Tribunal: STF
Processo: ADI 7070
Classe: ADI
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-17
Data de publicação: 2022-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO
    Trata-se de um conjunto de Ações Direta de Inconstitucionalidade, todas com pedido de medida cautelar, propostas pela Associação Brasileira da Indústria de Máquinas e Equipamentos, ABIMAQ (ADI 7066), pelo Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), pelo Sindicato Nacional das Empresas Distribuidoras de Produtos Siderúrgicos, SINDISIDER (ADI 7075) e pelo Governador do Estado do Ceará (ADI 7078), nas quais se questiona a Lei Complementar 190/2022, no que altera a Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir) para tratar da cobrança do ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto, em vista do que foi decido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento da ADI 5469, no sentido de que as alterações da Emenda Constitucional 87/2015 dependeriam de regulamentação por lei complementar.
    Transcrevo os dispositivos impugnados:
    Lei Complementar 87/1996
    Art. 24-A. Os Estados e o Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias, principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo. 
    (...)
    § 4º Para a adaptação tecnológica do contribuinte, o inciso II do § 2º do art. 4º, a alínea “b” do inciso V do caput do art. 11 e o inciso XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar somente produzirão efeito no primeiro dia útil do terceiro mês subsequente ao da disponibilização do portal de que trata o caput deste artigo. 
    Lei Complementar 190/2022
    “Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.
    Na ADI 7066, a ABIMAQ sustenta que a LC 190/2022 “criou uma nova relação jurídica, definiu os contribuintes, estabeleceu a forma escritural e operacional das regras de imposto; fixou estabelecimento responsável pelo recolhimento do tributo tendo por base o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; fixa a base de cálculo de modo que o montante do imposto a integre”. Entende, portanto, incidir a anterioridade geral prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, e não apenas a regra nonagesimal, conforme o disposto no no art. 3° acima transcrito.
    Destaca que no julgamento conjunto da ADI 5469-MC-Ref/DF e do RE 1287019-RG, em que declarada a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ ICMS 93/2015, a CORTE concluiu que a EC 87/2015 modificou a sujeição ativa da obrigação tributária e, como consequência, o disposto na LC 190/2022 deve obedecer ao princípio da anterioridade de exercício.
    Requer a concessão de medida cautelar para suspender de imediato os efeitos da LC 190/2022 e, ao final, seja conferida ao dispositivo impugnado interpretação conforme à Constituição Federal, sem redução de texto, para determinar a observância, quanto à produção dos efeitos da LC 190/2022, dos preceitos inscritos no art. 150, III, “b” e “c”, da CF.
    O Governador do Estado de Alagoas (ADI 7070), por sua vez, sustenta que a CORTE, no referido julgamento da ADI 5469 e do RE 1.287.019, assentou que a EC 87/2015 teria estabelecido uma nova relação jurídica tributária, mas não seria possível considerar o diferencial de alíquota de ICMS nas operações interestaduais como um novo tributo. E o princípio da anterioridade, em qualquer de suas facetas, só teria aplicabilidade nas hipóteses de instituição ou aumento de tributos e, no presente caso, “o DIFAL não configura a instituição de um novo tributo e, tampouco, importa em majoração daquele já existente, visto que materializa, tão somente, a repartição da receita do ICMS entre os estados da federação envolvidos nas operações de consumo, conclui-se pela absoluta impertinência de submetê-lo à anterioridade, seja do exercício, seja nonagesimal”.
    Alega, ainda, que a suspensão da exigibilidade do tributo, por força do disposto no art. 24-A, §4º, da LC 87/1996 e no art. 3º da LC 190/2022, viola o pacto federativo, por limitar o exercício da competência tributária dos Estados, e equivale a uma espécie de isenção heterônoma do ICMS concedida pela União.
    Argui que a repartição, já a partir do ano de 2015, das receitas da diferença entre as alíquotas interna e interestadual do ICMS instituída pelo art. 99 do ADCT (EC 87/2015) evidencia que se alei complementar tivesse sido editada naquele mesmo ano poderia ela produzir efeitos no próprio exercício financeiro no qual teria sido sancionada. Acrescenta, além disso, que o elemento temporal inserido na LC 190/2022 é desproporcional, já que a cobrança do DIFAL já vinha sendo exigido dos contribuintes desde 2015, com expressa autorização desta CORTE, ante a modulação dos efeitos das decisões que invalidaram sua exigência com fundamento no Convênio 93/2015.
    Alerta para as indesejáveis consequências decorrentes da limitação temporal para a exigência do DIFAL, na medida em que as remessas de bens para consumidor final nas operações interestaduais estariam parcialmente desoneradas, submetendo-se apenas ao recolhimento da alíquota interestadual, enquanto as operações internas permaneceriam integralmente oneradas. Com isso, além do prejuízo fiscal para os Estados de destino das mercadorias, a capacidade de concorrência da indústria e do varejo nestas unidades da federação seria afetada negativamente.
    Requer a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos do § 4º do art. 24-A da LC 87/1996 e do art. 3º da LC 190/2022 e conferir integral eficácia à LC 190/2022 a partir de sua publicação e, no mérito, pede a declaração de inconstitucionalidade do § 4º do art. 24-A da LC 87/1996 e da expressão “observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal” contida no art. 3º da LC 190/2022.
    O SINDISIDER (ADI 7075), afirma que a “única interpretação do artigo 3º da Lei Complementar nº 190, de 04 de janeiro de 2.022, que se mostra compatível com o texto constitucional é aquela que determine seja observada, quanto à produção de efeitos, o disposto nas alíneas ‘b’ e ‘c’ do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, ou seja, produção de efeitos tão somente a partir de 01º de janeiro de 2023”.
    Invoca o entendimento firmado por este SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento conjunto da ADI 5469 e do RE 1.287.019, para deduzir que a circunstância de se tratar de nova incidência tributária, premissa que teria justificado a exigência de edição de lei complementar, também atrairia as regras da anterioridade tributária, tanto a geral quanto a nonagesimal (art. 150, III, “b” e “c”, da CF).
    Requer a concessão de medida cautelar para suspender a “produção de efeitos da Lei Complementar nº 190/22 para todo o presente ano de 2022” e, ao final, a procedência do pedido para, dando-se ao art. 3º da LC 190/2002 interpretação conforme à Constituição Federal, sem redução de texto, assentar que a LC 190/2022 somente produzirá efeitos a partir de 1º de janeiro de 2023.
    Por fim, o Governador do Estado do Ceará (ADI 7078) defende que a declaração de inconstitucionalidade de cláusulas do Convênio 93/2015 não teria invalidado as leis estaduais instituidoras do diferencial de alíquota introduzido pela EC 87/2015, que continuaram a ser aplicadas durante o exercício de 2021, nos termos da modulação dos efeitos da decisão Plenária. Sustenta, assim, que os valores da segurança jurídica e da boa-fé estariam preservados, na medida em que se tem ciência dessa nova relação jurídico tributária desde a edição das leis estaduais, cujos efeitos foram temporariamente suspensos até a edição da lei complementar exigida.
    Invocando o entendimento firmado pelo Tribunal Pleno, afirma que as leis instituidoras da exação passaram a produzir imediatamente após a publicação da lei complementar contendo as normas gerais do diferencial de alíquota do ICMS, não havendo espaço para invocação das anterioridades nonagesimal e anual.
    Alega, ainda, que a norma impugnada viola o pacto federativo (CF, art. 18 e art. 60, § 4º, I) e a competência tributária dos Estados e do Distrito Federal (CF, art. 155, II), além de transgredir o princípio da isonomia (CF, art. 150, II) e a vedação de concessão de isenções heterônomas (CF, art. 151, III), pois “(...) implica a incidência exclusiva da alíquota interestadual nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuintes do ICMS”; comprometendo, assim, a livre concorrência e a neutralidade tributária (CF, 146-A E art. 170, IV), na medida em que “(...) passará a ser mais vantajoso para o contribuinte realizar compras junto a estabelecimentos localizados em outros Estados, o que hoje já é prática comum, devido às facilidades da internet e às mudanças da hábito oriundas da pandemia” e impacta a arrecadação tributária dos Estados e do Distrito Federal.
    Finalmente, diz que “(...) a Lei Complementar nº 192/2022 não criou ou majorou tributo, sendo, portanto, inconstitucional que os Estados sejam impedidos de imediatamente cobrar o Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais envolvendo mercadorias a consumidor não contribuinte”.
    Requer a concessão de medida cautelar para suspender a eficácia da expressão observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal, constante do art. 3º da LC 190/2022.
    A Presidência da República, ao prestar as informações solicitadas, suscitou preliminar de ilegitimidade ativa ad causam da ABIMAQ (ADI 7066) e do SINDISIDER (ADI 7070), por não representarem as respectivas categorias em sua totalidade, na medida em que a primeira representa apenas uma fração das empresas do setor fabril (fabricantes de máquinas, equipamentos e seus componentes e assessórios) e o segundo representa apenas uma fração das empresas das “categorias econômicas pertencentes ao ramo da indústria, comércio e distribuição de produtos siderúrgicos na base territorial do Estado de São Paulo”, e de pertinência temática, pois qualquer ato normativo que disponha sobre matéria empresarial ou tributária, em geral, afetaria os interesses dos associados da ABIMAQ e do SINDISIDER, de modo o reconhecimento de que são partes legítimas para a propositura das ADIs 7066 e 7075, respectivamente, significaria atribuir-lhes “uma verdadeira legitimidade universal”.
    Quanto ao mérito, defendeu que o ICMS é um tributo sujeito às limitações de tributar relativas à anterioridade, geral e nonagesimal, sendo-lhe inaplicável a exceção prevista no art. 155, §4º, “c”, da CF, e que a LC 190/2022 – por disciplinar essa nova relação jurídica tributária estabelecida entre o remetente de bens ou serviços nas operações interestaduais e o Estado de destino – ensejou, por si, instituição ou majoração de tributo, devendo submeter-se ao princípio da anterioridade.
    Pretende afastar as alegações no sentido de que a LC 190/2022 instituiu a concessão de isenção heterônoma sob o fundamento de que:
    “(...) O condicionamento ao início de vigência ou da produção de efeitos em nada se assemelha a uma regra de exclusão do crédito. Aliás, somente será possível falar em isenção se a norma de incidência a permitir a ocorrência de fato gerador e o nascimento da obrigação tributária estiver em vigor e apta a produzir efeitos. Como, no caso, não há sequer o surgimento do fato gerador, em razão da produção dos efeitos não ter iniciado-se, não haverá como falar em regra de isenção produzindo efeitos. Não há, por óbvio, regra de isenção. Não havendo regra de isenção, não se pode falar em isenção heterônoma.”
    Ao prestar as informações que lhe foram solicitadas, o Senado Federal arguiu, preliminarmente, a ilegitimidade ativa da ABIMAQ e do SINDISIDER para a propositura das ADI 7066 e 7075, respectivamente, argumentando a ausência de representatividade, de abrangência nacional e de pertinência temática das entidades.
    Quanto ao mérito, afirma que o princípio da anterioridade não se aplica à LC 190/2022 porque ela não criou, não instituiu nem majorou o tributo, chamado DIFAL, que desde 2015 vem sendo exigido por meio da disciplina normativa do Convênio ICMS 93/2015.
    Alega que o prazo de 90 dias para a vigência da lei tem por objetivo a adaptação tecnológica dos contribuintes do tributo que já existia. Destaca que esta CORTE modulou os efeitos do decidido na ADI 5469 mantendo a cobrança do DIFAL, e conclui, por isso, que a LC não o criou.
    Com relação à tese dos Governadores, entende pela impossibilidade de cobrança imediata do DIFAL, pois o legislador, após amplos debates, tem competência para fixar o melhor prazo para o início da vigência da lei. Conclui pela improcedência das ações. 
    Ao manifestar-se, a Advocacia-Geral da União também suscitou preliminar de ilegitimidade ativa ad causam às entidades autoras dos pedidos formulados nas ADIs 7066 e 7075.
    Sustentou que falta à ABIMAQ representatividade, por congregar mero segmento de empresas do setor fabril e não se qualificar como entidade representativa da totalidade de determinada classe, além de inexistir, na espécie pertinência temática, pois o caso não envolve interesse direto e de caráter corporativo da respectiva categoria.
    Defendeu a ausência de legitimidade do SINDISIDER para deflagrar processo de controle normativo abstrato por consistir em associação sindical de primeiro grau, tendo o permissivo constitucional (art. 103, IX) atribuído apenas às confederações sindicais, entidades de grau superior, a qualidade para provocar a instauração de processo objetivo de controle de constitucionalidade das normas. Além disso, ressaltou a existência de defeito na representação processual ante a ausência de poderes específicos para questionar a validade constitucional da norma impugnada no instrumento de mandato outorgado aos advogados constituídos pelo sindicato autor. 
    Sobre o mérito, a Advocacia-Geral da União manifestou-se favoravelmente às pretensões deduzidas nas ADIs 7066 e 7075 e contrariamente aos pedidos formulados nas ADIs 7070 e 7078, sob o fundamento de que a EC 87/2015 teria criado uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente de bens ou serviços e o Estado de destino nas operações interestaduais quando o consumidor final destinatário não é contribuinte do ICMS, que foi regulamentada pela LC 190/2022. A inovação normativa teria produzido significativa alteração no cenário tributária, equivalente à própria instituição de um tributo, submetendo-se, por isso mesmo, ao princípio da anterioridade, nos termos do disposto no art. 150, “caput”, III, “a” e “b”, da CF.
    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo não conhecimento das ADIs 7066 e 7075, apontando a ilegitimidade da ABIMAQ e do SINDISIDER, sob o argumento de que a primeira não se qualifica como entidade de classe de âmbito nacional e congregaria mero segmento de empresas do setor fabril. Quanto ao SINDISIDER, diz que os sindicatos não estariam legitimadoss pela Constituição para provocarem a jurisdição da CORTE em sede de controle concentrado de constitucionalidade.
    Sobre o mérito da controvérsia constitucional ora examinada, concluiu que “a nova relação jurídico-tributária entre o remetente e o estado de destino da operação ou prestação interestadual, criada pela EC 87/2015 e materializada pela LC 190/2022, equivale à própria instituição de tributo , o que atrai a observância às regras das anterioridades de exercício e nonagesimal (CF, art. 150, III, ‘b’ e ‘c’)”, razão pela qual opinou pela procedência da ADI 7066, caso seja ultrapassada a questão preliminar relativa à legitimidade da associação autora, e pela improcedência das ADIs 7070 e 7078.
    É o relatório. Decido.
    Analiso, em primeiro lugar, as preliminares de ilegitimidade ativa ad causam suscitadas na ADI 7066, proposta pela ABIMAQ, e na ADI 7075, proposta pelo SINDISIDER.
    A propósito da questão, anoto que esta SUPREMA CORTE já reconheceu a legitimidade da ABIMAQ para deflagrar o processo de controle abstrato por ocasião do exame da ADI 3413 (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 1º/8/2011) e também da ADI 3702 (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, Dje 30/8/2011), sendo que ambas tinham por objeto a impugnação de normas relativas ao ICMS, tal como no presente processo. Lê-se da ementa desta última Ação Direta, no que interessa à causa de que ora se cuida (grifos aditados):
    Ação direta de inconstitucionalidade. Decreto nº 1.542-R, de 15 de setembro de 2005, do Estado do Espírito Santo. Inclusão de hipótese de diferimento de ICMS. Descaracterização do instituto. Benefício fiscal. Ausência de convênio entre os estados-membros. Inconstitucionalidade.
    1. Caracterização da ABIMAQ como entidade de classe de âmbito nacional. O novo estatuto social prevê que a associação é composta apenas por entidades singulares de natureza empresarial, com classe econômica bem definida, não mais restando caracterizada a heterogeneidade de sua composição, que impedira o conhecimento da ADI nº 1.804/RS. Prova, nos autos, da composição associativa ampla, estando presente a associação em mais de nove estados da federação. Cumprimento da exigência da pertinência temática, ante a existência de correlação entre o objeto do pedido de declaração de inconstitucionalidade e os objetivos institucionais da associação.”
    Em relação à ADI 7075, a Ação Direta não reúne as condições processuais indispensáveis ao seu conhecimento, pois o SINDISIDER carece de legitimidade ativa para postular em desfavor da validade constitucional do dispositivo sob censura na sua petição inicial.
    Ressalte-se, que embora a Constituição de 1988, alterando uma tradição em nosso direito constitucional, que a reservava somente ao Procurador-Geral da República, tenha ampliado a legitimidade para propositura da ação direta de inconstitucionalidade, transformando-a em legitimação concorrente, a jurisprudência desta CORTE consolidou orientação, em relação ao que se contém no art. 103, IX, da CF, no sentido de reconhecer apenas às confederações sindicais, e não às entidades sindicais de primeiro e de segundo graus, qualidade para agir em ordem a ativar a jurisdição deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL em sede de controle concentrado de constitucionalidade (vide ADI 54, Rel. Min. MARCO AURÉLIO Pleno, DJ 6/9/1996; ADI 920 MC, Rel. FRANCISCO REZEK, Pleno, DJ 11/4/1997; ADI 1149 AgR, Rel. ILMAR GALVÃO, Pleno, DJ 6/10/1995; ADI 1562 QO, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, DJ 9/5/1997; ADI 1599 MC, Rel. Min. MAURÍCIO CORRÊA, Pleno, DJ 18/5/2001; ADPF 96 AgR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Pleno, DJe 11/12/2009; dentre muitos outros julgados).
    Portanto, AFASTO A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE EM RELAÇÃO À ADI 7066, mas NÃO CONHEÇO DA ADI 7075, a qual nego seguimento, com base no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no art. 485, VI, do Código de Processo Civil de 2015. 
    Superada a questão preliminar, passa-se ao exame dos pedidos de concessão de medida cautelar formulados.
    A concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada necessita de comprovação de perigo de lesão irreparável (IVES GANDRA MARTINS, Repertório IOB de jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez tratar-se de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente constitucionais (ADI 1.155-3/DF, Pleno, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 18/5/2001), conforme ensinamento de PAULO BROSSARD, segundo axioma incontroverso, a lei se presume constitucional. A lei se presume constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situados no mesmo plano que o Judiciário (A constituição e as leis a ela anteriores. Arquivo Ministério da Justiça. Brasília, 45 (180), jul./dez. 1992. p. 139). 
    A análise dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora para a concessão de medida liminar em sede de controle abstrato de constitucionalidade admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com a realização de verdadeiro juízo de conveniência política da suspensão da eficácia (ADI 3401 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, decisão: 3/2/2005), pelo qual deverá ser analisada a conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada (ADI 425 MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Pleno, decisão: 4/4/1991; ADI 467 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão: 3/4/1991), permitindo, dessa forma, uma maior subjetividade na análise da relevância do tema, bem assim em juízo de conveniência, ditado pela gravidade que envolve a discussão (ADI 490 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão: 6/12/1990; ADI 508 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão: 16/4/1991), bem como da plausibilidade inequívoca e dos evidentes riscos sociais ou individuais, de várias ordens, que a execução provisória da lei questionada gera imediatamente (ADI 474 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão: 4/4/1991), ou, ainda, das prováveis repercussões pela manutenção da eficácia do ato impugnado (ADI 718 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão: 3/8/1992), da relevância da questão constitucional (ADI 804 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Pleno, decisão: 27/11/1992) e da relevância da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência de periculum in mora , tais os entraves à atividade econômica (ADI 173 MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Pleno, decisão: 9/3/1990) ou social. 
    Na presente hipótese, ainda em sede de cognição sumária, fundada em mero juízo de probabilidade, entendo AUSENTES os requisitos necessários para a concessão da medida liminar pleiteada por todos os Requerentes.
    A CORTE apreciou matéria relacionada à instituição do diferencial de alíquota de ICMS no julgamento do RE 1.287.019-RG, Relator para acórdão o Ministro DIAS TOFFOLI, julgado sob o rito da repercussão geral (Tema 1093), fixou tese no sentido de que: 
    “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”
    Naquela mesma oportunidade, julgou-se a ADI 5469, também da relatoria do Min. DIAS TOFFOLI, com conclusão no sentido de que as inovações operadas pela EC 87/2015 importariam em “uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS”. 
    Desse modo, a “substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária” exigiria regulamentação por lei complementar, o que não era satisfeito pelos convênios interestaduais, e somente veio a ser sanado pela LC 190/2022, na linha do que fora assinalado pela CORTE, como modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para sanar a irregularidade formal sem descontinuidade do arranjo fiscal estabelecido pela EC 87/2015, já praticado pelas Fazendas estaduais.
    A Requerente ABIMAQ invoca esse precedente para defender que a mesma premissa – de que a “novidade” operada pela EC 87/2015 caracterizaria relação nova, a ser regulada por lei complementar – imporia a aplicação da regra constitucional que limita a eficácia de toda instituição ou majoração de tributos ao exercício financeiro seguinte.
    O efeito pretendido pela Requerente é diverso daquele apreciado pelo Plenário no mencionado julgamento, considerando, sobretudo, a singularidade da sucessão normativa que tratou das alterações do ICMS em operações interestaduais.
    Naquela oportunidade, observei que a situação atinente ao diferencial de alíquotas sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, na previsão do art. 155, II, e também do § 2º, VII e VIII, da CF, com a redação da EC 87/2015, reclamava uma rigorosa comparação com o regime anterior a essa Emenda Constitucional, no qual, para as hipóteses em que o consumidor destinatário final fosse contribuinte do ICMS, já era adotada a alíquota interestadual, cabendo ao Estado de localização do destinatário o montante referente ao diferencial de alíquotas (diferença entre a alíquota interna e a interestadual). 
    Ou seja, já existia essa destinação de receita, recolhido mediante a cobrança do diferencial, em razão do que não se pode afirmar ter surgido uma inovação com a Emenda Constitucional.
    Antes da EC 87/2015, a Constituição impunha, no que concerne ao ICMS devido nas operações e prestações interestaduais, a adoção (a) da alíquota interestadual quando o destinatário fosse contribuinte do referido imposto, direcionando ao Estado da localização do destinatário a diferença entre a alíquota interna e a interestadual, e (b) da alíquota interna, na hipótese de o destinatário não ser contribuinte. 
    Eis o teor do art. 155, II, § 2º, VII e VIII, da Constituição em sua redação original:
    Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
    […]
    II – operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
    […]
    § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:
    […] 
    VII – em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:
    a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;
    b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;
    VIII – na hipótese da alínea “a” do inciso anterior, caberá ao estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual.
    Consideradas essas regras de repartição do ICMS, no julgamento da ADI 4628 (Rel. Min. LUIZ FUX, Pleno, DJe de 24/11/2014), o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, celebrado no âmbito do CONFAZ, que, regulando a incidência do ICMS em operações interestaduais não presenciais, estabelecia a tributação pelos Estados de origem e de destino, independentemente de os consumidores finais serem ou não contribuintes do imposto. 
    Nada obstante, sobretudo em razão da ampliação do e-commerce na conjuntura econômica nacional e, por consequência, da denominada guerra fiscal do comércio eletrônico, a EC 87/2015 constitucionalizou a sistemática estabelecida pelo referido Protocolo, suprimindo a distinção de tratamento entre operações e prestações interestaduais em razão da condição do destinatário (se contribuinte ou não do imposto). 
    Em relação às operações e prestações que destinassem bens ou serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outro Estado, adotava-se apenas a alíquota interna. 
    Nessas hipóteses, a arrecadação do tributo não era adequadamente distribuída entre os estados envolvidos. Por isso, havia, antes da Emenda, uma concentração apenas nos Estados de origem da mercadoria, e a alteração objetivou uma arrecadação mais equânime e isonômica entre os Estados envolvidos.
    A EC 87/2015, portanto, apenas ampliou o âmbito de aplicabilidade da técnica fiscal consistente no diferencial de alíquota, exatamente para distribuir o produto da tributação de forma mais equânime, com as regras necessárias para tanto, inclusive mediante a recepção da legislação que regulava a incidência do diferencial de alíquota para a hipótese originária. 
    A EC 87/2015, frise-se, estendeu a sistemática de aplicação do diferencial de alíquota do ICMS em operações e prestações que destinassem bens e serviços a consumidor final contribuinte para aqueles também não contribuintes, especialmente – ponto em que havia a necessidade de adequação legislativa – nas operações interestaduais provenientes do comércio eletrônico. 
    Nesse cenário, houve a estipulação de novas regras de divisão de receitas do ICMS na circulação interestadual de mercadorias e serviços, sem o propósito de elevar o ônus fiscal a cargo do contribuinte. Como mencionado, as alterações no texto constitucional visaram a conciliar um conflito entre as Fazendas dos Estados, sem repercussão fiscal e econômica sobre os sujeitos passivos da tributação. 
    Deve-se reconhecer que a compreensão majoritária da CORTE no julgamento do RE 1.287.019-RG e ADI 5469 apontou a impossibilidade de que tais alterações normativas se consolidassem no mundo jurídico apenas com a normatividade estabelecida na própria Constituição, sendo necessária a edição de lei complementar pelo Congresso Nacional para a regularização do novo arranjo fiscal relacionado à sujeição ativa do ICMS nas operações em questão (divisão da arrecadação na operações interestaduais destinadas a consumidor não contribuinte).
    A conclusão daquele julgamento, entretanto, não parece ser suficiente para impor a incidência do princípio da anterioridade, como apontado pela Consultoria-Geral da União, em informações acostadas aos autos da ADI 7066 pelo Presidente da República (doc. 119), da qual transcrevo:
    Não há uma correlação apriorística entre exigência de lei complementar e submissão ao princípio da anterioridade. O fato de a matéria ter natureza tributária não exige, por esse motivo isoladamente, que às regras da anterioridade seja submetida. Será necessário, pois delinear o conteúdo normativo em testilha para concluir se está submetido, ou não, ao princípio da anterioridade e em que termos.
    (...)
    34. A indagação que se pretende apresentar é a seguinte: a Lei Complementar nº 190/2022, ao regulamentar a cobrança do ICMS, nos seus exatos termos, (i) instituiu ou (ii) majorou o ICMS nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto? Esse aspecto não foi objeto de julgamento na ADI