Tribunal: STF
Processo: MS 38604
Classe: MS
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-06
Data de publicação: 2022-10-06

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de mandado de segurança com pedido de liminar impetrado por Ultramar Importação Ltda. contra acórdão do Plenário do Tribunal de Contas da União – TCU proferido na Representação 042.008/2021-2, por meio do qual foi concedida cautelar para suspender o contrato firmado com a impetrante.



    Na inicial, narra-se o seguinte:



    “1. A Impetrante e a litisconsorte passiva Galvion Ballistics (‘Galvion’) participaram dos itens 30 e 31 do Pregão Internacional n. 155/2021, promovido pela Polícia Federal no Rio de Janeiro, que têm por objeto o registro de preços para aquisição de capacetes balísticos e não balísticos, respectivamente. 



    2. A Galvion ficou em primeiro lugar, mas foi posteriormente inabilitada porque deixou de juntar certificações exigidas pelo Edital comprovando que seus capacetes atendem aos requisitos de segurança e qualidade exigidos para a contratação, o que é essencial para garantir a segurança dos policiais federais futuros usuários dos equipamentos. 



    3. Contra a decisão do pregoeiro que a inabilitou, a Galvion impetrou o Mandado de Segurança n. 5016101-23.2021.4.02.5101 perante a 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro (doc. 02 – Inicial do Mandado de Segurança). Em linhas gerais, sustentou que estaria impedida de juntar a documentação comprobatória da segurança dos capacetes por força da legislação dos Estados Unidos da América (seu país de origem) e que o item 4.7 do Edital permitiria a substituição desta declaração por simples declaração de seu representante legal. 



    4. A liminar para suspender a licitação foi indeferida e sentença foi pela denegação da segurança em 24/08/2021, reconhecendo a inexistência de legalidade na decisão do pregoeiro que inabilitou a Galvion (doc. 03 – sentença): […]



    5. A Galvion interpôs apelação e, apenas após o provimento judicial negativo, manobrando para burlar o Poder Judiciário, intentou em 22/10/2021 com a Representação n. 042.008/2021-2 junto ao Tribunal de Contas da União (doc. 04) revolvendo os mesmíssimos fatos e fundamentos da inicial do mandado de segurança julgado improcedente. A inicial sequer mencionou a sentença denegatória, muito menos a existência do mandado de segurança impetrado na Justiça Federal do Rio de Janeiro. 



    6. Para que fique muitíssimo claro, a Galvion impetrou Mandado de Segurança, perdeu a liminar e teve a segurança denegada. Daí, depois da negativa judicial, resolveu contornar a decisão protocolando representação junto ao Tribunal de Contas da União, e sequer mencionou a existência do mandado de segurança e da sentença denegatória. 



    7. O relator da Representação junto ao Tribunal de Contas da União concedeu cautelar para suspender o contrato firmado com a Impetrante. Em 05/05/2022, sobreveio o Acórdão n. 966/2022, do Plenário do Tribunal de Contas de União (doc. 05), com desfecho em sentido diametralmente oposto às conclusões da sentença. 



    8. A Polícia Federal e a Impetrante comunicaram o Tribunal de Contas da União a respeito da denegação da ordem no Mandado de Segurança impetrado pela Galvion, conforme manifestações anexas (docs. 06 e 07). Contudo, chegando a uma resposta completamente diferente para o mesmo problema, o Tribunal de Contas da União entendeu que a Galvion desatendeu questão meramente formal. 



    9. Veja-se que o Tribunal de Contas da União tinha ciência da sentença proferida no Mandado de Segurança n. 5016101-23.2021.4.02.5101. Contudo, ao contrário das conclusões do Poder Judiciário, considerou ilegal a decisão do pregoeiro e determinou que a Polícia Federal admitisse o documento inicialmente não apresentado pela Galvion: […]



    10. Em 09/05/2022, a 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, desproveu a apelação interposta pela Galvion (doc. 08 – acórdão), rechaçando todos os fundamentos que também foram objeto de análise do Acórdão n. 966/2022-Plenário. 



    11. Ou seja, o Tribunal Regional Federal da 2ª Região, dando a palavra final sobre o mérito da questão, confirmou a sentença e afirmou com todas as letras a legalidade da decisão administrativa que inabilitou a Galvion. Assim consignou o voto do condutor do acórdão: […]



    12. Dessa forma, o posicionamento expresso pelo Tribunal de Contas da União colide frontalmente com as decisões judiciais proferidas nos autos do mandado de segurança n. 5016101-23.2021.4.02.5101/RJ, razão pela qual a Impetrante maneja o presente Mandado de Segurança para fazer valer a posição final constitucionalmente garantida ao Poder Judiciário de dar a palavra final à resolução de conflitos.” (págs. 2-5 da inicial; sem os grifos do original). 



    Nesse contexto, a impetrante sustenta que houve esvaziamento da competência do Poder Judiciário, sob os seguintes argumentos:



    “13. A Constituição Federal conferiu ao Poder Judiciário o monopólio da jurisdição. Isso quer dizer que, em última instância, cabe ao Judiciário decidir pela legalidade ou não de eventual lesão ou ameaça a direito, como declarado pelo inciso XXXV do artigo 5º da Constituição Federal. O ato coator do Tribunal de Contas da União esvazia a competência do Poder Judiciário sobre questão a ele já submetida. 



    14. A empresa Galvion foi inabilitada, impetrou mandado de segurança buscando a sua habilitação e teve a segurança denegada em primeiro grau e segundo grau de jurisdição. Insatisfeita com o provimento judicial, a Galvion levou a celeuma à apreciação do Tribunal de Contas da União. 



    15. A Impetrante não discute neste Mandado de Segurança o mérito da decisão do Tribunal de Contas, muito menos a decisão do pregoeiro ou os aspectos técnicos envolvidos na licitação. A lesão a direito líquido e certo configura-se na medida em que o Plenário da Corte de Contas deu desfecho completamente diferente ao mesmo problema enfrentado pelo Poder Judiciário, revisitando decisão judicial e fulminando o direito da Impetrante como legítima vencedora do Pregão Internacional n. 155/2021. 



    16. O que se discute, repita-se, é que o acórdão proferido pelo Tribunal de Contas da União reputa ilegal a decisão do pregoeiro da Polícia Federal do Rio de Janeiro, ao passo que o Poder Judiciário declarou, em decisão prestes a ser acobertada pelo manto da coisa julgada, que a Galvion não tem direito na medida em que a mesmíssima decisão da Polícia Federal do Rio de Janeiro é legal e legítima. 



    17. O conflito entre as decisões causa insegurança jurídica e esvazia completamente o conteúdo do Mandado de Segurança apreciado pela Justiça Federal da 2ª região. Mais do que isso, faz terra arrasada do acórdão preferido pela 6ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região.” (pág. 6 da inicial; grifos no original).



    Por fim, requer:



    “24.1. A concessão de medida liminar, sem a oitiva da parte contrária, para o efeito de suspender os efeitos da determinação do Acórdão n. 966/2022-Plenário do Tribunal de Contas da União e, consequentemente, manter hígida a decisão da Polícia Federal no Rio de Janeiro que inabilitou a empresa Galvion Ballistics Ltd. [sic] da disputa pelos itens 30 e 31 do Pregão Eletrônico Internacional n. 45/2020, ou, subsidiariamente, suspender a contratação dos itens 30 e 31, bem como todos os atos que lhe sejam decorrentes, inclusive eventual contrato firmado, até julgamento do mérito. 



    […]



    24.3. A concessão definitiva da segurança para o efeito de declarar a nulidade do Acórdão n. 966/2022-Plenário do Tribunal de Contas da União ou, subsidiariamente, que os efeitos de sua decisão sejam modulados para que, no caso concreto, revistam-se de mera recomendação e não determinação à Polícia Federal no Rio de Janeiro. Pede, também, a declaração de nulidade de todos os demais atos subsequentes concernentes aos itens 30 e 31 do Pregão Eletrônico Internacional n. 45/2020, inclusive eventual contrato firmado em razão dele, firmados a partir do Acórdão n. 966/2022.” (págs. 9-10 da inicial; grifos no original). 



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, considerando que a presente impetração encontra-se devidamente instruída, e que a matéria já está pronta para julgamento, analiso, desde já, o mérito da impetração.



    Bem examinados os autos, tenho que assiste razão à impetrante.



    A Subprocuradora-Geral da República, a meu ver, enquadrou bem a discussão aqui posta. A despeito do princípio da independência das instâncias, a prevalência de acórdão prolatado no âmbito do TCU sobre acórdão emanado de órgão do Poder Judiciário deliberando, ambos, sobre o mesmo ato, é inconcebível. Assim, em suas palavras:



    “23. A irresignação envolve a prevalência de acórdão prolatado no âmbito do Tribunal de Contas da União sobre o acórdão emanado de órgão do Poder Judiciário deliberando, ambos, sobre o mesmo ato – a declaração da inabilitação de uma empresa no decorrer de certame licitatório. 



    24. O Poder Judiciário constitui um dos pilares do Estado Democrático de Direito e a ele compete, em última análise, a aplicação das normas e princípios jurídicos ao caso concreto. 



    25. O Tribunal de Contas da União também figura como importante instituição garantidora do cumprimento das normas atinentes à administração pública. É o órgão de controle externo do governo federal e auxilia o Congresso Nacional na missão de acompanhar a execução orçamentária e financeira do país e contribuir com o aperfeiçoamento da Administração Pública em benefício da sociedade. 



    26. Ocorre que, como já asseverado nessa Colenda Corte, o TCU não possui função jurisdicional: ‘O Tribunal de Contas da União exerce função quase jurisdicional, mas com ela não se confunde. Tanto assim que se admite a impetração de mandado de segurança contra ato do TCU perante esta Corte (art. 102, I, d, CF) e/ou a impugnação de suas deliberações nas instâncias ordinárias por meio dos procedimentos próprios’. 



    27. Nesse contexto, como já exposto, tendo o Judiciário se manifestado acerca da legalidade do ato impugnado, tendo inclusive a aresto transitado em julgado, tal entendimento deve prevalecer. 



    28. Nessa linha de entendimento: ‘A coisa julgada, posto garantia constitucional insculpida no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, cumpre o escopo de estabilização das decisões e pacificação social através da: (i) imperatividade, e (ii) imutabilidade da resposta jurisdicional definitiva. 2. O art. 5º, XXXVI, ao prever que ‘a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada’, demanda interpretação teleológica que interdite a atuação, tanto do legislador, quanto dos demais Poderes constituídos, contrária à proclamação judicial em definitivo. A revisão do pronunciamento judicial agasalhado pelo manto da res judicata somente é possível na seara jurisdicional, por intermédio dos recursos e ações pertinentes. Precedentes: MS 30.312 AgR, Relator Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 04.12.2012, e MS 23.758, Relator Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ 13.06.2003. 3. O Tribunal de Contas da União não é órgão revisional das decisões judiciais transitadas em julgado, vedando-se-lhe competência para determinar a suspensão de benefícios garantidos por pronunciamento coberto pela autoridade da res judicata (Precedentes do Plenário: MS 25.460, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.02.2006; MS 23.758, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.06.2003)’. 



    29. Diante do exposto, pronuncia-se, o Ministério Público Federal pelo deferimento da medida liminar pleiteada, para suspender a contratação da empresa Galvion, bem como todos os atos que lhe sejam decorrentes, até julgamento do mérito do writ. No mérito, desde logo, pela concessão da segurança.” (págs. 6-8 do documento eletrônico 43).



    No caso, conforme relatado, antes mesmo de existir o processo de controle externo da inabilitação da Galvion, a 5ª Vara Federal do Rio de Janeiro, em 24/8/2021, já havia decidido o seguinte:



    “O ato que inabilitou a impetrante pautou-se dentro dos limites da legalidade e em observância estrita aos ditames do instrumento público do procedimento licitatório, em razão do fato da licitante desatender exigência estipulada no edital, não havendo qualquer ilegalidade, desproporção ou irrazoabilidade na exigência editalícia, que justifique a apreciação e revogação do mérito administrativo pelo Poder Judiciário.” (pág. 41 do documento eletrônico 3).



    Após, esta decisão judicial foi confirmada pelo Tribunal Regional da 2ª Região, por meio de acórdão proferido em 9/5/2022 e transitado em julgado em 20/6/2022, conforme comprovado pela impetrante (documento eletrônico 32). Eis o resumo do referido julgado:



    “ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PRAZO PREVISTO PELO EDITAL PARA A APRESENTAÇÃO DOS DOCUMENTOS. DESCUMPRIMENTO PELA LICITANTE. INABILITAÇÃO. ARTIGO 41 DA LEI N° 8.666/93. ANULAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 



    1 - Trata-se de apelação interposta pela GALVION BALLISTICS LTD (Evento 50) nos autos do mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado em face do PREGOEIRO - POLÍCIA FEDERAL/RJ - RIO DE JANEIRO e do SUPERINTENDENTE REGIONAL - POLÍCIA FEDERAL/RJ - RIO DE JANEIRO, que objetiva, em síntese, a anulação da sua inabilitação no pregão eletrônico 45/2020 da Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado do Rio De Janeiro (Evento 01 - Anexo 4). 



    2 - A impetrante defende que a sua inabilitação no certame feriu sua confiança legítima em ser a vencedora da licitação após ter apresentado a proposta mais vantajosa relativamente aos itens n° 30 e 31 (Evento 01 - Anexo 8). De fato a apelante apresentou a melhor proposta, porém, após a interposição de recursos administrativos (Evento 01 - Anexos 12 e 13) o pregoeiro inabilitou a empresa sob a seguinte justificativa (Evento 01 - Anexo 14): ‘No presente caso, não se trata de esclarecimento de dúvidas ou obtenção de informações complementares e sim de saneamento de falhas. No tocante ao propósito de saneamento de falhas, para se avaliar a plausibilidade de adoção de diligência é preciso identificar a natureza do vício (ou erro) ou da omissão, se ‘formal’, ‘material’ ou ‘substancial’. No caso em tela se trata de um erro substancial, pois a licitante não apresentou os laudos/testes/certificados no prazo previsto no edital. Trata-se de vício insanável, posto que relacionado à substância do documento. A eventual correção acarretou na inclusão posterior de documento, em desacordo com a legislação vigente. Neste sentido, a empresa GALVION BALLISTICS LTD, representada legalmente no certame por ANTONIO AMARAL VILAS BOAS NETO, terá sua proposta recusada.’ 



    4 - No entanto, a apelante argumenta que havia obtido autorização da Equipe de Planejamento da Contratação para que a entrega desses documentos ocorresse em momento posterior ao exigido pelo edital. Alega, portanto, que a administração agiu contraditoriamente ao autorizar a entrega dos documentos fora do prazo e, após a realização do pregão, inabilitá-la pelo atraso no envio dessa mesma documentação. Ocorre que o edital 45/2020 apresentou exigência expressa quanto ao prazo para apresentação dos certificados técnicos pelos participantes do certame. 



    5 - Fica evidente que a não apresentação desses documentos no prazo exigido pelo edital ensejará a inabilitação da licitante, como de fato ocorreu. Nesse caso, cabe ao pregoeiro a análise conforme o artigo 17, V, do Decreto nº 10.024/19. Também é preciso observar que os prazos estabelecidos pelo edital não podem ser flexibilizados pela autoridade administrativa sob pena de violação ao artigo 41 da Lei n° 8.666/93 que dispõe que: ‘Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.’ 



    6 - Recurso desprovido.” (págs. 55-56 do documento eletrônico 5). 



    Da leitura da ementa transcrita, nota-se que o TRF2 analisou detidamente os fatos narrados na impetração e concluiu que a inabilitação da Galvion ocorreu de forma regular e respeitando o Decreto 10.024/2019, como também a Lei 8.666/1993. 



    Nesse contexto, não há como prevalecer o acórdão do TCU que, ciente da existência do confronto judicial a respeito do mesmo ato e das decisões supramencionadas, decidiu de forma diametralmente oposta à Justiça Federal ao considerar irregular a inabilitação da Galvion.



    Ora, ainda que a decisão administrativa tenha sido proferida em momento anterior ao trânsito em julgado da decisão judicial, fato é que aquela não pode imperar sobre deliberação do Poder Judiciário a respeito do mesmo ato.



    A atuação da instância administrativa, apesar de independente, deve “se balizar segundo os ditames da lei, na interpretação conferida pelo Poder Judiciário, ao qual incumbe, nos termos da Constituição da República, dar a última palavra em matéria de direito”. (MS 33.087/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia).



    Ademais, em nosso sistema jurídico-constitucional não se admite contestar a supremacia da atividade jurisdicional em relação aos julgamentos e decisões provenientes da Administração Pública, uma vez que os efeitos da coisa julgada só emanam dos órgãos judiciários.



    Importa assinalar, ainda, que, de acordo com o Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição, insculpido no art. 5°, XXXV, da Constituição Federal, ao Poder Judiciário compete a análise definitiva de questões postas à sua apreciação, em detrimento de eventuais decisões administrativas, mesmo que estas decorram de órgãos responsáveis pelo controle externo da atuação administrativa.



    Isso posto, concedo a segurança para suspender a contratação da empresa Galvion, bem como todos os atos que lhe sejam decorrentes.



    Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Contas da União e à Polícia Federal no Rio de Janeiro. 



    Publique-se.



    Brasília, 6 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator