Tribunal: STF
Processo: HC 214733
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-28
Data de publicação: 2022-04-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 730.820/SP, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 



    1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.



    2. No caso, as instâncias de origem – dentro do seu livre convencimento motivado – apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.



    3. Uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJ 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal – com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.



    4. A instância de origem entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, ocasião em que salientou a natureza e a quantidade de drogas apreendidas, bem como a apreensão de apetrechos destinados à narcotraficância e arma de fogo com numeração suprimida. Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e uma vez que foi apontado argumento concreto e específico dos autos para a escolha do regime prisional fechado, não há como esta Corte simplesmente se imiscuir no juízo de proporcionalidade feito pelas instâncias ordinárias para modificar o regime de cumprimento de pena estabelecido à acusada.



    5. Agravo regimental não provido” (págs. 2-3 do doc. eletrônico 4).



    Neste habeas corpus, a defesa sustenta que “a paciente preenche com todos os requisitos legais, sendo inadmissível o afastamento do redutor [previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006] com base na presunção ilegal de que a quantidade de drogas, por si só, evidencia que a paciente se dedique à atividades criminosas” (pág. 6 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que a “personalidade da paciente é adequada, pois nunca sequer respondeu a inquéritos policiais e não há qualquer envolvimento com o crime, sendo este fato evento isolado em sua vida” (pág. 7 da petição inicial).



    Conclui, nesse contexto, que 



    “[...] a fundamentação do acórdão do E. TJSP é inidônea, pois ao contrário do que concluíram, a quantidade de drogas serve tão somente para modular a fração do redutor especial do § 4º do art. 33, de modo que, pela inteligência do art. 42 da lei de drogas, não é aceitável, por flagrante violação do princípio da legalidade e individualização da pena, presumir que o paciente se dedique à atividades criminosas em razão da quantidade de drogas com ele apreendidas, sem que haja outros elementos concretos a indicar esta conclusão” (pág. 13 da petição inicial). 



    Sustenta, por fim, que “o regime inicial fechado fixado é ilegal, posto que a paciente é PRIMÁRIA, possui bons antecedentes, fazendo jus ao regime aberto, caso seja acolhido o pedido de aplicação do redutor do privilégio, conforme artigo 33, § 2º, alínea ‘c’, do Código Penal e, caso mantida a pena aplicada, faz jus ao regime semiaberto, nos termos da alínea ‘b’ do mesmo artigo” (pág. 16 da petição inicial). 



    Requer, ao final, liminarmente, a concessão da ordem, “para aplicar o redutor previsto no artigo 33, paragrafo 4º, da lei 11.343/06, em seu patamar máximo, bem como a fixação do regime diverso do fechado” (pág. 19 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    De fato, este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, Rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação da paciente ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos na sentença condenatória e no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. 



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo – TJSP redimensionou a reprimenda aplica à paciente e a um corréu, mantendo, contudo, a não incidência da referida minorante, pelos seguintes fundamentos:



    “Réus Luiz Carlos e Jaqueline 



    Na primeira fase, em atenção ao artigo 59 do Código Penal e artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, as basilares quanto ao delito de tráfico de drogas foram fixadas em ½ (metade) acima do mínimo legal, em razão da quantidade e natureza de droga apreendida e pela culpabilidade exacerbada dos acusados. 



    No que tange à quantidade e natureza da droga apreendida, essas circunstâncias serão analisadas na terceira fase exclusivamente, conforme posição do C. Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Recurso Extraordinário 666.334), com vistas a evitar o indesejável bis in idem. 



    De igual maneira ao observado quanto ao corréu Rafael, a prática delitiva em comarca onde se localiza o mencionado Parque Aquático não denota culpabilidade exacerbada dos acusados, respeitado entendimento diverso. 



    Destarte, decotadas as mencionadas circunstâncias, fixam-se as basilares no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. 



    Em relação ao crime previsto no Estatuto do Armamento, as penas-bases foram fixadas nos patamares mínimos de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 



    Na segunda etapa, a despeito do pleito da defesa de Luiz Carlos, a atenuante da confissão espontânea já foi devidamente reconhecida em primeira instância. Reconhecida, ademais, a atenuante da menoridade relativa em relação à ré Jaqueline. As atenuantes, no entanto, não têm o condão de reduzir as penas aquém do mínimo legal, conforme disposto na Súmula nº 231 do C. STJ, de modo que permanecem inalteradas. 



    Na derradeira etapa, correto o afastamento do redutor previsto no § 4.º, do artigo 33, da Lei Antidrogas, posto que a grande quantidade da droga apreendida; a natureza nociva da substância (439,86 gramas de crack); a apreensão de balança de precisão e microtubos plásticos vazios, utilizados para a preparação, embalo e fracionamento das drogas, constituem cenário indicativo de dedicação à atividade criminosa, situação que se difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional. Com eles foi apreendida, inclusive, arma de fogo e cartuchos de munição.



    […]



    Assim, as penas ficam definitivamente estabelecidas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no piso, para cada acusado, em relação ao crime de tráfico de drogas, e em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, para cada um, no tocante ao crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito. Por força do cúmulo material (artigo 69 do Código Penal) as penas são somadas. 



    […]



    No mais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, observa-se que os acusados permaneceram 781 dias custodiados cautelarmente, conforme consta nas Guias de Recolhimento Provisórias (fls. 656/657 e 660/661), lapso temporal compreendido entre a prisão em flagrante, ocorrida em 25/01/2019 (fls. 01/02) e a publicação da r. sentença em 26/03/2021. Decotado esse tempo das penas impostas, o saldo que lhes resta a cumprir autorizaria, na apreciação exclusiva do § 2.º do art. 33 do Código Penal, a fixação de regime mais brando. Todavia, a quantidade de droga apreendida, a natureza nociva da droga (crack) e a apreensão dos petrechos, conforme acima ressaltado, e de arma de fogo de numeração suprimida, impedem, nos termos do § 3.º do art. 33, combinado com o art. 59, ambos do Código Penal, a alteração do regime fechado fixado na r. sentença. 



    Deixo de substituir as penas privativas de liberdade por restritiva de direitos e de conceder a suspensão condicional da pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código Penal). 



    Ante o exposto, afastadas as preliminares, DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO aos apelos defensivos para reduzir a pena de Rafael Martimiano Picoli para 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no piso, e reduzir as penas de Luiz Carlos Ribeiro Junior e Jaqueline Marçal dos Santos para 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo, cada um, mantendo-se, no mais, a r. sentença” (págs. 53-59 do doc. eletrônico 2; grifos meus e no original). 



    Vê-se, pelos excertos transcritos, que a paciente e um dos corréus foram presos em flagrante guardado em sua residência 439,86 gramas de crack, local em que também foram encontrados petrechos normalmente utilizados ao preparo do entorpecente para venda no varejo (balança de precisão e microtubos plásticos vazios), tudo confirmado pelas provas produzidas nos autos da ação penal.



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação da acusada à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus.



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    No que concerne ao regime inicial de cumprimento de pena, a decisões do TJSP e do STJ alinham-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja de 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi negada, haja vista a quantidade e a natureza da droga apreendida, bem com a apreensão de petrechos utilizados para a manufatura daquele entorpecente.



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Isso posto, com fundamento no art. 192 do Regimento Interno do STF, denego a ordem habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 28 de abril de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator