Tribunal: STF
Processo: RMS 37872
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-22
Data de publicação: 2022-11-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto em face do acórdão do Superior Tribunal Militar assim ementado (eDOC 20):



    EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INCOMPETÊNCIA. PERDA DE OBJETO. REJEIÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ FEDERAL. SUSPENSÃO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. REFLEXO NO SURGIMENTO DE VAGAS. PRINCÍPIO DA CONFIANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. MERA EXPECTATIVA. DENEGAÇÃO DA ORDEM. Alegado direito líquido e certo à suspensão do concurso de Juiz Federal da Justiça Militar da União em face da quebra da segurança jurídica e da confiança legítima firmada com o impetrante no edital, pois, ao aumentar o limite etário da aposentadoria compulsória dos juízes de primeira instância de 70 (setenta) para 75 (setenta e cinco) anos, logo após a homologação de resultado final do certame, a Lei Complementar nº 152/2015 inviabilizou o surgimento da nova vaga que, em tese, seria ocupada pelo impetrante. Preliminar de incompetência para julgar o feito rejeitada por maioria. O Plenário conheceu da ação mandamental quando já expirado o prazo de validade do concurso. Preliminar de perda de objeto rejeitada por unanimidade. No mérito, não obstante o esforço argumentativo, inexiste direito líquido e certo à nomeação em face da alteração legislativa que promoveu o adiamento da aposentadoria compulsória e, desse modo, repercutiu na não abertura de novas vagas durante a vigência do concurso público. O impetrante ocupava o 17º lugar na lista de aprovados enquanto o edital do certame previu o provimento, tão somente, de 6 (seis) vagas. Inexiste segurança jurídica com relação a qualquer situação estimada para além das vagas nele delimitadas. Não se vislumbra hipótese de preterição arbitrária ou imotivada por parte da administração. Mandamus denegado. Decisão majoritária.



    O ora recorrente alega que, em decorrência de alteração legislativa (mudança da idade para aposentadoria compulsória), deve ser suspenso o prazo de validade de concurso para ingresso na magistratura militar da União até que surja nova vaga, proveniente da aposentadoria de magistrado. 



    Aduz, para tanto, que, sendo o 17º colocado no concurso, e que tendo sido nomeados os dezesseis primeiros candidatos aprovados, possui direito à nomeação e posse na vaga proveniente da próxima aposentadoria compulsória. 



    Alega que tal direito decorre do respeito à segurança jurídica e à confiança legítima, haja vista que, ao tempo da realização do concurso, a regra vigente era a da aposentadoria compulsória aos 70 anos, de modo que a vaga que ora postula teria surgido dentro do prazo de validade do certame.



    Requer, ao final, seja o recurso conhecido e provido, concedendo-se a ordem, nos termos da exordial, para suspensão do prazo de validade do certame, pelo limite máximo de cinco anos a contar de maio de 2019 (prazo exato acrescido pela alteração da regra da aposentadoria compulsória), até ocorrência de nova vaga (substitutiva da que foi maculada pelos efeitos deletérios da LC 152/2015); tão logo da superveniência desta (salientando-se a existência de uma, atualmente), haja imediata posse e nomeação do impetrante no cargo de Juiz Federal Substituto da Justiça Militar (eDOC 1, p. 65).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento do recurso e, se conhecido, pelo seu desprovimento, nos termos assim sintetizados:



    EMENTA: RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. JUIZ FEDERAL DA JUSTIÇA MILITAR DA UNIÃO. PLEITO DE SUSPENSÃO DO PRAZO DE VIGÊNCIA. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. REFLEXO NO SURGIMENTO DE VAGAS. PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO PÚBLICO EXPIRADO. AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. APROVAÇÃO NO CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO DERIVADO DE VAGA FICTA. AUMENTO DE DESPESA VEDADO PELA LC Nº 173/2020. IMPOSSIBILIDADE. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RMS, E, SE CONHECIDO, PELO SEU DESPROVIMENTO. 



    Esse é, em síntese, o relatório.



    Decido.



    Não assiste razão jurídica ao recorrente.



    O Superior Tribunal Militar, ao julgar o mandado de segurança, assentou que (eDOC 20, p. 9-10):



    “Rememoro que DIOGO ALVES VERRI GARCIA DE SOUZA ocupava o 17º lugar na lista de aprovados enquanto o edital do concurso previu o provimento, tão somente, de 6 (seis) vagas, existindo, ainda, a reserva de 5% para os candidatos portadores de deficiência. (…)



    Não obstante o esforço argumentativo e a tese da Defesa, a questão de direito ora posta é simples e objetiva: inexiste direito líquido e certo à nomeação em face da alteração legislativa que promoveu o adiamento da aposentadoria compulsória e, desse modo, repercutiu na não abertura de novas vagas durante a vigência do concurso público. 



    Ilusória a mencionada confiança legítima de que as vagas para o cargo de Juiz Federal Substituto surgiriam à luz da aplicação das normas jurídicas vigentes à época da homologação do certame e que com isso deveria ser garantida a nomeação do impetrante. Muito menos há que falar em segurança jurídica firmada com ele por meio do Edital nº 1/2012 do STM. 



    Certo é que o edital não configura apenas um chamamento aos candidatos interessados em participar do certame, é, sobretudo, "a lei do concurso público", vinculando, de forma recíproca, tanto a administração quanto os candidatos aos regramentos ali previstos, desde que compatíveis com as leis que o regem. Tal máxima consiste no princípio da vinculação ao edital. 



    Pois bem, nenhum edital prevê ou calcula o número de vagas a serem oferecidas ou preenchidas com base na soma das existentes com aquelas que, com fundamento nas normas de aposentadoria vigentes, virão a surgir no decorrer de sua validade. 



    In casu, a previsão do edital era para o provimento, tão somente, de 6 (seis) vagas, bem como das que viessem a surgir, tratando-se esta última de disposição incerta e condicionada ao aperfeiçoamento futuro de situações jurídicas. Destarte, inexistem garantias e, consequentemente, segurança jurídica com relação a qualquer situação prevista ou estimada para além das vagas nele delimitadas. Por óbvio, as demais que surgiram não estavam contabilizadas no edital, justamente por não configurarem situações de direito definidas, aperfeiçoadas”.



    O acórdão recorrido está em perfeita consonância com o que decidiu o Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Tema 784 da repercussão geral (“direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame”), ocasião em que definiu a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:



    I– Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Nessa oportunidade, o acórdão do recurso extraordinário restou assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.”



    (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, Repercussão Geral – Mérito, DJe 18.04.2016).



    No que tange ao direito subjetivo à nomeação invocado pelo impetrante, é preciso rememorar que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, além de ser ato discricionário da administração, depende de disposição orçamentária.



    Ademais, quanto à suspensão do prazo de validade do certame, é certo que o ordenamento jurídico não admite suspensão ou interrupção de prazo de validade já prorrogado pelo período de dois anos, como na hipótese sob exame, cujo prazo, inclusive, já se encontra expirado. Essa circunstância não passou despercebida pelo Ministério Público Federal, que assim se manifestou quanto ao ponto (eDOC 25, p. 6):



    Por outro vértice, verifica-se óbice intransponível à pretensão do recorrente consubstanciado no art. 37, III, da Constituição Federal de 1988, bem como em norma materializada pela Resolução do CNJ nº 75/2009, de 12/05/2009, porquanto, ao disporem sobre os concursos públicos para ingresso na carreira da magistratura em todos os ramos do Poder Judiciário nacional, não fazem menção à possibilidade de interrupção ou suspensão do prazo de validade de concurso público já prorrogado pelo período de 2 (dois) anos, como na hipótese do certame em tela, cujo prazo de validade já se encontra expirado. 



    No tocante à previsão contida no Projeto de Lei nº 7.683/2014, do Superior Tribunal Militar, que culminou na promulgação da Lei nº 13.774, de 19 de dezembro de 2018, acerca da criação de mais uma Auditoria no âmbito da Justiça Militar da União, o e. Ministro-Relator no STM, na Decisão do evento 5, assinalou "(…) além dessa previsão não fazer prova cabal da necessidade da atividade jurisdicional na forma do parágrafo único do art. 102 da Lei nº 8.457, de 4 de setembro de 1992 (Lei de Organização da Justiça Militar da União), a sua instalação está condicionada à futura existência de recursos orçamentários específicos, o que, com certeza, não acontecerá antes do término do prazo de validade do certame regido pelo Edital nº 1/2012, do STM e, talvez, nem nos próximos 5 (cinco) anos, como quer a Defesa (…). ”.



    De outra banda, não há falar em similaridade da situação posta sob apreciação neste recurso e aquela que culminou na Recomendação do CNJ nº 64, de 24/4/2020, aprovada no Pedido de Providências nº 002580-32.2020.2.00.0000 (evento 81), que autorizou a suspensão da validade dos concursos no âmbito do Poder Judiciário. 



    Aquela medida foi adotada em caráter excepcional, em face do estado de calamidade pública e da declaração, pela Organização Mundial da Saúde, de pandemia em relação ao coronavírus. 



    In casu, todavia, a validade do concurso público expirou em momento anterior à pandemia, não sendo cabível, portanto, a invocação da mencionada recomendação, nem mesmo por analogia, diante da inexistência de identidade das circunstâncias. Como salientou o voto condutor do acórdão recorrido (eDOC 20, p. 13), 



    “De um lado tem-se a situação de um candidato que deixou de ser nomeado por ausência de surgimento de vaga na vigência do certame, e de outro tem-se a necessidade do Poder Público de suspender a validade de concursos, a vista da impossibilidade de nomeação durante o período de calamidade”.



     



    Nesse quadro, tendo em vista que a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital situa-se no âmbito do juízo de conveniência e oportunidade da administração pública, pois é ela quem detém capacidade institucional para avaliar a real necessidade do provimento de cargos públicos na hipótese de surgimento de novas vagas, com vistas ao exclusivo atendimento do interesse público, e que não foi demonstrada, pelo impetrante, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, não há, efetivamente, direito líquido e certo do recorrente à nomeação pretendida.



    Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes da Corte:



    EMENTA Agravo regimental em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso de analista do Banco Central do Brasil. Aprovação fora do números de vagas previsto em edital. Eventual preterição não comprovada. Inexistência de direito líquido e certo à nomeação. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. O Superior Tribunal de Justiça denegou a pretendida segurança, sob o fundamento de que os agravantes, aprovados fora do número de vagas previsto no edital para o cargo disputado, não comprovaram, de forma cabal, que a Administração Pública, ao deixar de nomeá-los, teria agido de maneira arbitrária ou imotivada. 2. O acórdão recorrido não divergiu da jurisprudência firmada pelo Plenário da Suprema Corte de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.



    (RMS 37266 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 21/12/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-027 DIVULG 11-02-2021 PUBLIC 12-02-2021)



    EMENTA AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE ANALISTA DO BANCO CENTRAL DO BRASIL. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INVIABILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. 1. À luz da tese assentada ao julgamento do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, oportunidade em que examinado o tema nº 784 da repercussão geral, o candidato aprovado para cadastro de reserva só tem a expectativa de nomeação convolada em direito subjetivo se, no prazo de validade do certame, demonstrar, além da ocorrência de vaga, preterição arbitrária e imotivada. 2. Atuação administrativa orientada por restrições na execução orçamentária não se assimila a preterição arbitrária e imotivada. 3. Enquanto remédio constitucional cujo rito especial é inconciliável com a necessidade de dilação probatória, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge do confronto das informações da autoridade impetrada com as alegações do impetrante. Precedentes desta Suprema Corte. 4. Agravo interno conhecido e não provido, com aplicação, no caso de votação unânime, da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa.



    (RMS 36779 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 20/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-076 DIVULG 27-03-2020 PUBLIC 30-03-2020)



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 22 de novembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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