Tribunal: STF
Processo: RE 1398293
Classe: RE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O Distrito Federal formalizou recurso extraordinário em face de acórdão proferido, em sede de juízo de retratação, pelo Tribunal de Justiça local, assim ementado:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. REJULGAMENTO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. DIFAL. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. MERCADORIA DESTINADA A CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. SIMPLES NACIONAL. IMPRESCINDIBILIDADE DE LEI COMPLEMENTAR. NORMA DISCIPLINADORA NÃO EDITADA. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL Nº 1093. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. RESTITUIÇÃO DEVIDA. 



    1. De acordo com o disposto no artigo 1022 do Código de Processo Civil os embargos de declaração têm por objetivo o esclarecimento de obscuridade, a eliminação de contradição, a supressão de omissão e a correção de erro material.



    2. Por meio do Tema de Repercussão Geral nº 1.093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI nº 5.469 e o RE 1.287.019, foi fixada a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais".



    3. Nos moldes da regra prevista no art. 927, inc. III, do Código de Processo Civil, os juízes e tribunais devem observar os acórdãos proferidos no âmbito de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos. 3.1. Necessidade de ajustamento da solução de casos idênticos à tese fixada pelo Excelso Supremo Tribunal Federal com repercussão geral.



    4. Em virtude do reconhecimento da inexigibilidade do tributo em análise, é devida a restituição, à autora, dos valores recolhidos do DIFAL de ICMS nos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da presente ação, desde que observada a regra prevista no art. 166 do Código Tributário Nacional, bem como a data de produção de efeitos da Emenda Constitucional nº 87.



    5. Embargos de declaração conhecidos e providos.



    (grifei)



    Em suas razões recursais, alega violação ao art. 155, II e § 2º, VII, da Constituição Federal.



    Aduz que a parte recorrida é optante do regime do Simples Nacional e contribuinte do ICMS, nos moldes da Lei complementar n. 123/2006.



    Assevera a não aplicação do Tema n. 1.093/RG à hipótese dos autos, vez que o paradigma é aplicável apenas ao consumidor final não contribuinte do tributo.



    Pugna pela aplicação do entendimento firmado pelo Supremo na análise do Tema n. 517/RG, RE 970.821.



    É o relatório do essencial. Decido. 



    2. O Colegiado de origem, em juízo de retratação, concluiu pela inexigibilidade do diferencial de alíquota de ICMS (DIFAL) ao contribuinte do tributo optante do Simples Nacional, em razão da ausência de edição de lei complementar veiculando normas gerais. Colho do acórdão o seguinte trecho elucidativo:



    Na origem, Mônica Bonamigo Piccoli ajuizou ação submetida ao procedimento comum contra o Distrito Federal com o intuito de obstar o recolhimento do diferencial de alíquotas do ICMS cujo fato gerador seja a entrada de mercadorias decorrente de operações interestaduais e destinadas a revenda.



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    A Egrégia 3ª Turma Cível, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação interposto (Id. 12641243). Na ocasião o voto condutor consignou que a Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu o regime único de arrecadação dos impostos – Simples Nacional, prevê expressamente hipótese de recolhimento do DIFAL do ICMS pelos contribuintes optantes desse regime tributário simplificado.



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    Na hipótese, a divergência diz respeito exclusivamente à aplicabilidade, ao presente caso, do tema de repercussão geral nº 1093 do Supremo Tribunal Federal, compreendido pela ADI nº 5.469 e o RE 1.287.019.



    Com efeito, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou o recurso extraordinário nº 1.287.019-DF, tendo fixado a seguinte tese com repercussão geral (tema n 1093): o "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais."



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    A partir do precedente em destaque e de sua respectiva modulação de efeitos, verifica-se que a exigibilidade do DIFAL do ICMS em questão, a partir do exercício financeiro de 2022, fica condicionada à edição de lei complementar pelo Congresso Nacional. Assim, evita-se que os Estados sofram com a imediata e abrupta queda de receita decorrente do recolhimento do aludido imposto.



    Destaque-se que o Excelso Supremo Tribunal Federal ressalvou, em relação à mencionada modulação de efeitos, as disposições previstas na cláusula nona do Convênio da ICMS nº 93/2015 - Confaz, cuja declaração de inconstitucionalidade produz efeitos desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464-DF. Convém ressaltar que a aludida cláusula nona estende as disposições do Convênio em questão aos contribuintes optantes pelo regime único de arrecadação dos impostos – Simples Nacional.



    Isso não obstante, é certo que a Excelsa Suprema Corte também ressalvou, por ocasião da aludida modulação de efeitos, a situação das “ações judiciais em curso”. Em outras palavras, as demandas ajuizadas antes do julgamento do recurso extraordinário nº 1.287.019-DF, que têm como causa de pedir a inexigibilidade do DIFAL de ICMS em razão da ausência de lei complementar federal regulamentadora, devem ser julgadas e solucionadas por meio da aplicação da tese principal, situação que leva à inexigibilidade da aludida obrigação tributária.



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    Com efeito, na presente hipótese, Mônica Bonamigo Piccoli é contribuinte do ICMS, e adquire mercadorias em operações interestaduais na condição de consumidora final, ocasião em que promove o recolhimento do DIFAL. Logo, deve ser aplicado ao presente caso o entendimento firmado no multicitado Tema de Repercussão Geral.



    (grifei)



    A partir da leitura do acórdão, verifico que a parte recorrida caracteriza-se como consumidora final contribuinte do ICMS, e, consequentemente, não pode ser beneficiada com o mesmo tratamento conferido ao consumidor final não contribuinte do tributo. 



    Com efeito, o Plenário do Supremo, ao analisar o RE 1.287.019, Tema n. 1.093/RG, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, concluiu que, nas operações interestaduais envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte do tributo, haveria necessidade de edição de Lei Complementar veiculadora de normas gerais para validar a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.



    O julgamento do paradigma restou assim ementado, no ponto que aqui interessa:



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. (...)



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    (RE 1.287.019, Tribunal Pleno, Redator para o acórdão o ministro Dias Toffoli, Tema 1093/RG, DJe de 25/05/2021 - grifei)



    Esse entendimento foi ratificado no julgamento da ADI 5469, ministro Dias Toffoli: 



     Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. 



    (...)



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.



    (...)



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.



    (...)



    (ADI 5469, Tribunal Pleno, Relator ministro Dias Toffoli, DJe de 25/05/2021 - grifei)



    Dessarte, tratando-se de hipótese de consumidor final contribuinte de tributo, o entendimento firmado pelo Supremo (na análise do Tema n. 1.093/RG) não pode ser aplicado, uma vez que esse paradigma aborda situação diversa. 



    Não se ignore, ainda, que esta Suprema Corte ao julgar o RE 970.821/RS, ministro Edson Fachin, Tema n. 517/RG, assentou a inviabilidade da adesão parcial ao regime simplificado, cenário em que o contribuinte teria obrigação tributária com menor carga, e, simultaneamente, seria beneficiado com o não recolhimento de diferencial de alíquota nas operações interestaduais. 



    Na oportunidade, foi esclarecido que a opção pelo regime do Simples Nacional é facultativa e que é tomada no âmbito da livre conformação do planejamento tributário, devendo-se, assim, o contribuinte arcar com o bônus e o ônus dessa escolha empresarial. 



    Por ocasião do julgamento do Tema n. 517/RG, foi fixada a seguinte tese de repercussão geral:



    É constitucional a imposição tributária de diferencial de alíquota do ICMS pelo Estado de destino na entrada de mercadoria em seu território devido por sociedade empresária aderente ao Simples Nacional, independentemente da posição desta na cadeia produtiva ou da possibilidade de compensação dos créditos.



    (RE 970.821/RS, Tribunal Pleno, Relator ministro Edson Fachin, Tema 517/RG, DJE de 19/08/2021, grifei)



    O entendimento firmado nesse precedente, na essência, admite a imposição tributária da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS aos aderentes do regime do Simples Nacional.



    Assim, o acórdão recorrido diverge dos entendimentos do STF.



    Nesse sentido:



    Direito tributário. ICMS. Aquisições interestaduais por empresa contribuinte do imposto de bens e mercadorias destinadas a seu ativo fixo/permanente ou ao uso/consumo. Cobrança do diferencial de alíquotas pelo estado de destino. Acórdão recorrido no qual se firma haver na LC nº 87/96 e na Lei estadual nº 6.347/89 normas suficientes para a tributação. Necessidade de reexame da legislação infraconstitucional. Inaplicabilidade do Tema nº 1.093. 



    (...)



    2. Não se aplica no caso o Tema nº 1.093, que envolveu os consumidores finais não contribuintes do imposto.



    3. Agravo regimental ao qual se nega provimento, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC).



    (RE 1.351.076-AgR/SP, Primeira Turma, ministro Dias Toffoli – DJe de 29/04/2022)



    3. Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário  em ordem a restabelecer a sentença do juízo de origem, invertidos os ônus de sucumbência. 



    4. Determino a remessa dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para julgamento do recurso especial, pendente de apreciação.



    5. Publique-se.



Brasília, 22 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator