Tribunal: STF
Processo: HC 211200
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-15
Data de publicação: 2022-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
HABEAS CORPUS -- SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL -- INADEQUAÇÃO -- TRÁFICO DE DROGAS -- DESCLASSIFICAÇÃO -- REEXAME DE FATOS E PROVAS -- INVIABILIDADE -- DOSIMETRIA DA PENA -- AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA -- NEGATIVA DE SEGUIMENTO.
 
    1. Trata-se de habeas corpus impetrado, de próprio punho, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça mediante o qual a Quinta Turma desproveu agravo regimental no HC 685.879/SP.
     
    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, no processo nº 0002209-87.2017.8.26.0634, da 2ª Vara da Comarca de Tremembé/SP, a 10 anos, 2 meses e 15 dias de reclusão, em regime fechado, e ao pagamento de 1.019 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput, combinado com o 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas cometido nas dependências de estabelecimento prisional).
    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento a apelação da defesa. Sobreveio o trânsito em julgado do acórdão em 19 de fevereiro de 2020.
    4. No processo nº 1500014-21.2018.8.26.0634, do Juizado Especial Cível e Criminal da Comarca de Tremembé/SP, o paciente foi condenado, em virtude dos mesmos fatos, a pena de advertência, pelo crime do art. 28 da Lei nº 11.343/2006 (porte de droga para consumo próprio), bem como a 3 meses e 15 dias de detenção, pelo delito do art. 349-A do Código Penal, uma vez que ingressou com aparelho celular, sem autorização legal, no presídio onde se encontrava cumprindo pena. 
    5. Posteriormente, foi reconhecida a nulidade parcial dessa segunda sentença, ante a condenação anterior pelos mesmos fatos, enquadrados como tráfico de entorpecentes. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou improcedente revisão criminal ajuizada em seguida.
    6. Nesta impetração, o paciente-impetrante, assistido pela Defensoria Pública da União, afirma cabível a desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas. Argumenta com base na quantidade de entorpecente apreendido (69,33g de maconha). Tem como desproporcional o aumento realizado, na primeira e segunda fases da dosimetria da pena, em virtude dos maus antecedentes (1/6) e da reincidência (1/2).
     
    7. Pretende a desclassificação da conduta ou, subsidiariamente, a redução da pena.
    É o relatório. Decido.
    8. O acórdão condenatório transitou em julgado em 19 de fevereiro de 2020, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 12 de janeiro de 2022.
    9. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo: RHC 203.506 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe25.08.2021; HC 161.656 AgR, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 31.10.2018; HC 154.106 ED, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 06.08.2018; HC 135.239 AgR, Relator Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 17.08.2018.
     
    10. A superação desse entendimento é providência excepcional, a ser implementada tão somente quando constatada teratologia na decisão impugnada. Não é, porém, o caso dos autos.
    11. O Juízo sentenciante concluiu configurado o crime de tráfico de drogas, com base nas seguintes premissas (documento nº 6, fl. 26):
    [...]
    Analisando-se os autos, as provas coligidas autorizam o êxito da pretensão acusatória. 
    A materialidade delitiva vem demonstrada pelo boletim de ocorrência (fls. 03/05), auto de exibição e apreensão (fls. 10/11) e laudo de exame químico toxicológico (fls. 19/20) positivo para “maconha”. 
    A autoria também é certa e segura. 
    Interrogado, o réu admitiu a propriedade da droga, porém afirmou que esta se destinava ao seu próprio consumo. 
    Os agentes penitenciários Daivid e Jean apresentaram depoimentos consonantes. Relataram que o acusado tinha acabado de retornar do trabalho externo e, durante procedimento de revista, solicitaram que ele tirasse a camiseta. Edson jogou a camiseta no chão e em seguida correu, logrando se evadir da unidade prisional. Vistoriando a vestimenta do increpado, localizaram um invólucro contendo maconha e um telefone celular. 
    Nesse passo, não há dúvidas de que o réu praticou o delito que lhe foi imputado na denúncia. 
    Evidente que alegar destinação pessoal da droga era bastante conveniente ao acusado, certamente ciente das reduzidíssimas consequências penais para o usuário. 
    Ocorre que, consoante o § 2º do art. 28 da Lei 11.343/06, “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”. 
    In casu, a quantidade de tóxico apreendido 69,33g, aliada ao local e às condições em que se desenvolveu a ação quando Edson retornava ao estabelecimento prisional , permite concluir que o destino do entorpecente era mesmo a mercancia ilícita. 
    Considerando que um cigarro de maconha, em média, possui 0,5 g da substância, é certo que o acusado portava quantidade suficiente para produzir mais de 100 cigarros o que muito destoa da tese sustentada pela Defesa. Ademais, é consabido que a droga dentro da prisão, dada a dificuldade de ingresso, é muito mais valiosa do que extramuros. 
    [...]
    12. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, encampou a óptica, afastando a pretendida desclassificação da conduta:
    [...]
    Da materialidade 
    O auto de exibição e o exame químico toxicológico, o qual restou positivo para a presença do elemento ativo, comprovam que a substância apreendida é entorpecente(maconha). 
    Da autoria
    Quanto à autoria toda a prova oral foi colhida pelo sistema de audiovisual.
    O réu Edson negou a traficância. Informou que sabia que haveria revista. É viciado e estava há algum tempo sem usar drogas. Não conseguia mais ficar sem maconha, então assumiu o risco. Encontrou uma pessoa fumando e perguntou se tinha para vender. Não sabe quanto tinha de maconha, pois pegou o pacote fechado. 
    Como visto, o réu negou a traficância. Contudo, a sua versão restou isolada no caso dos autos. 
    O agente penitenciário Daivid informou que o acusado estava voltando do trabalho e que o procedimento é de revistar os reeducandos ao ingressarem novamente no estabelecimento prisional. Durante a revista, o declarante pediu a camiseta do réu, que a retirou e saiu correndo em seguida. O declarante correu atrás do acusado, mas não o alcançou. Retornou ao local e verificou que tinha droga e um aparelho celular na camiseta do réu. Não recorda a quantidade. 
    O agente penitenciário Jean depôs no mesmo sentido.
    Os agentes ofertaram versões uníssonas sobre os fatos, confirmando a localização de entorpecentes. Não há motivos que permitam duvidar da veracidade de seus depoimentos. 
    [...] 
     Assim, vista a prova, vê-se que a autoria restou comprovada. 
    Quanto à destinação, a quantidade de droga encontrada com o réu, incomum com a figura do usuário (69,33g de maconha); o fato de que o réu não teria condições econômicas para possuir a droga para seu uso pessoal, dão a necessária certeza de que a droga se destina ao tráfico ilícito.
    [...]
    Com base nestes dados, cada porção de maconha equivale a cerca de 0,6 grama. Portanto, a droga encontrada com o réu é suficiente para cerca de 115 porções individuais de maconha. Ademais, o crime de tráfico de entorpecentes, para sua tipificação, não exige a prova do elemento subjetivo do tipo. Assim, quaestio a ser apreciada é a necessidade ou não de demonstração do fim de mercancia (traficância) para a configuração do crime de tráfico de entorpecentes.
    [...]
    Por tais motivos, ainda que se entenda que ficou ausente a prova de que a parte acusada pretendia comercializar a droga, uma vez que não ficou configurado que a droga destinava-se ao seu uso pessoal, plenamente demonstrado o crime de tráfico de entorpecentes.
    Mesmo porque, como já exposto acima, existem indícios que apontam para a entrega para terceiros. 
    Desta forma, a condenação por tráfico era de rigor, não havendo que se falar em desclassificação para o delito previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006.
    [...]
    13. Tendo as instâncias ordinárias assentado materialidade e autoria delitivas, considerado o crime de tráfico de drogas, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus, conforme assentado em precedentes de ambas as Turmas: HC 105.163, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma; HC 157.282 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma; HC 156.894 AgR, Relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma; HC 195.352 AgR, Relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma. Nessa linha, confira-se também:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. CONDENAÇÃO JÁ TRANSITADA EM JULGADO. HABEAS CORPUS UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA REVISÃO DA DOSIMETRIA DA PENA E REALIZAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. RAZÕES NÃO APRECIADAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSÍVEL SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DE QUE NÃO SE CONHECE. 1. É inviável o agravo regimental que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (CPC, art. 1.021, §1º). 2. Não é possível a utilização da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 3. Os pleitos de revisão da dosimetria da pena e de detração da pena não foram apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça. 4. É inviável o habeas corpus, quando as razões apresentadas pela parte impetrante não houverem sido apreciadas pelo Tribunal apontado como coator, por caracterizar-se inadmissível supressão de instância. 5. Para o acolhimento do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para o delito de porte de drogas para uso pessoal (Lei 11.343/06, art. 28), seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou à condenação da ora recorrente, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. Agravo regimental de que não se conhece. (HC 200.881 AgR, Relator Ministro Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 13.08.2021)
    14. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que se trata de matéria sujeita a discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC 203.100 AgR, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 04.10.2021). 
    15. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC 192.670, Relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 14.12.2020; HC 131.842 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 16.11.2018; HC 186.143 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 31.08.2020); HC 180.118 AgR, Relator Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 29.04.2021.
    16. O Tribunal de Justiça, ao examinar a apelação, manteve o que estabelecido na sentença quanto aos aumentos na primeira e na segunda etapas da dosimetria: 1/6, em virtude dos maus antecedentes, e 1/2, tendo em consideração a multirreincidência do paciente, que contava com 5 condenações definitivas (documento nº 6, fl. 24).
    17. A motivação é válida e encontra respaldo em precedentes deste Tribunal. Assim, por exemplo:
    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. REINCIDÊNCIA PLÚRIMA. FRAÇÃO DE AUMENTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, não verificadas na espécie. Precedentes. 2. Para justificar o percentual de 2/3 adotado para exacerbar a pena na segunda fase, as instâncias antecedentes destacaram “a multireincidência e a reincidência específica do recorrente, o qual ostenta 7 condenações anteriores” pelos crimes de roubo, furto, posse ilegal de arma e tráfico. A reincidência plúrima, nesse contexto, é circunstância idônea para o agravamento da pena, que se deu em patamar proporcional e adequado às particularidades do caso concreto, não havendo constrangimento ilegal a ser sanado. 3. “Não se presta o habeas corpus ao reexame do conjunto fático-probatório que levou à fixação das penas” (HC 118.079-AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014). 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 169.738 AgR, Relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 14.06.2019).
    18. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.
    19. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.
     
    Publique-se.
Brasília, 15 de março de 2022.
     
Ministro André Mendonça
Relator