Tribunal: STF
Processo: HC 221945
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-07
Data de publicação: 2022-11-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Aureo Tupinamba de Oliveira Fausto Filho em favor de André Luis de Souza Siqueira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC 767.206/SP. Colho da decisão impugnada:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE INDEFERIU LIMINARMENTE A PETIÇÃO INICIAL DO HABEAS CORPUS, SOB O FUNDAMENTO DE QUE AS TESES SUSCITADAS FORAM APRECIADAS E JULGADAS EM RECURSO PRÓPRIO. NÃO IMPUGNAÇÃO DO FUNDAMENTO UTILIZADO NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou o fundamento constante da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.



    A defesa narra (eDOC 1, p.2) que o paciente foi condenado à 8 anos e 2 meses de reclusão em regime fechado, bem como 816 dias-multa pelos crimes do Art. 33, caput, c/c Art.40, I, ambos da Lei 11.343/06. Irresignados, a defesa e a acusação recorreram da decisão, restando em segundo grau, o pleito defensivo acolhido parcialmente para o reconhecimento do parágrafo quarto do art. 33, com a redução de 1/6 da pena, enquanto o pleito acusatório foi acolhido para a exasperação da pena base em 2/3, restando o paciente condenado à 8 anos, 1 mês e 809 dias-multa.



    A defesa, portanto, recorre em recurso especial, inadmitido pelo STJ. Ato contínuo, impetrou habeas corpus no tribunal a quo, o qual foi negado no acórdão atacado.



    Nesta Corte, pleiteia a concessão da ordem para a aplicação da pena base no mínimo legal, bem como a aplicação da diminuição do tráfico privilegiado no seu patamar máximo.



    No STJ, o agravo regimental transitou em julgado em 20.10.2022.



    É o relatório.



    Decido.



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho da decisão do TRF:



    “Na primeira fase da dosimetria da pena para o delito do art. 33 da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade da droga são elementos importantes para aferir a quantidade da pena inicial a ser aplicada ao crime de tráfico, conforme expressa previsão legal no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Considerando a natureza e a expressiva quantidade de droga apreendida 261kg (duzentos e sessenta e um quilogramas) de cocaína, é justificável o pedido da acusação de exasperação das penas-base, sendo razoável que sejam fixadas em 8 (oito) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 833 (oitocentos e trinta e três) dias-multa. 



    Não incidem atenuantes ou agravantes. 



    Na terceira fase, aplico a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, à razão mínima de 1/6 (um sexto), uma vez que o acusado é primário e não tem antecedentes (Id n. 221140252) e não há indícios de que integre grupo criminoso, mas contribuiu para a atividade ilícita organizada. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o conhecimento pelo agente de estar a serviço do crime organizado para o tráfico transnacional de entorpecentes constitui fundamento concreto e idôneo a ser valorado para fins de estabelecimento da incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no mínimo legal, ante a gravidade da conduta perpetrada (STJ, HC n. 387.077, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.04.17). Assim, é caso de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, em 1/6, sendo as penas reduzidas para 6 (seis) anos, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 694 (seiscentos e noventa e quatro) dias-multa. 



    Incide a causa de aumento do art. 40, I, da Lei n. 11.343/06 (transnacionalidade), à razão de 1/6 (um sexto), a majorar a pena para 8 (oito) anos, 1 (um) mês e 6 (seis) dias de reclusão e 809 (oitocentos e nove) dias-multa, resultado definitivo à míngua de outras circunstâncias incidentes sobre o cálculo.” (eDOC 6, p.8) (Grifei) 



    Nota-se, pelo trecho destacado, que a fundamentação utilizada pelos magistrados de segundo grau para estabelecer a fração de diminuição do tráfico privilegiado não incorre em bis in idem, já que não menciona a quantidade de drogas.



    Isto pois, segundo o entendimento desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional, o que não aconteceu no caso dos autos.



    Nesse sentido, é a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS : CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITOS ALTERNATIVOS PELA ABSOLVIÇÃO, OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS DO ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006, OU APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ARTIGO 33, DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. ATUAÇÃO EX OFFICIO DO STF INVIÁVEL. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 6/2/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/2/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 7/3/2016. 2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, desde que fundamentada a fixação do regime prisional mais gravoso. 3. In casu, o agravante foi condenado pelo juízo natural à pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso de apelação da defesa, reduzindo a condenação para 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime semiaberto. 4. A competência originária do Supremo Tribunal Federal para conhecer e julgar habeas corpus está definida, exaustivamente, no artigo 102, inciso I, alíneas d e i, da Constituição da República, sendo certo que o paciente não está arrolado em qualquer das hipóteses sujeitas à jurisdição desta Corte. 5. O habeas corpus não pode ser manejado como sucedâneo de recurso revisão criminal. 6. Agravo regimental desprovido”. (HC-AgR 131.570/BA, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19.6.2017) 



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. AFERIÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 DO CP. INVIABILIDADE. QUANTUM FIXADO POR MEIO DE FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS NA VIA DO HABEAS CORPUS. RECURSO DESPROVIDO. 1. Não é viável, na via estreita do habeas corpus, o reexame dos elementos de convicção considerados pelo magistrado sentenciante na avaliação das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. O que está autorizado é apenas o controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades. No caso, entretanto, não se constata qualquer vício apto a justificar o redimensionamento da pena-base. Precedentes. 2. Ademais, é inviável a utilização do habeas corpus, ação desprovida do direito ao contraditório, para verificar a ocorrência ou não dos fatos que embasaram a dosimetria. 3. Recurso ordinário em habeas corpus a que se nega provimento”. (RHC 126.336/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.3.2015)



    Da leitura dos autos, não vislumbro ilegalidade a autorizar a concessão da ordem. 



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 7 de novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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