Tribunal: STF
Processo: HC 218619
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-12
Data de publicação: 2022-08-12

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Não se conhece de habeas corpus empregado para o reexame dos pressupostos de admissibilidade de recurso inadmitido pelo Superior Tribunal de Justiça. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Negativa de seguimento. 



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Fábio Augusto Varga em favor de Yuri Goés do Nascimento, contra ato do Superior Tribunal de Justiça, exarado nos autos do REsp 1.907.767/SP (eventos 2, 17 e 18).



     O Paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 10).



    Extraio do ato dito coator (evento 17):



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NOVA DOSIMETRIA FEITA PELO TRIBUNAL LOCAL EM CUMPRIMENTO DE DECISÃO DO STJ EM WRIT ANTERIOR. TRÁFICO PRIVILEGIADO NÃO RECONHECIDO PELA VIVÊNCIA DELITIVA. RECURSO DESPROVIDO.



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte não se reconhece a minorante do tráfico privilegiado diante de acusado envolto recorrentemente à prática delitiva. Outrossim, também é válida a fixação de regime prisional mais recrudescido quando demonstrada a maior gravidade delitiva em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (70g de cocaína e 525g de maconha).



    2. Agravo regimental improvido ” 



    No presente writ, o Impetrante argumenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo de 2/3 (dois terços), com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. Sustenta inidônea a fundamentação para fixar regime prisional mais gravoso. Aduz que o Tribunal local não redimensionou a pena conforme determinado pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 484.669/SP. Alega que “O Paciente teve o seu direito de defesa cerceado pela autoridade coatora, que de forma irregular, determinou o trânsito em julgado da decisão por ele proferida”. Requer, em medida liminar, que o Juízo de primeiro grau se abstenha de expedir o mandado de prisão em desfavor do Paciente ou seja determinada a expedição do contramandado de prisão. No mérito, pugna pelo redimensionamento da pena e, sucessivamente, pela anulação da certificação do trânsito em julgado, com o retorno dos autos ao Superior Tribunal de Justiça para o processamento do agravo em recurso extraordinário. 



    É o relatório.



    Decido.



    De partida, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 12.4.2019). 



    Ademais, no tocante ao exame dos pressupostos de admissibilidade do recurso extraordinário interposto no Superior Tribunal de Justiça, o Ministro Jorge Mussi, consignou “Nos termos do art. 1.030, § 1º, do Código de Processo Civil, contra a decisão de inadmissibilidade proferida com fundamento no inciso V do mesmo dispositivo legal, cabe apenas agravo em recurso extraordinário para o Tribunal Superior (art. 1.042 do Código de Processo Civil). De fato, uma vez inadmitido o recurso extraordinário, esgota-se a jurisdição do tribunal de origem, sendo cabível, somente, o agravo em recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, recurso sobre o qual a Corte local não tem mais jurisdição, cumprindo-lhe unicamente a remessa dos autos à Suprema Corte. Desse modo, é incabível a oposição de embargos de declaração contra decisão que não admite o recurso extraordinário. (...). Ressalte-se, outrossim, que, diante da existência de previsão expressa na legislação processual de qual recurso cabível contra a decisão que inadmite recurso extraordinário e da ausência de dúvida objetiva sobre qual reclamo interpor, a oposição de aclaratórios caracteriza erro grosseiro, não havendo possibilidade de aplicação do princípio da fungibilidade. (...). Por fim, tratando-se de recurso manifestamente incabível, não havendo suspensão ou interrupção do prazo para a interposição de novas insurgências, constata-se a ocorrência do trânsito em julgado da decisão que inadmitiu o recurso extraordinário.” (evento 19). 



    Assento que a jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que os pressupostos de recursos interpostos no Superior Tribunal de Justiça não podem ser objeto de exame neste Supremo Tribunal pela via do habeas corpus (HC 181.705, Rel. Min. Cármen Lúcia). Nesse prisma, ‘não se revela admissível a ação de habeas corpus, quando se pretende discutir os pressupostos de admissibilidade de recurso interposto perante o E. Superior Tribunal de Justiça’ (HC 106.468/RJ, Rel. Min. Celso de Mello). Mais do que isso, esta Suprema Corte já advertiu que não se revela admissível ação de habeas corpus quando se pretende arguir irregularidade em determinação de certificação de trânsito em julgado de recurso interposto no STJ, in verbis: 



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Alegação de errônea certificação de trânsito em julgado. 3. Pretende-se discutir pressupostos de admissibilidade de recurso extraordinário interposto no Superior Tribunal de Justiça por meio de habeas corpus. Inadmissibilidade. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 150.819 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 10.5.2018)



    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício.



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a sua aplicabilidade ao caso concreto, deve o juiz considerar todos os elementos constantes dos autos. Reputando-a pertinente, cabe-lhe definir o grau de redução apropriado para a pena, sopesadas as circunstâncias conforme necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo nos casos de manifesta ilegalidade.



    Nesse espectro, “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016).



    Não obstante as teses defensivas, o ato dito coator ressaltou que “Foi negado conhecimento ao recurso especial por ter sido identificado que o Tribunal local, ao dar cumprimento à decisão exarada em favor do agravante no HC484669, procedeu à nova dosimetria da pena e negou o reconhecimento do tráfico privilegiado diante da vivência delitiva. Em que pese o agravante insistir na tese de que houve o descumprimento da decisão do STJ no anterior writ, não merece prosperar sua insurgência pois naquela ocasião foi reconhecido o bis in idem, diante da valoração gravosa de uma circunstância em duas etapas da dosimetria, falha técnica reconhecida e determinada nova dosimetria nos termos da lei e da jurisprudência da Corte. Importante consignar, que não foi reconhecido naquela oportunidade o direito à minorante do tráfico privilegiado. Assim, estando o novo acórdão proferido pelo Tribunal local em consonância com a jurisprudência da Corte, melhor sorte não comporta ao presente agravo regimental, que deve ser improvido com a integral manutenção da decisão agravada.” (destaquei) (evento 17).



    Colho, ainda do decisum singular, da lavra do Ministro Nefi Cordeiro, “A decisão embargada, de forma clara e contundente, apontou que o Tribunal local, em cumprimento ao disposto na decisão do HC n. 484669, em nova dosimetria fixou a pena-base do recorrente no mínimo legal, manteve o patamar na segunda etapa mesmo havendo atenuantes em razão da Súm. 231/STJ, e na terceira etapa da dosimetria negou o privilégio do tráfico ao fundamento da vivência delitiva amparado na expressiva quantidade e natureza da droga além de, ao tempo dos fatos, o recorrente responder por outras ações penais. E, quanto ao regime prisional, foi fixado o fechado em razão também da maior gravidade do delito, ante os entorpecentes apreendidos. Não se verifica, portanto, ilegalidade no acórdão vergastado, uma vez que agora totalmente em consonância com a jurisprudência da Corte que não reconhece a minorante do tráfico privilegiado diante de acusado envolto recorrentemente à prática delitiva. Outrossim, também se admite regime prisional mais recrudescido quando demonstrada a maior gravidade delitiva em razão da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (70g de cocaína e 525g de maconha).” (destaquei). (evento 16).



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nessa linha, esta Suprema Corte já assentou que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Anoto, por fim, que, permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se. 



    Brasília, 12 de agosto de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora