Tribunal: STF
Processo: HC 212860
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-14
Data de publicação: 2022-03-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. DESCABIMENTO. APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REGIME INICIAL. MITIGAÇÃO. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DETRAÇÃO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 10.3.2022 por Aucenir das Neves Lourenço Guerra e outros, advogados, em benefício de Lucas Alves Berttoni Cidade, contra decisão do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 25.2.2022, não conheceu do Habeas Corpus n. 712.564/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pelo juízo da Vara Criminal da Comarca de Tupã/SP (Ação Penal n. 1500028-34.2018.8.26.0592) às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Narrou-se na denúncia:



    “2. Consta do incluso INQUÉRITO POLICIAL que, no dia 14 de setembro de 2018, por volta das 7h30, na Rua Antônio Castilho, n. 1115, Jardim Cerejeiras, nesta Cidade e Comarca de Tupã/SP, LUCAS ALVES BERTTONI CIDADE, qualificado à fl. 5, guardava e tinha em deposito, para posterior entrega a consumo de terceiros, 1 (uma) sacola plástica que acondicionava considerável quantidade de CANNABIS SATIVA L. (maconha), com peso líquido de 299,35 gramas - conforme auto de exibição e apreensão de fl. 11 e laudo de constatação de substância entorpecente juntado às fls. 16/17 e 5 (cinco) porções de CANNABIS SATIVA resinada (Haxixe), com peso líquido de 1.34 gramas conforme auto de exibição e apreensão de fl. 11 e laudo de constatação de substância entorpecente juntado às fls. 19/21, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Referida substância causa dependência e consta da Lista de Substâncias Entorpecentes e Psicotrópicas de Uso Proscrito no Brasil, publicada em anexo à Portaria SVS/MS nº 344/98. 



    3. Segundo o apurado o denunciado promovia o tráfico de entorpecentes nesta cidade, inclusive abastecendo festas com drogas sintéticas.



    Após período de investigações pelos policiais da DISE, restou demonstrada a procedência das denúncias anônimas, motivando assim a expedição de mandado de busca pelo Poder Judiciário. 



    Na data dos fatos, durante as buscas na residência do denunciado, mais precisamente no quarto deste, foram localizadas 1 (uma) sacola com conteúdo relevante de maconha, 5 (cinco) porções de haxixe, a quantia de R$ 214,00 (duzentos e quatorze reais em papel moeda) e 1 (um) aparelho celular da marca Apple, Iphone, cor dourada. 



    O denunciado alegou que os entorpecentes eram para o seu consumo pessoal, afirmando que faz uso de tais drogas. 



    Assim, pelo que se depreende dos autos, as prévias denúncias que recaiam sobre o denunciado, os depoimentos dos militares, a quantidade de droga apreendida, a maneira como estavam acondicionadas, a quantia em dinheiro localizada, as circunstâncias da prisão do imputado, denotam que o Denunciado exerce o comércio ilegal de drogas, destinando os entorpecentes à posterior entrega a consumo de terceiros. 



    Os policias civis Pedro Geraldo Manha Rodrigues e Ronnie Dellacqua Alves, relataram que após investigações, tiveram a segurança de que Lucas Alves Berttoni Cidade estaria promovendo o tráfico de drogas” (fls. 2-4, e-doc. 2). 



    3. A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao recurso de apelação interposto pela defesa do paciente, mantendo inalterados os fundamentos da sentença condenatória.



    4. Contra esse acórdão a defesa do paciente interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem. Essa decisão foi objeto do Agravo em Recurso Especial n. 2.012.316/SP, não conhecido pelo Ministro Humberto Martins, Presidente do Superior Tribunal de Justiça, em 9.12.2021. A defesa interpôs agravo regimental, ainda não examinado pelo Tribunal Superior. 



    5. O julgado do Tribunal paulista pelo qual negado o apelo defensivo também foi objeto do Habeas Corpus n. 712.564/SP, não conhecido pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, em 25.2.2022.



    Não interposto recurso, essa decisão transitou em julgado em 9.3.2022. 



    6. Contra a decisão de não conhecimento do Habeas Corpus n. 712.564/SP impetra-se o presente habeas corpus. A defesa alega que “requereu oportunamente a realização do exame de avaliação de dependência toxicológica, tendo, para tanto, comprovado sua dependência (fls. 185/186). Ocorre que, lamentavelmente o Magistrada a quo indeferiu o pleito cerceando drasticamente o direito de defesa do Paciente, em verdadeiro vilipêndio às normas constitucionais” (sic, fl. 3, e-doc. 1).



    Sustenta que “a ação penal não possui o mínimo de substrato a autorizar sua procedência. O quadro probatório é frágil, duvidoso e após a realização da instrução processual, restou evidente a falta de qualquer prova segura, idônea e séria a lastrear a peça acusatória, sendo patente, portanto, a ausência de justa causa para deflagração da ação penal, sendo seu destino, portanto, a improcedência” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Argumenta que “o Magistrado a quo formou seu convencimento sobre a suposta traficância a partir dos depoimentos dos milicianos. Todavia, os próprios elementos formadores de sua convicção demonstram o equívoco ao julgar procedente a ação penal. Os milicianos tornaram contraditória a prática da traficância, eis que relataram de forma segura que não conheciam o Paciente, que não encontraram utensílios indicadores da prática ilícita, assim como que a pequena quantidade de substância estupefaciente encontrada não estava fracionada. Ademais, as supostas denúncias anônimas que fundaram o procedimento de busca não foram comprovadas nos autos, levando a ação penal, igualmente à improcedência” (fls. 10-11, e-doc. 1). 



    Defende também que “o conjunto probatório dos autos, justifica a desclassificação da conduta do Peticionante do art. 33 para o art. 28 da mesma Lei 11.343/06” (fl. 17, e-doc. 1). 



    Ressalta que, “além da pouca quantidade de entorpecentes nenhum apetrecho que caracteriza a prática da traficância fora encontrado. Inclusive a forma de acondicionamento da substância, não fracionada, indica que a mesma se destinava ao consumo próprio. Logo, os elementos contidos nos autos demonstram a impossibilidade de provimento da ação penal para condenação do Paciente no delito previsto no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, em último caso, justa a desclassificação para a conduta contida no artigo 28 do mesmo diploma legal” (fl. 18, e-doc. 1). 



    Assevera que “nenhum dos fundamentos utilizados pelo i. Magistrado a quo é idôneo para afastar a causa de redução da pena contida no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06” (fl. 25, e-doc. 1). 



    Assinala ser “aplicável ao caso dos autos a redução prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11343/06, eis que o defendente é primário, de bons antecedentes, não se dedica às atividades criminosas nem integra organização criminosa, não se cuida de crime praticado com violência ou grave ameaça e, inclusive, diminuta a quantidade de droga. Incontestavelmente presente todos os requisitos acima mencionados, na remota hipótese de condenação, o defendente tem direito à redução da pena no limite máximo, isto é, de 2/3 (dois terços)” (fl. 26, e-doc. 1). 



    Anota que, “diante do afastamento do óbice previsto na Lei de Drogas, no caso concreto, tendo em vista tratar-se de réu primário, de bons antecedentes, cujas penas-base podem ser fixadas no mínimo legal de acordo com o entendimento jurisprudencial dominante, consideradas favoráveis as circunstâncias judiciais, com aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 no patamar máximo, preenchem o defendente os requisitos objetivos e subjetivos para a concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (sic, fl. 30, e-doc.1).



    Observa que a “jurisprudência remansosa do Pretório Excelso e do Colendo STJ deixa claro a possibilidade de fixação do regime aberto e a substituição da pena corporal por restritivas de direitos aos delitos da nova lei de tóxicos – Lei nº 11.343/06” (fl. 32, e-doc. 1). 



    Realça que, “a partir da edição da Lei nº 12.736/2012, o tempo de prisão processual deve ser considerado na fixação do regime de cumprimento de pena. E, tratando-se de regime inicial, incumbe ao juiz sentenciante a verificação da possibilidade de se estabelecer um regime inicial mais brando. Com efeito, não se tratando de progressão de regime, não há falar em exame dos critérios objetivo (lapso temporal) e subjetivo (comportamento carcerário) que seriam da competência do Juízo das Execuções prevista no art. 66, III, b, da Lei de Execuções” (fl. 34, e-doc. 1).



    Acentua que, “tendo sido a sentença proferida posteriormente à vigência da Lei n.º 12.736/2012, e não havendo, ainda, trânsito em julgado da sentença penal condenatória, a competência para a aferição da detração penal é do juízo sentenciante” (fl. 38, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “Ante o exposto requer-se: 



    a) O conhecimento do presente writ, concedendo a medida liminar pretendida, com o propósito de que, no presente caso, seja aplicada a causa de diminuição de pena elencada no § 4º art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em seu patamar máximo, com o respetivo abrandamento do regime prisional e, em consequência, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, caso não entenda para redução no patamar máximo, ainda alternativamente requer a fixação do regime inicial semiaberto até decisão final de mérito; 



    b) Acolher a preliminar e declarar nula a r. sentença recorrida em razão do cerceamento de defesa pelo indeferimento da realização do exame de dependência toxicológica, determinando-se o retorno dos autos ao juízo de origem para realizar o exame solicitado e, posteriormente proferir nova sentença; 



    c) No mérito absolver o Paciente, nos termos do artigo 386, inciso II ou alternativamente incisos V ou VII do Código de Processo Penal, tendo em vista a ausência de provas inequívocas da prática do delito, não tendo o Apelado se desincumbido de seu ônus probandi;



    d) Ainda no mérito, subsidiariamente, desclassificar o delito a que fora condenado o Paciente para o previsto no artigo 28 da Lei nº 11.343/06, tendo em vista que o conjunto probatório não se demonstra hígido e indelével para a condenação ao tráfico de drogas;



    e) Subsidiariamente, na remota hipótese de se manter a condenação, requer-se a aplicação da causa de redução das penas pelo máximo previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06, resultando na pena privativa de liberdade de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e na pena pecuniária de 120 (cento e vinte) dias-multa, estabelecendo o regime inicial aberto, substituindo a pena reclusiva por duas sanções restritivas de direitos; 



    f) Seja reformado o ponto da r. sentença recorrida que negou a aplicação do disposto no artigo 387, § 2º do Código de Processo Penal e, consequentemente seja aplicado para descontar o tempo de pena cumprido pelo Paciente em caráter provisório, a fim de fixação de regime mais brando; 



    g) Diante da demonstração de inocorrência do crime de tráfico de drogas, requer a reforma da r. sentença que decretou o perdimento do aparelho celular e do dinheiro, determinando a restituição dos bens ao Paciente; 



    h) Caso o eminente Relator, não entenda pelo não conhecido do mandamus, diante a flagrante ilegalidade requer seja concedida a ordem ex officio” (fls. 39-40, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 712.564/SP.



    Não interposto recurso, essa decisão transitou em julgado em 9.3.2022.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. Este Supremo Tribunal tem admitido, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desse óbice jurisprudencial.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    10. Quanto à aventada nulidade na ação penal pelo alegado cerceamento de defesa, tem-se nos autos que o juízo da Vara Criminal da Comarca de Tupã/SP indeferiu o requerimento defensivo, de exame de dependência toxicológica do paciente, sob os seguintes fundamentos:



    “Analiso, em primeiro plano, tese de nulidade do feito, ante o indeferimento da realização do exame de avaliação de dependência toxicológica. 



    É de subsistir a decisão proferida às fls. 193/194, indeferindo-se a realização do mencionado exame que, por certo, serviria apenas a procrastinar o desfecho deste processo. Não há qualquer indício de anomalia psíquica. 



    Deveras, ‘cabe à autoridade judiciária avaliar a necessidade de realização do exame pericial de dependência toxicológica, quando o réu é comprovadamente viciado ou quando há indícios dessa condição, não constituindo cerceamento de defesa o indeferimento devidamente justificado’ (STF, HC 78.440-9-RJ, 1ª T., j. 23-2-1999, rel. Min. Ilmar Galvão, DJU de 28-5-1999, RT 768/505)



    Ainda: (…)



    Também no mesmo sentido: (…)



    Ademais, por ocasião da audiência de instrução, o acusado apresentou relato lúcido e coerente, não demonstrando qualquer sinal de anomalia psíquica que pudesse comprometer sua capacidade cognitiva” (fls. 8-10, e-doc. 2). 



    11. A conclusão do juízo processante foi ratificada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento do apelo defensivo.



    12. No julgamento do Habeas Corpus n. 712.564/SP, o Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, afastou a alegada nulidade decorrente de pretenso cerceamento da defesa do paciente, com os seguintes fundamentos:



    “De outro lado, da análise atenta dos autos, e a partir da leitura do aresto hostilizado e, mormente da decisão de primeiro grau, verifica-se que se indeferiu a realização de perícia com fulcro na sua real desnecessidade da realização do exame toxicológico no paciente, a partir da prova testemunhal encartada aos autos e não restando demonstrado qualquer outro indício do comprometimento do discernimento do acusado, ex vi do princípio do livre convencimento motivado o qual vigora no processo penal brasileiro no que pertine ao sistema de valoração das provas. 



    Nessa ordem de ideias, não há configurado no caso constrangimento ilegal passível de correção. A orientação firmada pelas instâncias ordinárias está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior firmada no sentido de que cabe ao Magistrado de primeiro grau, condutor da instrução e destinatário da prova, indeferir as diligências que entender irrelevantes, impertinentes ou protelatórias, conforme dispõe o art. 400, § 1º, do Código de Processo Penal. O indeferimento fundamentado da prova requerida pela defesa não revela cerceamento de defesa, quando justificada sua desnecessidade para o deslinde da controvérsia” (fls. 33-34, e-doc. 2).



    13. As decisões das instâncias antecedentes harmonizam-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, pela qual o indeferimento de diligências probatórias tidas por desnecessárias não caracteriza cerceamento de defesa. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Nulidades arguidas a destempo. Preclusão. 3. Alegação de cerceamento de defesa por indeferimento de prova. Inocorrência. 4. Agravo improvido” (RHC n. 192.964-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 23.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIA TIDA POR DESNECESSÁRIA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 131.538-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1º.2.2016).



    “Habeas corpus. Tráfico internacional de entorpecentes. Exame de dependência. Indeferimento. Nulidade. Não ocorrência no caso concreto. Ordem denegada. 



    1. O motivado indeferimento do exame de dependência toxicológica não acarreta, necessariamente, a nulidade processual se, pelas condições da apreensão da droga, a respectiva quantidade e o valor pago por ela tiverem sido tidos como circunstâncias suficientes para que o juízo de primeiro grau entendesse desnecessária a produção desse meio de prova. Precedentes.



    2. Habeas corpus denegado” (HC n. 114.431, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 9.8.2013).



    14. O exame da pretensão dos impetrantes demandaria nova análise do conjunto probatório dos autos para que se pudesse concluir pela pertinência da avaliação de dependência toxicológica, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA. INEXISTÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A MODIFICÁ-LA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA POR INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL. DISCRICIONARIEDADE. SISTEMA DE PERSUASÃO RACIONAL. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. ILEGALIDADE DA DECRETAÇÃO DE PERDA DE CARGO PÚBLICO. MATÉRIA NÃO ENFRENTADA NO ACÓRDÃO DO STJ. (…) 



    3. A discricionariedade associada ao deferimento da produção probatória decorre implicitamente do sistema de persuasão racional, em que o Estado-Juiz figura como destinatário do conjunto probatório e atua, mediante critérios de liberdade regrada, nas etapas de admissão e valoração da prova. Eventual divergência com entendimento adotado pelo Juízo de origem, em relação à relevância da produção da prova técnica, demandaria o reexame de fatos e provas, o que seria inviável na via estreita do habeas corpus. (...)



    5. Agravo regimental desprovido” (RHC n. 142.982-AgR, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 1º.8.2018).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DE TESTEMUNHA. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO PELO MAGISTRADO. ART. 400, § 1°, DO CPP. NÃO CONFIGURAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA. DISCUSSÃO QUE DEMANDA REVOLVIMENTO DE FATOS E PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - O agravante não refutou o fundamento da decisão agravada, o que atrai a incidência do art. 317, § 1°, do Regimento Interno deste Supremo Tribunal Federal – RISTF. Precedentes. 



    II - Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 131.706-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 14.5.2018). 



    15. Na espécie vertente, as instâncias ordinárias afirmaram a existência de acervo probatório suficiente para a condenação do paciente pelo crime de tráfico de entorpecente, pelo que a pretendida absolvição ou desclassificação dessa conduta para a de uso de entorpecente, tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal e Processo Penal. Crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico de drogas). Absolvição, desclassificação ou reconhecimento do tráfico privilegiado. Impossibilidade. Condenação estabelecida com base nos elementos probatórios. Divergência da conclusão a que chegaram as instâncias ordinárias que exigiria o reexame de fatos e provas, inviável em sede de habeas corpus. Aplicação da causa de diminuição de pena versada no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Não preenchimento dos requisitos. Réu reincidente. Agravo não provido” (HC n. 202.482-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 6.10.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE OU DE CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPREMO TRIBUNAL A PERMITIR O JULGAMENTO POR DECISÃO MONOCRÁTICA DA PRESENTE IMPETRAÇÃO. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO PELO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O USO DE ENTORPECENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA INCABÍVEL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 178.657-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 28.2.2020).



    16. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi condenado por ter em depósito, para fins de tráfico, 299,35g de maconha e 1,34g de haxixe.



    17. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da Comarca de Tupã/SP (Ação Penal n. 1500028-34.2018.8.26.0592) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, nestes termos:



    “Na terceira fase de fixação de pena, fica afastado o redutor, porque ausente prova de atividade lícita e demonstrado que o réu praticava habitualmente o tráfico de drogas, na forma como acima mencionado. Conforme já decidiu o E. Tribunal de Justiça de São Paulo, ao afastar o redutor do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, ‘é indispensável que o réu seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Não resta dúvida, assim, de que tal causa de diminuição de pena é de ser aplicada apenas àquele que tenha praticado o delito de maneira isolada, como um pequeno deslize em sua vida, ainda que penalmente punível. Aqueles que fazem do tráfico de drogas um meio de vida, mesmo que não tragam em sua folha de antecedentes condenações por outros crimes, não fazem jus ao benefício. A causa de redução deve ser aplicada em caráter excepcional, em situações específicas, quando não houver dúvidas de que o réu veio a cometer o ato como um desvio em sua vida, e não de modo contumaz ou habitual (Ap. nº 0010821-83.2009.8.26.0637, 3ª Câmara Direito Criminal, Rel. Des. Toloza Neto, j. 25.10.2011)’” (fls. 15-16, e-doc. 2).



    18.  A Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento ao apelo defensivo, mantendo a negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Álvaro Castelo, para afastar a incidência da causa de diminuição:



    “Na derradeira etapa dosimétrica, era mesmo inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    Ora, os milicianos foram uníssonos em explicitar que existiam denúncias informando que LUCAS vendia drogas sintéticas em festas realizadas na Comarca de Tupã. Além disso, foi encontrada em sua residência quase 300g de maconha. Não bastasse, em sede policial o réu afirmou que sua profissão era ‘estudante’, o que torna inverossímil sua posterior alegação de que trabalhava na empresa do avô. Assim, tudo está a evidenciar que não se trata de traficante de ‘primeira viagem’, mas sim de agente que vinha sistematicamente se dedicando às atividades ilícitas” (fls. 28-29, e-doc. 2).



    19. Pelo que decidido nas instâncias ordinárias, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pelo envolvimento do réu com o tráfico de drogas, realçado pelas circunstâncias do caso e pela considerável quantidade de entorpecente apreendido (299,35g de maconha e 1,34g de haxixe).



    20. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Neste sentido:



     



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...)



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, §4 º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...)



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    21. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos de reclusão imposta pelo juízo sentenciante, não se há cogitar de fixação de regime aberto para o cumprimento da reprimenda, nem de substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direito.



    22. A controvérsia quanto à detração do tempo de prisão provisória e pretendida alteração do regime inicial de cumprimento de pena não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça.



    A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido da impossibilidade de sua atuação judicial quando a decisão impugnada no habeas corpus não tenha cuidado da matéria objeto do pedido apresentado na nova ação, pela inegável supressão de instância. Confiram-se os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE FORAGIDO. RECOMENDAÇÃO 62/2020 DO CNJ. INVIABILIDADE