Tribunal: STF
Processo: RE 1319758
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-21
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado (eDOC 10, p. 7):



    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONCORRENTE CONSIDERADO ELIMINADO DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇAO DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO VIOLADO. CONFIGURAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. - O Edital que revigorou a regra de cláusula de barreira recolocando o candidato impetrante em posição desclassificada dentro do certame, foi regularmente revogado, não existindo demonstração do direito do apelante para convocação para posse no concurso em comento, pois foi considerado eliminado do certame. - Considerado aprovado fora do número de vagas ofertadas no concurso, o requerente não possui direito à convocação para nomeação no cargo ao qual concorreu, especialmente por se tratar de candidato eliminado do certame. - A ausência de demonstração da plausibilidade de ofensa a direito do requerente inviabiliza a reforma da sentença objurgada. - Honorários advocatícios recursais, nos termos do art. 85, § 11, CPC. - Recurso de apelação desprovido, para manter incólume a sentença de primeiro grau.” 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao art. 37, I e II, da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que o recorrente possui o direito subjetivo à nomeação haja vista que, embora tenha sido aprovado fora do número de vagas previstas no edital, passou a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos com colocação superior.



    Acrescenta-se, ainda, que esse direito foi violado pelo recorrido ao deixar de realizar a postulada nomeação “no momento em que os candidatos melhor classificados não tomaram posse no cargo em discussão” (eDOC 12, p. 9). Arremata afirmando (eDOC 12, p. 10): 



    “Com respaldo no direito ao acesso aos cargos e empregos na Administração Pública, as Recorrentes submeteram-se ao concurso público para provimento de cargos, e a omissão do Ente Estatal em não ter nomeado logo em seguida, em virtude da desistência e da exoneração de candidatos melhores classificados, quando estava vigente o cadastro de reserva e o Recorrente encontravase na posição de classificado no concurso, tal posicionamento, o acórdão recorrido VIOLA frontalmente o direito constitucional de acesso aos cargos públicos, previsto no art. 37, I e II, da CF/88, e o Princípio da Segurança Jurídica.”



    A Presidência do TJ/TO inicialmente inadmitiu o recurso com fundamento na Súmula 279 do STF (eDOC 16).



    Interposto agravo, entendeu-se pela reconsideração da decisão e pela admissão do recurso extraordinário (eDOC 20) sob os seguintes fundamentos:



    “(…) a matéria discutida se refere ao direito subjetivo de nomeação de candidato que, com a desistência dos melhores classificados, em tese passa a figurar dentro do número de vagas para as quais já houve nomeação, circunstância que difere do paradigma firmado no RE 837.311 (Tema 784). 



    Nada obstante tal constatação, verifica-se que o STF possui jurisprudência pacífica no sentido de que o candidato aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas para o provimento imediato, mas que passe a figurar dentro destas vagas, em razão da desistência do melhor classificado, possui o direito subjetivo de nomeação” .



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    O Tribunal de origem, ao negar provimento à apelação, nos termos do voto vencedor, assim dispôs (eDOC 10, p. 1-3):



    “A pretensão do apelante consiste em reformar a sentença de primeiro grau, alegando, em síntese, que ao nomear determinado número de candidatos, a administração manifesta expressamente a necessidade de ocupar os cargos correspondentes, sendo que em seguida ela não pode se esquivar de proceder com a nomeação dos demais que encontram-se classificados posterior aos que não assumiram ou foram desclassificados, pois se era necessário o preenchimento este deverá ocorrer, surgindo assim direito adquirido ao candidatos habilitados em substituição àqueles que desistiram. 



    No caso em exame, verifica-se que o apelante insurge-se contra a não convocação para posse no Cargo ao qual concorreu no Concurso acima mencionado, o qual ofertou 07 (sete) vagas de provimento imediato e seu nome não tenha constado dentre os aprovados na homologação do resultado final, com a publicação do edital nº 20/2014 passou a figurar como aprovado em 9º (nono) lugar. No entanto, dos autos infere-se que inicialmente, após a homologação do certame, o impetrante foi considerado eliminado, por não ter figurado dentro do número de vagas, consoante oferta de vagas previstas no EDITAL 001/QUADROGERAL/2012. Denota-se que o impetrante foi considerado classificado no certame, somente em decorrência da publicação do Edital nº 019/2014, o qual revogou o item 15.1.5 do Edital no 001/ QUADRO-GERAL /2012, de 4/5/2012, que previa a eliminação do candidato que não figurasse até o limite de vagas definido no Anexo I do edital (cláusula de barreira). Sendo que o Edital nº 020/Quadro Geral/2014, ampliou a classificação para o Cadastro Reserva, motivo pelo qual o impetrante entende que merece figurar entre os classificados para o Cadastro de Reserva e convocação para posse. Todavia, posteriormente a Administração publicou novo Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015, de 15/4/2015, anulando com efeito ex nunc, os Editais nº 019 e nº 020 /QUADROGERAL/2014 (que excluiu o item 15.1.5 que previa a eliminação do candidato que não figurasse até o limite de vagas), e aumentava o número de vagas, por estarem eivados de ilegalidade. Assim, restou novamente revigorada a regra da cláusula de barreira do Edital original do Concurso, que passou a eliminar os candidatos não aprovados dentro do número de vagas. Que é o caso do presente mandado de segurança. 



    Nesse contexto, verifica-se que o requerente não apresentou prova da plausibilidade de seu direito, uma vez que o Edital nº 020/Quadro Geral/2014 demonstra que sua classificação não fora atingida pelo número de vagas ofertado, sendo que a cláusula de barreira impede sua convocação. Pelo que, o apelante encontra-se eliminado do certame.”



    Observem-se que ao analisar o RE 837.311-RG, Relator Ministro Luiz Fux, DJe de 18.4.2016 (tema 784), reconheceu a existência de repercussão geral da controvérsia em debate. Ao apreciar o mérito, o Plenário fixou a seguinte tese (grifos nossos):



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    Verifica-se que o acórdão recorrido divergiu da orientação firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que o direito à nomeação de candidato se estende ao aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Nesse sentido:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO MELHOR APROVADO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. O acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que o direito à nomeação se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedente. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não houve fixação de honorários advocatícios (art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.058.317-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 15.12.2017).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO QUE PASSA A FIGURAR DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AGRAVO IMPROVIDO. I O Plenário desta Corte, no julgamento do RE 598.099/MS, Rel. Min. Gilmar Mendes, firmou entendimento no sentido de que possui direito subjetivo à nomeação o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital de concurso público. II - O direito à nomeação também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior. Precedentes. III Agravo regimental improvido. (RE 643.674-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 28.8.2013).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Processual Civil e Administrativo. 3. Concurso público. 4. Candidatos aprovados fora do número de vagas. Desistência de candidatos nomeados. Surgimento de direito subjetivo à nomeação. Aplicação do tema 784 da repercussão geral. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Precedentes. 6. Agravo não provido.” (RE 1.377.944-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, segunda Turma, DJe 30.08.2022). 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário, nos termos do artigo 932, V, b, do Código de Processo Civil e 21, § 2º, do RISTF, para reformar o acórdão recorrido e julgar procedente a pretensão. Invertidos os ônus da sucumbência. 



    Publique-se.



    Brasília, 21 de outubro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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