Tribunal: STF
Processo: RE 1364857
Classe: RE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ART. 8º, § 21, DA LEI Nº 10.865/2004. CONSTITUCIONALIDADE. MEDIDAS PROVISÓRIAS Nº 774/2017 E 794/2017. REVOGAÇÃO. EFEITOS. SUSPENSÃO SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE. CONSONÂNCIA DA DECISÃO RECORRIDA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o acórdão prolatado pelo Tribunal de origem, maneja recurso extraordinário, com base no art. 102, III, da Lei Maior, Adelbras Indústria e Comércio de Adesivos Ltda. Aparelhado o recurso na afronta aos arts. 150, III, “c”, e 195, § 6º, da Constituição Federal. 



    No extraordinário, a recorrente alega, em síntese, a inexigibilidade do adicional de COFINS-importação no período de 01.7.2017 a 08.8.2017 e de 07.12.2017 a 08.12.2017. Defende a necessidade da observância da anterioridade nonagesimal após a vigência da Medida Provisória nº 774/17. Sustenta o direito de repetição ou compensação do indébito.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 



    Da detida análise dos fundamentos adotados pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do apelo veiculado na instância ordinária, em confronto com as razões veiculadas no extraordinário, concluo que nada colhe o recurso.



    O Tribunal Regional Federal da 3ª Região manteve a sentença que denegou a segurança impetrada, mantendo a exigibilidade do adicional de 1% (um por cento) relativa à COFINS-Importação, previsto no art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004, com redação dada pela Lei nº 12.715/2002, e afastando a obrigatoriedade de observância da anterioridade nonagesimal e a possibilidade do creditamento integral do recolhido. O acórdão recorrido está assim ementado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. COFINS-IMPORTAÇÃO. MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA. ARTIGO 8º, § 21, DA LEI 10.865/2004. CONSTITUCIONALIDADE. GATT. VIOLAÇÃO À CLAUSULA DE NÃO DISCRIMINAÇÃO. INOCORRÊNCIA. CREDITAMENTO SOBRE O PERCENTUAL ADICIONAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. Consolidada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a majoração da alíquota da COFINS-Importação promovida pela Lei 12.715/2012 não ofende a Constituição Federal, em quaisquer dos pontos impugnados. 2. Não cabe, com efeito, cogitar da exigência de lei complementar para instituir contribuição prevista expressamente no texto constitucional, do que deriva evidente, pois, que mera majoração da alíquota prescinde, igualmente, de tal instrumento legislativo. Neste ponto, diversamente do que se alegou, inexiste critério material de incidência da alíquota majorada diverso daquele previsto originalmente para a COFINS-Importação, para caracterização de tributo independente, mas, tão-somente, relação de continência quanto àqueles eventos que, enquadrados na hipótese de incidência da COFINS-Importação, sujeitam-se, ademais, à majoração de alíquota. Em verdade, a afirmação do contribuinte conduz à conclusão de que a cada alíquota prevista no artigo 8º da Lei 10.865/2004 corresponderia um fato gerador diverso - já que o percentual varia de acordo com o produto importado, ou mesmo segundo critérios temporais - e, assim, um tributo distinto, a evidenciar a impropriedade do argumento. Igualmente improcedente a alegação de ofensa à anterioridade nonagesimal, conforme expressamente registrado em precedentes da Corte Suprema, dos quais não discrepa a jurisprudência deste colegiado. 3. Tampouco se verifica violação ao GATT/OMC, quanto à cláusula de não-discriminação. Em primeiro lugar, porque, como assentou o Supremo Tribunal Federal (RE 559.937, mencionado no precedente carreado), resta impossível a comparação, de modo absoluto, entre COFINS-Importação e COFINS interna, pois são tributos com fatos geradores distintos (importar bens ou serviços e auferir faturamento ou receita bruta, respectivamente). Disto resulta que, se pretendida qualquer comparação entre tributação de um produto importado e seu similar nacional, a eleição de dois tributos, cujo critério material é absolutamente distinto, revela a adoção de parâmetro impróprio e injustificado. De fato, diversamente, caso seria de avaliar-se a carga tributária total incidente sobre o produto produzido no país e aquele importado, o que demandaria, a bem da verdade, o exame do valor agregado ao preço do produto importado que decorre de sua tributação no país de origem. Em segundo lugar, em razão de que, mesmo que se houvesse demonstrado assimetria, existem elementos contextuais à produção, inclusive tributação indireta, que limitariam qualquer tipo de comparação a critérios equitativos, jamais simétricos. É o que ocorre, por exemplo, quando se toma em conta a diversidade de disponibilidade de recursos materiais (mão-de-obra, tecnologia, crédito) e a forma como tais são tributados em cada país, do que decorre natural que um produto possa ser importado a um preço menor do que o custo de sua produção no Brasil, circunstância que foi, desde o início, considerada quando da edição da MP 540/2011. Por fim, cumpre destacar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu pela inaplicabilidade da cláusula de tratamento nacional quanto à relação entre COFINS-Importação e COFINS interna. 4. No tocante à vedação de creditamento sobre percentual majorado da alíquota da COFINS-Importação tem-se que não representa malferimento ao princípio da não-cumulatividade. De fato, a sistemática de não cumulatividade da COFINS-Importação, diferentemente da aplicável ao IPI e ao ICMS, baseia-se em creditamento sobre determinados serviços e despesas expressamente previstos na legislação, pelo que descabe alegar vício pela não autorização de certo crédito sem respaldo normativo. Em verdade, ao contrário, a Lei 10.865/2004 proíbe, de forma peremptória, o creditamento pretendido (artigo 15, § 1º-A, e 17, § 2º-A). Logo, frente às limitações do sistema de não-cumulatividade por creditamento e o caráter extrafiscal da exação, há que se considerar que a possibilidade de modulação de alíquota e estruturação das possibilidades de escrituração de créditos representam, meramente, o exercício pelo legislador da prerrogativa de estruturação do sistema não-cumulativo, de fundo constitucional com fundamento no artigo 195, § 12, da Lei Maior. 5. Com o advento da Lei 12.546/2011 foi prevista, para certos segmentos econômicos, tributação substitutiva às contribuições do artigo 22 da Lei 8.212/1991. Como visto acima, a partir da exposição de motivos da Medida Provisória 540/2011, a mudança da sistemática, visando coibir arranjos contratuais que acabavam por burlar os encargos legais, demandou consequentes medidas de direcionamento do sistema tributário, de modo a garantir a consecução dos fins delineados pelo instrumento normativo. Assim, o legislador ordinário exerceu prerrogativa constitucionalmente prevista - justamente a discricionariedade que permitiu, de início, a inclusão de segmentos econômicos específicos no regime não cumulativo - para destacar determinadas atividades da sistemática não cumulativa, por motivos de política fiscal, pelo que inexiste inconstitucionalidade na vedação ao creditamento do percentual adicional da alíquota da COFINS-Importação, que, em verdade, tornaria sem sentido a própria majoração, vez que minaria seus efeitos. Note-se, inclusive, que não há óbice para que apenas parte das atividades societárias de determinado contribuinte esteja submetida à sistemática não-cumulativa, como explicitado pelo § 7º do artigo 3º da Lei 10.833/2003 (aplicável ao modelo de creditamento da COFINS-Importação, nos termos do § 5º do artigo 15 da Lei 10.865/2004). A Suprema Corte, a propósito, assentou a impossibilidade do creditamento pretendido. 6. Considerando a constitucionalidade da tributação, resta prejudicado o pedido de compensação ou restituição tributária. 7. Apelação desprovida.”



    O entendimento adotado no acórdão recorrido não diverge da jurisprudência firmada no âmbito deste Supremo Tribunal Federal, no sentido da “Constitucionalidade da majoração, em um ponto percentual, da alíquota da COFINS-Importação, introduzida pelo artigo 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pela Lei nº 12.715/2012, e da vedação ao aproveitamento integral dos créditos oriundos do pagamento da exação, constante do § 1º-A do artigo 15 da Lei nº 10.865/2004, incluído pela Lei nº 13.137/2015” (Tema nº 744 da repercussão geral). Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A IMPORTAÇÃO. LEGITIMIDADE RECONHECIDA POR ESTA CORTE. INSTITUIÇÃO MEDIANTE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. INOCORRÊNCIA. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 559.937-RG, decidiu pela legitimidade das contribuições denominadas PIS/PASEP-importação e COFINS-importação, declarando a inconstitucionalidade somente em relação à base de cálculo trazida pela Lei nº 10.865/2004, no tocante à inclusão do ICMS e das próprias contribuições. 2. No julgamento do RE 559.937-RG, admitido sob a sistemática da repercussão geral, a Ministra Ellen Gracie assinalou que as contribuições ao PIS/PASEP-importação e COFINS-importação podem ser instituídas validamente por lei ordinária. 3. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015” (RE 584378 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, DJe 16.10.2017).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. COFINS-Importação. Majoração da alíquota em 1%. Lei nº 12.715/2012. Lei Complementar. Desnecessidade. Princípio da Isonomia. Ausência de afronta. Orientação jurisprudencial consolidada no RE nº 559.937/RS, com repercussão geral reconhecida. 1. A instituição do adicional de 1% da COFINS-Importação, perpetrada pelo art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004, com a redação dada pelo art. 53 da Lei nº 12.715/2012, e direcionada a determinados setores da economia, prescindia de lei complementar, na esteira do que decidido no RE nº 559.937/RS, com repercussão geral reconhecida. É, portanto, plenamente constitucional a majoração da alíquota da contribuição por meio de lei ordinária. 2. A majoração da alíquota da COFINS-Importação para alguns produtos importados não caracteriza, por si só, violação do princípio da isonomia, tampouco afronta à norma do art. 195, § 9º, da Constituição. Possibilidade de tratamento diferenciado quando presente política tributária de extrafiscalidade devidamente justificada. 3. Agravo regimental não provido. Deixo de majorar os honorários advocatícios na forma do art. 85, § 11, do novo Código de Processo Civil, uma vez que não houve o arbitramento de honorários sucumbenciais pela Corte de origem” (RE 969735 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 16.3.2017).



    Noutro giro, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal se orienta no sentido de que medida provisória não revoga lei anterior, apenas suspende seus efeitos no ordenamento jurídico, em face do seu caráter transitório e precário. Assim, aprovada a medida provisória pela Câmara e pelo Senado, surge nova lei, a qual terá o efeito de revogar lei antecedente. Todavia, caso a medida provisória seja rejeitada (expressa ou tacitamente), a lei primeira vigente no ordenamento, e que estava suspensa, volta a ter eficácia (ADI 5709, da minha lavra, Tribunal Pleno, DJe 28.6.2019). Nesse sentido:



    “CONSTITUCIONAL. PROCESSO LEGISLATIVO. MEDIDA PROVISÓRIA. ESTABELECIMENTO DA ORGANIZAÇÃO BÁSICA DOS ÓRGÃOS DA PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA E DOS MINISTÉRIOS. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 62, CAPUT e §§ 3º e 10, CRFB. REQUISITOS PROCEDIMENTAIS. REJEIÇÃO E REVOGAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA COMO CATEGORIAS DE FATO JURÍDICO EQUIVALENTES E ABRANGIDAS NA VEDAÇÃO DE REEDIÇÃO NA MESMA SESSÃO LEGISLATIVA. INTERPRETAÇÃO DO §10 DO ART. 62 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONVERSÃO DA MEDIDA PROVISÓRIA EM LEI. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE SUPERVENIENTE. ADITAMENTO DA PETIÇÃO INICIAL. PRECEDENTES JUDICIAIS DO STF. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. [...] 2. Medida provisória não revoga lei anterior, mas apenas suspende seus efeitos no ordenamento jurídico, em face do seu caráter transitório e precário. Assim, aprovada a medida provisória pela Câmara e pelo Senado, surge nova lei, a qual terá o efeito de revogar lei antecedente. Todavia, caso a medida provisória seja rejeitada (expressa ou tacitamente), a lei primeira vigente no ordenamento, e que estava suspensa, volta a ter eficácia. [...] 9. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade da Lei n. 13.502, de 1º de novembro de 2017, resultado da conversão da Medida Provisória n. 782/2017” (ADI 5709, da minha lavra, Tribunal Pleno, DJe 28.6.2019).



    “MEDIDA PROVISÓRIA. REVOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. EFEITOS. SUSPENSÃO DA TRAMITAÇÃO PERANTE A CASA LEGISLATIVA. IMPOSSIBILIDADE DE RETIRADA DE MP DA APRECIAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 32. IMPOSSIBILIDADE DE REEDIÇÃO DE MP REVOGADA. 1. Porque possui força de lei e eficácia imediata a partir de sua publicação, a Medida Provisória não pode ser ‘retirada’ pelo Presidente da República à apreciação do Congresso Nacional. Precedentes. 2. Como qualquer outro ato legislativo, a Medida Provisória é passível de ab-rogação mediante diploma de igual ou superior hierarquia. Precedentes. 3. A revogação da MP por outra MP apenas suspende a eficácia da norma ab-rogada, que voltará a vigorar pelo tempo que lhe reste para apreciação, caso caduque ou seja rejeitada a MP ab-rogante. 4. Consequentemente, o ato revocatório não subtrai ao Congresso Nacional o exame da matéria contida na MP revogada. 5. O sistema instituído pela EC nº 32 leva à impossibilidade - sob pena de fraude à Constituição - de reedição da MP revogada, cuja matéria somente poderá voltar a ser tratada por meio de projeto de lei. 6. Medida cautelar indeferida” (ADI 2984 MC, Rela. Min. Ellen Gracie, Tribunal Pleno, DJ 14.5.2004).



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISORIA N. 1.041, DE 29 DE JUNHO DE 95, EDITADA EM SUBSTITUIÇÃO A MP N. 1.018, DE 08.06.95. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA E HARMONIA ENTRE OS PODERES, CONSAGRADO NO ART. 2. DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDO, NO RECESSO, POR MEIO DE DESPACHO DO MINISTRO PRESIDENTE. Orientação assentada no STF no sentido de que, não sendo dado ao Presidente da Republica retirar da apreciação do Congresso Nacional medida provisoria que tiver editado, e-lhe, no entanto, possível ab-rogá-la por meio de nova medida provisoria, valendo tal ato pela simples suspensão dos efeitos da primeira, efeitos esses que, todavia, o Congresso poderá ver restabelecidos, mediante a rejeição da medida ab-rogatória. Circunstancia que, em princípio, desveste de plausibilidade a tese da violação ao princípio constitucional invocado. Despacho referendado” (ADI 1314 MC, Rel. Ilmar Galvão, Tribunal Pleno, DJ 22.9.1995).



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA PROVISORIA. REVOGAÇÃO. PEDIDO DE LIMINAR. [...] - A MEDIDA PROVISORIA N. 175, POREM, PODE SER INTERPRETADA (INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO) COMO AB-ROGATÓRIA DAS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156. SISTEMA DE AB-ROGAÇÃO DAS MEDIDAS PROVISORIAS DO DIREITO BRASILEIRO. - REJEIÇÃO, EM FACE DESSE SISTEMA DE AB-ROGAÇÃO, DA PRELIMINAR DE QUE A PRESENTE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE ESTA PREJUDICADA, POIS AS MEDIDAS PROVISORIAS N.S. 153 E 156, NESTE MOMENTO, SÓ ESTÃO SUSPENSAS PELA AB-ROGAÇÃO SOB CONDIÇÃO RESOLUTIVA, AB-ROGAÇÃO QUE SÓ SE TORNARÁ DEFINITIVA SE A MEDIDA PROVISORIA N. 175 VIER A SER CONVERTIDA EM LEI. E ESSA SUSPENSÃO, PORTANTO, NÃO IMPEDE QUE AS MEDIDAS PROVISORIAS SUSPENSAS SE REVIGOREM, NO CASO DE NÃO CONVERSÃO DA AB-ROGANTE. - O QUE ESTA PREJUDICADO, NESTE MOMENTO EM QUE A AB-ROGAÇÃO ESTA EM VIGOR, E O PEDIDO DE CONCESSÃO DE LIMINAR, CERTO COMO E QUE ESSA CONCESSÃO SÓ TEM EFICACIA DE SUSPENDER EX NUNC A LEI OU ATO NORMATIVO IMPUGNADO. E, EVIDENTEMENTE, NÃO HÁ QUE SE EXAMINAR, NESTE INSTANTE, A SUSPENSÃO DO QUE JA ESTA SUSPENSO PELA AB-ROGAÇÃO DECORRENTE DE OUTRA MEDIDA PROVISORIA EM VIGOR. PEDIDO DE LIMINAR JULGADO PREJUDICADO SI ET IN QUANTUM” (ADI 221 MC, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 22.10.1993).



    No caso, a Medida Provisória nº 774/17, que revogara o adicional de alíquota da COFINS-importação (art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004), foi revogada pela Medida Provisória nº 794/17, a qual perdeu eficácia ante a não apreciação no prazo pelo Congresso Nacional, revigorando a MP nº 774/17, que, por sua vez, também perdeu eficácia, não apreciada a tempo pelo Congresso Nacional, restabelecendo os efeitos do art. 8º, § 21, da Lei nº 10.865/2004. 



    Assim, o adicional de alíquota da COFINS-importação, consoante demonstrado, nunca desapareceu do mundo jurídico, apenas esteve suspenso, em dois momentos, pela vigência da MP nº 774/17, voltando a plena eficácia quando da perda da validade da medida provisória que o revogou. Inexistindo, nesse cenário, majoração ou instituição de tributo, não há falar em observância do princípio da anterioridade. 



    Por conseguinte, não merece seguimento o recurso extraordinário, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



     Em se tratando de mandado de segurança, inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF). 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora