Tribunal: STF
Processo: Rcl 52790
Classe: Rcl
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-15
Data de publicação: 2022-05-15

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



     



RECLAMAÇÃO. ADI Nº 5.469/DF. RE Nº 1.287.019-RG/DF (TEMA RG Nº 1.093). ADERÊNCIA ESTRITA: AUSÊNCIA. USO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL: VEDAÇÃO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



 



1.     Trata-se de reclamação, com pedido de liminar, formalizada por (CIL) Comércio de Informática Ltda., em face de acórdão da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, no processo nº 5020972-09.2021.8.21.0001, que teria inobservado decisão proferida por este Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469/DF e no Recurso Extraordinário nº 1.287.019-RG/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral.



2.     A reclamante narra ter impetrado mandado de segurança para, ante a inexistência de competente lei complementar federal, afastar a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (Difal) sobre as operações interestaduais de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes de ICMS.



3.     Alega que a autoridade reclamada denegou a ordem, ao fundamento de que a ação foi distribuída em data posterior à sessão de julgamento da ADI nº 5.469/DF, que ocorreu em 24/02/2021, não se enquadrando a situação dos autos na ressalva constante da modulação de efeitos da decisão paradigma. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados.



4.     Ressalta que o entendimento desta Suprema Corte é no sentido de definir a data da publicação da ata de julgamento como marco inicial para a produção de efeitos da decisão proferida em sede de controle concentrado de constitucionalidade. Menciona a decisão monocrática do e. Ministro Edson Fachin na Rcl nº 48.731/SP, na qual também foi considerado o julgamento do RE nº 1.287.019-RG/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral.



5.     Requer a concessão da tutela de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, a fim de suspender, liminarmente, os efeitos da denegação da segurança e exigibilidade do Difal nas operações de destinação de mercadorias a consumidor final não contribuinte de ICMS domiciliado naquele Estado.



6.     No mérito, pleiteia a procedência do pedido para cassar o acórdão reclamado e dirimir a controvérsia quanto ao critério temporal a ser observado na aplicação da modulação dos efeitos da decisão proferida na ADI nº 5.469/DF e do RE nº 1.287.019-RG/DF.



        É o relatório.



         



        Decido.



7.     Conforme previsto nos arts. 102, inc. I, al. “l”; e 103-A, § 3º, da Constituição da República, a reclamação tem por desiderato “(i) preservar a competência desta Suprema Corte, (ii) garantir a autoridade de suas decisões, e (iii) zelar pela devida aplicação dos enunciados da Súmula Vinculante do STF”.



8.     No caso em tela, aponta-se como decisão reclamada o acórdão proferido pela Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos seguintes termos:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. DIFAL. CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. EC 87/15. CONVÊNIO ICMS Nº 93/2015. TEMA 1093 DO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO.



    1. O STF, no Tema 1093, assentou que ‘a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’. RE nº 1.287.019-DF e ADI 5469.



    2. Ao declarar a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93/2015, reconhecer a invalidade da cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS, na operação interestadual de venda de mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte sem prévia lei complementar, o Supremo Tribunal Federal postergou os efeitos da decisão para o exercício financeiro seguinte ao julgamento, isto é, em 1 de janeiro de 2022, ‘ressalvadas as ações judiciais em curso’.



    3. À luz do referido julgado, ‘as ações em curso’ são aquelas já ajuizadas na data da sessão de julgamento. Não se beneficiam, portanto, os contribuintes que ajuizaram ações, posteriormente, ao julgamento, e, inclusive, antes da publicação da ata de julgamento. Hipótese em que a impetração do mandado de segurança é posterior à data do julgamento e anterior à data da publicação da respectiva ata.



    Recurso desprovido.” (e-doc. 5, p. 338-344).



9.     Cabe anotar, conforme consignado pela reclamante, que o Supremo Tribunal Federal também julgou, sobre a matéria, o RE nº 1.287.019-RG/DF, Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral, examinando cláusulas do Convênio ICMS nº 93, de 2015. A ementa desse julgado tem o seguinte teor:



    “Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade.



    1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.



    2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.



    3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.



    4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: ‘A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais’.



    5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.



    6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”



    (RE nº 1.287.019/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 24/02/2021, p. 25/05/2021).



10.     De início, assento que esta reclamação não será examinada sob o ângulo do Tema nº 1.093 do ementário da Repercussão Geral. De acordo com o disposto no art. 988, § 5º, inc. II, do Código de Processo Civil, o cabimento da reclamação, para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recurso extraordinário, pressupõe o esgotamento das instâncias ordinárias. Neste caso, a reclamante apenas mencionou a interposição de recurso extraordinário.



11.     Com efeito, na situação sob análise, a ordem foi denegada porque a ação mandamental foi impetrada posteriormente ao julgamento da ADI nº 5.469/DF, ocorrida em 24/02/2021. Entendeu-se que o caso estaria abrangido pela modulação dos efeitos da decisão, a partir do exercício financeiro seguinte, ou seja, o de 2022.



12.     Constata-se, pelas alegações da reclamante, que sua irresignação está adstrita à interpretação da expressão “ações judiciais em curso” e o marco temporal para a produção de efeitos da decisão proferida em ação de controle concentrado de constitucionalidade, o que, porém, não constituiu o objeto do v. acórdão apontado como paradigma. Inadequada, portanto, a via utilizada para análise de possível desconformidade entre a decisão reclamada e o acórdão apontado como paradigma.



13.     A presente reclamação tem intuito de servir como sucedâneo recursal, providência vedada pela jurisprudência desta Corte Suprema, conforme ilustram os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. CAUSA JÁ APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. NÃO CABIMENTO. RECLAMAÇÃO UTILIZADA COMO SUCDÂNEO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    I – A reclamação não é cabível quando implicar no reexame de causa que já foi apreciada por esta Corte em recurso extraordinário com agravo.



    II – A reclamação não pode ser utilizada como sucedâneo recursal.



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (Rcl nº 49.180-AgR/RS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 04/11/2021; grifos nossos)



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Civil e Processual Civil. 3. Inépcia da inicial. Ausência de indicação de paradigma com efeito vinculante. Não cabimento da reclamação. Precedentes. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Negado provimento ao agravo regimental.”



    (Rcl nº 46.946-AgR/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2021, p. 27/05/2021; grifos nossos)



14.     Cito decisões monocráticas desta Corte sobre o mesmo objeto: Rcl nº 48.731/SP (Rel. Min. Edson Fachin, j. 29/04/2022, p. 02/05/2022); Rcl nº 51.278/MT de minha relatoria, j. 02/05/2022, p. 03/05/2022); Rcl nº 51.282/RS (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 30/03/2022, p. 31/03/2022); Rcl nº 51.287/RJ (Rel. Min. Roberto Barroso, j. 08/02/2022, p. 09/02/2022); Rcl nº 51.288/RO (Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 04/05/2022, p. 09/05/2022); e Rcl nº 51.289/AP (Rel. Min. Dias Toffoli, j. 18/02/2022, p. 22/02/2022).



15.     Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ficando prejudicado o pedido de liminar



Publique-se.



Brasília, 15 de maio de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator