Tribunal: STF
Processo: RHC 220960
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Absolvição. Desclassificação. Reexame de provas. Dosimetria da pena. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Recurso parcialmente provido.



1. A via processualmente restrita do habeas corpus não se revela adequada para o revolvimento de fatos e provas. Precedentes.



2. Hipótese de recorrente primário, um jovem com 24 anos de idade, condenado pelo tráfico de quantidade pouco expressiva de drogas. 



3. Situação concreta em que a dosimetria da pena aplicada pelas instâncias carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



4. Recurso ordinário parcialmente provido, na linha do parecer do MPF. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DECISÃO MANTIDA. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA E PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. REVOLVIMENTO FÁTICOPROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NA PRESENTE VIA. SENTENÇA PROFERIDA E APELAÇÃO JULGADA. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE AUTORIA DO DELITO PELO AGRAVANTE. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em razão da exigência de revolvimento do conteúdo fático-probatório, a estreita via do habeas corpus, bem como do recurso ordinário em habeas corpus, não é adequada para a análise das teses de negativa de autoria e da existência de prova robusta da materialidade delitiva. 2. Agravo regimental desprovido.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.



    3. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta, em síntese, a ilegalidade da condenação imposta ao recorrente, sob os seguintes argumentos: (i) falta de prova suficiente a respeito da autoria delitiva; (ii) incidência do redutor contido no § 4º do art. 33 da Lei de drogas, no patamar máximo; (iii) a desclassificação da conduta para o crime do art. 37 da Lei nº 11.343/06. Daí o pedido de provimento a este recurso ordinário, com o acolhimento das teses defensivas. 



    4. Decido.



    5. Quanto à alegada falta de prova suficiente da autoria delitiva, o pedido não deve ser acolhido. Isso porque a orientação jurisprudencial desta Corte é no sentido de que “o habeas corpus não é, considerado o seu rito estreito, a via processual adequada ao reexame de fatos e provas para chegar-se à absolvição” (HC 107.550, Rel. Min. Luiz Fux). No mesmo sentido: HC 124.479, Rel. Min. Luiz Fux; RHC 122.183 e HC 122.436, Rel. Min. Dias Toffoli). 



    6. Tampouco seria possível cogitar de desclassificação da conduta imputada ao agente. É que o pleito de “desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    7. Sem prejuízo disso, tenho que o recurso deve ser acolhido com relação à dosimetria da pena, na linha do parecer do Ministério Público Federal. 



    8. A via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se as seguintes ementas:



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)



    [...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



    2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...].



    (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki)



    [...] 



    3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].



    (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



9. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de recorrente primário condenado a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, pelo tráfico de reduzida quantidade de droga (64,55 g de maconha e 58,74 g de cocaína). Vejam-se, nessa linha, as seguintes passagens do parecer ministerial público:



    [...] 



    20. Impõe-se, portanto, o desprovimento do recurso com relação ao pleito de absolvição e desclassificação da conduta. 



    21. Já com relação à aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, entende o Ministério Público Federal que a pretensão merece ser acolhida. 



    22. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu pela não incidência da minorante ao argumento de que o recorrente dedicava-se com habitualidade à traficância, conforme se depreende do seguinte excerto do acórdão que julgou o recurso de apelação: “Por fim, ainda nesta fase, descabido o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, uma vez que não preenchidos os requisitos legais para a concessão da benesse, levando em conta a quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos (38 porções de maconha - 64,55g; e 65 de cocaína - 58,74g), em local conhecido como ponto de venda de drogas, que somadas ao modo como as armazenava, denota que não se trata de neófito. Cabe anotar, ainda, que ele não tinha condições financeiras para adquirir os entorpecentes, uma vez que se declarou desempregado ao azo do flagrante (fl. 31). Esses elementos acima expostos mostram-se como circunstâncias idôneas para impedir a aplicação do benefício do redutor, uma vez denotadora de que, para ter acesso a tamanha quantidade de entorpecentes, ausente capacidade financeira, claramente se incorporou à organização criminosa, ou, no mínimo, tem se dedicado frequentemente à traficância, critério jurisprudencial encontrável tanto no Col. Supremo Tribunal Federal (RHC 117.867/MG rel. Min. Luiz Fux j. 22.10.2013), quanto no E. STJ (AgRg no AREsp 359.220/MG rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura j. 3.9.2013 e AgRg no AREsp 180.580/MG mesma rel. j. 7.3.2013). (…) E no caso não caberia a aplicação da benesse em razão das características do crime apurado, que se revelou típico de quem se dedica às atividades criminosas, deixando, assim, de preencher um dos requisitos do citado dispositivo, além da natureza e da diversidade de drogas apreendidas, fatores já mencionados. Ora, ainda que não se tenham provas exatas, inconcussas, sobre a organização criminosa à qual pertencia, evidente que para vender, negociar e transportar drogas em qualquer lugar, o acusado deveria necessariamente estar inserido na estrutura da criminalidade estabelecida naquela região, ressabido que não há, ainda, “livre concorrência” na venda de drogas. E não se trata aqui de suposição ou mera conjectura, pois é de conhecimento público a disputa de pontos de venda de drogas entre organizações criminosas rivais. Notório que a atividade da traficância assumiu características de negócio, sendo hoje fonte de renda do crime organizado, até porque os responsáveis pela estruturação da venda de drogas controlando as etapas de produção, transporte e acondicionamento não confiariam a entrega a consumidor final a uma pessoa que não gozasse da confiança deles, ou que não tivesse com eles algum vínculo (grifo nosso). Enfim, havendo indícios do envolvimento do acusado com a criminalidade, descabido o redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.” (fls. 398/402 – destaques do MPF) 



    23. De acordo com os autos, o recorrente é um jovem de 24 anos de idade, primário, sem antecedentes criminais (ver fls. 118/119), como reconhecido, aliás, pelo próprio Ministério Público em suas alegações finais. 



    24. O afastamento da minorante deu-se tão somente em razão da quantidade de droga apreendida (38 porções de maconha e 65 de cocaína), quantidade essa, no entanto, que não se mostrou relevante o suficiente para justificar a não aplicação da redutora. 



    25. As circunstâncias do caso evidenciam um pequeno traficante, que atua em biqueiras tentando obter alguma renda com a venda de drogas. Não há indícios de ligação do recorrente a grupos criminosos nem a habitualidade delitiva, sendo de rigor a incidência da minorante em percentual a ser fixado pelo Juízo das Execuções, oportunidade em que deverá reexaminar o regime inicial de cumprimento da pena e a eventual aplicação de medida substitutiva. 



    26. Ante o exposto, manifesta-se o Ministério Público Federal pelo provimento parcial do recurso, nos termos acima expostos [...]. (Grifos acrescidos)



10. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário, a ordem deve ser concedida. Até porque o Supremo Tribunal Federal (STF) tem vários precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido, cito o HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e o RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli.



11. Ademais, o Plenário do STF, no julgamento do HC 111.840, Rel. Min. Dias Toffoli, afastou a obrigatoriedade da fixação do regime inicialmente fechado para réus condenados por tráfico de drogas, em acórdão assim ementado:



    Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei nº 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados.



    2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado.



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado. (Grifos acrescidos)



12. Por fim, lembro que o mesmo Plenário, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes.



13. Diante do exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, acolho o parecer do Ministério Público Federal e dou parcial provimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus. O que faço para que o Juízo da origem refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. Determino, ainda, a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, nos termos do § 2º do art. 44 do Código Penal, a serem definidas igualmente na origem.



    Comunique-se, com urgência. 



    Publique-se.



          Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministro luís roberto barroso



Relator