Tribunal: STF
Processo: HC 217332
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-22
Data de publicação: 2022-08-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



Ementa: Processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Pedido de desclassificação. Fatos e provas. Dosimetria da pena. Ordem concedida em parte. 



1. A via processualmente restrita do habeas corpus não é adequada para a desclassificação da conduta imputada ao paciente, por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa. Precedentes. 



2. Hipótese de paciente condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo tráfico de pequena quantidade de droga. 



3. Situação concreta em que a dosimetria da pena carece de fundamentação idônea e contraria a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.



4. Habeas corpus parcialmente concedido. 



1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. MATERIALIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REEXAME DE MATÉRIA DE PROVA. INVIABILIDADE. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. PRECEDENTE EM HABEAS CORPUS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A revisão das conclusões do tribunal de origem sobre a desclassificação da conduta para o crime de uso de entorpecentes demanda o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, procedimento inviável no âmbito de recurso especial, ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Não se admite como paradigma, para comprovar eventual dissídio, acórdão proferido em habeas corpus, em mandado de segurança, em recurso ordinário em habeas corpus, em recurso ordinário em mandado de segurança e em conflito de competência. 3. A simples transcrição de ementas e de trechos de julgados não é suficiente para caracterizar o cotejo analítico, uma vez que requer a demonstração das circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma, mesmo no caso de dissídio notório. 4. Agravo regimental desprovido.



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão (TJ/MA) negou provimento à apelação da defesa.



4. Na sequência, a defesa interpôs recurso especial, inadmitido na origem. Ato contínuo, interpôs agravo. O Ministro Presidente do STJ, conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta que “a conduta do paciente se adéqua perfeitamente ao tipo legal do art. 28, da Lei n° 11.348/06, razão pela qual é imperiosa a desclassificação da conduta para o mencionado dispositivo legal, em observância ao princípio do in dubio pro reo”.



6. A defesa requer a concessão da ordem para desclassificar o crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06 para o delito previsto no art. 28 da mesma lei. Subsidiariamente, pede o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de drogas.



7. Decido.



8. Com relação ao pedido de desclassificação da conduta imputada ao paciente, a ordem não deve ser concedida. Isso porque o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é firme no sentido de que “o pleito de desclassificação de crime não tem lugar na estreita via do habeas corpus por demandar aprofundado exame do conjunto fático-probatório da causa, e não mera revaloração” (RHC 120.417, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). Tal como constou do ato apontado como coator, 



    “[...] O Tribunal de origem, ao manter a sentença, que condenara o ora agravante pela prática do crime de tráfico de drogas, consignou que o contexto fático-probatório não deixava margens para dúvidas de que o fato narrado na denúncia não comportava a desclassificação para o delito de uso de entorpecentes, destacando os depoimentos dos policiais...Os militares afirmaram ainda que, no momento da prisão, o apelante teria confessado que a droga se destinava ao tráfico, inclusive relatando que cada trouxinha era vendida por R$ 20,00 (vinte reais). Como se pode observar, as testemunhas descreveram minudentemente a conduta do ora apelante, o que, aliado às demais provas, e a teor da mais abalizada jurisprudência, mostra-se suficiente à confirmação da autoria delitiva...”



9. Sem prejuízo desse encaminhamento, tenho que o pedido subsidiário merece acolhida. 



10. Reconheço que a via processualmente restrita do habeas corpus não é apropriada para o revolvimento de fatos e provas, de modo a examinar se o acusado preenche, ou não, os requisitos descritos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Nessa linha, vejam-se as seguintes ementas:



    HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ORDEM DENEGADA. 1. A apreciação da incidência ou não, no caso, da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demandaria o reexame dos fatos e das provas dos autos, ao que não se presta o habeas corpus. Precedentes. 2. Ordem denegada.



    (HC 119.358, Relª. Minª. Cármen Lúcia)



    [...] 1. A não aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de um conjunto probatório apto a afastar a configuração de alguma das hipóteses descritas no preceito legal (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa.



     2. No caso, as instâncias ordinárias concluíram, com base nos elementos de provas colhidos sob o crivo do contraditório, que o paciente se dedicaria à atividades criminosas, em especial à prática do crime de tráfico de drogas. Nesse contexto, revela-se inviável a utilização do habeas corpus para o revolvimento do conjunto fático-probatório, a fim de reexaminar o que decidido pelas instâncias ordinárias. [...]” (HC 111.607, Rel. Min. Teori Zavascki) 



    “[...] 3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento, cumulativo, dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



     4. A análise da dedicação, ou não, do agente com atividade criminosa demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via do habeas corpus. Precedentes: RHC 105.150, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 04.05.12; HC 101.265, Segunda Turma, Red. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, DJe de 06.08.12; RHC 107.860, Primeira Turma, Rel. a Min. Rosa Weber, DJe de 25.09.12. […].  (HC 116.961, Rel. Min. Luiz Fux)



11. No caso de que se trata, contudo, não encontro nas decisões proferidas pelas instâncias de origem o cumprimento do dever de fundamentação das decisões judiciais, nos termos do art. 93, IX, da CF/88, notadamente no ponto em que negada a incidência da causa especial de que trata o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Situação concreta de paciente tecnicamente primário, condenado a 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, pelo tráfico de reduzida quantidade de droga (2,471g de cocaína). Veja-se que a pena-base restou fixada no mínimo legal, a significar que todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal foram consideradas favoráveis ao acusado. 



12. Nessas condições, à falta de fundamentação idônea para a recusa desse importante instrumento de individualização da pena, em se tratando de pequeno traficante, primário, a ordem deve ser concedida. Para além da clara desproporcionalidade da sanção (em face da quantidade de droga apreendida), o STF tem precedentes no sentido de que a “causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC 111.309, de minha relatoria). No mesmo sentido: HC 192.167, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes; e RHC 116.049, Rel. Min. Dias Toffoli. 



13. Por fim, lembro que o mesmo Plenário, no julgamento do HC 97.256, Rel. Min. Ayres Britto, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 44 da Lei nº 11.343/06, na parte em que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por medida restritiva de direitos, em favor dos condenados pela prática do crime de tráfico de entorpecentes. No caso, contudo, penso que as peculiaridades da causa, notadamente a vida pregressa noticiada nos autos, não indicam seja a substituição suficiente para a prevenção e repressão do delito, nos termos do art. 44, III, e do art. 59 do Código Penal. 



 14. Diante do exposto, com base no art. 192 do RI/STF concedo parcialmente a ordem para que o Juízo da origem refaça a dosimetria da pena, com a incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006), que ora aplico na fração de 2/3, a ser cumprida no regime inicial aberto. 



     Comunique-se, com urgência.



     Publique-se.



                Brasília, 22 22 de agosto de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



     Relator