Tribunal: STF
Processo: Rcl 33045
Classe: Rcl
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-23
Data de publicação: 2022-06-23

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de reclamação proposta pelo Município de Jucurutu/RN contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte (TJRN) nos autos da Ação Cível Originária 2015.018925-4 por alegada inobservância ao que decidido por esta Suprema Corte no julgamento de mérito dos Temas 42 e 653 da Repercussão Geral (RE 572.762/SC e RE 705.423/SE).



    O reclamante aduz que,



    “[em] juízo de admissibilidade, a Vice-Presidência negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto pelo Município ora Reclamante, por entender que o acórdão recorrido estava em consonância com o decidido no RE nº 705.423, afeto ao Tema 653 da repercussão geral – que é relacionado a tributos federais –; e que o Tema 653, teria superado o entendimento firmado no RE 572.762, paradigma do Tema 42 da repercussão geral.



    Interposto Agravo Interno, por ter sido o Recurso Extraordinário inadmitido com fundamento no art. 1.030, I, ‘a’, do CPC, o Plenário do Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte negou provimento ao Agravo sob a mesma justificativa de que o caso estaria em sintonia com o TEMA 653.



    Segundo o nobre Desembargador Vice-Presidente ‘a concessão de incentivos fiscais pode diminuir o repasse de ICMS, sem que isso represente afronta ao princípio federativo, alinhando-se à orientação fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento do RE nº 705.423 (Tema 653), afeto à repercussão geral’.” (pág. 6 da petição inicial). 



    Prossegue sustentando que



    “[...] o ente municipal interpôs agravo interno justamente para demonstrar o equívoco da decisão que inadmitiu o prosseguimento do Extraordinário, tendo em vista as muitas decisões nos anos de 2017 e 2018 do STF destacam a aplicabilidade do TEMA 42 aos casos idênticos (ausência de repasse de ICMS por políticas de incentivos fiscais) em perfeita sintonia com o pleito desta municipalidade, como será demonstrado adiante. Contudo, o Plenário do TJRN resumiu-se a reafirmar o conteúdo da decisão de inadmissibilidade do Recurso interposto.



    Nesse sentido, a presente Reclamação Constitucional se fundamenta com base no também no parágrafo 4º, do art. 988, do CPC/2015, uma vez que ‘[a]s hipóteses dos incisos III e IV compreendem a aplicação indevida da tese jurídica e sua não aplicação aos casos que a ela correspondam’.



    Ou seja, diante da negativa de provimento do agravo interno que ataca a decisão que inadmitiu a subida do Recurso Extraordinário interposto por este ente municipal, tendo em vista que o Tribunal de Justiça está desrespeitando a autoridade das decisões (art. 988, II, CPC) desta Suprema Corte, na medida que aplica o Tema 653 da repercussão geral para o caso típico de incidência do Tema 42, o qual não restou superado por aquele e continua sendo utilizado pelo STF nos casos que envolve o repasse de ICMS previsto no art. 158, IV, da Constituição Federal.



    Ademais, a presente Reclamação Constitucional ainda se mostra extremamente relevante, tendo em vista que possuirá ampla repercussão sobre outros processos da mesma natureza em trâmite no TJRN, afinal, outros Municípios do Estado do Rio Grande do Norte têm demandas idênticas ajuizadas e já em pendência de julgamento ou já aguardando análise de agravos internos que igualmente pedem a subida do Extraordinário. 



    Portanto, de forma sucinta, a presente contenda envolve, de um lado, a certeza de que o STF continua reafirmando o leading case expressado pelo RE 572.762 (Tema 42), enquanto o TJRN entende que o correto, mesmo para o caso do repasse do ICMS tratado no art. 158, IV, da CF, é o RE 705.423 (Tema 653)” (págs. 6-7 da petição inicial). 



    Argumenta que



    “[...] o art. 158 tentou fortalecer os municípios, pois são os entes federativos com a menor competência tributária.



    É justamente por esta razão que este eg. Supremo Tribunal Federal deu a devida interpretação para cada um dos artigos em face dos benefícios fiscais concedidos pelo ente tributante. 



    Portanto, como será melhor analisado agora, o STF ao julgar o RE 705.423 e ao editar a tese do Tema 653 não realizou um overruling, mas sim um distinguishing em face do RE 572.762.



    Dessa forma, o que se observa é que o Supremo Tribunal Federal deu interpretações distintas a cada um dos casos narrados, estabelecendo que quanto ao ICMS o Estado-membro não pode promover os descontos sobre a cota-parte municipal, ao passo em que estabeleceu para o Fundo de Participação Municipal a possibilidade de sofrer com os descontos relativos aos benefícios fiscais concedidos sobre o Imposto de Renda e sobre o Imposto sobre Produto Industrializado.



    Afinal, como já mencionado, o art. 158 traz regramento diverso daquele incorporado ao art. 159, pois enquanto aquele dispõe sobre valores de titularidade também dos Municípios, este se refere apenas a repasses com o objetivo solidário de ajudar os entes com menor competência tributária.



    Sendo assim, não há que se falar em superação do entendimento ou overruling sobre a matéria relativa ao art. 158, IV. Na verdade, há um distinguishing, isto é, trata-se de casos distintos, cada um com sua particularidade, de modo que não é possível utilizar, no caso destes autos, o entendimento firmado no tema 653” (pág. 32 da petição inicial – grifos no original).



    Ao final, formula os seguintes pedidos:



    “a) Seja dado, já pelo Exmo. Ministro Relator, o imediato provimento da reclamação com base no parágrafo único do art. 161, do regimento interno deste STF, em função da matéria ser objeto de jurisprudência consolidada do Tribunal (TEMA 42).



    […]



    d) Julgue procedente a presente reclamação para o fim de cassar a decisão que negou provimento ao agravo interno interposto nos autos do referido processo, determinando a imediata remessa do RE a essa Suprema Corte para que o mesmo seja processado e julgado pelo Tribunal competente.



    e) Subsidiariamente, ultrapassados os pleitos acima, requer que, em homenagem ao princípio da boa-fé na sua perspectiva objetiva (expectativas criadas com a jurisprudência do STF e do TJRN – demonstrada no tópico pertinente) em função da modificação jurisprudencial pela desconsideração dos fundamentos trazidos pelos próprios Ministros deste STF quando do julgamento do TEMA 42 de repercussão geral, seja cassada a decisão do TJRN para possibilitar a abertura de apresentação, por esta municipalidade, de documentação comprobatória dos vícios nas concessões dos benefícios fiscais pelo Estado que ofendem o nosso ordenamento jurídico e que gerariam, de igual forma, a procedência do pleito municipal (algo não trazido em função da desnecessidade devido ao sistema jurídico normativo jurisprudencial vigente à época do ajuizamento da demanda em questão).” (págs. 34-35 da petição inicial). 



    Em 12/3/2019, determinei a instrução do feito (documento eletrônico 7).



    A autoridade reclamada apresentou informações (documentos eletrônicos 13-14).



    O beneficiário do ato reclamado ofereceu contestação (págs. 44-56 do documento eletrônico 15).



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do Procurador-Geral da República, Augusto Aras, opinou pela improcedência dos pedidos (documento eletrônico 19).



    É o relatório. Decido.



    Bem examinados os autos, vê-se que a pretensão não merece acolhida.



    De início, esclareço que a reclamação perante o Supremo Tribunal Federal será sempre cabível para: (i) preservar a competência do Tribunal; (ii) garantir a autoridade de suas decisões; e (iii) garantir a observância de enunciado de Súmula Vinculante e de decisão desta Corte em controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do art. 988 do CPC/2015.



    Nesse contexto, anoto que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, em princípio, não cabe reclamação para se corrigir supostos equívocos na aplicação, pelos Tribunais, do instituto da repercussão geral, a não ser que haja negativa motivada do juiz em retratar-se para seguir a decisão desta Suprema Corte.



    Por outro lado, os Ministros desta Corte têm admitido a possibilidade de afastamento dessa regra em casos excepcionais, nos quais prontamente se visualize teratologia na aplicação dos precedentes firmados sob a sistemática da Repercussão Geral, a exemplo dos seguintes julgados: Rcl 26.928-AgR/SE, Rel. Min. Dias Toffoli; Rcl 23.316-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso; e Rcl 35.481-ED-AgR-ED/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes.



    Passo à análise do caso concreto.



    De início, observo que foram preenchidos os requisitos formais do § 5° do art. 988 do CPC/2015.



    Eis a ementa do acórdão proferido pelo Tribunal de origem na ação cível originária:



    “CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CÍVEL ORIGINÁRIA. ICMS. REPARTIÇÃO CONSTITUCIONAL DAS RECEITAS TRIBUTÁRIAS. PREJUDICIAL DE MÉRITO DE PRESCRIÇÃO SUSCITADA PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. REJEIÇÃO. PEDIDO DELIMITADO NA EXORDIAL EM OBEDIÊNCIA AO PRAZO QUINQUENAL PREVISTA NO DECRETO N° 20.910/1932. PRELIMINARES DE INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO E DE INADEOUACÃO DA VIA ELEITA SUSCITADAS PELO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE. REJEIÇÃO. LIDE QUE VERSA SOBRE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE MUNICÍPIO E ESTADO. DESNECESSÁRIA FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO. POSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INVALIDADE DA NORMA. MÉRITO: RECEITAS TRIBUTÁRIAS. PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS NO PRODUTO DA ARRECADAÇÃO DO ICMS. INTELIGÊNCIA DO ART. 158, IV, DA CARTA MAGNA. CASO CONCRETO QUE NÃO SE TRATA DE RETENÇÃO DE ICMS PELA PARTE RÉ. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA CORTE SUPREMA, SEDIMENTADO NO RE N° 705.423/SE, DECIDIDO PELA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. POSSIBILIDADE DA REPARTIÇÃO TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONAL SER EFETUADA COM BASE NA EFETIVA ARRECADAÇÃO DO TRIBUTO, CONSIDERADAS EVENTUAIS ISENÇÕES OU BENEFÍCIOS QUE RESULTEM EM RENÚNCIA DE RECEITA PELO ESTADO. AUSÊNCIA DE AFRONTA A EVENTUAL DIREITO SUBJETIVO DOS MUNICIPIOS A TRANSFERÊNCIA DE VALORES NÃO ARRECADADOS. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.” (págs. 113-114 do documento eletrônico 3 -grifei)



    Colho, ainda, trechos do inteiro teor do acórdão:



    “RELATÓRIO



    Trata-se de Ação Cível Originária sem pedido de antecipação de tutela proposta pelo Município de Jucurutu/RN em desfavor do Estado do Rio Grande do Norte.



    Na petição inicial, o autor informa que, após estudo sobre as receitas municipais, restou observado o não repasse de urna grande parcela de valores por parte do Estado do Rio Grande do Norte, motivado por deduções arbitrárias e unilaterais do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços — ICMS, originadas da renúncia de receita decorrente de incentivos fiscais promovidos pelo Estado do Rio Grande Norte, aplicando a cota parte do tributo que deveria ser repassado ao município.



    [...]



    Insiste que em momento algum se insurge contra os programas de incentivos propostos pelo Estado do RN, mas apenas quanto a não dedução do valor que por previsão constitucional pertence aos municípios.



    Requereu, pelo exposto, a procedência do pedido, para que o Estado do Rio Grande do Norte, quando do repasse da quota parte do ICMS devido à municipalidade, utilize a base de cálculo sem a dedução de incentivos fiscais por ele promovidos, incorporando-se os valores previstos como ‘renúncia de receita para o período no anexo de metas fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias’. E também, que seja condenado ao ressarcimento das verbas não repassadas durante o lapso temporal de 05 (cinco) anos, além das que vierem a vencer no decorrer do procedimento, na forma do art. 290 do CPC/1973, acrescidas da multa de mora de 1% ao mês mais correção monetária, nos termos do parágrafo único do art. 10 da Lei Complementar n°63/1990.



    […]



    MÉRITO



    Conforme relatado, a questão posta relaciona-se com a obrigatoriedade ou não do Estado, ao conceder isenções ou benefícios fiscais que importem em renúncia de receita, respeitar a parcela de 25% (vinte e cinco por cento) devida aos municípios por imperativo constitucional, previsto no art. 158, IV, da Constituição da República, que preleciona:



    ‘Art. 158. Pertencem aos Municípios:



    (...)



    IV — vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.’



    Em precedentes anteriores, as decisões prolatadas por este Tribunal eram no sentido da procedência do pedido formulado, seguindo o entendimento sedimentado no Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 572.762/SC, tomado pela sistemática da repercussão geral, no qual restaram estabelecidas as seguintes teses:



    […]



    Quando do julgamento do RE n° 705.423/SE, ocorrido em 23/11/2016, a Corte Suprema debateu sobre a matéria atinente a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos a tributos federais pela União, fixando a tese abaixo esposada:



    ‘É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.’



    Conforme notícia veiculada no sítio virtual da instituição, o Pleno do STF frisou:



    ‘que os Municípios não tem direito subjetivo constitucional para invalidar o exercício da competência tributária da União. Isso ocorre inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração. Sublinhou que a repartição de receitas correntes tributárias no Sistema Tributário Nacional conjuga duas espécies de financiamento dos governos locais: uma pelo critério da fonte (cobrança de tributos de competência própria) e outra pelo produto, o qual se traduz em participação no bolo tributário de competência do governo central. Nessa segunda hipótese, não há direito a participação referente à arrecadação potencial máxima em que se incluiria os incentivos e as renúncias fiscais, sob pena de subversão da decisão do Poder Constituinte. Ademais, não há como se incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União quanto a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação’. (Informativo n° 847 — STF)



    Em suma, o plenário do STF, por maioria, definiu ser possível a redução dos repasses, quando motivada pela concessão de incentivos ou isenções, sem que isso resulte em malferimento à regra prevista no art. 158, IV, da Constituição da República.



    Este Colegiado, novamente debatendo sobre a matéria, por conta da novel posição acerca do assunto, igualmente decidiu seguir a posição da Corte Suprema, aplicando nos seus recentes julgamentos a premissa assentada em sede de repercussão geral.



    Então por isso, o caso concreto reclama o mesmo desfecho apresentado, considerando não somente o Principio da Simetria relativamente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços — ICMS, bem assim porque no caso em tela inexiste pressuposto fático similar ao debatido no RE n° 572.762/SC, porquanto aqui não se cogitou a hipótese de retenção por parte do réu de parcela efetivamente arrecadada. 



    […] (págs. 114-120 do documento eletrônico 3, continuação nas págs. 1- do documento eletrônico 2 – grifei).



    Dessa decisão, o ora reclamante interpôs recurso extraordinário e, na sequência, o agravo interno contrário à decisão que aplicou o Tema 653 da Repercussão Geral, mas a decisão foi mantida.



    Da análise da ato reclamado, verifico que o reclamante não logrou êxito em comprovar a ocorrência de teratologia na aplicação do paradigma firmado sob a sistemática da repercussão geral.



    Com efeito, o Juízo de origem demonstrou adequar sua posição ao entendimento do Supremo Tribunal Federal que, de fato, compreende serem distintas as hipóteses fáticas que embasam a fixação das teses jurídicas nos Temas 42 e 653 da Repercussão Geral.



    No caso, o Município reclamante ajuizou a ação originária com base em recuperar o que teria deixado de aferir em razão das renúncias ficais do Estado do Rio Grande do Norte quanto ao ICMS. 



    O pedido formulado na inicial da ação cível originária expressamente tem por objeto “a base de cálculo sem a dedução de incentivos fiscais”. Ou seja, o Município não pleiteou os valores efetivamente já arrecadados pelo Estado a título de ICMS e eventualmente retidos, mas daquele que em tese teria direito caso o Estado não houvesse concedido benefícios fiscais. Trata-se de um pedido de alteração na forma de cálculo da parcela destinada ao repasse, e tal questão foi enfrentada no julgamento do Tema 653 da Repercussão Geral, verbis:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. FEDERALISMO FISCAL. FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS FPM. TRANSFERÊNCIAS INTERGOVERNAMENTAIS. REPARTIÇÃO DE RECEITAS TRIBUTÁRIAS. COMPETÊNCIA PELA FONTE OU PRODUTO. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. AUTONOMIA FINANCEIRA. PRODUTO DA ARRECADAÇÃO. CÁLCULO. DEDUÇÃO OU EXCLUSÃO DAS RENÚNCIAS, INCENTIVOS E ISENÇÕES FISCAIS. IMPOSTO DE RENDA - IR. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. ART. 150, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.



    1. Não se haure da autonomia financeira dos Municípios direito subjetivo de índole constitucional com aptidão para infirmar o livre exercício da competência tributária da União, inclusive em relação aos incentivos e renúncias fiscais, desde que observados os parâmetros de controle constitucionais, legislativos e jurisprudenciais atinentes à desoneração.



    2. A expressão produto da arrecadação prevista no art. 158, I, da Constituição da República, não permite interpretação constitucional de modo a incluir na base de cálculo do FPM os benefícios e incentivos fiscais devidamente realizados pela União em relação a tributos federais, à luz do conceito técnico de arrecadação e dos estágios da receita pública.



    3. A demanda distingue-se do Tema 42 da sistemática da repercussão geral, cujo recurso-paradigma é RE-RG 572.762, de relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julgado em 18.06.2008, DJe 05.09.2008. Isto porque no julgamento pretérito centrou-se na natureza compulsória ou voluntária das transferências intergovernamentais, ao passo que o cerne do debate neste Tema reside na diferenciação entre participação direta e indireta na arrecadação tributária do Estado Fiscal por parte de ente federativo. Precedentes. Doutrina.



    4. Fixação de tese jurídica ao Tema 653 da sistemática da repercussão geral: É constitucional a concessão regular de incentivos, benefícios e isenções fiscais relativos ao Imposto de Renda e Imposto sobre Produtos Industrializados por parte da União em relação ao Fundo de Participação de Municípios e respectivas quotas devidas às Municipalidades.



    5. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 705.423/SE, Tema 653, Rel. Min. Edson Fachin - grifei).



    Nesse sentido, vejam-se acórdãos prolatados por ambas as Turmas desta Suprema Corte em reclamações de autoria de Municípios potiguares relativas a demandas como a presente:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECLAMAÇÃO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. REPASSE A MUNICÍPIO. INCENTIVOS FISCAIS. TEMA 653. MÁ APLICAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. TEMA 42. INAPLICABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. No RE 705.423, de minha relatoria (Tema 653), o Tribunal definiu que a expressão produto da arrecadação não admite interpretação de modo a incluir os benefícios e incentivos realizados. O ato reclamado não divergiu dessa orientação.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento” (Rcl 33.046-AgR/RN, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin).



    “Ementa: CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E FINANCEIRO. AGRAVO INTERNO NA RECLAMAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DE PRECEDENTE DESTA CORTE. INEXISTÊNCIA. DECISÃO RECLAMADA EM CONFORMIDADE COM O PARADIGMA DE CONFRONTO APONTADO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



    1. O Tribunal reclamado analisou o caso concreto atento ao que decidido por esta SUPREMA CORTE no RE 705.423-RG (Tema 653 da Repercussão Geral).



    2. Cotejando a decisão reclamada com o paradigma de confronto apontado, e respeitado o âmbito cognitivo deste instrumental, não se constata teratologia no ato judicial que se alega afrontar o precedente deste TRIBUNAL.



    3. Versando o caso concreto sobre questão referente ao impacto da concessão de incentivos fiscais sobre a base de cálculo dos valores a serem repassados ao Município de Triunfo Potiguar/RN, em razão de programa governamental do Estado do Rio Grande do Norte, aplica-se, ao caso, a orientação fixada por esta CORTE no Tema 653.



    4. Recurso de agravo a que se nega provimento.” (Rcl 34.033-AgR/RN, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes - grifei).



     Na mesma linha de entendimento, trago à colação: RE 1.214.791-ED/RN, de relatoria do Ministro Alexandre de Morais; e Rcl 31.613-AgR/RN, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia.



    Ante o exposto, nego seguimento a esta reclamação (art. 21, § 1°, do RISTF). Em consequência, fica prejudicado o exame do pedido de liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de junho de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator