Tribunal: STF
Processo: RE 1393335
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-06
Data de publicação: 2022-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interpostos em face de acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 6, p. 1):



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. TEMA 69/STF. INCLUSÃO DO ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO DOS VALORES RELATIVOS ÀS MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA REVENDA PARA EFEITO DE CRÉDITOS DE PIS/COFINS. ART. 3º, §1º, I, DAS LEIS 10.637/02 E 10.833/03. 1. O substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST destacado na nota fiscal tenha integrado o custo de aquisição, mediante sua inclusão no preço pago. 2. Aplica-se a prescrição quinquenal do Decreto 20.910/32 quando se trata do reconhecimento de direito a crédito junto à Fazenda Pública.”



    No recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta a existência de violação do art. 155, § 2º, I, e 195, I, b, da Constituição Federal, para, ao final, requerer o “(...) reconhecimento de que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS somente pode ser considerada em relação ao ICMS destacado, não podendo abranger, em analogia, a situação específica do ICMS-ST, em regime de substituição tributária” (eDOC 10, p. 15).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar. 



    O Tribunal de origem julgou a controvérsia nos seguintes termos (eDOC 6, p. 5-6):



    “A Impetrante formula pedido de cálculo de créditos de PIS/COFINS sobre o valor do ICMS-ST porque o imposto compõe o custo de aquisição das mercadorias ou produtos revendidos.



    Os débitos de PIS/COFINS têm como base de cálculo a receita bruta auferida no mês, nos termos do art. 1º, §1, das Leis 10.637/02 e 10.833/03.



    O art. 3º, inciso I, de ambas leis, permite que o contribuinte, dos débitos apurados de PIS/COFINS, desconte créditos das mesmas contribuições em relação aos bens adquiridos para revenda, nos termos do art. 3º, §1º, I, cujo preceito é idêntico nas Leis 10.637/02 e 10.833/03:



    (...)



    O PIS tem idêntico tratamento legal quanto à apuração não cumulativa, razão por que o ICMS também integra o valor do custo de aquisição dos bens para efeito de apuração do crédito.



    Portanto, no PIS/COFINS não cumulativos o ICMS em uma operação padrão integra o custo de aquisição dos bens adquiridos para revenda e gera o direito a crédito. Assim, se o contribuinte adquire para revenda uma mercadoria de R$100,00, com incidência de R$10,00 de ICMS, os créditos de PIS/COFINS são apurados com a base de R$110,00. O imposto está destacado na nota fiscal e não há dúvida que integrou o custo de aquisição porque o valor pago terá sido R$110,00.



    Na substituição tributária, como antes esclarecido, o ICMS-ST é recolhido antecipadamente pelo substituto. Como a obrigação é do substituído, o substituto deve ser ressarcido do imposto pago. De que forma ocorre o ressarcimento? Mediante a inclusão, no preço da mercadoria vendida ao substituído, do ICMS-ST. Ou seja, o substituído paga pela mercadoria e também pelo ICMS-ST.



    Tanto é verdade que o ICMS-ST integra o custo de aquisição que o art. 10, da LC 87/96,assegura ao substituído tributário o direito à restituição do ICMS antecipadamente pago quando o fato gerador não se realizar.



    Em síntese, concluo que o substituído tributário tem o direito de apurar créditos de PIS/COFINS sobre as mercadorias adquiridas para revenda sempre que comprovado que o ICMS-ST tenha sido destacado na nota fiscal de entrada das mercadorias no seu estabelecimento e integrado o preço pago, merecendo a apelação ser acolhida neste ponto.”



    Da leitura do acórdão impugnado verifica-se que eventual divergência ao entendimento adotado pelo juízo a quo demandaria o exame da legislação infraconstitucional aplicável à espécie, de modo a inviabilizar o processamento do apelo extremo, tendo em vista a ausência de ofensa direta ao texto constitucional. 



    Nesse sentido, destaco a ementa do julgamento do ARE 1.354.207-AgR, de relatoria do Min. Luiz Fux, Pleno, DJ 10.02.2022:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DOS VALORES DESTACADOS NA NOTA FISCAL A TÍTULO DE PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    Seguindo essa orientação, destaco ainda as seguintes decisões: ARE 1369032, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 23.03.2022, ARE 1.322.745, de relatoria do Min. Luiz Fux , DJe de 07.05.2021, ARE 1.361.926, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 11.02.2022, ARE 1.348.984, de relatoria da Min. Cármen Lúcia, DJ 27.01.2022, ARE 1.345.256, de relatoria do Min. Nunes Marques, DJe 3.11.2021, ARE 1.344.638, de relatoria do Min. Roberto Barroso, DJe 26.10.2021, ARE 1.053.237, de minha relatoria, DJe de 26.09.2017, ARE 1.357.453, de relatoria do Min. Dias Toffoli, DJe 15.02.2022.



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a e b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



     Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 6 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente