Tribunal: STF
Processo: RHC 213690
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-12
Data de publicação: 2022-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA.  IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: MAUS ANTECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus, sem requerimento de medida liminar, interposto por Jair Nunes Martins contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pelo qual, em 15.2.2022, negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 702.902/SC.



O caso



    2. Consta do processo que o juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Rio do Sul/SC, em 20.5.2019, julgou parcialmente procedente a denúncia, para “CONDENAR o acusado VANDERLI SCHÜTZ (...) por infração ao disposto no artigo 180, § 3º, do Código Penal e; II - CONDENAR o acusado JAIR NUNES MARTINS, qualificado nos autos, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 01 (um) ano e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime aberto, e a pena de 11 (onze) dias-multa, sendo cada dia multa equivalente a 1/30 do salário-mínimo vigente a época dos fatos criminosos, por infração ao disposto no artigo 168, caput, do Código Penal. DEIXO DE SUBSTITUIR as penas privativas de liberdade em razão das certidões de antecedentes criminais de fls. 461/475” (fls. 3-18, e-doc. 566).



    3. Em 27.5.2021, no julgamento da Apelação Criminal n. 0017976-24.2014.8.24.0054/SC, interposta pela defesa, a Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por unanimidade, negou provimento ao recurso (fls. 48-54, vol. 1). Esta a ementa do acórdão:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. DELITO CONTRA O PATRIMÔNIO. APROPRIAÇÃO INDÉBITA (ART. 168, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PRETENDIDA A CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. PLEITO A SER ANALISADO PELO JUÍZO A QUO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ‘A condição de hipossuficiente do apenado deve ser examinada pelo juízo a quo, quando da apuração das custas finais’ (TJSC, Apelação Criminal n. 0001311-59.2016.8.24.0054, rel. Des. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, j. em 13/12/2018)’. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA A ATIPICIDADE DA CONDUTA POR AUSÊNCIA DE DOLO E INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO CABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. RÉU QUE SE APROPRIOU INDEVIDAMENTE DO VEÍCULO DA VÍTIMA, E NEGOCIOU O BEM COM TERCEIRO. DOLO EVIDENTE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. CONDENAÇÃO MANTIDA. ‘A consumação do crime de apropriação indébita ocorre no momento em que o agente, de forma livre e consciente, inverte o seu animus em relação à res alheia, que recebera de boa fé, passando a dela dispor como dono. Além disso, a reparação do dano, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade do delito previsto no art. 168 do CP, bem como a punibilidade do agente’ (STJ, HC n. 412.356/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 17/10/2017). RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO” (fl. 48, vol. 1).



    O Desembargador relator não conheceu dos embargos de declaração opostos pela defesa (fls. 7-80, vol. 1).



    A Quarta Câmara Criminal negou provimento ao agravo interno interposto pela defesa (fls. 123-128, vol. 1). 



    4. Em 27.10.2021, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Santa Catarina no julgamento da Apelação Criminal n. 0017976-24.2014.8.24.0054/SC, foi impetrado em favor do recorrente o Habeas Corpus n. 702.902/SC no Superior Tribunal de Justiça, no qual a defesa requereu medida liminar e pediu, “Ao final, concedida ou não a liminar, seja DECLARADA a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de: d.1) substituir a pena por uma restritiva de direitos e multa ou, subsidiariamente, por duas restritivas de direitos, nos termos da segunda parte do § 2.º do art. 44 do Código Penal; d.2) subsidiariamente, anular o acórdão citra petita, determinando-se ao TJSC a realização de novo julgamento, agora com a análise da tese explicitamente suscitada nos Embargos de Declaração” (fls. 3-10, vol. 1).



    Em 28.10.2021, a liminar foi indeferida (e-doc. 562).



    Em decisão monocrática, o Relator, Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região Olindo Menezes, denegou o habeas corpus (e-doc. 573).



    Em 15.2.2022, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental em acórdão com a seguinte ementa: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PACIENTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME DA MESMA ESPÉCIE.



    1. A decisão ora recorrida, de forma fundamentada e consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, afastou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, posto que o recorrente é portador de maus antecedentes, além de já ter sido condenado por outro crime da mesma espécie.



    2. Esposada fundamentação hígida, é imprópria a presente via para revisar o entendimento veiculado na decisão recorrida.



    3. Agravo regimental improvido” (fl. 1, e-doc. 583).



    5. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus, no qual o recorrente alega que “o presente recurso tem como foco de o acórdão do Superior Tribunal de Justiça que deixou de substituir a pena privativa de liberdade do paciente, de apenas 1 ano e 2 meses, em restritiva de direitos, sob a ilação de que este é portador de maus antecedentes, considerado em condenação anterior por crime da mesma espécie, mesmo este preenchendo todos os requisitos do art. 44 do CP, considerando que a condenação usada para negativar os antecedentes teria ocorrido há mais de 10 anos, e por um crime diferente do atual (furto), sem qualquer violência ou ameaça” (sic, fl. 5, e-doc. 587).



    Argumenta que “a condenação anterior se deu por fatos ocorridos em 2005 (furto), com a extinção da punibilidade em 2013 (e-STJ fl. 227 e 233), tendo o juízo a quo considerado tal anotação como maus antecedentes” (fl. 5, e-doc. 587).



    Ressalta que, “em se tratando de réu não reincidente (conta apenas com um registro por crime de furto ocorrido há mais de 15 anos, com extinção da punibilidade há mais de 8 anos), tendo sido condenado a uma pena de apenas 1 ano e 2 meses de reclusão, em regime inicial aberto, por crime sem qualquer violência ou ameaça, sendo que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram favoráveis, salvo os maus antecedentes, ou seja, tendo preenchido todos os requisitos dos incisos I, II e III do art. 44 do CP, e não havendo fundamentação válida, (CP, art. 44, § 3.º), o acórdão vergastado merece reforma para que seja concedido ao Paciente o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 8, e-doc. 587).



    Este o pedido: 



    “Ao final, o conhecimento e provimento do presente recurso, com a reforma do r. acórdão recorrido, para que, mesmo pela via da concessão de Habeas Corpus de ofício, seja concedido ao Paciente o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos” (fl. 8, e-doc. 587).



    O Ministério Público Federal e o Ministério Público de Santa Catarina apresentaram contrarrazões e pediram o não provimento do recurso ordinário em habeas corpus (e-docs. 597 e 603).



    A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso, observando que, “se o recorrente foi condenado em processo anterior, desconsiderar tal circunstância para fins de maus antecedentes configura, na verdade, ofensa aos princípios da individualização da pena e da isonomia, por permitir que se confira tratamento igual a réus que se encontram em situações notoriamente diversas”. Ressaltou que a matéria sobre os maus antecedentes “foi decidida pelo Pleno, em sede de repercussão geral, sendo fixada a seguinte tese: ‘Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal da prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I do Código Penal’ (RE nº 593.818, Rel. Min. Roberto Barroso, Tema 150)” (e-doc. 607).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    7. Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o Superior Tribunal de Justiça decidiu:



    “O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): – A decisão ora recorrida se encontra assim fundamentada (fls. 1053-1057): 



    No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifica-se que a Corte de origem, em sede de embargos de declaração, assim dispôs (fls. 78-79): 



    Ocorre que, no presente caso, não consta na decisão colegiada qualquer obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão capaz de autorizar o acolhimento do reclamo, porquanto as teses arguidas foram devidamente analisadas e expostas de maneira clara, de modo a satisfazer a análise da pretensão.



    O embargante alega que o decisum é omisso, na medida em que deixou de analisar matéria cognoscível ex officio, qual seja, a negativa de substituição da pena com base na reincidência genérica.



    Na hipótese, denota-se da análise das razões recursais - apresentadas pela própria Defensoria Pública (Evento 224, RAZAPELA440, fls. 1-7) - que a citada tese nem sequer foi levantada, o que leva à evidente preclusão consumativa, motivo pelo qual não há falar em omissão. 



    Além disso, a matéria debatida não se reveste da natureza de ordem pública, não representando, pois, tese a ser analisada de ofício.



    A propósito, ‘ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado’ (STJ, HC 479.478/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 26/3/2019, DJe 1º/4/2019).



    [...] In casu, resta nítida a pretensão de novo julgamento do feito, o que é incogitável pela via eleita, pois a cognição dos embargos de declaração é vinculada e limitada.



    Salienta-se, nessa senda, que ‘o recurso de apelação devolve ao Tribunal toda a matéria de fato e de direito, nos limites da impugnação, conforme o princípio tantum devolutum quantum appellatum’. Demais disso, ‘a legislação processual penal não autoriza o manejo de embargos de declaração para inserir nova discussão não abordada nas razões da apelação criminal’ (TJSC, Embargos de Declaração n. 0142911- 05.2014.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. Em 15/2/2018).



    [...] Desse modo, não constando os argumentos no apelo apreciado pela decisão colegiada embargada, não há que se falar em omissão desta por não os ter refutado de maneira expressa. Logo, inexistente qualquer vício no julgado, os embargos não merecem ser conhecidos.



    Outrossim, vez que não se verificam vícios aptos a ensejar a concessão da ordem, igualmente incabível o pleito referente à análise do reclamo sob a óptica de eventual reconhecimento de habeas corpus de ofício.



    III Ante o exposto, com fundamento no art. 3º do CPP, aplicando analogicamente o art. 932, III, do CPC, não se conhece dos embargos 



    Registre-se, ademais, que da decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração foi interposto agravo interno, ao qual se negou provimento (fls. 123/128).



    Acerca do tema ora versado, muito embora o Tribunal local não o tenha examinado, impende seja feita sua análise, a fim de afastar eventual ilegalidade em decorrência da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Extrai-se dos autos que a sentença condenatória, ao fixar a pena do réu, assim dispôs (fls. 842):



    A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime aberto, nos termos da alínea ‘c’ do § 2º do artigo 33 do Código Penal.



    DEIXO DE SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade em razão dos maus antecedentes do acusado, tanto mais porque de acordo com a certidão de fl. 469, restou ele condenado em outra oportunidade por crime da mesma espécie. 



    Verifica-se, portanto, que a pretendida substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não merece acolhida, tendo em vista que o paciente é portador de maus antecedentes, fato este que, por si só, já seria impeditivo da substituição. Nesse sentido, confira-se: (…)



    Além disso, a sentença também menciona que o paciente já foi condenado por Além disso, a sentença também menciona que o paciente já foi condenado por crime da mesma espécie, o que seria outro fator impeditivo da concessão. Ante o exposto, denego o habeas corpus.



    Como se vê, a decisão ora recorrida, de forma fundamentada e consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, afastou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, posto que o recorrente é portador de maus antecedentes, além de já ter sido condenado por outro crime da mesma espécie.



    Esposada fundamentação hígida, é imprópria a presente via para revisar o entendimento veiculado na decisão recorrida, pelo que nego provimento ao agravo regimental.



    É o voto” (fls. 2-5, e-doc. 584).



    Embora a pena definitiva imposta ao recorrente, de três anos e nove meses de reclusão, pela prática do delito de tráfico, permitisse, em tese, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, a verificação de circunstâncias judiciais desfavoráveis (maus antecedentes) impediu a substituição, em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal. Assim, por exemplo: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO: IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO INC. III DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL: PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 164.716-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.8.2019).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE NO CASO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Nos termos do art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. II – No caso sob exame, é possível notar que o § 3° do art. 44 do Código Penal – CP foi devidamente apreciado, assentando-se não ser a substituição da pena a medida socialmente recomendável na hipótese, tendo em vista que a condenação anterior por crime de disparo de arma de fogo não foi suficiente para impedir o paciente de prática de novo delito. III – Em casos como tais, a substituição da reprimenda é apenas uma possibilidade colocada à disposição do magistrado sentenciante, se assim o caso recomendar, e não um direito subjetivo do condenado, tal como dispõe o § 3º do art. 44 do Código Penal. Precedentes. IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 198.882-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 23.4.2021).



    “HABEAS CORPUS – ATO INDIVIDUAL – ADEQUAÇÃO. O habeas corpus é adequado em se tratando de impugnação a ato de colegiado ou individual. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – SUBSTITUIÇÃO. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos pressupõe circunstâncias judiciais positivas, a teor do descrito no artigo 44, inciso III, do Código Penal. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – DISCIPLINA. A fixação do regime de cumprimento ocorre considerado o disposto no artigo 33, § 3º, do Código Penal, levando-se em conta a pena imposta e as circunstâncias judiciais” (HC n. 160.282, Relator o Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 7.6.2019).



    Na espécie vertente, descabe cogitar-se de ilegalidade manifesta ou flagrante teratologia no acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, por estar em harmonia com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    8. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    9. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 12 de abril de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora