Tribunal: STF
Processo: HC 212461
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-21
Data de publicação: 2022-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    1. Trata-se de habeas corpus interposto contra acórdão, proferido no âmbito do STJ, assim ementado (AgRg no HC 705.378/SP):



    “DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. LATROCÍNIO TENTADO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ELEMENTOS IDÔNEOS A JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA SANÇÃO. PEDIDO APLICAÇÃO DE MAIOR GRAU DE DIMINUIÇÃO DECORRENTE DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS AVALIADO PELA CORTE DE ORIGEM. MODIFICAÇÃO A DEMANDAR REEXAME DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II – Exasperação da pena-base. Elementos idôneos a justificar a elevação da sanção. Com efeito, “a prática delitiva por meio de concurso de agentes pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base do crime de latrocínio. Além de não constituir elemento inerente ao tipo penal, é modo de execução que foge ao comum para o delito em questão, justificando o aumento da pena neste aspecto. Precedentes” (AgRg no HC n. 601.845/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1°/03/2021). III – Além disso, “o fato de o delito haver sido praticado com violação de domicílio é elemento válido para fins de exasperação da pena-base, em relação às circunstâncias do crime” (AgRg no HC n. 511.211/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 1º/10/2019). IV - Ademais, as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a premeditação do ato criminoso. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, "a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal" (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 3/5/2017). Nesse sentido: AgRg no HC n. 398.466/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/04/2018. V - Pedido aplicação de maior grau de diminuição decorrente da tentativa. Assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão a o bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. VI - No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente. Nesse contexto, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada no âmbito do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.186.234/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 19/02/2018; e HC n. 476.241/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2018. Agravo regimental desprovido.” (eDOC.03)



    Busca-se, em suma, a reforma da dosimetria da pena, a fim de: a) afastar a valoração negativa da culpabilidade - porquanto “a premeditação não é punível” e “não é o caso de incrementar a punição pelo latrocínio em razão do concurso dos assaltantes e do ingresso na residência das vítimas”; b) aplicar o patamar máximo na redução pela tentativa, uma vez que “Das etapas do iter criminis que podem ser vislumbradas especialmente neste caso, o Paciente e seus comparsas foram frustrados na inicial (após a grave ameaça), por circunstância alheia às suas vontades (a disputa física), e, na verdade, sequer chegaram perto de bens a serem roubados”.



    É o relatório. Decido.



    2. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    No que tange à suposta ilegalidade na reprimenda fixada, anoto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28/8/92).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Relator(a): Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    No mesmo sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/2. DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. INTERROGATÓRIO. ALEGADA NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades.  2. Escolha da fração de redução em 1/2 devidamente motivada pelas instâncias ordinárias, com arrimo nas circunstâncias da causa, em especial a natureza da substância entorpecente apreendida porções de cocaína e o fato de terem sido encontradas anotações referentes à contabilidade da mercancia ilícita. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF. Inexistência de ilegalidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 161.577 AgR, Relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 16.11.2018)



    No caso concreto, observo que o Juízo de origem valorou negativamente a vetorial “culpabilidade”, na primeira fase da dosimetria, bem como reduziu a pena na fração de 1/2, na terceira fase da dosimetria, em razão da tentativa, nos termos da seguinte fundamentação (eDOC 5, p. 8):



    “Considerando e atendendo à sua culpabilidade, o fato praticado reveste-se de reprovabilidade anormal. O réu, em concurso (três agentes) e com emprego de arma de fogo municiada e apta a realizar disparos, abordou duas vítimas, ingressou em sua casa/garagem, asilo inviolável, e proferiu ameaças/gesticulou que mataria os ofendidos, tudo com objetivo de subtrair bens, o que torna sua conduta mais grave e reprovável.



    (...)



    Na terceira fase, inexistem causas de aumento de pena. Presente a causa de diminuição em razão da tentativa, e considerando o iter criminis percorrido pelo acusado (razoavelmente próximo da consumação, já que abordou vítimas, anunciou o assalto, tentou ingressar na residência e realizar disparos de arma de fogo), reduzo as penas em metade, fixando-as em 13 anos, 01 mês e 15 dias de reclusão e o pagamento de 06 dias-multa, as quais torno definitivas.”



    O TJSP, por sua vez, manteve a dosimetria da pena nos exatos termos da sentença condenatória, asseverando o que segue (eDOC 6, p. 92):



    “A basilar de BRUNO e JOSÉ foram fixadas na singela fração de 1/8 acima do mínimo legal em razão da maior reprovabilidade de suas condutas, já que a ação se deu em concurso de três agentes e com ingresso dentro de asilo inviolável. Soma-se a isso o fato de o crime ter se dado de forma premeditada, já que os agentes pareciam saber que as vítimas, por serem comerciantes de veículos, além de possuírem automóveis de luxo (a exemplo da Mercedes-Benz), possuíam alta quantia em espécie guardada no interior da residência. Tudo isso torna a conduta mais reprovável e justifica o incremento da inicial.



    (...)



    Na terceira fase, foi reconhecida para todos os recorrentes a causa de diminuição de pena atinente à tentativa. Como o iter criminis foi percorrido de forma satisfatória, o julgador entendeu por bem aplicar o redutor na metade.



    Com efeito, não há como aplicar o redutor no grau máximo, na medida em que os roubadores percorram ao menos metade do iter criminis, ou seja, abordaram as vítimas, anunciaram o assalto, tentaram ingressar na residência delas, houve luta corporal e, como medida para repelir as agressões, efetivamente acionaram o gatilho das duas armas de fogo diversas vezes em direção às vítimas. Não custa lembrar que, como os disparos foram realizados a curta distância e contra a cabeça das vítimas, caso os projéteis tivessem sido lançados, certamente seria causa suficiente para obtenção do resultado morte. Dessa forma, o redutor da tentativa pela metade é proporcional e razoável, não comportando alterações.”



    Finalmente, a fundamentação utilizada para o incremento da pena-base e a fixação do patamar de diminuição pela tentativa foi considerada idônea pelo STJ nos seguintes termos (eDOC 3, p. 5-6, grifei): 



    “A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida: 



    “(...)



    Com efeito, “a prática delitiva por meio de concurso de agentes pode ser elemento apto a justificar a exasperação da pena-base do crime de latrocínio. Além de não constituir elemento inerente ao tipo penal, é modo de execução que foge ao comum para o delito em questão, justificando o aumento da pena neste aspecto. Precedentes” (AgRg no HC n. 601.845/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 1°/03/2021).



    De outro lado, “o fato de o delito haver sido praticado com violação de domicílio é elemento válido para fins de exasperação da pena-base, em relação às circunstâncias do crime” (AgRg no HC n. 511.211/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 1º/10/2019).



    Ademais, as instâncias ordinárias exasperaram a reprimenda, tendo em vista a premeditação do ato criminoso. Desse modo, não se observa nenhuma ilegalidade a ser reparada, pois, conforme o entendimento consolidado no âmbito desta Corte, "a premeditação constitui elemento idôneo a justificar o desvalor das circunstâncias do delito, pois denota maior gravidade da infração penal" (EDcl no AgRg no AREsp n. 633.304/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 3/5/2017). Nesse sentido: AgRg no HC n. 398.466/PE, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 16/04/2018.



    De mais a mais, assinale-se que o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão a o bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.



    No caso em apreço, a Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente.



    Neste contexto, não se vislumbra ilegalidade perpetrada a ser reparada.



    Ademais, o acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada no âmbito do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1186234/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 19/02/2018; e HC n. 476.241/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2018.



    Diante de tais considerações, portanto, não se vislumbra a existência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem de ofício. Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. P. e I.”



    A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.”



    A meu ver, o entendimento exarado pela Corte Superior não merece reproche.



    2.1. No que diz respeito ao aumento da pena-base, observo que o critério utilizado na sentença condenatória, mantido pelas instâncias posteriores, levou em conta as circunstâncias fáticas que permearam a prática delitiva, na linha do que preceitua o art. 59 do CP.



    No caso, as instâncias antecedentes concluíram que o fato de os acusados terem premeditado a execução do crime, o qual ocorreu em concurso de agentes, com emprego de arma de fogo e violação do domicílio das vítimas, são circunstâncias que justificam o acréscimo operado na pena-base.



    Tal critério, a princípio, não é desproporcional ou arbitrário, não havendo portanto, como acolher a tese de ilegalidade na dosimetria da pena. 



    Por fim, ao contrário do que sustenta o impetrante, a fundamentação exarada não é ínsita ao tipo penal, o qual, como bem ressaltou o STJ não pressupõe o concurso de agentes e a violação ao domicílio, por exemplo. 



    Trata-se, à obviedade, de juízo empreendido à luz das particularidades do caso concreto, descabendo à Suprema Corte reanalisar tais aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. 



    2.2. No que tange à fração de diminuição de pena relativa à tentativa, o entendimento do STJ, a meu ver, não importa constrangimento ilegal ou teratologia, pois é consentâneo com a jurisprudência desta Corte, firme no sentido de que “a definição do percentual da redução da pena levará em conta o iter criminis percorrido pelo agente” (HC 94912, Relator Carlos Britto, Primeira Turma, DJe 27.11.2009).



    No mesmo sentido: RHC 164.226 AgRg no RHC 164.226, Relatora Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 01.08.2019; HC 118203, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/10/2013; HC 97592, Segunda Turma, DJe 12.03.2010. 



    Na espécie, a escolha da fração utilizada para diminuir a pena foi devidamente justificada, pelas instâncias ordinárias, em razão do iter criminis percorrido pelo paciente, que chegou ”razoavelmente próximo da consumação, já que abordou vítimas, anunciou o assalto, tentou ingressar na residência e realizar disparos de arma de fogo”. 



    Nesse contexto, assevero que eventual divergência com o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias pressuporia reexame de fatos e provas, providência incompatível com a célere via eleita. Na mesma linha: HC 97592, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 02.02.2010. 



    Dessarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    3. Ante o exposto, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 21 de junho de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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