Tribunal: STF
Processo: HC 220291
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-14
Data de publicação: 2022-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR: ATUALIDADE DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 19.9.2022 por Márcio Rodrigo Tressoldi, advogado, em benefício de Fagner da Silveira Ulguin, contra decisão monocrática do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que deu provimento ao Recurso Especial n. 1.993.220/RS.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente denunciado, com outro corréu, em 19.10.2020, pela prática do crime previsto nos incs. I, III e IV do § 2º do art. 121, na forma do caput do art. 29 do Código Penal (homicídio qualificado por motivo torpe, que resultou em perigo comum e mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, em concurso de agentes), e pela mesma capitulação, duas vezes, na forma tentada. Tem-se na peça acusatória:



    “FATOS DELITUOSOS:



    FATO I:



    No dia 16 de setembro de 2018, por volta das 19h20min, na Vila Santa Rosa, Rubem Berta, Porto Alegre/RS, os denunciados FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, também conhecido como ‘FOFÃO’, AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR, também conhecido como ‘XUXA’, juntamente com HENRIQUE DE BARROS SANTOS, o ‘Vampirinho’, ou ‘Novinho, já falecido, e outros indivíduos, não identificados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, por motivo torpe, com emprego de meio que resultou perigo comum, mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, desferindo disparos de arma de fogo, mataram MAICON RODRIGUES REIS, vulgo ‘ÍNDIO’, atingindo-o na região peitoral e dorsal do pé, conforme Laudo de Necropsia das fls. 26/27 do IP, que atesta a causa da morte como ‘hemorragia torácica interna consecutiva a ferimentos em pulmão e coração por projétil de arma de fogo’. 



    O crime foi praticado por motivo torpe, pois perpetrado em razão do tráfico de drogas e seus consectários comerciais, em extremo desvalor à vida humana. 



    O crime também foi praticado com emprego de meio que resultou perigo comum, uma vez que os ofensores efetuaram disparos em via pública, em zona residencial, colocando em risco os moradores, trabalhadores e transeuntes da localidade.  Ainda, o crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, uma vez que a vítima se encontrava desprevenida, quando os ofensores, de inopino, se aproximaram e passaram a desferir disparos de arma de fogo, surpreendendo-a, reduzindo-lhe sobremaneira chances de reação e defesa. FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, também conhecido como ‘FOFÃO’, concorreu para o crime ao determinar a execução do fato, ao ajustar, planejar e organizar a prática delitiva, em prol de um ideal comum, bem como ao prestar apoio moral, além de certeza de eventual auxílio, solidarizando-se, encorajando-se e incentivando-se para a prática da empreitada criminosa. 



    AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR, também conhecido como ‘XUXA’, concorreu para o crime ao desferir disparos de arma de fogo, ao ajustar, planejar e organizar a prática delitiva, em prol de um ideal comum, bem como ao prestar apoio moral, além de certeza de eventual auxílio, solidarizando-se, encorajando-se e incentivando-se para a prática da empreitada criminosa.



    FATO II:



    No dia 16 de setembro de 2018, por volta das 19h20min, na Vila Santa Rosa, Rubem Berta, Porto Alegre/RS, os denunciados FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, também conhecido como ‘FOFÃO’, AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR, também conhecido como ‘XUXA’, juntamente com HENRIQUE DE BARROS SANTOS, o ‘Vampirinho’, ou ‘Novinho’, já falecido, e outros indivíduos, não identificados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, por motivo torpe, com emprego de meio que resultou perigo comum, mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, desferindo disparos de arma de fogo, tentaram mataram DANIEL DE SOUZA AGUIRRE, não consumando o fato por circunstâncias alheias às suas vontades, tendo em vista que apenas atingiram a vítima de raspão na mão, já que o ofendido conseguiu correr do local, fugindo dos ofensores.



    O crime foi praticado por motivo torpe, pois perpetrado em razão do tráfico de drogas e seus consectários comerciais, em extremo desvalor à vida humana.



    O crime também foi praticado com emprego de meio que resultou perigo comum, uma vez que os ofensores efetuaram disparos em via pública, em zona residencial, colocando em risco os moradores, trabalhadores e transeuntes da localidade. Ainda, o crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, uma vez que a vítima se encontrava desprevenida, quando os ofensores, de inopino, passaram a desferir disparos de arma de fogo, surpreendendo-a, reduzindo-lhe sobremaneira chances de reação e defesa. FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, também conhecido como ‘FOFÃO’, concorreu para o crime ao determinar a execução do fato, ao ajustar, planejar e organizar a prática delitiva, em prol de um ideal comum, bem como ao prestar apoio moral, além de certeza de eventual auxílio, solidarizando-se, encorajando-se e incentivando-se para a prática da empreitada criminosa. AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR, também conhecido como ‘XUXA’, concorreu para o crime ao desferir disparos de arma de fogo, ao ajustar, planejar e organizar a prática delitiva, em prol de um ideal comum, bem como ao prestar apoio moral, além de certeza de eventual auxílio, solidarizando-se, encorajando-se e incentivando-se para a prática da empreitada criminosa.



    FATO III:



    No dia 16 de setembro de 2018, por volta das 19h20min, na Vila Santa Rosa, Rubem Berta, Porto Alegre/RS, os denunciados FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, também conhecido como ‘FOFÃO’, AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR, também conhecido como ‘XUXA’, juntamente com HENRIQUE DE BARROS SANTOS, o ‘Vampirinho’, ou ‘Novinho’, já falecido, e outros indivíduos, não identificados, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, por motivo torpe, com emprego de meio que resultou perigo comum, mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, desferindo disparos de arma de fogo, tentaram mataram THIAGO GABRIEL OLIVEIRA DA SILVA, alcunhado ‘MARRETA’, não consumando o fato por circunstâncias alheias às suas vontades, já que a vítima conseguiu fugir, não restando atingida pelos disparos. 



    O crime foi praticado por motivo torpe, pois perpetrado em razão do tráfico de drogas e seus consectários comerciais, em extremo desvalor à vida humana. 



    O crime também foi praticado com emprego de meio que resultou perigo comum, uma vez que os ofensores efetuaram disparos em via pública, em zona residencial, colocando em risco os moradores, trabalhadores e transeuntes da localidade. Ainda, o crime foi praticado mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido, uma vez que a vítima se encontrava desprevenida, quando os ofensores, de inopino, passaram a desferir disparos de arma de fogo, surpreendendo-a, reduzindo-lhe sobremaneira chances de reação e defesa. FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, também conhecido como ‘FOFÃO’, concorreu para o crime ao determinar a execução do fato, ao ajustar, planejar e organizar a prática delitiva, em prol de um ideal comum, bem como ao prestar apoio moral, além de certeza de eventual auxílio, solidarizando-se, encorajando-se e incentivando-se para a prática da empreitada criminosa.



    AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR, também conhecido como ‘XUXA’, concorreu para o crime ao desferir disparos de arma de fogo, ao ajustar, planejar e organizar a prática delitiva, em prol de um ideal comum, bem como ao prestar apoio moral, além de certeza de eventual auxílio, solidarizando-se, encorajando-se e incentivando-se para a prática da empreitada criminosa. (...)



    DIANTE DO EXPOSTO, o Ministério Público, por sua agente signatária, requer seja decretada a prisão preventiva dos denunciados FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, também conhecido como ‘FOFÃO’, e AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR, também conhecido como ‘XUXA’, com base no artigo 312 e seguintes do Código de Processo Penal, com o fito de resguardar a ordem pública, bem como para a conveniência da instrução criminal e da aplicação da lei penal” (fls. 5-18, e-doc. 3).



    3. Em 20.10.2020, o juízo da Primeira Vara do Tribunal do Júri da comarca de Porto Alegre/RS, na Ação Penal n. 5089863-19.2020.8.21.0001, recebeu a denúncia contra os acusados, mas indeferiu o pedido do Ministério Público de prisão preventiva dos réus, sob os seguintes fundamentos:



    “3) Passo a analisar o pleito do Ministério Público de decretação da prisão preventiva de FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN, de alcunha ‘Fofão’, e AIRTON LUIS LIMA QUERCHE JUNIOR.



    Alega o Parquet a necessidade da decretação da prisão preventiva dos denunciados, para garantia da ordem pública e por conveniência da instrução criminal.



    Todavia, em que pesem a gravidade dos fatos denunciados e o retrospecto criminal dos réus, deve ser relembrado que a presente denúncia refere-se a delitos ocorridos em data de 16 de setembro de 2018, ou seja, há mais de 02 anos.



    O decurso desse longo período afasta a crença de que, agora, por este fato, ainda seja necessário acautelar a ordem pública, mediante a prisão preventiva dos denunciados.



    A prisão cautelar tem como fundamento o periculum libertatis, conceito, que, por sua vez, é intimamente ligado ao de periculum in mora. Terminologia latina à parte, o que importa destacar é que a prisão cautelar no processo penal tem sempre um sentido de urgência, de imprescindibilidade de uma reação imediata do Estado frente a uma situação, que não pode esperar a eventual imposição da pena privativa de liberdade. Por consequência, o decurso do tempo desde a verificação dessa situação, sem a demonstração de novos fatos que indiquem concretamente a atualidade da ameaça representada pela liberdade, arrefece a urgência que justifica a medida. A prisão calcada na gravidade do crime e de seu contexto, nessas circunstâncias, acaba se transmudando mais em antecipação de pena do que propriamente em provimento cautelar.



    Também não são especificadas, pelo Ministério Público ou pela autoridade policial, condutas recentes dos réus, relacionadas a estes fatos, caracterizadoras de risco à instrução criminal ou à aplicação da lei penal.



    Ademais, segundo a denúncia, os réus possuem paradeiro certo.



    Por tais razões, INDEFIRO as prisões preventivas postuladas” (fls. 25-26, e-doc. 3).



    4. Contra essa decisão a acusação interpôs recurso em sentido estrito, desprovido pela Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Constou do voto:



    “Contextualizando, extrai-se dos autos que a autoridade policial, a partir do registro de ocorrência policial n. 1120/2018, instaurou o respectivo inquérito policial, com o objetivo de apurar a autoria do delito de homicídio doloso, ocorrido na data de 19JUN2018, tendo como vítima Maicon Rodrigues Reis.



    Concluído o inquérito policial e encaminhados os autos ao Poder Judiciário, o Ministério Público ofereceu a denúncia, tendo imputado aos acusados FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN e AÍRTON LUÍS LIMA QUERCHE JÚNIOR, o cometimento dos delitos tipificados no artigo 121, §2°, incisos I (torpe), III (perigo comum) e IV (recurso), na forma do artigo 29, caput, e artigo 121, 2o, incisos I (torpe), III (perigo comum) e IV (recurso), duas vezes, na forma do artigo 29, caput, e artigo 14, inciso II, na forma do artigo 69, caput, todos do Código Penal. Outrossim, a agente ministerial requereu a decretação da prisão preventiva dos denunciados (Evento 1 - INIC1).



    Recebida a inicial acusatória, a digna Magistrada de primeiro grau, no mesmo ato, indeferiu o requerimento de decretação da prisão preventiva dos denunciados. Da r. decisão, retiro (Evento 3 -DESPADEC1): (...)



    É contra essa decisão que o Parquet, manifesta inconformidade.



    Pois bem.



    É cediço que a privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada



    Outrossim, a segregação provisória pressupõe a existência de prova da existência do crime (materialidade) e de indícios suficientes de autoria; todavia, por mais grave que seja o ilícito apurado e por mais robusta que seja a prova de autoria, esses pressupostos, por si sós, são insuficientes para justificar o encarceramento preventivo. A eles deverá vir agregado, necessariamente, pelo menos mais um dos seguintes fundamentos, indicativos da razão determinante da medida cautelar: (a) a garantia da ordem pública; (b) a garantia da ordem econômica; (c) a conveniência da instrução criminal; ou (d) a segurança da aplicação da lei penal; além, agora, do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.



    Não se olvide, ainda, que o pacote anticrime (Lei n. 13.964/19) inseriu no artigo 312 do Código de Processo Penal, o § 2º, o qual dispõe que ‘A decisão que decretar a prisão preventiva deve ser motivada e fundamentada em receio de perigo e existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação das medidas adotadas’.



    No particular, conquanto não se desconheça a gravidade dos delitos atribuídos aos recorridos e o histórico criminal dos agentes, não podemos desconsiderar que os fatos delituosos datam de 16SET2018, que a denúncia, cumulada com o pedido de decretação da prisão preventiva, foi oferecida em 19OUT2020 e que a decisão impugnada data de 20OUT2020, circunstâncias que afastam, no meu sentir, a relação de contemporaneidade entre o fato perseguido e a decretação da custódia cautelar (mais de 02 anos).



    Com isso não se quer retirar a importância dos fatos ou se reduzir a gravidade dos delitos, mas apenas destacar que, pelo tempo já transcorrido desde a ocorrência dos crimes, que se entende desnecessária a determinação do encarceramento antecipado, agora. A propósito, anoto: (...)



    Nesse mesmo sentido é a orientação deste órgão fracionário. Vejamos: (...)



    Frente ao exposto, voto por NEGAR provimento ao recurso” (fls. 2-7, e-doc. 5).



    5. No julgamento do Recurso Especial n. 1.993.220, interposto pelo Ministério Público estadual, o Relator, Ministro Sebastião Reis Júnior, deu provimento ao recurso para decretar a prisão preventiva de Fagner da Silveira Ulguin e Airton Luis Lima Querche Júnior. Esta a ementa da decisão:



    “RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, § 2º, I, III E IV, C/C ART. 29, DO CP) E TENTATIVA DE HOMICÍDIO TRIPLAMENTE QUALIFICADO POR 2 VEZES. VIOLAÇÃO DO ART. 312 DO CPP. PLEITO DE PRISÃO CAUTELAR. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE NÃO RECONHECEU O PREENCHIMENTO DE REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE TAL MEDIDA ANTE A CARÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE COM A PRÁTICA DOS DELITOS. ENTENDIMENTO DISSONANTE DA JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE SUPERIOR. GRAVIDADE DOS DELITOS E HISTÓRICO CRIMINAL DOS AGENTES ATESTADA PELA CORTE A QUO.



    Recurso especial provido nos termos do dispositivo” (fl. 1, e-doc. 16).



    Esse é o ato apontado como coator.



    6. No presente habeas corpus, a defesa alega que, “na ânsia do encarceramento sem justa causa, o órgão acusador recorreu ao Superior Tribunal de Justiça que, concedeu o pedido da acusação e, QUATRO ANOS APÓS O FATO DELITUOSO, mesmo sem o mínimo de indício da autoria por parte do paciente, decretou sua prisão cautelar” (fl. 11, e-doc. 1).



    Argumenta que “a decisão do Ministro Sebastião Reis Junior, vai contra o que preconiza o art. 7º item ‘3’ e art. 8º item ‘2’, da Convenção Americana Sobre os Direitos Humanos; art. 5º, incisos LXV, LXVI e LXVIII C/C com os artigos 312, § 2º e 315, § 1º, do Código de Processo Penal” (fl. 11, e-doc. 1).



    Assevera que “a prova contida no caderno processual para imputar ao paciente os delitos da inicial acusatória são pífios. A prova colhida, da conta de uma conversa entre terceiros, que incluem o suposto apelido do paciente como suposto mandante dos delitos da inicial acusatória” (sic, fl. 16, e-doc. 16).



    Ressalta que o paciente teria comorbidades (hipertensão arterial sistêmica e síndrome de Wolff Parkinson White), pelo que, em outro processo na origem, “a magistrada de Vara de Execuções Criminais de Porto Alegre, em decisão recente (cópia anexa) concedeu ao paciente progressão de regime com monitoramento eletrônico em razão da doença do apenado” (fl. 22, e-doc. 1). 



    Estes o requerimento e os pedidos:



    “ISTO POSTO, requer-se à Vossa Excelência o que segue:



    7.1. seja deferido o pedido de liberdade provisória formulado, expedindo-se, com urgência, alvará de soltura do paciente FAGNER DA SILVEIRA ULGUIN;



    7.2. de forma subsidiária, seja requer seja aplicada qualquer das medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, de forma preferencial, aquela consistente no comparecimento periódico em Juízo com monitoramento eletrônico, de forma a privilegiar a ultima ratio da Lei 12.403/2011: a prisão processual como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendido pela doutrina penal e criminológica moderna.



    7.3. ainda, alternativamente, requer-se a concessão de prisão domiciliar ao paciente, conforme item 4 acima;



    7.4. no mérito, seja confirmada a ordem de habeas corpus concedendo a liberdade provisória ao paciente” (sic, fl. 23, e-doc. 1).



    7. Em 6.10.2022, o impetrante peticionou nos autos, juntando termo de audiência realizada em 26.9.2022 na origem e requerendo deferimento da liminar na ordem pleiteada (e-docs. 19 e 20).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    9. A presente impetração volta-se contra ato monocrático do Ministro Sebastião Reis Júnior, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 1º.8.2022, deu provimento ao Recurso Especial n. 1.993.220.



    A decisão questionada na presente impetração foi proferida monocraticamente e transitou em julgado em 25.8.2022. 



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “a não interposição de agravo regimental no STJ e, portanto, a ausência da análise da decisão monocrática pelo colegiado, impede o conhecimento do habeas corpus por esta Corte” (HC n. 119.115, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 12.2.2014). 



    No mesmo sentido são os julgados: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO ESGOTAMENTO DE JURISDIÇÃO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. (...) SUBSTITUIÇÃO DO ATO APONTADO COMO COATOR. PERDA DE OBJETO. 1. Há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes. (...) 5. A superveniência de decisão definitiva de Tribunal Superior corresponde a novo ato a desafiar ação própria. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido”(HC n. 191.940- AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    “HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO STJ. INVIABILIDADE. CABIMENTO DE AGRAVO INTERNO. INTERPOSIÇÃO INDISPENSÁVEL PARA ATENDER AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL E PARA EXAURIR A INSTÂNCIA RECORRIDA, PRESSUPOSTO PARA INAUGURAR A COMPETÊNCIA DO STF. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O habeas corpus ataca diretamente decisão monocrática de Ministro do STJ. Essa decisão tem o respaldo formal do art. 38 da Lei 8.038/1990 e contra ela é cabível o agravo previsto no art. 39 da mesma lei. Ambos os dispositivos estão reproduzidos, tanto no Regimento Interno do STF (arts. 192 e 317), quanto no Regimento do STJ (arts. 34, XVIII, e 258). Em casos tais, o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído pela ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal.



    2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF (cf. HC 118.189, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/11/2013; HC 97009, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 25/04/2013; HC 108718-AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/09/2013, DJe de 24-09-2013, entre outros).



    3. Ademais, o conhecimento do pedido por esta Corte implicaria dupla supressão de instância, já que acarretaria a deliberação de matéria que sequer foi objeto de apreciação definitiva pelo Tribunal estadual, o que não é admitido pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 122.275-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 1º.7.2014). 



    10. Este Supremo Tribunal tem admitido, em circunstâncias excepcionais, a superação desse óbice jurisprudencial. A excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie vertente. 



    11. Sem adentrar o mérito da causa, mas para afastar eventual alegação de ilegalidade manifesta ou teratologia, tem-se nos autos que a prisão do paciente foi decretada em recurso especial pelo Ministro Sebastião Reis Júnior, nestes termos:



    “Razão assiste ao recorrente, porquanto o fundamento adotado pela Corte de origem – carência de contemporaneidade – não é suficiente a justificar a não decretação da prisão cautelar dos recorridos, notadamente ante a comprovada periculosidade, evidenciada pela reconhecida gravidade dos delitos e histórico criminal dos agentes.



    Neste sentido, [...] no âmbito do Supremo Tribunal Federal, já se concluiu que a ‘contemporaneidade diz com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não o momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal (STF, HC n. 185.893 AgR, relatora Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 19/4/2021, DJe 26/4/2021) (RHC n. 155.828/RJ, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 2/5/2022 – grifo nosso).



    Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para decretar a prisão preventiva dos recorridos” (e-doc. 16 – grifos nossos).



    Na mesma linha daquele Superior Tribunal, em audiência realizada na origem em 26.9.2022, na ação penal objeto de discussão neste habeas corpus, o Juiz de Direito Orlando Faccini Neto decidiu:



    “DESPACHO: (...)



    Dada a palavra à Defesa de Fagner. (...) Nesse sentido, a defesa requer seja concedida a liberdade dos réus tendo em vista que também o processo é de 2018, requer seja concedida a liberdade para que os mesmos aguardem o deslinde do feito soltos, como fizeram até pouco tempo atrás, sendo que não se ouve notícias de qualquer embaraço a instrução processual. Requer-se portanto seja concedia a liberdade dos mesmos com medidas cautelares diversas do artigo 319. (...)



    Pelo Doutor Juiz foi dito que indefiro o requerimento. É de se notar que a imputação no caso concreto versa um homicídio e duas tentativas de homicídio que só por si indica a gravidade das condutas. Há entretanto muito mais. O réu Fagner, por exemplo, ostenta condenação pelo crime de tráfico de drogas. Além disso, possui condenação por crime de roubo e por porte de arma de uso restrito ou proibido. Isso para não dizer que registra outra condenação por tráfico de drogas, ademais de mais uma condenação concernente a pena superior a 16 anos de reclusão por tráfico de drogas em concurso com outros delitos. Em suma, tem-se o acusado que responde por um homicídio consumado, dois tentados, registra duas condenações por tráfico de drogas, duas condenações por roubo, além de porte de arma de uso restrito. Supor a ausência da garantia da ordem pública numa tal situação respeitosamente é algo que discrepa da evidência de sua folha de antecedentes. Num caso como esse, ainda que duvidosa a prova, e não é o caso de aprofundar-se na análise, deve o réu com tamanha extensão de registros criminais suportar o ônus da constrição cautelar uma vez que o seu passado faz presumível que, em liberdade, retomará a senda delinquente. O mesmo vale para o acusado Airton que possui condenação por crime de roubo, além de outra condenação por crime de porte de arma, mais uma condenação por crime de porte de arma, tudo a indicar a necessidade da segregação cautelar. É apenas no momento em que encerrada a primeira fase do procedimento do Júri que o Magistrado amplia sua cognição quanto as provas produzidas, o que agora vinga é se há ou não a necessidade da segregação para a garantia da ordem pública e isso parece mais claro do que a luz do próprio sol. Indefiro assim os requerimentos. Proceda-se como anteriormente determinado. Os presentes ficam intimados” (fl. 14, e-doc. 20 – grifos nossos).



    12. A periculosidade concreta do acusado, assentada pelas instâncias antecedentes, evidenciada pelo modus operandi e pelo risco de reiteração delitiva, é fundamento idôneo para manutenção da medida cautelar decretada pelo Superior Tribunal de Justiça, sendo insuficiente a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas da prisão. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. GRAVIDADE DA CONDUTA. CONTEMPORANEIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (HC n. 213.217-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 11.5.2022).



     
 “Habeas corpus. 2. Homicídio praticado mediante concurso de agentes (art 121, caput, c/c art. 29, do CP). 3. Prisão preventiva. Necessidade de garantia da ordem pública. Gravidade demonstrada pelo modus operandi. Periculosidade do acusado. Concreta probabilidade de reiteração delitiva. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 4. Demora na conclusão do inquérito. Alegação superada. Audiência de instrução e julgamento designada. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada” (HC n. 112.547, Relator o Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 18.10.2013).



    13. Quanto ao alegado constrangimento ilegal pela ausência de contemporaneidade da custódia cautelar decretada, é pacífico o entendimento deste Supremo Tribunal de que “a contemporaneidade diz com os motivos ensejadores da prisão preventiva e não o momento da prática supostamente criminosa em si, ou seja, é desimportante que o fato ilícito tenha sido praticado há lapso temporal longínquo, sendo necessária, no entanto, a efetiva demonstração de que, mesmo com o transcurso de tal período, continuam presentes os requisitos (i) do risco à ordem pública ou (ii) à ordem econômica, (iii) da conveniência da instrução ou, ainda, (iv) da necessidade de assegurar a aplicação da lei penal” (HC n. 185.893-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 26.4.2021).



    Na espécie, as instâncias antecedentes assentaram a contumácia delitiva do paciente, evidenciando o risco concreto e atual à garantia da ordem pública, não tendo desaparecido, portanto, a contemporaneidade do motivos ensejadores da prisão cautelar, nos termos do § 2º do art. 312 do Código de Processo Penal. Este Supremo Tribunal já decidiu que, “ante a permanência de risco à ordem pública, tem-se sinalizada a contemporaneidade da custódia” (HC n. 183.167/SP, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 22.6.2020). 



    Este Supremo Tribunal assentou que “a aferição da atualidade do risco à ordem pública, como todos os vetores que compõem a necessidade de imposição da prisão preventiva, exige apreciação particularizada, descabendo superlativar a análise abstrata da distância temporal do último ato ilícito imputado ao agente. O que deve ser avaliado é se o lapso temporal verificado neutraliza ou não, em determinado caso concreto, a plausibilidade concreta de reiteração delituosa” (HC n. 143.333, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe 20.3.2019). Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PACIENTE QUINZE ANOS FORAGIDO. PRISÃO PREVENTIVA: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONTEMPORANEIDADE DA CUSTÓDIA CAUTELAR: PARÂMETRO RELACIONADO À ATUALIDADE DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA: INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE