Tribunal: STF
Processo: ARE 1401270
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-20
Data de publicação: 2022-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 2°, INCISO II, DA LEI N. 8.137/90), EM CONTINUIDADE DELITIVA, POR NOVE VEZES - SENTENÇA CONDENATÓRIA - RECURSO DA DEFESA.



    NULIDADE DO FEITO ANTE A AUSÊNCIA DE PROPOSITURA DE SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO E DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - EXISTÊNCIA DE AÇÕES EM CURSO - PROCESSADO CONCOMITANTEMENTE POR MAIS DOIS CRIMES DE IGUAL NATUREZA DESDE DA OFERTA DA INICIAL - HABITUALIDADE CONFIGURADA.



    I - Evidenciado ser o réu um criminoso habitual, com ações penais em curso sobre o mesmo fato ora apurado, o acordo de não persecução penal não encontra amparo para concessão, com fulcro no art. 28-A, § 2º, II, do CPP.



    II - Conforme o art. 89 da Lei n. 9.099/95, o órgão acusatório poderá propor a suspensão condicional do processo, "desde que o acusado não esteja sendo processado por outro crime".



    MÉRITO - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO - TESES DE NEGATIVA DO DOLO E DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA - NÃO ACOLHIMENTO - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS - SÓCIO-ADMINISTRADOR QUE RECOLHE O TRIBUTO DEVIDO - CONDUTA TÍPICA QUE SE CONSUMA COM A SIMPLES OMISSÃO DE RECOLHER A VERBA DEVIDA - DECLARAÇÃO NA DIMES QUE NÃO AFASTA A OBRIGAÇÃO DE RECOLHER O TRIBUTO - TRIBUTO INDIRETO QUE, ADEMAIS, REQUER APENAS O REPASSE DOS VALORES AO FISCO - DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO AFASTAM A CULPABILIDADE - ACUSADO QUE NUNCA PROCUROU ADIMPLIR O FISCO, MESMO DIANTE DE DIVERSAS OPORTUNIDADES - DOLO EVIDENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA.



    I - O contribuinte que deixa de recolher, de forma contumaz e com dolo de apropriação, o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990 (STF, RHC 163.334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, j. em 18.12.2019, DJe 12.11.2020).



    II - A conduta de não recolher o ICMS é plenamente típica e merece repressão de ordem penal, afastando qualquer possibilidade de aproximação da prisão civil disposta no art. 5º, LXVII, CRFB.



    PROVAS NÃO SUBMETIDAS AO CONTRADITÓRIO - ELEMENTO APTO A SUBSIDIAR A CONDENAÇÃO, QUANDO NÃO CONTRAPOSTO DE FORMA APTA POR MEIO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL DIFERIDO - EXEGESE DO ART. 155 DO CPP - CONFISSÃO DO ACUSADO EM CONSONÂNCIA COM TODA A PROVA PRODUZIDA E AS TESTEMUNHAS ARROLADAS PELA DEFESA - FATOS DEVIDAMENTE PROVADOS EM CONTRADITÓRIO - RECLAMO QUE MERECE SER AFASTADO.



    I - As chamadas provas irrepetíveis são aquelas colhidas na fase investigatória porque não podem ser produzidas novamente na fase processual e em regra não precisam de autorização judicial. Nesses casos, o contraditório é diferido, de modo que a defesa, querendo, deverá contrapô-las durante a instrução probatória.



    II - Uma vez submetidas ao crivo do contraditório, as provas produzidas na fase inquisitorial passam a integrar o acervo probatório, podendo ser utilizadas para embasar o édito condenatório, mormente quando corroboradas com confissão do acusado.



    DOSIMETRIA - PENAS SUBSTITUTIVAS - APONTADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO NA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA PRIVATIVA DE LIBERDADE PELA RESTRITIVA DE DIREITOS, CONSISTENTE EM PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS À COMUNIDADE - REQUERIDA PERMUTA PARA A DE LIMITAÇÃO DE FIM DE SEMANA - HIPÓTESE MAIS BENÉFICA - NÃO ACOLHIMENTO - DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO NA ESCOLHA DA MEDIDA ADEQUADA À REALIDADE DA COMARCA E DO SENTENCIADO.



    A substitutividade da pena privativa de liberdade por restritivas de direito insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão em casos de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade (STJ, HC 313.675/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 01.12.2015).



    RECURSO DESPROVIDO. (TJSC, Apelação Criminal n. 5024567-18.2021.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. 07-04-2022).



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do(s) art.(s) 5º, XXXIV, XXXV, XXXVI, LIV e LV, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, verifica-se que o Plenário da Corte, nos autos do ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes (Tema 660), reafirmou o entendimento de que a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional que dependa, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, o que não enseja reexame da questão em recurso extraordinário. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Militar. Cerceamento de defesa. Indeferimento de provas. Repercussão geral. Ausência. Proventos com remuneração correspondente ao grau hierárquico superior. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. A afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, da ampla defesa, do contraditório, dos limites da coisa julgada ou da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Esse entendimento foi reafirmado em sede de repercussão geral. Vide: i) ARE nº 748.371/MT, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 1º/8/13 - Tema 660 e ii) ARE nº 639.228/RJ, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJe de 31/8/11 - Tema 424. 3. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos e a análise da legislação infraconstitucional. Incidência das Súmulas nºs 279 e 636/STF. 4. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 5. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.143.354-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/2/19).



    Ademais, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Penal. Crime tributário. Supressão de tributos. Prequestionamento. Ausência. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se admite o recurso extraordinário quando a matéria constitucional que nele se alega violada não está devidamente prequestionada. Incidência das Súmulas nºS 282 e 356/STF. 2. Não se presta o recurso extraordinário para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula nº 279/STF), bem como da legislação infraconstitucional pertinente. 3. Agravo regimental não provido” (ARE nº 1.184.865/SP – AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/4/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.096.533/ES-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 11/12/18.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de setembro de 2022.



Ministra ROSA WEBER



Presidente



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