Tribunal: STF
Processo: RHC 213563
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-31
Data de publicação: 2022-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por Alan Henrique de Andrade Silva, contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 684.779/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau, a 5 anos de reclusão, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). O Tribunal a quo negou provimento à apelação da defesa, em acórdão assim ementado: 



    […]



    No presente writ, a impetrante sustenta, em síntese, que o paciente preenche todos os requisitos exigidos à aplicação da causa especial de diminuição de pena (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06), bem como à fixação de regime mais brando. 



    Requer, assim, a redução da reprimenda e a alteração do regime prisional. (eDOC 11)



    No STJ, o habeas corpus não foi conhecido. Interposto agravo regimental, negou-se-lhe provimento. Opostos embargos de declaração, a Turma os rejeitou.



    Nesta Corte, o recorrente insiste nos pedidos formulados naquele Tribunal.



    A PGR opina pelo improvimento do recurso.



    É o relatório.



    Decido.



    Para melhor compreensão da controvérsia, observem-se trechos do ato impugnado:



    A primeira controvérsia diz respeito à causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a qual é aplicável desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    No caso, as instâncias ordinárias afastaram a minorante em questão sob a seguinte fundamentação: 



    Sentença: 



    "[...] Em sequência, considerando agora as causas de aumento e diminuição (terceira fase de dosimetria), não há causa para alteração do quantum da pena. Anoto que inaplicável a redutora do §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06. O referido dispositivo legal autoriza a redução da pena "desde que o agente seja primário, de bons antecedentes não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa". A comprovação da satisfação do requisito legal, de certa forma, inverte o ônus da prova, incumbindo ao próprio interessado demonstrar que a atividade criminosa a ele imputada constituiu episódio esporádico, preferencialmente o único em sua existência. E essa prova não foi produzida. Ao revés, da própria narrativa do réu é possível extrair que o mesmo se dedicava ao tráfico de drogas, ainda que sob eventual justificativa de complemento de renda. Segundo seus dizeres, estava vendendo entorpecentes há 08 (oito) meses, sendo tal circunstância assim indicativa de dedicação à atividade criminosa. Além disso, o réu gu ardava relevante quantidade de entorpecente em sua residência (23 porções), de modo que, diante destas peculiaridades, não se pode conferir ao réu o mesmo tratamento que se dispensaria àquele que comercializa pequena quantidade de entorpecente, não havendo demonstrativo de que se trata de um iniciante na seara criminal. Enfim, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) ANOS de RECLUSÃO e 500 (quinhentos) DIAS-MULTA, no seu valor mínimo legal. 



    Para início de desconto da pena, estabeleço o regime FECHADO. Reporto-me, para tanto, à imposição do art. 2', §1° da Lei 8.072/1990 (crime equiparado a hediondo; "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado") e à insuficiência de eventual regime diverso....



    […]



    Por fim, embora a pena não seja superior a 8 anos de reclusão, a gravidade concreta do delito, conforme afirmado pelas instâncias ordinárias, que ressaltaram, dentre outros, as circunstâncias do fáticas delito, sua organização, o tempo de dedicação, justifica a fixação do regime inicial fechado. 



    O caso dos autos é semelhante àquele contido no RHC 178.311, em que afirmei: “Ora, a aplicação do redutor não é destinada a quem mantém um comércio regular de drogas ilícitas, de modo que é de rigor a manutenção do afastamento da tese adotada pelo Juízo de primeiro grau, para tornar íntegro o entendimento firmado pelo Tribunal de Justiça, segundo o qual a manutenção comprovada de boca de fumo é causa suficiente para o afastamento do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.” 



    Idem no HC 177.961: “Na espécie, o próprio paciente confessou que comercializava entorpecente para garantir o sustento de seu filho, a evidenciar que fazia do tráfico seu meio de vida. Por isso mesmo, não há razão para a concessão do benefício.” 



    E mais:



    Agravo regimental no agravo regimental no habeas corpus. 2. Confissão, em Juízo, no sentido de que exercia comércio regular de drogas ilícitas há determinado tempo antes de sua prisão. Habitualidade verificada. Redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas. Impossibilidade. 3. O redutor referido não é destinado a quem confessa, em Juízo, que mantinha comércio regular de drogas há um ano. Tráfico como meio de vida. 4. Agravo improvido (AgR no HC 175.573, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    No caso dos autos, o recorrente confessou que “estava vendendo entorpecentes há 08 (oito) meses, sendo tal circunstância assim indicativa de dedicação à atividade criminosa.”



    Por isso mesmo, não tem direito ao redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.



    Quanto ao regime inicial, tem razão o recorrente.



    A pena-base foi fixada no mínimo legal, com todas as circunstâncias judiciais positivas, sem causa de aumento de pena, razão por que a pena, por tráfico de drogas, restou, ao final, definida em 5 (cinco ) anos de reclusão. 



    Ao fixar o regime inicial, o magistrado registrou que se curvava “à imposição do art. 2', §1° da Lei 8.072/1990 (crime equiparado a hediondo; "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado") e à insuficiência de eventual regime diverso....



    O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do referido dispositivo, no julgamento do HC n. 108.840/ES, de relatoria do ministro Dias Toffoli.



    A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto, atentando-se aos preceitos estabelecidos no art. 33, § 2º, do Código Penal.



    À guisa de ilustração, colho os seguintes precedentes:



    HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. PACIENTE CONDENADO À PENA INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM BASE NA INVOCAÇÃO ABSTRATA DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA DOS INCISOS I E II DO § 2º DO ART. 157 DO CP. INVIABILIDADE. SÚMULA 718/STF. ORDEM CONCEDIDA. 1. A fixação da pena-base (art. 59) no mínimo legal, porque favoráveis todas as circunstâncias judicias, e a imposição do regime mais gravoso do que aquele abstratamente imposto no art. 33 do Código Penal revela inequívoca situação de descompasso com a legislação penal. A invocação abstrata das causas de aumento de pena não podem ser consideradas, por si sós, como fundamento apto e suficiente para agravar o regime prisional, por não se qualificarem como circunstâncias judiciais do art. 59. Inteligência do enunciado 718 da Súmula do STF. Precedentes. 2. Ordem concedida para que o juízo competente aplique aos pacientes o regime semiaberto de cumprimento de pena. (HC 122.887, rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 11.9.2014)



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e pelo concurso de agentes (art. 157, § 2º, incisos I e II do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade do agente; circunstâncias judiciais favoráveis (pena-base fixada no mínimo legal); e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou o entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Aplicação das Súmulas 718 e 719. 6. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena.” (HC 119.287/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.5.2014);



    Desse modo, ausente qualquer circunstância judicial negativa, ausente qualquer causa de aumento de pena ou circunstância, não há nenhuma justificativa para o agravamento do regime, razão por que passa a ser aquele adequado ao quantum da pena: semiaberto.



    Ante o exposto, provejo parcialmente o recurso apenas para fixar o regime inicial semiaberto. (art. 192, caput, RISTF)



    Publique-se. Comunique-se.



    Brasília, 31 de março de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente