Corte, ressalvada fundamentação concreta que justifique outro patamar’. (HC 353.260/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, DJe 02/06/2016; sem grifos no original.) No caso, reitero que foi concretamente fundamentada a fixação de fração superior a 1/6 (um sexto) para agravamento da pena pela reincidência, em razão de a anterior condenação ter ocorrido também em razão do crime de tráfico, tratando-se, portanto, de reincidente específico”.



    Portanto, há fundamentação concreta para o acréscimo, forte na reincidência do Paciente em delitos de tráfico de drogas. 



    Ao contrário do que sustenta a Defesa, é possível fixar o aumento pela reincidência acima de 1/6 (um sexto), pois não há especificação legal das frações de exasperação na segunda fase da dosimetria. A doutrina especializada é no sentido de que ‘o Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz’ (BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal, Parte Geral 1; 11ª ed., São Paulo, Saraiva, p. 583). Nesse sentido: RHC 138.101, da minha relatoria; HC 101.918, Rel. Min. Ricardo Lewandovski.



    Devidamente fundamentada, a exasperação, em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, descabe, na via estreita do habeas corpus, a intervenção desta Suprema Corte no processo dosimétrico.



    A dosimetria persegue um resultado qualitativo - não aritmético - necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.



    Nesse sentido, tenho manifestado recorrentemente que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores (por todos, HC 107.409/PE de minha relatoria; AP 694, de minha relatoria).



    Também não prospera o argumento invocado pela impetrante de possibilidade de afastamento da majorante do art. 40, III, da Lei de Drogas. Com efeito, ao assinalar escorreita a fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes quanto à aplicação da aludida causa de aumento, o ato dito coator ressaltou que “o entendimento adotado pela Corte de origem está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, fixada no sentido de que, para a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006 é desnecessária a efetiva comprovação de que o tráfico ocorria nas entidades mencionadas no citado dispositivo legal ou que a mercancia ilícita se destinava aos respectivos frequentadores, bastando apenas que o crime seja cometido nas imediações daqueles locais. (...). Ressalte-se que ‘A incidência do art. 40, III da Lei nº 11.343/06, prescinde da elaboração de laudo pericial para determinar o local do fato delituoso, o que se pode comprovar por qualquer meio de prova admitido pelo ordenamento jurídico’ (HC 406.851/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 12/12/2017). Ademais, o Tribunal de origem, soberano quanto ao exame do contexto fático probatório, concluiu que a conduta imputada ao Acusado foi cometida nas imediações de instituição de ensino, a justificar a imposição da causa de aumento de pena preconizada no inciso III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006. Portanto, a inversão do julgado demandaria, necessariamente, nova incursão nas provas e fatos que instruem o caderno processual, o que encontra não é possível na via eleita” (destaquei). 



    Na espécie, a aplicação da causa de aumento decorreu de pressuposto incontroverso e estritamente objetivo da conduta, consubstanciado na efetiva comercialização de drogas nas imediações de estabelecimento de ensino, hipótese que se amolda aos exatos termos do inciso III do art. 40 da Lei 11.343/2006. 



    Desse modo, o ato dito coator encontra-se em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que “A aplicação da causa de aumento prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06 se justifica quando constatada a comercialização de drogas nas imediações de estabelecimentos prisionais, sendo irrelevante se o agente infrator visa ou não os frequentadores daquele local.” (HC 138.944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.8.2017); “Demonstrada, mediante elementos probatórios idôneos, a proximidade do local em que praticado o tráfico de drogas com estabelecimento de ensino, revela-se viável a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006” (HC 176.296/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 23.4.2020) e; “A aplicação da causa de aumento de pena prevista no inciso III do artigo 40 da Lei 11.343/2006 visa a punir com maior rigor a comercialização de drogas nas dependências ou imediações de determinados locais, como escolas, hospitais, teatros e unidades de tratamento de dependentes, entre outros” (HC 117.219/MT, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 18.11.2013).



    Nesse diapasão, para concluir em sentido diverso das instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Com efeito, esta Suprema Corte já assentou que “[a] dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 148.643-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso); “[a] dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 130.886-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux). 



    Inexistente, pois, manifesta ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 01 de junho de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora