Tribunal: STF
Processo: HC 210667
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-20
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. MÃE DE CRIANÇA. ART. 112, § 3º, INC. V, DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. “ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA”. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. PROIBIÇÃO DE ANALOGIA IN MALAM PARTEM. ORDEM CONCEDIDA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 673.062/SP.



    2. Extrai-se dos autos que a paciente cumpre pena — processo nº 1010962-56.2020.8.26.0037 (Execução física nº 1.199.661) —, em regime fechado, em virtude de condenações a 5 e a 3 anos de reclusão, respectivamente, pelos crimes dos arts. 33, caput, e 35 da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas e associação para o tráfico). 



    3. Emitida a guia para cumprimento, a defesa formulou pedido de retificação do cálculo da pena, postulando a observância do lapso de 1/8 para a progressão de regime, conforme disposto no art. 112, § 3º, inc. III, da Lei de Execução Penal (LEP), com a redação dada pela Lei nº 13.769, de 2018, por ser a paciente mãe de duas crianças.



    4. O Juízo da Vara das Execuções Criminais da Comarca de Araraquara/SP indeferiu o requerimento. Assentou que, ante condenação por associação para o tráfico, não estaria atendido o requisito do art. 112, § 3º, inc. V, da LEP (“não ter integrado organização criminosa”).



    5. Inconformada, a defesa interpôs agravo em execução, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negado provimento ao recurso. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ.



    6. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta preenchidos os requisitos legais para a observância, no tocante à progressão de regime, da fração de 1/8. Aponta serem distintos os tipos penais “associação para o tráfico” e “integração a organização criminosa”(art. 2º da Lei nº 12.850, de 2013). Argumenta que o art. 112, § 3º, inc. V, da LEP refere-se exclusivamente a este último.



    7. Requer, em âmbito liminar, a aplicação da fração mencionada. No mérito, busca a confirmação da providência.



    É o relatório. 



    Decido.



    8. A Lei nº 13.964, de 2019, modificando a disciplina de progressão de regime de pena, incluiu, no § 3º do art. 112 da LEP, requisitos especiais para a mulher gestante ou que seja mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência. Eis o teor do dispositivo:



    “(...) Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:  



    (...)



    § 3º No caso de mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência, os requisitos para progressão de regime são, cumulativamente:



    I - não ter cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; 



    II - não ter cometido o crime contra seu filho ou dependente; 



    III - ter cumprido ao menos 1/8 (um oitavo) da pena no regime anterior; 



    IV - ser primária e ter bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento; 



    V - não ter integrado organização criminosa.”



    9. O Juízo da Vara das Execuções Criminais, ao indeferir o pedido da defesa, assentou não estar atendido o que consta do referido inciso V, por ter sido a paciente condenada pelo crime de associação para o tráfico. Veja-se o trecho da decisão:



    “Observo que, conforme certidão de fls. 14, a condenação em razão do cometimento do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 revela que, em realidade, a sentenciada integra organização criminosa – expressão essa empregada pelo legislador em sentido lato –, fator impeditivo à concessão da progressão especial almejada, nos termos da regra inserta no art. 112, § 3º, inciso V, da Lei de Execução Penal. 



    Posto isso, INDEFIRO o pedido formulado, de retificação do cálculo de pena.” (e-doc. 2, p. 16; grifos nossos).



    10. Entretanto, norteia o Direito Penal o princípio da legalidade estrita, já tendo o Supremo Tribunal Federal assinalado, ao apreciar o Inq nº 1.145/PB, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, que “Não é possível abranger como criminosas condutas que não tenham pertinência em relação à conformação estrita do enunciado penal. Não se pode pretender a aplicação da analogia para abarcar hipótese não mencionada no dispositivo legal (analogia in malam partem). Deve-se adotar o fundamento constitucional do princípio da legalidade na esfera penal”. (Inq nº 1.145/PB, Tribunal Pleno, Rel. Min. Maurício Corrêa, Red. do Acórdão Min. Gilmar Mendes, j. 19/12/2006, p. 04/04/2008; grifos nossos). 



    11. Sendo assim, uma vez que o preceito exige, como requisito para a progressão diferenciada, que a presa não tenha integrado “organização criminosa”, não cabe ampliar o alcance da norma de molde a abranger condenações pelos crimes de associação criminosa (art. 288 do Código Penal) ou, como no caso sob análise, associação para o tráfico (art. 35 da Lei nº 11.343, de 2006), sob pena de violação ao princípio da legalidade. 



    12. Nessa linha, firmou-se a jurisprudência da Segunda Turma do STF:



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PREVISTA NO ART. 112, §3°, DA LEP. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR À APENADA RESTRIÇÃO LEGAL OPONÍVEL UNICAMENTE A AGENTE QUE INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. APENADA CONDENADA A CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. AUSÊNCIA DE ÓBICE À INCIDÊNCIA DA PROGRESSÃO MAIS BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL ABSTENHA-SE DE CONSIDERAR ANTERIOR CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 112, § 3°, DA LEP. 



    1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa. 



    2. Como se nota da leitura do art. 112, § 3°, V, da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006). 



    3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita. 



    4. Não há, pela redação do art. 112, § 3°, da LEP restrição à progressão especial a quem cumpra pena por crime equiparado a hediondo, portanto o fato de a paciente cumprir pena por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) não é entrave ao reconhecimento da progressão especial, a qual deve incidir sobre o totum da reprimenda que lhe foi imposta (tanto ao crime de associação para o tráfico como ao próprio tráfico de drogas). 



    5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo realize nova análise de progressão da pena total da paciente (tanto ao crime de tráfico como ao de associação para o tráfico), abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP.”



     (HC nº 183.610/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 19/10/2021, p. 19/11/2021; grifos nossos).



    13. Destaco, no mesmo sentido, o Habeas Corpus nº 200.630/SP, também de relatoria do e. Ministro Edson Fachin (Segunda Turma, j. 19/10/2021, p. 19/11/2021). Por ocasião do julgamento, o e. Ministro Gilmar Mendes, ao acompanhar o Relator no sentido do deferimento da ordem, fez ver:



    “(...) Em prol da legalidade e da taxatividade, a interpretação do dispositivo deve se dar de modo restritivo. Portanto, organização criminosa é somente a hipótese de condenação nos termos da Lei 12.850/2013, não abrangendo apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) (...).” (grifos nossos).



    14. Ressalto, ainda, que a paciente comprovou ser mãe de Mateus Henrique Ribeiro e Marcos Vynicius Ribeiro Lima, de 4 e 9 anos de idade (e-doc. 2, p. 5 e 6). 



    15. Ante o exposto, com fundamento no art. 192, do RISTF, concedo a ordem de habeas corpus para determinar ao Juízo da Execução, no processo nº 1010962-56.2020.8.26.0037 (Execução física nº 1199661), que se abstenha de considerar a condenação da paciente por associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3º, da Lei de Execução Penal.



    16. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Juízo da Execução.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator