Tribunal: STF
Processo: HC 216123
Classe: HC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-01
Data de publicação: 2022-06-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado em favor de Saiara Vitor dos Santos, apontando como autoridade coatora a Quinta Turma, do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 739.894/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Pacornik.



    Narram os autos que a paciente condenada pela prática de crime de tráfico de drogas às penas de 7 anos e 6 meses de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, ante a posse ilegal de 100 (cem) porções de maconha (cannabis sativa L.), num total líquido de 255,4 gramas; 150 (cento e cinquenta) porções de cocaína, num total líquido de 115,2 gramas e 450 (quatrocentos e cinquenta) porções de crack (composto à base de cocaína), num total líquido de 99,0 gramas.



    Em síntese, alega-se neste writ que a paciente faria jus ao redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que teria sido afastado com amparo apenas na quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos. 



    Aduz a impetrante que, além de tal vetor não ser suficiente para justificar o afastamento da redutora do tráfico privilegiado, sopesá-lo tanto na primeira como na terceira fase da dosimetria configura bis in idem. 



    Salienta ser a paciente primária, de bons antecedentes, bem como que inexistia prova da habitualidade delitiva e do envolvimento com grupo criminoso.



    Sustenta-se, ademais, que o regime inicial fechado foi fixado com base apenas na hediondez do crime, referindo a Súmula 719/STF.



    Ao final, requer o seguinte:



    “Seja aplicado o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06. 



    Seja fixado o regime inicial aberto para cumprimento de pena. 



    Subsidiariamente, em caso de entendimento diverso, o que se admite por cautela, requer seja fixado o regime inicial semiaberto.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo a ementa da decisão impugnada:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/2006. MATÉRIA ALEGADA MAIS DE NOVE ANOS APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO. INÉRCIA DA DEFESA. TESE NÃO SUSCITADA NO MOMENTO CORRETO. PRECLUSÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Verifica-se, na espécie, preclusão da matéria, em virtude de ter transcorrido mais de 9 anos entre a impetração do mandamus e o julgamento do recurso de apelação em que teria ocorrido a suposta ilegalidade. Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 



    2. Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual, tem se orientado no sentido de que as nulidades, bem como qualquer outra falha ocorrida no julgamento do acórdão atacado, devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. 



    3. Agravo regimental desprovido.” 



    Pelo que há no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique a concessão da ordem. Pelo contrário, a decisão em questão encontra-se suficientemente fundamentada, estando justificado o convencimento formado.



    Com efeito, incide na espécie o entendimento desta Corte de que “a nulidade não suscitada no momento oportuno é impassível de ser arguida através de habeas corpus, no afã de superar a preclusão, sob pena de transformar o writ em sucedâneo da revisão criminal.” (RHC nº 107.758/RS, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 28/09/11)



    Perfilhando esse entendimento:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DOS ADVOGADOS DO RÉU QUANTO À SENTENÇA DE PRONÚNCIA. COMPROVAÇÃO DE PRÉVIO CONHECIMENTO. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AINDA QUE HOUVESSE NULIDADE, ESTA SERIA RELATIVA. FALTA DE ARGUIÇÃO EM MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. RECURSO IMPROVIDO. I - Não há nulidade, por falta de intimação dos advogados, quando o réu é intimado pessoalmente da sentença de pronúncia e, conforme restou comprovado, sua defesa revelou plena ciência do ato. II - A alegação de eventual nulidade deve ser arguida em momento oportuno sob pena de preclusão. Necessária, também, a comprovação do prejuízo sofrido. III – As nulidades ocorridas após a sentença de pronúncia deverão ser arguidas logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas as partes, sob pena de considerar-se sanadas, nos termos do art. 571, V, e 572, ambos do CPP. IV - Recurso improvido.” (RHC nº 99.685, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 4/6/10)



    Ademais, no tocante às alegações de mérito da presente impetração, assim ressaltou o Tribunal local ao realizar a dosimetria da pena:



    “No que se refere à dosimetria das penas aplicadas, merece reparo. 



    Operou-se três aumentos sequenciais nas penas-base, sucessivamente, de 1/12 (um doze avos), de 1/6 (um sexto) e de 1/3 (um terço). 



    Foram consideradas, a título de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o comportamento da acusada, que revelou motivação mercenária, e ausência de arrependimento posterior, bem como a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.



    Entretanto, por se tratar da primeira fase da persecução penal, inviável a incidência de três aumentos sucessivos, nos termos do disposto no art. 68, do Cód. Penal. 



    De rigor, portanto, a fixação de índice único de ½ (metade), que se apresenta como razoável em vista da natureza, quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, circunstâncias que, a teor do art. 42, da Lei 11.343/06, devem ser consideradas como preponderantes e conferem contornos de gravidade diferenciada ao caso em tela, a demandar resposta penal agravada, em consonância, inclusive, a tratamento constitucional dispensado a esta espécie delitiva. 



    As penas passam a perfazer 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão. 



    Insta consignar, a propósito da sanção pecuniária, que, de acordo com os critérios observados para a dosimetria penal, deveria perfazer 750 (setecentos e cinquenta) dias multa e não 500 (quinhentos) dias-multa, como constou da r. sentença. 



    Entretanto, em vista da ausência de insurgência ministerial, tal incongruência não comporta reparo. 



    A apelante não faz jus à redução prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06, pois, embora primária e não ostente antecedente criminal (fls. 30 e 60), as circunstâncias do caso em tela, em especial, a natureza, diversidade e quantidade dos entorpecentes apreendidos, constituem veementes indícios de seu importante envolvimento com a criminalidade ligada ao comércio clandestino de drogas. 



    Da mesma forma, a apelante não faz jus a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, em que pese a suspensão da vigência da expressão “vedada a conversão em penas privativas de direitos” contida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, em virtude da Resolução nº 5, publicada em 16 de fevereiro de 2012, do Senado Federal, o quantum da pena imposta e as características do caso em tela exigem reprovação penal diferenciada, ou seja, a substituição seria insuficiente para a resposta penal adequada. 



    O regime prisional fixado, fechado, é o legal, em conformidade com o § 1° do art. 2° da Lei 8072/90, e adequado às circunstâncias da prática ilícita em tela. 



    Face ao exposto, meu voto dá parcial provimento ao apelo de Saiara Vitor dos Santos, apenas para reduzir suas penas para 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, mantida, quanto ao mais, a r. sentença recorrida.“



    Com efeito, verifico que a negativa de aplicação da causa especial de redução da pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, está consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava à atividade criminosa, tendo, inclusive, admitido informalmente a prática delitiva.



    Lado outro, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.” (HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14).



    Ademais, se as instâncias ordinárias, soberanas na análise da prova, concluíram que a paciente se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena, para se chegar a uma conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas que o habeas corpus não comporta. 



    De acordo com o entendimento da Corte é inviável a utilização do habeas corpus para se revolver o contexto fático probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão. 



    Nesse sentido: RHC nº 105.150, Primeira Turma, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Por fim, registro que o entendimento do Supremo Tribunal Federal está consolidado no sentido de que, no tocante ao regime inicial, cumpre observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. No caso sob análise, relativamente às circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06 (quantidade de droga apreendida), houve valoração negativa.



    Nesse sentido, tendo sido desfavoráveis as circunstâncias do artigo 42 da Lei 11.343/06, mostrou-se justificado a imposição do regime mais gravoso, não havendo que se falar, no caso, de inobservância do enunciado das Súmulas 718 e 719/STF.



    Está sedimentado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que o regime inicial de cumprimento de pena deve observar o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, e no art. 42 da Lei nº 11.343/06, que expressamente remetem às circunstâncias do crime (art. 59, CP) e à natureza e à quantidade da droga. Por esse contexto, não há constrangimento ilegal na valoração negativa desses mesmos vetores na fixação da pena e na imposição do regime prisional mais gravoso (v.g. HC nº 132.904/MS, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 11/10/16). 



    Ante o exposto, nego seguimento, nos termos do § 1º do art. 21 do RISTF, ao habeas corpus, ficando, por consequência prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 1º de junho de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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