Tribunal: STF
Processo: SL 1567
Classe: SL
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-09
Data de publicação: 2022-09-09

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE LIMINAR. ADI ESTADUAL. DECISÃO QUE SUSPENDE A EFICÁCIA DE NORMA MUNICIPAL QUE INSTITUI FUNÇÕES DE CONFIANÇA NO ÂMBITO DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO. ALEGADO RISCO À ORDEM PÚBLICA. OCORRÊNCIA. LEGÍTIMO EXERCÍCIO DA AUTONOMIA ADMINISTRATIVA MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE INCONSTITUCIONALIDADE PATENTE À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. ADI 3.772. OBSERVÂNCIA DOS TEMAS 1.010 E 670 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. RELEVANTE PREJUÍZO À PRESTAÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO DE EDUCAÇÃO INFANTIL, QUE SE REVESTE DE JUSFUNDAMENTALIDADE. PEDIDO DE SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. 



    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de liminar ajuizado pelo Município de Jundiaí/SP contra acórdão proferido nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 2291632-60.2021.8.26.0000, em trâmite no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, pelo qual foi declarada a inconstitucionalidade de dispositivos de leis complementares municipais quanto a expressões referentes a funções de confiança na área da educação municipal, com modulação de efeitos de 120 dias a contar do julgamento.



    Narra o Município autor que o Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo ingressou com a ação direta de inconstitucionalidade em tela, tendo como objeto dispositivos das Leis Complementares Municipais nº 511, de 2012, nº 536, de 2013, e nº 559, de 2015, questionando a atribuição de supostas funções de confiança na área da educação municipal de “Assistente de Direção”, “Coordenador Pedagógico”, “Supervisor Escolar”, “Professor de Atendimento Educacional Especializado” e “Professor de Desenvolvimento de Projetos”. Informa que o Órgão Especial do TJ/SP acolheu integralmente a pretensão, invocando o Tema nº 1.010 da repercussão geral deste Supremo Tribunal Federal, bem como acolheu embargos de declaração do Parquet, sem alteração do resultado, e rejeitou os aclaratórios do Município.



    Sustenta que a imediata execução da decisão impugnada, com a modulação de 120 dias corridos a contar do julgamento – vencendo em 6 de setembro de 2022, em pleno ano letivo, “acarreta grave e concreta lesão à ordem, à saúde e à economia pública, visto que atinge diretamente a solução de continuidade de parte de serviço essencial e de grande relevância, a saber, a educação infantil (creches) fundamental, sendo que o afastamento abrupto dos assistentes de direção, coordenadores pedagógicos, supervisores escolares, professores de atendimento educacional especializado e professor de desenvolvimento de projetos, afetará a prestação dos serviços em si”. 



    Assinala que serão cessadas as designações de cerca de 300 profissionais, os quais atendem 106 escolas ativas de educação básica, responsáveis pelo atendimento de 4.188 crianças em creches, 8.101 crianças na pré-escola e 20.427 crianças no ensino fundamental. Destaca óbices no tocante à reformulação do quadro funcional e ao orçamento que a mudança estrutural demanda, apontando prejuízos advindos do remanejamento de professores no meio do ano letivo. 



    Alega que as designações de “Professor de Desenvolvimento de Projetos” e de “Professor de Atendimento Educacional Especializado” sequer são funções de confiança, em nenhum momento tendo sido assim tratadas pela legislação local, e que as demais funções não seriam meramente técnicas, mas de chefia, direção e assessoramento. Pontua a importância de se diferenciar os conceitos de cargos em comissão de funções de confiança, ressaltando que foram fixados no Tema nº1.010 da repercussão geral diretrizes exclusivamente destinadas aos cargos em comissão, ao passo que as leis municipais questionadas tratam de funções especiais e de funções de confiança.



    Requer, por esses fundamentos, a suspensão liminar da decisão impugnada e, após regular trâmite, a procedência do pedido para, ao menos, suspender o acórdão proferido nos autos da ADI nº 2291632-60.2021.8.26.0000, em curso no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o final do presente ano letivo de 2022.



    Devidamente intimado, o Ministério Público do Estado de São Paulo apresentou contrariedade ao pedido de suspensão formulado, sustentando, preliminarmente, a impossibilidade de se pleitear suspensão de liminar proferida em controle concentrado de constitucionalidade. Alegou, ainda, que as funções de confiança impugnadas, às quais são aplicadas as mesmas exigências impostas aos cargos em comissão, conforme entendimento deste Supremo Tribunal Federal, não apresentam relação de fidúcia qualificada com a autoridade nomeante, nem têm função estratégica na Administração Municipal. Ressaltou que foi oportunizado prazo suficiente para a regularização administrativa dos postos existentes no Município (doc. 12).



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento e, subsidiariamente, pelo indeferimento da contracautela, em parecer que restou assim ementado (doc. 16):



    “SUSPENSÃO DE LIMINAR. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRIAÇÃO DE FUNÇÕES COMISSIONADAS POR LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE EFEITOS CONCRETOS E IMEDIATOS. NÃO CONHECIMENTO DO PEDIDO SUSPENSIVO. RISCO À ORDEM E À ECONOMIA PÚBLICAS. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. PERICULUM IN MORA INVERSO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE CONTRACAUTELA. 



    1. Admite-se, excepcionalmente, o cabimento de pedido de suspensão de decisões proferidas por Tribunal de Justiça estadual no exercício de controle concentrado de constitucionalidade quando, da subtração da eficácia das leis impugnadas, decorram efeitos concretos e imediatos. 



    2. A declaração de inconstitucionalidade, com efeitos ex nunc e modulação com prazo razoável, de dispositivos de leis que criam funções de confiança no Município de Jundiaí/SP é desprovida de efeitos concretos e imediatos, razão pela qual não é impugnável na via do pedido de suspensão. 



    3. Para confirmação da subsistência da utilidade e necessidade da medida de contracautela, mostra-se pertinente a intimação do Município autor para que se manifeste sobre eventuais medidas administrativas adotadas no período em que suspensos os efeitos do acórdão objurgado, ante a ausência de elementos que demonstrem que o autor tenha adotado providências para a resolução ou atenuação do imbróglio. 



    4. A ausência de comprovação de grave risco de lesão aos valores da ordem e da economia públicas impede o deferimento da medida excepcional de contracautela, sendo insuficiente, para tanto, a mera alegação genérica de riscos abstratos à municipalidade. 



    5. A declaração de inconstitucionalidade, com efeitos ex nunc e modulação com prazo razoável, de dispositivos de leis que criam funções de confiança no Município de Jundiaí/SP não ofende a ordem e a economia públicas. 



    6. A impossibilidade de restituição ao erário dos pagamentos efetuados aos agentes públicos indevidamente nomeados para o exercício de funções de confiança revela o risco de dano inverso à ordem econômica. 



    — Parecer pelo não conhecimento do pedido de suspensão, subsidiariamente, pela realização da diligência proposta, e, superadas essas questões, pelo indeferimento da medida de contracautela.” 



    É o relatório. DECIDO. 



    Ab initio, consigno que a legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF).



    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, as quais se revelam como conceitos jurídicos indeterminados e se diferenciam dos argumentos que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:



    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]” (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).



    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, Rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente:



    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.” (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/2/2020, grifei).



    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782-AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112-AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990. 



    In casu, o pedido de suspensão se volta contra acórdão do Órgão Especial do Tribunal de Justiça de São Paulo, pelo qual foi declarada a inconstitucionalidade das expressões “Assistente de Direção”, “Coordenador Pedagógico”, “Supervisor Escolar”, “Professor de Atendimento Educacional Especializado” e “Professor de Desenvolvimento de Projetos”, referente a funções criadas na área da educação do Município de Jundiaí/SP. Haja vista ter sido a decisão impugnada proferida por Tribunal e haja vista a natureza constitucional da controvérsia na origem, verifico o cabimento do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal.



    Prosseguindo na análise, entendo presentes os requisitos para a concessão da medida de contracautela no presente caso concreto. Isto porque, em primeiro lugar, não vislumbro haver, à luz da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal, inconstitucionalidade no só fato de o Município autor, no exercício de sua autonomia administrativa, ter optado por instituir as mencionadas funções de confiança no âmbito de sua rede municipal ao invés de cargos efetivos, haja vista a natureza das respectivas atribuições. Deveras, o Plenário desta Corte já teve a oportunidade de analisar a constitucionalidade de dispositivo de lei federal que prevê expressamente, ainda que para fins de concessão de aposentadoria especial, a possibilidade de exercício de funções de direção, de coordenação e de assessoramento pedagógico em unidade escolar por membros da carreira do magistério, tendo admitido tal hipótese e reconhecido a aplicabilidade do regime previdenciário privilegiado no caso. In verbis:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE MANEJADA CONTRA O ART. 1º DA LEI FEDERAL 11.301/2006, QUE ACRESCENTOU O § 2º AO ART. 67 DA LEI 9.394/1996. CARREIRA DE MAGISTÉRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA OS EXERCENTES DE FUNÇÕES DE DIREÇÃO, COORDENAÇÃO E ASSESSORAMENTO PEDAGÓGICO. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 40, § 5º, E 201, § 8º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE, COM INTERPRETAÇÃO CONFORME. 



    I - A função de magistério não se circunscreve apenas ao trabalho em sala de aula, abrangendo também a preparação de aulas, a correção de provas, o atendimento aos pais e alunos, a coordenação e o assessoramento pedagógico e, ainda, a direção de unidade escolar. 



    II - As funções de direção, coordenação e assessoramento pedagógico integram a carreira do magistério, desde que exercidos, em estabelecimentos de ensino básico, por professores de carreira, excluídos os especialistas em educação, fazendo jus aqueles que as desempenham ao regime especial de aposentadoria estabelecido nos arts. 40, § 5º, e 201, § 8º, da Constituição Federal. 



    III - Ação direta julgada parcialmente procedente, com interpretação conforme, nos termos supra”. (ADI 3.772, Tribunal Pleno, Rel. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewadowski, DJe 29/10/2009).



    Neste cenário, juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo não revela estar a legislação impugnada na origem em confronto com a Constituição Federal, na medida em que a norma municipal parece observar os requisitos declarados por esta Corte nos Temas 1.010 e 670 da sistemática da repercussão geral, in verbis:



    Tema-RG 1.010: “a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”. (RE 1.041.210, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 22/05/2019).



    Tema-RG 670: “I - No julgamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade proposta para questionar a validade de leis que criam cargos em comissão, ao fundamento de que não se destinam a funções de direção, chefia e assessoramento, o Tribunal deve analisar as atribuições previstas para os cargos; II - Na fundamentação do julgamento, o Tribunal não está obrigado se pronunciar sobre a constitucionalidade de cada cargo criado, individualmente”. (RE 719.870, Tribunal Pleno, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 28/10/2020).



    Soma-se à plausibilidade da tese sustentada pelo Município autor no presente incidente, acima referida, a existência de risco à ordem pública que decorre da manutenção de decisão capaz de desestruturar a prestação do serviço municipal de educação infantil pelo desmantelamento repentino, no curso do ano letivo, da cadeia de comando administrativa. Com efeito, a imediata retirada de todos os ocupantes das funções de confiança mencionadas nas escolas municipais tende a gerar situação de inação administrativa capaz de prejudicar a boa prestação do serviço público em questão. No ponto, saliento a essencialidade do direito à educação, especialmente no que pertine à educação infantil, cuja prestação compete aos Municípios. Neste sentido a decisão monocrática do Eminente Ministro Celso de Mello no RE 956.475/RJ, que restou assim ementada:



    “CRIANÇA DE ATÉ CINCO ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE MUNICIPAL. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 53/2006). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, § 2º). O PAPEL DO PODER JUDICIÁRIO NA IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO E NÃO EFETIVADAS PELO PODER PÚBLICO. A FÓRMULA DA RESERVA DO POSSÍVEL NA PERSPECTIVA DA TEORIA DOS CUSTOS DOS DIREITOS: IMPOSSIBILIDADE DE SUA INVOCAÇÃO PARA LEGITIMAR O INJUSTO INADIMPLEMENTO DE DEVERES ESTATAIS DE PRESTAÇÃO CONSTITUCIONALMENTE IMPOSTOS AO PODER PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 



    – A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e, também, o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). 



    – Essa prerrogativa jurídica, em consequência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças até 5 (cinco) anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal. 



    – A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. 



    – Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, art. 211, § 2º) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. 



    – Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e de executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. Doutrina”. (RE 956.475, Rel. Min. Celso de Mello, decisão monocrática, DJe 16/05/2016).



    Com efeito, a natureza de direito fundamental do serviço de educação infantil e o relevante prejuízo a sua prestação no âmbito do Município requerente que decorre da imediata eficácia da decisão impugnada nestes autos estão a indicar, nos limites da cognição possível no presente incidente, a necessidade de concessão da contracautela pleiteada, de modo a evitar lesão de natureza grave à ordem pública municipal. 



    Ex positis, JULGO PROCEDENTE O PRESENTE PEDIDO DE SUSPENSÃO, com fundamento no artigo 13, XIX, do RISTF, combinado com o art. 297 do RISTF e com o art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992, determinando a suspensão da decisão proferida na Ação Direta de Inconstitucionalidade Estadual nº 2291632-60.2021.8.26.0000, em curso no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, até o seu trânsito em julgado.



    Publique-se. Int.



    Brasília, 9 de setembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente