Tribunal: STF
Processo: HC 217794
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-26
Data de publicação: 2022-10-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. PENA. REGIME DE CUMPRIMENTO FECHADO: ADEQUAÇÃO. ORDEM DENEGADA.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Ministro Relator conheceu, em parte, do Recurso Especial nº 1.977.862/SP, interposto pela defesa, e deu-lhe parcial provimento.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado a 2 anos e 6 meses de reclusão, no regime aberto, e ao pagamento de 250 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), observada a causa de diminuição do § 4º. O Juízo sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, estipulada em um salário mínimo).



    3. O Tribunal de Justiça não conheceu da apelação da defesa e deu parcial provimento à do Ministério Público, fazendo incidir a agravante do art. 61, inc. II, al. “j”, do Código Penal e afastando a aplicação da causa de diminuição. A pena foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, acrescidos de 583 dias-multa. Embargos de declaração foram rejeitados.



    4. No STJ, o Ministro Relator conheceu em parte do recurso especial interposto pela defesa, para afastar a agravante do estado de calamidade pública, redimensionando a sanção para 5 anos de reclusão, mantido o regime fechado, e pagamento de 500 dias-multa.



    5. Neste habeas corpus, os impetrantes dizem atendidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição. Afirmam insubsistentes as premissas pelas quais negada a sua aplicação. Aduzem a viabilidade de regime mais brando, ante a quantidade de pena e as circunstâncias judiciais favoráveis. Aludem aos verbetes nº 718 e nº 719 da Súmula do STF.



    6. Pretendem, em âmbito liminar e no mérito, a observância da causa de diminuição e, por consequência, a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena, assim como a substituição desta por restritivas de direitos. Subsidiariamente, pedem a imposição do regime semiaberto.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do STJ revelou que, antes mesmo desta impetração, protocolada em 08/07/2022, a Quinta Turma, em 20/06/2022, havia negado provimento ao agravo regimental interposto pela defesa no REsp nº 1.977.862/SP, confirmando o ato ora impugnado.  



    É o relatório. 



    Decido.



    8. Este habeas corpus estaria voltado contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, a qual não competiria ao Supremo Tribunal Federal apreciar (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”). O caso seria de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem, conforme precedentes desta Corte. Entretanto, a presente impetração foi formalizada pela defesa em 08/07/2022 (e-doc. 6), e o julgamento do agravo regimental no REsp nº 1.977.862/SP ocorreu em data anterior à propositura, em 20/06/2022. Assim, ainda que não indicada como ato coator pelo impetrante decisão colegiada preexistente, conheço desta impetração, “considerados os princípios da instrumentalidade das formas e da economia processual, que também se aplicam a essa ação constitucional penal” (HC nº 145.792/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 26/09/2017, p. 29/09/2017).



    9. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    10. O Tribunal de Justiça, ao julgar os recursos de apelação, dissentiu da conclusão firmada na primeira instância, entendendo não ser caso de aplicação da minorante, uma vez caracterizada a dedicação a atividades criminosas. Frisou que o paciente conduzia serviço de delivery de drogas, anunciando-as na internet. Eis a fundamentação veiculada:



    “Na terceira etapa dosimétrica, foi reconhecido a causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n° 11.343/06, no patamar de 1/2 (metade), ao fundamento de ‘não haver provas nos autos no sentido de que o sentenciado ostente maus antecedentes, dedique-se a atividades criminosas ou integre organização criminosa’ (fl. 234). 



    Com a devida vênia ao posicionamento do MM. Juízo a quo, não era o caso de aplicação do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, isto é, do reconhecimento do crime de tráfico dito privilegiado, vez que o benefício, por expressa disposição legal, aplica-se somente aos réus primários e que não se dediquem às atividades criminosas. 



    No caso dos autos, a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos (49g de maconha), aliadas às circunstâncias da prática da infração penal, notadamente o fato de que o acusado anunciava as substâncias ilícitas na rede mundial de computadores, descrevendo diferentes tamanhos de porções de droga (fls. 8/9), entregando as porções nos endereços indicados pelos usuários, em sistema de delivery (consoante relatos dos policiais civis e circunstâncias da prisão em flagrante), bem demonstram sua dedicação a atividades criminosas, até porque não se atua em mercado no qual existe acirrada concorrência, por meio de aplicativo que viabiliza alcance praticamente imediato a número expressivo de usuários, se não houver algum grau razoável de envolvimento com a criminalidade, nas pessoas dos fornecedores e dos distribuidores do entorpecente. 



    Não se pode, nestas condições, considerar que o réu se qualifique como “traficante de primeira viagem”, ou “pequeno traficante”, únicos destinatários excepcionais da especial causa de redução de pena.” (e-doc. 4, p. 55-56; grifos nossos).



    11. O Ministro Relator, no STJ, teve como legítima a fundamentação empregada. Confira-se o trecho pertinente:



    “No presente caso, considerando as circunstâncias do delito expressamente consignadas no acórdão recorrido – apreensão de dinheiro em espécie (R$ 74,00) e divulgação de anúncios das substâncias ilícitas na rede mundial de computadores (Facebook), com descritivo e imagens de diferentes tipos de porções de droga, e realização de entregas nos endereços indicados pelos usuários, em sistema de delivery (e STJ fls. 320 e 323) –, verifico a existência de elementos concretos que, aliados à natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos – totalizando 49g (quarenta e nove gramas) de maconha (e-STJ fl. 324) –, amparam a conclusão de que o recorrente se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.” (e-doc. 4, p. 81).



    12. Assim, os contornos do delito, conforme retratados nas instâncias antecedentes, denotam não se tratar de traficante ocasional, surgindo imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).



    13. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do paciente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).



    14. Quanto ao regime de cumprimento da pena, conforme o art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, são levados em consideração o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais, atentando-se, no caso de tráfico de drogas, para a preponderância daquelas previstas no art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006, quais sejam, “a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”.  



    15. A despeito da primariedade do ora paciente e da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o Tribunal de Justiça considerou adequado o regime mais gravoso, justificando-o a partir da gravidade concreta do crime:



    “No caso dos autos, a devida reprovabilidade da conduta do acusado, concretamente aferida dos elementos dos autos, não permitiria o abrandamento do regime prisional. Veja-se que as circunstâncias da apreensão do entorpecente e a gravidade da conduta reprimida — que envolveu a traficância de 49g de maconha, droga que era amplamente anunciada na rede social Facebook e entregue em domicílio pelo acusado, em pleno período de pandemia — colocam em perigo grande número de consumidores e tornam acessíveis drogas de efeitos extremamente nocivos a pessoas que não teriam alcance ao entorpecente se encontrassem maior dificuldade em sua aquisição, o que demonstra a intensidade da violação do bem jurídico protegido pela norma penal, evidenciando a necessidade da adequada resposta estatal.” (e-doc. 4, p. 57; grifos nossos).



    16. Na decisão apontada como ato coator, o Ministro Relator reiterou a óptica, assentando inexistir constrangimento ilegal na fixação do regime fechado, conforme trecho a seguir, também reproduzido no julgamento colegiado, disponível para consulta pública no sítio do STJ:



    “Na hipótese dos autos, não obstante (i) a fixação da pena-base no mínimo legal, (ii) a primariedade do ora recorrente e (iii) o fato de a reprimenda final ter sido fixada em patamar superior a 4 (quatro) e não excedente a 8 (oito) anos – o que, a princípio, ensejaria a fixação de regime inicial semiaberto –, a Corte local logrou demonstrar, com fundamentos baseados na gravidade concreta do delito, a maior reprovabilidade da conduta, evidenciada pelo fato de que a ação do réu denota elevada e diferenciada periculosidade, porquanto o delito de tráfico de drogas vinha sendo praticado mediante ampla divulgação das substâncias ilícitas em rede social (Facebook), na internet, e mediante serviço de entrega a domicílio, promovendo verdadeiro delivery de drogas (e-STJ fl. 325). Assim, evidenciada, in casu, a gravidade concreta do delito, reputo devidamente motivada a fixação de regime mais gravoso (fechado, no caso) para início do cumprimento da reprimenda corporal” (e-doc. 4, p. 86; grifos nossos).



    17. Dessa forma, apesar de a pena definitiva ter sido estabelecida em quantum inferior a 8 anos de reclusão, não há ilegalidade ou ofensa ao disposto nos enunciados nº 718 e nº 719 da Súmula do STF na definição do regime mais severo.



    18. Com efeito, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que a “fixação do regime inicial de cumprimento da pena não está atrelada, de modo absoluto, ao quantum da sanção corporal aplicada, devendo-se considerar as especiais circunstâncias do caso concreto.” (HC nº 163.821-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 14/12/2018, p. 06/02/2019). Na mesma linha: HC nº 213.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/05/2022, p. 16/05/2022; e HC nº 187.996-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 04/06/2021. 



    19. Assim, repise-se, além da quantidade de pena, da reincidência e das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, na fixação do regime inicial de cumprimento, cabe ao julgador observar também as especificidades da conduta delituosa. A conclusão está em harmonia com o verbete nº 719 da Súmula do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    20. Ante o exposto, denego a ordem, com fundamento no art. 192 do RISTF.



     



    Brasília, 26 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator