Tribunal: STF
Processo: HC 218417
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-19
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Homicídio qualificado. Ausência do Paciente à audiência de inquirição de testemunhas. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Nulidade. Não comprovação do prejuízo. Princípio pas de nullité sans grief. Manifesta ilegalidade não identificada. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor de André Abreu, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministra Laurita Vaz, que negou provimento ao agravo regimental no HC 580.032/PR (evento 32, fls. 289-94). 



    O Paciente foi preso preventivamente e denunciado pela suposta prática do crime de homicídio qualificado (art. 121, § 2º, I, III e IV, c/c art. 73, última parte, e art. 29, todos do Código Penal) (evento 32, fls. 190-5).



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO DO RÉU EM AUDIÊNCIA DE OITIVA DE TESTEMUNHAS SIGILOSAS. NULIDADE RELATIVA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A presença de réu em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas desta Corte Superior.



    2. Na hipótese, o Réu foi representado na audiência pela Defensoria Pública, o que indica a ausência de prejuízo ao Agravante. Ademais, trata-se de oitivas de testemunhas sigilosas. Logo, não há nulidade a ser declarada.



    3. Agravo regimental desprovido.” 



    No presente writ, a Defesa insurge-se contra a ausência de intimação do Paciente para a audiência de instrução. Aponta violação do art. 217 do Código de Processo Penal. Sustenta que “o acusado, embora preso, tem o direito de comparecer, de assistir e de presenciar, sob pena de nulidade absoluta, os atos processuais, notadamente aqueles que se produzem na fase de instrução do processo penal, que se realiza, sempre, sob a égide do contraditório”. Requer, em medida liminar, a suspensão dos efeitos do acórdão do Superior Tribunal de Justiça até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pela anulação da audiência de instrução ocorrida no dia 10.3.2020 e a designação de nova audiência com a presença do Paciente em todos os atos do processo.



    Em 12.8.2022 indeferi a liminar (evento 35).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra da Subprocuradora-Geral da República Maria Caetana Cintra Santos, opina pela denegação da ordem de habeas corpus (evento 39) .



    É o relatório.



    Decido.



    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a alegação de nulidade processual decorrente da ausência de intimação do Paciente para a audiência de instrução para a oitiva das testemunhas sigilosas.



    Não detecto, no entanto, constrangimento ilegal hábil à concessão da ordem.



    Não se questiona que o sistema processual penal assegura, com supedâneo no direito constitucional à ampla defesa (art. 5º, LV, da Constituição Federal), o direito de presença do acusado nas audiências de instrução e julgamento, a fim de que, participando ativamente da produção das provas, tenha a oportunidade de tentar neutralizar a carga acusatória eventualmente emergente dos depoimentos orais.



    Disso resulta que o Poder Judiciário deve garantir os meios necessários ao exercício desse direito de participação, sendo de rigor a requisição do acusado preso para participar das audiências em questão.



    No caso concreto, entretanto, conforme apontado pela Corte estadual, “O inconformismo da defesa, no tocante à ausência do réu em audiência trata-se de matéria de nulidade relativa e que haveria de ter sido por ela suscitada na primeira oportunidade, qual seja, por ocasião da sua intimação da decisão que designou o ato e justificou a impossibilidade do paciente nela comparecer – o que não ocorreu (mov. 90). (...). Ainda que assim não fosse – ad argumentandum – observa-se que tampouco há constrangimento ilegal passível de correção. Consoante bem fundamentou a i. Magistrada a quo, conquanto o paciente tenha o direito de presenciar os atos processuais esta não é uma garantia absoluta podendo ser flexibilizada quando, tal como no caso, há motivação idônea e suficiente dispensando o seu comparecimento ao ato – sendo factível crer que a presença dele poderia intimidar as testemunhas que apenas aceitaram prestar declaração sob o manto do sigilo de identidade. Não se olvide, outrossim, que o paciente (embora ausente) se fez representado por ilustre Defensor Público de modo que não se vislumbra prejuízo concreto daí decorrente, condição sine qua non à decretação de nulidade (art. 563, do CPP): ‘a demonstração de prejuízo, a teor do art. 563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta’ (STF – HC nº 85.155/SP, de relatoria da Min. Ellen Gracie, DJ de 15/4/05).” (destaquei) (evento 2, fls. 77-9).



    O Superior Tribunal de Justiça, na mesma toada, aduziu que “Conforme declinei na decisão agravada, a presença de réu em audiência de inquirição de testemunhas, embora recomendável, não é indispensável para a validade do ato, consubstanciando-se em nulidade relativa, cujo reconhecimento exige a efetiva demonstração de prejuízo à Defesa, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal. Na hipótese, o Réu foi representado na audiência pela Defensoria Pública, o que indica a ausência de prejuízo ao Paciente. Ademais, trata-se de oitivas de testemunhas sigilosas. Logo, não há nulidade a ser declarada”. 



    Observa-se, portanto, que o ato dito coator está em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, cujos precedentes têm advertido que a ausência do acusado na audiência de instrução não constitui vício insanável apto a ensejar a nulidade absoluta do processo, (...) exigindo-se, para o seu reconhecimento, a demonstração de prejuízo à defesa (RHC 110.056/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 09.5.2012). Cito, no mesmo sentido:



    “’Habeas corpus’. Constitucional. Processual Penal. Audiência de inquirição de testemunhas de acusação realizada sem a presença da paciente. Alegado cerceamento do direito de defesa. Não ocorrência. Ato realizado com a presença do defensor constituído. Inexistência de prejuízo. Precedentes. Ordem denegada.



    1. Consoante se infere dos autos, a audiência de inquirição de testemunhas de acusação foi realizada sem a presença da paciente, porém com a presença de seu defensor, de modo que inexiste o alegado cerceamento do seu direito de defesa, uma vez que não configurado o prejuízo apontado. Precedentes.



    2. Ordem denegada.” (HC 130.328/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 16/5/2016)



    “’HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL JULGADO PROCEDENTE. VIOLAÇÃO DA SÚMULA 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INOCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DO ACUSADO PRESO À AUDIÊNCIA DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHA. EXPEDIÇÃO DE REQUISIÇÃO PELO JUÍZO PROCESSANTE. CONCORDÂNCIA DA DEFESA NA REALIZAÇÃO DO ATO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 



    (…)



    2. A ausência do paciente na audiência de oitiva de testemunhas não constitui nulidade de modo a comprometer os atos processuais, na medida em que, além de o paciente não ter manifestado a intenção de comparecer ao ato processual, houve expressa dispensa por parte do advogado (cf. RE 602.543-QO-RG, Pleno, DJe de 26/2/2010).



    3. Ademais, o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à defesa técnica. Vale dizer, o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional. Precedentes.



    (…).” (HC 119.372/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 02/02/2016 – destaquei)



    “RECURSO ORDINÁRIO EM ‘HABEAS CORPUS’. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE. OITIVA DE VÍTIMA SEM A PRESENÇA DE RÉU PRESO. ATO REALIZADO ANTE O JUSTIFICADO TEMOR DA VÍTIMA EM SER OUVIDA NA PRESENÇA DO ACUSADO. AUTORIZAÇÃO DO ART. 217 DO CPP. DISPENSA PELO ADVOGADO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. SUPOSTO VÍCIO OCORRIDO NA INSTRUÇÃO QUE DEVERIA TER SIDO SUSCITADO EM ALEGAÇÕES FINAIS (ART. 571 DO CPP). RECURSO IMPROVIDO.



    1. A ausência do réu na audiência de oitiva da vítima não constitui nulidade de modo a comprometer o ato processual, na medida em que, além da expressa concordância da defesa técnica, a realização do ato foi justificado pelo temor da depoente em ser ouvida na presença do acusado. Inteligência do art. 217 do CPP.



    2. Não se pode ignorar, ainda, que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que o reconhecimento de nulidade dos atos processuais demanda, em regra, a demonstração do efetivo prejuízo causado à parte (CPP, art. 563). (…)” (RHC 124.727/RN, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 24/11/2014)



    Como visto, para o reconhecimento da nulidade ora pleiteada, necessário seria a demonstração do prejuízo dela decorrente, o que não se verifica no caso em apreço, até porque – consoante apontado pelas instâncias antecedentes “ o Réu foi representado na audiência pela Defensoria Pública”. Incide, portanto, na espécie, a jurisprudência sedimentada no âmbito desta Suprema Corte, que exige, como regra, a demonstração concreta de prejuízo tanto para as nulidades absolutas quanto para as relativas, marcadas que são pelo princípio pas de nullité sans grief previsto no artigo 563 do CPP (HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 14.6.2017; HC 134.408/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 28.8.2017). À prova da comprovação do efetivo prejuízo, [é] imperioso que o interessado evidencie certo nexo causal entre a suposta irregularidade e o resultado da ação penal , bem como que indique, ao menos de forma indiciária, a possibilidade efetiva de reversão do julgamento se ausente a nulidade ventilada (RHC 166.629/SP, Rel. Min. Edson Fachin, decisão monocrática, DJe 22.3.2019). Ainda, (...) o pedido deve expor, claramente, como o novo ato beneficiaria o acusado. Sem isso, estar-se-ia diante de um exercício de formalismo exagerado, que certamente comprometeria o objetivo maior da atividade jurisdicional (HC 119.372/SP, Rel. Min Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 02.02.2016).



    No caso concreto, tal como assentado pelas instâncias anteriores, não houve demonstração do prejuízo pela Defesa. Inviável, portanto, o reconhecimento da nulidade pleiteada.



    No mesmo sentido, destaco o parecer ministerial, “O impetrante não logrou demonstrar inequivocamente sua alegação central, de que a ação incorre em nulidade absoluta em face do não comparecimento pessoal à audiência de inquirição de testemunhas, máxime porque, a decisão atacada revela expressamente a efetiva necessidade de preservação das referidas testemunhas como também, a inequívoca presença da defesa técnica do paciente. 7. Este o entendimento sedimentado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, guardião da interpretação da lei federal infraconstitucional, ao analisar o art. 217 do Código de Processo Penal: ‘O artigo 217 da Lei Penal Adjetiva permite que o réu seja retirado da sala de audiências quando a sua presença causar humilhação, temor ou constrangimento à testemunha ou ao ofendido, prejudicando o seu depoimento.’ 8. Este, também, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, que admite o caráter não absoluto da presença pessoal do acusado, exigindo concomitante, a demonstração do prejuízo para a defesa”. 



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 19 de agosto de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora