Tribunal: STF
Processo: ACO 3558
Classe: ACO
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-14
Data de publicação: 2022-02-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de ação cível originária, com pedido de tutela provisória de urgência, ajuizada pelo Estado de Minas Gerais contra a União.



    Na essência, o autor questiona a inclusão, na base de cálculo do PASEP, dos recursos do Tesouro Estadual repassados ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (IPSEMG) e à Fundação de Previdência Complementar do Estado de Minas Gerais (PREVCOM-MG) a título, respectivamente, de cota patronal para a saúde e de cota patronal para a previdência complementar.



    Transcrevo trecho da petição inicial:



    “8 – Para cumprir sua função institucional, o IPSEMG conta com 3 (três) fontes de receitas: i ) contribuição dos segurados (servidores e pensionistas do Estado de Minas Gerais), que optaram pela cobertura médica, farmacêutica e odontológica oferecida pela autarquia, da ordem de 3,2% (três vírgula dois por cento) sobre a remuneração de contribuição ou proventos; ii) coparticipação paga pelos segurados quando há efetiva utilização dos serviços médicos, farmacêuticos e odontológicos oferecidos; e iii) contribuição patronal paga pelo Estado de Minas Gerais, da ordem de 50% (cinquenta por cento) do somatório das contribuições dos segurados e de seus dependentes inscritos.



    9 – Pretende-se seja declarado que os valores transferidos pelo Tesouro Estadual ao IPSEMG, a título de contribuição ou cota patronal para a saúde (item “iii” acima), não devem integrar a contribuição do Estado de Minas Gerais ao PASEP.



    (...)



    12 - A PREVCOM-MG recebe contribuições mensais dos poderes e órgãos do Estado de Minas Gerais com quem mantém convênio de adesão, referentes à parte patronal e ao repasse da parte retida nos vencimentos dos servidores participantes do plano PREVPLAN, cujos valores são lançados em fundos específicos destinados ao pagamento futuro das aposentadorias daqueles servidores. 



    13 – Pretende-se seja declarado que os valores transferidos pelo Tesouro Estadual à PREVCOM-MG, a título de contribuições patronais para a previdência complementar, não devem integrar a contribuição do Estado de Minas Gerais ao PASEP” (grifo nosso).



    Relata o autor que a Receita Federal do Brasil instaurou ação fiscal visando a apurar eventual irregularidade dos recolhimentos feitos ao PASEP em relação ao período compreendido entre maio de 2016 e dezembro de 2018, “sendo certo que já houve lançamento tributário bilionário contra o ente estatal”. Diz existir receio de que haja fiscalizações da mesma natureza com relação aos anos de 2019 a 2021, amparadas nas determinações contidas na SC COSIT nº 278/17.



    Aponta ter o Supremo Tribunal Federal competência originária para apreciar e julgar a causa, em razão de existência de conflito capaz de abalar o pacto federativo.



    Defende que a União, ao determinar a inclusão daqueles recursos na base de cálculo do PASEP, violou o art. 150, II e IV, da Constituição Federal, o art. 2º, II, a, e parágrafo único da LC nº 8/70 bem como os arts. 2º, III; e 7º da Lei nº 9.715/98. Destaca que essa determinação ainda violação a orientação firmada pelo Tribunal Pleno no julgamento da ACO nº 3.404/DF, na qual se discutiu caso idêntico ao dos presentes autos.



    Aduz que, se deixar de observar as determinações presentes na SC COSIT nº 278/17, ficará sujeito à autuação fiscal, à inscrição no CAUC e no CADIN e à retenção de receitas do FPE.



    No que diz respeito ao mérito, sustenta que a legislação autoriza a dedução, da base de cálculo do PASEP, daqueles recursos transferidos do Tesouro estadual a outras entidades públicas ou a estas equiparadas. Assevera que, segundo a LC nº 8/70, “as operações de transferências concedidas ou recebidas, tributadas pelo PASEP na origem, não poderão resultar em mais de uma contribuição sobre a mesma base”. Em relação à Lei nº 9.715/98, ressalta que ela, ao permitir a dedução das transferências efetuadas a outras entidades públicas da base de cálculo do PASEP, “não fez qualquer diferenciação quanto à natureza financeira ou contábil dessas transferências”. Entende que o art. 7º dessa lei evidencia a necessidade de “exclusão da base de cálculo do PASEP daquelas receitas de caráter transitório que apenas passam pelo orçamento, uma vez que se destinam a atender finalidade pública previamente definida”.



    Argumenta que aqueles recursos transferidos ao IPSEMG e à PREVCOM-MG não refletem disponibilidade de caixa e não têm caráter permanente em relação ao patrimônio do ente federado. Consigna que tais repasses são destinados ao custeio do sistema de saúde e de previdência complementar que atende os servidores públicos estaduais mineiros, somente configurando ingresso definitivo de receita no patrimônio daquelas entidades.



    Em síntese, aduz que, para efeito do PASEP, “as movimentações financeiras entre entidades da Administração, seja no mesmo ou em diferentes níveis governamentais, autoriza dedução da base de cálculo do ente que efetua a transferência, porque a tributação em questão ocorrerá no destino dos recursos”. Nessa toada, afirma que o entendimento da Receita Federal do Brasil sobre o assunto, manifestado por meio da SC COSIT nº 278/17, resulta em bis in idem.



    Narra que a sistemática da incidência única vigora no plano federal, relativamente às contribuições vertidas pelo Tesouro Nacional às entidades que gerem os regimes de previdência complementar dos servidores federais.



    Alega também que, sendo procedente o pedido, surge o direito do Estado de Minas Gerais à repetição de indébito quanto ao que foi recolhido nos cinco anos anteriores à propositura da ação e quanto ao que for recolhido durante a tramitação deste feito.



    Quanto à probabilidade do direito, articula que a SC COSIT nº 278/17 viola os arts. 1º; 18; 60, § 4º; e 150, II, do texto constitucional bem como disposições da LC nº 8/70, da Lei nº 9.715/98, do Decreto nº 4.524/02 e do Código Tributário Nacional. Realça ainda a orientação da Corte firmada na apreciação da ACO nº 3.404/DF.



    Quanto ao perigo de dano irreparável, aponta que, sem a tutela provisória da urgência, lhe caberá duas alternativas: a) recolher o PASEP sobre os recursos em discussão; b) deixar de fazer o recolhimento, o que ensejará sua inscrição no CADIN e no CAUC, o cancelamento de parcelamentos em vigor e a retenção de receitas do Fundo de Participação dos Estados (FPE).



    Decido.



    Encontra-se em discussão a inclusão, na base de cálculo do PASEP devido pelo Estado de Minas Gerais, da cota patronal para a saúde e da cota patronal para a previdência complementar repassadas, respectivamente, ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (IPSEMG) e à Fundação de Previdência Complementar do Estado de Minas Gerais (PREVCOM-MG).



    Assunto praticamente idêntico a esse foi apreciado pelo Tribunal Pleno no julgamento da ACO nº 3.404/DF, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/10/21.



    Nessa ação, o Estado do Rio Grande do Sul questionava a determinação de inclusão, na base de cálculo do PASEP por ele devido, dos repasses de recursos do Tesouro Estadual destinados ao pagamento de benefícios previdenciários (cobertura de insuficiências financeiras e cota patronal das contribuições previdenciárias) pelo Regime Próprio de Previdência Social (RPPS/RS), Planos Financeiros (Regime de Repartição Simples) e Fundo Previdenciário (Fundoprev/RS – Regime de Capitalização).



    No exame da citada ação cível, assentou-se ter o Supremo Tribunal Federal competência originária para apreciar e julgar a demanda, nos termos do art. 102, I, f, da Constituição Federal. Destacou-se haver conflito federativo, tendo presente a possibilidade de o autor ser inscrito em cadastros restritivos federais de inadimplência, de haver recursa de emissão de certidão negativa de débitos, de se cancelarem parcelamentos em vigor e de impacto no direito de recebimento de recursos federais. O mesmo se aplica no presente caso.



    Também naquele julgamento se assentou existir interesse de agir do Estado do Rio Grande do Sul, mesmo não estando o crédito tributário ainda constituído. A respeito desse assunto, articulou-se que, diante da SC COSIT nº 278/17 – a qual teria efeito expansivo – e da fiscalização então em curso pela Receita Federal do Brasil, haveria “claro receio de que ocorrerá o lançamento tributário, por ser atividade plenamente vinculada”. O estado teria, assim, interesse em discutir a obrigação tributária (a qual, se não cumprida, geraria sérias consequências), tendo aquela ação cível conteúdo preventivo.



    Quanto ao mérito, em síntese, o Relator destacou que a Receita Federal do Brasil, com a SC COSIT nº 278/17, passou a entender que a cota patronal e a cobertura das insuficiências do RPPS deveriam ser incluídas na base de cálculo do PASEP devido pelo Estado do Rio Grande do Sul, em razão de o art. 7º da Lei nº 9.715/98 não deduzir dessa base as operações intraorçamentárias. 



    Sua Excelência, contudo, deixou claro que a interpretação da incidência do PASEP deve levar em conta a intenção de se evitar a dupla tributação de mesma quantia, não sendo permitido, assim, que essa seja tributada no lado de quem a transfere e também no lado de quem a recebe. A respeito desse ponto, além de citar o referido artigo, mencionou o art. 2º, II, a, e parágrafo único da LC nº 8/70 e destacou que “o Estado não fabrica ou gera riqueza, apenas vive às custas das exações tributárias”.



    Eis o teor dos citados dispositivos:



    LC nº 8/70:



    “Art. 2º - A União, os Estados, os Municípios, o Distrito Federal e os Territórios contribuirão para o Programa, mediante recolhimento mensal ao Banco do Brasil das seguintes parcelas:



    (...)



    II - Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios:



    a) 1% (um por cento) das receitas correntes próprias, deduzidas as transferências feitas a outras entidades da Administração Pública, a partir de 1º de julho de 1971; 1,5% (um e meio por cento) em 1972 e 2% (dois por cento) no ano de 1973 e subseqüentes;



    (...)



    Parágrafo único - Não recairá, em nenhuma hipótese, sobre as transferências de que trata este artigo, mais de uma contribuição”.



    Lei nº 9.715/98:



    “Art. 2º A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente:



    (...)



    III - pelas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas.



    Art. 7º Para os efeitos do inciso III do art. 2º, nas receitas correntes serão incluídas quaisquer receitas tributárias, ainda que arrecadadas, no todo ou em parte, por outra entidade da Administração Pública, e deduzidas as transferências efetuadas a outras entidades públicas”.



    Afora isso, o Ministro expressamente consignou que (i) as leis do PASEP não fazem qualquer diferenciação entre transferências intragovernamentais constitucionais e legais e aquelas realizadas intraorçamentárias para outros órgãos ou fundos do mesmo Ente Federativo; (ii) o RS-Prev tem natureza pública; e (iii) fere a isonomia permitir, no âmbito federal, a dedução da base de cálculo do PASEP devido pela União dos repasses por ela realizados à entidade de previdência complementar, mas não autorizar isso no âmbito estadual ou municipal.



    Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto condutor da ACO nº 3.404/DF-AgR:



    “Algumas conclusões se extraem da interpretação sistemática dos textos infraconstitucionais: a regra é que sejam deduzidas da base de cálculo da contribuição Pasep “as transferências feitas a outras entidades da Administração Pública” (art. 7º da Lei 9.715/98), tendo em vista que estas serão tributadas perante o órgão público beneficiado com a transferência. 



    Ao revés, caso seja incluída na base de cálculo da citada contribuição devida pelo Ente que transfere determinado recurso, permite-se a dedução legal da mesma contribuição devida a quem recebe aquele numerário.



    Tal argumento é reforçado na medida em que o parágrafo único registra: “Não recairá, em nenhuma hipótese, sobre as transferências de que trata este artigo, mais de uma contribuição” (parágrafo único do art. 2º da LC 8/1970).



    A alteração procedida pela Lei 9.715/1998 cingiu-se, entre outras, à modificação das alíquotas (anteriormente de 2% para 1%), não tendo o condão de revogar ou alterar, nessa parte, a dedução da base de cálculo prevista na Lei Complementar 8/1970 (art. 2º, inciso II, alínea “a”, da LC 8/1970 - “deduzidas as transferências feitas a outras entidades da Administração Pública” - e art. 7º, parte final, da Lei 9.715/1998 -  “deduzidas as transferências efetuadas a outras entidades públicas”), quanto ao setor público.



    Consequentemente, reitero que o ponto nodal para interpretar a referida incidência tributária é a intenção de evitar-se a cobrança dúplice sobre a mesma quantia (sobre quem repassa e quem recebe), permitindo a cobrança apenas em um dos lados. Destaque-se que o Estado não fabrica ou gera riqueza, apenas vive às custas das exações tributárias.



    Ademais, percebe-se que as leis que regem o tema, em nenhum momento, fazem essa diferenciação entre transferências intragovernamentais constitucionais e legais e aquelas realizadas intraorçamentárias para outros órgãos ou fundos do mesmo Ente Federativo, sendo uma interpretação ampliativa e mais onerosa ao contribuinte feita exclusivamente pela administração federal.



    Assim, ao fim e ao cabo, a interpretação conferida pela Receita Federal acabou por legitimar uma dupla contribuição (tanto do Estado quanto da autarquia previdenciária) sobre as mesmas receitas (cota patronal ao RPPS/RS e ao Fundoprev, e da cobertura das insuficiências financeiras do RPPS/RS), as quais constituem transferências do Estado ao RS-Prev vinculadas à prestação de benefícios previdenciários.



    Essa vinculação dos recursos impede que tais valores sejam incluídos na base de cálculo da contribuição do Pasep devido pelo Estado do Rio Grande do Sul, pois são destinadas à autarquia previdenciária.



    (...)



    Está claro que a RS-Prev é de natureza pública, apesar de possuir personalidade jurídica de direito privado.



    (...)



    Fere a isonomia (esse raciocínio da União) em admitir que, no âmbito federal, os repasses da União à entidade de previdência complementar possam ser descontados do valor devido a título de contribuição ao Pasep (e cobrados unicamente da entidade recebedora) e permitir a cobrança dúplice no âmbito estadual ou municipal (tanto de quem repassa quanto de quem recebe)”.



    O julgado foi assim ementado:



     “Agravo interno na ação cível originária. 2. Direito Constitucional, Administrativo e Tributário. 3. Conflito federativo. Possibilidade de inscrição do ente estadual nos cadastros restritivos federais de inadimplência. Competência do Supremo Tribunal Federal. Art. 102, I, “f”, da CF. 4. Contribuição para o Pasep. Ampliação da base de cálculo por decisão administrativa. 5. Interesse de agir presente em discutir-se em juízo a ocorrência de eventual obrigação tributária. 6. Consulta Cosit 278/2017. Inclusão da cota patronal e da cobertura das insuficiências financeiras do RPPS na base de cálculo da contribuição ao Pasep do Estado do Rio Grande do Sul. 7. Mudança de entendimento. Violação aos princípios da isonomia e da legalidade tributária. 8. As transferências feitas a outras entidades da Administração Pública devem ser deduzidas da base de cálculo da contribuição para o Pasep, nos termos do art. 7º da Lei 9.715/98. 9. Agravo interno desprovido. 10. Majoração dos honorários advocatícios a cargo da União (art. 85, § 11, do CPC). 11. Multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. 12. Valor inestimável da causa. Art. 81, § 2º, do CPC. Fixação em salários mínimos” (ACO nº 3.404/-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 21/10/21).



    Note-se que os mesmos argumentos se aplicam na presente demanda. 



    Vale destacar que tanto o IPSEMG quanto o PREVCOM-MG possuem natureza pública. Como aduziu a parte autora, a primeira entidade é autarquia estadual (Lei estadual nº 9.380/86) e tem como competência prestar assistência médica, hospitalar, farmacêutica, odontológica e social a seus beneficiários e gerir o Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Por seu turno, o PREVCOM-MG é fundação pública de direito privado (LC estadual nº 132/14)1 cuja finalidade é gerir os recursos e pagar os benefícios no âmbito do Regime de Previdência Complementar (RPC) oferecido e disponível aos servidores do Estado de Minas Gerais.



    Insta também consignar que a transferência da cota patronal para a saúde e a transferência da cota patronal para a previdência complementar para as entidades em questão — as quais possuem natureza pública — consistem em obrigação constitucional ou legal.



    Sobre esse assunto, vide os arts. 40, §§ 14; e 202, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, que tangenciam a qualidade de patrocinador do estado-membro no regime de previdência complementar, bem como a LC nº 108/01, que disciplinou o tema. Vide também a LC estadual nº 132/14, a qual estipula a responsabilidade do patrocinador pelo pagamento da cota patronal para a previdência complementar, bem como a LC estadual nº 64/022, com a atualização da LC nº 121/11, que prevê a cota patronal para a saúde.



    Em cognição sumária, julgo não ser possível a inclusão, na base de cálculo do PASEP devido pelo Estado de Minas Gerais, dos recursos do Tesouro Estadual repassados ao IPSEMG e à PREVCOM-MG a título, respectivamente, de cota patronal para a saúde e de cota patronal para a previdência complementar, desde que sejam incluídas na base de cálculo do mesmo tributo devido pelas entidades recebedoras (IPSEMG e PREVCOM-MG).



    De outro giro, indefiro, tal como o fez o Ministro Gilmar Mendes na ACO nº 3.404/DF-TP, o pedido de tutela de urgência de impedir o lançamento tributário envolvendo a discussão deste feito. Nas palavras de Sua Excelência, “diante da possibilidade, em tese, no curso da demanda, de revogação ou modificação da tutela de urgência ora concedida, diante da análise perfunctória (art. 296 do CPC), não é possível obstar o lançamento tributário que possa vir a ser realizado pela autoridade administrativa, em relação a fatos anteriores à publicação da Solução de Consulta Cosit 278/2017, sob pena de ocorrência de decadência (art. 173 do CTN), e de ocasionar irreversibilidade desses efeitos (§ 3º do art. 300 do CPC)”.



    Contudo, caso a Administração tributária proceda ao lançamento, não poderá ela continuar com quaisquer trâmites administrativos ou judiciais para cobrança das quantias correlacionadas à inclusão, retroativa ou futura, na base de cálculo do PASEP, devido pelo Estado-autor, dos valores relativos à cota patronal para a saúde e de cota patronal para a previdência complementar repassados ao IPSEMG e à PREVCOM-MG, respectivamente. Também não poderá a haver a negativação do Estado de Minas Gerais em cadastros restritivos que impeçam a realização de transferências voluntárias ou a obtenção de garantia de quaisquer empréstimos, tais como Cadin, Cauc, Siafi, entre outros.



    Ante o exposto, defiro, em parte, o pedido de tutela de urgência para:



    i) suspender a exigibilidade de qualquer crédito tributário constituído ou a constituir envolvendo a inclusão, retroativa ou futura, na base de cálculo do PASEP devido pelo Estado-autor, dos recursos do Tesouro Estadual repassados ao Instituto de Previdência dos Servidores do Estado de Minas Gerais (IPSEMG) e à Fundação de Previdência Complementar do Estado de Minas Gerais (PREVCOM-MG) a título, respectivamente, de cota patronal para a saúde e de cota patronal para a previdência complementar, desde que sejam incluídas na base de cálculo do mesmo tributo devido pelas entidades recebedoras (IPSEMG e PREVCOM-MG); e 



    ii) determinar à União que se abstenha de realizar qualquer procedimento de cobrança, independentemente da forma (inclusão em dívida ativa, representação para fins civis, penais e de responsabilidade administrativa, na forma prevista na Portaria RFB 1.750, de 12 de novembro de 2018, ou outra que vier a substituí-la etc.) e/ou plataforma (cadastros restritivos que impeçam a realização de transferências voluntárias ou a obtenção de garantia de quaisquer empréstimos, tais como CADIN, CAUC, SIAFI, entre outros), que envolva a discussão contida no item i, até ulterior decisão nestes autos. 



    Cite-se a União para, querendo, apresentar contestação no prazo legal.



    Publique-se. Intimem-se.



    Brasília, 14 de fevereiro de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente




1 “Art. 4º – Fica o Poder Executivo autorizado a criar entidade fechada de previdência complementar, de natureza pública, denominada Fundação de Previdência Complementar do Estado de Minas Gerais – Prevcom-MG –, com a finalidade de administrar e executar planos de benefícios, nos termos das Leis Complementares federais nºs 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001” (grifo nosso).




2(Parágrafo com redação dada pelo art. 5º da Lei Complementar nº 121, de 29/12/2011.)”.