Tribunal: STF
Processo: HC 211674
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-07
Data de publicação: 2022-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus, com pedido de medida liminar, impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (Agravo Regimental no HC 667.568/SP, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR).



    Consta dos autos, em síntese, que o paciente foi condenado à pena de (a) 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006); e (b) 6 meses de detenção, em regime semiaberto, pelo cometimento do delito de trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou concentração de pessoas (art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro). 



    Colhe-se da sentença (Doc. 5):



    FRANCISCO SANTANA DE OLIVEIRA NETO, qualificado nos autos, foi denunciado e processado pela suposta prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, e por infração ao artigo 311, do Código de Trânsito Brasileiro, em concurso material de infrações, porque, segundo a peça inicial acusatória, no dia 6 de março de 2020, por volta de 15hrs, na Avenida Artur Nonato, altura do número 5131, Jardim Maracanã, nesta cidade e comarca de São José do Rio Preto/SP, com a finalidade de venda, entrega e fornecimento a terceiros, trazia consigo e transportava 1 porção, na forma de 1/2 tijolo, da droga Cannabis sativa L, contendo a substância Tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como maconha, com peso líquido de 448,35g (quatrocentos e quarenta e oito gramas, e trezentos e cinquenta decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, utilizando o veículo VW/Golf 1.6 Sportiline, cor preta, placas DXV-6289/SJRioPreto/SP, além de R$ 54,00 (cinquenta e quatro reais) em dinheiro e um aparelho celular, marca Motorola, cor vermelha, nº 17- 98816.7485. 



    Consta, ainda, que, na mesma data e horário, na Avenida Juscelino Kubitschek, Avenida Francisco Chagas, e na Avenida Artur Nonato, altura do número 5131, Jardim Maracanã, nesta cidade e comarca de São José do Rio Preto/SP, FRANCISCO SANT ANA DE OLIVEIRA NETO, vulgo Nenê, trafegou com o veículo VW/Golf 1.6 Sportline, cor preta, placas DXV-6289/SJRioPreto/SP, em velocidade incompatível com a segurança, nas proximidades de escolas, estações de embarque e desembarque de passageiros, e onde havia grande movimentação e concentração de pessoas, gerando perigo de dano. 



    Consta também que, na mesma data, por volta de 17hrs, na Rua José Picerni, nº 440, apto 11, Bairro São Manoel, nesta cidade e comarca de São José do Rio Preto, FRANCISCO SANTANA DE OLIVEIRA NETO, vulgo Nenê, com a mesma finalidade de venda, entrega e fornecimento a terceiros, mantinha em depósito 12 porções, na forma de tijolos, da droga Cannabis sativa L, contendo a substância Tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como maconha, 4 porções, na forma de tabletes maiores, e 7 porções, na forma de tabletes menores, todos da mesma droga Cannabis sativa L, contendo a substância Tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como maconha, com peso total líquido de 9,855Kg (nove quilos e oitocentos e cinquenta e cinco gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de 1 balança de precisão, marca Cadence Utilitá; 1 balança de precisão, marca Elite EL400; 1 faca esportiva, sem marca aparente; 1 caixa de isopor, revestida com capa tipo mochila de pizza de nylon, cor preta, todos com resquícios de maconha; e 2 rolos de plástico filme parcialmente consumidos. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento ao recurso de Apelação interposto pela defesa, para reduzir a pena referente ao crime de tráfico de drogas ao patamar de 5 anos de reclusão, em regime fechado. Eis a ementa do acórdão: 



    APELAÇÃO - Tráfico de Drogas e Crime de Trânsito - Sentença condenatória - Alegação de nulidade da prova produzida por suposto acesso a celular sem consentimento e por violação de domicílio - Não configuração, diante da notória existência do estado de flagrância, justificador da ação dos agentes estatais, os quais asseveraram que, além de confessar a prática delitiva, o réu autorizou o manuseio de seu aparelho celular - depoimentos de gozam de idoneidade, não se podendo desqualificá-los em razão de sua profissão - Defesa não se insurge contra autoria e materialidade delitivas, sendo referidas matérias, portanto, incontestes e irrecorríveis - Pena corretamente calculada, de forma fundamentada e respeitado o critério trifásico, contudo, redimensionada, diante da impossibilidade de utilização da quantidade de entorpecentes como norteadora de exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria e, em seguida, ponderá-la, novamente, na terceira fase da dosimetria, sob pena de incorrer-se em bis in idem, conforme entendimento atualmente firmado nas Cortes Superiores - Impossibilidade de aplicação da redutora prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, em razão da imensa quantidade de entorpecentes apreendida - Regime fechado adequado e compatível com a gravidade do delito - Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, ante o montante da pena imposta - Inviabilidade de aplicação do instituto da detração - PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    Na sequência, a defesa impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, denegado pelo Ministro Relator, em decisão confirmada pelo colegiado no julgamento do subsequente Agravo Regimental. O acórdão ficou assim ementado: 



    PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 9 KG DE MACONHA. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA, COM O RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CONCRETOS FUNDAMENTOS PARA SUA NÃO APLICAÇÃO. QUANTIDADE DO ENTORPECENTE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 



    1. As instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante com concretos fundamentos. Não há como tais questões serem reexaminadas em sede de habeas corpus. 



    2. Agravo regimental improvido. 



    Nesta ação, a defesa alega, em suma, que estão presentes os pressupostos para aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006. Requer, assim, a concessão da ordem, para que seja aplicada a referida minorante, assim como fixado regime prisional menos gravoso. 



    É o relatório. Decido.



    A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse sentido, precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 143577 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    O Superior Tribunal de Justiça ratificou a inviabilidade de incidência da causa de diminuição, com arrimo nos seguintes fundamentos:



    Não há o que ser alterado na decisão. 



    Não há ilegalidade na dosimetria. Para o crime de tráfico de drogas, a pena-base foi fixada acima do piso mínimo, em 1 ano e 8 meses de reclusão, pela apreensão de 9 kg de maconha. No entanto, no julgamento da apelação, a Corte local reduziu a pena basilar para 5 anos de reclusão, por ser o paciente primário, sem antecedentes e por já ter a quantidade de drogas sido considerada na terceira fase da dosimetria. 



    Na segunda fase, foi aplicada a confissão espontânea, não sendo possível a redução da pena aquém do mínimo legal, pela aplicação da Súmula 231/STJ. 



    Já na terceira fase, foi negada a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por existirem fortes indicativos de que o paciente se dedica a atividades criminosas. 



    Constou no acórdão hostilizado (fls. 21/22): 



    [...] Finalmente, na terceira fase da dosimetria da pena, em relação a ambos os delitos, não incidiram causas de aumento ou de diminuição da reprimenda. De fato, não era o caso de se aplicar a causa de diminuição do artigo 33, parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/06, porque é evidente que o réu se dedicava à atividade criminosa, haja vista que foi flagrando com imensa quantidade de entorpecentes, qual seja 1/2 tijolo, da droga Cannabis sativa L, contendo a substância Tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como maconha, com peso líquido de 448,35g (quatrocentos e quarenta e oito gramas, e trezentos e cinquenta decigramas), 12 porções, na forma de tijolos, da droga Cannabis sativa L, contendo a substância Tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como maconha, 4 porções, na forma de tabletes maiores, e 7 porções, na forma de tabletes menores, todos da mesma droga Cannabiss ativa L, contendo a substância Tetrahidrocannabinol, vulgarmente conhecida como maconha, com peso total líquido de 9,855Kg (nove quilos e oitocentos e cinquenta e cinco gramas), bem como apetrechos destinados ao fracionamento, embalagem e pesagem de drogas.[...] 



    Com efeito, não há constrangimento ilegal. A dosimetria foi feita com bastante moderação, pois fixada a pena-base no piso mínimo e apenas afastado o reconhecimento do privilégio, em face de ter sido comprovada a dedicação ao tráfico. Cada processo traz as suas peculiaridades e não há como fazer comparação com todos os outros precedentes. Também foram apreendidos com o paciente apetrechos, e a quantidade de drogas mostra-se de fato excessiva. As instâncias ordinárias afastaram a incidência da minorante com concretos fundamentos. Não há como tais questões serem reexaminadas em sede de habeas corpus. 



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do paciente a atividades criminosas. Além da apreensão do entorpecente (10,303 kg de maconha) e de petrecho relacionado ao seu comércio (balança de precisão), a sentença condenatória registra que o réu já era investigado pela polícia havia algum tempo, justamente pelas fundadas (e confirmadas) suspeitas de que praticava o tráfico. O relatório de investigações de fls. 255/261 explicita de forma cabal e evidente que a prática do narcotráfico era perene e já estruturada. 



    Esses fatores destoam de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. Tal conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012.



    Da mesma forma, já decidiu esta CORTE que “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por outro lado, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, tal como afirmou o STJ, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. A propósito: HC 153.641-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 23/4/2018; HC 143.577-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/10/2017; HC 131.761, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 29/2/2016; HC 121.453, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 11/9/2014; HC 119.053, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 23/4/2014; HC 133.982, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/2/2017, este último assim ementado:



    (…) 



    III - A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    IV - Ordem denegada. 



    Por fim, verifica-se que as alegações relacionadas ao regime prisional não foram examinadas pelo STJ, de modo que é inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer delas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 132.864-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 18/3/2016; HC 136.452-ED, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 10/2/2017; HC 135.021-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 6/2/2017; HC 135.949, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 24/10/2016).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de fevereiro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente