Tribunal: STF
Processo: RE 1382230
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de agravo interno cujo objeto é decisão monocrática que conheceu do recurso para negar-lhe provimento pelos seguintes fundamentos:



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado: 



    TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ICMS PRÓPRIO E DO ICMS-DIFAL DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69 DO STF. 1. Conforme estabelecido pelo STF, no Tema 69, "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" (Recurso Extraordinário com repercussão geral nº 574.706), haja vista não consubstanciar receita. 2. Assim sendo, o ICMS não deve compor a base de cálculo da COFINS e da contribuição ao PIS, quer se considere o faturamento (art. 195, inc. I, da CF - redação original) ou a receita (art. 195, I, "b" - redação dada pela EC nº 20/98), inclusive no período de vigência das Leis 10.637/02 e 10.833/03 (regime não cumulativo). 3. As alterações produzidas pela Lei nº 12.973/2014 nas Leis nº 9.718/96, nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, não legitimam a incidência da COFINS e do PIS sobre o ICMS, porquanto a lei ordinária não pode alterar conceitos constitucionais (art. 110 do CTN) e, dessa forma, há de respeitar o conceito constitucional de receita, conforme assentou o STF ao julgar o precitado RE n.º 574.706. 4. No cálculo dos valores recolhidos indevidamente, deverá ser considerada a integralidade do ICMS destacado nas notas fiscais de saída, independentemente da utilização de créditos para a redução do quantum a ser recolhido aos cofres públicos. 5. A pendência de julgamento dos embargos de declaração opostos pela União não tem o condão de suspender a tramitação dos processos sobre o tema. Resta sedimentada a jurisprudência no STF no sentido de que, para a aplicação de decisão proferida em RE com repercussão geral, não é necessário se aguardar o trânsito em julgado ou eventual modulação de efeitos 6. Adoção da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 69), segundo o qual "o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS". 7. Da mesma forma como o ICMS cobrado nas operações internas, também o ICMS cobrado sobre o diferencial de alíquotas - ICMS-DIFAL -, apenas transita pela contabilidade da empresa até ser recolhido ao Estado, daí porque sobre tais valores não deve incidir as contribuições ao PIS e à COFINS, forte na decisão do SF no RE 574.706”. 



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 155, § 2º, I e 195, I, b, da CF/1988. Sustenta, em essência, que “o que compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS é apenas o ICMS-PRÓPRIO (destacado), pela alíquota interestadual, e não o ICMS-DIFAL”. 



    A pretensão recursal não merece prosperar. 



    Com efeito, o acórdão recorrido não divergiu do entendimento deste Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o tema 69 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”. 



    Ademais, para firmar entendimento diverso quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Confira-se: 



    EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 195, I, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, sobretudo no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1.198.899-AgR, Rel. Min. Rosa Weber) 



    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, a condenação em honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    A parte agravante sustenta que: (i) “é imprescindível desvincular o quanto restou decidido no bojo do tema 69 de repercussão geral (RE 574.706) à discussão posta nestes autos, já que as situações efetivamente não se equivalem”; (ii) a solução da controvérsia prescinde do reexame de provas; (iii) “no caso de reconhecimento do caráter infraconstitucional da controvérsia, seja aplicado o artigo 1.033 do CPC, remetendo-se o presente recurso para apreciação do Superior Tribunal de Justiça”. 



    Assiste parcial razão à parte, de modo que torno sem efeito a decisão anteriormente proferida e passo à nova análise do recurso. 



    A pretensão recursal não merece prosperar. 



    Para firmar entendimento diverso quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Confira-se: 



    EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. NÃO INCLUSÃO DO ICMS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/2015. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 195, I, “B”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA CRISTALIZADA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. O entendimento assinalado na decisão agravada não diverge da jurisprudência firmada no Supremo Tribunal Federal. Compreensão diversa demandaria a reelaboração da moldura fática delineada no acórdão de origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa à Constituição, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, sobretudo no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Agravo interno conhecido e não provido. (ARE 1.198.899-AgR, Rel. Min. Rosa Weber) 



    Assim, de rigor a aplicação do art. 1.033 do Código de Processo Civil, na medida em que a resolução da controvérsia pressupõe a revisão da interpretação de lei federal (RE 1198117 ED-AgR-ED, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 02/05/2022).



    Diante do exposto, reconsidero a decisão anteriormente proferida e, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF e art. 1.033 do CPC, determino a remessa do feito ao Superior Tribunal de Justiça. Julgo prejudicado o agravo interno.



    Publique-se.



     Brasília, 30 de junho de 2022



Ministro Luís Roberto Barroso



Relator