Tribunal: STF
Processo: ARE 1348655
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-24
Data de publicação: 2022-01-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário com agravo, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 5ª Região, assim ementado:



    ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. COTAS RACIAIS. INGRESSO NO CURSO DE MEDICINA. AUTODECLARAÇÃO. INSTAURAÇÃO DE COMISSÃO DE VERIFICAÇÃO EM CUMPRIMENTO DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. NÃO ENQUADRAMENTO NA CONDIÇÃO DE COTISTA. EXCLUSÃO DO ALUNO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU ARBITRARIEDADE. APELAÇÃO IMPROVIDA.



    1. A apelação interposta pelo particular em face da sentença que julgou improcedente o pedido, para declarar a nulidade do ato administrativo que desconstituiu a sua condição de cotista/estudante autodeclarado pretos, pardos ou indígenas (PPI), culminando com o cancelamento de sua matrícula no curso de Medicina da UFC, sob o fundamento de que não houve ato arbitrário ou ilegal a merecer correção pelo Poder Judiciário.



    2. Hipótese em que a recorrida inscreveu-se no Processo Seletivo SISU nº 1/2015 para concorrer a uma das vagas do curso de medicina disponibilizadas pela UFC para os candidatos negros, tendo-se autodeclarado "parda/negra" e logrado êxito em ocupar uma das vagas destinadas às cotas raciais.



    3. Em obediência à sentença prolatada nos autos da Ação Civil Pública nº 0803149-12.2018.4.05.8100 - ajuizada pelo MPF justamente em razão de denúncias de preenchimento indevido de vagas destinadas a PPI (preto, pardo ou indígena) no aludido processo seletivo -, a UFC instituiu Comissão de Verificação de Autodeclaração Racial, a qual concluiu que vários dos estudantes que concorreram àquelas vagas, dentre eles a recorrida, não se enquadravam como pardos, tendo sido, pois, recomendado o cancelamento da matrícula desses alunos.



    4. Nada obstante a sentença na ação civil pública referenciada, a Administração poderia e deveria rever esse ato, porque a Administração deve rever os atos manifestamente ilegais.



    5. Tendo sido apurado que a candidata efetivamente não se enquadrava na condição de cotista, por não reunir as condições fenotípicas exigidas para tanto, pode a administração indeferir a vaga ou cancelar a matrícula da interessada, mormente porque a autodeclaração, embora seja critério válido para identificação da respectiva raça, não ostenta presunção absoluta de veracidade, sabido prever o art. 2º da Lei nº 12.990/2014 a possibilidade de reconhecimento de sua falsidade.



    6. As denúncias envolvendo a existência de fraude na aplicação da lei de cotas raciais no processo seletivo em questão - as quais desencadearam a propositura da aludida Ação Civil Pública – foi justamente em casos como o da recorrente, cujos aspectos fenotípicos em nada se assemelham a de uma pessoa parda/negra.



    7. A circunstância de que a apelante já se encontra em condições de cursar o 10º período do curso de medicina não impede que lhe seja agora negada a permanência na instituição de ensino recorrente, porquanto, verificado que seu ingresso na universidade decorreu de autodeclaração manifestamente fraudulenta, a administração tem o poder-dever de reconhecer sua nulidade, declarando a desclassificação/desligamento da estudante.



    8. A conduta da Universidade está amparada no Princípio da Autotutela (Súmula 473 do STF), pelo qual a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais.



    9. Não se configura o decurso do prazo decadencial de cinco anos, uma vez que estando a autodeclaração racial eivada de má-fé, não haveria sequer de se falar em decadência.



    10. Precedente: (PROCESSO: 08139270720194058100, APELREEX - Apelação/Reexame Necessário, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 13/03/2020, PUBLICAÇÃO)



    11. Apelação improvida.



    Como referido na ementa do julgado, cuida-se de ação ordinária ajuizada contra a Universidade Federal do Ceará, mediante a qual se busca a declaração de nulidade de ato administrativo que, sem oferecimento de oportunidade de defesa, desconstituiu a condição de cotista da recorrente e, por conseguinte, cancelou sua matrícula no curso de medicina do campus de Sobral/CE.



    A recorrente informa que ingressou no curso de medicina da Universidade Federal do Ceará por meio do processo seletivo SISU 1º/2015, tendo optado pelo sistema de cotas a que alude o artigo 4º, II, do Edital 01/2015 – PROGRAD/UFC, destinadas a PPI – candidatos autodeclarados pretos, pardos ou indígenas que tenham cursado integralmente o ensino médio em escolas públicas.



    Relata que, à época, o enquadramento nas cotas de PPI ocorria exclusivamente pelo procedimento de autoidentificação, no qual o próprio beneficiário realiza a avaliação de sua raça ao se inscrever no Sistema de Seleção Unificada do Ministério da Educação – SISU. Conforme afirma, esse critério fora adotado pela universidade por se tratar do parâmetro utilizado pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística – IBGE e, além disso, por ter sido expressamente contemplado pela Lei 12.711/2012, que dispõe sobre o ingresso nas universidades federais e instituições federais de ensino técnico.



    Pondera que a Universidade Federal do Ceará deferiu o pedido de matrícula após a recorrente ter-se apresentado pessoalmente no campus universitário (confirmação presencial), conforme as regras previstas no edital do processo seletivo. Nessa ocasião, segundo alega, o corpo técnico da universidade teria confirmado suas características fenotípicas e homologado o pedido de matrícula em vagas reservadas para estudantes pardos.



    Relata que, após ter completado nove semestres do curso de medicina do campus de Sobral/CE, ou seja, aproximadamente cinco anos após a homologação do pedido de matrícula, foi convocada a submeter-se a procedimento de heteroidentificação racial, sob pena de imediato cancelamento da matrícula (Ofício 83/2019/PROGRAD/REITORIA).



    Narra que a instituição de ensino justificou o emprego intempestivo do procedimento de heteroidentificação em razão de sentença proferida na Ação Civil Pública 0803149-12.2018.4.05.8100, ajuizada pelo Ministério Público Federal, contra a Universidade Federal do Ceará, após diversas denúncias de preenchimento indevido de vagas destinadas a PPI (pretos, pardos e indígenas).



    A recorrente aduz, entretanto, que a recorrida se antecipou ao trânsito em julgado da sentença judicial, instituindo a comissão de heteroidentificação sponte propria e, o que é pior, determinando que o procedimento de revisão ocorresse retroativamente, de modo a alcançar alunos que já estivessem regularmente matriculados na Universidade Federal do Ceará – UFC. Por essa perspectiva, sustenta violação ao princípio da segurança jurídica.



    No mais, afirma que o edital de seleção não contemplava nem a existência da comissão de heteroidentificação, nem a previsão dos critérios fenotípicos que poderiam balizar o procedimento de identificação racial. Por fim, narra que, em momento algum, foi intimada para exercer direito de defesa, ao arrepio dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (art. 5º, inciso LV, da CF/88). 



    Dados os manifestos prejuízos que decorrem do ato administrativo, pugna pela antecipação dos efeitos da tutela recursal. Requer, em síntese, o restabelecimento da matrícula no curso de medicina da UFC/Sobral, com a suspensão dos efeitos do ato impugnado até o julgamento definitivo do recurso extraordinário.



    É o relatório. Decido. 



    I – Da possibilidade de concessão de tutela provisória em recurso extraordinário.



    Preliminarmente, observo que a recorrente formula pedido expresso de antecipação dos efeitos da tutela recursal, alegando que a manutenção do ato administrativo implica prejuízos graves e manifestos para sua formação acadêmica. Quanto ao preenchimento dos requisitos processuais das tutelas provisória, afirma que a demora na apreciação do mérito da demanda frustra sua legítima expectativa de concluir o curso de medicina, paralisado em suas etapas derradeiras, no 10º semestre, devido ao ato supostamente ilegal praticado pela Administração Pública.



    A propósito dos efeitos em que são recebidos os recursos, prevê o art. 543, §4º, do Código de Processo Civil que “os recursos não impedem a eficácia da decisão, salvo disposição legal ou decisão legal em sentido diverso”. O rigor dessa diretriz, contudo, é em certa medida mitigado no parágrafo único: “A eficácia da decisão recorrida poderá ser suspensa por decisão do relator, se da imediata produção de seus efeitos houver risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação, e ficar demonstrada a probabilidade de provimento do recurso”. 



    Na esteira deste último dispositivo, embora haja um certo consenso na doutrina em torno da natureza meramente devolutiva do recurso extraordinário, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça tem-se inclinado por uma excepcional possibilidade de concessão de medidas cautelares para conferir efeito ativo, ou suspensivo, à impugnação recursal. Nesse sentido, prevê o art. 304 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal a admissibilidade de “medidas cautelares nos recursos, independentemente de seus efeitos”.



    Como leciona Rodolfo Camargo Mancuso, não bastasse a previsão expressa do RISTF, a concessão de tutela de urgência pelos Tribunais Superiores encontra guarida na própria garantia constitucional de acesso à Justiça (art. 5º, XXXV), cujo âmbito de proteção abrange não apenas os direitos lesados (danos consumados), como também os danos temidos (Recurso extraordinário e recurso especial, 14ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 235). 



    Essas premissas informaram a orientação prevalecente no Supremo Tribunal Federal, como bem explanado no voto proferido pelo eminente Ministro Celso de Mello na Pet 8607-AgR, de seguinte teor:



    A concessão de medida cautelar, pelo Supremo Tribunal Federal, quando requerida na perspectiva de recurso extraordinário interposto pela parte interessada, supõe, para legitimar-se, a conjugação necessária dos seguintes requisitos: (a) que tenha sido instaurada a jurisdição cautelar do Supremo Tribunal Federal (existência de juízo positivo de admissibilidade do recurso extraordinário, consubstanciado em decisão proferida pelo Presidente do Tribunal de origem ou resultante do provimento do recurso de agravo), (b) que o recurso extraordinário interposto possua viabilidade processual, caracterizada, dentre outras, pelas notas da tempestividade, do prequestionamento explícito da matéria constitucional e da ocorrência de ofensa direta e imediata ao texto da Constituição, (c) que a postulação de direito material deduzida pela parte recorrente tenha plausibilidade jurídica e (d) que se demonstre, objetivamente, a ocorrência de situação configuradora do “periculum in mora”. Precedentes. (Pet 8.607 Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 31.8.2020)



    No mesmo sentido o voto proferido pelo eminente Ministro Edson Fachin no RE 1.027.011-AgR, acolhido à unanimidade pela Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal. Na ocasião, os Ministros entenderam ser possível a concessão de tutela de urgência requerida incidentalmente em recurso extraordinário. Admitiram, ainda, a possibilidade de atribuição de efeito suspensivo inaudita altera parte, sem que isso implique qualquer ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Transcrevo a ementa do julgado:



    AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO DE DESPESAS COM EDUCAÇÃO. LIMITES. ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO EXTRAORDINÁRIO. NATUREZA DA MEDIDA. REQUISITOS LEGAIS. SOBRESTAMENTO DA DEMANDA. PENDÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Não se opera preclusão pro judicato na hipótese de o pedido de concessão de efeito suspensivo não ter sido anteriormente submetido à deliberação judicial. 2. Por ser ato que se insere no âmbito das medidas de tutela de urgência em caráter incidental, a atribuição de efeito suspensivo a recurso extraordinário pode ocorrer inaudita altera parte sem que haja qualquer ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. 3. Nos termos do art. 995 do CPC, para se atribuir efeito suspensivo a recurso extraordinário é necessário que estejam presentes os requisitos da probabilidade de provimento do apelo extremo e do risco de lesão irreparável ou de grave ou difícil reparação. 4. Revela-se provável o provimento do recurso quando se constata, em um exame prima facie, que a decisão proferida pelo Tribunal a quo destoa da jurisprudência desta Corte. 5. Mostra-se presente o risco de lesão quando há elementos que, valorados em conjunto, revelam ser a manutenção dos efeitos da decisão objeto do recurso extraordinário apta a gerar impacto financeiro de considerável magnitude sobre o Erário. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1.027.011-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 24.4.2018)



    Destaco, a propósito da concessão de tutelas provisórias satisfativas pelos Tribunais Superiores, mais uma vez a doutrina de Rodolfo Camargo Mancuso (Recurso extraordinário e recurso especial, 14ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, p. 235):



    É claro, no entanto, que para distribuir de maneira equilibrada o ônus do tempo no processo entre os litigantes pode não bastar simplesmente neutralizar a eficácia da decisão recorrida, outorgando-se efeito suspensivo ao recurso. Essa, na verdade é apenas uma das maneiras pelas quais é possível tutelar provisoriamente a parte enquanto pendente de apreciação o recurso extraordinário ou recurso especial. Pode ser necessário empregar a técnica antecipatória não propriamente para suspender a eficácia da decisão recorrida, mas justamente para viabilizar a concessão da tutela do direito que se busca com a interposição do recurso.



    Daí que a possibilidade de empregar a técnica antecipatória para a obtenção de tutela provisória em recurso extraordinário ou em recurso especial deve ser buscada não apenas no art. 995, parágrafo único, do CPC, mas na conjugação dos arts. 294, 300, 311, 932, inciso II, 995, parágrafo único, e 1.029, §5º, do CPC. Essa é a base normativa que viabiliza a tutela provisória – fundada na urgência ou na evidência, satisfativa ou cautelar – em recurso extraordinário ou recurso especial. 



    Portanto, tendo em conta a construção da jurisprudência do Tribunal acerca do assunto, é legítimo afiançar a possibilidade de concessão de tutela provisória em recurso extraordinário, desde que demonstrada, objetivamente, a plausibilidade das razões recursais (fumus bonis iuris), bem como risco de dano irreparável ou de difícil reparação, tanto em relação ao direito material tutelado no processo principal quanto no que tange à efetividade da jurisdição constitucional em si mesma (periculum in mora).



    Portanto, tendo como base os pressupostos que informam a concessão de medidas de urgência no âmbito de recursos extraordinários, passo a me manifestar sobre a matéria a partir da técnica de cognição adequada.



    No caso dos autos, é certo que eventual demora na apreciação do mérito do recurso extraordinário ensejará graves prejuízos à recorrente, na medida em que ato administrativo impugnado não apenas reviu sua condição de beneficiária de cotas raciais, como também lhe impediu de participar das atividades discentes no campus universitário de Sobral/CE.



    Parece-me, destarte, que, ao cancelar abruptamente a matrícula da recorrente no curso de medicina do campus de Sobral, sem observância dos princípios da ampla defesa e do contraditório, a Universidade Federal do Ceará frustra legítima expectativa da estudante de obter o diploma universitário. Também chama a atenção que, quando foi publicado o ato de cancelamento, a recorrente cursava o 10º semestre do curso de graduação, em regime de internato, ou seja, caminhava para as etapas finais da faculdade de medicina. 



    Salta aos olhos, portanto, que a manutenção do status quo inflige graves prejuízos à recorrente, sobretudo porque se encontra afastada das atividades acadêmicas desde o segundo semestre de 2019. Há que se ter em mente, ainda, que a estudante está impossibilitada de migrar para outras instituições de ensino superior, pois, como demonstram os documentos anexados aos autos, a participação em processos seletivos de transferência pressupõe que o aluno esteja regularmente matriculado na instituição de origem.



     Logo, encontra-se preenchido o primeiro requisito necessário para a concessão da tutela cautelar, qual seja, o risco de dano irreparável ou de difícil reparação.



    No mais, consideradas as teses articuladas no recurso extraordinário, é possível reconhecer, em uma análise típica de cognição não definitiva, a plausibilidade da pretensão deduzida pela recorrente, na medida em que o ato impugnado parece afrontar o postulado constitucional da segurança jurídica e os princípios da ampla defesa e do contraditório.



    De fato, são relevantes e consistentes as teses deduzidas na petição recursal, a justificar a concessão de tutela de urgência com o objetivo de, antecipando os possíveis efeitos oriundos do provimento do recurso extraordinário, resguardar a fruição concreta do direito pleiteado pela recorrente. E isso por diversas razões, como se passa a expor.



    I – Possibilidade de adoção dos sistemas de autoavaliação e heteroidentificação para enquadramento em cotas raciais. ADPF 186/DF. ADC 41/DF.



    De acordo com a jurisprudência pacífica desta Corte, são legítimos, e até mesmo desejados, os mecanismos empregados pela Universidade Federal do Ceará para controle da idoneidade das declarações preenchidas pelos candidatos que optam por concorrer a vagas reservadas para cotas raciais.



    A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta quanto ao assunto. Inicialmente, no julgamento da ADPF 186/DF, de relatoria do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, o Tribunal Pleno reconheceu a constitucionalidade das cotas raciais instituídas pela Universidade de Brasília – UnB. Na oportunidade, a Corte referendou atos do Conselho de Ensino, Pesquisa e Extensão da Universidade de Brasília – CESPE que instituíram o sistema de reserva de vagas com base em critério étnico-racial, no percentual de 20% do total de vagas, para os processos de seleção para ingresso de estudantes.



    Conforme substancioso voto proferido pelo eminente Ministro Relator, políticas de ações afirmativas baseadas em critérios étnico-raciais atendem ao dever constitucional de assegurar uma participação equitativa nos bens sociais, apenas alcançado por intermédio da aplicação da denominada justiça distributiva. Como destacado no voto que se sagrou vencedor, políticas públicas dessa natureza são compatíveis com qualquer Constituição que se pretenda democrática, porque “(i) têm como objetivo estabelecer um ambiente acadêmico plural e diversificado, superando distorções sociais historicamente consolidadas; (ii) revelam proporcionalidade e a razoabilidade no que diz respeito aos meios empregados e aos fins pretendidos; (iii) são transitórias e preveem a revisão periódica de seus resultados; e (iv) empregam métodos seletivos eficazes e compatíveis com o princípio da dignidade da pessoa humana.”



    Ao mesmo tempo que reconhecia a constitucionalidade das cotas raciais para ingresso em instituições públicas de ensino superior, o Supremo Tribunal Federal referendou duas formas distintas de identificação do componente étnico-racial: a autoidentificação e a heteroidentificação. Transcrevo trecho relevante do voto proferido pelo eminente Ministro Ricardo Lewandowski:



    Como se sabe, nesse processo de seleção, as universidades têm utilizado duas formas distintas de identificação, quais sejam: a autoidentificação e a heteroidentificação (identificação por terceiros).



    Essa questão foi estudada pela mencionada Daniela Ikawa, nos seguintes termos: 



    “A identificação deve ocorrer primariamente pelo próprio indivíduo, no intuito de evitar identificações externas voltadas à discriminação negativa e de fortalecer o reconhecimento da diferença.



    Contudo, tendo em vista o grau mediano de mestiçagem (por fenótipo) e as incertezas por ela geradas – há (...) um grau de consistência entre autoidentificação e identificação por terceiros no patamar de 79% -, essa identificação não precisa ser feita exclusivamente pelo próprio indivíduo. Para se coibir possíveis fraudes na identificação no que se refere à obtenção de benefícios e no intuito de delinear o direito à redistribuição da forma mais estreita possível (...), alguns mecanismos adicionais podem ser utilizados como: (1) a elaboração de formulários com múltiplas questões sobre a raça (para se averiguar a coerência da autoclassificação); (2) o requerimento de declarações assinadas; (3) o uso de entrevistas (...); (4) a exigência de fotos; e (5) a formação de comitês posteriores à autoidentificação pelo candidato.



    A possibilidade de seleção por comitês é a alternativa mais controversa das apresentadas (...). Essa classificação pode ser aceita respeitadas as seguintes condições: (a) a classificação pelo comitê deve ser feita posteriormente à autoidentificação do candidato como negro (preto ou pardo), para se coibir a predominância de uma classificação por terceiros; (b) o julgamento deve ser realizado por fenótipo e não por ascendência; (c) o grupo de candidatos a concorrer por vagas separadas deve ser composto por todos os que se tiverem classificado por uma banca também (por foto ou entrevista) como pardos ou pretos, nas combinações: pardo-pardo, pardo-preto ou preto-preto; (d) o comitê deve ser composto tomando-se em consideração a diversidade de raça, de classe econômica de orientação sexual e de gênero e deve ter mandatos curtos”.



    Tanto a autoidentificação, quanto a heteroidentificação, ou ambos os sistemas de seleção combinados, desde que observem, o tanto quanto possível, os critérios acima explicitados e jamais deixem de respeitar a dignidade pessoal dos candidatos, são, a meu ver, plenamente aceitáveis do ponto de vista constitucional.



    Essa temática foi destacada no voto proferido pelo eminente Ministro Luiz Fux, que assentou: (i) a legitimidade do procedimento de heteroidentificação, desde que posterior e complementar à declaração preenchida pelo próprio postulante, com o propósito de evitar fraudes e impedir a subversão da função social das cotas raciais; e (ii) a constitucionalidade da utilização de traços físicos e visíveis (avaliação fenotípica) para definição dos indivíduos afrodescendentes. Transcrevo os trechos mais relevantes do mencionado voto:



    A discriminação e o preconceito existentes na sociedade não têm origem em supostas diferenças no genótipo humano. Baseiam-se, ao revés, em elementos fenotípicos de indivíduos e grupos sociais. São esses traços objetivamente identificáveis que informam e alimentam as práticas insidiosas de hierarquização racial ainda existentes no Brasil. Nesse cenário, o critério adotado pela UnB busca simplesmente incluir aqueles que, pelo seu fenótipo, acabam marginalizados. Diante disso, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade na utilização de caracteres físicos e visíveis para definição dos indivíduos afrodescendentes.



    Também não acolho a impugnação de que a existência de uma comissão responsável por avaliar a idoneidade da declaração do candidato cotista configure um “Tribunal Racial”. O tom pejorativo e



    ofensivo empregado pelo partido requerente não condiz com a seriedade e cautela dos instrumentos utilizados pela UnB para evitar fraudes à sua política de ação afirmativa. A referida banca não tem por propósito definir quem é ou não negro no Brasil. Trata-se, antes de tudo, de um esforço da universidade para que o respectivo programa inclusivo cumpra efetivamente seus desideratos, beneficiando seus reais destinatários, e não indivíduos oportunistas que, sem qualquer identificação étnica com a causa racial, pretendem ter acesso privilegiado ao ensino público superior.



    Aliás, devo ressaltar que compreendo como louvável a iniciativa da Universidade de Brasília ao zelar pela supervisão e fiscalização das declarações dos candidatos postulantes a vagas reservadas. A medida é indispensável para que as políticas de ação afirmativa não deixem de atender as finalidades que justificam a sua existência. Não se pretende acabar com a autodefinição ou negar seu elevado valor antropológico para afirmação de identidades. Pretende-se, ao contrário, evitar fraudes e abusos, que subvertem a função social das cotas raciais. 



    No mesmo sentido o voto proferido pela eminente Ministra Rosa Weber, que merece destaque pela sutileza de raciocínio:



    Enfim, no que diz com as comissões de classificação formadas pela UnB para avaliar o preenchimento, pelos candidatos às vagas de cotistas, da condição de negro, deve-se considerar que a discriminação, no Brasil, é visual. Expressivo, a propósito, na obra Um enigma chamado Brasil – 29 intérpretes de um país, artigo de Maria Laura Viveiros de Castro Cavalcante, sob o título “Estigma e Relações Raciais na obra pioneira de Oracy Nogueira – paulista de Cunha, falecido em 1996, filho de professores brancos e católicos e com doutorado na Universidade de Chicago, nos Estados Unidos. Fez, Oracy Nogueira, extensas pesquisas entre 1940 e 1955 sobre o preconceito racial no Brasil e nos Estados Unidos, forjando os conceitos, ainda ontem lembrados da tribuna, de preconceito de origem e preconceito de marca. Segundo o seu magistério, enquanto nos Estados Unidos prevalece o preconceito de origem, que elege como critério de discriminação a ascendência, a gota de sangue (qualquer que seja a presença de ancestrais do grupo discriminador ou discriminado na ascendência de uma pessoa mestiça, ela é sempre classificada no grupo discriminado), no Brasil viceja o preconceito de marca, em que o fenótipo, a aparência racial é o critério da discriminação, consideradas não só as nuanças da cor como os traços fisionômico. Nessa linha, explicita a articulista, a concepção de branco e não branco varia de indivíduo para indivíduo dentro do mesmo grupo ou da mesma família, e atua – insidioso e abominável como qualquer forma de discriminação -, mediante a preterição. Assim, complementa ela, ao concorrer em igualdade de condições, a pessoa “escura” será sempre preterida por uma pessoa mais “clara”, e na hipótese de demonstração, pela pessoa mais “escura”, de inegável superioridade em inteligência e habilidades, o que se permite é que se lhe abra “uma exceção”. A cor, finaliza, como metonímia racial, emerge, pois, como categoria duplamente cultural.



    Naquela oportunidade, tive a honra de acompanhar a maioria formada a partir do voto do eminente Ministro Ricardo Lewandowski, destacando que, no Brasil, caminha-se para a adoção de um modelo próprio de ações afirmativas de inclusão social, em virtude das peculiaridades culturais e sociais da sociedade brasileira, que impedem o acesso do indivíduo a bens fundamentais, como a educação e o emprego.



    Não obstante, alertei para os riscos inerentes à implementação de uma política de ação afirmativa baseada exclusivamente nas características fenotípicas dos beneficiários, bem assim para a necessidade de realizar uma profunda reflexão sobre qual o modelo de políticas de cotas mais adequado para um país com grande miscigenação, onde a maior parte da população se declara parda. 



    Destaquei – e isso tem especial importância no presente caso – a complexidade e sensibilidade do mecanismo de heteroidentificação, que deveria ser aplicado com respeito à dignidade da pessoa humana. Nesse particular, realcei a impossibilidade de instituição de comissões sigilosas, bem assim a necessidade de utilização de critérios claros para a aferição das características fenotípicas dos postulantes às cotas raciais.



    Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal voltou a se deparar com a temática das cotas raciais no julgamento da ADC 41/DF, de relatoria do eminente Ministro Roberto Barroso. Desta feita, contudo, a discussão projetou-se sobre a constitucionalidade da Lei 12.990/2014, que reserva aos negros 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta.



    No substancioso voto que proferiu em plenário, o eminente Ministro Relator reconheceu que a reserva de vagas para negros em concursos públicos, de um lado, permite a participação mais equitativa de afrodescendentes na distribuição de bens sociais e, de outro, cumpre um papel simbólico, contribuindo para superar uma discriminação culturalmente arraigada e para criar lideranças capazes de servir como paradigmas de integração e ascensão social.



    No que mais importa para a solução da presente demanda, o eminente Ministro Roberto Barroso também reconheceu a constitucionalidade do artigo 2º da Lei 12.990/2014, que assim dispõe: “na hipótese de constatação de declaração falsa, o candidato será eliminado do concurso e, se houver sido nomeado, ficará sujeito à anulação da sua admissão ao serviço ou emprego público, após procedimento administrativo em que lhe sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, sem prejuízo de outras sanções cabíveis”.



    Transcrevo trechos do proficiente voto do eminente Ministro Roberto Barroso, que merece destaque tanto pela sutileza de raciocínio quanto pela grande utilidade para a apreciação do recurso extraordinário ora em julgamento:



    67. Para dar concretude a esse dispositivo, entendo que é legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação para fins de concorrência pelas vagas reservadas, p