Tribunal: STF
Processo: RHC 219969
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, interposto por Tatiane Scheila do Amaral, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao HC 728.874 – PR.



    Consta dos autos que a paciente foi condenada, em 2º grau, pela prática do delito descrito no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - FATO 01 - AMBOS OS ACUSADOS) E DESACATO (ART. 331 DO CÓDIGO PENAL - FATO 2 - ACUSADA TATIANE SCHEILA DO AMARAL). SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE QUE ABSOLVEU A ACUSADA TATIANE DA PRÁTICA DE AMBOS OS DELITOS E CONDENOU O RÉU JACIR PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DE APELAÇÃO 1 (MINISTÉRIO PÚBLICO). (I) PLEITO PELA CONDENAÇÃO DA ACUSADA TATIANE SCHEILA DO AMARAL PELA PRÁTICA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 - FATO 1). MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS. APREENSÃO DE 49 PEDRAS DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE CONHECIDA COMO 'CRACK'. DEPOIMENTOS SEGURpS E CONGRUENTES DOS POLICIAIS MILITARES CORROBORADOS COM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA. NEGATIVA DE AUTORIA DA RÉ FRÁGIL. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. (II) PLEITO PELA CONDENAÇÃO DA ACUSADA TATIANE SCHEILA DO AMARAL PELA PRÁTICA DO DELITO DE DESACATO (FATO 3). AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA DE DIREITOS HUMANOS. PRECEDENTES DAS CORTES SUPERIORES. PALAVRA DOS POLICIAIS MILITARES EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS PROBATÓRIOS. CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. REALIZAÇÃO DA DOSIMETRIA DAS PENAS. PENAS SOMADAS EM CONCURSO MATERIAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO." (eDOC 6)



    Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no STJ. Na ocasião postulou-se, em suma, o reconhecimento do tráfico privilegiado.



    Nessa ocasião, o habeas corpus não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício, para reduzir a reprimenda da paciente, relativa ao tráfico de drogas, para 3 anos e 9 meses de reclusão, inicialmente no regime semiaberto, mais o pagamento de 374 dias-multa, mantidos os demais termos do decreto condenatório. 



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo regimental, parcialmente provido, sob os seguintes fundamentos:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06. AÇÃO PENAL EM CURSO. ENTENDIMENTO SUPERADO. PROVIMENTO PARA APLICAR CAUSA DE DIMINUIÇÃO NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3. MANTIDO O REGIME SEMIABERTO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.



    1. Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    Não se vislumbra constrangimento ilegal passível da concessão da ordem, de ofício, na primeira fase da dosimetria, pois a alta nocividade da droga apreendida justifica a majoração da pena-base, consoante a jurisprudência pacífica desta Corte. Precedentes. 



    2. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi negada pelas instâncias ordinárias em razão unicamente da existência de ações penais em curso, o que não é mais admitido pela jurisprudência das Cortes Superiores. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, mais 562 dias-multa. Em seguida, foi mantida nesse patamar, pois ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes. Não havendo fundamentação concreta a impedir a incidência do redutor, deve ser diminuída em 2/3, na terceira fase ante a inexistência de outras circunstâncias que autorizem a redução em patamar inferior, fixando-se, definitivamente em 2 anos e 5 dias de reclusão, além de 187 dias-multa.



    3. Embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a valoração das circunstâncias judiciais desfavoráveis recomenda a fixação do semiaberto e desaconselha a substituição por medidas restritivas de direitos.



    4. Agravo regimental parcialmente provido”. (eDOC 32)



    No presente recurso, a recorrente reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, haja vista ser primária, não ostentar maus antecedentes, além de não se dedicar à atividades criminosas.



    Argumenta que ações penais em curso não podem ser impeditivo para o reconhecimento do benefício.



    É o relatório.



    Passo a decidir.



    As razões comportam acolhimento.



    Inicialmente, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa.



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Transcrevo, por oportuno, os seguintes trechos do acórdão proferido em sede de apelação:



    1ª Fase



    Culpabilidade: se revela normal para crimes de tal espécie.



    Antecedentes: a ré não possui antecedentes (mov. 157.2).



    Conduta social: não há elementos suficientes para sua aferição.



    Personalidade: Na ausência de exame pericial elaborado por profissional especializado, impossível a valoração de tal circunstância.



    Motivos: São inerentes ao tipo penal irrogado.



    Circunstâncias: normais à espécie.



    Consequências: As consequências do delito não militam em desfavor da ré.



    Comportamento da vítima: resta prejudicado.



    Natureza da droga: considerando a apreensão de crack, deve ser considerada a natureza da droga para o fim de aplicar reprimenda maior à conduta, já que se trata de substância com grande poder de dependência e de alto valor de mercado no contexto da traficância. 



    Assim, com base no artigo 42 da Lei 11.343/2006, elevo a pena em 1/8, ficando a pena em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, e 562 dias-multa. Quantidade: não merece valoração negativa.



    2ª Fase



    Na segunda fase não há atenuantes e agravantes, permanecendo a pena em 5 anos, 7 meses e 15 dias de reclusão, e 562 dias-multa.



    3ª Fase



    Na terceira fase dosimétrica, não se vislumbra causa especial de aumento ou diminuição da pena. Inaplicável a minorante do artigo 33, §4º, da “Lei de Drogas”. Explico.



    Sobre o tema, impende destacar que a criação da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006[3] tem raízes em questões de política criminal, surgindo como uma benesse legislativa ao denominado “pequeno traficante” ou “traficante eventual”, ainda não envolvido em maior profundidade com a delinquência, de modo a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.[4]



    (…)



    Isto posto, tenho que as circunstâncias do caso concreto não autorizam a concessão da referida benesse ao réu.



    É que, conforme bem lançado pela d. Procuradoria Geral de Justiça, há indicativos de que a ré vinha se dedicando às atividades criminosas, fazendo do crime de tráfico de drogas seu único meio de obtenção de renda. Ademais, a mesma possui outra ação penal em curso, autos nº 0012263-88.2020.8.16.0019, pela prática, em tese, do delito de roubo.



    Neste ponto, vale mencionar que, o STJ entende ser possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações para formar a convicção de que o apelante se dedica as atividades criminosas, como ocorre no caso em tela”. (eDOC 6, p. 16-17)



    Da leitura da decisão acima transcrita, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição.



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas.



    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa e impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020)



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que a paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, dou provimento ao presente recurso para determinar que o TJPR, nos autos da Apelação Criminal n. 0020770-38.2020.8.16.0019, proceda à nova dosimetria da pena imposta à paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.



    Publique-se. 



    Brasília, 16 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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