Tribunal: STF
Processo: HC 214522
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-20
Data de publicação: 2022-04-20

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Regime prisional mais gravoso. Fundamentação concreta. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus impetrado por Luiz Fernando Marques Gomes de Oliveira em favor de Felipe Paulino Gomes, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 723.937/SP (eventos 3 e 4).



    O Paciente foi condenado à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 (evento 2, fls. 5-30).



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. RECURSO NÃO PROVIDO.



    1. A causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada tendo como fundamento a variada e a expressiva quantidade de entorpecente, apreendida juntamente com balança de precisão e anotações da traficância. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, com base em elementos colhidos nos autos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.



    2. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado, diante da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP.



      3. Agravo regimental não provido.”



     



    No presente writ, a Defesa sustenta, em síntese, a possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 - no grau máximo -, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Requer o redimensionamento da pena, a fixação do regime aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



     Em consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, verifico que a condenação criminal imposta ao ora Paciente transitou em julgado em 18.4.2022.



    A jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    A garantia da coisa julgada constitui direito fundamental de estatura constitucional (artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal) que somente pode ser relativizada nas hipóteses taxativas previstas no artigo 621 do Código de Processo Penal (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 14 edição, rev. Atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 1236), pela via processual adequada.



    Friso, ainda, que, a competência absoluta para o processamento e julgamento de eventual revisão criminal não recairia sobre o Supremo Tribunal Federal (artigo 624, inciso II, do Código de Processo Penal), de modo que o conhecimento da matéria de fundo pela via substitutiva do habeas corpus implicaria inevitável supressão de instância jurisdicional.



    De qualquer modo, não é o caso de concessão da ordem de ofício, ausentes teratologia, ilegalidade manifesta ou frontal contrariedade à jurisprudência desta Suprema Corte. 



    Com efeito, a concessão ex officio da ordem de habeas corpus é medida excepcional, que somente tem lugar nas hipóteses em que a ilegalidade ou o abuso de poder seja flagrante a ponto de justificar a relativização das regras de competência que regem o processo penal, corolários das garantias fundamentais do juiz natural e do devido processo legal.



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 



    Na hipótese, o Superior Tribunal de Justiça destacou que “o redutor foi afastado por entender o julgador que a variada e a expressiva quantidade de entorpecente – (um invólucro contendo 596 gramas de cocaína, um invólucro contendo 214,2 gramas de maconha, 410,3 gramas de maconha divididos em cento e setenta porções, uma porção de 774 gramas de maconha, 52,83 gramas de cocaína divididos em noventa microtubos, 44,61 gramas de crack divididos quinhentos e catorze microtubos) -, apreendida juntamente com balança de precisão e anotações da traficância não deixam dúvida da habitualidade criminosa do agente. Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, com base em elementos colhidos nos autos, que o paciente se dedica a atividade criminosa, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.” 



      Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44, I, do Código Penal.



     Noutro giro, em relação ao regime prisional, ressalto que no julgamento do HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, em sessão realizada em 27.6.2012, o Plenário desta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, com a redação dada pela Lei 11.464/07, que instituiu a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da pena de crimes hediondos e equiparados.



    O julgado não reconheceu direito automático a esse benefício, impondo-se sua apreciação pelo juiz do processo à luz do preenchimento, ou não, dos requisitos legais do art. 33 do Código Penal. Agregue-se o fato de que o benefício não está condicionado ao quantum da reprimenda, mas também ao exame das circunstâncias judiciais do art. 42 da Lei de Drogas e art. 59 do Código Penal, conforme expressa remissão do art. 33, § 3º, do mesmo diploma legal.



     Na hipótese, a autoridade apontada como coatora destacou que “o pedido de abrandamento do regime prisional não merece alteração. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, revela-se adequada a escolha do regime inicial fechado, diante da aferição negativa de circunstância judicial, nos termos do art. 33, §2º e 3º, III, "a", do CP.”



    Nesse contexto, o ato dito coator encontra respaldo na jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que ‘A gravidade concreta da conduta legitima a fixação de regime inicial mais gravoso para cumprimento de pena’ (HC 167.986-AgR/DF, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019); 



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 20 de abril de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora