Tribunal: STF
Processo: ARE 1391512
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-09
Data de publicação: 2022-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: AÇÕES PENAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO EM HARMONIA COM O JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO RÉU À ATIVIDADE CRIMINOSA. RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA NO PONTO EM QUE APLICOU A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NO GRAU MÁXIMO. CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. A existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas.



    2. Além disso, a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si só, o afastamento da referida minorante, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.



    3. Cabível, na hipótese, o restabelecimento da sentença condenatória no ponto em que reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do Agravado.



    4. Agravo regimental desprovido” (fl. 1, e-doc. 10). 



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 14).



    2. No recurso extraordinário, o Ministério Público Federal alega ter o Tribunal de origem contrariado o caput e os incs. II, XLIII, XLVI e LVII do art. 5º da Constituição da República.



    Argumenta que “os inquéritos policiais e as ações penais em curso, assim como condenações não transitadas em julgado, mesmo que não caracterizem maus antecedentes ou reincidência, autorizam o indeferimento do tráfico privilegiado, por evidenciarem a dedicação do agente às atividades criminosas, não havendo nenhuma ilegalidade nesse aspecto, uma vez que essa é a própria essência da lei” (fl. 10, e-doc. 17).



    Assevera que “a exigência do trânsito em julgado, em casos tais, acaba por esvaziar o próprio conceito de dedicação à atividade criminosa, uma vez que, se houver trânsito em julgado, então essa condenação anterior já se enquadra ou no conceito de maus antecedentes ou, de reincidência” (fl. 10, e-doc. 17).



    Sustenta que, “a prevalecer o entendimento de que inquéritos ou ações penais em curso, ou ainda condenações, embora sem trânsito em julgado, não servem para fins de valorar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, então o dever de tutela do bem jurídico, imposto pelo texto constitucional, restará esvaziado” (fl. 15, e-doc. 17).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido por inexistir comprovação de ofensa constitucional direta (e-doc. 21).



    No agravo, o agravante insiste que “a violação que aqui se cogita não é reflexa, senão direta aos arts. 5º, caput, e incisos II, XLIII, XLVI e LVII, da CF/88. Isso porque o poder-dever do órgão julgador [seria] de dar efetiva proteção aos bens jurídico-penais e às determinações constitucionais de isonomia, legalidade, individualização da pena, presunção de não culpabilidade e da proibição da proteção deficiente, que emanam diretamente dos referidos preceitos constitucionais. O que se pretende, portanto, é que art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 seja lido à luz dos referidos dispositivos constitucionais, sob pena de sua violação direta” (fl. 3, e-doc. 23).



    Pede o provimento do presente recurso.



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. No recurso extraordinário, pretende-se o afastamento da aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 à espécie, ao argumento de que ações penais em andamento poderiam ser utilizadas como motivação para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    6. No julgamento do acordão recorrido, o Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “O Juízo singular aplicou a minorante do tráfico privilegiado em favor do réu CARLOS nos seguintes termos (fl. 41):



    ‘Considerando, todavia, o disposto no artigo 33, §4º, Lei nº. 11.343/06, sendo o réu primário e inexistindo elementos a indicarem que se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, reduzo a pena em 2/3 (dois terços), resultando em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo legal. E ante a ausência de outras causas modificadoras, torno definitiva a pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no mínimo legal.’



    O Tribunal de origem, por sua vez, afastou a incidência da referida causa de diminuição de pena com base na seguinte fundamentação (fl. 56; sem grifos no original):



    ‘Isso porque, Carlos já respondia por idêntica prática delitiva (fls. 57/58), quando foi preso em flagrante, após denúncias sobre a narcotraficância, em posse de grande quantidade de drogas e de considerável soma em dinheiro, produto da mercancia ilícita. Além disso, atuava, de forma organizada e com divisão de tarefas, em conjunto com Eder, este encarregado de alertar da aproximação policial, circunstâncias que, reunidas, afastam a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a legislação pretendeu conceder tratamento diferenciado.’



    Reafirmo que não há fundamentação idônea para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do réu CARLOS, tendo em vista que, de acordo com a orientação fixada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, a quantidade e a natureza das drogas apreendidas não são circunstâncias que permitem aferir, por si sós, o grau de envolvimento do Acusado com a criminalidade organizada ou de sua dedicação às atividades delituosas.



    A propósito a ementa do referido julgado: (…)



    Além disso, cumpre registrar que a Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, ‘ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais’" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).



    Nesse sentido: (…)



    Ademais, quanto ao fundamento de que o acusado CARLOS ‘atuava, de forma organizada e com divisão de tarefas, em conjunto com Eder, este encarregado de alertar da aproximação policial’ (fl. 56), cumpre registrar que o aviso do corréu Eder ao agravado CARLOS da chegada da polícia não evidencia, por si só, a dedicação do Réu à atividade criminosa, devendo ser valorado tão somente como elemento de convicção relativo ao reconhecimento da autoria delitiva quanto ao delito de tráfico de drogas. Em complemento, convém assinalar que os Acusados nem mesmo foram denunciados pela suposta prática do crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006.



    Entendo apropriado, na hipótese, o restabelecimento da sentença condenatória no ponto em que reconheceu a figura do tráfico privilegiado em favor do agravado CARLOS, ao fundamento de que é ‘réu primário’ (fl. 41) e diante da inexistência de ‘elementos a indicarem que se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa’ (fl. 41).



    Assim, concluir que o Tribunal de origem não se valeu do melhor direito para afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas não implica, no caso, reavaliar fatos e provas, mas apenas reconhecer que, no acórdão de apelação, não foram consignados elementos suficientes para demonstrar que o Réu se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.



    Desse modo, deve ser mantida a decisão de fls. 83-92, a qual aplicou a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo e reduziu a pena” (fls. 6-8, e-doc. 10).



    7. O acórdão recorrido harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    Na decisão do Habeas Corpus n. 199.309/AM, a Primeira Turma deste Supremo Tribunal, ao deferir a ordem, por maioria, assentou a impossibilidade de utilização das ações penais sem trânsito em julgado para comprovar dedicação a atividades criminosas:



    “A teor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, surge cabível a redução da pena, na fração de 1/6 a 2/3, quando o agente é primário, possui bons antecedentes e não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. O Tribunal de Justiça, ao afastar a causa de diminuição, concluiu pela participação do paciente em atividades delituosas, reportando-se à existência de processo-crime em curso. Tem-se a insubsistência das premissas lançadas. 



    O Pleno do Supremo, no recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, julgado sob o ângulo da repercussão geral, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes criminais, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. Ante o quadro, revela-se inviável declarar, somente em virtude do curso de outro processo-crime, a dedicação a atividades ilícitas, afastando-se a causa de diminuição. Precedentes: agravo regimental no habeas corpus nº 144.309, Segunda Turma, relator ministro Ricardo Lewandowski; e habeas corpus nº 151.431, Segunda Turma, relator ministro Gilmar Mendes.



    Defiro a ordem, determinando ao Juízo da Execução que observe a causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado o título condenatório formalizado no processo nº 0231028- 89.2015.8.04.0001, da Segunda Vara Especializada em Crimes de Uso e Tráfico de Entorpecentes da Comarca de Manaus/AM” (Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe 17.6.2021).



    Confiram-se também estes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. INVIABILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. REGIME INICIAL. (...) 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de inquéritos ou ações penais em andamento não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerada a primariedade, a não incidência de antecedentes criminais ostentados pelo Recorrente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (fixada a pena-base no mínimo legal), a quantidade de droga não expressiva e a inexistência de fortes indícios de envolvimento, ou de maior responsabilidade com organização criminosa, ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), e a fixação do regime prisional aberto 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 205.080-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 7.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM FUNDAMENTO EM PROCESSOS EM CURSO. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 184.107-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 170.392-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.6.2020).



    Ações penais em curso sem trânsito em julgado não podem, portanto, ser utilizadas como fundamento único e suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de agosto de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora