Tribunal: STF
Processo: RE 1368106
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário, fundado na letra a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EMPRESA DE ASSISTÊNCIA DE PLANOS DE SAÚDE. EXIGIBILIDADE DA COFINS. IMPOSSIBILIADE DE DEDUÇÃO DOS VALORES PAGOS ATERCEIROS. LEI 9.718/98. I. A natureza jurídica das empresas de assistência de planos de saúde foi definida como de prestação de serviços pela LC n° 57/87, confirmada pela LC 116/2003, descabendo ao Poder Judiciário negar vigência a lei federal e, em substituição ao Estado, agente normativo e regulador da atividade econômica, consoante Art. 174 da CF, proceder à equiparação com sociedade. II. Sociedade prestadora de serviço sujeita-se ao recolhimento da COFINS incidente sobre o faturamento até 31.01.2004 e, após, sobre a receita bruta. III. Ante a inconstitucionalidade do § 1° do art. 3° da Lei 9.718/98, vedado o alargamento da base de cálculo da exação até 31.01.2004, data do advento da Lei 10.833/03. IV. Impossibilidade de dedução dos valores pagos a terceiros, por se integrarem no conceito de faturamento. Precedentes do STJ. V. Apelação parcialmente provida”.



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    A recorrente alega, nas razões do apelo extremo, ter havido violação do art. 195, I, b, da Constituição Federal. Sustenta que sua atividade não se caracteriza como atividade de prestação de serviços, pois não assume obrigação de fazer, mas apenas de dar. Entende que sua atividade é eminentemente securitária. Diz que o legislador dispensou tratamento idêntico às empresas seguradoras e empresas operadoras de planos de saúde. Cita a Lei nº 9.659/98. Afirma haver precedente da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal a seu favor (RE nº 115.308/RJ). Menciona que, não exercendo atividade de prestação de serviços, as receitas auferidas de seus associados não podem sofrer incidência da COFINS. Aponta ter sido definido, no julgamento do RE nº 585.235/MG, que o termo faturamento só poderia englobar receitas decorrentes da venda de mercadorias e/ou prestação de serviços, julgando-se inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98. Sucessivamente, defende que, caso se entenda pela incidência da COFINS sobre as receitas por ela recebidas, devem ser excluídos da base de cálculo do tributo os valores repassados a seus conveniados, pois tais valores não fariam parte de suas receitas, mas sim dos que prestam os serviços de assistência médico-hospitalar. Nesse ponto, destaca que o faturamento deve se restringir à remuneração atribuível à atividade desenvolvida pelo contribuinte. Assevera que não presta serviços médicos, hospitalares ou laboratoriais, os quais ficariam a cargo das pessoas físicas e jurídicas credenciadas. Consigna que sua atividade “corresponde a intermediar a relação entre paciente e credenciado e administrar os correspondentes pagamentos”. Refere que o valor recebido dos associados visa a remunerar duas atividades: os serviços prestados pelos credenciados e a atividade de administração de plano de saúde por ela exercida. Entende que não é possível equiparar ingressos financeiros repassados a terceiros e custos diretos da própria atividade para efeito da determinação de faturamento, ressaltando que não faz parte de seu objeto social a prestação de serviços médico-hospitalares. Indica que o conceito de faturamento não pode ser amplo para se englobar fato jurídico não pertencente à atividade econômica do contribuinte ou ingresso que não tenha repercussão patrimonial. Assinala que a MP nº 2.158-35/01 previu expressamente a não incidência da COFINS sobre os valores repassados aos credenciados pelas operadoras de planos de saúde.



    Decido.



    Não merece prosperar a irresignação.



    Inicialmente, vale registrar que o Tribunal Pleno, no julgamento do RE nº 651.703/PR, Tema nº 581, firmou a compreensão de que as operadoras de planos de saúde prestam serviço, estando elas, aliás, sujeitas ao ISS. 



    Como bem destacou o Relator, Ministro Luiz Fux, no exame dos embargos de declaração opostos em face desse julgado, a Corte identificou “a prevalência de verdadeira prestação de serviço nas atividades desenvolvidas pelas operadoras de planos de saúde, nas quais os aspectos inerentes ao ‘dar’ e ao ‘fazer’ encontram-se indissociavelmente ligados” (RE nº 651.703/PR-ED, DJe de 7/5/19). 



    No que diz respeito aos conceitos de faturamento e de receita, para efeito de incidência da COFINS, cumpre registrar o que consignei no julgamento do RE nº 718.874/RS:



     



    “Quanto à redação originária do art. 195, I, [] da Constituição, a partir do julgamento do RE nº 346.084/MG, em diversos precedentes, a Corte passou a esclarecer o conceito de faturamento, construído sobretudo no RE nº 150.755/PE, com a expressão receita bruta de venda de mercadorias e de prestação de serviço, querendo significar que tal conceito está ligado à ideia de produto do exercício de atividades empresariais típicas, ou seja, que, nessa expressão, se inclui toda receita resultante do exercício de atividades empresariais típicas. Por isso, o Ministro Cezar Peluzo já alertava ser preciso cotejar a modalidade da receita auferida com o tipo de empresa que a produz para se determinar se aquela integra o faturamento dessa por conta da correlação com seus objetivos sociais (RE nº 400.479/RJ, julgamento ainda não encerrado).



    Nos julgamentos que versaram sobre o alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS na forma do § 1º, art. 3º, Lei 9.718/98 (RE nºs 358.273/RS e 357.950/MG) –, restou assentado que faturamento não pode soar o mesmo que receita, nem podem ser confundidas ou identificadas as operações (fatos) por cujas realizações se manifestam essas grandezas. Sobre o alcance da expressão ‘receita’ incorporada ao texto constitucional pela EC nº 20/98, durante o julgamento dos referidos recursos, o Ministro Cezar Peluso trouxe importantes fundamentos extraídos do direito privado para concluir que



     



    ‘o substantivo receita designa aí o gênero, compreensivo das características ou propriedades de certa classe abrangente de todos os valores que, recebidos da pessoa jurídica, se lhe incorporam à esfera patrimonial. Todo valor percebido pela pessoa jurídica, a qualquer título, será, nos termos da norma, receita (gênero). Mas nem toda receita será operacional, porque pode havê-la não operacional’” (grifo nosso).



    Tendo em mente essas compreensões, vejamos como o presente caso concreto foi resolvido na instância a quo.



    Na espécie, o Tribunal de origem, soberano na análise do conjunto fático-probatório, afastou as alegações de que a ora recorrente se enquadraria como empresa securitária e registrou que ela comercializa e vende planos de saúde, sendo que os serviços de assistência médica, hospitalar e odontológica são prestados aos contratantes dos planos por seus conveniados. Tendo presente esse quadro, concluiu que a recorrente presta serviços, estando sujeita à COFINS.



    Transcrevo trecho do voto condutor do acórdão recorrido:



     



    “No caso dos autos, os estatutos sociais, art. 4° (fls. 33) indicam ser seu objeto social ‘o desenvolvimento, a administração e a comercialização de Planos de Saúde de Assistência Médica, hospitalar e odontológica, a ser prestada por terceiros aos contratantes desses Planos’.



    Os estatutos sociais e as assertivas exordiais deixam claro a atividade da autora é comercializar e vender Planos de Saúde através de contratos pactuados com os denominados associados, assumindo o ônus de lhes prestar serviços de assistência médica, hospitalar e odontológica, através de terceiros, conhecidos por conveniados.



    A autora, inegavelmente, como empresa de assistência médica, pactua contrato com os conveniados que pagam mensalmente uma prestação, em troca de uma contraprestação, qual seja, serviços médicos, exames ambulatoriais ou hospitalares a serem prestados por terceiros. Na outra ponta, a empresa pactua com os médicos, consultórios, ambulatórios ou hospitais o pagamento de valores destinados a reembolsá-los dos serviços prestados.



    Tais atividades redundam em prestação de serviços.



    (...)



    Como consignei, não consta ter a LC 56/87 sofrido insurgência de inconstitucionalidade. De toda forma foi posteriormente editada a Lei Complementar n° 116 de 31.07.2003, que manteve as empresas de planos de assistência médica como prestadoras de serviços” (grifo nosso).



    A referida conclusão da instância a quo (de que a empresa presta serviços, estando sujeita à COFINS) está em harmonia com a orientação do Supremo Tribunal Federal firmada no julgamento do Tema nº 581.



    No mais, verifica-se ter a Corte de origem decidido, à luz da legislação infraconstitucional aplicável (mormente da Lei nºs 9.656/98, que dispõe sobre planos privados de assistência à saúde, tangenciando a atividade exercida pela recorrente; da Lei nº 9.718/98; e da MP 1991-18/2000), pela possibilidade de cobrança da COFINS em relação aos valores recebidos pela empresa, mas repassados a terceiros. Na parte dispositiva do voto da Desembargadora Federal Relatora, reconheceu-se a ora recorrente “como prestadora de serviço, sujeita ao pagamento da COFINS sobre o faturamento até 31.01.2004, e, após, sobre a receita bruta, sem a exclusão dos valores repassados a terceiros”. 



    Por ser esclarecedor, transcrevo trecho do voto de Sua Excelência:



    “Este feito foi sentenciado em novembro de 1999 e, desde 03.06.98 está em vigência a Lei 9.656. Este édito veio a disciplinar sobre a assistência à saúde, prevendo sua aplicação às empresas operadoras de planos de assistência à saúde, definindo-a, no art. 1 inc. II, como pessoa jurídica constituída sob modalidade de sociedade civil ou comercial, cooperativa ou entidade de autogestão que opere produto, serviço ou contrato de plano privado de assistência à saúde.



    O legislador da Lei 9.656/98 faz distinção entre empresas de planos de assistência médica e as empresas seguradoras, exigindo inclusive às seguradoras a transformação em seguradoras especializadas, além de outros requisitos, como autorização e registro na SUSEP.



    (...)



    Na condição de prestadora de serviços, pactua com beneficiários uma contraprestação dos serviços realizados por terceiros, um valor mensal na forma contratual. Do valor recebido reembolsa aos médicos, dentistas, hospitais ou ambulatórios os serviços prestados aos seus beneficiários. Entende que tais valores não integram o conceito de faturamento. 



    A ilustre magistrada ‘a quo’ ao analisar o pedido de tutela caracterizou a questão de modo objetivo ao negar a exclusão de tais valores: ‘A dedução do montante pago às clínicas e hospitais, como pretendido, desnaturaria a princípio esta base de cálculo, transformando a ‘receita bruta’ em ‘receita líquida’ (fls. 46). 



    A objetividade da elocução é clara, pois não se confunde o faturamento e a receita líquida.



    (...)



    Quanto ao segundo aspecto a apreciar, conforme proposto pelo autor no tocante à previsão do art. 3° § 2° inc. II da Lei 9.718/98, possibilitando fossem abatidos da base de cálculo da COFINS/PIS valores repassados a terceiros, até sua revogação pela Medida Provisória 19919-18/2000, teço as seguintes considerações.



    (...)



    Conforme acima destacado, o inciso III do § 2° do art. 3° da Lei 9718/98 subordinava eventual exclusão a regulamentação ser expedida pelo Poder Executivo.



    (...)



    No caso houvera o legislador transferido ao Poder Executivo o preenchimento da condição de aplicabilidade do inciso mencionado, sem qualquer limite temporal, quando adveio a Medida Provisória 1991-18/2000 revogando a disposição em foco, perdendo eficácia imediata, no lastro da Segunda Turma do C. Superior Tribunal de Justiça.



    (...)



    Finalmente, no tocante à aplicação da dedução autorizada pelo artigo 3°, § 6°, II da mesma lei (exclusão da base de cálculo do valor referente às indenizações correspondentes aos sinistros ocorridos, efetivamente pago, deduzido das importâncias recebidas a título de co-seguro e resseguro, salvados e outros ressarcimentos), a Lei 9.718/98 se refere exclusivamente às empresas de seguros privados, não contemplando a autora”.



    No presente caso concreto, portanto, para se verificar se os valores questionados no caso, recebidos pela recorrente, mas repassados a pessoas físicas ou jurídicas credenciadas (terceiros), podem ser tributados pela COFINS por ela devida, seria necessário perquirir se tais valores são ou não produto do exercício de suas atividades empresariais típicas. Nesse contexto, seria imprescindível reexaminar, entre outros pontos, a Lei nºs 9.656/98, que dispõe sobre planos privados de assistência à saúde, tangenciando a atividade exercida pela recorrente, o que não se admite em sede de recurso extraordinário.



    Também demanda o reexame do caso à luz da legislação infraconstitucional (Lei nº 9.718/98 e MP nºs 1991-18/2000 e 2.158-35/01) a análise das alegações no sentido de que existiriam normas de lei ou de medida provisória estipulando a possibilidade de serem excluídos ou deduzidos da base de cálculo da COFINS os valores transferidos a terceiros em questionamento. Nesse sentido:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COFINS. NATUREZA JURÍDICA DE RECEITAS. ENQUADRAMENTO COMO RECEITA BRUTA DAS RECEITAS DECORRENTES DA VENDA DE PLANOS DE SAÚDE. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. 1. Não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre a natureza, para a agravante, das receitas provenientes da venda de planos de saúde. Necessidade de exame, no caso, do enquadramento das referidas receitas como receita bruta. Incidência da Súmula 279/STF. 2. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 557, § 2º, do CPC/1973” (RE nº 492.034/RS-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 13/3/17).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Análise do conceito de receita bruta para fins da identificação da base de cálculo do PIS e da COFINS. Valores repassados a terceiros por empresa de agenciamento de mão-de-obra. Incidência. 1. Segundo o entendimento firmado nesta Corte, a receita bruta e o faturamento são termos equivalentes para fins jurídicos, sem embargo de haver distinções técnicas entre as referidas espécies na seara contábil. Para fins de incidência, ambos os termos refletem a totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. 2. Não obstante a jurisprudência desta Corte já ter sinalizado pela incidência das contribuições na forma como ficara consignado pelo juízo monocrático, cumpre ressaltar relevante precedente no sentido de que a pretensão de reduzir a base de cálculo por força de repasse de valores a terceiros não encontra ressonância constitucional, devendo ser dirimida no âmbito da legalidade. 3. O Superior Tribunal de Justiça já assentou em recurso especial repetitivo que a base de cálculo do PIS e da COFINS, independentemente do regime normativo aplicável (Leis Complementares nºs 7/70 e 70/91 ou Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03), abrange os valores recebidos pelas empresas prestadoras de serviços de locação de mão-de-obra temporária (regidas pela Lei nº 6.019/74 e pelo Decreto nº 73.841/74), a título de pagamento de salários e encargos sociais dos trabalhadores temporários. Não existem fundamentos constitucionais para ilidir tal conclusão. 4. Agravo regimental não provido” (ARE nº 643.823/PR-AgR, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 20/3/13 — grifo nosso).



    “TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS DE VALORES TRANSFERIDOS A TERCEIRA PESSOA JURÍDICA. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRETENSÃO DE REFORMA DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A discussão relativa à impossibilidade de o contribuinte excluir da base de cálculo do PIS e COFINS os valores computados como receita, transferidos a terceira pessoa jurídica, configura ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal, sendo inadmissível o conhecimento por esta Corte. Precedentes. 2. Os embargos de declaração não constituem meio processual cabível para reforma do julgado, não sendo possível atribuir-lhes efeitos infringentes, salvo em situações excepcionais. 3. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade a sanar. 4. Embargos de declaração rejeitados” (RE nº 555.327/RS-AgR-ED, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 20/8/10 — grifo nosso)



    Na mesma direção: AI nº 847.424-AgR/DF, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 17/9/12; RE nº 598.680/SC-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 13/10/11.



    Diante do exposto, nos termos do art. 21, § 1º do RISTF, nego seguimento ao recurso e determino o envio dos autos ao Superior Tribunal de Justiça em razão do despacho contido no item 49.



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



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