Tribunal: STF
Processo: RHC 219073
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-29
Data de publicação: 2022-08-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 732.523/SC, assim ementado:



    “PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DESCRITA NO INCISO VI DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06.IMPOSSIBILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. MENORIDADE COMPROVADA POR DOCUMENTO DOTADO DE FÉ PÚBLICA. BOLETIM DE OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO COM FUNDAMENTO NA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO”. (eDOC 26)



    O recorrente narra (eDOC 33) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, c/c 40, VI, da Lei 11.343/2006, à pena de 2 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime aberto.



    Alega que a pena-base haveria sido desproporcionalmente aumentada com base na quantidade e natureza das drogas apreendidas, 5,1 gramas de crack e 12,4 gramas de cocaína. (p. 6)



    Afirma que não haveria comprovação idônea da menoridade dos adolescentes que acompanhavam o recorrente no momento do delito, pois teria sido utilizado apenas o boletim de ocorrência. (p. 10)



    Pleiteia a reforma do acórdão com a concessão da ordem de habeas corpus para que seja fixada no mínimo a pena-base, ou, subsidiariamente, aumentada em apenas 1/6, pela circunstância da quantidade e qualidade das drogas, e afastada a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo desprovimento do recurso. (eDOC 51)



    É o relatório.



    Decido. 



    Inicialmente, registro que o crime imputado ao recorrente foi a posse de 5,1 g de crack, e 12,4 g de cocaína e 93,5 g de maconha, ainda que esse último entorpecente estivesse em poder de cúmplice. (eDOC 5, p. 2) 



    Transcrevo a fundamentação da sentença, quanto à dosimetria da pena:



    “Na primeira fase da dosimetria, à vista das circunstâncias judiciais enumeradas no art. 59 do Código Penal, observada a preponderância do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 no crime de tráfico, verifico que a culpabilidade, entendida como grau de reprovação da conduta, não merece destaque. O acusado não registra antecedentes criminais. Sobre sua conduta social e sua personalidade nada se apurou. A variedade de drogas apreendidas em poder do acusado, aliada ao poder viciante e alta potencialidade lesiva do crack e da cocaína constituem circunstâncias desabonadoras. Os motivos e as consequências extrapenais não merecem destaque, não havendo que se falar em participação da vítima para a prática do delito.



    Diante das considerações acima, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, cada qual no valor de um trigésimo do salário mínimo vigente à época dos fatos.



    Inexistem agravantes ou atenuantes a serem consideradas na segunda fase de aplicação da pena, permanecendo inalterada, inclusive, a pena de multa.



    Na terceira fase da dosimetria da pena, verificando estar presente a majorante prevista no artigo 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06, aumento a pena em 1/6, fração que considero suficiente para prevenção e repressão do ilícito, razão pela qual fixo a pena em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 680 (seiscentos e oitenta) dias- multa. Outrossim, conforme já esclarecido, faz jus o acusado à diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), pelo que torno definitiva a reprimenda em 02 (dois) anos, 03 (três) meses e 06 (seis) dias de reclusão e 226 (duzentos e vinte e seis) dias-multa, no valor unitário equivalente ao mínimo previsto no art. 43 da Lei n.º 11.343/06, ou seja, 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos”. (eDOC 9, p. 8)



    A jurisprudência desta Corte é firme em proclamar que cabe às instâncias ordinárias fixar as penas, decidindo motivadamente quanto às frações de agravamento, que não são precisamente fixadas pela Lei Penal. O controle de proporcionalidade das sanções pelas Cortes Superiores apenas pode ocorrer em situações teratológicas, para aumentos muito superiores ao adotado no caso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. CULPABILIDADE. DESPROPORCIONALI-DADE DA EXASPERAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA”. (HC 176.420 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.2.2021)



    “AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 3. A revisão da fração aplicada na dosimetria da pena-base é inadmissível na via estreita do habeas corpus, que não comporta dilação probatória. 4. Agravo interno desprovido”. (RHC 206.548 AgR, rel. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022)



    Por outro lado, assiste razão ao recorrente quanto à inidoneidade do elemento de prova da condição de adolescentes de seus comparsas.



    Verifico da sentença condenatória que a prova da idade seria o boletim de ocorrência relativo ao delito, que trazia as datas de nascimento 28.12.2003 e 20.10.2001 para Mateus e Ítalo, respectivamente.(eDOC 9, p. 7)



    Cópia do BO consta do eDOC 3, p. 2, na qual se percebe que apenas foram consignadas as datas de nascimento de Mateus e Ítalo, sem indicação de como teriam sido obtidas. É especialmente revelador que são referidos os registros dos documentos de identidade dos envolvidos adultos, mas não dos adolescentes.



    Esta Corte não aceita a comprovação de idade a partir da simples declaração da pessoa, prescindindo de documento oficial. Nesse sentido, vejam-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSO PENAL. CORRUPÇÃO DE MENORES. AUSÊNCIA DE DOCUMENTO OFICIAL PELO QUAL ATESTADA A IDADE DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (HC 154.731 AgR, rel. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 25.11.2019)



    “HABEAS CORPUS – PEDIDO DE RETIRADA DA CAUSA EM EXAME DA PAUTA DO PLENÁRIO VIRTUAL – INSUFICIÊNCIA DAS RAZÕES APONTADAS PELA PARTE ORA AGRAVANTE – INDEFERIMENTO DO PEDIDO – CORRUPÇÃO DE MENORES (LEI Nº 8.069/90, ART. 244-B) – CARACTERIZAÇÃO – MENORIDADE – COMPROVAÇÃO – EXISTÊNCIA DE PROVA JURIDICAMENTE IDÔNEA – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. – O Supremo Tribunal Federal tem entendido revelar-se juridicamente idônea, para fins penais, seja para demonstrar a idade do acusado, seja para comprovar a idade da vítima, não só a certidão de nascimento, que constitui prova específica, como quaisquer outros documentos oficiais, emanados de órgãos estatais competentes e revestidos, por isso mesmo, de fé pública, à semelhança da cédula de identidade, do certificado de reservista e do título de eleitor, entre outros. Precedentes”. (HC 145.688 AgR, rel. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 12.5.2020)



    Logo, deve ser afastada a causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006.



    Arbitrada, segundo a sentença, a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão na segunda fase, e com a incidência do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 na fração de dois terços, a pena definitiva passa a ser de um ano, 11 meses e dez dias de reclusão, além de 194 dias-multa.



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário para conceder parcialmente a ordem de habeas corpus, a fim de afastar a incidência da causa de aumento de pena do art. 40, VI, da Lei 11.343/2006 e reduzir a pena do recorrente para um ano, 11 meses e dez dias de reclusão, além de 194 dias-multa.



    Comunique-se. Publique-se.



    Brasília, 29 de agosto de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente