Tribunal: STF
Processo: RHC 217606
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-07
Data de publicação: 2022-07-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: DEDICAÇÃO DO PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, com requerimento de medida liminar, interposto em 23.5.2022 por Maicon Machado dos Santos contra julgado da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 10.5.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 731.091, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro. Consta dessa decisão:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTOS CONCRETOS. DEDICAÇÃO DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. De acordo com o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    2. Na espécie, o Tribunal de Justiça, respeitando os critérios legais estabelecidos pela lei e, ainda, observando os pormenores da situação concreta, entendeu que existiam nos autos provas bastantes a evidenciar a dedicação do agravante a atividades criminosas. A propósito, apontou a existência de informações concretas acerca do seu envolvimento na prática de atividades delituosas, porquanto ‘os dados extraídos do celular do acusado apontam que ele articulava transportes de drogas em várias oportunidades, para diferentes destinos; ainda, que intermediava a venda de entorpecentes cooptando usuários para a aquisição’ (e-STJ fl. 20).



    3. Nesse contexto, para que fosse possível a análise da pretensão recursal, seria imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.



    4. Ademais, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).



    5. In casu, a elevada quantidade de drogas apreendidas com o paciente autoriza a conclusão de que sua conduta reveste-se de maior grau de reprovabilidade, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia.



    6. Agravo regimental desprovido”.



    2. Essa decisão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. O recorrente alega não ter sido apresentada fundamentação idônea para a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e que o regime inicial fechado teria sido imposto com fundamento na natureza hedionda do delito de tráfico de entorpecente imputado.



    Assevera que “há violação da Súmula 719 do STF pela ausência de motivação idônea na fixação de regime mais gravoso que a pena aplicada permite, bem como da Súmula 718, posto que fundamentado o regime na hediondez do delito.



    Ocorre que, como se percebeu da sentença, há apenas referência lacônica aos dispositivos legais, sem nenhum fundamento concreto para imposição do regime mais gravoso que o permitido, considerando ser réu primário, de bons antecedentes, com atividade lícita comprovada nos autos, sem qualquer outro registro criminal, que, como visto, teve a pena-base fixada no mínimo legal (incidência da Súmula 440 do STJ1), ou seja, seus predicados pessoais e condições subjetivas foram positivamente valoradas”.



    Aponta que seriam os “fundamentos destoantes da própria sentença. Ou seja, em recurso exclusivo da Defesa, não cabia à Corte local agregar fundamentação para suprir a inidoneidade dos fundamentos da sentença, o que restou ratificado no STJ.



    (…) as referências do juízo em sopesar os artigos 42 da Lei 11.343/06 e 59 do Código Penal para fixar o regime inicial fechado não bastam para suprir o dever de motivação, pois a pena-base foi fixada no mínimo legal, não havendo nada a considerar no ponto”.



    Estes os requerimentos e o pedido:



    “a) Liminarmente, com fundamento no artigo 660, §2, do Código de Processo Penal, a concessão da ordem de Habeas Corpus, para, até o julgamento do mérito do presente writ pelo colegiado, seja (i) reconhecida a privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, pela ausência de fundamentação concreta para afastamento da redutora em questão e (ii) alterado o regime inicial de cumprimento de pena para, ao menos, o semiaberto, em face da condenação prolatada nos autos da Ação Penal nº 50007116720218210051, comunicando-se ao juízo da execução, ante à fundamentação inidônea da sentença para fixação do regime inicial fechado, consoante exposto acima, em face da probabilidade do direito invocado e do perigo da demora em virtude da manutenção da prisão em regime mais gravoso que o permitido;



    b) No mérito, a procedência da ação e a concessão da ordem para a concessão da ordem de Habeas Corpus, para: (i) seja reconhecida a privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (ii) alterar o regime inicial de cumprimento para o aberto, ou então, ao menos o semiaberto”. 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    3. O pedido apresentado pelo recorrente é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    4. Ao condenar o recorrente pela prática do delito de tráfico de entorpecente às penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa e fixar o regime inicial fechado, o juízo da Vara Judicial da comarca de Garibaldi/RS assentou:



    “Causa de diminuição



    Outrossim, tenho que incabível a minorante do artigo 33, § 4º da Lei 11.343/06, tendo em vista se tratar de transporte em grande escala, permitindo concluir, pelas circunstâncias dos fatos, e investigações posteriores, que não se trata de traficante ocasional, mas sim pessoa dedicada à atividade criminosa, utilizando-se do transporte de Uber como justificativa a inibir a descoberta do crime, obstando, assim, a concessão da benesse.



    (…) Passo a fixar-lhe a pena.



    Culpabilidade, assim sopesadas as circunstâncias do fato e as condições pessoais do sujeito ativo do delito, considerada em grau ordinário. O réu é primário. Conduta social abonada nos autos. Personalidade sem traços dignos de nota. Os motivos (lucro fácil) são inerentes ao tipo. Não sobrevêm notícias de maiores consequências extrapenais. Nas circunstâncias deve ser sopesada a grande quantidade de drogas apreendidas (20 kg), o que influencia no apenamento. A vítima é indeterminada (incolumidade pública), sem contribuição para o crime.



    Analisados tais vetores, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em 05 (cinco) anos de reclusão, porquanto necessária e suficiente à reprovação e prevenção ao crime.



    Reconhecida a atenuante da confissão espontânea, deixo de reduzir a reprimenda, tendo em vista já se encontrar no mínimo legal, a teor da Súmula 231 do STJ.



    Ausentes causas de aumento ou diminuição, torno a pena DEFINITIVA em 05 (cinco) anos de reclusão, à falta de outras moduladoras.



    Tendo em conta a análise do art. 59 do CP, em combinação com o disposto no art. 43 da Lei nº. 11.343/06, arbitro a pena de multa em 500 dias-multa, no valor unitário mínimo (1/30 do maior salário-mínimo vigente há época do fato), dada a falta de aferição da condição econômica da ré.



    A ré cumprirá a pena em regime inicial fechado, por conta do disposto no art. 2º, §1º, da Lei nº. 8.072/90, à vista do reconhecido caráter hediondo do crime, bem como sopesados os vetores dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP, e 42 da Lei 11.343/06”.



    A Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sula negou provimento ao recurso de apelação da defesa, mantendo a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o regime inicial fechado:



    “Não cabe a aplicação da causa de diminuição, pois comprovada a dedicação a atividades criminosas. Além da expressiva quantidade de drogas, há outros elementos a evidenciar que não se trata de tráfico ocasional. Os dados extraídos do celular do acusado apontam que ele articulava transportes de drogas em várias oportunidades, para diferentes destinos; ainda, que intermediava a venda de entorpecentes cooptando usuários para a aquisição. Não se trata, portanto, de tráfico ocasional, demonstrada a inserção na cadeia criminosa.



    No que tange ao regime, o magistrado singular consignou expressamente na decisão: ‘a ré cumprirá a pena em regime inicial fechado, por conta do disposto no art. 2º, §1º, da Lei nº. 8.072/90, à vista do reconhecido caráter hediondo do crime, bem como sopesados os vetores dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP, e 42 da Lei 11.343/06’. Assim, não obstante a referência feita à hediondez do delito, o que não mais justifica o regime inicial fechado, o regime foi definido com base na preponderância de circunstâncias nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP, e 42 da Lei 11.343/06. Conforme artigo 42 da Lei nº 11.343/02, a quantidade de drogas é preponderante, de modo que justificada a imposição do regime mais gravoso”.



    Ao manter esse julgado, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentou:



    “Noutro falar, no caso, há nos autos informações concretas acerca do envolvimento do paciente na prática de atividades delituosas, porquanto ‘os dados extraídos do celular do acusado apontam que ele articulava transportes de drogas em várias oportunidades, para diferentes destinos; ainda, que intermediava a venda de entorpecentes cooptando usuários para a aquisição’ (e-STJ fl. 20).



    Ademais, a desconstituição dos fatos adotados pelas instâncias originárias demandaria ampla incursão no acervo fático-probatório dos autos, tarefa para a qual não se presta o habeas corpus.



    (…) não obstante a referência feita à hediondez do delito, o que não mais justifica o regime inicial fechado, o regime foi definido com base na preponderância de circunstâncias, nos termos dos arts. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP, e 42 da Lei11.343/06.



    Conforme artigo 42 da Lei nº 11.343/02, a quantidade de drogas é preponderante, de modo que justificada a imposição do regime mais gravoso.



    Em observância às normas dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal, em especial do artigo 42 da Lei nº 11.343/06, levando em conta a expressiva quantidade de drogas (20,77Kg de maconha), que extrapola a normalidade do tipo penal violado, evidenciada maior gravidade e justificada a imposição de regime inicial mais gravoso, no caso, o fechado”.



    5. Diferente do alegado pelo recorrente, as instâncias antecedentes apresentaram, desde a primeira instância, fundamentação idônea para a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e para a fixação do regime inicial fechado, não cabendo cogitar-se de acréscimo de fundamentação no julgamento de recurso da apelação da defesa em segunda instância.



    Foi ressaltado “que ele articulava transportes de drogas em várias oportunidades, para diferentes destinos; ainda, que intermediava a venda de entorpecentes cooptando usuários para a aquisição”.



    Para afastar a premissa da dedicação do paciente a atividade criminosa e concluir pela incidência, na espécie, da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, seria imprescindível o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Neste sentido, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. DECISÃO FUNDAMENTADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição, prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, imprescindível o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes. 3. A fixação do regime inicial de cumprimento de pena não está condicionada ao quantum da reprimenda, mas ao exame das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e, no caso de tráfico de drogas, do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do referido diploma legal. 4. Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 5. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 195.147-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe 22.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DOSIMETRIA. HABEAS CORPUS SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA, QUE TEM POR ILEGAL A EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO NA QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. CASO EM QUE A QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTE NÃO FOI O ÚNICO FUNDAMENTO PARA A NEGATIVA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REEXAME DE PROVA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 194.826-AgR, de minha relatoria, DJe 26.2.2021).



    6. Quanto ao regime prisional, embora as penas de cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa impostas ao recorrente permitissem, em tese, a fixação de regime prisional inicial diverso do fechado e tenha sido mencionada a natureza hedionda do tráfico de entorpecente, apresentou-se fundamentação idônea para a definição do regime mais gravoso. Foi considerada a circunstância judicial desfavorável da quantidade do entorpecente apreendido, em harmonia com a jurisprudência consolidada deste Supremo Tribunal, de que são exemplos:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico. 4. Requerimento para fixação do regime diverso do fechado para cumprimento da reprimenda. Impossibilidade. Regime mais gravoso lastreado na quantidade de droga. A decisão impugnada atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 6. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental desprovido” (HC n. 215.805-AgR, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe 1º.7.2022).



    “Processual penal. Agravo regimental em Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Regime inicial de cumprimento de pena. Quantidade de drogas apreendidas. Circunstâncias judiciais desfavoráveis. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. A “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida (146 kg de maconha) e na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes). Nessa linha, veja-se o HC 161.482-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818-RG, firmou entendimento no sentido de que ‘não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição previsto para a reincidência (art. 64, I, do Código Penal)’. 3. As circunstâncias judiciais “elencadas no artigo 59 do Código Penal, quando desfavoráveis, autorizam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, bem como fixação do regime prisional fechado mais gravoso” (HC 140.816-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). 4. Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 214.594-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 27.6.2022).



    7. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    8. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de julho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora