Tribunal: STF
Processo: HC 212584
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-20
Data de publicação: 2022-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. REINCIDÊNCIA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA: INAPLICABILIDADE. PEDIDO SUBSIDIÁRIO. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO (PRECEDENTE DO PLENÁRIO DO STF). CONCESSÃO DA ORDEM.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, mediante o qual a Quinta Turma negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 705.074/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 1 ano e 13 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 09 dias-multa, ante o crime do art. 155, § 1º, c/c o art. 14, inc. II, do Código Penal (tentativa de furto praticado durante o repouso noturno).  



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa, para aplicar a atenuante da confissão espontânea, reduzindo a pena para 10 meses e 20 dias de reclusão, e 08 dias-multa, mantido o regime inicial semiaberto.



    4. O Ministro Relator, no STJ, indeferiu liminarmente o Habeas Corpus nº 705.074/SP, ao que se seguiu o protocolo do agravo regimental.



    5. Neste habeas corpus, a Defensoria Pública do Estado de São Paulo sustenta a atipicidade material da conduta, com fundamento no princípio da insignificância. Destaca o pequeno valor do bem— 4 metros de fio de cobre 16 mm, avaliados em R$ 35,00, subtraídos da empresa Saint Gobain Sekurit. Aduz que a reincidência do paciente não possui o condão de afastar a benesse. Afirma que a causa de aumento alusiva ao repouso noturno deve ser afastada, uma vez praticado o crime em estabelecimento comercial, vigiado por funcionário no momento da ação delitiva.



    6. Requer seja reconhecida a atipicidade da conduta, com a absolvição do paciente. Subsidiariamente, busca o afastamento da causa de aumento, a fixação de regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    É o relatório. 



    Decido.



    7. Embora este habeas corpus tenha sido impetrado em substituição a recurso ordinário constitucional, não oponho óbice ao seu conhecimento, na linha da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido: HC nº 152.752/PR, Rel. Min. Edson Fachin, Pleno, j. 04/04/2018, p. 27/06/2018; HC nº 116.437/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/06/2013, p. 19/06/2013; e HC nº 169.791/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 24/08/2020, p. 03/09/2020.



    8. O princípio da insignificância surgiu no Direito Romano, no entanto restringia-se ao âmbito cível, com suporte no brocardo de minimis non curat praetor (o magistrado não deve se ocupar de assuntos irrelevantes). Na década de 1970, foi introduzido ao Direito Penal, a partir dos estudos de Claus Roxin. Tem por finalidade limitar o campo de incidência do tipo penal, evitando-se a punição de comportamentos criminosos irrelevantes que resultem em lesão inexpressiva ao bem jurídico tutelado pela norma penal. Afasta-se a tipicidade material da conduta — não obstante formalmente típica — quando, como dito, não demonstrada lesão substancial ao bem jurídico. Conforme preleciona Assis Toledo: 



    “(...) segundo o princípio da insignificância, que se revela por inteiro pela sua própria denominação, o direito penal, por sua natureza fragmentária, só vai aonde seja necessário para a proteção ao bem jurídico. Não deve se ocupar de bagatelas.”



    (TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, São Paulo: 5ª ed. Saraiva, 2002, p. 133). 



    9. Seu postulado decorre da interpretação dos seguintes princípios basilares do Direito Penal, que se inter-relacionam: 



    “(i) da intervenção mínima (o direito penal só deve ser utilizado como ultima ratio (ii) da fragmentariedade (o direito penal é um “sistema descontínuo de ilicitudes”, que somente se destina a proteger determinadas ofensas a certos bens jurídicos, sendo vedada a analogia para preencher lacunas sob o pretexto de resguardá-los); (iii) da subsidiariedade (só se deve lançar mão do direito penal caso outros ramos do direito não sejam capazes de oferecer uma resposta satisfatória); e (iv) da lesividade (não há crime sem lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico pertencente a outrem).” 



    (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de Janeiro: Revan, 2011, p. 82-94; grifos nossos). 



    10. No HC nº 84.412/SP (Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 19/10/2004, p. 19/11/2004), o Supremo Tribunal Federal definiu vetores para aplicação do princípio da bagatela, a saber: “(a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada.” Essas diretrizes, desde então, têm norteado a atuação dos Ministros desta Corte.



    11. Na espécie, a aplicação do princípio em tela foi afastada em razão da reincidência do ora paciente, havendo o Juízo, na sentença, destacado, ainda, ter sido preso em flagrante em outras duas oportunidades, também pela prática de furtos, sendo que, em um dos casos, a subtração ocorreu na mesma empresa (Saint Gobain Sekurit). Veja-se o seguinte trecho do título condenatório: 



    “(...) Ressalta-se, ainda, que o réu foi preso em flagrante em outras duas oportunidades, dias 03.03.2021 e 18.04.2021, também pela prática de furtos (certidão de fl. 34), sendo que, neste último, a subtração ocorreu na mesma empresa (Saint Gobain), conforme inquérito policial distribuído, sob o número 1500888-89.2021.8.26.0540, a esta Vara Criminal, a descortinar uma personalidade voltada para o crime, de tal arte que sua conduta merece uma reprimenda penal, sem o que não seria reprovada adequadamente pela ordem jurídica, em um panorama que representaria um estimulo ao cometimento de futuras infrações penais.” (e-doc. 5, p. 4; grifos nossos). 



    12. Assim, observados a contumácia delitiva e o contexto em que ocorrido o delito — o paciente pulou um muro e acessou o telhado do estabelecimento da vítima, durante a noite (por volta das 22h20), tendo cortado os fios de cobre de para-raios, utilizando um alicate, com o fim de subtrair o metal (e-doc. 5) —, surge revelada considerável reprovabilidade da conduta, de modo a inviabilizar a observância do princípio. Nesse sentido:



    “EMENTA Habeas corpus. Penal. Furto praticado durante o repouso noturno (CP, art. 155, § 1º). Alegada incidência do postulado da insignificância. Não incidência, tendo em vista a contumácia e a reincidência específica. Precedentes. Ordem denegada. 1. Não se mostra possível acatar a tese de irrelevância material da conduta, pois, além de o delito ter sido praticado durante o repouso noturno, noticiam os autos que o agravante é reincidente em crimes patrimoniais. 2. O Tribunal Pleno, ao denegar o HC nº 123.108/MG, o HC nº 123.533/SP e o HC nº 123.734/MG (sob a relatoria do Ministro Roberto Barroso), consolidou o entendimento já existente no sentido de que a habitualidade delitiva específica ou a reincidência obstam a aplicação do princípio da insignificância (Informativo nº 793/STF). 3. A inexpressividade da lesão ao bem jurídico (furto de objetos avaliados em 80 reais) não é, por si só, suficiente para o reconhecimento da atipicidade material da conduta. 4. Ordem denegada.”



    (HC nº 191.126/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 29/03/2021, p. 04/05/2021; grifos nossos). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE PESSOAS. VULNERABILIDADE DA VÍTIMA. PACIENTE MULTIRREINCIDENTE. CARACTERIZADA A REPROVABILIDADE DO COMPORTAMENTO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE DO PLEITO ABSOLUTÓRIO. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. 1. É aplicável o princípio da insignificância no sistema penal brasileiro desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos: “a) a mínima ofensividade da conduta do agente, b) nenhuma periculosidade social da ação, c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada” (HC 84.412, ministro Celso de Mello). 2. Na presença desses quatro vetores, o princípio da insignificância incidirá para afastar, no plano material, a própria tipicidade da conduta diante da ausência de lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. 3. A insignificância, princípio que afasta a tipicidade da conduta, especialmente nos crimes patrimoniais, não deve ser tida como regra geral, a se observar unicamente o valor da coisa objeto do delito. Deve ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos a presença cumulativa dos quatro vetores objetivos que venho de referir. 4. A contumácia ou reiteração delitiva, a multirreincidência, a reincidência específica são exemplos de elementos aptos a indicar a reprovabilidade do comportamento, fator hábil a afastar a aplicação do princípio da insignificância. 5. Para o acolhimento da tese defensiva – caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade da conduta –, seria indispensável o reexame de todo o conjunto fático-probatório que levou as instâncias ordinárias, especialmente ao ressaltarem que “os réus cometeram o crime se valendo do maior número de agentes, podendo assim monitorar o local sem que pudessem ser vistos” e “que o crime ocorreu quando a vítima cega estava sozinha em casa”, a concluir pela “maior reprovabilidade da conduta”, fato inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória. 6. As circunstâncias do delito (o concurso de agentes e a vulnerabilidade da vítima, no caso) e a multirreincidência específica do agravante têm o condão de afastar a caracterização do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, o que impede o pretendido reconhecimento da atipicidade da conduta, a aplicação do princípio da insignificância e, em consequência, o pleito absolutório. 7. Consideradas a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 4 anos, a reincidência do agravante e a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes, no caso), é adequada a fixação do regime fechado, nos termos do art. 33, § 2º, “c”, e § 3º, do Código Penal. 8. Agravo regimental desprovido.” 



    (RHC nº 198.550-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA . INAPLICABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio. 2. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que “é vedada a aplicação do princípio da insignificância nos delitos de furto noturno, qualificado pelo concurso de agentes e praticado por reincidente” (HC 130.617 AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia). 3. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 208.954-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/03/2022, p. 05/04/2022; grifos nossos).



    13. No tocante ao articulado quanto à causa de aumento alusiva ao cometimento durante o repouso noturno, não assiste razão ao impetrante. Isso porque, nos termos do § 1º do art. 155 do CP, “a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu. Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa”. (NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado, 21ª edição. Rio de Janeiro, Editora Forense, 2021; p. 815).



    14. De outro lado, destaca-se que, no julgamento conjunto dos Habeas Corpus nº 123.108/MG, nº 123.533/SP e nº 123.734/MG (Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 03/08/2015, p. 1º/02/2016), firmou-se a seguinte tese: 



    “I - A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; II - Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.” (grifos nossos).



    15. Permitiu-se, à luz do caso concreto, presente o princípio da proporcionalidade, a fixação do regime aberto, em que pese a reincidência, afastando-se a aplicabilidade do art. 33, § 2º, al. “c”, do CP — “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”.



    16. Nessa esteira, entendo que, apesar de não atendidos os pressupostos aptos ao reconhecimento do crime de bagatela, mostra-se viável a fixação do regime inicial de cumprimento aberto ao crime de furto. 



    17. O bem, cuja substração foi tentada, possui valor irrisório (4 metros de fio de cobre, avaliados em R$ 35,00) e a pena aplicada foi dimensionada em patamar inferior a 4 anos: 10 meses e 20 dias de reclusão. Sob o prisma da proporcionalidade, baseado no entendimento firmado pelo Plenário desta Corte, convém definir o regime inicial aberto de cumprimento da pena. 



    18. A conclusão não destoa dos precedentes de ambas as Turmas:  



     “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. VIABILIDADE. (...) Não se mostra possível acatar a tese de atipicidade material da conduta, pois não há como afastar o elevado nível de reprovabilidade assentado pelas instâncias antecedentes, ainda mais considerando o registro do Tribunal local dando conta de que o paciente é reincidente, o que desautoriza a aplicação do princípio da insignificância, na linha da jurisprudência desta CORTE. 5. Quanto ao modo de cumprimento da reprimenda penal, há quadro de constrangimento ilegal a ser corrigido. A imposição do regime inicial semiaberto parece colidir com a proporcionalidade na escolha do regime que melhor se coadune com as circunstâncias da conduta, de modo que o regime aberto melhor se amolda à espécie(..).”



    (RHC nº 187.677/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 08/09/2020, p. 03/12/2020; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR FURTO SIMPLES. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, QUANTO AO REGIME PRISIONAL. I – A configuração do delito de bagatela, conforme têm entendido as duas Turmas deste Tribunal, exige a satisfação, de forma concomitante, de certos requisitos, quais sejam, a conduta minimamente ofensiva, a ausência de periculosidade social da ação, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a lesão jurídica inexpressiva. II – No caso sob exame, o paciente foi condenado à pena definitiva de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto simples, com aplicação da agravante da reincidência (art. 155 combinado com o art. 61, I, do CP). III – Ao analisarem a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso concreto, as instâncias antecedentes, após aferirem o resultado material da conduta praticada pelo agente, ressaltaram a sua reincidência (específica) e contumácia na prática do delito em questão, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. IV – Agravo regimental a que se nega provimento. V – Ordem concedida, de ofício, quanto ao regime prisional, para que o paciente inicie a execução de sua reprimenda no regime aberto, nos termos do que decidido pelo Plenário desta Corte no HC 123.108/MG.” 



    (RHC nº 146.304-AgR/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 16/03/2018, p. 27/03/2018; grifos nossos).



    19. Por fim, quanto à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não há como acolher-se o pedido. O art. 44, incs. II e III, c/c o § 3º, do Código Penal veda a substituição ao acusado reincidente em crime doloso, salvo quando, em razão da condenação anterior, a medida se mostrar socialmente recomendável, nos termos do § 3º do referido dispositivo. Eis o teor: 



     “Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: 



     I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; 



      II – o réu não for reincidente em crime doloso; 



     III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. 



     § 3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.” (grifos nossos).



    20. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, afastou a pretendida substituição, assentando não ser a medida socialmente recomendável, frisando verificada a reincidência em razão de condenação anterior por crime de roubo: 



    “A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, requerida nos termos do art. 44, § 3º, do CP, não se mostra socialmente recomendável em face da condenação anterior pelo grave crime de roubo, demonstrando reiteração do réu em delitos patrimoniais.” (e-doc. 4, p. 5; grifos nossos).



    21. Ante o exposto, acolhendo o pedido subsidiário, defiro a ordem, para estabelecer, em relação ao crime de furto, o regime inicial de cumprimento aberto, considerado o processo nº 1500972-90.2021.8.26.0540, da 2ª Vara Criminal da Comarca de Mauá/SP, com fundamento no art. 192 do RISTF.  



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de agosto de 2022.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator