Tribunal: STF
Processo: Rcl 51005
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Cuida-se de reclamação constitucional ajuizada pela Divcom S.A. contra acórdão proferido pela Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo nos autos do agravo interno em recurso extraordinário nº 1059793-24.2019.8.26.0053/50001.



    A reclamante alega que a decisão impugnada aplicou equivocadamente o entendimento firmado nos autos do ARE 1.222.648/SP - Tema 1.060, que consignou a inexistência de repercussão geral sobre a análise de procedimentos, critérios e requisitos para a restituição da quantia indevidamente paga a título de ICMS -ST.



    Assevera que o pedido administrativo de ressarcimento foi deferido pelo Estado de São Paulo, porém houve restrição indevida ao ser imposta a modalidade de Nota Fiscal de Ressarcimento, que, segundo o reclamante, inviabiliza a materialização da restituição pretendida, em completa violação aos arts. 150, § 7° e 155, II, da CF/88.



    Sustenta, assim, que o reclamado, ao não reconhecer a ilegalidade da imposição de restituição de valores de ICMS-ST por Nota Fiscal de Ressarcimento, bem como por negar seguimento ao recurso extraordinário com fundamento em precedente inaplicável (Tema 1.060), teria descumprido a decisão deste Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 593.849-RG (Tema 201) que reconheceu o direito dos contribuintes à imediata e preferencial restituição da quantia indevidamente paga a título de ICMS - ST.



    Requer que “Seja julgada procedente a presente Reclamação, para o fim de ser cassado e corrigido o v. acórdão proferido pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos do Mandado de Segurança nº 1059793- 24.2019.8.26.0053, afastando a indevida aplicação do ARE nº 1.222.618/SP (Tema 1.060), como mecanismo de trancamento de acesso da Reclamante a este A. STF, de forma que, ao preservar a competência constitucional deste A. Tribunal para firmar o entendimento aplicável aos casos em que envolvem a mesma situação fática, seja determinado o regular processamento do Recurso Extraordinário interposto pela Reclamante com relação à parte na qual teve seu seguimento negado.”. 



    Dispenso a oitiva da Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, RI/STF). 



    É o relatório. Decido.



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação do STF como Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia, demandando decisões caso a caso mesmo não sendo possível ao STF reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636). 



    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com o STF, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do STF aos novos casos de acordo com as provas dos autos. 



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os precedentes obrigatórios do STF tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou 



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    No julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.222.648/SP (Tema 1.060), Relator o Ministro Presidente, este Supremo Tribunal fixou a seguinte tese de repercussão geral: 



    “É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de substituição tributária 'para a frente' quando a base de cálculo real for inferior à presumida.”. 



    Na referida decisão restou consignado que:



    “No julgamento da ADI nº 1.851/AL, o STF, ao reconhecer a constitucionalidade do regime de substituição tributária, entendeu que:



    o fato gerador presumido (...) não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final (ADI nº 1.851/AL, Tribunal Pleno, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 13/12/2002, grifo meu).



    Passados alguns anos, o Supremo voltou a apreciar a questão à luz do art. 150, § 7º, da CF, ao reconhecer a existência de repercussão geral da temática relativa à constitucionalidade ou não da restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida (RE nº 593.849, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Tema 201 da Repercussão Geral, DJe de 09/10/2009). 



    No julgamento do mérito da demanda, o Tribunal alterou parcialmente o entendimento exarado na ADI nº 1.851/AL para fixar a seguinte tese: É devida a restituição da diferença do ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Cito a ementa do julgado:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar tipificante na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento (RE 593.849 RG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tema 201 da Repercussão Geral, DJe de 31/03/2017, grifo meu).



    Com efeito, a partir desse precedente, firmado na sistemática da repercussão geral, a Corte passou a reconhecer a constitucionalidade da restituição parcial de imposto recolhido a maior quando o valor da operação para a frente for inferior ao montante da base de cálculo presumida, no regime de substituição tributária, com base no art. 150, § 7º, da CF.



    Essa situação, no entanto, não se confunde com aquela em que a legislação de determinado ente da Federação, apesar de permitir a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime da substituição tributária quando a base de cálculo real for inferior à presumida, submete a restituição ao cumprimento dos procedimentos, critérios e requisitos descritos nas normas infraconstitucionais e regulamentos.



    Nessas hipóteses, a análise de eventual violação da Carta Magna demandaria a apreciação e a reinterpretação de legislação infraconstitucional, bem como de normas infralegais regulamentadoras. No caso em apreço as seguintes normas: Lei Complementar nº 87/1996; Leis estaduais nºs 6.374/1989 e 6.736/1994, com a redação dada pela Lei nº 9.176/1995; Decreto nº 41.625/1997; bem como portarias e comunicados locais.



    Nos presentes autos, a Câmara Especial de Presidentes do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao agravo interno interposto contra a decisão que inadmitiu o recurso extraordinário nos seguintes termos: 



    “AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário.



    (...)



    A controvérsia fundada na interpretação de legislação infraconstitucional que estabeleça procedimentos, critérios e requisitos para se postular a restituição do valor de imposto ou contribuição recolhido a maior no regime de subistituição tributária ‘para a frente’ quando a base de cálculo real for inferior à presumida, é matéria idêntica à examinada pela Suprema Corte, no leading case, TEMA 1060 - ARE n° 1.222.648/SP, no qual se assentou a natureza infraconstitucional da questão.



    Agravo desprovido.”. 



    O acórdão reclamado reconheceu a natureza infraconstitucional da questão central objeto do Mandado de Segurança. Na fundamentação, transcreveu as razões de decidir expostos na apelação, em especial a ausência de direito líquido e certo da impetrante:



    “Consigne-se, por oportuno, trecho do v. acórdão e complemento combatido que analisa as questões referentes ao creditamento do ICMS e as provas produzidas nos autos, inclusive o laudo pericial realizado, verbis:



    Por outro lado, o defeito alegado não ocorre, considerando que o v. aresto embargado trouxera a fundamentação necessária para manter a r. decisão de primeiro grau, enfatizando que não há “expressa previsão legal que obrigue o Fisco Estadual a restituir em espécie o pagamento indevido, não há como sustentar ilegalidade ou abuso de poder no ato administrativo impugnado. Ademais, não compete ao Judiciário atuar como legislador positivo, já que não possui competência para instituir uma norma para satisfação de interesse individual da contribuinte quanto à forma de ressarcimento, o que afasta a suposta violação a direito líquido e certo como sustentado pela recorrente” (fls. 477), dando regular atendimento ao disposto no art. 93, IX, da CF.”



    Verifico, assim, que as instâncias de origem atuaram dentro dos limites de sua competência, não se demonstrando qualquer excepcionalidade que justifique o cabimento da reclamação por suposta má aplicação do Tema 1.060, quando da análise do recurso extraordinário e do agravo interno.



    Não configurada teratologia na aplicação da tese de repercussão geral pelo órgão de origem ou peculiaridade que justifique reapreciação do tema pelo STF, não há que se falar em desrespeito à sua autoridade ou usurpação de sua competência.



    Por fim, a tese formada no Tema 201, “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária “pra frente”, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”, não altera a conclusão ora exposta, porquanto é incontroverso nos autos o direito à restituição da quantia indevidamente paga a título de ICMS-ST, devidamente reconhecido e homologado em processo administrativo fiscal.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RI/STF.



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso dessa decisão, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 1° de fevereiro de 2022 .



Ministro Dias Toffoli



Relator



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