Tribunal: STF
Processo: HC 217169
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-17
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. REGIME SEMIABERTO: ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS: INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. PRECEDENTES. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator negou provimento ao Recurso Especial nº 1.948.437/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 4 meses e 24 dias de reclusão, no regime inicial aberto, e ao pagamento de 2 dias-multa, ante a prática do crime do art. 155, § 4º, inc. II e IV (furto qualificado por escalada e concurso de pessoas), na forma tentada. O Juízo sentenciante, amparado em prova pericial, reconheceu a semi-imputabilidade (art. 26, parágrafo único, do Código Penal). A pena corporal foi substituída por uma restritiva de direitos, consistente em prestação de serviços à comunidade.



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa e deu provimento parcial à ministerial, para fixar o regime inicial semiaberto e afastar a substituição da pena, mantidos os demais termos da sentença. 



    4. Inconformada, a defesa interpôs o mencionado recurso especial. A condenação transitou em julgado em 26/10/2021.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo afirma viável o regime aberto, tendo em vista a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais preponderantemente favoráveis. Alega não haver fundamentação idônea para a imposição do semiaberto. Diz ser cabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos.



    6. Requer, liminarmente, que seja assegurado ao paciente o direito de aguardar em liberdade ou, ao menos, no regime aberto, o julgamento do mérito desta impetração. Busca, ao final, a confirmação da providência liminar e a substituição da pena por restritivas de direitos. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Este habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR (Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013); HC nº 197.645-AgR/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021); e HC nº 199.029-AgR/MA (Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/04/2021, p. 29/04/2021).  



    8. Observa-se, ainda, que a condenação transitou em julgado em 26/10/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 27/06/2022. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em hipóteses de manifesta ilegalidade. (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018; HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).  



    9. Verificada a inadequação da via eleita, a concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, teratologia ou mesmo abuso de poder na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la.



    10. Na fixação do regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais. Estas últimas são consideradas, também, para fins de substituição da pena por restritivas de direitos, conforme o art. 44, inc. III, do referido Código.



    11. O Tribunal de Justiça, ao julgar as apelações, manteve a avaliação desfavorável, realizada na sentença, dos antecedentes e da qualificadora do concurso de pessoas, deslocada para a primeira etapa da dosimetria diante da pluralidade de qualificadoras. Com base nessas circunstâncias, estabeleceu o regime inicial semiaberto e afastou a substituição da pena de prisão por restritivas de direitos. Veja-se:



    “Na primeira fase, a pena base foi exasperada acima do mínimo legal, de forma devidamente fundamentada. 



    A elevação de 1/5 (um quinto) se deve à existência de duas qualificadoras e diante dos maus antecedentes do acusado (autos nº 0020255-04.2003.8.26.0477, da 2ª Vara Criminal de Praia Grande, fls. 151).



(...)



    No mais, assiste razão ao reclamo ministerial. 



    O réu ostenta duas condenações definitivas anteriores, por crimes patrimoniais, dois roubos, um praticado no ano de 2003 (certidão de fls. 151) e outro praticado no ano de 2011 (certidão de fls. 130). 



    Acabou, novamente preso em flagrante investindo contra a propriedade alheia e seus maus antecedentes obstam a concessão de penas alternativas, pois se mostram totalmente insuficiente à prevenção e à repressão do crime praticado, furto duplamente qualificado. 



    Afora isso, condenação inferior a 06 (seis) meses não pode ser substituída por prestação de serviços à comunidade, nos termos do artigo 46 do Código Penal. 



    Afastada a permuta, a pena privativa de liberdade deve ser expiada em regime semiaberto, nos termos do artigo 33, § 3º, e 59, ambos do Código Penal. 



    As peculiaridades do caso concreto, os maus antecedentes e as mesmas circunstâncias que justificaram a elevação da pena-base, servem de alicerce para a fixação do regime intermediário, único suficiente e necessário para conter os impulsos criminosos do réu.” (e-doc. 6, p. 11-14; grifos nossos).



    12. No Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Relator reafirmou a visão adotada em segunda instância. Confira-se o trecho pertinente:



    “Relativamente à fixação do regime inicial para o cumprimento de pena, deve o julgador, nos termos dos arts. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, observar a quantidade da pena aplicada, bem como a primariedade do agente e a existência das circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal. 



    Também é assente no STJ que, na hipótese em que a pena definitiva é inferior a 4 anos, havendo circunstância judicial desfavorável, é cabível a fixação de regime inicial mais gravoso. 



    No presente caso, não obstante seja o réu primário, verifica-se que a pena definitiva foi fixada em 4 meses e 24 dias de reclusão e que foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, havendo o aumento da pena-base, o que justifica a escolha de regime imediatamente mais grave, que, no caso, deve ser o semiaberto. 



    Ademais, é incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que se trata de caso em que reconhecida circunstância judicial desfavorável relativa aos maus antecedentes, o que inviabiliza a benesse na forma do art. 44, III, do CP, por não se mostrar suficiente para a prevenção e repressão do delito praticado.” (e-doc. 7, p. 3; grifos nossos).



    13. Sendo assim, na linha de precedentes de ambas as Turmas desta Suprema Corte, não há ilegalidade na definição do regime semiaberto ou na negativa de substituição da pena por restritivas de direitos, tendo em vista as circunstâncias judiciais negativas. Colaciono, a propósito:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PENA. DOSIMETRIA. REGIME DE CUMPRIMENTO. SUBSTITUIÇÃO. RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. O pronunciamento impugnado está alinhado com a jurisprudência do Supremo no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a discricionariedade judicial relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Precedentes. 2. Não há constrangimento ilegal na definição do regime inicial semiaberto, consideradas as circunstâncias judiciais negativas. Inteligência do art. 33, §§ 2 º e 3º, do CP. Precedentes. 3. A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, conforme o art. 44, inciso III, do Código Penal, impõe que as circunstâncias judiciais indiquem ser a substituição suficiente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 210.549-AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, j. 16/05/2022, p. 26/05/2022; grifos acrescidos).  



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Uso de documento falso. Condenação. Fixação de regime inicial fechado. 3. Agravo provido no STJ, para estabelecer o regime semiaberto para cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. 4. Pedidos de concessão de regime aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Impossibilidade. Valoração negativa das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (maus antecedentes). 5. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso ordinário a que se nega provimento.”



    (RHC nº 131.736/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 30/08/2016, p. 16/09/2016; grifos nossos).   



    “AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A decisão do Superior Tribunal de Justiça alinha-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (6 anos), o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na primeira fase da dosimetria, a reprimenda foi exasperada acima do mínimo legal, considerados os maus antecedentes do acusado. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. II – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 200.435-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 21/06/2021, p. 25/06/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 215.281-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 13/06/2022, p. 27/06/2022; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Direito Penal e Processual Penal. Receptação. Impetração dirigida contra decisão monocrática no âmbito do Superior Tribunal de Justiça. Não exaurimento da instância antecedente. Impossibilidade. Precedentes. Regime semiaberto. Viabilidade. Pena de 3 anos e 6 meses de reclusão. Circunstância judicial desfavorável (culpabilidade). Ausência de ilegalidade. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência da Corte, ‘é inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do Relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente’ (HC nº 101.407/PR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 19/3/14). 2. De acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, ‘as circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional (...) mais gravoso’ (HC nº 140.816/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 20/6/17). 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.”



    (HC nº 209.726-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 04/04/2022, p. 26/05/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. 2. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos não estão condicionados ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, e do art. 44, III, do mesmo diploma legal. 3. Agravo regimental conhecido e não provido.”



    (HC nº 186.463-AgR/SP, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 23/11/2020, p. 07/12/2020; grifos nossos).



    14. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, o processo deve ser extinto sem resolução de mérito.



    15. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator