Tribunal: STF
Processo: HC 223341
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-15
Data de publicação: 2022-12-15

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão 



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 780.861/SP, submetido à relatoria do Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR.



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada ao cumprimento da pena de 2 anos e 6 meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006), porque, 



    no dia 26 de agosto de 2021, por volta das 18:40 horas, na Rua Sebastião Guadanini n.º 12, Jardim Vanessa, nesta cidade e comarca de Leme/SP, guardaria, para fins de comércio, 1.330 invólucros plásticos de cocaína, pesando, aproximadamente, 1.257 gramas (conforme auto de exibição e apreensão de fls.18/20 e laudo químico-toxicológico de fl.123/125), substância que é entorpecente e determina dependência física e psíquica, fazendo-o sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (Doc. 3, fls. 187-191). 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu provimento ao recurso de Apelação interposto pelo Ministério Público, para reajustar a pena final para 5 anos de reclusão e fixar o regime inicial fechado. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Doc. 2):



    Apelação criminal - Tráfico de drogas - Sentença condenatória pelo art. 33, caput, e § 4º, da Lei nº 11.343/06, fixando regime inicial semiaberto, com duas penas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e limitação de finais de semana). 



    Recurso Ministerial buscando o afastamento do redutor de pena, e das penas restritivas de direitos, e a fixação de regime prisional inicial fechado. Tráfico de drogas - Autoria e materialidade devidamente comprovadas prisão em flagrante - Apreensão de 1.330 porções de cocaína (peso líquido de 1.257,00 gramas). Policiais Militares que relataram as circunstâncias da prisão em flagrante e da apreensão das drogas, pote de creatina, sacos plásticos para embalagem, cerca de pinos vazios, e dinheiro. Circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática delituosa, sendo de rigor a manutenção da condenação. 



    Dosimetria - Pena-base justificadamente fixada acima do mínimo legal. Inteligência do art. 42 da Lei de Drogas. Na segunda fase, redução da pena pela circunstância atenuante da menoridade relativa. Na terceira fase, afastamento do redutor de pena, por ausência dos requisitos legais. 



    Regime inicial fechado ora fixado. 



    Não cabimento de substituição de pena. Recurso Ministerial provido, para afastar o redutor de pena e as penas restritivas de direitos, reajustar a pena final nos termos deste Voto, e fixar o regime inicial fechado. 



    Oportunamente, expeça-se mandado de prisão. 



    Inconformada, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pelo Ministro Relator, em decisão confirmada pelo colegiado ao negar provimento ao subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do julgado (Doc. 4):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. TERCEIRA FASE. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ELEMENTOS FÁTICOS. MINORANTE. NÃO INCIDÊNCIA. PENA FINAL ACIMA DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. CONVERSÃO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME FECHADO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 



    Agravo regimental improvido. 



    Nesta ação, o impetrante alega, em suma, que a paciente preenche os requisitos para a aplicação da causa de redução de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Sustenta, ainda, que o estabelecimento do modo prisional fechado foi realizado unicamente com base na gravidade abstrata do delito imputado a Paciente e utilizando-se de fundamentação genérica, o que não é permitido. 



    Requer a defesa, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a redutora trazida no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu grau máximo, com a modificação do regime do fechado para o regime aberto, substituída a pena privativa de liberdade por prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período e limitação de fim de semana e/ou que seja alterado o seu regime prisional de cumprimento de pena do fechado para o regime semiaberto.



    É o relatório. Decido. 



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo de quatro requisitos pelo agente: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa (HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012). 



    Na espécie, a inviabilidade de aplicação da causa de redução da reprimenda foi ratificada pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos argumentos seguintes: 



    Com efeito, o Tribunal de origem afastou a incidência da referida minorante, sob a seguinte fundamentação (fls. 39/41 - grifo nosso): 



    Com efeito, neste caso concreto, a ré afirmou, em juízo, que fazia um mês que vinha praticando tal conduta de guardar entorpecentes em casa, o que, de plano, indica dedicação à atividade criminosa. Ademais, os depoimentos dos policiais deram conta de que receberam informação justamente nesse sentido, de que a ré guardava expressiva quantidade de drogas em casa, o que, de fato, se comprovou. 



    [...] 



    A ré não preenche os requisitos legais para a concessão de tal benefício, especificamente a dedicação à atividade criminosa, como bem pontuado pelo Ministério Público em sua peça recursal. 



    Referido benefício só pode ser concedido a criminosos eventuais, primários, de bons antecedentes, e que não se dediquem às atividades criminosas, conforme dispõe o art.33, § 4º, da Lei de Drogas. Neste caso, ainda que a ré seja primária, a prova demonstrou, como já consignado, sua dedicação às atividades criminosas. Dedicar-se a atividades criminosas não é o simples fato de integrar associação criminosa. Do contrário, sempre que um réu não fosse denunciado por tal delito (seja de associação destinada ao tráfico ou não), faria jus à benesse tão ampla quanto a do § 4º, do art. 33, da lei de drogas. De rigor, portanto, a análise cuidadosa de todas as circunstâncias que permeiam o caso, o que passa, sem dúvida, por exemplo, pela aferição da quantidade das drogas e da sua natureza, que é altamente ofensiva e possui efeitos devastadores, circunstância esta, como visto, é desfavorável ao réu. O citado dispositivo consiste em punir com menor rigor o 'traficante de primeira viagem', vale dizer, aquele que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. 



    Assim, afasta-se a aplicação do redutor de pena, e a pena final fica redimensionada para 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. [...] 



    Dessa forma, para que fosse possível entender de modo diverso e afastar a conclusão de que a ré se dedica a atividades delituosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, o que não é possível na via eleita, que possui rito célere e cognição sumária. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.737.179/TO, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 13/8/2019. 



    Mantida, assim, a reprimenda em 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa, não há falar em substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP). 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão da acusada a atividades criminosas. Além da quantidade de entorpecente apreendido (1.257g de cocaína), o Juízo de origem destacou que (a) foram encontrados 1.000 pinos vazios e sacolas plásticas para acondicionamento dos ‘kits de droga’; e (b) A ré é conhecida dos meios policiais pela distribuição de drogas no bairro.



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016).



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como já afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    […] 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    De outro lado, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto. Assim, desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Esse entendimento se amolda à jurisprudência cristalizada na Súmula 719 (A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea) e replicada em diversos julgados: HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; RHC 134.494-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 9/5/2017; RHC 128.827, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 122.620 Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/8/2014; HC 118.733, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 17/12/2013.



    Na espécie, o regime inicial de cumprimento da pena foi fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, com base nos seguintes argumentos:



    [...] não há ilegalidade na fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena inferior a 8 anos de reclusão quando há circunstância judicial considerada negativa, o que, inclusive, ensejou a fixação da pena-base acima do mínimo legal. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.984.532/SC, Ministro Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), Sexta Turma, DJe 16/9/2022; AgRg no HC n. 750.072/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 15/8/2022; AgRg nos EDcl no HC n. 741.225/SP, Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado DO TJDFT), Quinta Turma, DJe 24/6/2022.



    As particularidades do caso concreto – acima declinadas – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fechado), medida que se mostra adequada e necessária para a repressão do tráfico ilícito de drogas, consoante o art. 1º da Lei 11.343/2006. Precedentes: ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; e HC 140.511-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 19/5/2017.



    Ainda, a existência de circunstância judicial desfavorável, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017).



    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:



    [...] A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016. [...] 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 15 de dezembro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente