Tribunal: STF
Processo: HC 216890
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-29
Data de publicação: 2022-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PRETENDIDA FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL ABERTO: IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Carlos Eduardo Perilo Oliveira e Gustavo Gesualdo Cortes Villares, advogados, em benefício de Dieco Natanael Camargo Silva, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 14.6.2022, desprovido o Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 742.866/SP:



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Embora o agente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos de reclusão, o regime semiaberto mostra-se adequado para o início do cumprimento das sanções impostas, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes), nos termos dos art. 33, §§ 2º e 3º, do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    2. Agravo regimental não provido” (e-doc. 7).



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado às penas de seis anos de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos dias-multa, pela prática do crime previsto no caput do art. 33, c/c o inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente nas imediações de estabelecimento de ensino).



    3. A defesa interpôs apelação no Tribunal de Justiça de São Paulo, provido parcialmente para afastar a causa de aumento de pena do inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, reduzindo-se a reprimenda a cinco anos de reclusão, no regime semiaberto, e quinhentos dias-multa.



    4. Esse acórdão foi objeto do Habeas Corpus n. 742.866/SP, não conhecido pelo Ministro Ribeiro Dantas, do Superior Tribunal de Justiça, concedida a ordem, de ofício, para “aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando a sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, em regime semiaberto” (e-doc. 2).



    Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal no julgamento do agravo regimental.



    5. Contra esse acórdão impetra-se este habeas corpus, pontuando-se “o total respeito ao entendimento do Exmo. Rel. Min. Ribeiro Dantas, que acertadamente reconheceu o tráfico privilegiado em patamar máximo, mas não fixou o regime aberto nem substituiu a pena corporal por restritiva de direitos.



    É que a jurisprudência do Excelso Supremo Tribunal Federal e do Colendo Superior Tribunal de Justiça é assente em fixar o regime aberto quando a pena aplicada for 1 ano e 8 meses e não houver circunstâncias judiciais desfavoráveis” (e-doc. 1, fl. 3).



    Realçam os impetrantes “a primariedade e os bons antecedentes do agravante, somada à quantidade de pena definitiva aplicada (1a8m), circunstâncias objetivas e subjetivas que atendem aos requisitos do art. 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal” (e-doc. 1, fl. 3). 



    Aduzem que “a quantidade de drogas apreendida, isto é, 13,3g de crack e 3 porções de cocaína, totalizando a quantidade de 10g, não é relevante a ponto de justificar o regime prisional intermediário” (fl. 3, e-doc. 1).



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “Pelo exposto, demonstrada a ilegalidade da ordem que mantém o paciente privado de sua liberdade, requer o impetrante a concessão da ordem, com a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (e-doc. 1 fl. 10). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste aos impetrantes.



    7. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Única da comarca de Aguaí/SP (Ação Penal n. 1500042-56.2019.8.26.0043) aplicou ao paciente o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade de seis anos de reclusão, por tráfico de entorpecente nas imediações de estabelecimento de ensino:



    “Assim, comprovadas a materialidade e a autoria do delito, passo à dosimetria da pena (Art. 68 do Código Penal). Na primeira fase de fixação da reprimenda, levo em consideração os ditames do artigo 42 da Lei 11.343/06 e art. 59 do Código Penal. A natureza da droga encontrada com o réu, ‘crack’, de alto potencial aditivo e destrutivo, autoriza o aumento da reprimenda nesta etapa. Assim, elevo a pena-base em 1/6 (um sexto), fixando em 05 anos e 10 meses e 583 dias-multa. Na segunda fase, ausentes circunstâncias agravantes e presente a atenuante da menoridade relativa. Dessa forma, reduzo a reprimenda ao mínimo legal. Na terceira fase, incide a causa de aumento de pena do Art. 40, III, da Lei 11.343/06, pois o crime se deu nos arredor da escola E.M.E.I. Angêlo Silvio Selbere, conforme laudo de fls. 136/140. Assim, majoro a pena em 1/6 (um sexto), ficando a pena fixada em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa. Não é o caso de incidência do Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 na medida em que os depoimentos prestados pelos policiais, no sentido de que havia denúncias dando conta da prática da traficância no local pelo acusado anteriormente, somada à quantidade e variedade de drogas apreendidas, demonstram dedicação habitual à prática delitiva, impedindo a aplicação da causa de diminuição. Ausentes informações sobre as condições econômicas do réu fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente (Art. 49, § 1º, do CP). O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado (Art. 33, § 2º, alínea ’a’, do Código Penal) em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas com o acusado. Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão acusatória para CONDENAR o réu DIECO NATANAEL CAMARGO SILVA, qualificado nos autos, como incurso no Art. 33, caput, c/c Art. 40, III, da Lei 11.343/06, à pena de 06 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 dias-multa, fixados no valor mínimo legal. Defiro o recurso em liberdade (art. 387, § 1º, do CPP)” (e-doc. 5, fl. 8).



    8. A Décima Terceira Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa do paciente para excluir a causa de aumento de pena do inc. III do art. 40 da Lei n. 11.343/2006 (prática do tráfico de drogas nas imediações de escola), reduzindo a sanção para cinco anos de reclusão, no regime semiaberto, e quinhentos dias-multa. Estas as razões adotadas pelo Relator, Desembargador França Carvalho, quanto à dosimetria da pena:



    “Logo, não havendo dúvidas sobre o exercício do nefasto comércio, a condenação do réu pelo crime de tráfico ilícito de drogas era mesmo de rigor e foi bem decretada. 



    Mas as penas do réu comportam redução, para afastar-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. 



    É que, consoante tem decidido esta Colenda 13ª Câmara de Direito Criminal, não basta que a prisão em flagrante tenha ocorrido nas imediações dos locais especificados no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, cumprindo à acusação demonstrar que o agente, efetivamente, se valia dessa proximidade para obter algum benefício na traficância, ônus do qual, porém, não se desincumbiu. 



    A respeito: ‘A causa de aumento da pena somente tem lugar quando o agente nos locais ali especificados se encontrar com o intuito de conseguir clientela ou ampliar seu torpe comércio de tóxicos, difundindo o vício entre doentes, estudantes ou presidiários’ (TJSP, Ap. 5.803-3, 2ª Câm., j. 16-3-1981, rel. Des. Rezende Junqueira, v.u., RT 558/310). 



    Consequentemente, afastada a causa especial de aumento de pena mencionada, as penas do apelante são reconduzidas ao patamar mínimo, ou seja, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. 



    E, embora tecnicamente primário, ‘a quantidade e variedade das drogas, aliadas à existência de informações pretéritas dando conta de que o apelante vinha traficando com habitualidade, revelam sua estreita ligação com prática delitiva de alta periculosidade e indicam dedicação à atividade criminosa, impedindo a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’, bem discorre ainda a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça (fl. 276). 



    No que se refere ao regime prisional é de se substituir, dada a primariedade e a quantidade da pena reclusiva estabelecida, o regime prisional fechado pelo semiaberto, nos termos do artigo 33, § 2º, letra ‘b’, do Código Penal. 



    A eleição do regime semiaberto, aliás, se afina ao disposto na Súmula 718 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece que ‘a opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada’. 



    Por fim, não faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, dada a quantidade da pena estabelecida, superior a quatro anos. 



    Preserva-se, no mais, a r. sentença recorrida, que bem decidiu a lide. 



    Por essas razões, dá-se parcial provimento ao recurso, para reduzir a pena do apelante para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa e substituir pelo semiaberto, o regime prisional fechado fixado no r. decisum; no mais, mantém-se a r. sentença recorrida, considerando-se, desde logo, prequestionada toda a matéria arguida, a fim de viabilizar a interposição de recursos às Instâncias Superiores. Oportunamente, expeça-se mandado de prisão em desfavor de Dieco Natanael Camargo Silva” (e-doc. 6, fls. 5-6).



    9. Contra o acórdão do Tribunal de Justiça de São Paulo impetrou-se o Habeas Corpus n. 742.866/SP no Superior Tribunal de Justiça. O Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, reduzindo a pena do paciente a um ano e oito meses de reclusão, no regime semiaberto, e pagamento de cento e sessenta e seis dias-multa. Eis a decisão:



    “Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, com pedido liminar, impetrado em favor de DIECO NATANAEL CAMARGO SILVA, em que se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 



    Conta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 600 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, c.c o 40, III, da Lei n. 11.343/2006. 



    Em sede recursal, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo para reduzir a sanção para 5 anos de reclusão mais pagamento de 500 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto. 



    Neste habeas corpus, alega o impetrante que denúncias anônimas não comprovadas em juízo e a quantidade de entorpecentes não constituem elementos idôneos e suficientes para afastar o redutor do tráfico privilegiado. 



    Requer, assim, o reconhecimento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. 



    É o relatório. 



    Decido. 



    Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício. 



    A corte de origem, ao reduzir a sanção estabelecida ao paciente, manteve afastado do redutor do tráfico privilegiado com amparo nos seguintes fundamentos: 



    ‘Mas as penas do réu comportam redução, para afastar-se a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06. 



    É que, consoante tem decidido esta Colenda 13ª Câmara de Direito Criminal, não basta que a prisão em flagrante tenha ocorrido nas imediações dos locais especificados no artigo 40, inciso III, da Lei nº 11.343/06, cumprindo à acusação demonstrar que o agente, efetivamente, se valia dessa proximidade para obter algum benefício na traficância, ônus do qual, porém, não se desincumbiu. 



    A respeito: ‘A causa de aumento da pena somente tem lugar quando o agente nos locais ali especificados se encontrar com o intuito de conseguir clientela ou ampliar seu torpe comércio de tóxicos, difundindo o vício entre doentes, estudantes ou presidiários’ (TJSP, Ap. 5.803-3, 2ª Câm., j. 16-3-1981, rel. Des. Rezende Junqueira, v. u., RT 558/310). 



    Consequentemente, afastada a causa especial de aumento de pena mencionada, as penas do apelante são reconduzidas ao patamar mínimo, ou seja, cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa. 



    E, embora tecnicamente primário, ‘a quantidade e variedade das drogas, aliadas à existência de informações pretéritas dando conta de que o apelante vinha traficando com habitualidade, revelam sua estreita ligação com prática delitiva de alta periculosidade e indicam dedicação à atividade criminosa, impedindo a aplicação do redutor de pena previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06’, bem discorre ainda a ilustrada Procuradoria Geral de Justiça (e-STJ, fl. 276). 



    A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 



    In casu, o Tribunal a quo afastou o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as denúncias anônimas associadas circunstâncias do delito, em que foi flagrado na posse total de 30 pedras de crack (4,1g), 2 porções maiores da mesma substância (9,2g) e 3 porções de cocaína (10g), denotarem a habitualidade delitiva do paciente. 



    Entretanto, de uma análise atenta dos autos, entende-se que tais circunstâncias não são suficientes para denotar a contumácia delitiva do paciente. 



    Como cediço, esta Corte Superior vem se manifestando no sentido de que a quantidade e a natureza das drogas apreendidas, isoladamente consideradas, não constituem elementos suficientes para afastar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, ao pretexto de o agente se dedicar ao comércio espúrio. 



    Confiram-se, a propósito, os seguires precedentes da Quinta e da Sexta Turma deste Tribunal Superior: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 



    1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.



    2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).



    3. Agravo regimental não provido.’



    (AgRg no HC 670.280/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 10/08/2021) 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça decidiu que a utilização supletiva dos elementos relativos à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, na terceira fase da dosimetria, para fins de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.



    2. Uma vez que, no caso, a quantidade de drogas apreendidas foi sopesada pela Corte estadual para, isoladamente, levar à conclusão de que o réu seria dedicado a atividades delituosas, deve ser aplicado, em seu favor, o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.



    3. Agravo regimental não provido.’



    (AgRg no HC 617.191/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021). 



    Vale anotar que a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes já foram sopesadas na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base, de modo que não poderão ser utilizadas neste momento para modular a redutora do tráfico privilegiado, sob pena de incidir em bis in idem, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014). Nesse sentido: (HC 341.563/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2017, DJe 14/08/2017). 



    Desse modo, considerada a primariedade, os bons antecedentes e não havendo outros elementos que denotem a habitualidade delitiva do paciente, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3). 



    Passo à dosimetria do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. 



    A pena-base foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, em razão da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual retornou ao mínimo legal, na segunda etapa, pela incidência da atenuante de menoridade relativa. Na terceira fase, preenchidos os requisitos da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo a sanção na fração de 2/3, resultando em 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa. 



    Quanto ao regime prisional, entende-se que deve ser mantido o modo intermediário. 



    No caso, tratando-se de paciente primário e estabelecida a sanção em patamar inferior a 4 anos, o modo prisional semiaberto é o adequado para o início da pena reclusiva, em razão da valoração negativa de circunstância judicial (quantidade, diversidade e natureza dos entorpecentes), conforme art. 33, § 2º e 3º do Código Penal c.c o 42 da Lei n. 11.343/2006. 



    Confira-se: 



    ‘HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA. REFORMATIO IN PEJUS, OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO. 



    1. Não obstante a reprimenda final seja inferior a 4 anos, é inviável a imposição do regime aberto, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, a saber, a natureza das drogas apreendidas - ecstasy, LSD e cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/06). Desproporcional, entretanto, a fixação do regime inicial fechado ao paciente, condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, sendo razoável a imposição do regime inicial intermediário.



    2. Verificada a ocorrência de reformatio in pejus no acórdão guerreado, em razão da aplicação de multa em valor superior ao fixado na sentença condenatória, mister o restabelecimento do montante fixado em primeira instância.



    3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal n.º 0000699-53.2008.8.16.0013, bem como restabelecer o valor da multa fixada pelo Juízo de primeira instância.’



    (HC 372.695/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017). 



    No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, vale lembrar que a Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, que vedavam a conversão das penas privativas de liberdade em restritivas de direitos, aos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas. Tais proibições foram, inclusive, suprimidas do texto legal por meio da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. 



    Portanto, não há qualquer óbice à concessão da permuta legal aos condenados por delitos previstos na Lei de Drogas, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. 



    Na hipótese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a natureza, a quantia e a variedade das drogas apreendidas, circunstâncias judiciais negativamente valoradas. 



    Sobre o tema, o seguinte julgado: 



    ‘HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E PARA NEGAR A SUBSTITUIÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICA O REGIME EXCESSIVAMENTE MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 



    [...] 



    3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.



    4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. Precedentes.



    5. No caso, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime prisional mais gravoso e para negar a substituição por restritivas de direitos. Entretanto, tais circunstâncias apenas justificam o regime intermediário, tendo em vista que o paciente é primário e a condenação não é superior a 4 anos.



    6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto.’



    (HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017). 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 2/3, redimensionando a sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, em regime semiaberto.” (e-doc. 2). 



    10. Essa decisão foi mantida pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 725.821/SP.



    11. Não se demonstra constrangimento ilegal na fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade do paciente.



    Para a definição do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59 do Código Penal, além dos dados fáticos comprovados na conduta delitiva, os quais, se demonstrada a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena.



    12. Embora a pena de um ano e oito meses de reclusão permitisse o início do cumprimento da sanção em regime aberto, as circunstâncias judiciais desfavoráveis (quantidade e natureza do entorpecente) levaram à fixação do regime inicial intermediário pelo Superior Tribunal de Justiça, nos termos dos § 3º do art. 33 do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    13. Diferente do que afirmam os impetrantes, o Tribunal de Justiça de São Paulo não afastou as circunstâncias judiciais desfavoráveis reconhecidas pelo juízo de primeiro grau, tendo sido a apelação provida em parte, apenas para excluir a causa de aumento de pena prevista no inc. III do art. 43 da Lei n. 11.343/2006. A reprimenda do paciente foi, por isso, reduzida e fixado o regime semiaberto, mantendo-se, no mais, a sentença condenatória.



    A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis permite seja fixado regime inicial mais rígido que o previsto para o cumprimento da pena, com base nos dados específicos do caso, na forma da legislação vigente e da jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. MANUTENÇÃO DA NEGATIVA DE SEGUIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. REGIME INICIAL FECHADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão recorrida. 



    2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 



    3. Agravo regimental desprovido” (HC n. 158.667-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 30.10.2018).



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de ato de Colegiado ou individual. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO. Fixada a pena final em 7 anos de reclusão, tendo-se as circunstâncias judicias como negativas, apropriado é o regime inicial fechado para o cumprimento da pena” (HC n. 138.615, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22.10.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE ESTELIONATO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINARMENTE O WRIT IMPETRADO PERANTE O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL PARA JULGAR HABEAS CORPUS: CRFB/88, ART. 102, I, D E I. HIPÓTESE QUE NÃO SE AMOLDA AO ROL TAXATIVO DE COMPETÊNCIA DESTA SUPREMA CORTE. PLEITO PELA CONCESSÃO DO REGIME SEMIABERTO DE CUMPRIMENTO DE PENA. REINCIDÊNCIA CONFIGURADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (…)



    2. As circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso. (…)



    7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 140.816-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 20.6.2017).



    14. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência de que “a fixação de regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada. Desde que o faça em decisão motivada, o magistrado sentenciante está autorizado a impor ao condenado regime mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal. Inteligência da Súmula 719/STF” (HC n. 143.577, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.10.2017). 



    No julgamento do Recurso em Habeas Corpus n. 138.936/RJ, este Supremo Tribunal firmou a orientação jurisprudencial no sentido de ser “possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado” (Relator o Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 20.3.2018).



    Confiram-se também, por exemplo, os seguintes julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. (...). As particularidades do caso concreto apuradas pelos Juízos antecedentes – notadamente no tocante à quantidade de droga encontrada em poder do agravante – constituem fundamentação idônea para a imposição de regime mais severo (fe