Tribunal: STF
Processo: HC 212791
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-10
Data de publicação: 2022-03-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 689.616/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO CONCESSÃO. DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. RECONHECIMENTO DA CONDIÇÃO DE ‘MULA’. INVIÁVEL EM RAZÃO DAS CONDIÇÕES QUE ENVOLVERAM O TRANSPORTE DO ENTORPECENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    2. Na espécie, a minorante foi afastada com fulcro na dedicação do paciente a atividades criminosas, notadamente porque foi surpreendido no transporte de 184 ‘tijolos’ de maconha com peso de 123,520kg (cento e vinte e três quilos e quinhentos e vinte gramas) do Estado de Mato Grosso do Sul para o de São Paulo, sendo amparado por um outro veículo que trafegava à frente como ‘batedor’, além da apreensão de um rádio transmissor, o que caracterizou a sua participação em uma rede organizada e articulada para o tráfico.



    3. A condição de ‘mula’ foi afastada em face do modus operandi e das condições que envolveram o transporte do entorpecente.



    4. A desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. Precedentes.



    5. Em razão da quantidade total da pena aplicada – 5 anos e 10 meses de reclusão –, caberia o abrandamento do regime para o semiaberto. No entanto, diante da presença de circunstância judicial desfavorável, tanto que a pena-base foi estabelecida e mantida acima do patamar mínimo, não há ilegalidade na manutenção do regime fechado.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento” (págs. 2-3 do doc. eletrônico 9).



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta que



    “[...] a decisão proferida pela Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental em Habeas Corpus, não deve prosperar, porquanto deixou de seguir a orientação legal e jurisprudencial destinada às ‘mulas do tráfico’, ratificando o ato ilegal partido do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que reformou a justa Sentença de Primeiro Grau, afastando a figura do tráfico privilegiado anteriormente reconhecida ao Paciente e impingindo-lhe pena restritiva de liberdade indevida, em nítida violação ao seu direito de liberdade, como é de se perceber” (pág. 5 da petição inicial).



    Argumenta, nesse contexto, que, “no momento da abordagem policial, o Paciente - primário, de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa - realizava transporte interestadual, em um Fiat Strada, de uma carga de 123kg de maconha, em situação completamente enquadrável às hipóteses de ‘mula’” (pág. 7 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão de ordem “para se aplicar a causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado ao Paciente” (pág. 11 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



     



    Constam do acórdão do STJ os seguintes fundamentos:



    “Objetiva a defesa a aplicação da causa de diminuição na fração de 2/3 sob o argumento de que, além de preenchidos todos os requisitos exigidos para a sua aplicação, o agravante exerceu, tão somente, o papel de ‘mula’ do tráfico. 



    Na esteira da orientação jurisprudencial desta Corte, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório. 



    Na espécie, ao dar provimento ao apelo ministerial, o Colegiado estadual assim se manifestou (e-STJ fls. 40/44): 



    ‘3. Os recursos serão analisados em conjunto. 



    4. Na primeira fase da apenação, o douto Magistrado a quo agiu com acerto ao exasperar as penas-base para os três acusados na proporção de sexta parte em atenção à ‘quantidade de droga apreendida’- r. sentença, fls. 607.



    Na segunda etapa dosimétrica, tendo em vista as atenuantes decorrentes da confissão espontânea (em relação a Jeferson e Ademir) e da menoridade relativa (no que toca a Gleisy), as sanções retornaram ao piso. 



    No último instante do procedimento individualizatório deve ser rechaçada a redução hoje admitida pelo artigo 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, cuja incidência não se mostra viável na medida em que se cuide de infração indicativa de alta periculosidade do agente. O propósito do legislador, certamente, não foi favorecer os traficantes de alto coturno. 



    A mens legis da Lei n° 11.343/06 há de ter tido em vista, primordialmente, fornecedores ocasionais, que não denotam perseverança criminosa, hábito delinquencial ou gravíssimo comprometimento para a ordem social, a paz coletiva e a saúde da população em geral, virtudes certamente irreconhecíveis no imperdoável traficante de drogas que persevera nessa senda.



    […]



    Se se der outra interpretação ao dispositivo em apreço, de forma a alcançar todo e qualquer agente que preencha os demais requisitos, haverá incontornável discrepância com outras normas da mesma Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006, como, por exemplo, a descrição típica de seu artigo 37 (mero informante). 



    No caso concreto: I) as narrativas ofertadas pelos policiais militares Valter Santoliquido e Valdir Fialho de Arruda no sentido de que havia delações anônimas indicando que ‘um VW/Parati (Obs. do Relator: veículo conduzido por Jeferson), cor prata, e um Fiat/Strada (automóvel ocupado por Ademir e por Gleisy), cor vermelha, estariam trazendo uma grande quantidade de entorpecente para São José do Rio Preto’ (fls. 04, 06/7 e mídia digital); II) o fato de um dos veículos envolvidos trafegar à frente, como ‘batedor’; III) a apreensão de um aparelho de rádio transmissor HT no interior do VW/Parati; IV) bem assim a circunstância de a traficância ocorrer entre Estados da Federação (Mato Grosso do Sul e São Paulo) - traçado habitual de escoamento da carga amaldiçoada [que na espécie totalizou 184 ‘tijolos’ de maconha (pesando 123,52 Kg) - cf. Auto de Exibição e Apreensão (fls. 17/9), laudos de constatação (fis. 29/31) e de exame químico-toxicológico (fls. 214/7)], tudo isso deixa delineado panorama por demais caracterizador de envolvimento com criminalidade articulada, o que se antagoniza, sem dúvida, com aludida benesse. 



    Afastado, pois, o benefício previsto no § 4° do artigo 33 da Lei de Tóxicos, e mantidos os demais critérios dosimétricos perfilhados na Instância (as reprimendas, exasperadas na primeira fase da dosimetria ante a quantidade da droga confiscada, retrocederam ao piso legal por força do reconhecimento das atenuantes da confissão espontânea (Jeferson e Ademir) e da menoridade relativa (Gleisy); a seguir sofreram acréscimo de sexta parte por conta da causa específica albergada), a punição final resta estabelecida definitivamente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, com multa de 583 (quinhentas e oitenta e três) unidades rasas de cálculo. 



    5. O montante apenatório ora fixado impede, por si só, a transmutação da carcerária em restritivas de direitos.



    […]



    Delineada a situação fática, passei à análise das teses aviadas. 



    Aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.3432/2006 



    De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 a 2/3 da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Evidente, portanto, que o benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11. 343/2006, tem como destinatário o pequeno traficante, ou seja, aquele que inicia sua vida no comércio ilícito de entorpecentes, muitas das vezes até para viabilizar seu próprio consumo, e não para os que, comprovadamente, fazem do crime seu meio habitual de vida. 



    […]



    O dispositivo legal em desfile anuncia norma de direito material de observância obrigatória, desde que preenchidos os requisitos legais. 



    Outrossim, a conclusão de que o réu se dedica a atividades criminosas ou, ainda, que ele integra organização criminosa, exige fundamentação razoável, é dizer, demanda a indicação de dados concretos de comprovação dessas circunstâncias, o que ocorreu no caso em apreço. 



    Da leitura do trecho acima colacionado, verifica-se que a minorante foi afastada com fulcro na dedicação do paciente a atividades criminosas, notadamente porque foi surpreendido no transporte de 184 ‘tijolos’ de maconha com peso de 123,520kg (cento e vinte e três quilos e quinhentos e vinte gramas) do Estado de Mato Grosso do Sul para o de São Paulo, sendo amparado por um outro veículo que trafegava à frente como ‘batedor’, além da apreensão de um rádio transmissor, o que caracterizou a sua participação em uma rede organizada e articulada para o tráfico.



    Pontuo, por oportuno que, na espécie, em face do modus operandi, não há que se falar que o agravante atuava apenas como ‘mula’ do tráfico, ante as condições que envolveram o transporte do entorpecente, senão vejamos (e-STJ fl. 43):



    I) [...] ‘um VW/Parati (Obs. do Relator: veículo conduzido por Jeferson), cor prata, e um Fiat/Strada (automóvel ocupado por Ademir e por Gleisy), cor vermelha, estariam trazendo uma grande quantidade de entorpecente para São José do Rio Preto’ (fls. 04, 06/7 e mídia digital);



    II) o fato de um dos veículos envolvidos trafegar à frente, como ‘batedor’;



    III) a apreensão de um aparelho de rádio transmissor HT no interior do VW/Parati;



    IV) bem assim a circunstância de a traficância ocorrer entre Estados da Federação (Mato Grosso do Sul e São Paulo) - traçado habitual de escoamento da carga amaldiçoada [que na espécie totalizou 184 ‘tijolos’ de maconha (pesando 123,52 Kg).



    Sob esse prisma, não vislumbrei o alegado constrangimento ilegal, pois foi demonstrado que o réu praticava o delito de tráfico, comprovando, assim, a sua dedicação a atividades criminosas, razão pela qual foi afastado o pretendido redutor.



    Por outro lado, a desconstituição dos fundamentos adotados pelas instâncias ordinárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus. 



    [...]” (págs. 6-10 do doc. eletrônico 9; grifos no original). 



    Vê-se, pelos excertos antes transcritos, que o paciente foi preso em flagrante transportando 123,52 kg de maconha, do Estado de Mato Grosso do Sul para o de São Paulo, “escoltado” por outro veículo que trafegava à frente, além da apreensão de um rádio transmissor, tudo a indicar que ele atuava de forma profissional no tráfico ilícito de droga.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Ressalto, ainda, que a quantidade de entorpecente apreendido não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante do acusado, acima descritas.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes, decidido à unanimidade pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em caso análogo:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRANSPORTE COMO MULA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. EXAME DA CONDUTA DO AGENTE. ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO PROBATÓRIO DOS AUTOS. INVIABILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO DESPROVIDO. 



    I – Embora a mera atuação de agente no transporte de droga em atividade correspondente à função de mula não configure, de modo automático, sua adesão estável e permanente à estrutura de organização criminosa, ficou demonstrado pelo Tribunal a quo o envolvimento do paciente com organização criminosa. 



    II – No caso concreto, para se chegar à conclusão diversa da adotada pelo TRF da 3ª Região, faz-se necessário o revolvimento no conjunto fático-probatório, o que é incabível na via estreita do habeas corpus. 



    […]



    IV – Recurso desprovido” (RHC 136.511/SP, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    Isso posto, denego a ordem habeas corpus (art. 192, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator