Tribunal: STF
Processo: ARE 1370525
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-27
Data de publicação: 2022-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: A 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná negou provimento ao recurso em sentido estrito interposto pela ora recorrente, mediante acórdão (eDOC 387, p. 1-14) assim ementado:



    “RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. CRIMES DE ESTELIONATO. CONTINUIDADE DELITIVA. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. PEDIDO DE REFORMA DA DECISÃO QUE INDEFERIU A PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE, EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAÇÃO, EM VIRTUDE DA PREVISÃO DO §5º DO ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL, INCLUÍDO PELA LEI Nº 13.964/2019. NÃO ACOLHIMENTO. DENÚNCIA OFERECIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVEL LEGISLAÇÃO. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL MAJORITÁRIO NO SENTIDO DA IRRETROATIVIDADE DA REFERIDA NORMA NAS HIPÓTESES EM QUE A PROEMIAL ACUSATÓRIA JÁ TENHA SIDO OFERECIDA. PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA E DA LEGALIDADE QUE DIRECIONAM A INTERPRETAÇÃO DA DISCIPLINA LEGAL. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTA CORTE. DECISÃO MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 



    I - A Lei 13.964/2019 modificou a natureza jurídica da ação penal no tocante ao crime de estelionato, descrito no artigo 171 do Código Penal, que como regra passou a receber o tratamento de ação pública condicionada à representação, conforme se infere da nova redação do §5º do referido dispositivo legal.



    II - Embora a adição do §5º trate de ponto processual de regramento da ação penal, importante ressaltar que a referida norma possui natureza mista, de cunho também material, porquanto se refere a uma condição de procedibilidade da ação penal. 



    III - Com a ressalva de entendimento pessoal, filio-me ao posicionamento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, que em vista da divergência de entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que ‘em face da natureza mista (penal/processual) da norma prevista no §5º do artigo 171 do Código Penal, sua aplicação retroativa será obrigatória em todas as hipóteses onde ainda não tiver sido oferecida a denúncia pelo Ministério Público, independentemente do momento da prática da infração penal, nos termos do artigo 2º, do Código de Processo Penal, por tratar-se de verdadeira ‘condição de procedibilidade da ação penal’ (STF. HC 187341, publicado em 04/11/2020). 



    IV - Ademais, destaca-se que é pacífico o entendimento jurisprudencial no sentido de que a representação é ato que dispensa maiores formalidades, sendo suficiente que a vítima ou quem a represente legalmente apresente manifestação para que os fatos sejam devidamente apurados, tal como ocorre na hipótese dos autos.” (eDOC 387, p. 1-2; grifos originais) 



    Rejeitaram-se os embargos de declaração opostos pela ora recorrente (eDOC 403, p. 1-8).



    Daí o recurso extraordinário (eDOC 422, p. 1-20), no qual se alegou ofensa ao art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, além de ter sido ressaltada a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. Defendeu-se, em síntese, o seguinte:



    “(...)



    Deste modo, buscando-se a aplicabilidade correta da Constituição Federal de 1988 é imprescindível a aplicação do Princípio da Retroatividade, levando-se em conta que para o crime de estelionato, exige-se como regra, ação penal condicionada a representação e o seu conteúdo é material, desde já, pugna a Vossas Excelências pela utilização do referido princípio em favor da Recorrente. 



    De mais a mais, há recente julgamento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no HC de nº 180.421 sendo que no julgamento a decisão tomada pela 2ª Turma diverge da 1ª em retroação da lei ‘anticrime’ para estelionato, ou seja, a previsão contida na lei ‘anticrime’ (Lei 13.964/19), que exige manifestação da vítima para abertura de ação por estelionato, deve retroagir em benefício do réu. 



    A conclusão é oposta à que chegou a 1ª Turma sobre o mesmo tema em outubro de 2020, ao decidir que o dispositivo não retroage se a denúncia já tiver sido apresentada antes da vigência da lei, exatamente o caso em concreto que se apresenta a Nobre Corte para julgamento de Recurso Extraordinário.



    Frise-se que, no pedido de Habeas Corpus sob nº 180.421, o Douto Relator, Ministro Luiz Edson Fachin, entendeu que ‘a mudança privilegia a justiça consensual e os espaços de consenso, sobretudo em crimes de natureza patrimonial, em que a questão subjacente à violação à norma penal é o prejuízo ao patrimônio de terceiro’. 



    Também o Nobre Ministro Gilmar Mendes, acompanhando o voto do Eminente Relator, afirmou ‘que a norma que trata da ação penal tem natureza mista (material e processual), por acarretar reflexos nas duas esferas. Portanto, deve retroagir em benefício do réu, devendo ser aplicada em investigações e processos em andamento, ainda que iniciados antes da sua vigência’.” (eDOC 422, p. 18-19; grifos originais)



    Ao final, no RE, são formulados os seguintes pedidos:



    “Diante do exposto, requer-se que o presente Recurso Extraordinário seja conhecido e provido, para o fim de reformar a r. Decisão da 4ª Câmara Criminal Do Tribunal De Justiça Do Estado Do Paraná, reconhecendo-se a expressa violação ao conteúdo normativo do artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal brasileira e, aplicando-se ao caso o Princípio da Retroatividade da Lei Penal mais benéfica, consequentemente, para reconhecer e declarar a decadência ao direito de representação, com a consequente extinção da punibilidade do crime de Estelionato (fato 01), nos termos do artigo 107, inciso IV, do Código Penal, por ser medida que trará JUSTIÇA!



    Ademais, requer-se a concessão de Habeas Corpus de ofício, aplicando-se a lei ao caso concreto submetido a julgamento perante este Egrégio Supremo Tribunal Federal.” (eDOC 422, p. 20; grifos originais) 



    A recorrente também interpôs recurso especial (eDOC 411, p. 1-19).



    O 1º Vice-Presidente do TJ/PR não admitiu os citados recursos (eDOC 416, p. 1-10; eDOC 427, p. 1-9). 



    Houve, então, a interposição do presente ARE (eDOC 443, p. 1-9) e do AREsp (eDOC 433, p. 1-10).



    O Presidente do STJ não conheceu do AREsp 2.035.467/PR (eDOC 456, p. 1-2). Após, certificou-se o trânsito em julgado no âmbito daquela Corte (certidão; eDOC 461, p. 1).



    O Ministério Público Federal, na condição de custos legis, opinou pelo “não conhecimento do ARE; caso conhecido, pelo desprovimento, não sendo caso, em uma ou outra hipótese, de HC de ofício” (eDOC 468, p. 1-6; grifos originais). 



    É o relatório.



    Decido.



    A presente irresignação recursal merece prosperar, em parte.



    Quando a controvérsia chegou a esta Corte, no julgamento do HC 180.421 AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 6.12.2021, assim resumi as conclusões lançadas no meu voto-vista:



    “1. A norma que versa sobre ação penal tem natureza mista, ou seja, material e processual, por acarretar reflexos em ambas as esferas.



    2. A norma de natureza mista retroage em benefício do réu, devendo ser aplicada a investigações e processos em andamento, ainda que iniciados em momento anterior à sua vigência.



    3. Em conformidade com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sedimentada na interpretação de modificações semelhantes anteriormente realizadas pela Lei 9.099/95, a norma inserida no § 5º do art. 171 do CP pela Lei 13.964/2019 (necessidade de representação da pessoa ofendida no crime de estelionato) deve ser aplicada a processos em curso, ou seja, ainda não transitados em julgado quando da entrada em vigor da Lei 13.964/19.



    Em analogia ao art. 91 da Lei 9.099/95, deve-se intimar a pessoa ofendida para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência. 



    Contudo, em cada caso concreto, deve-se analisar se houve manifestação da vítima que possa ser considerada para fins de representação, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, afastando-se a necessidade de maiores formalidades para tal ato. 



    Diante do exposto, acompanho o Relator em seu voto reajustado para negar provimento ao agravo regimental e deferir o pedido incidental de modo a determinar ao Juízo de origem que intime o ofendido para que, no prazo de 30 dias, ofereça, se quiser, a representação, sob pena de decadência.” (p. 15-16 do voto-vista; grifos originais).”



    Destaco, também, o acórdão proferido no ARE 1.249.156 AgR-ED/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 14.3.2022, assim ementado:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA, NAS RAZÕES DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, DE DEMONSTRAÇÃO FUNDAMENTADA DA EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA EM DEBATE. PEDIDO INCIDENTAL. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO NO JULGADO. ESTELIONATO. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. 



    1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão omissão, contradição ou obscuridade, nos termos do art. 619 do Código de Processo Penal.



    2. A expressão lei penal contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo.



    3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP).



    4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF.



    5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário.



    6. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a representação da vítima, em crimes de ação penal pública condicionada, dispensa maiores formalidades. Contudo, quando não houver inequívoca manifestação de vontade da vítima no sentido do interesse na persecução criminal, cumpre intimar a pessoa ofendida para oferecer representação, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95, aplicado por analogia ao procedimento comum ordinário consoante o art. 3º do Código de Processo Penal.



    7. O comparecimento da vítima em Delegacia ou em Juízo para prestar declarações não traduz, necessariamente, manifestação de vontade inequívoca dessa de representar criminalmente contra o acusado. Nesse sentido, cumpre memorar que vítimas, assim como testemunhas, são intimadas a comparecer na fase inquisitorial ou processual sob pena de sofrer sanções processuais (arts. 201, § 1º e 224, do CPP).



    8. Embargos de declaração acolhidos para suprir a omissão apontada e determinar ao Juízo de origem a intimação da pessoa ofendida para manifestar se tem interesse em representar criminalmente contra o acusado no prazo de 30 dias, sob pena de decadência, nos moldes do previsto no art. 91 da Lei 9.099/95 c/c o art. 3º do Código de Processo Penal.” (grifos nossos)



    No caso, do que consta nos autos e no acórdão recorrido (eDOC 387, p. 1-14), não houve inequívoca manifestação de vontade da vítima, perante o juízo de origem, no sentido do interesse na persecução criminal, nos termos dos mencionados julgados da Segunda Turma desta Corte, sendo ainda certo que não houve intimação para esse fim.



    Ainda sobre o tema, no sentido acima explicitado, menciono os seguintes precedentes desta Corte: HC 215.010 AgR/RN, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 8.6.2022; HC 215.527/AP, por mim relatado, DJe 26.5.2022; HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022; ARE 1.385.977/SP, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 4.7.2022; dentre outros.



    Finalmente, sobre a pretensão da ora recorrente no sentido do reconhecimento e declaração imediatos da decadência, acentue-se o contido no acórdão proferido no citado HC 211.753 AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 2.6.2022, assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A SENTENÇA CONDENATÓRIA. INOCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA SEM PRÉVIA INTIMAÇÃO DO OFENDIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal.



    2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato.



    3. Descabe o reconhecimento imediato da decadência, sem prévia intimação do ofendido a se manifestar sobre o interesse em representar contra o acusado.



    4. Agravo interno desprovido” (grifos nossos)



    Ante o exposto, conheço do ARE e dou provimento, em parte, ao RE, para cassar o acórdão recorrido e determinar ao juízo de origem que proceda à intimação da vítima para, querendo, oferecer a representação no prazo de 30 dias, sob pena de decadência.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



  Documento assinado digitalmente