Tribunal: STF
Processo: HC 219870
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



     “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. A instância de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas. 3. Agravo regimental não provido.” (eDOC 07, p. 29)



    Busca-se a a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 em seu patamar máximo, porquanto a apreensão da droga não é suficiente para comprovar a dedicação a atividades criminosas, e, consequentemente, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Nada obstante, no caso, verifico ilegalidade flagrante na dosimetria da pena a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, o paciente, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, foi condenado em 1º grau de jurisdição pela prática do art. 28 da mesma lei (eDOC.04, p. 2-3):



    “A ação penal é parcialmente procedente. 



    1) Quanto ao crime de tráfico de drogas:



    Não restou comprovada a prática de tráfico de drogas por parte dos acusados. 



    Inegavelmente foi encontrada a droga maconha na casa em que residiam os réus e foi comprovada a propriedade da droga por parte do réu Simione. 



    Nesse sentido é o Boletim de Ocorrência, o laudo pericial de fls. 139/140 e a prova oral colhida em audiência. Contudo, não ficou cabalmente comprovado que a posse da droga se deu para fins de traficância. Por isso, de rigor a desclassificação da conduta para o crime de posse de droga para consumo pessoal. 



    Com relação ao réu Adaelson não há qualquer prova da sua participação no delito. Nenhuma prova foi produzida de que ele fosse o proprietário da droga e o próprio réu Simione afirmou categoricamente que a droga era dele. Afirmou que o réu Adaelson nada tinha a ver com o fato. 



    O fato de haver na propriedade uma balança de precisão não indica peremptoriamente a prática de tráfico de drogas. A quantidade de droga encontrada é pequena, sua natureza não é de maior gravidade e o réu Simione é primário. Nada há que indique, assim, a prática de tráfico por parte de nenhum dos acusados.



    O que há, inclusive em virtude de confissão, é prova da prática do crime de posse para consumo próprio por parte do réu Simione.



    É irrelevante que o réu Adaelson tivesse conhecimento do fato de que Simione gradava droga no imóvel. Trata-se de mera conivência impunível.



    Vê-se que as testemunhas somente apontam que tiveram denúncia anônima da prática de tráfico no imóvel. Não chegaram a ver em nenhum momento os réus em atitudes suspeitas de traficância. O réu Simione confessa que a droga era somente dele, para fins de consumo e isenta peremptoriamente o réu Adaelson dos fatos.



    Assim, de rigor a absolvição do réu Adaelson, por falta de provas de sua autoria, e a desclassificação do crime de tráfico para o crime de posse para consumo próprio quanto ao réu Simione.



    (...)



    Ante o exposto e por tudo o que dos autos consta, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a presente ação penal movido pelo MINISTÉRIO PÚBLICO para: 



    a) ABSOLVER o réu ADAELSON FERREIRA DE SOUZA dos crimes imputados, diante da falta de provas suficientes para a condenação, nos termos do artigo, com fundamento no art. 386, III, do Código de Processo Penal. 



    b) CONDENAR o réu SIMIONE SILVA GUEDES DOS SANTOS, como incurso nas sanções do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, à pena de ADVERTÊNCIA sobre os efeitos das drogas, prevista no inciso I desse dispositivo.” 



    O Tribunal local, deu parcial provimento ao recurso da acusação e reformou a decisão do Juízo sentenciante para condenar o paciente pelo art. 33, caput, da Lei de Drogas, afastando a aplicação do § 4º do mesmo artigo nos seguintes termos (eDOC.05, p. 12): 



    “Quanto a aplicação do redutor previsto na Lei de Tóxicos, conquanto se trate de agente que preenche boa parte dos requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, quais sejam, primariedade, bons antecedentes e não participação em organizações criminosas, o conjunto probatório indicou que a prática do crime teria se dado não apenas nas imediações ou no interior de escola (reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei de Entorpecentes), mas que o agente se dedicava habitualmente à prática dessa atividade criminosa; essa conjuntura, por si só, já afasta a incidência de aludido redutor.”



    O STJ, por sua vez, negou a concessão da ordem, por entender que a ilegalidade alegada demandaria o revolvimento de fatos e provas para ser aferida:



    “No caso, a instância ordinária – dentro do seu livre convencimento motivado – apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. 



    Para tanto, a instância ordinária salientou que o conjunto probatório dos autos que indica dedicação habitual do réu à atividade criminosa. Nesse sentido, consta dos autos que os réus praticavam o tráfico por meio de um "comércio de 'faixada' no térreo e, na parte superior, o tóxico era armazenado e vendido" (fl. 418), local em que, após campana realizada pela polícia, período em que puderam observas a intensa movimentação de pessoas, foi apreendida, além da droga, uma balança de precisão e dois rolos de fita crepe. 



    Assim, não há como se olvidar que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o agravante não se dedicaria a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência, como cediço, vedada em recurso especial, a teor do enunciado na Súmula n. 7 do STJ. Correta, portanto, a decisão ora agravada.“



    Como se nota, no que tange à fundamentação expressamente consignada pelo TJSP para a não incidência da causa de diminuição, somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não demonstram o não preenchimento dos requisitos eleitos pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa). 



    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se no fato de que o delito fora praticado em local próximo a estabelecimento de ensino. Tal circunstância, como bem destacou o Tribunal de origem, autoriza a incidência do art. 40, III, da Lei de Drogas, mas não é fundamento idôneo para justificar o afastamento do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, já que não é possível estabelecer relação de causa e efeito entre o fato de ter sido o tráfico praticado nas intermediações de estabelecimentos escolares e o não preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006.



    Ademais, a menção ao fato de ter sido o paciente encontrado em comércio de “faixada” que servia ao depósito de drogas, bem como a alusão à que, neste caso “realizavam a mercancia ilícita em uma espécie de ‘fortaleza’”, demandaria melhor detalhamento a fim de que se apontasse com segurança, a dedicação à atividade criminosa ou pertencimento à organização criminosa, o que, in casu, não ocorreu.



    Não bastasse, mesmo analisando as provas produzidas sob o crivo do contraditório e mencionadas ao longo da sentença a fim de justificar a conclusão de que “se dedicava habitualmente à prática dessa atividade criminosa”, entendo que não restou clara a existência de liame da ora paciente com eventuais integrantes de organização criminosa; tampouco que exercia com certa habitualidade a traficância e nem mesmo esclareceu-se qual seria seu exato papel na empreitada criminosa.



    Nessa linha, a ausência de indicação, pelo Tribunal de origem, de elementos concretos da conduta capazes de afirmar a dedicação a atividades criminosas ou integração em organização criminosa não se coaduna com o princípio da motivação das decisões judiciais.



    Nesse particular, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998). 



    Destarte, exposto este cenário, conquanto produzida prova extrajudicial que, no entender do parquet estadual demonstraria o exercício de traficância habitual, esses indícios não foram corroborados com clareza em sede judicial e por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, tenho que a dedicação exigida para afastar o benefício previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 não restou demonstrada.



    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primári e, como se pontuou, não há demonstração de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena.



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final do ora paciente SIMIONE SILVA GUEDES DOS SANTOS em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 193 (cento e noventa e três) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Ausente identidade de situações processuais entre o paciente e o corréu ADAELSON FERREIRA DE SOUZA, na medida em que é ele reincidente, circunstância que inviabiliza a incidência do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, deixo de estender-lhe a ordem ora concedida. 



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



          Publique-se. Intime-se. 



          Brasília, 14 de setembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente