Tribunal: STF
Processo: RHC 213168
Classe: RHC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Recurso Ordinário em Habeas Corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Habeas Corpus 708.214/PR, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA).



    Consta dos autos, em síntese, que o recorrente foi condenado, em primeira instância, pela prática do crime tipificado no art. 217-A, c/c o art. 226, II, ambos do Código Penal, à pena de 12 anos de reclusão, em regime inicial fechado, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.



    A sentença foi reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, o qual negou provimento ao apelo do recorrente e deu provimento ao apelo da vítima G. R. S. N. M., na qualidade de assistente de acusação, representada por sua genitora M. S. N. B., para o fim de "reconhecendo a incidência da agravante insculpida no artigo 61, inciso II, alínea ‘h’ do Código Penal, bem como a concretização da continuidade delitiva, proceder à reforma da dosimetria penal, passando a reprimenda imposta ao réu a repousar em 23 (vinte e três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado.".



    Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados pela Corte local. 



    Irresignada, a defesa impetrou o Habeas Corpus 708.214/PR no Superior Tribunal de Justiça, cujo Relator, Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, não conheceu do writ.



    Contra essa decisão, a defesa interpôs Agravo Regimental no Habeas Corpus 708.214/PR (Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA), o qual foi desprovido:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADES. ILEGALIDADE NO APELO INTERPOSTO PELA ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CP. FRAÇÃO DE AUMENTO DE PENA REFERENTE AO CRIME CONTINUADO. MATÉRIAS NÃO EXAMINADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INDEFERIMENTO MOTIVADO DE PROVA PERICIAL DEFENSIVA. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA SENTENÇA EM RAZÃO DE ERRO MATERIAL QUANTO AO REGIME PRISIONAL. EFETIVO PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. BIS IN IDEM NA UTILIZAÇÃO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 61, II, "H", DO CÓDIGO PENAL. INOCORRÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO IMPROVIDO.



    1. No caso, verifica-se que os pleitos referentes à suposta ilegalidade no recebimento do recurso de apelação da assistente de acusação, ao afastamento da causa de aumento do art. 226, II, do CP e da fração aplicada em razão do reconhecimento da continuidade delitiva não foram ventilados pela defesa no bojo do recurso de apelação, tampouco nos embargos de declaração. Por isso, são insuscetíveis de análise diretamente por esta Corte Superior, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância. 



    2. Não há falar em nulidade da decisão que indeferiu a produção de prova pericial para apurar a suposta impotência sexual do acusado, visto que sua defesa, intimada para comprovar a pertinência do referido exame, não apresentou fundamentos que justificassem a sua realização, o que levou o Juízo de primeiro grau, destinatário das provas, a indeferir o requerimento probatório defensivo, com base no art. 400, §1º, do CPP.



    3. Para uma melhor aferição acerca da concreta indispensabilidade da prova requerida durante a instrução, necessária seria uma profunda incursão em todo o acervo fático-probatório dos autos, providência incompatível com a via mandamental (RHC 64.261/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/3/2017, DJe de 15/3/2017). 



    4. Nos termos da assente jurisprudência desta Corte Superior, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, no âmbito do Processo Penal, exige a demonstração do efetivo prejuízo suportado pelas partes (princípio pas de nullité sans grief) (AgRg no AREsp 1669700/PB, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Rel. p/ Acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 30/11/2021). 



    5. No caso, a defesa não demonstrou o efetivo prejuízo suportado pelo acusado em razão da substituição da sentença pelo Juízo de primeiro grau, pois tal providência foi adotada pelo magistrado ao constatar evidente erro material na sentença penal condenatória quanto ao regime prisional imposto ao acusado, tendo o fato ocorrido anteriormente à intimação regular das partes. Além disso, não houve alteração da fundamentação da decisão, mas apenas a correção de um erro material, já que a lei penal exige regime fechado para aquele cuja pena tenha sido fixada acima dos 8 (oito) anos de reclusão. 



    6. Como é de conhecimento, o efeito devolutivo da Apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal (AgRg no REsp 1935764/PR, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 19/11/2021). 



    7. Assim, quanto à alegada violação ao princípio da individualização da pena, ao argumento de que o acórdão de apelação não menciona a pena mínima e, tão pouco, demonstra como chegou à pena definitiva, observa-se que, no voto condutor do acórdão de apelação, não foi feita referência à pena-base, tendo em vista que, além desta ter sido estabelecida no mínimo legal, não houve, por nenhuma das partes, em suas respectivas razões de apelação, insurgência em relação a esse ponto da sentença, sendo desnecessário o exame manifesto e pormenorizado do raciocínio empregado na origem. 



    8. Não se constata a ocorrência de bis in idem na aplicação da agravante prevista no artigo 61, II, "h", do Código Penal, em relação ao crime de estupro de vulnerável, visto que o caso dos autos apresenta a particularidade de que a referida agravante não foi aplicada em razão da idade da vítima, como faz crer a defesa, mas, sim, em virtude da enfermidade mental da ofendida, inexistindo ilegalidade a ser reparada neste quesito. 



    9. Agravo regimental improvido.



    Neste Recurso Ordinário Constitucional, a defesa reitera, novamente, as mesmas teses trazidas no habeas corpus impetrado no Superior Tribunal de Justiça. 



    Aduz que "embora se reconheçam os conhecimentos do Ilustre Julgador, a decisão ora recorrida, como restará plenamente demonstrado no presente agravo, deverá ser reformada, considerando-se o processo manifestamente nulo em razão da: - existência de nulidade, nos termos do artigo 564, IV, do Código de Processo Penal, vez que o Juiz a quo recebeu o recurso de apelação da Assistente de Acusação, sem que houvesse a interposição do recurso, após a decisão de embargos de declaração, nos termos previsto no artigo 598 do Código de Processo Penal; - inobservância do princípio da ampla defesa, prevista no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, face à não realização de prova já admitida pelo Juízo a quo; - violação aos princípios do devido processo legal e princípio da publicidade, previstos no artigo 5º, incisos LIV e LX da Constituição Federal, bem como do artigo 792 do Código de Processo Penal, vez que foi desentranhada do processo, sem qualquer justificativa, a sentença publicada no movimento 282.1 (primeiro grau de jurisdição); - violação ao princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal e 68 do Código Penal, por inobservância do sistema trifásico, vez que o Acórdão não menciona a pena mínima e, tão pouco, demonstra como chegou à pena definitiva; - ocorrência de bis in idem na aplicação da agravante genérica prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal no estupro de vulnerável (art. 217-A, caput, CP), quando a vítima é enferma; - violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal por ausência de fundamentação da aplicação do aumento de pena previsto no artigo 226, II, do Código Penal; - violação ao disposto nos artigos 59 e 71 do Código Penal, pela ausência de base empírica para a aplicação da continuidade delitiva.".



    Requer, portanto: "a) o conhecimento e provimento do presente Recurso Ordinário em Habeas Corpus; b) a concessão de LIMINAR, independente de informações a serem prestadas pela Autoridade Coatora, fazendo cessar de imediato a coação ilegal a que está submetido o Recorrente, suspendendo-se os efeitos da condenação até o julgamento do mérito; c) a concessão da ordem definitiva, declarando-se a nulidade de todos os atos praticados com violação aos princípios constitucionais e normas infraconstitucionais, conforme acima comprovado; bem como afastando a incidência da agravante prevista no artigo 61, inciso II, h, do Código Penal, vez que sua aplicação configura bis in idem e afastando a incidência da continuidade ou, caso mantida, o que não se espera, fixando o aumento da continuidade delitiva no mínimo legal, ou seja, na fração de 1/6 (um sexto).".



    É o relatório. Decido.



    No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça não analisou as questões apresentadas pela defesa referentes à "suposta ilegalidade no recebimento do apelo interposto pela assistente da acusação, à necessidade de afastamento da causa de aumento prevista no art. 226, inciso II, do Código Penal e da fração aplicada em razão do reconhecimento da continuidade delitiva.". A Corte Superior entendeu que os pedidos "não foram ventilados pela defesa no bojo do recurso de apelação, tampouco nos embargos de declaração. Por isso, são insuscetíveis de análise diretamente por esta Corte, sob pena de, assim o fazendo, incidir na indevida supressão de instância.". 



    Sendo assim, resta inviável a esta SUPREMA CORTE conhecer dos temas originariamente, sob pena de indevida supressão de instância e violação das regras constitucionais de repartição de competências (HC 153.595 AgR/MS, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/06/2018; HC 150.842 ED-ED/TO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 155.971 AgR/SP, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 27/06/2018; HC 149.062 AgR/MS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/06/2018; e HC 148.927 AgR/SP, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 19/06/2018).



    Quanto ao mais, a defesa afirma a "inobservância do princípio da ampla defesa, prevista no art. 5º, inciso LV da Constituição Federal, em face de não realização de prova já admitida pelo Juízo a quo" e que houve "violação aos princípios do devido processo legal e princípio da publicidade, previstos no artigo 5º, incisos LIV e LX da Constituição Federal, bem como do artigo 792 do Código de Processo Penal, vez que foi desentranhada do processo, sem qualquer justificativa, a sentença publicada no movimento 282.1 (primeiro grau de jurisdição).".



    Acerca da matéria, o Superior Tribunal de Justiça registrou: 



    Quanto à suposta nulidade da decisão que indeferiu a produção de prova pericial para apurar a suposta impotência sexual do agravante, verifica-se que a Corte local, no julgamento dos aclaratórios, ao afastar a omissão suscitada pela defesa, afastou, de ofício, a referida nulidade, em síntese, sob os seguintes fundamentos (e-STJ fls. 241): 



    [...]



    Isto porque o Magistrado a quo indeferiu acertadamente o pedido de produção de prova pericial para apurar a suposta impotência sexual do acusado, porquanto a douta defesa, malgrado tenha sido intimada para informar a pertinência do exame, olvidou de apresentar fundamentos que justificassem a sua realização, o que levou o Juiz de Direito singular a rechaçar o petitório com base no artigo 400, §1º, do CPP (mov. 254.1). - negritei. 



    Com efeito, verifica-se que o entendimento adotado pelo Tribunal de origem encontra-se em harmonia com a pacífica jurisprudência desta Corte, no sentido de que, em regra, salvo situação excepcionalíssima, não se acolhe alegação de nulidade por cerceamento de defesa, em função do indeferimento de diligências requeridas pela defesa, porquanto o magistrado é o destinatário final da prova, logo, compete a ele, de maneira fundamentada e com base no arcabouço probatório produzido, analisar a pertinência, relevância e necessidade da realização da atividade probatória pleiteada (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.366.958/PE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/5/2019, DJe de 4/6/2019). 



    Isso porque, conforme foi consignado pelo Tribunal a quo, o indeferimento da produção da prova pericial foi devidamente acertado, visto que a defesa do acusado, intimada para comprovar a pertinência do exame, não apresentou fundamentos que justificassem a sua realização, o que levou o Juízo de primeiro grau, destinatário das provas, a indeferir o requerimento probatório defensivo, com base no art. 400, §1º, do CPP. 



    Somado a isso, tem-se que: [...] 



    Noutro giro, no que tange à alegada nulidade em razão da substituição da sentença pelo Juízo de primeiro grau, extrai-se do voto condutor dos aclaratórios que (e-STJ fls. 241/242): [...] 



    Ora, ao contrário do entendimento da combativa defesa, verifico que a Corte local, acertadamente, afastou o reconhecimento de referida nulidade, visto que tal providência foi adotada pelo Juízo de primeiro grau, ao constatar evidente erro material no decisum, tendo o fato ocorrido anteriormente à intimação regular das partes. Além disso, não houve alteração da fundamentação da decisão, mas apenas a correção de um erro material, já que a lei penal exige regime fechado para aquele cuja pena tenha sido fixada acima dos 8 (oito) anos de reclusão.



    De fato, apesar de regularmente intimada, a defesa não demonstrou a pertinência da produção da prova pericial. Por outro lado, a defesa também não demonstrou qual o efetivo prejuízo suportado em razão da substituição da sentença condenatória para a correção do erro material. 



    Não se pode ignorar, ainda, a regra segundo a qual não haverá declaração de nulidade quando não demonstrado o efetivo prejuízo causado à parte (pas de nullité sans grief). Pertinentes, a propósito dessa temática, as lições de ADA, SCARANCE e MAGALHÃES: "Sem ofensa ao sentido teleológico da norma não haverá prejuízo e, por isso, o reconhecimento da nulidade nessa hipótese constituiria consagração de um formalismo exagerado e inútil, que sacrificaria o objetivo maior da atividade jurisdicional" (As nulidades no processo penal, p. 27, 12ª ed., 201, RT). Nesse sentido é a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 16/6/2017; RE 971.305-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017; RHC 129.663-AgR/RS, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 16/5/2017; HC 120.121-AgR/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 9/12/2016; HC 130.549-AgR/PA, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 17/11/2016; RHC 134.182/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 8/8/2016; HC 132.814/PR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 1º/8/2016; AP 481-EI-ED/PA, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, DJe de 12/8/2014, este último assim ementado: 



    (…) 3. Além da arguição opportune tempore da suposta nulidade, seja ela relativa ou absoluta, a demonstração de prejuízo concreto é igualmente essencial para o seu reconhecimento, de acordo com o princípio do pas de nullité sans grief, presente no art. 563 do Código de Processo Penal. Precedentes. (...)



    E, para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes, no que tange às alegações da defesa, seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com esta via processual (HC 145.562 AgR/MG, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 21/05/2018; HC 152.118 AgR/GO, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 17/05/2018; HC 149.255 AgR/PE, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 08/05/2018; HC 149.954 AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 06/02/2018; HC 105.022/DF, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 09/05/2011; HC 90.922/SP, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe de 18/12/2009).



    Ainda, não se revela viável a esta CORTE, nesta via processual, valorar o suporte probatório para mensurar a relevância ou não do ato processual ora impugnado pela defesa, com vistas a invalidar toda a instrução processual. Precedentes: HC 132.149-AgR/AM, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 16/6/2017, RE 971.305-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 13/3/2017, RHC 128.827/MT, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 13/3/2017.



    Por fim, a dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo Magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal.



    Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades (HC 105.802/MT, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 04/12/2012; HC 110.390/MS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012; HC 102.966 AgR/RJ, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/03/2012; HC 94.125/RJ, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 06/02/2009).



    Mesmo porque, do exame das instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, depreende-se que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório não indicaram irregularidades na pena do recorrente.



    De se ver que as instâncias ordinárias apresentaram fundamentação jurídica idônea no sentido de que a pena foi fixada de forma correta, até porque o Superior Tribunal de Justiça afirmou que: 



    […] quanto à alegada violação ao princípio da individualização da pena, ao argumento de que o acórdão de apelação não menciona a pena mínima e, tão pouco, demonstra como chegou à pena definitiva, observa-se que, no voto condutor do acórdão de apelação, não foi feita referência à pena-base, tendo em vista que, além desta ter sido estabelecida no mínimo legal, não houve, por nenhuma das partes, em suas respectivas razões de apelação, insurgência em relação a esse ponto da sentença, sendo desnecessário o exame manifesto e pormenorizado do raciocínio empregado na origem.



    Destacou, também: 



    […] não se constata a ocorrência de bis in idem na aplicação da agravante prevista no artigo 61, II, h, do Código Penal, em relação ao crime de estupro de vulnerável, visto que o caso dos autos apresenta a particularidade de que a referida agravante não foi aplicada em razão da idade da vítima, como faz crer a defesa, mas, sim, em virtude da enfermidade mental da ofendida, inexistindo ilegalidade a ser reparada neste quesito.



    Em conclusão, não há reparo a fazer, pois o Recurso Ordinário Constitucional não apresentou qualquer argumento apto a desconstituir os fundamentos apontados.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, §1º, do Regimento Interno do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.



    Publique–se.



    Brasília, 30 de março de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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