Tribunal: STF
Processo: ARE 1372792
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-20
Data de publicação: 2022-10-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 262, p. 1-2):



    “PENAL E PROCESSO PENAL. OPERAÇÃO SAÚDE. INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRECLUSÃO. ILEGITIMIMDADE PASSIVA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DA SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. FRAUDE À LICITAÇÃO. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/93. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. 



    1. Proferida a sentença condenatória, resta preclusa a alegação de inépcia da denúncia.



    2. Não há falar em ilegitimidade passiva do agente que efetivamente praticou conduta ilícita, sendo irrelevante a saída prévia do quadro social de empresa de fachada.



    3. Não há falar em nulidade da sentença por ausência de fundamentação quanto aos elementos integrantes do tipo, pois da simples leitura da sentença, percebe-se que o juízo de origem se valeu de elementos colhidos no bojo dos inquéritos policiais que fundamentaram o oferecimento da peça acusatória para analisar a subsunção dos fatos narrados à conduta descrita no tipo penal positivado no art. 90 da Lei nº 8.666/93.



    4. De acordo com a Súmula nº 599 do Superior Tribunal de Justiça, o princípio da insignificância não se aplica aos crimes contra a Administração Pública.



    5. Pratica o delito de que trata o art. 90 da Lei nº 8.666/93 aquele que frustra ou frauda, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. 



    6. Caso em que os elementos do acervo probatório comprovam que os acusados, investigados no âmbito da Operação Saúde pela Polícia Federal, fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório concernente ao fornecimento de equipamentos médico-hospitalares ao combinarem os preços das propostas antes da apresentação à Administração. ”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 291).



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, alega-se violação aos arts. 1º, caput, III; 5º, caput, I e LVII; 37, caput; e 98, I, da Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta-se que o TRF4, ao declarar apta a denúncia, violou o princípio da dignidade da pessoa humana, porquanto “o recorrido não descreveu, destrinchadamente, o fato delituoso, no tocante a cada um dos denunciados” (eDOC 301, p. 3). 



    Alega, ainda, que o Tribunal de origem afrontou o Direito Penal do Fato, uma vez que condenou o ora recorrente com base “apenas na capacidade intuitiva e em coincidências fáticas, decorrentes, em si, de presunção indevida, possivelmente derivada dos cargos e das cadeiras ocupadas, pelos recorrentes, nas empresas por eles administradas [responsabilidade penal objetiva do diretor de empresa]” (eDOC 301, p. 3).



    Em seguida, afirma que o acórdão recorrido ofendeu o disposto no art. 98, I, da CF, haja vista que “Os itens adjudicados importaram no valor R$ 4.162,40; então, incide, irrespondivelmente, o postulado da insignificância, que elimina a tipicidade, no seu campo material” (eDOC 301, p. 5).



    O Tribunal de origem inadmitiu o extraordinário por conta da ofensa reflexa à Constituição Federal (eDOC 317).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    Inicialmente, no que se refere ao pedido de reconhecimento da inépcia da denúncia, verifico que o Tribunal de origem rechaçou o pleito ao argumento de que, “a despeito das alegações da defesa de DALCI, proferida a sentença condenatória, resta preclusa a alegação de inépcia da denúncia” (eDOC 262, p. 3), de modo que tal entendimento encontra-se em harmonia coma jurisprudência desta Corte. Confira-se:



    “Habeas corpus. 2. Roubo qualificado pelo emprego de arma e pelo concurso de agentes (crime continuado). Condenação. 3. Alegação de nulidade do processo por inépcia da denúncia, em sede de apelação. 4. Jurisprudência do STF no sentido de que resta preclusa a alegação de inépcia da denúncia quando suscitada após a sentença penal condenatória. 5. Da leitura da inicial acusatória, verifica-se a descrição suficiente de crimes, com indícios de autoria e materialidade suficientes para a deflagração da persecução penal. 6. Ordem denegada.” (H 112206, Rel. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 09.11.2012, grifei).



    “PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ALEGAÇÃO DE VÍCIO NO INQUÉRITO POLICIAL E DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que se mostra “inviável a anulação do processo penal em razão das irregularidades detectadas no inquérito, pois as nulidades processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao longo da ação penal condenatória”(RHC 98.731, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 2. O entendimento do Tribunal é firme no sentido de que a “alegação de inépcia da denúncia está preclusa quando suscitada após a sentença penal condenatória” (RHC 105.730, Rel. Min. Teori Zavascki). No mesmo sentido: RHCs 120.473 e 120.751, Relª. Minª. Rosa Weber; RHC 122.465- AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 111.363, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 116.619, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RHC 151141-AgR, Rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.05.2018, grifei).



    Já no que diz respeito à autoria e à materialidade do crime, verifico que o acórdão deixou consignado o seguinte (eDOC 262, p. 15-18):



    “A materialidade, a autoria e o dolo foram comprovados pelos documentos constantes dos inquéritos policiais nº 5009738-32.2016.4.04.7205 e nº 5006395-62.2015.4.04.7205 e do processo de origem elencados pela sentença. 



    Tais elementos demonstram que os réus fraudaram o caráter competitivo, por meio do concerto de preços, do Convite nº 13/2010, realizado pelo Município de Benedito Novo/SC, em 09/03/2010, para a aquisição de medicamento da farmácia básica para distribuição a pacientes nos postos de saúde. 



    O Relatório de Análise Criminal do PCD 2009.71.17.001253-7 (IPL nº 5006395-62.2015.4.04.7205, Evento 1, PROCJUDIC3, Páginas 2 a 86, e PROCJUDIC5, Páginas 1 a 9) revela que as empresas Sulmedi e Biomedi, participantes do referido procedimento, faziam parte do mesmo grupo econômico liderado por DALCI FILIPETTO. 



    Com efeito, DALCI, proprietário da pessoa jurídica Sulmedi, constituiu empresas de fachada (Biomedi, Multimedi, Sulfamedi, Barão Med e Novamed) a fim de criar concorrência fictícia entre esses estabelecimentos nos certames licitatórios de que participava. Tais empresas tinham como sócios alguns dos empregados de DALCI na Sulmedi, como ANGÉLICA, a qual participou do quadro societário da Biomedi até março de 2010. 



    (...)



    Não há dúvidas, portanto, de que se tratava de grupo econômico dedicado a fraudar licitações para aquisição de medicamentos e equipamentos de saúde. De fato, a atuação do grupo era regida por DALCI, o qual orientava sua equipe sobre as negociações com servidores corruptos, sobre os medicamentos a serem trocados por outros de menor custo e sobre os ajustes com empresas de outros núcleos.



    No presente caso, DALCI assinou a proposta da empresa Sulmedi, e ANGÉLICA assinou a proposta da Biomedi. Ocorre que a análise de um hard disk apreendido na sede da Multimedi revelou a presença de documentos atinentes à participação das empresas Sulmedi e Biomedi no processo licitatório nº 013/2010 de Benedito Novo/SC, evidenciando que as propostas eram feitas em conjunto e que os acusados agiam em conluio ao cotarem preços simuladamente, para que determinada empresa se sagrasse vencedora. 



    Com o esquema adotado, ao final do procedimento, à empresa Sulmedi foram adjudicados 76 itens do certame no valor de R$ 17.925,00. 



    No que tange ao dolo específico de causar prejuízo ao Erário, anoto que o dolo exigido pelo crime do art. 90 da Lei nº diz respeito à vontade livre e consciente de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida oriunda da adjudicação do objeto licitado, não causar dano à Administração. E, ao objetivar privar o Poder Público de contratar proposta efetivamente mais vantajosa, os acusados agiram com o dolo exigido pelo tipo penal em tela. ”



    Como se depreende desses fundamentos, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos e o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie (art. 90 da Lei 8.666/1993), o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista a vedação contida na Súmula 279 do STF, além da ofensa meramente reflexa à Constituição da República. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, PECULATO E CRIME LICITATÓRIO. ARTIGOS 288 E 312 DO CÓDIGO PENAL E ARTIGO 90 DA LEI 8.666/1993. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ARTIGO 5º, LIV E LV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. OFENSA REFLEXA AO TEXTO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA INÉPCIA DA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL E DOLO. ADEQUAÇÃO TÍPICA. MATÉRIAS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 1182353 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 23.04.2019)



    Em relação à suposta violação ao art. 98, I, da CF/88, notadamente a partir do postulado da insignificância, cumpre destacar que esta Corte, no julgamento do AI 747.522-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, concluiu pela inexistência de repercussão geral da questão relativa à aplicação do princípio da insignificância (Tema 183), em entendimento assim sintetizado:



    “RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Princípio da insignificância. Atipicidade da conduta. Ofensa ao art. 5°, incs. XXXV, LV e LIV, da Constituição Federal. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão do reconhecimento de aplicação do princípio da insignificância, porque se trata de matéria infraconstitucional.”



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso, nos termos do art. 21, § 1º, RISTF.



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de outubro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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