Tribunal: STF
Processo: HC 211307
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-03
Data de publicação: 2022-02-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que indeferiu liminarmente o HC 717.626/SP.



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática de tráfico de drogas; b) a prisão em flagrante foi convertida em preventiva sem a devida fundamentação, calcada apenas na gravidade abstrata do delito e na quantidade de droga apreendida; c) o paciente é primário, tem bons antecedentes, exerce atividade lícita, possui residência fixa, a quantidade de droga apreendida não é elevada e a substância em si demonstra menor lesividade; d) não há indícios de que a droga apreendida era destinada ao tráfico ou de que o paciente se dedique a atividades criminosas; e) em caso de condenação, o paciente poderá ser beneficiado com o “tráfico privilegiado”, em regime mais brando do que o verificado na prisão cautelar.



    À vista do exposto, requer seja revogada a prisão preventiva, sem prejuízo da imposição de medidas cautelares diversas da prisão.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental”. (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei)



    Nessa perspectiva, tem-se reconhecido o descabimento de habeas corpus dirigido ao combate de decisão monocrática de indeferimento de liminar proferida no âmbito do STJ. Tal entendimento pode ser extraído a partir da leitura da Súmula 691/STF:



    “Não compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar.”



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    Nada obstante, no caso dos autos, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    3.1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014)



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    3.2. No caso específico, a custódia cautelar do paciente foi imposta pelo Juízo a quo, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 2-):



    “[…]



    Verifico a existência do crime, comprovada pelo auto de exibição e apreensão e dos laudos de constatação provisória.



    Pelos policiais foi relatado que no desempenho de suas atribuições realizavam patrulhamento ostensivo junto na cidade de Osvaldo Cruz-SP realizando diligências quanto a um furto de diversas armas de fogo subtraídas de um colecionar de osvaldo Cruz, quando receberam denuncia via COPOM de que o referido armamento estaria escondido na Rua Aparecida Maria de Souza, nº 45, Osvaldo Cruz, onde lá estabeleceram contato com Maria Madalena Ferreira genitora de Aline Ferreira Pita, consorte do individuo de alcunha Dedê. 



    Relatam ainda que após autorização encontraram no imóvel e la depararam se com Aline e com o indiciado Luiz Fernando Costa e Silva, sendo encontrado com ele 01 aparelho celular, momento, em que passaram a questioná-los separadamente e Aline disse que Luiz Fernando havia lhe confidenciado que estava envolvido em um furto de armas, mas não teria como informar onde estaria escondido. Quando questionado o indiciado declarou não haver participado do referido furto, mas aos poucos acabou por admitir que teria participado do furto e que as armas estaria em poder do indivíduo conhecido pela alcunha de "Catilica".



    Relatam também que passaram a vistoriar o imóvel e no interior do quarto do casal encontraram um mochila de cor preta, contendo 06 (seis) porções de matéria plástico transparente, cujo preso bruto foi aferido em 1005,40 gramas e no mesmo cômodo da casa foi encontrado mais 08 porções da mesma droga, semelhantes a primeira como peso bruto de 454,00 gramas.



    Feito o exame de constatação, restou registrado a apreensão, de forma líquida, das porções de 446,97 e 996,23 gramas de maconha, importe muito relevante a cidade de Osvaldo Cruz, cuja população gira em torno de 35 mil habitantes.



    Anote-se que, em tese, seria o entorpecente (1.443,2 gramas) capaz de ser subdividido em mais de 962 generosas porções de 1,5 grama, o que poderia levar, com a venda de cada porção pelo valor de R$ 10,00 ao volume monetário de mais de R$ 9.600,00.



    Desta observação se tem a relevância da conduta.



    Logo, tem-se que os elementos indiciários são mais do que “razoáveis” quanto a “autoria e participação” como exige o inciso I do artigo 2º da Lei nº 9.296/96.



    […]



    É certo que o autuado em seu interrogatório declarou que a droga não lhe pertence e que não teria confessado aos policiais militares que aquele material lhe pertencia. Todavia, dado o volume encontrado, não há pertinência, em tese, na argumentação indireta de que a posse da droga lhe foi forjada.



    O crime imputado ao acusado é punido com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos (artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal) e, tratando-se de tráfico de drogas, é vedada a concessão de liberdade provisória (artigo 44 da Lei 11.343/06).



    Nesse sentido, leva-se em conta não apenas a nefasta natureza do crime (tráfico de entorpecente, equiparado aos hediondos e especialmente reprovado pela Constituição Federal), como também sua concreta gravidade, representada pelas específicas nuances do caso concreto, quais sejam, a relevante quantidade da droga (1.443,20 gramas).



    Essa conduta, além do mais, pode indicar a inserção da conduzida em meio criminoso de maior dimensão, a recomendar a persistência da segregação cautelar como forma de acautelamento da sociedade, mormente ao ter em conta, diante da ausência de demonstração de atividade econômica lícita, a relevante possibilidade de reiteração em caso de imediata liberação.



    Embora não ostente antecedente criminal (até porque tem quase 19 anos), em caso de eventual condenação, poderá iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade em regime fechado, mostrando-se inadequada a fixação de medidas cautelares alternativas à prisão.



    Ademais, a conduta da autuada demonstra desprezo às leis, sendo potencialmente lesiva ao sistema prisional, pois impede o cumprimento da finalidade ressocializadora da sanção penal. Em tal caso, condições pessoais favoráveis não bastam para assegurar à autuada o direito de responder ao processo em liberdade, tornando necessária a segregação cautelar para garantia da ordem pública.



    Assim, não há qualquer excepcionalidade a justificar o afastamento da regra do artigo 44 da Lei nº 11.343/06.



    […]



    Não se desconhece e nem se ignora recente decisão do Pretório Excelso por maioria de votos - que entendeu possível a concessão de liberdade provisória em se cuidando de tráfico de drogas, refutando a aplicação automática da vedação contida no artigo 44 da Lei de Drogas. Todavia, referida decisão não possui efeito erga omnes, porque não proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade.



    Deste modo, necessária a prisão preventiva, sendo inviável a soltura ou a fixação de medidas cautelares.



    Ante o exposto, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA de LUIZ FERNANDO COSTA DA SILVA, com fundamento no artigo 312 do Código de Processo Penal, visando garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.” (grifei)



    O Tribunal de origem indeferiu a liminar no habeas corpus impetrado pela defesa (eDOC 3).



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, o decisum ora impugnado limita-se a apontar a gravidade abstrata do crime de tráfico de drogas, sustentando que a quantidade de entorpecente apreendida, aliada à “ausência de demonstração de atividade econômica lícita”, poderiam ser indicativos de que o paciente esteja inserido “em meio criminoso de maior dimensão”, justificando, portanto, a custódia cautelar.



    Contudo, diversamente do que aduz, a mera menção à quantidade de droga não conduz à automática conclusão acerca da periculosidade do agente ou da suposta dedicação do paciente ao crime, e tampouco elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Efetivamente, mesmo que presentes indícios de traficância, tal circunstância não basta para a imposição da prisão preventiva, entendida como ultima ratio.



    A prevalecer tal compreensão, todos os acusados flagrados praticando tráfico de drogas deveriam responder presos à correlata ação penal, entendimento que foi enfaticamente repelido por essa Suprema Corte, no julgamento do HC 104.339 (relatoria do Ministro Gilmar Mendes, Pleno, DJe 6.12.2012), no qual se declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade da expressão liberdade provisória contida no art. 44 da Lei 11.343/2006, e se asseverou a necessidade de fundamentação individualizada para decretação de custódia preventiva, mesmo em se tratando do crime de tráfico de drogas.



    Na oportunidade, consolidou-se o entendimento de que a prisão cautelar deve ser embasada nos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e em elementos concretos do caso. A título elucidativo, transcrevo trecho do voto do relator:



     “Tenho para mim que essa vedação apriorística de concessão de liberdade provisória (Lei n. 11.343/2006, art. 44) é incompatível com o princípio constitucional da presunção de inocência, do devido processo legal, entre outros. É que a Lei de Drogas, ao afastar a concessão da liberdade provisória de forma apriorística e genérica, retira do juiz competente a oportunidade de, no caso concreto, analisar os pressupostos da necessidade do cárcere cautelar, em inequívoca antecipação de pena, indo de encontro a diversos dispositivos constitucionais.



      A previsão constitucional de que o crime de tráfico de entorpecentes é inafiançável (art. 5º, XLIII) não traduz dizer que seja insuscetível de liberdade provisória, pois conflitaria com o inciso LXVI do mesmo dispositivo, que estabelece que ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.”



    Nessa linha, merece reprodução o emblemático precedente em que se assentou que “a melhor prova da ausência de motivação válida de uma decisão judicial - que deve ser a demonstração da adequação do dispositivo a um caso concreto e singular - é que ela sirva a qualquer julgado, o que vale por dizer que não serve a nenhum.” (HC 78.013, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 24.11.1998).



    De outra parte, a alegação de ausência de demonstração de atividade econômica lícita é, na mesma medida, inservível ao exame de cautelaridade e imprescindibilidade da medida excepcional que ora se propõe.



    Com efeito, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor, nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017).



    Diante do exposto, considerando que a prisão processual deriva de construção argumentativa despida de correspondência concreta, impõe-se a restituição do estado de liberdade do paciente.



    4. Destarte, com base no art. 192 do RISTF, não conheço da impetração, mas concedo a ordem, de ofício, para o fim de determinar a imediata soltura do paciente LUIZ FERNANDO COSTA DA SILVA (Processo 1500032-32.2022.8.26.0592), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Oficie-se, outrossim, ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 3 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente