Tribunal: STF
Processo: ARE 1363561
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 31, fl. 2):



    “Apelações Cíveis e Reexame Necessário Ação Anulatória de Débito Fiscal ISS dos exercícios de 2008 a 2011. Serviços Bancários. Extinção da ação, com fundamento no art. 487, inciso III, alínea “c”, do CPC (parcelamento dos débitos) quanto aos AIIM´s de nºs 66783208, 66783216 e 66783224. Não cabimento da exclusão dos valores parcelados da base de cálculo da condenação em honorários advocatícios. Afastamento das preliminares de inovação recursal, de existência de vício de motivação, de arbitramento imotivado da base de cálculo do imposto e de nulidade dos AIIM´s pela impossibilidade de fundamentação das autuações em dispositivo revogado. Reconhecimento da decadência dos créditos constantes dos AIIM´s de nºs 66783151 e 66783089. Não cabimento da incidência do imposto sobre os créditos constantes dos AIIM´s de nºs 66783046, 66783054, 66783062, 66783070, 66783127 e 66783194. Manutenção da cobrança do tributo sobre os créditos constantes dos AIIM´s de nºs 66783160, 66783178, 66783186, 66783097, 66783100 e 66783119. Cabimento da incidência de atualização monetária e juros de mora sobre valor da multa, a partir do mês imediato ao seu vencimento, nos termos do art. 454 do Decreto nº 52.703/11. Multa de 50% que não se mostra confiscatória. Índices de atualização monetária e juros moratórios que não podem ultrapassar a Taxa SELIC. Sucumbência recíproca das partes. Inteligência do art. 85, §8º, do CPC. Sucumbência recursal. Sentença parcialmente reformada. Recursos Oficial e Voluntários do banco autor e da Municipalidade parcialmente providos, nos termos do acórdão”.



    Opostos Embargos de Declaração pelas partes (Vol. 32, fl. 2 e Vol. 37, fl. 107), foram rejeitados (Vol. 34 e Vol. 37).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 36), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, BANCO ITAÚ BBA S.A. alega violação ao art. 156, III, da CF/1988, bem como aos princípios da legalidade, da tipicidade fechada, da segurança jurídica, da razoabilidade e da proporcionalidade, pois o acórdão recorrido “(i) pretendeu que a tributação pelo ISS recaísse sobre valores decorrentes de atividades bancárias que não configuram prestações de serviços [ressarcimento de custos/despesas e operações de câmbio e correlatas]; (ii) determinou a condenação recíproca em honorários sucumbenciais no vultoso valor de R$ 300.000,00, majorados em R$ 50.000,00, considerando na aludida condenação valores já pagos ao Município Recorrido quando da adesão de parte dos Autos de Infração em discussão no Programa de Parcelamento Incentivado do Município” (Vol. 36, fl. 7).



    Sustenta que, “diversamente do quanto assentado pelo v. acórdão, os valores autuados não se enquadram no conceito de serviço tributável. Conforme exaustivamente demonstrado pelo Recorrente, foram autuadas, em verdade, meros ressarcimento de custos administrativos, bem como operações de crédito e atividades acessórias correlatas. Sobre tais atividades, não há a incidência de ISS, posto não se subsumirem ao conceito constitucional de serviço para fins de ISS” (Vol. 36, fl. 12).



    Afirma que o conceito de “prestação de serviço”, para fins de incidência do ISS, demanda o esforço humano, consistente numa obrigação de fazer. Assim, permitir a incidência do tributo sobre operações de ressarcimento de custos/despesas e operações de câmbio e correlatas importa em violação à Constituição Federal, uma vez que não há, no caso, a prestação de serviços, já que essas atividades “são apenas meios para se chegar ao objeto da prestação” (Vol. 36, fl. 17).



    Por fim, alega que a condenação no valor de R$ 300.000,00 a título de honorários advocatícios, acrescidos de R$ 50.000,00 em razão da majoração recursal, viola a proporcionalidade e razoabilidade.



    Afirma que, “muito embora o art. 85, §8º, do CPC/15 apenas preveja, expressamente, a possibilidade de fixação equitativa de honorários advocatícios no caso de valor inestimável ou proveito econômico irrisório, devem ser aplicados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade como fundamento direto para fixação equitativa de honorários” (Vol. 36, fl. 31), bem como que “a manutenção dos honorários devidos aos patronos do Município em alta quantia não se revela proporcional, sobretudo quando se tem em conta o “acréscimo” da parcela já quitada via PPI” (Vol. 36, fl. 32).



    O recurso foi inadmitido na origem, ao fundamento de que incidem as Súmulas 279 e 636 do STF (Vol. 45).



    No Agravo (Vol. 47), a parte refutou os referidos óbices sumulares.



    O MUNICÍPIO DE SÃO PAULO, por sua vez, interpôs Recurso Extraordinário (Vol. 42), com amparo no art. 102, III, “a”, da CF/1988, sustentando violação aos arts. 24, I; 30, II e III; e 156, caput, e III, da CF/1988, bem como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.



    Em seguida, a Presidência do TJSP sobrestou o RE do Município ao fundamento de que, “Diante da questão tratada nos autos – Fisco – Municípios – Correção - Juros – baseada em recursos representativos de controvérsia encaminhados por este Tribunal ao Col. Supremo Tribunal Federal (2192349-98.2020.8.26.0053 e 2060138-64.2021.8.26.0000), para os fins do art. 1.036, §1º, do Código de Processo Civil e, com supedâneo no art. 1.030, III, do referido Diploma, de rigor o sobrestamento do Recurso Extraordinário interposto às fls. 2775-817” (Vol. 46, fl. 1).



    O BANCO ITAÚ BBA S.A apresentou pedido de desistência “quanto aos Autos de Infração nos 66783100, 66783186, 66783119, 66783160, 66783178 e 66783097, quitado no âmbito do PPI/2021, na forma do art. 501 do CPC/15, restando o objeto do recurso circunscrito: a) à decadência do crédito tributário em razão do pagamento antecipado do tributo (AIIMs 66783127, 66783046, 66783089, 66783151 e 66783194); b) à não incidência do ISS sobre as rubricas ressarcimento de custos (AIIM 66783151) e operações de câmbio (AIIM 66783089); c) à ofensa aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade em face da condenação em honorários” (Vol. 50).



    A Presidência desta SUPREMA CORTE homologou o pedido de desistência (Vol. 56), certificou o trânsito em julgado e determinou a baixa dos autos ao Tribunal de origem (Vol. 58).



    Opostos Embargos de Declaração pelo BANCO ITAÚ BBA S.A. (Vol. 59), a parte informou que o pedido de desistência foi restrito aos autos de infração quitados em programa de parcelamento incentivado pela Prefeitura Municipal, permanecendo, todavia, o recurso quanto às demais questões.



    Na sequência, o ilustre Min. LUIZ FUX, no exercício da Presidência desta SUPREMA CORTE tornou sem efeito a decisão anterior, anulou a certidão de trânsito em julgado, julgou prejudicados os Embargos de Declaração e, ao final, determinou a distribuição dos autos (Vol. 62).



    É o relatório. Decido. 



     



    O Tribunal de origem solucionou a controvérsia nos seguintes termos (Vol. 31, fl. 2):



    “Trata-se de Recursos Oficial e Voluntários de Apelação interpostos pelo Banco Itaú BBA S/A e pela Municipalidade de São Paulo, em face da r. sentença de fls. 2245/2256, declarada a fls. 2299/2304, que julgou parcialmente procedente a Ação Anulatória de Débito Fiscal proposta pelo primeiro em face da segunda, condenando, contudo, o autor, diante da sucumbência mínima da ré, ao pagamento das custas, despesas processuais e dos honorários advocatícios, fixados no percentual mínimo legal previsto de 1% sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §3º, inciso V c.c. §6º, do CPC. 



    [...]



    Saliente-se que a Lei Complementar nº 116/2003, vigente à época dos fatos (janeiro de 2008 a dezembro de 2011), deu nova redação à Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 56/87, estabelecendo, como hipóteses de incidência do ISS, para os serviços prestados por instituições financeiras, aqueles enumerados nos item 15 e subitens, in verbis:



    “15 Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito.



    [...]



    15.05 Cadastro, elaboração de ficha cadastral, renovação cadastral e congêneres, inclusão ou exclusão no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos CCF ou em quaisquer outros bancos cadastrais.



    [...]



    15.08 Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos à abertura de crédito, para quaisquer fins.



    [...]



    15.13 Serviços relacionados a operações de câmbio em geral, edição, alteração, prorrogação, cancelamento e baixa de contrato de câmbio; emissão de registro de exportação ou de crédito; cobrança ou depósito no exterior; emissão, fornecimento e cancelamento de cheques de viagem; fornecimento, transferência, cancelamento e demais serviços relativos a carta de crédito de importação, exportação e garantias recebidas; envio e recebimento de mensagens em geral relacionadas a operações de câmbio.



    [...]”



    No que se refere aos itens constantes da Lista de Serviços tributáveis pelo ISS, a jurisprudência vem entendendo que a sua ampla e extensiva interpretação não viola os princípios e normas constitucionais e infraconstitucionais, já que, com ela, impede-se que a mera alteração da nomenclatura do serviço prestado sirva à sua exclusão da incidência do tributo, permitindo que outros correlatos venham a ser tributados, não se tratando, portanto, de analogia. 



    Assim, conclui-se que a Lista de Serviços em referência tem caráter taxativo, entretanto, admite interpretação extensiva para o efeito de fazer incidir o tributo sobre os serviços bancários congêneres àqueles descritos nela.



    [...]



    Ademais, já se pronunciaram o E. Superior Tribunal de Justiça e o E. Supremo Tribunal Federal, por meio da edição das seguintes súmulas: 



    Súmula nº 424 do STJ: “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987.” 



    Súmula nº 588 do STF: “O imposto sobre serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários.”



    [...]



    No que se refere aos AIIM`s de nºs 66783160, 66783178 e 66783186, defende o banco autor que os ressarcimentos de custos administrativos em operações de comércio exterior foram equivocadamente relacionados pelo Fisco como operações de câmbio, enquadradas no subitem 15.13 da Lista de Serviços. Entretanto, o perito judicial, ao tratar das referidas autuações, enfatizou, como já explicitado, que não pôde atestar se o valor recebido pelo autor, a título de reembolso, foi no exato valor da saída do numerário do seu caixa e se devidamente documentado por documento fiscal hábil a fazê-lo, de modo que pudesse ser caracterizada uma efetiva recomposição de caixa, sem haver acréscimo patrimonial.



    Desse modo, como a prova desse fato competia ao autor, que não conseguiu ilidir a presunção de certeza e liquidez dos títulos executivos, deve ser mantida a cobrança do ISS sobre os valores constantes dos referidos AIIM´s, sob a rubrica “operações de câmbio” (subitem 15.13 da Lista de Serviços), inclusive considerada como tributável pela própria instituição financeira. 



    No que tange aos AIIM´s de nºs 66783097, 66783100 e 66783119, defende o banco autor que eles também veicularam erroneamente cobrança de ISS sobre operações de câmbio e atividades relacionadas, enquadradas no subitem 15.13 da Lista de Serviços, quando se tratava apenas de atividade-meio, não sujeita ao imposto. Todavia, o perito judicial, ao tratar das referidas autuações, explicitou que a subconta autuada tratava sim de atividade relativa a operações de câmbio, inclusive considerada tributável pela instituição financeira, razão pela qual tal cobrança merece também ser mantida, resultando incólume a presunção de certeza e liquidez dos títulos.



    Quanto ao AIIM de nº 66783127, embora a autuação diga respeito a serviços de cadastro (subitem 15.05 da Lista de Serviços), ficou esclarecido no laudo pericial que se tratava, o caso, de típica atividade-meio, visando atingir a atividade principal do autor. Ora, atividades que não se configuram como atividade-fim da instituição, não podem ser tidas como prestação de serviços, a ensejar a incidência de ISS, razão pela qual é descabida a cobrança do ISS quanto a elas. 



    Em relação ao AIIM de nº 66783194, embora a autuação diga respeito à prestação de garantias (subitem 15.08 da Lista de Serviços), o laudo pericial enfatizou que não era possível se afirmar que as contas 7.1.9.70.00-4 (com desmembramentos 71970101008 e 71970104007) e 7.1.9.50.00-0 registrassem receitas de “Prestação de Serviços”, baseado unicamente na nomenclatura da coluna, mas que tal cobrança decorre da manutenção e permanência da garantia prestada pelo autor em contrapartida à assunção do risco (comissão sobre a garantia prestada). 



    Ora, a autoridade fiscal, neste caso, cometeu equívoco ao enquadrar a operação referente à comissão de garantia auferida, pois os valores em questão, como elucidou o perito, não teriam função de remunerar prestação de serviço, porquanto caracterizavam comissões percebidas pelo recorrente, diante da assunção do risco nas operações de garantia (incidindo IOF), e não ISS sobre as tarifas que poderiam ser auferidas naquelas operações. Descabida, também, portanto, a cobrança do tributo.”



    No que se refere à alegação da parte, de que a expressão “prestação de serviços”, para fins de incidência do ISS, deve levar em conta uma obrigação de fazer, esta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 547.245, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 5/3/2010, em que se discutia a incidência do ISS sobre o arrendamento mercantil, deu interpretação ampliativa ao conceito de serviço. Veja-se o seguinte trecho do voto do relator:



    “Em síntese, há serviços, para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição Federal, que, por serem de qualquer natureza, não consubstanciam típicas obrigações de fazer. Raciocínio adverso a este conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o direito privado. Note-se, contudo, que afirmação como tal faz tábula rasa da expressão “de qualquer natureza”, afirmada do texto da Constituição. Não me excedo em lembrar que toda atividade de dar consubstancia também um fazer e há inúmeras atividades de fazer que envolvem um dar.



    A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. 



    No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é contrato misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do lease-back”.



    Posteriormente, no RE 651.703-RG, Rel. Min. LUIZ FUX, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 581), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL reafirmou a interpretação ampliativa do termo serviço, como podemos verificar da ementa do acórdão:



    “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ISSQN. ART. 156, III, CRFB/88. CONCEITO CONSTITUCIONAL DE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA. ARTIGOS 109 E 110 DO CTN. AS OPERADORAS DE PLANOS PRIVADOS DE ASSISTÊNCIA À SAÚDE (PLANO DE SAÚDE E SEGURO-SAÚDE) REALIZAM PRESTAÇÃO DE SERVIÇO SUJEITA AO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA-ISSQN, PREVISTO NO ART. 156, III, DA CRFB/88.



    1. O ISSQN incide nas atividades realizadas pelas Operadoras de Planos Privados de Assistência à Saúde (Plano de Saúde e Seguro-Saúde).



    2. A coexistência de conceitos jurídicos e extrajurídicos passíveis de recondução a um mesmo termo ou expressão, onde se requer a definição de qual conceito prevalece, se o jurídico ou o extrajurídico, impõe não deva ser excluída, a priori, a possibilidade de o Direito Tributário ter conceitos implícitos próprios ou mesmo fazer remissão, de forma tácita, a conceitos diversos daqueles constantes na legislação infraconstitucional, mormente quando se trata de interpretação do texto constitucional.



    3. O Direito Constitucional Tributário adota conceitos próprios pela qual não há um primado do Direito Privado.



    4. O art. 110, do CTN, não veicula norma de interpretação constitucional, posto inadmissível pelo legislador infraconstitucional.



    5. O conceito de prestação de “serviços de qualquer natureza” e seu alcance no texto constitucional não é condicionado de forma imutável pela legislação ordinária, tanto mais que, de outra forma, seria necessário concluir pela possibilidade de estabilização com força constitucional da legislação infraconstitucional, de modo a gerar confusão entre os planos normativos.



    6. O texto constitucional ao empregar o signo “serviço”, que, a priori, conota um conceito específico na legislação infraconstitucional, não inibe a exegese constitucional que conjura o conceito de Direito Privado.



    7. A exegese da Constituição configura a limitação hermenêutica dos art. 109 e 110 do Código Tributário Nacional, por isso que, ainda que a contraposição entre obrigações de dar e de fazer, para fins de dirimir o conflito de competência entre o ISS e o ICMS, seja utilizada no âmbito do Direito Tributário, à luz do que dispõem os artigos 109 e 110, do CTN, novos critério de interpretação têm progressivamente ampliado o seu espaço, permitindo uma releitura do papel conferido aos supracitados dispositivos.



    8. A doutrina do tema, ao analisar os artigos 109 e 110, aponta que o CTN, que tem status de lei complementar, não pode estabelecer normas sobre a interpretação da Constituição, sob pena de restar vulnerado o princípio da sua supremacia constitucional.



    9. A Constituição Tributária deve ser interpretada de acordo com o pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos, que vão desde o literal até o sistemático e teleológico, sendo certo que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos, devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua interpretação, como a Ciência das Finanças, Economia e Contabilidade.



    11. A interpretação isolada do art. 110, do CTN, conduz à prevalência do método literal, quando aos conceitos de Direito Privado a primazia hermenêutica na ordem jurídica, o que resta inconcebível. Consequentemente, deve-se promover a interpretação conjugada dos artigos 109 e 110, do CTN, avultando o método sistemático quando estiverem em jogo institutos e conceitos utilizados pela Constituição, e, de outro, o método teleológico quando não haja a constitucionalização dos conceitos.



    12. A unidade do ordenamento jurídico é conferida pela própria Constituição, por interpretação sistemática e axiológica, entre outros valores e princípios relevantes do ordenamento jurídico.



    13. Os tributos sobre o consumo, ou tributos sobre valor agregado, de que são exemplos o ISSQN e o ICMS, assimilam considerações econômicas, eis que baseados em conceitos elaborados pelo próprio Direito Tributário ou em conceitos tecnológicos, caracterizados por grande fluidez e mutação quanto à sua natureza jurídica.



    14. O critério econômico não se confunde com a vetusta teoria da interpretação econômica do fato gerador, consagrada no Código Tributário Alemão de 1919, rechaçada pela doutrina e jurisprudência, mas antes em reconhecimento pela interação entre o Direito e a Economia, em substituição ao formalismo jurídico, a permitir a incidência do Princípio da Capacidade Contributiva.



    15. A classificação das obrigações em “obrigação de dar”, de “fazer” e “não fazer”, tem cunho eminentemente civilista, como se observa das disposições no Título “Das Modalidades das Obrigações”, no Código Civil de 2002 (que seguiu a classificação do Código Civil de 1976), em: (i) obrigação de dar (coisa certa ou incerta) (arts. 233 a 246, CC); (ii) obrigação de fazer (arts. 247 a 249, CC); e (iii) obrigação de não fazer (arts. 250 e 251, CC), não é a mais apropriada para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica, pelo que deve ser apreciada cum grano salis.



    16. A Suprema Corte, ao permitir a incidência do ISSQN nas operações de leasing financeiro e leaseback (RREE 547.245 e 592.205), admitiu uma interpretação mais ampla do texto constitucional quanto ao conceito de “serivços” desvinculado do conceito de “obrigação de fazer” (RE 116.121), verbis: “EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. OPERAÇÃO DE LEASING FINANCEIRO. ARTIGO 156, III, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. O arrendamento mercantil compreende três modalidades, [i] o leasing operacional, [ii] o leasing financeiro e [iii] o chamado leaseback. No primeiro caso há locação, nos outros dois, serviço. A lei complementar não define o que é serviço, apenas o declara, para os fins do inciso III do artigo 156 da Constituição. Não o inventa, simplesmente descobre o que é serviço para os efeitos do inciso III do artigo 156 da Constituição. No arrendamento mercantil (leasing financeiro), contrato autônomo que não é misto, o núcleo é o financiamento, não uma prestação de dar. E financiamento é serviço, sobre o qual o ISS pode incidir, resultando irrelevante a existência de uma compra nas hipóteses do leasing financeiro e do leaseback. Recurso extraordinário a que se nega provimento.” (grifo nosso)(RE 592905, Relator Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 02/12/2009).



    17. A lei complementar a que se refere o art. 156, III, da CRFB/88, ao definir os serviços de qualquer natureza a serem tributados pelo ISS a) arrola serviços por natureza; b) inclui serviços que, não exprimindo a natureza de outro tipo de atividade, passam à categoria de serviços, para fim de incidência do tributo, por força de lei, visto que, se assim não considerados, restariam incólumes a qualquer tributo; e c) em caso de operações mistas, afirma a prevalência do serviço, para fim de tributação pelo ISS.



    18. O artigo 156, III, da CRFB/88, ao referir-se a serviços de qualquer natureza não os adstringiu às típicas obrigações de fazer, já que raciocínio adverso conduziria à afirmação de que haveria serviço apenas nas prestações de fazer, nos termos do que define o Direito Privado, o que contrasta com a maior amplitude semântica do termo adotado pela constituição, a qual inevitavelmente leva à ampliação da competência tributária na incidência do ISSQN.



    19. A regra do art. 146, III, “a”, combinado com o art. 146, I, CRFB/88, remete à lei complementar a função de definir o conceito “de serviços de qualquer natureza”, o que é efetuado pela LC nº 116/2003.



    20. A classificação (obrigação de dar e obrigação de fazer) escapa à ratio que o legislador constitucional pretendeu alcançar, ao elencar os serviços no texto constitucional tributáveis pelos impostos (v.g., serviços de comunicação – tributáveis pelo ICMS, art. 155, II, CRFB/88; serviços financeiros e securitários – tributáveis pelo IOF, art. 153, V, CRFB/88; e, residualmente, os demais serviços de qualquer natureza – tributáveis pelo ISSQN, art. 156. III, CRFB/88), qual seja, a de captar todas as atividades empresariais cujos produtos fossem serviços sujeitos a remuneração no mercado.



    21. Sob este ângulo, o conceito de prestação de serviços não tem por premissa a configuração dada pelo Direito Civil, mas relacionado ao oferecimento de uma utilidade para outrem, a partir de um conjunto de atividades materiais ou imateriais, prestadas com habitualidade e intuito de lucro, podendo estar conjugada ou não com a entrega de bens ao tomador.



    22. A LC nº 116/2003 imbricada ao thema decidendum traz consigo lista anexa que estabelece os serviços tributáveis pelo ISSQN, dentre eles, o objeto da presente ação, que se encontra nos itens 4.22 e 4.23, verbis: “Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. (…) 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres. 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.”



    23. A exegese histórica revela que a legislação pretérita (Decreto-Lei nº 406/68) que estabelecia as normas gerais aplicáveis aos impostos sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre serviços de qualquer natureza já trazia regulamentação sobre o tema, com o escopo de alcançar estas atividades.



    24. A LC nº 116/2003 teve por objetivo ampliar o campo de incidência do ISSQN, principalmente no sentido de adaptar a sua anexa lista de serviços à realidade atual, relacionando numerosas atividades que não constavam dos atos legais antecedentes.



    25. A base de cálculo do ISSQN incidente tão somente sobre a comissão, vale dizer: a receita auferida sobre a diferença entre o valor recebido pelo contratante e o que é repassado para os terceiros prestadores dos serviços, conforme assentado em sede jurisprudencial.



    27. Ex positis, em sede de Repercussão Geral a tese jurídica assentada é: “As operadoras de planos de saúde e de seguro-saúde realizam prestação de serviço sujeita ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN, previsto no art. 156, III, da CRFB/88”.



    28. Recurso extraordinário DESPROVIDO”.



    Dessa forma, esta CORTE consolidou o entendimento de que o Direito Constitucional adota conceitos próprios, não utilizando as premissas dadas pelo Direito Privado. Assim, fica afastada a vinculação entre o termo serviço e a obrigação de fazer disposta no Código Civil.



    Por outro lado, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no julgamento do RE 784.439-RG (Tema 296, Rel. Min. ROSA WEBER, DJe de 15/9/2020), em que se discutia a cobrança do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituições financeiras, fixou a seguinte tese:



    “É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva.”



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    “EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ART. 156, III, DA CARTA POLÍTICA. OPÇÃO CONSTITUCIONAL PELA LIMITAÇÃO DA CAPACIDADE TRIBUTÁRIA DOS MUNICÍPIOS POR MEIO DA ATRIBUIÇÃO À LEI COMPLEMENTAR DA FUNÇÃO DE DEFINIR OS SERVIÇOS TRIBUTÁVEIS PELO ISS. LISTAS DE SERVIÇOS ANEXAS AO DECRETO-LEI 406/1968 E LEI COMPLEMENTAR 116/2003. CARÁTER TAXATIVO COMPATÍVEL COM A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. 



    1. Recursos extraordinários interpostos contra acórdãos do Tribunal de Justiça de Alagoas e do Superior Tribunal de Justiça relativos à exigência do ISS sobre determinadas atividades realizadas por instituição financeira. Processo selecionado, em caráter substitutivo, para dirimir a controvérsia constitucional definida no Tema 296 da repercussão geral.



    2. O recurso extraordinário interposto contra o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça é inadmissível, porquanto as alegadas violações da Constituição Federal não se referem ao decidido neste acórdão, mas sim no julgamento efetuado pelo Tribunal de Justiça de Alagoas.



    3. O argumento de suposta afronta ao art. 5º, LV, da Constituição Federal, ou seja, a pretensão de reconhecimento da violação dos direitos fundamentais processuais ao contraditório e à ampla defesa por não ter sido realizada prova pericial requerida não tem pertinência jurídica no caso. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Alagoas decidiu que os documentos juntados foram suficientes para a valoração adequado dos fatos arguidos, bastante, portanto, para a formação do convencimento judicial. Entendimento contrário ao certificado no acórdão do Tribunal de Justiça local demandaria reexame da prova dos autos. Aplicação da Súmula 279/STF que afirma o não cabimento de recurso extraordinário quando necessária nova valoração das provas.



    4. O acórdão recorrido excluiu parte da autuação fiscal por dizer respeito à atividades já tributadas pelo IOF. Fê-lo com exame apenas de dispositivos do Decreto 6.306/2007, não tendo havido exame do tratamento constitucional deste imposto da União. Ausente o prequestionamento do art. 153, III, da Constituição Federal, o recurso não pode ser conhecido quanto ao ponto.



    5. Ao determinar que compete à lei complementar definir os serviços tributáveis pelo ISS, a Constituição fez escolha pragmática para evitar que, a todo momento, houvesse dúvida se determinada operação econômica seria tributada como prestação de serviços ou de circulação de mercadorias, especialmente tendo em conta o caráter economicamente misto de muitas operações.



    6. Os precedentes judiciais formados por este Supremo Tribunal definiram interpretação jurídica no sentido do caráter taxativo das listas de serviços. Nesse sentido: RE 361.829, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ de 24.2.2006; RE 464.844 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Segunda Turma, DJe de 09.5.2008; RE 450