Tribunal: STF
Processo: ARE 1395379
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-01
Data de publicação: 2022-09-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA ICMS. CONVÊNIO ICM 10/75. CLÁUSULA TERCEIRA. INCONSTITUCIONALIDADE INCIDENTAL. OPERAÇÕES DE ENTRADA E SAIDA DE MERCADORIAS ANTERIORES A EC 23/83. PRINCIPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. NÃO VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN. SUCUMBÊNCIA RECURSAL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO (…)”. (eDOC 5, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 97 do texto constitucional, bem como à Súmula Vinculante 10.



    Nas razões recursais, narra-se que, nos anos de 1980 a 1981, quando a parte recorrida forneceu produtos para Itaipu Binacional, houve a concessão de isenção de ICM a eles, por meio do Convênio de 10/75. Afirma-se que esse convênio determinou o estorno de crédito fiscal relativo à entrada das matérias-primas.



    Argumenta-se que o juízo a quo declarou a inconstitucionalidade incidental da Cláusula 32 do referido convênio, sem atentar para o artigo 97 da CF/88. Sustenta-se a nulidade do acórdão impugnado, determinando novo julgamento com respeito à cláusula de reserva de plenário. 



    Alega-se que o Estado da Bahia foi signatário do referido convênio que estabeleceu normas para uniformização dos deveres acessórios relativos à isenção do ICM à Itaipu Binacional. 



    Assevera-se que, como a parte recorrida vendeu mercadorias para a Itaipu no período em que vigia o convênio, deveria haver o estorno do crédito, porque a isenção não lhe alcançava, mas tão somente as operações entre a parte recorrida e a Itaipu, ou seja, referente ao produto final. 



    Afirma-se inexistir violação ao princípio da não cumulatividade, tampouco a inconstitucionalidade da cláusula 32 do Convênio ICM 10/75, uma vez que o ICM da operação referente à entrada da matéria-prima é devido, e a isenção da operação posterior não pode determinar a isenção da operação anterior, sem que haja previsão legal. 



    Aduz-se que, se o estorno do crédito não for considerado devido, a isenção subsequente acarretaria a isenção (sem previsão legal) do imposto devido na operação antecedente, sem qualquer justificativa. 



    Sustenta-se que os fatos geradores ocorreram em 1980 e 1981 e a legislação vigente determinava que a parte recorrida deveria estornar o crédito se a operação fosse isenta, como ocorreu. 



    Assevera-se que a exigência de estorno do crédito, prevista no Convênio 10/75, não violava a CF/67, uma vez que esta autorizava que as isenções fossem concedidas ou revogadas nos termos dos convênios.



    Afirma-se que isenção foi concedida apenas para as operações realizadas com a Itaipu, não alcançando operações anteriores. Alega-se assim que o acórdão, quando retira do Convênio 10/75 a competência legislativa para dispor sobre o estorno de crédito quando a operação subsequente for isenta, violou o artigo 23 da CF/1967, porque o Convênio apenas está deixando claro que a isenção é somente nas operações com a Itaipu.



    Argumenta-se a manutenção do estorno exigido pelo fisco baiano à parte recorrida, na época dos fatos geradores, por ser constitucional a cláusula 32 do Convênio 10/75. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, registro que a legislação que teria afrontado o art. 97 do texto constitucional, no presente caso, teve sua edição em data anterior à promulgação da Constituição Federal de 1988. Nesse contexto, destaco que a cláusula de reserva de plenário é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. Nesse contexto, resta apenas o juízo de recepção, ou não, do texto normativo, o qual pode ser realizado por qualquer órgão fracionário de Tribunal, sem que haja violação ao princípio da reserva de plenário. Nesse sentido, o seguinte julgado:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO. LEI 4.156/62. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (ARTIGO 97 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). INOCORRÊNCIA. NORMA ERIGIDA SOB A ÉGIDE DA CONSTITUIÇÃO ANTERIOR. RECEPÇÃO DA LEI POR ÓRGÃO FRACIONÁRIO. POSSIBILIDADE. 1. A cláusula de reserva de plenário (full bench) é aplicável somente aos textos normativos erigidos sob a égide da atual Constituição. 



    2. As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF. Precedentes: AI-AgR 582.280, Segunda Turma, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 6.11.2006 e AI 831.166-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, Dje de 29.4.2011. 3. Agravo regimental desprovido”. (AI 669.872 AgR, Rel. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 14.2.2013)



    Ainda que superado esse óbice, o recurso não merece prosperar.



    Verifico que a parte recorrente sustenta a existência de amparo constitucional à sua pretensão quanto ao não aproveitamento dos créditos de ICMS de mercadoria isenta na saída, mas tributada na entrada. 



    Na hipótese, as operações tributárias discutidas ocorreram em momento anterior à vigência da Emenda Constitucional 23/1983. Nesses termos, o art. 23 da CF/67, vigente à época dos fatos, trazia disciplina relativa ao princípio da não cumulatividade, permitindo o creditamento, em cada operação com as mercadorias, do tributo cobrado nas etapas anteriores da circulação. Nesse contexto, somente com o advento da referida emenda constitucional, que trouxe nova redação ao citado art. 23, passou-se a vedar o aproveitamento dos créditos de mercadoria isenta na saída, mas tributada na entrada do estabelecimento. Assim, tão somente nesse momento o estorno, pelo ente tributante, tornou-se possível. Esse é, inclusive, o entendimento pacífico desta Corte: 



    “CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE. DIREITO DE CRÉDITO. C.F., 1967, art. 23, II, com a redação da EC nº 23, de 1983. OPERAÇÃO REALIZADA NA VIGÊNCIA DA EC nº 23/83. I. - ICM recolhido na entrada de matéria-prima empregada na fabricação de produto cuja saída é isenta do referido imposto, operação realizada já na vigência da EC 23/83, que introduziu alteração no art. 23, II, da CF/67: inocorrência do direito ao crédito. Precedentes do STF. II. - R.E. não conhecido”. (RE 205.832, Rel. CARLOS VELLOSO, Segunda Turma, DJ 7.12.2000)



    “ICM. ISENÇÃO. DIREITO AO CREDITAMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. A INTERPRETAÇÃO DADA PELO STF AO PRECEITO DO ART. 23, II DA CF, ANTERIOR A EMENDA Nº 23, TEM COMO INSITO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE DO ICM O DIREITO AO CREDITAMENTO, NA OPERAÇÃO SUBSEQUENTE, DA PARCELA ISENTA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.” (RE 107122, Relator(a): RAFAEL MAYER, Primeira Turma, julgado em 01/10/1985, DJ 18-10-1985 )



    “IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS. IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA-PRIMA. - Havendo isenção na importação da matéria-prima, há direito de creditar-se do valor correspondente, na fase de saída do produto industrializado. Inciso V, do § 4º, do art. 1º do Dec-lei nº 406/68 (na redação da Lei complemenar nº 4/690 e art. 23, inc. II, da Constituição Federal. Matéria-prima importada antes da E.C . nº 23/83. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 106710, Relator(a): DJACI FALCÃO, Segunda Turma, julgado em 27/08/1985, DJ 20-09-1985)



    “A CIRCUNSTANCIA DE O SUBSTABELECIMENTO CONTER RESERVA DE PODERES NÃO E MOTIVO DE DISPENSA DA INTIMAÇÃO DO ADVOGADO SUBSTABELECIDO PARA ACOMPANHAR O RECURSO PERANTE A SEGUNDA INSTÂNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO TEMPESTIVAMENTE INTERPOSTO, APÓS PERTINENTE REPUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO. ATÉ A VIGENCIA DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 23, DE 1983, OCORRENDO A ISENÇÃO NA IMPORTAÇÃO DE MATÉRIA PRIMA, HÁ O DIREITO DE CREDITAMENTO DO VALOR CORRESPONDENTE, NA FASE DA SAIDA DO PRODUTO INDUSTRIALIZADO. RECURSO PROVIDO, PARA RESTABELECIMENTO DA SENTENÇA CONCESSIVA DE SEGURANÇA.”(RE 114881, Relator(a): OCTAVIO GALLOTTI, Primeira Turma, julgado em 20/11/1987, DJ 18-12-1987 ) (realce atual)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 5, p. 4), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 1º de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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