Tribunal: STF
Processo: RE 1385611
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo interposto contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão do Turma Recursal do Tribunal de Justiça do Estado de Tocantins, ementado nos seguintes termos: 



    “APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO GERAL DO ESTADO. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. PREVISÃO EDITALÍCIA DE ELIMINAÇÃO DO CONCURSO. AUSENTE DIREITO DE NOMEAÇÃO. 1. O Edital do certame previu em seu item 15.1.5 que será eliminado do concurso o candidato não classificado até o limite de vagas disponibilizadas. Portanto, diante da regra editalícia, a apelada foi considerada eliminada do concurso, vez que foi classificada fora do número de vagas previstas no Edital. Ausente, portanto, o direito à nomeação ao cargo. 2. Na hipótese, considerando os termos do Edital originário, a apelada foi reprovada e, portanto, não está inserida dentro do cadastro de reserva, de modo que ato posterior não pode retificar ou alterar tal situação, sob pena de nulidade, pois não se poderia mais alterar o edital do concurso. Tais regras são imutáveis e vinculativas até o final do prazo de validade do concurso. Relembro que ato nulo, strictu sensu, tem efeitos ex tunc. 3. Apelo e Remessa Necessária providos para reformar a sentença, julgando improcedente o pedido inicial” (eDOC 9, p. 17)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, II, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se a existência do cargo vago, vez que a Administração pública claramente demonstrou a necessidade de preenchimento da respectiva vaga (eDOC 17, p. 11).



    Argumenta-se que, considerando que o primeiro e segundo candidatos nomeados não tomaram posse, havendo a vacância, conclui-se que a Recorrente passou a figurar dentro do número de vagas de provimento imediato, tendo direito subjetivo à nomeação (eDOC 17, p. 12).



    Sustenta-se que e o EDITAL Nº 021/QUADRO-GERAL/2015, que inviabilizou e eliminou inúmeros candidatos aprovados no cadastro de reserva, violou a regra constitucional do Contraditório e da Ampla defesa, devendo ser afastada a sua aplicabilidade de modo a possibilitar o exercício do direito à nomeação que já adquiriu o candidato, uma vez que profundamente demonstrado que, antes da publicação do referido ato nulo, o candidato já estava na condição de aprovado e muitos candidatos nomeados já não haviam tomado posse, gerando direito aos próximos da lista, conforme reconhecido na sentença proferida pelo juízo de primeira instância (eDOC 17, p. 19).



    Por fim, relata-se que a recorrente encontra-se nomeada há anos, por determinação do juízo de piso, e em pleno exercido de suas funções (...) e que (...) não há que se falar em ausência de interessa da Administração (eDOC 17, p. 20).



    Determinado o retorno dos autos para a aplicação do tema 784 da repercussão geral (eDOC 27), entendeu por manter a decisão recorrido, por estar em consonância com o precedente do Supremo Tribunal Federal (eDOC 337).



    Ratificados os termos do recurso extraordinário no eDOC 370.



    Parecer da Procuradoria-Geral da República, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA Nº 784 DA REPERCUSSÃO GERAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DAS ORIENTAÇÕES FIRMADAS NO JULGAMENTO DO RE-RG Nº 837.311. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS ORIGINARIAMENTE PREVISTAS NO EDITAL. CLASSIFICAÇÃO. SURGIMENTO DE VAGA DURANTE A VALIDADE DO CONCURSO, DECORRENTE DE DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MAIS BEM CLASSIFICADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. HIPÓTESE DE REPOSICIONAMENTO NA LISTA DE APROVADOS COM OBSERVÂNCIA À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO” (eDOC 392, p. 1)



    É o relatório.



    Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, registre-se que não se aplica ao caso dos autos as diretrizes definidas no julgamento do tema 784 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 18.04.2016, em que se assentou que inexiste direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.



    O mencionado precedente, obviamente, se limita às hipóteses de candidatos aprovados no certame, ainda que fora das vagas. No caso dos autos, contudo, tem-se a situação de candidata que não foi aprovada, na medida em que foi eliminada pela cláusula de barreira prevista no edital do concurso público. Nesse sentido, confira-se a ementa do mencionado precedente:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento” (RE 837311, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 18.04.2016)



    De fato, o Tribunal de origem consignou que a recorrente não logrou êxito em ser aprovada no concurso público, porque o edital original teria previsto apenas 3 (três) vagas para provimento imediato e 1 (uma) vaga para cadastro reserva, sendo classificados apenas os candidatos inseridos nessas colocações, o que não foi o caso da parte. Afirmou-se, ainda, que o Edital nº 019/Quadro-Geral/2014, que alterou a cláusula de barreira mencionada, o que permitiu a aprovação da recorrente, foi declarado ilegal pelo Edital nº 21/2015, o que afastou a validade da aprovação assegurada pelo edital anterior. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Extrai-se dos autos que a apelada submeteu-se ao concurso supramencionado, ficando na 5ª posição e, não alcançando a colocação mínima, nem mesmo para permanência no cadastro de reserva, foi reprovado no certame. É cediço que no DOE 4269, datado de 02/12/2014, o então Secretário de Administração do Estado, após a realização do concurso e às vésperas do término de sua vigência, fez publicar o Edital n.º 019, excluindo a cláusula de barreira do certame constante do Item 15.1.15 do Edital n.º 001/Quadro Geral/2012, redefinindo a classificação de candidatos que tinham sido eliminados do concurso, ou seja, que não obtiveram aprovação. 



    Por sua vez o atual Governo publicou no DOE 4360, datado de 02/04/2015, o Edital n.º 21/Quadro Geral/2015, anulando todos os efeitos do Edital n.º 019/Quadro Geral/2012 e Edital n.º 020/Quadro Geral/2014, por se tratarem de atos eivados de ilegalidade. 



    Assim, o edital originário e que vigorou inclusive durante e logo após o concurso, previa a cláusula de barreira, especificando exatamente quantas vagas eram necessárias à administração pública para nomeação imediata e quantas vagas seriam afetas ao cadastro de reserva, só depois, como relatado acima, a administração perpetrou os atos subsequentes de alteração do edital originário, classificando candidatos reprovados no concurso. 



    É importante que se diga que a criação de vaga gera direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em cadastro de reserva, dentro do prazo de validade do concurso, estando limitados pelo poder discricionário da administração, segundo o juízo de conveniência e oportunidade. No entanto, entendo que inexiste direito subjetivo para os candidatos do cadastro de reserva, seja em decorrência da criação de novos cargos mediante lei ou em razão de vacância pela exoneração, aposentadoria ou morte de servidor, conforme reiteradamente decidido pelos Tribunais Superiores (...)



    No presente caso, considerando os termos do Edital originário, a apelada foi reprovada, portanto, não está inserida dentro do cadastro de reserva, e ato posterior não pode retificar ou alterar tal situação, sob pena de nulidade, pois não se poderia mais alterar o edital do concurso. Tais regras são imutáveis e vinculativas até o final do prazo de validade do concurso. Relembro que ato nulo, strictu sensu, tem efeitos ex tunc. Pensar diferente seria inverter a legalidade, admitindo-se que tudo que não seja expressamente proibido, será permitido à Administração, quando, em verdade, a Administração somente pode agir "quando e na forma" em que a lei permite, isto é, seguindo o que determina o edital, até a homologação do concurso. 



    Friso que o cadastro de reserva é conveniente à administração pública, atende ao princípio da eficiência e economicidade, pois mantém a qualidade dos servidores aprovados no certame, até um determinado ponto qualitativo. Portanto, criar esse limitador e depois abandoná-lo sem qualquer justificativa plausível, é desqualificar o serviço público. 



    Ademais, importa ressaltar que no período em que a norma que previa o cadastro de reserva fora revogada, não gerou direito líquido e certo aos candidatos eliminados à nomeação, pois ato nulo de pleno direito não se convalida” (eDOC 9, p. 1-8)



    Há dois pontos que devem ser considerados para encontrar a solução para o caso dos autos. O primeiro se refere ao resultado do certame, que inicialmente, na forma prevista pelo edital original, teria previsto a eliminação de todos os candidatos que não estivessem classificados dentro do cadastro de reserva, ou seja, até a 4ª colocação. No caso, a recorrente restou posicionada na 5ª colocação do concurso, sendo, portanto, eliminada. Sua aprovação apenas foi conquistada com a edição do Edital nº 019/Quadro-Geral/2014, que ampliou o cadastro de reserva posteriormente à conclusão do certame. 



    O segundo ponto a ser considerado se refere à necessidade de se assegurar o contraditório e a ampla defesa à candidata. Nisso, vale salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do tema 138 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 594.296, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 13.02.2012, assentou que ao Estado é facultado o desfazimento de atos que repute ilegalmente praticados, exigindo-se a realização de prévio processo administrativo se de tais atos já tiverem decorrido efeitos concretos, conforme acórdão assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. EXERCÍCIO DO PODER DE AUTOTUTELA ESTATAL. REVISÃO DE CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO E DE QUINQUÊNIOS DE SERVIDORA PÚBLICA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Ao Estado é facultada a revogação de atos que repute ilegalmente praticados; porém, se de tais atos já decorreram efeitos concretos, seu desfazimento deve ser precedido de regular processo administrativo. 2. Ordem de revisão de contagem de tempo de serviço, de cancelamento de quinquênios e de devolução de valores tidos por indevidamente recebidos apenas pode ser imposta ao servidor depois de submetida a questão ao devido processo administrativo, em que se mostra de obrigatória observância o respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 594296, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, DJe 13.02.2012)



    Na espécie, a despeito de a recorrente ter logrado a aprovação no concurso com a edição do Edital nº 019/Quadro-Geral/2014, sua nomeação para o cargo pretendido apenas ocorreu em razão de medida liminar deferida nestes autos (eDOC 3, p. 18-20). Logo, não foram colhidos efeitos concretos pela recorrente diretamente em razão da edição do edital anulado, mas sim em razão de decisão judicial precária.



    Sendo assim, conclui-se ser inaplicável o tema 784 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, notadamente no que se refere à manifestação inequívoca da Administração Pública acerca do interesse em nomear a candidata, pois o precedente apenas beneficia candidatos aprovados no concurso público. Ademais, a anulação de atos ilegais é uma prerrogativa da Administração Pública, que independe de prévio processo administrativo, salvo se destes decorrerem efeitos concretos, o que não foi o caso dos autos, na forma fixada no julgamento do tema 138 da repercussão geral desta Corte. 



    Por fim, diga-se que o Supremo Tribunal Federal entende que não se aplica a teoria do fato consumado para nomeações realizadas em caráter precário, conforme o decidido no julgamento do tema 476 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 608482, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 30.10.2014, conforme acórdão assim ementado:



    “CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO REPROVADO QUE ASSUMIU O CARGO POR FORÇA DE LIMINAR. SUPERVENIENTE REVOGAÇÃO DA MEDIDA. RETORNO AO STATUS QUO ANTE. “TEORIA DO FATO CONSUMADO”, DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA LEGÍTIMA E DA SEGURANÇA JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado. 2. Igualmente incabível, em casos tais, invocar o princípio da segurança jurídica ou o da proteção da confiança legítima. É que, por imposição do sistema normativo, a execução provisória das decisões judiciais, fundadas que são em títulos de natureza precária e revogável, se dá, invariavelmente, sob a inteira responsabilidade de quem a requer, sendo certo que a sua revogação acarreta efeito ex tunc, circunstâncias que evidenciam sua inaptidão para conferir segurança ou estabilidade à situação jurídica a que se refere. 3. Recurso extraordinário provido” (RE 608482, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe 30.10.2014)



    No caso dos autos, a recorrente tomou posse no cargo público em razão de decisão liminar, visto que o edital que ampliou a lista de aprovados no concurso foi anulado antes mesmo de a Administração realizar a nomeação da candidata. Logo, descabe falar em manutenção no cargo em razão do efetivo exercício da função público por período de tempo razoável, pois não exsurge direito adquirido proveniente de nomeação realizada em caráter precário.



    Sendo assim, verifica-se que o acórdão do Tribunal de origem não destoa dos precedentes desta Corte.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. Int..



    Brasília, 30 de junho de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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