Tribunal: STF
Processo: ARE 1017828
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-04
Data de publicação: 2022-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (Vol. 7, fl. 104):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ITBI. BENS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA PARA INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. IMUNIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE. FALTA DE PROVA. LANÇAMENTO. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. 



    O Imposto de Transmissão Inter Vivos não incide na transmissão de bens imóveis para integralizar o capital social, salvo se utilizados na atividade preponderante da empresa adquirente (art. 156, § 22, inciso I, da CF). 



    Como a Administração Municipal não tem conhecimento se os bens adquiridos vão ser utilizados ou não na atividade preponderante, editou norma que define o que seja atividade preponderante (mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subseqüentes à data da transmissão), conforme art. 62, § 32, letra 'a', número 1, da Lei Complementar Municipal n. 197/89. 



    A autora, devidamente intimada para apresentação da documentação pertinente, deixou de fazê-lo até o momento, justificando o lançamento fiscal e a decisão que desacolheu a impugnação administrativa. Inexistência de cerceamento de defesa. Apelação desprovida”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 7, fl. 111), foram rejeitados (Vol. 8, fl. 6).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 8, fl. 51), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, DOLA PARTICIPAÇÕES LTDA alega que o acórdão recorrido, ao afastar a imunidade do ITBI prevista no artigo 156, § 2º, inciso I, da CF/1988, em razão da falta de comprovação da atividade preponderante da recorrente, violou os princípios do devido processo legal, contraditório e ampla defesa (artigo 5º, XXXIV, LIV e LV, da CF/1988), bem como os princípios da confiança, da segurança jurídica, da preclusão, do duplo grau de jurisdição e da imparcialidade.



    O recurso teve seu seguimento obstado na origem, aos fundamentos de que (a) não se verifica a alegada negativa de prestação jurisdicional; e (b) incidem as Súmulas 279, 282 e 356 do STF (Vol. 9, fl. 9).



    No Agravo, a parte refutou os óbices apontados na decisão agravada (Vol. 9, fl. 14).



    A Ilustre Presidência desta SUPREMA CORTE determinou a devolução dos autos ao Tribunal de origem para aplicação dos Temas 660 e 796 da repercussão geral (Vol. 11).



    Em nova análise da matéria, o Tribunal de origem afastou a aplicação ao caso do Tema 796, ao argumento de que a decisão recorrida baseou-se na falta de preenchimento, pelo recorrido, dos requisitos constitucionais para a imunidade do ITBI, bem como pela falta de comprovação dos requisitos previstos na legislação local (Vol. 15).



    Ao final, determinou a remessa dos autos a esta SUPREMA CORTE.



    É o relatório. Decido. 



     



    De início, como bem destacado pelo Tribunal de origem, a hipótese dos autos não se enquadra no Tema 796 da repercussão geral, no qual se debateu acerca do “alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, I, da Constituição, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado -, uma vez que, no caso concreto, o Tribunal de origem afastou a imunidade do ITBI ante a falta de comprovação do preenchimento dos requisitos constitucional, bem como dos requisitos previstos na legislação municipal.



    Feitos esses breves esclarecimentos, passo à análise do mérito do Recurso Extraordinário.



    Quanto à alegação de afronta ao devido processo legal, contraditório e ampla defesa, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Além disso, o Tribunal de origem solucionou a questão nos seguintes termos (Vol. 7, fl. 106):



    “Tenho que não assiste razão à apelante. 



    Ocorre que a teor do art. 156, § 29, Inciso I, da Constituição Federal, a Imunidade do ITBI somente vigora, se os imóveis transmitidos não forem utilizados na atividade preponderante do adquirente (locação, compra e venda ou arrendamento mercantil). 



    Ora, como a Administração Municipal não tem conhecimento se os bens adquiridos vão ser utilizados ou não na atividade preponderante, editou norma que define o que seja atividade preponderante (mais de 50% da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos dois anos anteriores e nos dois subsequentes à data da transmissão), conforme art. 6º. § 3º. letra 'a', número 1, da Lei Complementar Municipal n° 197/89. 



    A autora, ora apelante, requereu o reconhecimento da imunidade em razão da incorporação de bens imóveis ao capital da empresa, que lhe foi deferida sob condição resolutória, ficando notificada para apresentação à fiscalização de documentos que demonstrem a atividade preponderante. 



    A autora, no prazo que lhe foi assinado, não apresentou tais documentos, assim como não os exibiu durante a tramitação da lide. 



    Correta, por isso, a constituição do crédito tributado através do Auto de Lançamento n 004/2006, haja vista o descumprimento da condição para o gozo da imunidade. 



    A impugnação levada a efeito pela contribuinte também foi apresentada sem a apresentação dos documentos exigidos pela fiscalização. Não há, assim, qualquer nulidade no lançamento impugnado, bem como na decisão do tribunal administrativo que rejeitou a reclamação. Também não se vislumbra qualquer cerceamento de defesa, porque a exigência de comprovação da atividade preponderante foi precedida de prévia notificação, não atendida pelo sujeito passivo até o momento. 



    Nada a reparar na sentença do Improcedência da ação anulatória.



    Nego provimento ao apelo”.



    A solução dessa controvérsia depende da análise da legislação local (Lei Complementar Municipal 197/1989), o que é incabível em recurso extraordinário, conforme consubstanciado na Súmula 280/STF: Por ofensa a direito local não cabe recurso extraordinário.



    Mesmo que fosse possível superar todos esses graves óbices, a argumentação recursal traz versão dos fatos diversa da exposta no acórdão, de modo que o acolhimento do recurso passa necessariamente pela revisão das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário. 



    Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO INTER VIVOS DE BENS MÓVEIS E IMÓVEIS - ITBI. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 156, §2º, I, DA CF. CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO. SÚMULA 279. ART. 146, II, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 



    1. A controvérsia relativa à caracterização da atividade preponderante da pessoa jurídica, para fins de aplicação da imunidade aplicável ao ITBI, prevista no art. 156, §2º, da CF, depende da análise de legislação infraconstitucional e do conjunto fático-probatório dos autos. Ofensa indireta. Súmula 279. Precedentes.



    2. Art. 146, II, da CF. É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.255.007-AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 17/9/2021)



    “Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ITBI. BENS E DIREITOS INCORPORADOS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA EM RAZÃO DA INATIVIDADE ECONÔMICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.” (ARE 1.128.935-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/11/2018) 



    “EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Imunidade. ITBI. Requisitos. Questão infraconstitucional. Afronta reflexa. Reabertura da instrução probatória. Súmula nº 279. 



    1. A questão acerca do enquadramento das atividades da agravante no Código Tributário Nacional para reconhecimento de imunidade é de índole infraconstitucional, sendo certo que eventual afronta aos dispositivos tidos por violados, caso ocorresse, seria de modo reflexo ou indireto, não viabilizando a abertura da via extraordinária.



    2. Para acolher a pretensão da recorrente e ultrapassar o entendimento do Tribunal a quo acerca do preenchimento dos requisitos para a configuração da imunidade tributária, seria necessária a reabertura da instrução probatória. Incidência da Súmula nº 279. 3. Agravo regimental não provido.” (ARE 685.346-AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/11/2013) 



     



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 4 de fevereiro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente