Tribunal: STF
Processo: ARE 1360319
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos.



    Trata-se de agravo contra a decisão que não admitiu recurso extraordinário no qual se alega contrariedade ao artigo 150, III, alínea b, da Constituição Federal. 



    Insurge-se contra acórdão proferido pelo Tribunal de origem, assim ementado:



     



    “APELAÇÃO CÍVEL ICMS - Regime de substituição tributária Base de cálculo - Pretensão da autora de suspender os efeitos das Portarias CAT que majoraram o IVA-ST - Alegação de violação ao princípio da anterioridade - Inocorrência - Ausência de majoração de tributo - Mera adequação da base imponível aos preços reais praticados na economia - Desnecessidade de observância do princípio da anterioridade - Recurso fazendário provido - Recurso da autora prejudicado.”



     



    Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (e-Doc. 11, fls. 50 e ss).



    Nas razões do extraordinário, a parte recorrente assevera que a edição das Portarias CAT n° 70/2015; 83/2015 e 102/2015 modificou um dos elementos que compõem a base de cálculo do ICMS-ST e, em assim sendo, deveria observar a regra constitucional da anterioridade tributária. Aduz que possui o direito de repetir o que pagou indevidamente, tendo em vista que se reveste de inconstitucionalidade a incidência do novo IVA-ST, em desacordo com o contido no art. 150, III, b, da Constituição Federal. 



    Em contrarrazões, a Fazenda estadual sustenta a necessidade de análise de matéria fática, a atrair o óbice da Súmula 279 desta Corte. No mais, alega a ausência de repercussão geral, a falta do indispensável prequestionamento e a natureza infraconstitucional da pretensão recursal. No mérito, defende que a divulgação do IVA-ST pelas Portarias CAT representa mero ajuste da margem de valor agregado, que visa a adequação dos preços efetivamente praticados, de modo que não há falar em ofensa ao princípio da anterioridade tributária. Por fim, em caso de eventual acolhimento do recurso, ressalta a necessária observância dos Temas 810/STF e 905/STJ para fins de incidência de juros e correção monetária. 



    Decido.



    Preenchidos os requisitos de admissibilidade e presente a repercussão geral da matéria, passo à análise do recurso extraordinário.



    A irresignação merece prosperar.



    Na espécie, a questão envolve a aplicação do Índice de Valor Adicional Setorial (IVA-ST) utilizado para fins de definição da base de cálculo do ICMS devido nas operações com produtos da indústria alimentícia, de perfumaria e de higiene pessoal durante o exercício de 2015 determinada por portarias do Poder Executivo.



    O Tribunal de origem concluiu que não houve ofensa ao princípio da anterioridade, nos seguintes termos:



     



    “Da análise dos dispositivos acima transcritos, verifica-se que a própria legislação prevê, desde longa data, que a base de cálculo do ICMS nas operações sujeitas à substituição tributária será composta, dentre outros elementos, pela margem de valor agregado relativa às operações subsequentes, valor este que, por óbvio, é variável. 



    No Estado de São Paulo, a margem de valor agregado é definida com base no “Índice de Valor Agregado Setorial”, cuja apuração resulta de informações prestadas pelos próprios contribuintes, conforme prevê o artigo 313-X do RICMS/SP, sendo tal índice divulgado pela Secretaria da Fazenda por meio das Portarias CAT. 



    Tais índices são reavaliados de forma periódica, a fim de fixar um valor condizente com o preço praticado nas operações subsequentes de venda das mercadorias ao consumidor. 



    Tanto é assim que as Portarias CAT 111/2013, 106/2013 e 95/2013, vigentes antes da edição das Portarias CAT ora impugnadas pela autora, expressamente previram o período em relação ao qual a margem de valor agregado seria aquela definida em seus anexos:



    (...)



    Assim, as Portarias CAT nº 70/2015, 83/2015 e 102/2015 não majoraram o tributo, não trazendo qualquer inovação ou “surpresa” ao contribuinte, que desde a edição das Portarias anteriores já sabia, de antemão, a partir de qual data a margem de valor agregado seria reajustada, a fim de refletir os preços efetivamente praticados pelos próprios contribuintes. 



    No mais, é certo que embora o aumento de determinados percentuais a fim de ajustá-los à atual realidade do mercado - possa implicar o aumento da carga tributária, é certo que tal fato não se confunde com a majoração da base de cálculo do tributo. 



    Isso porque a própria lei, ao definir a base de cálculo do ICMS em tal hipótese, nela incluiu um valor varável, justamente por tratar-se de uma situação peculiar na qual o ICMS é recolhido antes que a operação ocorra e antes que se tenha a certeza acerca do valor pelo qual a operação será praticada. 



    O eventual aumento da carga tributária nesse caso decorre, tão somente, do aumento do próprio preço do produto praticado nas operações finais ICMS, sendo que tal aumento ocorre em qualquer operação sujeita ao ICMS, quando há aumento do preço do produto. 



    Não havendo majoração ou instituição de tributo, não há que se cogitar na aplicação da anterioridade à hipótese tratada nos autos. ”



     



    Ao assim decidir, o acórdão recorrido divergiu da jurisprudência desta Suprema Corte. Na oportunidade do julgamento da ADI 6.144/AM, de minha relatoria, o Plenário do Supremo Tribunal Federal se posicionou no sentido da necessidade de se observar o princípio da anterioridade quando ocorre majoração indireta de tributos. O acórdão recebeu a seguinte ementa: 



     



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Perda de objeto. Direito tributário. ICMS. Energia elétrica. Necessidade de instituição da substituição tributária por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa. Operações interestaduais. Imprescindibilidade de submissão do Convênio ICMS nº 50/19 à Assembleia Legislativa. Aplicação das anterioridades geral e nonagesimal quanto à majoração indireta de ICMS provocada pela substituição tributária. 



    1. A antecipação do ICMS com substituição tributária deve se harmonizar com a lei complementar federal que dispõe sobre a matéria (Tema nº 456, RE nº 598.677/RS, de minha relatoria, DJe de 5/5/21). É imprescindível, ademais, que a instituição dessa substituição tributária seja feita por meio de lei estadual em sentido estrito, com densidade normativa (ADI nº 4.281/SP, redatora do acórdão a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 18/12/20). 



    2. Versando o convênio ICMS interestadual autorizativo sobre matéria em relação à qual se exige, ainda, disciplina em lei estadual em sentido estrito, deve ele ser submetido às respectivas Casas Legislativas. Nessa direção, vide: ADI nº 5.929/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 6/3/20. 



    3. Por meio do Convênio ICMS nº 50/19, os estados signatários acordaram em adotar, quanto ao ICMS, o regime de substituição tributária nas operações interestaduais com energia elétrica neles iniciadas com destino a distribuidora localizada no Estado do Amazonas. 



    4. O Decreto nº 40.628/19 do Estado do Amazonas, ao instituir substituição tributária relativamente ao ICMS e incorporar à legislação amazonense o referido convênio, sem a prévia submissão desse à Assembleia Legislativa, incidiu em inconstitucionalidade formal. 



    5. Está sujeita às anterioridades geral e nonagesimal a majoração indireta do ICMS provocada pela instituição da substituição tributária em questão. Precedentes.



    6. Ação direta julgada prejudicada quanto ao inciso II do art. 1º do Decreto nº 40.628/19, na parte em que fixou a Margem de Valor Agregado (MVA) de 150% em relação à energia elétrica, e procedente quanto à parte subsistente, declarando-se a inconstitucionalidade formal - por ofensa ao princípio da legalidade tributária - e material - por violação das anterioridades geral e nonagesimal - dos arts. 1º, I e II - na parte remanescente -, e 2º do mesmo decreto. (grifo nosso)



    7. Ficam modulados os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que a decisão produza efeitos a partir do início do próximo exercício financeiro (2022), ressalvando-se as ações ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito”. (grifo nosso)



     



    Conforme se verifica, é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que a majoração indireta de tributos deve observar o princípio da anterioridade tributária. No mesmo sentido:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MARGEM DE VALOR AGREGADO. DECRETO ESTADUAL Nº 45.258/2015. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. 1. Nos termos da jurisprudência da Corte sobre o tema, toda modificação legislativa que, de maneira direta ou indireta, implicar carga tributária maior, há de ter eficácia no ano subsequente àquele no qual veio a ser feita. 2. In casu, os novos percentuais referentes à margem de valor agregado que integra a base de cálculo do ICMS, instituídos pelo Decreto nº 45.258/2015, por acarretarem majoração da carga tributária, devem surtir efeitos apenas no exercício financeiro seguinte à sua publicação. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com fixação de multa, nos termos do art. 1.021, § 4º, do CPC” (ARE n. 1.281.713-AgR-segundo, relatoria do  Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23/3/2021).



     



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITO. BENEFÍCIO FISCAL. ALTERAÇÃO OU REVOGAÇÃO. MAJORAÇÃO INDIRETA DE TRIBUTO. SUJEIÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO”. (ARE 1076550 AgR, da relatoria do Ministro Luiz Fux, Dje 13/02/2020).



     



    Ante o exposto, conheço do agravo e dou provimento ao recurso extraordinário para que seja observado o princípio da anterioridade (geral e nonagesimal), em relação às Portarias CAT 70/2015; 83/2015 e 102/2015. Restabelecidos os ônus sucumbenciais fixados na sentença.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2022.



     



Ministro Dias Toffoli



Relator



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