Tribunal: STF
Processo: RE 1411123
Classe: RE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-25
Data de publicação: 2022-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    JUÍZO DE ADEQUAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO QUE RECONHECEU A POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DEMANDA CONTRATADA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. IMPOSSIILIDADE DE TRIBUTAÇÃO PELO ICMS DA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA. QUESTÃO DECIDIDA PELO STF COM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 176. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO. ADEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS PARA A REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO, DE OFÍCIO, EM ATENÇÃO AO TEMA N. 145 DO STJ. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC A CONTAR DO PAGAMENTO INDEVIDO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO PARA MODIFICAR O ACÓRDÃO ANTERIOR. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDAS E DESPROVIDAS.



    Após oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem proferiu decisão assim ementada:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE VEDOU A INCIDÊNCIA DO TRIBUTO SOBRE A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA. OMISSÃO QUANTO À DEMANDA DE ULTRAPASSAGEM. ACOLHIMENTO NO PONTO PARA PERMITIR A TRIBUTAÇÃO. PRECEDENTES. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE ANÁLISE SOBRE O DISPOSTO NO ART. 167, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN E NA SÚMULA 188 DO STJ. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRIGENTES, PARA SANAR AS OMISSÕES. "Excepcionalmente, faz-se viável a atribuição de efeito modificativo, ou infringente, aos embargos de declaração, desde que imprescindível para a correção do decisum embargado, no caso para a colmatação de eiva de omissão efetivamente existente (art. 535, inc. II, do Código de Processo Civil)" (ED n. 2011.016142-9/0001.00, de Tubarão, rel. Des. João Henrique Blasi, j. em 1º.11.2011).



    O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação aos arts. 155, II, § 2º, IX, b, da CF/1988, e 34, § 9º, do ADCT. Sustenta, em essência, que “sobre o contrato de demanda (consumida ou não, como se queira chamar, como bem lembrou a associação embargante) não incide ICMS”.



    A pretensão recursal não merece prosperar.



    Com efeito, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento deste Supremo Tribunal Federal, que, ao apreciar o tema 176 da sistemática da repercussão geral, fixou a seguinte tese de julgamento: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”.



    Além disso, no caso dos autos, note-se que o Tribunal de origem consignou o seguinte:



    Nada obstante, a Resolução n. 456/2000 da ANEEL, disciplinava que demanda contratada corresponderia à "demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)". De outro lado, a normativa definia a demanda de ultrapassagem como a "parcela da demanda medida que excede o valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW)".



    Dessa maneira, considerando que a demanda de ultrapassagem reflete o efetivo consumo de energia elétrica, mostra-se inapropriada sua exclusão da base de cálculo de ICMS, haja vista que a tese do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de vedar a cobrança do tributo somente sobre as operações em que não haja efetivo consumo de energia elétrica.



    Neste sentido, para firmar entendimento diverso do acórdão recorrido quanto aos pontos aduzidos pela parte recorrente, seria indispensável o reexame do acervo probatório constante dos autos e da legislação infraconstitucional pertinente. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência do enunciado da Súmula 279/STF. Confira-se:



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ADICIONAL DE BANDEIRA TARIFÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.



    (ARE 1.363.827-AgR, Rel. Min. Luiz Fux (Presidente), Tribunal Pleno, j. 21.03.2022)



    Diante do exposto, com base no art. 932, IV e VIII, do CPC/2015 e no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego provimento ao recurso. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios contra o recorrente.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de novembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator