Tribunal: STF
Processo: HC 211490
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-01
Data de publicação: 2022-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por Douglas Teodoro Fontes e Outro(a/s), em favor de Mateus Henrique Silva, contra decisão proferia pelo Ministro Humberto Martins do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que não conheceu Agravo em Recurso Especial N°2.009.891 – SP.



    Colho dos autos:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de MATEUS HENRIQUE SILVA apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Habeas Corpus n. 21177682-44.2019.8.26.0000). Os autos dão conta de que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, c/c o art. 40, III e VI, todos da Lei n. 11.343/2006, isso porque, segundo narra o auto de prisão em flagrante, "durante investigações realizadas de data não recente, apurou-se que MATEUS HENRIQUE SILVA associou-se de forma estabilizada e com unidades de desígnios ao adolescente [G M DE J], bem como a outros traficantes em fase de identificação e cabal apuração, com o único escopo de distribuir drogas diretamente a dependentes, também porque nesta data, durante cumprimento de mandado de busca domiciliar em suas residências foram surpreendidos na posse de drogas destinadas ao comércio ilegal. Em poder de MATEUS apreendido um tablete de maconha, embalado em plástico preto e lacrado a quente, que resultou peso bruto aproximado de [117g – cento e dezessete gramas], quantidade suficiente para a produção de aproximadamente 40 invólucros menores para a comercialização. Com o [G] encontraram sete invólucros de crack e uma porção de maconha. Próximo de onde era praticado o tráfico de drogas existem instituições de lazer e recreação, templos religiosos, dentre outros" (e-STJ fl. 43). Durante a realização da audiência de custódia, a prisão em flagrante foi convertida em preventiva (e-STJ fls. 98/99). Irresignada, a defesa impetrou habeas corpus no Tribunal de origem, Documento: 105435224 - Despacho / Decisão - Site certificado - DJe: 05/02/2020 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça que denegou a ordem nos termos do acórdão de e-STJ fls. 143/156 (sem ementa). No presente writ, a defesa afirma que não estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva e que não há fundamentos idôneos para justificar a sua decretação. Alega que "não se provou a união habitual e estável de qualquer pessoa para prática do crime de tráfico em debate, sendo o presente feito, fruto de uma abordagem corriqueira da polícia, assim jamais os réus se associaram com qualquer pessoa para pratica de tráfico, muito menos entre si, até porque, conforme se vislumbrou nos autos, em momento algum estes entabularam diálogos nesse sentido entre si, nem tampouco foram investigados pela polícia anteriormente, e o fato de serem amigos/parentes, não pode por si só levar a conclusão de que estes eram associados ao crime de tráfico" (e-STJ fl. 18). Sustenta, ainda, que "há a possibilidade de ser beneficiado pela minorante prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei de Tóxicos, com pena carcerária reduzida e abrandamento do regime que não será fixado em sua forma mais severa, como está a descontar antecipadamente" (e-STJ fl. 21). Por isso, requer, inclusive liminarmente, a revogação da prisão preventiva. O pedido liminar foi indeferido (e-STJ fls. 159/162). Prestadas as informações, opinou o Ministério Público Federal pela denegação da ordem (e-STJ fls. 221/228). 



    É, em síntese, o relatório. “(eDOC5, p.57)



    No STJ, pedido liminar foi indeferido. No mérito, o pedido foi prejudicado por ter sido o paciente condenado à pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado. (HC n°539.159/SP – sítio eletrônico STJ)



    Posteriormente, em sede de agravo em recurso especial, o STJ não conheceu o recurso ora guerreado por incidência, por analogia, da súmula 182 do STJ. 



    Nesta Corte, o impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a fixação da minorante descrita no art. 33, § 4º da Lei de Drogas, haja vista o paciente ser primário, não ostentar maus antecedentes. Requer afastamento do aumento de pena previsto no inciso VI, do art. 40 da Lei n° 11.343/06 e o reconhecimento de tráfico privilegiado.



    É o relatório. 



    Passo a decidir.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Observe-se o teor do voto proferido pelo TJSP em sede de apelação:



    “Do mesmo modo, o delito de associação para o tráfico de entorpecentes ficou bem delineado pela prova reunida nos autos, especialmente em razão dos minuciosos relatórios de investigação policial (fls. 30/41 e 131/143), dos laudos periciais no aparelho celular apreendido (fls. 195/213 e 311/419) e do insuspeito depoimento dos policiais civis inquiridos, tudo a bem demonstrar que o réu figurava em posição de comando na organização criminosa “PCC”, na qualidade de “disciplina”, gerenciando o tráfico na cidade com o envolvimento de adolescentes, em atuação constante e organizada, e com divisão de tarefas para o sucesso da empreitada criminosa, sendo o menor Gabriel seu subordinado imediato.



    Nesse sentido bem observou o douto julgador na sentença que “O relatório das interceptações telefônicas, acostado a fls. 131/43, revelou, de forma pormenorizada, como se dava a traficância exercida pelo réu, com detalhes e evidências de que desempenhava função de 'disciplina' para a organização que integra. Ressalte-se que, ao longo dos relatórios, ficou absolutamente demonstrada a forte ligação do acusado com referida entidade criminosa. No mais, o policial incumbido desse percuciente trabalho, ouvido em juízo, discorreu em minúcias sobre as investigações empreendidas” (fl. 563). 



    […]



    Sendo assim, demonstrado que a atuação conjunta do réu com o adolescente Gabriel não era um fato isolado, mas constante, com hierarquia de posições e divisão de tarefas para o sucesso da empreitada atinente ao exercício do tráfico de entorpecentes, é impossível a pretendida absolvição do apelante por insuficiência de provas, revelando-se correto o desfecho condenatório que sobreveio, assentado em provas firmes e seguras das imputações feitas na denúncia.



    Quanto à dosimetria, a pena-base para cada qual dos delitos foi corretamente fixada no menor patamar para a espécie, o que impediu pudesse a atenuante da menoridade relativa influir no cálculo, pois impossível reduzi-las aquém do mínimo, na esteira da Súmula nº 231 do colendo Superior Tribunal de Justiça, que dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 



    Impossível a pretendida redução da pena com base no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, pois tal dispositivo não se aplica ao agente que, comprovadamente, se dedica a atividades criminosas, como é o caso do réu, aqui também condenado pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes. 



    A causa de aumento prevista no inciso VI, do artigo 40 da Lei nº 11.343/06, que ensejou aumento mínimo de um sexto nas penas, foi bem reconhecida, diante da comprovação do envolvimento do menor Gabriel no crime, o que basta para a sua incidência, independentemente de ter ou não havido a efetiva corrupção do adolescente ou tenha ou não dele partido a iniciativa da conduta delituosa. 



    O concurso material de infrações foi bem reconhecido na sentença, porque amparadas as condutas por desígnios autônomos e independentes, não comportando alteração. 



    No caso, diante da quantidade de pena imposta e da elevada censurabilidade do comportamento criminoso, inviável a substituição da pena carcerária por sanção restritiva de direitos, revelando-se adequado para a devida reprovação de sua conduta o regime prisional inicial fechado fixado na decisão condenatória.”(eDOC 7, p.16 -24)



    Da análise do trecho em destaque, nota-se que a decisão fora devidamente fundamentada e em conformidade com o entendimento desta Corte Suprema.



    Como tenho dito, a previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Nos termos assentados na doutrina: “(...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...)” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    No caso dos autos, tenho que há fundamentação sólida e idônea no acórdão do TJSP a justificar o afastamento do redutor. 



    In casu, conforme se vê, há afirmação no sentido de que o paciente era membro de organização criminosa a demonstrar a propriedade do afastamento do redutor. 



    Nesse contexto, entendo, também, que as medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes como acautelamento.



    Para se entender de forma diversa, seria necessária considerável dilação probatória, providência vedada em sede de habeas corpus. 



    Cito, a propósito, os seguintes precedentes:



    “HABEAS CORPUS . IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POSSIBILIDADE. PENAL MILITAR. ART. 290 DO CPM. POSSE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. I - Conforme entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, não configura óbice ao conhecimento do writ o fato de a sua impetração ser manejada em substituição a recurso extraordinário. II - A ausência do auto de apreensão se configura mera irregularidade, que não dá ensejo à nulidade da condenação, se a decisão condenatória tiver por fundamentos outras provas hábeis à comprovação da materialidade delitiva. Precedentes. III - O acórdão atacado assentou que foram comprovadas a autoria e a materialidade da conduta pela confissão do paciente, pelo Laudo de Perícia Criminal e pelo auto de prisão em flagrante, que descreve detalhadamente as circunstâncias em que foi apreendida a maconha na repartição militar. Desse modo, entender pela ausência de materialidade delitiva implica necessariamente revolvimento de material fático-probatório, inviável na via eleita. Precedentes. III - Ordem denegada. (HC 136.123, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 25.10.2016) 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. DETRAÇÃO PENAL E MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL: JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL. DOSIMETRIA, NEGATIVA DE AUTORIA E DE MATERIALIDADE: IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. (RHC-AgR 185.552, Rel. Min. Cármen Lúcia, 1ª Turma, DJe 6.7.2020) 



     Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete somente o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção apenas de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. 



    Desse modo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, possuindo motivação legítima. 



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 



    Publique-se. 



    Brasília, 1 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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