Tribunal: STF
Processo: ARE 1234178
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-12
Data de publicação: 2022-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que não admitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 8, p. 7):



    “AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA Ex-Prefeito da Municipalidade de Mogi das Cruzes que nomeia a cargos em comissão sem concurso público agente fiscal de rendas municipal Hipótese em que não caracterizada a subsunção ao art. 25,II, c/c. 13, V, da Lei nº 8.666/93 Conquanto mantida a condenação pelo ato ímprobo, cabível a redução da penalidade administrativa aplicada, em observância ao art. 12, par. único, da Lei nº 8.429/92, com supressão do ressarcimento integral e adequação da multa civil de ambos os corréus Procedência da ação mantida Agravo retido não provido e providas em parte as apelações dos corréus.”



    Os embargos de declaração não foram acolhidos (eDOC 8, p. 62-67).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos arts. 1º , I e parágrafo único, 2°, 5°, II, XXXV, LIII, LIV, LV, 15, V, 29, X, 37, caput, II, V e § 4 º , e 93, IX, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que “(...) basta a leitura dos fundamentos do v. acórdão recorrido para se constatar a aplicação de penalidades sem que cogitasse má-fé. (...) ” (eDOC 9, p. 5)



    Aduz-se, ainda, que “no caso concreto objetivamente não existia uma única opção adequada: exonerar imediatamente o servidor que ocupava o cargo há 7 (sete) anos poderia resolver o problema da falta de concurso público, mas criaria outro problema igualmente relevante , que seria o desfalque de recurso humano num setor imprescindível para o Município.” (eDOC 9, p. 12)



    Assevera, ao final, que “há excessividade na punição, que não é necessária diante do contexto e não guarda adequação ao benefício perseguido pela lei. E frise-se: é tão gritante a desproporcional idade que não incide a Súmula 279 deste E. Tribunal, pois o que se verifica é a própria ausência de um juízo de razoabilidade no v. acórdão recorrido mesmo com a ordem constitucional expressa para que tal juízo fosse realizado.” (eDOC 9, p. 23)



    A Presidência da Seção de Direito Público do TJ/SP não admitiu o recurso mediante aplicação das Súmulas 279, 282 e 356 do STF. (eDOC 10, p. 83-84) 



    Em um primeiro momento, determinei a remessa dos autos ao Tribunal de origem para adequação à sistemática da repercussão geral relativamente ao Tema 576 (RE 976.566), nos termos do art. 328 do RISTF (eDOC 24). 



    Após, a Presidência do TJ/SP exerceu um novo juízo de admissibilidade, ocasião em que inadmitiu o apelo extremo com base na Súmula 279 do STF. Em relação ao Tema 339 da repercussão geral, aplicou o art. 1.030, V, do CPC. 



    No agravo em recurso extraordinário (eDOC 35, p. 1-40) em face de tal decisão, o Recorrente aponta fato novo referente à vigência da Lei 14.230/21 que alterou substancialmente a Lei 8.429/92 e requer o provimento do recurso para que (eDOC 35, p. 40):



    “(i) em razão do fato novo ora noticiado CCPC, arts. 493 e 933), seja imediatamente aplicada, no caso em tela, de forma retroativa e em benefício do Agravante, a Lei 14.230/21, a fim de que sejam os pedidos iniciais julgados improcedentes; ou, ao menos, sejam afastadas as condenações impostas; ou, subsidiariamente (a) sejam os autos remetidos ao E. TJSP ou ao juízo de origem para que lá seja aplicada a Lei mais benéfica ao Agravante, para os mesmos fins; (b) seja determinado o sobrestamento do presente feito até o julgamento final do ARE 843.989, afetado como Tema 1.199/STF representativo de repercussão geral”. 



    Os autos, então, foram reenviados ao STF. 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Para melhor compreensão da controvérsia, destaco os seguintes trechos da sentença (eDOC 29, p. 1-14):



    “MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO ajuizou apresente Ação de Responsabilidade por Ato de improbidade Administrativa contra JUNJI ABE, Prefeito do Município de Mogi das Cruzes e JOSÉ AUGUSTO DOS SANTOS MALTA MOREIRA, Fiscal de Rendas da Prefeitura Municipal de Mogi das Cruzes alegando, em síntese: 



    (...)



    FUNDAMENTO E DECIDO. 



    Passo a examinar os atos de improbidade atribuídos aos réus.



    A Constituição Federal estabelece em seu artigo 37 os princípios que regem a Administração Pública e o agir de todos os seus agentes. 



    (...)



    Conforme adiante será explanado na fundamentação da presente decisão verificar-se-à sem dúvida que os réus violaram de forma flagrante os princípios da moralidade administrativa e da impessoalidade. 



    (...)



    Não bastasse o Prefeito Municipal ter alterado as atribuições do cargo em comissão para atribuir-lhe função própria de Procurador Jurídico do Município, violando o preceito do inciso V do art. 37 da CF, em mais uma manobra de favoritismo pessoal, com a alteração das atribuições do cargo, o agente passou a fazer jus ao rateio da verba honorária a ser acrescida ao salário de consultor. 



    O favoritismo é de tal forma flagrante que os atos foram praticados na mesma data (nomeação e alteração das atribuições), ou seja, em 27 de junho de 2003.



    (...)



    Portanto, os agentes da Administração Pública encontram-se vinculados a essa vontade funcional, vedado ao Administrador criar, alterar ou modificar as atribuições dos cargos, ainda que de confiança ou em comissão, a seu puro alvedrio ou para favorecer a um terceiro.



    E é neste aspecto que reside o dolo do Prefeito Municipal, pois todas as circunstâncias relativas à nomeação do co-réu anteriores aos fatos discutidos nesta lide já eram de conhecimento e mesmo assim o Prefeito Municipal deu continuidade a atos que representam verdadeiras manobras dirigidas ao fim de beneficiar em caráter pessoal e parcial o co-réu JOSÉ AUGUSTO.



    (...)



    Evidente no caso dos autos que o ato que alterou as atribuições do cargo em exame que o ato não se reveste de razoabilidade e tampouco de motivação para atender à finalidade pública, mesmo porque o referido decreto sequer é devidamente motivado quanto à necessidade de alteração das atribuições da função”. (grifos nossos)



    Quando do julgamento da apelação, o Tribunal de origem, asseverou que (eDOC 8, p. 9-14): 



    “A questão aqui em debate deve levar em consideração o contexto em que nomeado o corréu JOSÉ aos cargos comissionados, todos com nítido caráter de beneficiamento e direcionamento de melhores posições remuneratórias deste servidor, e que para este fim deixou ele de exercer suas atividades no cargo efetivo a que nomeado (fiscal de rendas) (fl. 24). Contudo, em outubro de 1997 passou a exercer o cargo de Procurador Jurídico (fl. 25), e em maio de 2003 suspenderam-se os efeitos da Portaria nº 1.104/97 (fl. 30). Então, em junho de 2003 restou designado ao cargo de Consultor para Assuntos Especiais III, no Gabinete do Prefeito,pela Portaria nº 4.519/03 (fl. 113).



    Ora, do que é possível inferir do caso concreto, tem-se que os cargos comissionados exercidos pelo corréu JOSÉ, a critério e chancela do ex-Prefeito, corréu Junji, deu-se em verdadeira burla do sistema jurídico vigente, mormente porque não se estava a realizar determinada e específica contratação para o desempenho de serviços advocatícios especializados, mas a assunção de verdadeiro cargo público sem concurso,o que é inconstitucional e ilegal.



    Conquanto o sistema jurídico autorize a prestação de assessoria jurídica especializada com inexigibilidade de licitação, a subsunção à previsão do art. 25, II, par. 1º, c.c. art. 13, II e V, da Lei nº 8.666/93, deve ocorrer de forma bem parcimoniosa, sem evasivas ou interpretações elásticas demais.



    Na verdade, a previsão legal acima não está a permitira institucionalização do cargo de assessoria jurídica definitiva e efetiva, a ponto de criação de cargo público sem concurso, não é esta a intelecção que se deve ter da Lei de Licitações, mas apenas e tão somente aqueles casos esparsos em que imprescindível notória especialização, bem pontual e que exija uma prestação de serviço mais específico, o que não é o caso destes autos.



    (...)



    Os réus, ao admitirem a assunção de advogado sem a submissão de concurso público, não se caracterizando a contratação direta de procurador por notória especialização, ofenderam a regra do art. 11, I, da Lei nº 8.429/93, e por isso a sujeição às penalidades administrativas cominadas. 



    E, em relação ao quantum das penalidades aplicadas,cabível a sua adequação. 



    É expressa a previsão da Lei de regência no seguinte sentido:



    (...)



    Por outro lado, deve-se levar em conta o que dito pelo art. 12, par. único, desta mesma legislação, segundo o qual:



    (...)



    Desta forma, diante de todo o contexto em que praticado o ato ímprobo, melhor será readequar as penas a fim de se suprimir unicamente a pena de ressarcimento integral do dano imposta ao corréu JOSÉ, uma vez que efetivamente exercida a atividade pelo servidor,não se admitindo qualquer locupletamento sem causa por parte da Administração, e, quanto à multa civil de ambos os corréu, cabível adequá-la à previsão legal.



    Portanto, a multa civil de ambos os corréus, até porque fixada em bases completamente díspares em relação à previsão legal (art. 2, III, da Lei nº 8.429/92)1, que a define como sendo o “valor da remuneração percebida pelo agente”, e não como constou na r. sentença,“50% do proveito patrimonial” e “20% sobre o valor devolvido” (fls.581/582), deverá ser adequada para fixá-la em 10 (dez) vezes o valor da remuneração de cada qual dos agentes públicos, ou seja, o do ex-Prefeito com base no seu último vencimento e o do corréu JOSÉ os vencimentos auferidos por ele no cargo mais elevado, com base no último recebido.



    No mais, mantém-se os termos da r. sentença,notadamente quanto as demais penalidades administrativa aplicadas ao corréu JUNJI.”



    Depreende-se desses fundamentos e daqueles que constam da ementa do acórdão recorrido que eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo, no que se refere à nomeação do corréu para os cargos comissionados e no que tange à adequação das penalidades impostas aos corréus, demandaria o reexame de fatos e provas e o exame da legislação infraconstitucional (Leis Federais nº 8.429/1992 e nº 8.666/1993). 



    Dessa forma, resta demonstrada a não ocorrência de ofensa constitucional direta, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, além da vedação contida na Súmula 279 do STF. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. Contratação irregular. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF) e da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido.” (ARE 1.202.601-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Plenário, DJe 1º.8.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NOMEAÇÃO DE APADRINHADOS EM CARGOS DE CONFIANÇA. DESVIO DE FINALIDADE. VIOLAÇÃO À MORALIDADE ADMINISTRATIVA. PROVIMENTO MOTIVADO PARA ATINGIR INTERESSES PESSOAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA 279 DO STF. 1. O provimento de cargos de livre nomeação e exoneração devem obedecer aos requisitos encartados na Constituição Federal, vale dizer a) devem ser destinados às funções de direção, chefia e assessoramento; b) devem ser observados os princípios que regem a Administração Pública: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros. 2. In casu, o Tribunal a quo entendeu que a criação e o provimento de 27 (vinte e sete) cargos em comissão se deu exclusivamente para atender a interesses particulares dos ora agravantes, servindo de “recompensa” política aos contemplados, de forma que restaria configurado a improbidade administrativa no termos da Lei infraconstitucional de regência – Lei 8.429/92 - desvio de finalidade e violação ao princípio da moralidade administrativa. 3. Dissentir desse entendimento implicaria no reexame de fatos e provas, o que é vedado nesta instância face o teor da Súmula 279 do STF, verbis: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”. 4. Agravo regimental desprovido.” (AI 842.925-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.9.2011)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APROPRIAÇÃO DE REMUNERAÇÃO DE SERVIDORES E CONTRATAÇÃO DE “SERVIDORES FANTASMAS” POR DEPUTADA ESTADUAL: INEXISTÊNCIA DE PRERROGATIVA DE FORO PARA O PROCESSAMENTO DE AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 12 DA LEI N. 8.429/1992. APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA: INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (RE 630.875-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 1º.8.2019)



    Ademais, ressalta-se que o Supremo Tribunal Federal já assentou a inexistência da repercussão geral quando a alegada ofensa aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, da legalidade e dos limites da coisa julgada é debatida sob a ótica infraconstitucional (ARE-RG 748.371,da relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 1º.08.2013, tema 660 da sistemática da RG). 



    No que tange à alegada ofensa ao art. 93, IX, da CF, não conheço, neste ponto, do recurso, uma vez que a Presidência do TJ/SP aplicou o Tema 339 da repercussão geral, nos termos do art. 1.030, V, do CPC. 



    Por fim, no que diz respeito ao alegado fato novo, observo que não se aplica, ao caso concreto, o Tema 1199 da repercussão geral, pois o Juízo a quo entendeu que restou caracterizado o dolo na conduta do Recorrente, enquanto, no referido Tema, cuidou-se da modalidade culposa. 



    Com efeito, no paradigma da repercussão geral (ARE 843.989-RG), o Plenário Virtual, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada naqueles autos, qual seja, a controvérsia relativa à definição de eventual (ir)retroatividade das disposições da Lei 14.230/2021, em acórdão assim ementado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. LEI 14.230/2021. APLICAÇÃO RETROATIVA DAS DISPOSIÇÕES SOBRE O DOLO E A PRESCRIÇÃO NA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. 1. Revela especial relevância, na forma do art. 102, § 3º, da Constituição, a definição de eventual (IR)RETROATIVIDADE das disposições da Lei 14.230/2021, em especial, em relação: (I) A necessidade da presença do elemento subjetivo dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa, inclusive no artigo 10 da LIA; e (II) A aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. 2. Repercussão geral da matéria reconhecida, nos termos do art. 1.035 do CPC”. (ARE 843.989-RG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 04.03.2022)”. 



    Veja-se o que decidiu o Min. Nunes Marques, no ARE 1.345.244, DJe 17.05.2022, ao concluir que:



    “O Tribunal de Justiça consignou a existência, nos autos, de elementos de convicção que comprovam, à saciedade, ofensa à legalidade, moralidade e impessoalidade administrativa (folha 36 da peça 61), circunstâncias essas que autorizam a fixação da penalidade acima do patamar mínimo. 



    Tal circunstância, a toda evidência, afasta a aplicação, na espécie, da matéria afeta ao Tema 1199 da repercussão geral, que se limita à definição da possibilidade, ou não, de retroagirem os dispositivos da Lei 14.230/2021 concernentes: (a) à necessidade da caracterização do dolo para a configuração do ato de improbidade administrativa; e (b) à aplicação dos novos prazos de prescrição geral e intercorrente. Como dito logo acima, o Colegiado Estadual, ao contrário do quanto articulado nas razões recurais, consignou a existência de lesão ao erário causada por ação dolosa, daí por que a espécie em análise não se encontra abarcada pelo Tema 1199. 



    Para além disso, superar as conclusões do Tribunal de origem demandaria, necessariamente, o reexame fático-probatório vedado pelo Enunciado 279 da Súmula do Supremo 1363348Tribunal Federal. 



    Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo”. 



    Destaco, por oportuno, após o julgamento do mérito do referido Tema 1199, os seguintes trechos do voto condutor do acórdão proferido, recentemente, pela Segunda Turma desta Corte, no ARE 1.367.543-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 21.11.2022:



    “Verifico que as alegações da parte são impertinentes e decorrem de mero inconformismo com a decisão adotada por este Tribunal. 



    O agravante não trouxe argumentos suficientes para infirmar a decisão, visando apenas à rediscussão da matéria já decidida em conformidade com a jurisprudência pacífica desta Corte. 



    Inicialmente, cumpre registrar que o STF, recentemente, julgou o mérito do tema 1.199 da sistemática da repercussão geral. Na ocasião, assentou-se a seguinte tese:



    “1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei". Redigirá o acórdão o Relator Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 18.8.2022” (g



    Como visto, a discussão do citado paradigma cingiu-se à modalidade culposa do ato de improbidade e ao novo regime prescricional previsto pela Lei 14.230/2021. 



    No caso dos autos, o Tribunal de origem, ao analisar a legislação infraconstitucional e o acervo fático-probatório, consignou a existência do elemento subjetivo dolo na conduta dos recorrentes, de modo que não há que se falar na aplicação do tema 1.199. 



    Confira-se trecho do acórdão recorrido:



    (...)



    Ademais, para divergir do entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca da existência do dolo, seria necessário o revolvimento do acervo fático-probatório constante dos autos, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. 



    Além disso, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso. Nesse sentido, citei os seguintes precedentes:



    (...)



    Desse modo, não há qualquer reparo a ser feito na decisão agravada, que deve ser integralmente mantida. Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental”. 



    Registro que tal acórdão restou assim ementado:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Ação civil pública. Improbidade administrativa. 3. Discussão acerca da existência de dolo. Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Impossibilidade. Súmula 279 do STF. Ofensa reflexa à Constituição Federal. Precedentes. 4. Tema 1.199. Não incidência. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental”.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil. Sem honorários, por se tratar de ação civil pública (art. 18 da Lei 7.347/1985).



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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