Tribunal: STF
Processo: HC 212094
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-18
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. REGIME INICIAL. FUNDAMENTADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 



    2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 



    3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 



    4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 



    5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.



    6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores ‘natureza e quantidade de drogas apreendidas’ para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 



    7. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 



    8. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão. 



    9. Agravo regimental desprovido.”



2. Extrai-se dos autos que os pacientes foram condenados à pena de 11 anos, 6 meses e 25 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, V, todos da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ/SC) deu parcial provimento à apelação da defesa, afim de absolver os pacientes da prática do crime de associação para o tráfico de drogas, mantendo inalterada a pena de 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c o art. 40, V, ambos da Lei n. 11.343/06).



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 697.817, Ministro João Otávio de Noronha, não conheceu do writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que os pacientes “são primários e não integram qualquer organização criminosa, tanto que restaram absolvidos do delito de associação ao tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/06)”.



6.  Prossegue a narrativa para alegar a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos, “porquanto: (1) o crime praticado não se deu com forma violenta ou mediante grave ameaça à pessoa; (2) os pacientes não são reincidentes e (3) os motivos e as circunstâncias que se deram no delito permitem essa substituição, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, sendo as condições judiciais, como visto, absolutamente favoráveis”. Por fim, aponta ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



7. A defesa requer a concessão da ordem a fim de “(1) seja determinada a aplicação da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Drogas; (2) subsidiariamente, a fixação do regime aberto, substituição da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos; (3) a fixação de regime semiaberto para o início de cumprimento da reprimenda imposta”.



8. Decido.



9. O habeas corpus não deve ser concedido.



10. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. No caso, tal como assentou a autoridade impetrada, “o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado não apenas na apreensão de expressiva quantidade de droga (62,60 kg de cocaína), mas também nas circunstâncias da prisão, ou seja, o modus operandi, que revelou a ocultação de expressivo montante de drogas no interior das forrações dos automotores utilizados na empreitada criminosa, motivo pelo qual, a partir desses outros elementos, concluiu pela dedicação dos agentes à atividade criminosa”. Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do acórdão do STJ:



    “Na hipótese, o Tribunal de origem afastou o tráfico privilegiado não apenas na apreensão de expressiva quantidade de droga (62,60 kg de cocaína), mas também nas circunstâncias da prisão, ou seja, o modus operandi, que revelou a ocultação de expressivo montante de drogas no interior das forrações dos automotores utilizados na empreitada criminosa, motivo pelo qual, a partir desses outros elementos, concluiu pela dedicação dos agentes à atividade criminosa. Confiram-se trechos do julgado (fls. 196-198, destaquei):



          Na situação dos autos, é impossível desconsiderar o montante apreendido, pois os réus foram flagrados transportando sessenta e dois quilogramas e sessenta decigramas de pasta base de cocaína (evento 40 do inquérito policial), sendo certo que se trata de substância com elevado poder vulnerante bem como quantidade vasta e suficiente para atingir inúmeros usuários. 



    [...] 



    No mais, postulam os insurgentes o reconhecimento da causa de especial diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Entretanto, as provas produzidas demonstram a dedicação de todos a condutas criminosas, pelo que a pretensão não merece acolhimento. 



    Afastando a incidência da minorante, o Magistrado de primeiro grau consignou:



    Igualmente, descabe reconhecer a modalidade privilegiada do tráfico de entorpecentes no presente feito. 



    Isso porque, conforme bem tratado acima, os acusados faziam parte de associação ao tráfico, o que, por si só, impede a aplicação da modalidade privilegiada do crime, ainda que sejam primários e de bons antecedentes, pois demonstra a dedicação às atividades delituosas. Ademais, não bastasse o envolvimento em associação criminosa, ressalta-se que restou ausente prova suficiente da ocupação lícita dos acusados, o que, igualmente, míngua as chances de reconhecer a modalidade privilegiada do tráfico, visto que necessário se faz que os acusados preencham concomitantemente os requisitos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. A referida situação, aliás, também impede que sejam reconhecidos como meras ‘mulas’ (sic, evento 220).



    Feito o registro, assinala-se que as circunstâncias expressas no aludido dispositivo – primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou participação em organização criminosa – constituem prismas de análise para a aplicação, ou não, do benefício. 



    A realidade retratada no caderno processual, no entanto, vai de encontro àqueles pressupostos, porquanto as circunstâncias que permearam o proceder, tal qual as narrativas das testemunhas - inclusive as da defesa, as quais relataram o labor dos réus com divergências, mostram que este não foi um fato isolado em suas vidas e, portanto, indicam seguramente a dedicação a atividades criminosas, o que, por si só, impede a incidência da benesse à hipótese em apreço. 



    Aliás, não passa despercebido que, além do expressivo montante de tóxico apreendido, este foi alocado de forma bastante oculta no interior das forrações dos automotores utilizados na empreitada criminosa, conjuntura que demonstra a experiência dos acusados na atividade espúria.



    Aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto, reitere-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas não são elementos aptos por si sós para afastar o redutor, previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, entretanto, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, conjugaram com outras circunstâncias do caso, que, juntas, caracterizam a dedicação dos agravantes à atividade criminosa”.



12. Sendo assim, eventual acolhimento da tese defensiva no sentido de que os pacientes não integram organização criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em sede de habeas corpus.



13. Além disso, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Contudo, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente a quantidade da droga apreendida. De modo que não verifico situação de teratologia ou ilegalidade flagrante.



14. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 18 de fevereiro de 2021.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator