Tribunal: STF
Processo: HC 217417
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-05
Data de publicação: 2022-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Ronaldo Camilo e outros, em favor de Gabriel da Silva Castro, contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC n. 748.861 - SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, à pena de 5 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado. (eDOC 2, p. 56)



    Sobreveio apelação criminal, que manteve a sentença por seus próprios fundamentos, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. Recurso defensivo. ABSOLVIÇÃO. Impossibilidade. Autoria e materialidade bem delineadas. DOSIMETRIA. Penas inalteradas. Regime fechado preservado. IMPROVIMENTO. (eDOC 2, p. 44)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    A ordem foi denegada.



    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, haja vista o paciente ser primário, não ostentar antecedentes e, tampouco, se dedicar à atividades criminosas.



    Requer, também, o abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena.



    Este writ veio distribuído a mim por prevenção ao HC 190.196/SP. (eDOC 12) 



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    As razões não comportam acolhimento.



    A matéria trazida no presente writ não foi objeto de exame pelas instâncias pretéritas.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou inexistindo prévia manifestação das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC 103.282/PA, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.8.2013 e HC 114.867/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.8.2013.



    Ainda, em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV), a aplicação desse entendimento jurisprudencial somente pode ser afastada no caso de configuração de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder.



    No entanto, não vislumbro constrangimento ilegal manifesto a justificar excepcional conhecimento deste writ.



    Explico.



    Conforme relatado, a defesa busca a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006.



    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa.



    Verifico que o Juízo de origem, ao negar a aplicação da minorante, consignou o seguinte:



    “É primário e não ostenta maus antecedentes. Os motivos e circunstâncias do crime foram inerentes ao tipo penal. Na primeira fase, atento a tais circunstâncias, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase não há agravantes nem atenuantes a considerar. Assim, a pena deve permanecer no mesmo patamar. Na terceira fase No tocante à diminuição, ressalto que o art. 42 da Lei de Drogas, que determina que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto", não constitui óbice à utilização desses fatores na terceira fase da dosimetria. Nada obstante a primariedade, a expressiva quantidade de entorpecente transportada (cerca de 384 kg de maconha) torna inaplicável a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06. Isso porque ninguém começa traficando esta quantia de droga, inferindo-se destas circunstâncias que o réu já vinha se dedicando às atividades delituosas e já realizava transações deste tipo com traficantes”. (eDOC 2, p. 56)



    Da análise dos trechos acima transcritos, observa-se que o juízo a quo de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa , devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal:



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, concedo a ordem, do presente habeas corpus a fim determinar que o Juízo de origem aplique o redutor, na fração de 2/3, ajustando, ainda, o regime prisional, nos autos da Ação Penal n. 1501730-30.2020.8.26.0047/SP.



    Comunique-se o TJSP e o STJ.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de julho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente