Tribunal: STF
Processo: RHC 216402
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA DA PENA: DISCRICIONARIEDADE DO ÓRGÃO JULGADOR. APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA PREVISTA NO ART. 66 DO CP. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA: INVIABILIDADE. REGIME DE CUMPRIMENTO. REINCIDÊNCIA. ILEGALIDADE: INOCORRÊNCIA. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 713.856/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 4 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 12 dias-multa, ante o cometimento do crime do art. 157, caput, do Código Penal (roubo).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina negou provimento à apelação da defesa. De ofício, reduziu a pena de multa para 11 dias-multa. 



    4. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, tendo o Relator denegado a ordem. Contra a decisão, foi interposto o agravo regimental, ao qual a Sexta Turma negou provimento.



    5. Neste recurso ordinário, a Defensoria Pública da União sustenta cabível a incidência da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal, em razão da vulnerabilidade social do recorrente. Alude ao princípio da co-culpabilidade. Afirma que o crime foi cometido no contexto em que o recorrente se encontrava faminto, desempregado, sem estudos, em situação de rua e dependente químico. Salienta o valor dos alimentos subtraídos (três salgados e um refrigerante, totalizando R$ 20,00). Aduz que o crime foi praticado mediante o emprego de um facão, sem que tenha ocorrido preparo. Ressalta a possibilidade do implemento de regime de cumprimento de pena mais brando. 



    6. Requer a reavaliação da pena, com a incidência da atenuante inominada do art. 66 do CP e a fixação do regime semiaberto. 



    É o relatório.



    Decido.



    7. Ao crime de roubo, na forma simples, é cominada pena de 4 a 10 anos de reclusão. O Juízo sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de circunstâncias judiciais negativas. Na segunda fase do cômputo, aumentou-a em 8 meses, em virtude da reincidência, resultando a sanção em 4 anos e 8 meses. No tocante à atenuante prevista no art. 66 do CP — "A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei "—, entendeu-a inaplicável ao caso. Eis o trecho da sentença: 



    "(...) No que tange às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade do réu, como grau de reprovabilidade de sua conduta, é normal à espécie. O réu não possui antecedentes, conforme certidão de fl. 149, que serão examinados na segunda fase. Sua conduta social não é conhecida. Não há elementos para se aferir sua personalidade. Os motivos do crime não foram apurados com segurança. As circunstâncias do crime não destoam da normalidade. As consequências do crime não ensejam maior reprovabilidade. O comportamento da vítima não contribuiu para a prática do crime. Considerando as circunstâncias supra analisadas, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, aplicável a agravante da reincidência pois, de acordo com a certidão de fl. 149, na data do fato o réu registrava condenação cuja pena não estava extinta há mais de 05 anos. Por conseguinte, majoro a reprimenda para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa. Não há atenuantes. Rejeito a aplicação de atenuante inominada, pois não se caracteriza em razão da vulnerabilidade social do réu decorrente de sua dependência química e situação de desemprego, consoante entendimento do TJSC(Apelação Criminal n. 0038617-92.2015.8.24.0023, Relator Des. Zanini Fornerolli), o qual uso como razão de decidir. Inexistem causas gerais ou especiais de aumento ou diminuição das penas, as quais, em consequência, torno definitivas em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa. A cada dia-multa estabeleço o valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, uma vez que não se demonstrou que o réu seja pessoa patrimonialmente abastada." (e-doc. 12, p. 1; grifos nossos).



    8. O entendimento foi mantido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, como se verifica no seguinte excerto do acórdão referente à apelação: 



    “(...) Em relação à aplicabilidade da atenuante inominada do art. 66 do Código Penal, a defesa fundamenta o pedido na teoria da co-culpabilidade. Para tanto, aduziu que o acusado é socialmente vulnerável por ser desempregado, sem estudos e mínima instrução, ser dependente químico (maconha, cocaína e crack e outras substâncias psicoativas como cigarros e bebidas alcoólicas), que lhe causaram diversos problemas de saúde como “Transtorno Mental e Comportamental”, e “Síndrome de Dependência", razão pela qual não poderá ser repreendido com a mesma gravidade. De acordo com sua linha argumentativa, haveria uma corresponsabilidade do Estado por sua conduta criminosa, decorrente de sua precária posição social, o que torna o réu mais suscetível às investidas da repressão estatal, enquadrando-se no estereótipo de "cliente" preferencial do sistema repressor. Por esse motivo, alegou que a sociedade excludente deve assumir parte da culpabilidade do agente, que não pode arcar com toda reprovabilidade por seu ato quando é cediço que a criminalidade de massa não é apenas um problema penal, mas também um problema social. Contudo, a argumentação não vem sendo aceita pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme evidencia o seguinte julgado: 



    A teoria da co-culpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida. Ora, a mencionada teoria, "no lugar de explicitar a responsabilidade moral, a reprovação da conduta ilícita e o louvor à honestidade, fornece uma justificativa àqueles que apresentam inclinação para a vida delituosa, estimulando-os a afastar da consciência, mesmo que em parte, a culpa por seus atos." (HC nº 172.505/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, Quinta Turma, julgado em 31/05/2011, DJe 01/07/2011.) (HC n. 213.482/SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. em 17-9-2013).



    (...)



    Além do mais, não houve pela defesa qualquer demonstração de prejuízo concreto causado pelo Estado que tenha levado o acusado à vida delitiva, o que é suficiente para o afastamento da pretensão ventilada. Diante disso, concluiu-se que o togado singular elaborou a dosimetria dentro dos estritos parâmetros legais e em consonância com o entendimento predominante neste Órgão Colegiado, ao fundamentar o aumento decorrente da reincidência, somente devendo ser corrigida, de ofício, a pena de multa para o patamar de 11 (onze) dias-multa, para que guarde proporcionalidade com a reprimenda corporal.” (e-doc. 14).



    9. Também o Superior Tribunal de Justiça, no ato apontado como coator, afastou a tese da co-culpabilidade do Estado quanto à conduta praticada pelo recorrente. Ressaltou não demonstrada, pela defesa, a existência de situação indicativa de menor culpabilidade do agente. Assentou correta a visão adotada pelo Tribunal local, bem assim inviável o revolvimento fático-probatório a fim de alcançar conclusão diversa (e-doc. 40). 



    10. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    11. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018;  HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2022, p. 31/08/2020); e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021.



    12. Do exame das decisões proferidas nas instâncias antecedentes, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que o entendimento adotado, no sentido da inaplicabilidade da atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal, foi devidamente fundamentado, observada a discricionariedade judicial presente na dosimetria da pena. Veja-se o seguinte precedente: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. CRIMES DE FURTO. DOSIMETRIA. ATENUANTE PREVISTA NO ART. 66 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. 1. A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie. Precedentes. 2. Agravo Regimental a que se nega provimento.”



    (HC nº 201.298-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021; grifos nossos).



    13. Destarte, alcançar conclusão diversa, no sentido de constatar eventual culpa compartilhada entre o Estado e o autor da prática criminosa, no momento do delito, com vistas à diminuição de pena, demandaria o revolvimento de fatos e provas, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. 



    14. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



(...)         



     b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;     



     § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).   



    15. O Tribunal de origem (e-doc. 14, p. 4) e o STJ (e-doc. 40, p. 3-4) mantiveram o regime mais gravoso considerando a reincidência. 



    16. Embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 4 anos e 8 meses de reclusão —, não há constrangimento ilegal no estabelecimento do regime inicial fechado, ante a reincidência. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME MAIS GRAVOSO ASSENTADO NA REINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro na reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 208.976-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/08/2022, p. 02/09/2022; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Processo Penal. Artigo 180, caput, do Código Penal - Pena de 1 (um) ano, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime semiaberto. Regime aberto. Reincidência. Inviabilidade.Precedentes. Agravo não provido. 1. Segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “a reincidência tem o condão de afastar a aplicação dos regimes mais benéficos (semiaberto e aberto)”(RHC nº 134.829/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 6/4/17). 2. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 201.878-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 06/10/2021; grifos nossos).



    “Recurso ordinário em habeas corpus. 2. Roubos tentados. Condenação. Pena de 3 anos, 6 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Impossibilidade. Pena-base fixada acima do mínimo legal em razão da valoração negativa de circunstância judicial (maus antecedentes). Réu reincidente. Precedentes. 4. Ausência de constrangimento ilegal. Recurso a que se nega provimento.”



    (RHC nº 117.113/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 19/11/2013, p. 05/12/20213; grifos nossos). 



    17. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator