Tribunal: STF
Processo: Rcl 53217
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-14
Data de publicação: 2022-05-14

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de declaração opostos por SEBRAE/DF – Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Distrito Federal em face da decisão monocrática mediante a qual neguei seguimento à reclamação, pelos seguintes fundamentos (eDOC 10):



    “Decisão: Trata-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, em face de ato do Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do Processo nº 0000565-18.2018.5.10.0102, que teria violado o decidido no RE 760.931/DF, processo piloto do Tema 246 da repercussão geral, na ADPF 324, bem como a Súmula Vinculante 10 do STF. .



    No origem, cuida-se de ação trabalhista cujo objeto é o pagamento de verbas trabalhistas, bem como o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o SEBRAE/DF, sob o fundamento de suposta ilicitude de contratação para exercer funções que caracterizam a atividade fim e suposta “pejotização”. 



    Aduz-se que, ao reconhecer “o vínculo de emprego entre o autor da ação trabalhista e o SEBRAE/DF, bem como deferir a condenação da Reclamada ao pagamento das verbas pleiteadas pela Autora da ação trabalhista, ao argumento de que a prestação de serviços era típica atividade fim do SEBRAE/DF”, o ato reclamado contrariou o entendimento desta casa proferidos no Tema 246 e na ADPF 324.



    Requer-se, liminarmente, a suspensão do processo de origem e, no mérito, a cassação do acórdão reclamado.



    Dispenso o pedido de informações à autoridade reclamada e a remessa dos autos à Procuradoria-Geral da República (art. 52, parágrafo único, do RISTF), por entender que o processo está suficientemente instruído e em condições de julgamento.



    É o relatório. Decido.



    O cabimento da reclamação, instituto jurídico de natureza constitucional, deve ser aferido nos estritos limites das normas de regência, que somente a concebem para preservação da competência do Tribunal e para garantia da autoridade de suas decisões (art. 102, I, l, CF), bem como contra atos que contrariem ou indevidamente apliquem Súmula Vinculante (art. 103-A, § 3º, da CF).



    De início, destaco o não cabimento desta reclamação por suposta ofensa ao Tema 246 da sistemática da repercussão geral.



    Nos termos do art. 988, 5º, II, do CPC, é inadmissível a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida ou de acórdão proferido em julgamento de recursos extraordinário ou especial repetitivos, quando não esgotadas as instâncias ordinárias.



    Não por outra razão, Marinoni, Arenhart e Mitidiero esclarecem que:



    “(…) não faz sentido introduzir e propor filtros recursais para o conhecimento do recurso extraordinário e do recurso especial com a finalidade de que essas cortes trabalhem menos para que trabalhem melhor, de um lado, se, de outro, outorga-se à reclamação amplo espectro de abrangência, porque aí certamente o número de reclamações provavelmente suplantará o número de recursos, obrigando esses tribunais a conviverem com uma carga de trabalho incompatível com suas funções constitucionais . Em um sistema ideal, portanto, os precedentes constitucionais (…) devem ser naturalmente respeitados por todo o sistema de Administração da Justiça Civil. Contudo, enquanto essa cultura de precedentes não é assimilada entre nós, é necessário prever mecanismos que garantam a sua eficácia.” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Curso de Processo Civil Volume 2: Tutela dos Direitos Mediante Procedimento Comum . 2ª Edição. São Paulo: RT, 2016, p. 635-636). 



    No caso dos autos, constata-se que pende de julgamento embargos declaratórios da decisão que não conheceu do recurso de revista no Tribunal Superior do Trabalho. 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, bem como elucidado pelo Ministro Teori Zavascki quando do julgamento da Rcl nº 24.686/RJ-ED-AgR, DJe 11.4.2017, tem-se por esgotamento de instância, “o percurso de todo o iter recursal possível antes do acesso à Suprema Corte. Ou seja, se a decisão reclamada ainda comportar reforma por via de recurso a algum tribunal, inclusive a tribunal superior, não se permitirá acesso à Suprema Corte por via de reclamação. Esse é o sentido que deve ser conferido ao art. 988, § 5º, II, do CPC”. Nesse sentido:



    “RECLAMAÇÃO. GARANTIA DE OBSERVÂNCIA DE ACÓRDÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. NECESSIDADE. NÃO CABIMENTO DO USO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. Uma vez pendente de análise o agravo interno interposto na instância de origem, incognoscível se mostra a reclamação proposta para garantir a observância de acórdão de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 36278 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 6.11.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. ANULAÇÃO DE QUESTÕES. PRETENSÃO DE OBSERVÂNCIA DE PRECEDENTE FIRMADO EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 632.853 (TEMA 485). INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS VIAS ORDINÁRIAS. UTILIZAÇÃO DA RECLAMAÇÃO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU OUTRAS AÇÕES CABÍVEIS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 4. O exaurimento da jurisdição ordinária antes do manejo da reclamação constitucional de competência do Supremo Tribunal Federal deve ser observado, sob pena de se estimular a propositura per saltum da via eleita. Precedentes: Rcl 25.596-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1/8/2017; e Rcl 18.020-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe de 18/4/2016. 5. In casu, não foram esgotadas as instâncias ordinárias. A presente reclamação foi ajuizada na pendência do julgamento do agravo em recurso especial interposto pela reclamante na demanda originária, claramente suprimindo instâncias recursais estabelecidas pelo sistema normativo processual e subvertendo, dessa forma, a destinação constitucional do instituto da reclamação, que não deve, portanto, ser admitida na hipótese em tela. 6. O Supremo Tribunal Federal deixa claro que o prévio exaurimento das instâncias ordinárias apenas se concretiza após o julgamento do agravo interno interposto contra decisão da Corte de origem que nega seguimento a recurso extraordinário. 7. Agravo regimental desprovido.” (Rcl 27843 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 27.9.2018; grifos nossos) 



    Portanto, antes mesmo da interposição de recurso extraordinário e, a depender, do julgamento do agravo interno da decisão que obsta a subida do apelo extremo, não se admite reclamação por ofensa a tema de repercussão geral. 



    Em relação à ADPF 324, quando de seu julgamento, esta Corte reconheceu a inconstitucionalidade do critério de distinção entre atividade-meio e atividade-fim para fins de definição da licitude ou ilicitude da terceirização, afastando a incidência da interpretação conferida pelo TST à Súmula 331 daquele Tribunal. Eis a síntese do julgamento: 



    “DIREITO DO TRABALHO. ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE -FIM E DE ATIVIDADE -MEIO . CONSTITUCIONALIDADE. 



    1. A Constituição não impõe a adoção de um modelo de produção específico, não impede o desenvolvimento de estratégias empresariais flexíveis, tampouco veda a terceirização. Todavia, a jurisprudência trabalhista sobre o tema tem sido oscilante e não estabelece critérios e condições claras e objetivas, que permitam sua adoção com segurança. O direito do trabalho e o sistema sindical precisam se adequar às transformações no mercado de trabalho e na sociedade. 



    2. A terceirização das atividades-meio ou das atividades-fim de uma empresa tem amparo nos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência, que asseguram aos agentes econômicos a liberdade de formular estratégias negociais indutoras de maior eficiência econômica e competitividade. 



    3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.



    4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993). 



    5. A responsabilização subsidiária da tomadora dos serviços pressupõe a sua participação no processo judicial, bem como a sua inclusão no título executivo judicial. 



    6. Mesmo com a superveniência da Lei 13.467/2017, persiste o objeto da ação, entre outras razões porque, a despeito dela, não foi revogada ou alterada a Súmula 331 do TST, que consolidava o conjunto de decisões da Justiça do Trabalho sobre a matéria, a indicar que o tema continua a demandar a manifestação do Supremo Tribunal Federal a respeito dos aspectos constitucionais da terceirização. Além disso, a aprovação da lei ocorreu após o pedido de inclusão do feito em pauta. 



    7. Firmo a seguinte tese: “1. É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada. 2. Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993”. 



    8. ADPF julgada procedente para assentar a licitude da terceirização de atividade-fim ou meio. Restou explicitado pela maioria que a decisão não afeta automaticamente decisões transitadas em julgado. 



    A decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, por sua vez, apoiou-se nos seguintes fundamentos (eDoc 6, p. 12): 



    “RECURSO DA RECLAMADA. RELAÇÃO CONTRATUAL MANTIDA ENTRE AS PARTES. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PEJOTIZAÇÃO. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. CONFIGURAÇÃO. RESCISÃO INDIRETA MANTIDA. Comprovado in casu que a relação mantida entre as partes preenche os requisitos previstos nos art. 2º e 3º da CLT, revelando que o contrato de prestação de serviços originalmente pactuado teve por escopo fraudar a legislação trabalhista, caracterizando a famigerada pejotização, impõe-se o reconhecimento do vínculo empregatício. De outra senda, configurada a falta grave da empregadora, nos termos do art. 483. ‘d’, da CLT, mantêm-se o reconhecimento da rescisão indireta, conforme decidido na origem. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DEMANDA AJUIZADA APÓS A ENTRADA EM VIGOR NA LEI Nº 13.467/2017. Ajuizada a demanda após a entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, é devida a concessão dos benefício da Justiça gratuita à parte que se enquadre no § 3º ou no § 4º do art. 790 da CLT. No caso dos autos, tendo a Autora apresentado declaração de hipossuficiência não desconstituída por prova em contrário, encontra-se preenchido o requisito exigido nos 4º do art. 790 da CLT, fazendo ele jus a gratuidade da Justiça. RECURSO DA RECLAMANTE. TRABALHO EXTERNO. JORNADA DE TRABALHO. HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA. INDEVIDOS. ART. 62, I, DA CLT. Sendo preponderantemente externa a atividade desenvolvida pela Reclamante, a ela se aplica a exceção do art. 62, I, da CLT, situação a obstar, ante a ausência de controle e fiscalização pelo empregador, a pretendida remuneração por excessos de jornada. INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA POR DESGASTE DE VEÍCULO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO E AUXÍLIO-BABÁ. AUSÊNCIA DE PROVA. PEDIDOS INDEVIDOS. Verificada a ausência de prova dos elementos que assegurem à obreira o direito às indenizações pretendidas, mantêm-se a decisão que as indeferiu. Recurso ordinário da Reclamada conhecido e não provido. Recurso da Reclamante parcialmente conhecido e não provido.”



    Com efeito, verifica-se que o acórdão concluiu pelo vínculo empregatício pois presentes requisitos dos artigos 2º e 3º da CLT e ainda apontou a proibição da “pejotização” que é a contratação de empregado mediante o uso artificial de pessoa jurídica estranha à empregadora.



    Como se nota, não há relação de estrita pertinência entre o ato reclamado e o parâmetro de controle, sendo imperioso seja reconhecido o descabimento da presente reclamação.



    Ao contrário do paradigma, a condenação fundou-se em premissas fáticas que denotam a fraude na contratação. A reclamação, no entanto, não serve ao revolvimento fatico-probatório.



    Destarte, a irresignação deve ser aviada pelas vias próprias, a tempo e modo, descabendo conferir à reclamação contornos de atalho processual ou sucedâneo recursal.



    Em relação a alegada violação à Súmula Vinculante 10 do STF, verifica-se que, diversamente do alegado pela reclamante, o órgão julgador não afastou a incidência do artigo 5º, II, da Constituição Federal ao aplicar a Súmula 331 do TST, mas, a partir do exame da legislação trabalhista, concluiu pela legitimidade do vínculo empregatício. 



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme acerca da não exigência de reserva de plenário para a mera interpretação e aplicação de normas jurídicas, atividade própria do exercício da jurisdição, sendo necessário para caracterizar violação à tal cláusula que a decisão de órgão fracionário fundamente-se na incompatibilidade entre a norma legal indicada e a Carta da República, o que não se verificou no caso concreto.



    Confira-se, a propósito: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA. CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA TOMADORA. AFERIÇÃO IN CONCRETO, PELO JUÍZO RECLAMADO, DA CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PARADIGMA INVOCADO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. In casu, não há falar em garantia da decisão proferida na ADC 16 ou em ofensa ao Tema 246 da repercussão geral, na medida em que a responsabilidade subsidiária da parte firmou-se mediante aferição concreta da ocorrência de culpa na escolha do prestador e na fiscalização do contrato. Precedentes. 2. Não se evidencia ofensa à Súmula Vinculante 10 desta Corte, diante da inexistência de juízo de inconstitucionalidade acerca da norma legal invocada. 3. Descabimento, nessa hipótese, da reclamação como sucedâneo recursal. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 41374-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.11.2020)



    Ante o exposto, nos termos dos arts. 21, § 1º, e 161, parágrafo único, do RISTF, nego seguimento à reclamação, ficando prejudicado o exame da medida liminar.”



    Nas razões do recurso, sustenta-se, em suma, a existência de contradição na decisão embargada, “pois constou o não esgotamento da discussão e, ao mesmo tempo, frisou-se que já houve decisão pelo E. TST, pendendo lá apenas Embargos de Declaração” (eDOC 11, p. 3). 



    Aduz-se que “a interpretação conferida pela decisão embargada esgota totalmente a utilidade da Reclamação, pois só poderia ser ajuizada concomitantemente a eventual Recurso Extraordinário, cuja postulação, ao final, seria idêntica” (eDOC 11, p. 4).



    Uma vez que a matéria em questão encontra-se pacificada no âmbito desta Corte, em homenagem ao princípio da celeridade processual, deixo de intimar a parte embargada para oferecer resposta, ante a ausência de prejuízo - vide Rcl 20896 AgR, Primeira Turma, DJe 7.2.2018; Rcl 42.296 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 30.11.2020; e Rcl 45.634 AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.4.2021.



    É o relatório. Decido.



    Nos termos do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são cabíveis nos casos de obscuridade, contradição ou omissão da decisão impugnada, bem como para corrigir eventual erro material. 



    A irresignação não merece prosperar, uma vez que inexiste quaisquer dos óbices do art. 1.022 do CPC.



    Conforme se extrai da decisão embargada, a pendência de apreciação dos embargos de declaração revela não ter sido concluído o iter processual exigido para o ajuizamento da reclamação fundada no art. 988, § 5º, II, do CPC. 



    Nos termos da jurisprudência desta Corte, não há como entender percorrido o iter processual necessário ao ajuizamento da reclamação a hipótese em que, na instância de origem, sequer fora interposto o recurso extraordinário: 



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. TEMA 671. AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. RECLAMAÇÃO INVIÁVEL. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O esgotamento das instâncias ordinárias, previsto no art. 988, § 5º, II, do CPC, exige a impossibilidade de reforma da decisão reclamada por nenhum tribunal, inclusive por tribunal superior. 2. É manifesta a inadmissibilidade da reclamação por ofensa a tema de repercussão geral quando sequer houve interposição de recurso extraordinário na origem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 43813 AgR,De minha relatoria, Segunda Turma, 10.9.2021)



    “EMENTA AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE DECISÃO PROFERIDA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. RE 574.706 (TEMA 69). AUSÊNCIA DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. 1. O art. 988, § 5º, inciso II, do Código de Processo Civil condiciona a admissibilidade da reclamação, nos casos em que se busca assegurar a observância de entendimento firmado em repercussão geral, ao esgotamento das instâncias ordinárias. 2. A ausência de recurso extraordinário é óbice ao esgotamento das vias ordinárias, inviabilizando o manejo da reclamação. 3. Agravo interno conhecido e não provido.” (Rcl 29968 ED-AgR, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 1º.10.2019; grifei) 



    “Agravo regimental em reclamação. 2. Direito Processual Civil. 3. Reclamação ajuizada concomitantemente à interposição de recurso extraordinário. Ausência de exaurimento das instâncias ordinárias. Não cabimento. Artigos 988, § 5º, e 1.030, § 2º, do CPC/2015. 4. Impossibilidade de utilização da reclamação como sucedâneo recursal. 5. Inexistência de argumentos ou provas que possam influenciar a convicção do julgador. 6. Agravo regimental não provido.” (Rcl 32674 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 15.3.2019, grifei)



    Assim, proposta a reclamação com fundamento em suposta não observância do que decidido por esta Corte em repercussão geral, a fim de que a ação não possua o caráter de substitutivo recursal, o que a tornaria inadmissível, necessário se faz o esgotamento das instâncias ordinárias, pela interposição do todos os recursos cabíveis, dentre os quais o recurso extraordinário, cuja interposição se dá ainda no âmbito do Tribunal de origem.



    A medida visa evitar que, por via transversa, possa a parte reclamante alcançar o pronunciamento desta Corte, mediante a reclamação, quando esse pronunciamento ainda estaria disponível à parte pela via recursal.



    Nesse sentido, confira-se o que consignado pelo Ministro Ricardo Lewandowski ao apreciar a Rcl 37964 AgR:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO. NÃO CABIMENTO. ART. 988, § 5º, II, DO CPC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – O esgotamento das instâncias ordinárias, nos termos do art. 988, § 5º, II, do CPC, é requisito de admissibilidade da reclamação que indique como paradigma um acórdão proferido no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. II – A reclamação prevista no art. 988, § 5º, II, do CPC tem a finalidade de resguardar o direito da parte trazer a sua questão jurídica ao Supremo Tribunal Federal, por reclamação, nos casos em que a via recursal estaria fechada. III – Se um caso chega a esta Suprema Corte por meio de recurso extraordinário, com ou sem agravo (ARE ou RE), somente no âmbito desses recursos poderá ser averiguada a aplicabilidade da tese jurídica sustentada pelo reclamante, sob pena de transformar-se a reclamação em inadmissível sucedâneo recursal que permitiria o duplo exame do mesmo caso concreto pelo STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (Rcl 37964 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2020)



    Ademais, se a hipótese dos autos dispensa a interposição do recurso extraordinário, patente se revela a inexistência de questão constitucional a ser decidida. Logo, incabível se revela a reclamação fundada no art. 988, § 5º, II, do CPC.



    Ante o exposto, reputo inexistente o vício apontado, razão pela qual rejeito os embargos declaratórios, na forma do art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 14 de maio de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente