Tribunal: STF
Processo: RE 1367498
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-21
Data de publicação: 2022-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Pará que, em cumprimento à decisão proferida no RE 926.017/PA, em 17 de maio de 2017 (Doc. 45), no qual determinei a devolução dos autos ao Tribunal de origem a fim de que fosse observado o entendimento do STF firmado no julgamento dos Temas 339 e 784 da Repercussão Geral, negou provimento à apelação dos autores. O acórdão encontra-se assim ementado (fl. 1, Doc. 58):



    “DIREITO PÚBLICO. DEVOLUÇÃO AO ÓRGÃO JULGADOR PARA APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO C/50. FISCAL DE TRIBUTOS. APROVAÇÃO ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS. TEMAS 339 E 784 DO STF. DIREITO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA. RECURSO AUTORAL CONHECIDO E DESPROVIDO. UNÂNIME.”



    Opostos Embargos de Declaração (fl. 2, Doc. 60), foram rejeitados (Doc. 62).



    No RE (Docs. 66 e 67), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, ANTÔNIO JORGE BORGES PORTO E OUTROS alegam violação a dispositivos constitucionais e ao entendimento fixado por esta CORTE nos Temas 339 e 784. 



    Inicialmente, sustentam a nulidade do acórdão recorrido por ofensa aos arts. 5º, caput, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Lei Maior, tendo em vista que o Juízo de origem omitiu-se em relação às provas juntadas na inicial, apesar dos Embargos de Declaração opostos, bem como afastou a aplicação dos Temas 339 e 784 da Repercussão Geral, mesmo após determinação desta SUPREMA CORTE. 



    Quanto ao mérito da causa, afirmam ofensa ao arts. 37, II e IV, da Constituição Federal, ao fundamento de que a Administração Pública não poderia escoar o prazo de vigência do certame sem nomear os candidatos aprovados para ocupar os cargos vagos existentes, considerando a necessidade de contratação, a existência de vagas ociosas e sua ocupação de forma precária por funcionários temporários. 



    Alegam, ainda, que o Tribunal de origem dissentiu do entendimento firmado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do Tema 784 da Repercussão Geral (RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX); bem como olvidou-se que “não só a hipótese de preterimento de candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas pelo edital, nasce o direito subjetivo à nomeação, mas também, quando demonstrada a existência de cargos vagos e comprovada necessidade da Administração em preenchê-los, o que nos autos restou comprovado pela manifestação inequívoca do recorrido da necessidade de contratação, e também pela ocupação das funções, de forma precária, por pessoas não habilitadas.”(fl. 15, Doc. 66).



    No mais, reiteram os argumentos anteriormente apresentados no RE 926.017/PA (Doc. 30), e requerem, ao final, o conhecimento e provimento do presente Recurso Extraordinário a fim de julgar procedente o pedido inicial e reconhecer o direito dos autores à nomeação ao cargo de Fiscal de Tributos Estaduais com todos os reflexos no serviço público (tempo de serviço, promoções e direito à aposentadoria), condenando o Estado do Pará ao pagamento de perdas e danos causados aos recorrentes, além dos ônus da sucumbência.



    Na sequência, o Juízo de origem admitiu o RE e determinou a remessa à Superior Instância com base no art. 1.041 do CPC (Doc. 79).



    É o relatório. Decido. 



    Quanto à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



    Em relação à alegação de afronta ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Além disso, eis os fundamentos do Tribunal de origem para, em juízo de retratação negativo aos Temas 339 e 784, manter o acórdão anteriormente prolatado (fls. 1-3, Doc. 58):



    “2. Os autores ingressaram em juízo alegando terem participado do Concurso C-50, no qual lograram aprovação relativa ao cargo de Fiscal de Tributos Estaduais (GEP-TAF-501), sobre o qual asseveraram existir necessidade de nomeações, além das vagas regularmente preenchidas pela administração, motivo pelo qual pleitearam a procedência do pedido inicial, para determinar o Estado do Pará os nomeie no aludido cargo público.



    3. O edital do concurso (C-50) revela uma oferta de 73 (setenta e três) vagas, consoante item 2.2. Assim como indica que a vigência do certame era de 02 (dois anos), a contar da data de homologação final (item 10.8).



    4. Importa frisar que, na presente hipótese, foram efetivadas 300 (trezentas) nomeações.



    5. A publicação do edital de concurso público contendo determinado número de vagas faz exsurgir para a Administração o dever de nomeação relativo a este número. Por outro vértice, o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas titulariza verdadeiro direito subjetivo à nomeação. Há, portanto, uma vinculação recíproca. Neste sentido já decidiu o Plenário do STF: RE 598.099-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes (Tema 161).



    6. No caso em apreço, as provas constantes dos autos revelam de forma inconteste que a Administração realizou nomeações muito além do quantitativo de vagas inicialmente ofertadas pelo edital convocatório do concurso em referência. Outrossim, é possível observar, de forma clara, que o novo certame (C-71) somente foi deflagrado após o término de validade do anterior (C-50). Além disso, a classificação dos autores no primeiro concurso é muito acima do número de vagas prevista no edital do segundo, onde ofertadas apenas 15 (quinze) vagas para auditoria fiscal.



    7. Impossível confundir a simples vacância de cargo público, o que não enseja direito à nomeação pelos candidatos inicialmente aprovados além do número de vagas ofertadas, com a vacância acompanhada do manifesto comportamento da Administração a externar necessidade de prover cargos durante a validade do concurso, é esta soma de fatos, cujo ônus probatório pertence ao candidato, que quando devidamente comprovada obrigatoriamente implicará no dever de nomeação daqueles eventualmente inseridos em cadastro de reserva.



    8. Os candidatos aprovados além do número de vagas ofertadas, ou seja, dentro do chamado ‘cadastro de reserva’, a princípio, possuem mera expectativa quanto à nomeação. É cediço, sobretudo, após o julgamento do RE 837.311/PI-RG, Relator Ministro Luiz Fux (Tema 784), que apenas excepcionalmente, essa expectativa se convolará em direito subjetivo, não se vislumbrando, in casu, transmudação dessa expectativa.



    9. Recurso autoral conhecido e improvido.”



    A argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas e das cláusulas do edital do certame. Incidem, portanto, os óbices das Súmulas 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) e 454 (Simples interpretação de cláusulas contratuais não dá lugar a recurso extraordinário), desta CORTE. Nesse sentido, citem-se os seguintes precedentes: 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTE. 



    1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que, ao julgar o mérito de tema com repercussão geral, RE 837.311-RG – Tema 784, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, “quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.



    2. Dissentir da conclusão adotada pelo Tribunal de origem demandaria necessariamente uma nova análise dos fatos e do material probatório constantes dos autos o que atrai a incidência da Súmula 279/STF.



    3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015.



    4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.036.214-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 26/6/2017) 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTERPOSIÇÃO EM 23.08.208. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. TEMA 784. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. DISCUSSÃO SOBRE A EXISTÊNCIA, OU NÃO, DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO DE CANDIDATO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO. OCORRÊNCIA. SÚMULA 279 DO STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE UM DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. 1.021, § 1º, CPC, E 317, § 1º, DO RISTF. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 



    1. É ônus do recorrente impugnar de modo específico todos os fundamentos da decisão agravada, nos termos dos arts. 1.021, § 1º, CPC, e 317, § 1º, RISTF, o que não ocorreu no caso.



    2. O acórdão recorrido não destoa da jurisprudência desta Corte, sedimentada no julgamento do RE 837.311-RG, de relatoria do Min Luiz Fux (Tema 784), apreciado sob a sistemática da repercussão geral, no sentido do reconhecimento do direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital, quando ocorrer a sua preterição de forma arbitrária e imotivada, como verificado no caso em análise.



    3. Eventual divergência ao entendimento adotado pelo Juízo a quo quanto à ocorrência de preterição de forma arbitrária e imotivada do candidato demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (RE 1.138.564-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 1º/2/2019)



    Mesmo que fosse possível superar esses graves óbices, o entendimento formulado no acórdão filia-se às orientações predicadas no RE 837.311-RG/PI (Rel. Min. LUIZ FUX, Tema 784), firmadas sob a sistemática da repercussão geral. Eis a ementa do julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).



    2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.



    3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.



    4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.



    5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.



    6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.



    8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.” (RE 837.311-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 18/4/2016)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 21 de março de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente