Tribunal: STF
Processo: HC 220223
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de agravo regimental (eDOC.29) interposto contra decisão monocrática que, forte na hipótese de não conhecimento, por entender que a impetração figura como sucedânea de revisão criminal, negou seguimento ao habeas corpus (eDOC.26).



    Sustenta o agravante que a desvaloração das consequências do crime realizada pelo Juízo de 1º grau restou fundamentada em “elementos claramente genéricos e subsumidos ao próprio tipo penal”. Alega ainda que o Tribunal de origem incorreu em reformatio in pejus qualitativa ao acrescentar argumentos à fundamentação da sentença condenatória.



    À vista do exposto, requer o provimento do recurso para afastar da pena-base as consequências do crime e, por consequência, substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou, subsidiariamente, fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da pena.



    É o relatório. Decido.



    Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos.



    1. Em razão dos argumentos lançados no agravo regimental, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em moldes diversos do pugnado pelo recorrente.



     



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Muito embora a impetração, a rigor, não comporte conhecimento, no tocante à dosimetria da pena depreendo a existência de ilegalidade aferível de pronto, hábil a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01/09/2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015). 



    Efetivamente, como bem pondera o impetrante, a dosimetria operada pelas instâncias ordinárias merece parcial reparo na parte em que é manifestamente contrária à jurisprudência desta Corte.



    Com efeito, na primeira fase da dosimetria da pena, o Juízo singular decidiu por considerar negativamente as consequências do crime, sob a seguinte fundamentação (eDOC.08, p. 27):



    “São graves as consequências do crime para a sociedade, pois a prática do crime denominado “lavagem de dinheiro”, inviabiliza por parte do Estado não só o controle do capital circulante do País, bem como dificulta a tributação correta das atividades econômicas, produzindo em última análise, a não geração de rendas para o Estado suprir as demandas reivindicadas pela sociedade. Não bastasse isso, gera duas consequências diretas e imediatas: a primeira é o enriquecimento ilícito “justificado” do destinatário final do bem; a segunda, a possibilidade de se utilizar tais valores para retroalimentar todo um sistema criminoso, como a corrupção, bem assim a capitalização de organizações criminosas, sem despertar suspeitas que possibilitem a correta persecução.”



    A Corte de origem, por sua vez, manteve a dosimetria fixada nos seguintes termos (eDOC.11, p. 13):



    “No tocante às consequências do crime, atenho-me ao fato de que objeto do crime de lavagem foi, por certo, utilizado para fomentar as atividades clandestinas da organização criminosa, contribuindo para a continuidade do sistema de corrupção que se alastra pelo país, com repercussão indiscutivelmente desastrosa para a sociedade brasileira, o que merece maior reprovação.”



    Verifico que tais fundamentos, por sua generalidade, não satisfazem a necessidade de motivação das decisões judiciais, razão pela qual merecem reparo.



    A fundamentação do Juízo sentenciante decorre da conclusão de que a conduta do paciente apresenta elevado grau de reprovabilidade, na medida em que o delito de lavagem de dinheiro (i) “inviabiliza por parte do Estado não só o controle do capital circulante do País, bem como dificulta a tributação correta das atividades econômicas, produzindo em última análise, a não geração de rendas para o Estado suprir as demandas reivindicadas pela sociedade”; (ii) gera “enriquecimento ilícito “justificado” do destinatário final do bem” e (iii) possibilita a utilização dos valores para “retroalimentar todo um sistema criminoso, como a corrupção, bem assim a capitalização de organizações criminosas”.



    Como se vê, a valoração das consequências do crime decorre de aspectos criminais associados ao próprio tipo penal imputado ao paciente (art. 1º da Lei 9.613/1998), de modo que a motivação não explicita as especificidades do caso concreto.



     



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte compreende que configura bis in idem a utilização de um mesmo elemento como fundamento para caracterizar a prática delitiva, e simultaneamente, para justificar o recrudescimento da pena-base. Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. SUBSTITUTIVO DE RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO CULPOSO NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. ARTIGO 302 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO NACIONAL. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS ELEMENTARES DO DELITO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla ao preceito constitucional. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores. 3. A ponderação das circunstâncias elementares do tipo no momento da aferição do cálculo da pena-base configura ofensa ao princípio do non bis in idem. 4. A inobservância do dever de cuidado caracterizador da imprudência decorreu da condução do veículo, pelo paciente, em via pública com desrespeito aos limites de velocidade, ocasionando a morte da vítima, circunstâncias elementares do tipo. 4. À míngua de outras circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base há de permanecer no mínimo legal. 5. Ordem concedida de ofício.” (HC 117599 AgR, Rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 14.02.2014, grifei)



    “HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO EM AÇÃO PENAL ORIGINÁRIA POR TRIBUNAL ESTADUAL. DECISÃO DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA -- STJ, QUE NÃO CONHECEU DE WRIT AO FUNDAMENTO DE AINDA SEREM CABÍVEIS EMBARGOS INFRINGENTES, BEM COMO DE NÃO SER POSSÍVEL A UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. Patente o constrangimento ilegal por parte da decisão impugnada, seja ao mencionar a interposição de recurso incabível, seja ao condicionar a impetração de habeas corpus à não interposição de recurso especial, diminuindo a envergadura dada pela Carta Magna à ação mandamental. Sempre que houver a possibilidade de concessão do writ ex officio, nos casos em que o constrangimento ilegal se mostrar flagrante, nada obsta que a Turma acolha de pronto o pedido sem a necessidade de remetê-lo ao STJ, evitando, assim, a postergação de seu exame e a conseqüente manutenção desnecessária do constrangimento ilegal já constatado. Hipótese em o acórdão condenatório, para aumentar a pena, considerou exclusivamente o fato de o acusado ser prefeito, afirmando expressamente serem favoráveis as demais circunstâncias judiciais. Sendo a qualidade de prefeito inerente ao tipo inserto no art. 1º, inciso I, do DL n.º 201/67 -- e, como tal, considerada pelo legislador ao estipular os dois anos para sanção mínima --, não pode ser levada em consideração para aumentar a reprimenda, sob pena de bis in idem. Habeas corpus deferido para desde logo reduzir a pena aplicada ao mínimo legal e, em conseqüência, declarar extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva, à base da pena concreta, calculada da data do fato à do recebimento da denúncia.” (HC 83510, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 07.10.2003, grifei) 



    Ademais, observo que o TRF-1, ao analisar recurso interposto exclusivamente pela defesa, acresceu fundamentação para manter a desvaloração das consequências do crime – “o fato de que objeto do crime de lavagem foi, por certo, utilizado para fomentar as atividades clandestinas da organização criminosa” –, em evidente violação ao princípio da non reformatio in pejus. Nessa linha:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO EM PATAMAR MÁXIMO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SENTENÇA. PROCEDÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS: POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA. 1. Na terceira fase de aplicação da pena, o juízo de primeiro grau reduziu a reprimenda em seu patamar intermediário, um meio, sem qualquer fundamentação, razão pela qual se deve aplicar a causa de diminuição em seu patamar máximo, ou seja, dois terços. 2. Não competia ao Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em recurso exclusivo da defesa, complementar a sentença para acrescentar fundamento novo, não utilizado pelo juízo de primeiro grau, a fim de justificar a menor diminuição da pena. Essa decisão acabou por gerar reformatio in pejus. 3. O Supremo Tribunal Federal assentou serem inconstitucionais os arts. 33, § 4º, e 44, caput, da Lei n. 11.343/2006, na parte em que vedavam a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em condenação pelo crime de tráfico de entorpecentes (HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, sessão de julgamento de 1º.9.2010, Informativo/STF 598). 4. Ordem concedida.” (HC 105768, Rel. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 01.06.2011).



    “HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS NA FRAÇÃO DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. REGIME PRISIONAL A SER EXAMINADO COM A FIXAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA. ORDEM CONCEDIDA. 1. A jurisprudência desta Corte já afirmou, reiteradas vezes, a inviabilidade jurídica de se proceder, na via estreita do habeas corpus, ao reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sendo autorizada “apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes e arbitrárias, nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores” (HC 105802, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04-12-2012). Precedentes. 2. No caso, o magistrado sentenciante, ao estabelecer a pena-base acima do mínimo legal, considerou desfavoráveis ao paciente três das oito circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, sem fundamentação adequada. 3. Esta Corte possui entendimento consagrado no sentido de que configura constrangimento ilegal a imposição da fração mínima de redução (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006) sem a devida motivação, não sendo permitido ao Tribunal de segunda instância, em recurso exclusivo da defesa, o acréscimo de fundamentos não utilizados na sentença condenatória, sob pena de incorrer-se em reformatio in pejus. Precedentes. 4. O regime prisional deverá ser estabelecido depois de fixada nova reprimenda ao paciente, à luz do art. 33 do CP. 5. Ordem concedida para determinar ao juízo competente que proceda à nova fixação da pena imposta ao paciente, com o estabelecimento do novo regime prisional, à luz do art. 33 do Código Penal.” (HC 110356, Rel. Teori Zavaski, Segunda Turma, DJe 27.11.2013, grifei).



    Destarte, à vista de tais considerações, resta claro que a fundamentação exarada para o agravamento da pena-base, especificamente quanto às consequências do crime, deve ser afastada por lastrear-se em elementos ínsitos à própria conduta delitiva.



    3. Em que pese a modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser mantido em razão da presença de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), conforme art. 33, §2º, “b”, e §3º, c.c art. 59, ambos do CP).



    4. Do mesmo modo, ausentes os requisitos legais para tanto, nos termos do art. 44, III, CP, a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não deve ser promovida.



    5. Diante do exposto, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem, de ofício, a fim de afastar a valoração negativa das consequências do crime, tornando definitiva a pena privativa de liberdade de 03 (três) anos e 07 (sete) meses, em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, b, e 3º, do CP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da condenação, a quem incumbirá notificar a decisão ao Juízo da Execução Penal, que deverá adequar a pena imposta e proceder eventuais ajustes decorrentes da nova reprimenda.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 25 de novembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente