Tribunal: STF
Processo: HC 215287
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-16
Data de publicação: 2022-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Charles Rodrigues da Silva impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça assim ementado:



    PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. HIPÓTESE DISTINTA DA JULGADA NO ARE 666.334/AM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO. 



    1. Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.



    2. Nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.



    3. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 10 meses de reclusão com fundamento na quantidade e na diversidade dos entorpecentes - 580,8g de maconha, 48,3g de cocaína, 25,2g de haxixe e 10,4g de crack -, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).



    4. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    5. Concluído pelo Juiz sentenciante e o Tribunal de origem que as circunstâncias fáticas do delito indicam serem os réus habituais na atividade criminosa, uma vez que foram surpreendidos, após denúncia anônima de estarem traficando em uma viela, com expressiva e variada quantidade de drogas - 448 invólucros plásticos de maconha (580,8g), 129 microtubos de cocaína (48,3g), 46 porções de haxixe (25,2g) e 77 invólucros plásticos de crack (10,4g) -, sendo recolhido, ainda, com o paciente R$ 1.545,55 em notas trocadas (e-STJ, fl. 763), a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.



    6. Esta Corte tem entendimento firme de que é possível a aferição da quantidade e da natureza da substância entorpecente, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria, para exasperar a pena-base e, na terceira, para justificar o afastamento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 – quando evidenciado o envolvimento habitual do agente no comércio ilícito de entorpecentes – sendo tal hipótese distinta da julgada, em repercussão geral, pela Suprema Corte no ARE 666.334/AM.



    7. Embora o paciente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstâncias judiciais (quantidade e variedade dos entorpecentes), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    8. Habeas corpus não conhecido. 



    (HC 640.643, ministro Ribeiro Dantas)



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) e a substituição da pena privativa de liberdade por pena de caráter alternativo, da mesma forma como deferido ao corréu Gustavo Paulino Souza no RHC 206.859, de minha relatoria. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, verifico que assiste razão à parte impetrante.



    É importante ressaltar, inicialmente, que esta Suprema Corte consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR/SP, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR/SP, ministra Rosa Weber).



    No caso em apreço, verifico que o Superior Tribunal de Justiça, ao convalidar o exame feito pelas instâncias ordinárias acerca do afastamento do tráfico privilegiado, assim se manifestou:



    Quanto à incidência da minorante especial da Lei de Drogas, mais uma vez não assiste razão à defesa. 



    [...]



    In casu, o Juiz sentenciante e o Tribunal de origem afastaram o redutor especial por entender que as circunstâncias fáticas do delito indicam serem os réus habituais na atividade criminosa, uma vez que foram surpreendidos, após denúncia anônima de estarem traficando em uma viela, com expressiva e variada quantidade de drogas - 448 invólucros plásticos de maconha (580,8g), 129 microtubos de cocaína (48,3g), 46 porções de haxixe (25,2g) e 77 invólucros plásticos de crack (10,4g) -, sendo recolhidos, ainda, com o paciente R$ 1.545,55 em notas trocadas (e-STJ, fl. 763). 



    Portanto, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (grifei)



    Contudo, depreende-se da leitura do acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do recurso de apelação, que as circunstâncias do delito não constituíram fundamento para o afastamento da minorante, tratando-se apenas de reforço argumentativo utilizado pelo Superior Tribunal de Justiça em sede de habeas corpus. Confira-se:



    Por fim, na derradeira, realmente os apelantes não fazem jus à aplicação do benefício previsto no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, demonstrando, à evidência, que eles faziam mesmo do tráfico seus meios de vida. Com efeito, foram eles detidos na posse de grande quantidade e variedade de drogas, a evidenciar que se dedicavam às atividades criminosas, vivendo, pois, do nefasto comércio, o que impede, por óbvio, a aplicação do redutor. (grifei)



    Já o juízo sentenciante, assim decidiu:



    Na terceira fase, deixo de aplicar o redutor previsto no §4º, tendo em vista a considerável quantidade e variedades de drogas apreendidas – 448 invólucros plásticos contendo maconha, 129 microtubos plásticos contendo cocaína, 46 potinhos plásticos contendo maconha e 77 invólucros plásticos contendo "crack", além da quantia de R$ 1.541,55. 



    Tais circunstâncias indicam não estarmos diante de traficante eventual ou pequeno traficante, arregimentado em população pobre que normalmente são apenas agentes de baixo escalão no comércio de entorpecentes. (grifei)



    Destaque-se, que esse entendimento das instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte - a qual não vejo como regra absoluta e não me comprometo em situações de apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes, o que aqui não se verifica - no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, §4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgRg/MS, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgRg/SC, ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgRg/SP, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgRg/SP, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei)



    Registro, finalmente, que por tratarem-se de situações fáticas e processuais idênticas, esse mesmo entendimento foi aplicado ao corréu Gustavo Paulino Souza nos autos do RHC 206.859, de minha relatoria.



    3. Em face do exposto, concedo a ordem de habeas corpus, para determinar ao Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Barra Funda/SP (Processo nº 1523295-26.2019.8.26.0228) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime de cumprimento de pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 16 de maio de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator