Tribunal: STF
Processo: ARE 1291183
Classe: ARE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-31
Data de publicação: 2022-08-31

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Trata-se de recurso extraordinário com agravo interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado:



    Agravo retido - Condições da ação manifestamente presentes - Defesa processual rejeitada - Recurso improvido. Concessão de serviço público - Remuneração pelo uso de faixa de domínio de estrada de rodagem concedida a título de receita alternativa - Art. 11 da Lei Federal n2 8.987/95 - Art. 14 do Decreto Estadual n° 53.311/08 - Autorização contratual expressa para a cobrança - Inexistência de ato administrativo do poder concedente isentando o uso de pagamento - Precedente dos Embargos de Divergência em REsp n° 985.695 - Pretensão do concessionário de energia elétrica ora julgada improcedente - Ocupação liminar da faixa de domínio - Possibilidade - Prevalência do interesse público na realização da obra - Disputa patrimonial dos concessionários de serviços públicos que não o subordina ou condiciona - Decisão mantida neste ponto - Recurso parcialmente provido.



    A parte recorrente sustenta afronta dos arts. 21, XII, “b” e 22, IV, e ao art. 175, da Constituição Federal. 



    Em síntese, alega que a pretensão da recorrida em ser remunerada pelo uso das faixas de domínio das rodovias concedidas não encontra amparo nos arts. 21, XII, ‘b’, 22, IV e 175 da Constituição, o que já seria suficiente para o provimento do presente apelo extraordinário. 



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Em meu sentir, a orientação do Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI nº 3.763/RS, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, ao reconhecer a inconstitucionalidade de cobrança de retribuição pecuniária de concessionária de energia elétrica em razão de utilização de faixa de domínio de rodovias estaduais, deve ser aplicada ao caso dos autos. Confira-se a ementa do julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI ESTADUAL N. 12.238/2005 E DECRETO N. 43.787/2005. PREVISÃO DE COBRANÇA DE RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA DE CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA PELA OCUPAÇÃO DE FAIXAS DE DOMÍNIO E ÁREAS ADJACENTES A RODOVIAS ESTADUAIS. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DA UNIÃO. AL. B DO INC. XII DO ART. 21 E INC. IV DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AÇÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE PARA DAR INTERPRETAÇÃO CONFORME À CONSTITUIÇÃO E DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA EXPRESSÃO DE ENERGIA DO INC. IV DO ART. 6º E DA TARIFA BÁSICA PREVISTA NO TIPO II DO ITEM 1 DO ANEXO 1 DO DECRETO N. 43.787/2005 DO RIO GRANDE DO SUL.”



    A orientação firmada no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.482/DF, em que o Plenário da Corte declarou a constitucionalidade de dispositivo da Lei nº 13.116/2014, que estabeleceu a gratuidade do direito de passagem em bens públicos de uso comum do povo necessários à instalação da infraestrutura de telecomunicação, também se aplica ao caso dos autos. Segue ementa do julgado:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 12, CAPUT, DA LEI 13.116/2015. INSTALAÇÃO DE INFRAESTRUTURA E DE REDES DE TELECOMUNICAÇÕES. GRATUIDADE DO DIREITO DE PASSAGEM EM VIAS PÚBLICAS, EM FAIXAS DE DOMÍNIO E EM OUTROS BENS PÚBLICOS DE USO COMUM DO POVO, AINDA QUE ESSES BENS OU INSTALAÇÕES SEJAM EXPLORADOS POR MEIO DE CONCESSÃO OU OUTRA FORMA DE DELEGAÇÃO. CONTEXTO REGULATÓRIO SETORIAL DA NORMA IMPUGNADA. CONSTITUCIONALIDADE FORMAL. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE TELECOMUNICAÇÕES. COMPETÊNCIALEGISLATIVA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA EDITAR NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. CONSTITUCIONALIDADE MATERIAL. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA EFICIÊNCIA, DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. RESTRIÇÃO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS VOLTADA À GARANTIA DA PRESTAÇÃO E DA UNIVERSALIZAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO FEDERAL. NORMA QUE IMPÕE RESTRIÇÃO ADEQUADA, NECESSÁRIA E PROPORCIONAL EM SENTIDO ESTRITO AO DIREITO DE PROPRIEDADE DOS ESTADOS E DOS MUNICÍPIOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. O Setor Brasileiro de Telecomunicações passou por importantes mudanças na década de 1990, com a aprovação da Emenda Constitucional 8/1995 e da Lei 9.472/1997, que promoveram a liberalização do setor e a privatização do sistema Telebras. A expansão do acesso à internet de alta velocidade tem empurrado as políticas de telecomunicações da década de 1990 para um verdadeiro ponto de inflexão (inflection point). (COWHEY, Peter F.; ARONSON, Jonathan D. Transforming Global Information and Communication Markets: The Political Economy of Innovation. Cambridge, Massachusetts: The MIT Press, 2011, p. 8 e 1011). Ainda que intuitivamente a internet seja considerada um espaço livre e desregulado, a conexão dos usuários à rede depende da prestação de serviços de telecomunicações e da interação entre agentes econômicos que atuam de forma verticalmente integrada entre a camada física composta pela gestão de infraestrutura de telecomunicações, a camada de protocolo e a amada de conteúdos e de aplicações. (BENJAMIN, Staurt Minor et al. Telecommunications Law and Policy. 3a. Durham: Carolina Academic Press, 2012, p. 717-721). Daí porque a doutrina assenta que o fenômeno Over-The-Top (OTT) passa a demandar a remodelagem de políticas de incentivo ao investimento em infraestrutura de redes de alta velocidade, as quais se mostram essenciais não apenas para a viabilidade desses modelos de negócios, mas para a garantia dos incentivos à inovação no âmbito do setor de Tecnologias da Informação e Comunicação (TIC). (FERNANDES, Victor Oliveira. Regulação de Serviços de Internet: desafios da regulação de aplicações Over-The-Top (OTT), Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018, p. 36). 2. No caso do setor de telecomunicações, a atribuição da titularidade pela prestação dos serviços públicos à União (art. 21, inciso XI, da CF) tem como contrapartida o reconhecimento de uma federalização ampla das relações jurídicas que permeiam a prestação desses serviços. Do próprio conceito legal, extrai-se que telecomunicação é a transmissão, emissão ou recepção, por fio, radioeletricidade, meios ópticos ou qualquer outro processo eletromagnético, de símbolos, caracteres, sinais, escritos, imagens, sons ou informações de qualquer natureza (art. 60, § 1º, da Lei 9.472/1997). A disciplina jurídica de toda e qualquer forma de transmissão de sinais voltada à prestação de um serviço de telecomunicações revolve matéria afeta à competência legislativa da União, tal qual o direito de passagem e uso para a instalação de infraestrutura de rede. 3. O Supremo Tribunal Federal decidiu que a edição da Lei 13.116/2015 se insere no âmbito da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (art. 22, inciso IV, CF/88) e materializa uma decisão de afastar a possibilidade de os Estados e Municípios legislarem sobre a matéria (ADI 3.110, Relator Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 4.5.2020, DJe 10.6.2020; ADPF 731, Relator(a): Cármen Lúcia , Tribunal Pleno, julgado em 21/12/2020, DJe 10-02-2021). A disciplina da gratuidade do direito de passagem prevista no art. 12, caput, da Lei 13.166/2015 divisou a necessária uniformização nacional, sobretudo em um setor econômico como o de telecomunicações, em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais. 4. A interpretação sistemática da Lei 13.116/2015, sobretudo naquilo que complementada pelo seu regulamento, revela, na realidade, zelo do legislador de, ao mesmo tempo, uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional e respeitar o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF). 5. O art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 institui verdadeiro ônus real sobre o direito de propriedade dos bens de Estados e Municípios nas vias públicas, faixas de domínio e outros bens públicos de uso comum do povo. Dado que o direito de propriedade não se revela de caráter absoluto, essa restrição pode ser admitida constitucionalmente quando decorrer da necessidade de prestação de serviço público no interesse da coletividade. Este privilégio ainda se reveste da maior importância quando se trata de ocupação de bens públicos de qualquer natureza quando esta ocupação for indispensável à própria exploração do serviço. (CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo, vol. IV. Rio de janeiro: Editora Freitas Bastos, 1943, p. 404-405). 6. A natureza constitucional dos serviços públicos de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) não foi desconstituída pela simples previsão legal de que tais serviços podem ser prestados no regime privado por meio de autorização (art. 62 da Lei 9.472/1997). A forma de delegação do serviço não é o fator unicamente determinante à definição de sua natureza econômica, já que não é pelo fato de a lei ou o regulamento se referir nominalmente a autorização que, como em um passe de mágica, a atividade deixa de ser serviço público (ou monopólio público), para ser uma atividade privada. ARAGÃO, Alexandre dos Santos. O Direito dos Serviços Públicos. 3ª Ed. Editora Forense: Rio de Janeiro, 2013, p. 695). O fato de o Poder Constituinte de Reforma ter mantido sob a responsabilidade da União a titularidade da prestação dos serviços de telecomunicações (art. 21, inciso XI, da CF/88) torna incontroverso que esses serviços apresentam natureza de serviço público. 7. A restrição ao direito real de propriedade imposta pelo art. 12, caput, da Lei 13.116/2015 afigura-se adequada, necessária e proporcional em sentido em estrito. Sob o ponto de vista da adequação, as dificuldades históricas de harmonização da disciplina normativa sobre a implantação da infraestrutura de telecomunicações, aliada à extensão da competência privativa da União para legislar sobre a matéria, convergem para o juízo de que a edição de uma lei federal sobre o tema é a medida mais adequada para a finalidade da norma. Sob o ponto de vista da necessidade, não haveria meio menos gravoso para assegurar a finalidade da norma, uma vez que, mesmo que se cogitasse de deixar ao poder dos Estados e dos Municípios a fixação de um valor pelo uso da faixa de domínio, essa opção poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços de telecomunicações. Por fim, sob o ponto de vista da proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se que tanto a lei federal quanto o seu regulamento previram salvaguardas de modo a evitar o total aniquilamento do direito real em jogo, tais como a ressalva de que a gratuidade não afeta obrigações indenizatórias decorrentes de eventual dano efetivo ou de restrição de uso significativa e a previsão de que a gratuidade será autorizada pelos órgãos reguladores sob cuja competência estiver a área a ser ocupada ou atravessada. 8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente (ADI 6.482/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes , Tribunal Pleno – grifos no original)”.



    Vide que, na ocasião, o Plenário da Corte entendeu que a Lei nº 13.116/2015, ao mesmo tempo que respeita o exercício das competências administrativas dos poderes concedentes locais, revela zelo do legislador de “uniformizar a gratuidade do direito de passagem no âmbito nacional, preservando-se a competência da União de legislar sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (art. 22, inciso XXVII, da CF)”. 



    Outro aspecto considerado pelo Plenário da Corte no julgamento referido foi o de que a opção de deixar para os estados e municípios a fixação de valores pelo uso da faixa de domínio poderia gerar distorções na política regulatória nacional dos serviços, “em que a interconexão e a interoperabilidade das redes afiguram-se essenciais”. 



    Anoto, ainda, que, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário do STF no RE nº 1.001.836-AgR-EDv/SP, conquanto a hipótese versasse sobre a cobrança de taxa pelo município, o Ministro Relator Edson Fachin registrou sua compreensão externada em voto proferido no RE nº 1.181.353/SP-AgR, quando acompanhou a divergência lançada pelo Ministro Gilmar Mendes, de que “a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço publico pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado.”



    Eis a ementa do acórdão: 



    “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. RETRIBUIÇÃO PECUNIÁRIA. COBRANÇA PELO MUNICÍPIO. TAXA DE USO E OCUPAÇÃO DE SOLO E ESPAÇO AÉREO. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS NECESSÁRIOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO EM BEM PÚBLICO. ARTIGOS 21 E 22, IV, DA CF. COMPETÊNCIA DA UNIÃO. ACÓRDÃO EMBARGADO DIVERGENTE DOS PARADIGMAS APONTADOS. EMBARGOS ACOLHIDOS. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. Precedentes. 2. Em razão do dever de coerência e uniformização nas decisões, compreende-se que a Corte estabelece efetivamente um direcionamento no sentido de vedar a cobrança de preço público pela utilização de bem público de uso comum do povo na medida da necessidade da prestação de serviço público de titularidade de outro ente federado. 3. No caso, o acórdão embargado destoa dos arestos paradigmas e de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3.763 e ADI 6.482), hipótese em que a divergência restou demonstrada. 4. Embargos de divergência acolhidos, a fim de prover o recurso de agravo regimental e dar provimento ao recurso extraordinário interposto.” 



    Importante destacar trecho do voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes no já citado RE nº 1.181.353//SP–AgR, cuja controvérsia era exatamente a mesma aqui posta: 



    “Como se vê, na sessão virtual de 26.3.2021 a 7.4.2021, o Tribunal Pleno formou precedente específico sobre a matéria abordada no presente recurso extraordinário. Entendeu-se, na ocasião, pela competência privativa da União para legislar sobre energia elétrica (art. 22, IV, da Constituição Federal). Reputou-se, ainda, que, como o texto constitucional confere à União a competência administrativa para explorar, diretamente ou mediante delegação, os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, b), também lhe incumbe legislar privativamente sobre o regime jurídico das autorizadas, concessionárias e permissionárias do setor elétrico, assim como sobre os direitos do usuário, a política tarifária e a obrigação de manutenção da qualidade adequada desse serviço. Por esses motivos, seriam flagrantemente inconstitucionais os diplomas normativos estaduais que, usurpando a competência privativa a que aludem os arts. 21, XII, b, e 22, IV, da Constituição Federal e ao arrepio da gratuidade assegurada pelo Decreto federal nº 84.398/1980 , autorizam a cobrança de preço público em decorrência da ocupação de faixas de domínio de rodovias e de outros bens públicos para instalação de postes, torres ou linhas de transmissão de energia. Convém ressaltar, ainda, que não se trata de orientação jurisprudencial isolada, pois idênticas premissas foram utilizadas para declarar a constitucionalidade do art. 12 da Lei nº 13.116/2015 (Lei Geral das Antenas), que assegura a não onerosidade do direito de ocupação de vias públicas, de faixas de domínio e de outros bens públicos para a instalação de equipamentos de comunicações (ADI 6.482, de minha relatoria, julgada em 18.02.2021, Tribunal Pleno). Há, portanto, um certo consenso no Supremo Tribunal Federal em torno da impossibilidade de cobrança de preço público pela ocupação de bens públicos por concessionárias de serviço público, independentemente do ramo ou do setor por elas explorado, sobretudo quando esse acesso seja necessário para instalação de equipamentos utilizados no atendimento de necessidades básicas da coletividade. Como frisei durante o julgamento da ADI 6.482, por se tratar de atividades exercidas sob o influxo do interesse público, torna-se vital a existência de edição de leis nacionais uniformizadoras, voltadas para preservação da racionalidade ao marco regulatório dos serviços públicos concedidos pelo governo federal. De fato, a necessidade de aprovação de regras uniformes mostra-se ainda maior em se tratando de atividades que pressupõem atuação coordenada de diferentes agentes econômicos, acompanhada de investimentos públicos e privados para formação de moderna rede de infraestrutura de dimensão nacional. Nesse particular, a aprovação de regras nacionais possui a indiscutível vantagem de debelar a multiplicação desordenada de condicionamentos jurídicos que, irradiados por um emaranhado de normas subnacionais, oneram atividades econômicas que assumem notas de essencialidade e de universalidade. Eventual atuação desimpedida e descoordenada dos entes estaduais na gestão de serviços públicos de abrangência nacional, ainda que a pretexto de exercerem competência residual relacionada à gestão dos bens que compõem o domínio público (art. 25, §1º, CF), pode desaguar em um verdadeiro descalabro administrativo, comprometendo a sustentabilidade de setores essenciais para o desenvolvimento econômico do país. De mais a mais, como narrado por ocasião do julgamento da mencionada Ação Direta de Inconstitucionalidade, a extensão nacional da gratuidade também serve para evitar que os custos pela utilização da faixa de domínio sejam repassados aos usuários do serviço público sem que isso tenha sido previsto ou planejado pelo poder público concedente, no caso a Administração Pública federal.Passando ao exame do presente recurso extraordinário, parece-me que o acórdão recorrido vai de encontro ao posicionamento mais recente do Supremo Tribunal Federal, pois, fundamentalmente, condicionou o acesso das concessionárias de energia elétrica às faixas de domínio de rodovias estaduais ao pagamento de preço público previsto em portarias da Agência de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP. A esse respeito, há que se ter em mente que, embora o acórdão do Superior Tribunal de Justiça esteja assentado na existência de previsão contratual para cobrança das tarifas, a rigor a Cláusula 29 do Contrato de Concessão Rodoviária celebrado com o Departamento de Estradas de Rodagem – DER/SP (eDOC 2, p. 46) se limita a autorizar a cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, permitida pela legislação em vigor. Evidentemente, trata-se de dispositivo que não tem aptidão de, por si só, amparar a cobrança pretendida pela concessionária de rodovias. Pelo contrário, dada a literalidade da cláusula contratual, nota-se que ela pressupõe a aprovação de ato normativo estadual complementar, prevendo os elementos essenciais da cobrança, especialmente os valores das tarifas que podem ser exigidas das concessionárias de energia elétrica. É o que ocorreu com a edição da Portaria SUP/DER 037/2002, que determinou a aplicação do Regulamento para Autorização de Uso de Faixa de Domínio – que inicialmente incidia apenas sobre as rodovias administradas pelo Departamento de Estradas de Rodagem de São Paulo – em relação às rodovias concedidas para a iniciativa privada. Posteriormente, foi editada a Portaria nº 18/2010, da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados de Transporte do Estado de São Paulo – ARTESP, prevendo: a) os valores máximos que podem ser cobrados, a título de remuneração pelo uso da faixa de domínio, para a instalação de equipamentos utilizados em serviços públicos (art. 3º) ; b) o índice inflacionário utilizado para reajuste desses valores (art. 5º); e c) o prazo de pagamento que dever ser observado pelas concessionárias de energia (art. 6º e 7º). Dessa forma, considerando que a cobrança pretendida pela recorrida ampara-se em atos normativos editados por órgãos estaduais, não há dúvidas de que se aplica ao presente caso o precedente firmado no julgamento da ADI 3763, Rel. Min. Cármen Lúcia , Plenário, DJe de 14.05.2021. Reconheço, portanto, contrariedade à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, especialmente porque a Portaria da ARTESP invade campo sujeito à competência privativa da União, além de afrontar a não onerosidade garantida pelo Decreto federal nº 84.398/1980.”



    Por fim, registro o RE nº 1.272.322/SP-AgR-ED, no qual a Segunda Turma desta Corte, com base nos precedentes anteriormente citados, acolheu embargos de declaração, com efeitos infringentes, para assentar a impossibilidade de cobrança pelo uso da faixa de domínio público, inclusive por outras concessionárias de serviço público, nas hipóteses em que a utilização do bem público é necessária à prestação de serviço público. Eis a ementa do julgado:



    “EMBARGOS DECLARATÓRIOS EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUTORIZAÇÃO PARA INSTALAÇÃO DE POSTES DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. COBRANÇA. USO DA FAIXA DE DOMÍNIO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Invade a competência legislativa da União (art. 22, IV, da CF/88) o ente federativo que institui retribuição pecuniária pela ocupação do solo para a prestação de serviço público de telecomunicações. 2. O acórdão ora embargado destoa de recentes precedentes firmados pelo Plenário do STF (ADI 3763 e ADI 6482). 3. A divergência em relação à matéria em discussão restou demonstrada, recentemente, por ocasião do julgamento proferido pelo Plenário no RE 1.001.836-AgR-EDv, de minha relatoria, DJe 1º.10.2021. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, a fim de prover o recurso de agravo regimental para dar provimento ao recurso extraordinário interposto pela empresa Embargante, ficando invertidos os ônus de sucumbência” (Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 26/11/21).



    Diante do exposto, dou provimento ao recurso extraordinário para, assentando a impossibilidade de cobrança de preço público pretendida pela recorrida, restabelecer, em todos os seus termos, inclusive quanto aos ônus da sucumbência, a sentença de primeiro grau.



    Publique-se.



    Brasília, 31 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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