Tribunal: STF
Processo: HC 212206
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Andressa Camilo de Souza Rocha Marchi, em favor de Marli Cemilda Ninoff, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que denegou a ordem no HC 705744 – PR.



    Consta dos autos que a paciente foi condenada em primeira instância pela prática do delito descrito no art. 273, §1º e § 1º-B, incisos I e V, do Código Penal, à pena de 8 anos, 11 meses e 28 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado (eDOC 12).



    Após apelação, o Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou que as condutas da recorrente se amoldariam ao tipo penal descrito no art. 33, caput da Lei 11.343/06 (eDOC 10). 



    A defesa impetrou habeas corpus perante o TRF4, objetivando recálculo da pena aplicada à paciente, em face do Tema nº 1.003 do STF e do Incidente de Inconstitucionalidade nº 5035514-42.2021.4.04.0000 da Corte Especial daquele Tribunal, o qual foi indeferido liminarmente (eDOC 13). 



    Em face dessa decisão, impetrou habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça, o qual não foi conhecido em face da supressão de instância, pois não houvera esgotamento da via ordinária. 



    Interposto Agravo Regimental, a Quinta Turma do STJ, por unanimidade, negou provimento ao recurso. 



    Nesta via requer a concessão da ordem para ser determinado o recálculo da pena, considerando o preceito secundário da redação originária do art. 273 do CP.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que não houve apreciação de mérito pelo colegiado do STJ, o qual não conheceu da impetração, pois a matéria não foi examinada pelo Tribunal de origem, que ainda não analisou o mérito do writ originário. 



    Verifica-se, portanto, que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo Tribunal local nem pelo Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em dupla supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Compulsando os autos, não verifiquei manifesta ilegalidade a autorizar a presente supressão.



    Cumpre destacar trechos do voto condutor do acórdão do TRF4 ao julgar apelação criminal nº 5001759-33.2018.4.04.7016/PR (eDOC 10):



    Por outro lado, ainda, registro que, na linha do entendimento majoritário da 4ª Seção desta Corte, quando os princípios ativos dos medicamentos constarem das listagens da Portaria 344/98 da ANVISA e atualizações, devem ser tidos como "droga", conforme art. 66 da Lei 11.343/06 e, assim, enquadrada a conduta no art. 33, caput, da mesma lei (ou no art. 28, quando não demonstrada a destinação comercial).



    No caso, ocorre a última situação.



    Com efeito, como já exposto, na análise química de parte dos medicamentos, identificou-se a presença das substâncias manzidol, femproporex e anfepramona, todas constantes da Lista B2 - substâncias psicotrópicas anorexígenas - da Portaria 344/98 da Anvisa.



    Em casos como esse, em que apreendidos, na mesma oportunidade e condições, média quantidade de medicamentos falsos, medicamentos sem registro na ANVISA e outros cujos princípios ativos figuram nas listas a que se referem os artigos 1º, parágrafo único, e 66 da Lei 11.343/06, tem-se enquadrado a conduta no tipo penal descrito no art. 33 desta lei, reputando-se absorvido aquele inscritos no art. 273, §§ 1º e 1º-B, do Código Penal, tendo em vista a identidade do bem jurídico protegido.



    Assim, considerada a identidade do bem jurídico protegido e a internalização no mesmo contexto de fato, reputo haver crime único, desclassificando a conduta para o delito inscrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.) 



    Apreciando o habeas corpus impetrado naquela Corte, asseverou o TRF4:



    (…) em sede de apelação, este Tribunal, reputando haver crime único, desclassificou a conduta da paciente para a do delito tipificado no art. 33 da Lei nº 11.343/06, ressaltando não haver prejuízo à defesa, uma vez que a sentença adotou o preceito secundário deste crime, o que não foi objeto de insurgência (evento 14, VOTO1 e ACOR2). 



    Portanto, não se aplica ao caso ora em comento o Tema nº 1.003 do STF ou o Incidente de Inconstitucionalidade nº 5035514-42.2021.4.04.0000 da Corte Especial deste Tribunal.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 148 do Regimento Interno desta Corte, indefiro liminarmente o presente habeas corpus.



     (eDOC 13)



    Assim, não houve utilização do preceito secundário do delito de tráfico de drogas ao crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais. O que incidiu, na espécie, foi reclassificação do tipo penal, adequando-se a conduta perpetrada para um crime único de tráfico de drogas. 



    Situação diversa foi objeto de análise do julgamento do RE 979.962, de relatoria do Ministro Roberto Barroso. Neste, o Plenário desta Corte, apreciando o Tema 1.003 da repercussão geral, assentou, por maioria, a seguinte tese:



     



    “É inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273, do Código Penal, com a redação dada pela Lei 9.677/98 (reclusão de 10 a 15 anos), na hipótese prevista no seu § 1º, B, inciso I, que versa sobre importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para essa situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na redação originária (reclusão, de 1 a 3 anos, e multa).” 



    (RE 979.962/RS, Tema 1.003 da Repercussão Geral, da minha Relatoria)



    Na ocasião, ressaltou-se a excessiva desproporcionalidade do preceito secundário do art. 273, § 1º-B, I, do Código Penal, que estabeleceu punição com pena de dez a quinze anos de reclusão àquele que simplesmente negocia medicamento sem o registro no órgão de vigilância sanitária competente, independentemente da concreta potencialidade lesiva do objeto material do delito.



    Após detida análise, vislumbra-se que não é esse o caso dos autos, em que a conduta ilícita em si foi considerada correspondente ao preceito primário do crime de tráfico de drogas, e, por consequência, observou, em sua dosimetria, pena descrita no art. 33 da Lei nº 11.343/2006.



    Ademais, para realizar tipificação da conduta de modo diverso e afastar a conclusão das instâncias ordinárias, o que sequer foi especificamente requerido neste remédio, seria necessária excessiva dilação fático-probatória, providência que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus.



    Assim, em análise cabível a este momento processual não se vislumbra manifesta e grave ilegalidade a ensejar a supressão da avaliação de mérito pelo Tribunal de origem e, eventualmente, pelo STJ. 



    Aguarde-se, pois, o julgamento de mérito nas instâncias inferiores.



    Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus. (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente