Tribunal: STF
Processo: HC 212616
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-03
Data de publicação: 2022-03-03

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 690.548/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRAFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDIÇÃO DE MULA. MOLDURA FÁTICA FIRMADA PELO TRIBUNAL ESTADUAL EM SENTIDO CONTRÁRIO. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. BIS IN IDEM. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, a partir das circunstâncias delineadas no momento da prisão e apuradas na instrução processual, evidenciou-se a dedicação do agente em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão. Outrossim, as instâncias de origem entenderam não estar configurada a atuação do paciente na condição de mula do tráfico. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita. Precedentes.



    2. A alegação de que haveria bis in idem na dupla valoração da circunstância da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para exasperar a pena-base, quanto para negar a aplicação do tráfico privilegiado é inovação recursal aventada pela primeira vez neste agravo, não devendo ser conhecida.



    3. Agravo regimental desprovido” (doc. eletrônico 7). 



    Neste habeas corpus, a defesa alega, em síntese, que “a decisão [do STJ] é contrária a jurisprudência, pois o entendimento atual do Supremo Tribunal Federal é de que ‘A quantidade de drogas encontrada não constitui, isoladamente, fundamento idôneo para negar o benefício da redução da pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei no 11.343/2006’. STF. 2a Turma. RHC 138715/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 23/5/2017” (pág. 6 da petição inicial). 



    Requer, ao final, “que seja reconhecida a minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, fixando a diminuição como entender de direito, readequando-se o regime prisional” (pág. 12 da petição inicial). 



    É o relatório. Decido.



    Para concessão da minorante prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, assim dispostos no referido diploma legal:



    “Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:



    Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.



    […]



    § 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa” (grifei).



    No caso, as instâncias ordinárias entenderam que o paciente não fazia jus ao redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, por acreditar que a quantidade de droga apreendida (aproximadamente 22kg de maconha – 24 tabletes) evidencia a sua dedicação em atividades criminosas. 



    Veja-se o que consta do acórdão ora questionado:



    “A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. 



    É que, na hipótese em debate, ao revés do consignado nas razões do presente agravo regimental, as instâncias de origem não se escoraram tão só na quantidade e qualidade da droga apreendida (22kg de maconha) para afastar o redutor. Da leitura atenta da sentença de primeiro grau e do acórdão objurgado, a partir das circunstâncias delineadas no momento da prisão e apuradas na instrução processual, evidenciou-se a dedicação do agente em atividades criminosas em grau incompatível com a aplicação do benefício em questão. 



    De mais a mais, conforme outrora aduzido, não restou configurada a atuação do ora agravante na condição de mula do tráfico. 



    Transcrevo, para melhor elucidação da controvérsia posta, os seguintes trechos do aresto hostilizado, litteris: 



    ‘Ao que exsurge do quadro probatório colacionado aos autos, a negativa e versão apresentadas em juízo pelo acusado Rayan não encontram respaldo no conjunto probatório, sendo certo que a confissão judicial de Henrique está em sintonia com os demais elementos de convicção produzidos durante a persecução penal (CPP, art. 197), exceto quanto à pretensa isenção de seu assecla. 



    Com efeito, os policiais militares Nelson e Wagner confirmaram, inclusive sob o crivo do contraditório, que efetuaram a abordagem do veículo ocupado pelos acusados, em fiscalização rotineira de trânsito. Ao se aproximarem, sentiram forte odor característico de maconha e ordenaram que Henrique e Rayan desembarcassem do veículo, momento em que os réus tentaram empreender fuga e foram contidos. Indagados separadamente, os acusados forneceram informações desconexas sobre o percurso, mas confessaram informalmente que receberiam R$ 5.000,00 para transportar drogas a partir de Dourados/MS. Em busca no veículo, os policiais lograram encontrar, sob o banco traseiro e escondidos nas portas, vinte e quatro tijolos de maconha, com massa líquida total de 22.052,41 gramas (fls. 17/23). 



    E não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais militares responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só, não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos empresta ao conteúdo de seus depoimentos a presunção embora relativa de sua veracidade, não elidida pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156 do estatuto de ritos penais. Confira-se: 



    […]



    Segundo, porque os depoimentos de policiais compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a priori, inválidos ou desmerecidos, até por inexistirem indícios de que pudessem ter interesse em causar gratuito e falso prejuízo aos acusados. Como toda e qualquer pessoa, podem os agentes públicos servir como testemunha (CPP, artigo 202) e, no caso dos autos, não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais militares que participaram da diligência, tampouco restou demonstrada alguma pretensão dos agentes em incriminar injustamente os acusados. [...] 



    Portanto, não se nega a validade dos depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pela prisão flagrancial dos acusados e apreensão dos entorpecentes. No caso específico dos autos, os elementos que compuseram o quadro probante, como a diligência realizada pelos policiais, assim como a natureza, quantidade e forma de acondicionamento das drogas, indicam, com a necessária certeza, que o entorpecente apreendido se destinava à narcotraficância, interestadual, praticada por ambos os acusados. 



    Nesse cenário, a versão apresentada pelos acusados, de que Rayan acompanhava Henrique desde Dourados/MS, como intuito de ajudá-lo a buscar um veículo em Adamantina/SP, sem ter conhecimento das drogas, sequer desconfiando de sua existência, pelo simples fato de desconhecer o cheiro de maconha, não encontra qualquer respaldo nos autos. Com efeito, não é crível que alguém se dispusesse a acompanhar outrem em longa viagem de ida e volta a outro Estado da Federação, sem receber qualquer vantagem em troca. Igualmente inverossímil é a alegação de que o odor característico de maconha, que impregnava o veículo, conforme relatado pelos policiais, não tenha levantado qualquer suspeita em Rayan, sobretudo porque os tijolos de drogas estavam escondidos inclusive no interior das portas, acrescentando peso incomum ao veículo. A tentativa de fuga, no momento inicial da abordagem antes mesmo da localização das drogas, relatada por ambos os policiais, também é conduta que não se espera daquele que não tem conhecimento da existência de ilícitos no veículo que ocupa. 



    Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitivas, bem como a destinação da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida, é de rigor a manutenção da condenação dos acusados pelo tráfico espúrio de drogas, não havendo que se falar em insuficiência probatória. 



    Outrossim, comprovado que a empreitada criminosa foi cometida mediante transposição de fronteiras entre os Estados de Mato Grosso do Sul e São Paulo (conforme prova oral coligida aos autos), era mesmo de rigor o reconhecimento da causa de aumento prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/06. 



    […]



    Embora os acusados Henrique e Rayan sejam primários e de bons antecedentes, restou evidenciado, pelas circunstâncias da abordagem, a envolver expressiva quantidade de entorpecentes 24 ‘tijolos’ de maconha, com massa líquida de mais de 22 (vinte e dois) quilogramas, transportados entre Estados da Federação, escondidos em compartimentos ocultos de um veículo, que os apelantes, agindo em concurso, evidentemente não se qualificam como ‘traficantes de primeira viagem’ ou ‘pequenos traficantes’ (aqueles que comercializam mínimas porções de drogas, apenas para sustento do próprio vício ou subsistência básica), destinatários da excepcional causa especial de diminuição de pena. Sabe-se que não se obtém tal monta de entorpecente em qualquer canto de uma biqueira, muito menos se confia a guarda ou o transporte de tamanha monta de elevado valor econômico, a pessoas que não tenham alcançado considerável intimidade e grau de confiabilidade dentro da cadeia do tráfico. 



    Deveras, verificou-se nos autos que além da quantidade de entorpecentes apreendidos, as circunstâncias do crime supramencionadas bem demonstram que tais acusados se dedicavam a atividades criminosas, inviabilizando-se a concessão do redutor. 



    Ademais, consoante entendimento firmado no Colendo Tribunal da Cidadania, responsável por uniformizar a interpretação de lei federal no país (CF, art. 105, III), é possível valorar a quantidade de entorpecente apreendido tanto na fixação da pena base, como na terceira etapa da dosimetria, a fim de avaliar eventual dedicação do agente a atividades criminosas.’ 



    A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao escopo do habeas corpus, na medida em que demanda a revisão do conjunto probatório, o que é inviável na via eleita” (págs. 2-4 do doc. eletrônico 8; grifos no original).



    Esses fundamentos, a meu ver, não podem ser aceitos.



    Como se nota, a quantidade de entorpecente foi isoladamente utilizada como elemento para presumir a dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas e, assim, negar-lhe o direito à minorante.



    Não desconheço o entendimento da Segunda Turma, firmado no sentido de que, “se as instâncias ordinárias concluíram que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa para negar a incidência da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas, para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame de fatos e provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 136.177 AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli). No mesmo sentido: RHC 137.801 AgR/SP, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    Todavia, além de o paciente preencher os requisitos subjetivos (ser primário e possuir bons antecedentes), também não ficou comprovado a real dedicação dele em atividades criminosas, não podendo a quantidade de droga apreendida, embora não pequena, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Aliás, em segunda instância, os acusados foram absolvidos do delito de associação para o tráfico de drogas (art. 35 da Lei 11.343/2006), por não existir prova suficiente para a condenação (doc. eletrônico 5).



    Nesse sentido, menciono os seguintes julgados de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA JUSTIFICAR O AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, para tanto, simples referência à quantidade de entorpecente apreendida ou ilações no sentido da dedicação do réu à pratica de atividades criminosas. II - A decisão ora atacada não merece reforma ou qualquer correção, pois os seus fundamentos harmonizam-se estritamente com a jurisprudência desta Suprema Corte que orienta a matéria em questão. A análise do writ foi exauriente, respeitados os estreitos limites dessa via mandamental. III – Agravo a que se nega seguimento” (RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. Tese de necessidade de afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Presunção de que o agravado é membro de organização criminosa com base apenas na quantidade da droga. Impossibilidade. 3. A participação do réu em organização criminosa deve ser comprovada nos autos, inadmitida a presunção. Precedentes. 4. Agravo a que se nega provimento” (HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    “[...] 1. A mens legis extraída do § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas consiste em punir com menor rigor o pequeno e eventual traficante, ao possibilitar-lhe a redução da pena em até 2/3 (dois terços), de modo a distingui-lo do grande e contumaz traficante, a quem cabe maior apenação. 2. In casu, os fatos e provas são inequívocos; por isso, não se trata de reexaminá-los, mas de proceder à correta revalorização para compreender que a pequena quantidade de entorpecente (25,80g de cocaína, acondicionada em 26 invólucros), não autoriza presumir a dedicação do paciente ao tráfico, para caçar-lhe a redução penal concedida na sentença, a fortiori em se tratando de réu primário, com residência fixa e vários registros de emprego em carteira, impondo-se concluir que se trata de crime isolado, o que lhe garante a aplicação da mencionada minorante. 3. A diminuição operada pelo Magistrado de primeiro grau, vale dizer por quem teve estreito contato com as provas e com o réu, deve ser prestigiada, como sustentado, a propósito, no parecer ofertado pelo órgão do Ministério Público Federal oficiante no Superior Tribunal de Justiça, que restou desacolhido. 4. A ausência de interposição de agravo regimental contra a decisão que negou seguimento ao writ implica o não conhecimento da impetração, uma vez que não restou exaurida a jurisdição no Tribunal a quo. 5. Habeas corpus não conhecido; ordem concedida, ex officio, com fundamento no artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal, para anular, no ponto, o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, restabelecendo a causa de diminuição da pena reconhecida na sentença” (HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma). 



     



    Esta Suprema Corte também já se pronunciou no sentido de que configura constrangimento ilegal a decisão fundada em premissa de causa e efeito automático, que deixa de aplicar o redutor sem a devida motivação (vide HC 131.795/SP, rel. Min. Teori Zavascki), in verbis:



    “HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.



    1. A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios porquanto autônomos, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa. Nesse juízo, não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, daquele mesmo diploma legal em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, razão pela qual, evidentemente, não estaria apto a usufruir do referido benefício.



    2. A atuação da agente no transporte de droga, em atividade denominada mula, por si só, não constitui pressuposto de sua dedicação à prática delitiva ou de seu envolvimento com organização criminosa. Impõe-se, para assim concluir, o exame das circunstâncias da conduta, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF).



    3. Assim, padece de ilegalidade a decisão do Superior Tribunal de Justiça fundada em premissa de causa e efeito automático, sobretudo se consideradas as premissas fáticas lançadas pela instância ordinária, competente para realizar cognição ampla dos fatos da causa, que revelaram não ser a paciente integrante de organização criminosa ou se dedicar à prática delitiva.



    4. Ordem concedida”.



    A meu ver, portanto, as instâncias ordinárias não apresentaram fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006.



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, concedo a ordem, tão somente para determinar ao juízo competente que aplique, no novo cálculo da pena, a referida causa especial de diminuição na fração que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, sem que utilize, nessa fase, a quantidade de droga apreendida, porquanto já foi considerada para exasperar a pena-base na primeira etapa da dosimetria.



    Fixada a nova reprimenda, aquele Magistrado deverá, ainda, analisar, à luz do art. 33 do CP, se o paciente pode cumprir a pena em regime inicial diverso do fechado, bem como avaliar se ele preenche os requisitos objetivo e subjetivo para a substituição da pena corporal por sanção restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal.



    Com fundamento no art. 580 do CPP, estendo os efeitos desta decisão ao corréu Rayan Cardoso Chimenes. 



    Comunique-se.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator