Tribunal: STF
Processo: RE 1392248
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-19
Data de publicação: 2022-08-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DAS ALS. A E C DO INC. III DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA: SÚMULAS NS. 282 E 356 DESTE SUPREMO TRIBUNAL. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. FORMA DE COBRANÇA. CONSUMIDOR FINAL. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. DESTINAÇÃO DO TRIBUTO: SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul:



    “REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – ATO DE APREENSÃO DE MERCADORIAS COMO MEIO COERCITIVO DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – IMPOSSIBILIDADE – SÚMULA 323 DO STF – SENTENÇA DE CONCESSÃO PARCIAL MANTIDA – RECURSO OBRIGATÓRIO CONHECIDO E DESPROVIDO. Segundo a Súmula 323 do STF é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos. Sentença de concessão parcial da segurança ratificada. APELAÇÃO CÍVEL DA AUTORA – MANDADO DE SEGURANÇA – COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ICMS - MERCADORIA DESTINADA A ESTE ESTADO DA FEDERAÇÃO – TRIBUTAÇÃO DEVIDA – DEPÓSITO JUDICIAL EM MANDADO DE SEGURANÇA – ART. 151, II, DO CTN – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I – O sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria será entregue para consumo, sendo irrelevante ter sido adquirida por pessoa jurídica localizada em outro ente da federação. Diferencial do ICMS devido em favor do Estado de Mato Grosso do Sul, destinatário da mercadoria tributada. II - O depósito judicial do valor do imposto questionado durante a tramitação da ação mandamental é direito subjetivo do contribuinte que deve ser assegurado” (fl. 1, e-doc. 203).



    2. A recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado as als. a e c do inc. III do art. 150 e o inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.



    Sustenta que “a decisão guerreada contraria evidentemente a Constituição Federal, pois não buscou vedar a ocorrência da bitributação, vez que o tributo permanece sendo exigido pelo Distrito Federal e pelo Estado do Mato Grosso do Sul” (fl. 4, e-doc. 205).



    Ressalta que “o cerne da questão diz respeito ao Ente Federado responsável pela cobrança do diferencial de alíquota nos casos de remessa de mercadoria para consumidor final não contribuinte de ICMS. No caso, o Distrito Federal e o Estado do Mato Grosso do Sul estão realizando a cobrança do DIFAL simultaneamente, em flagrante caso de bitributação, contrariando a Constituição Federal, à lei federal e às normas do CONFAZ” (fl. 9, e-doc. 205).



    Salienta que “o Distrito Federal já realizou a cobrança do diferencial de alíquotas, nos termos do Convênio ICMS nº 93, de 17/09/2015 e Lei Distrital nº 1.254/96, artigo 20, com a redação dada pela Lei nº 5.546/2015, no valor de R$ 2.541,00 (dois mil quinhentos e quarenta e um reais), por entender que será devido o DIFAL do ICMS ao Distrito Federal, nas operações interestaduais de venda de mercadorias destinadas a consumidor ou a usuário final, não contribuinte do imposto localizados no Distrito Federal” (fl. 11, e-doc. 205).



    Argumenta que “descabe a cobrança do diferencial de alíquotas pelo Estado do Mato Grosso do Sul, uma vez que, no teor da legislação supra descrita, a mera entrega física da mercadoria em outro Estado da Federação, por conta e ordem do Adquirente, neste caso, Órgão da Administração Pública Direta, não possui o condão de alterar o fato gerador e o sujeito passivo da obrigação tributária” (fl. 13, e-doc. 205).



    Pede “seja esse Recurso Extraordinário recebido e conhecido, para reformar o acórdão ora atacado, reconhecendo-se as inconstitucionalidades apontadas” (fl. 16, e-doc. 205). 



    3. Em juízo negativo de retratação do Tema 1.093 de repercussão geral, a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa:



    “REEXAME DE ACÓRDÃO PROFERIDO EM APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO DETERMINADO PELA VICE-PRESIDÊNCIA – MANDADO DE SEGURANÇA – DISCUSSÃO ACERCA DE QUAL ENTE FEDERADO SERIA LEGITIMADO AO RECOLHIMENTO DO DIFAL – IMPETRAÇÃO QUE NÃO CONTÉM CAUSA DE PEDIR ATINENTE À INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE TEMA REPETITIVO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ACERCA DA CONTROVÉRSIA – ACÓRDÃO RATIFICADO – RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA. I - A impetração discute qual deve ser considerado o destino da mercadoria para fins de cobrança do DIFAL/ICMS, defendendo que a tributação legítima pertenceria ao Distrito Federal e não a este Estado. Assim, descabida a aplicação do Tema 1.093 do STF ao caso, com reconhecimento de inconstitucionalidade do DIFAL, sob pena de violação ao princípio da adstrição, desconsiderando-se o pedido e causa de pedir da ação mandamental. Juízo de retratação não exercido” (fl. 1, e-doc. 204).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste à recorrente.



    5. No voto condutor do acórdão recorrido, o Desembargador Relator afirmou:



    “No caso em análise, induvidoso que o consumidor final do produto está localizado neste Estado de Mato Grosso do Sul, fato que atrai a cobrança da alíquota diferencial do ICMS, independentemente do fato do impetrante ter realizado a venda em virtude de contrato celebrado com órgão da União, localizado no Distrito Federal, já que o destinatário efetivo do bem, que fará uso da mercadoria, está localizado neste Estado.



      Nesse sentido, inclusive, a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Distrito Federal que, em caso análogo ao presente, analisando a aquisição de bem por pessoa jurídica localizada naquele ente, mas destinado a outro Estado da Federação, entendeu pela incidência do diferencial de ICMS, eis que interpretação diversa violaria a finalidade de tal instituto, com centralização do recebimento do imposto no Distrito Federal confira-se:



     ‘APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA. TRANSAÇÃO INTERESTADUAL. SUJEITO ATIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. ART. 155, II, §2º, VII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ESTADO DESTINATÁRIO DA MERCADORIA. INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. A realização de contrato por pessoa jurídica sediada em uma unidade da federação, por si só, não a torna destinatária das mercadorias negociadas, máxime nos contratos realizados pelas entidades da Administração Direta e Indireta, em que se adquire, por força de um só contrato, bens que servirão a todos os órgãos vinculados, muitas vezes localizados em todo o território nacional. Assim sendo, o sujeito ativo da diferença de alíquota do ICMS nas operações de aquisição interestadual de mercadorias é o Estado onde está localizado o destinatário efetivo do bem, ou seja, onde a mercadoria será entregue para consumo, sob pena de causar desequilíbrio entre os entes federados, afastando o federalismo de cooperação e atraindo a guerra fiscal, na medida que um único Estado, sede da pessoa jurídica contratante, acabaria por centralizar o recebimento do diferencial de alíquota de ICMS nas operações destinados ao abastecimento das unidades dos demais Estados da Federação. (TJDF 0706523-68.2017.8.07.0018; 2a Turma Cível; Relatora: Carmelita Brasil; Julgamento em 18/05/2018)’



    Aplica-se, aqui, a mesma ratio juris da importação indireta onde, independentemente da localização da pessoa jurídica importadora, considera-se destinatário do bem o efetivo consumidor da mercadoria, sendo devido o diferencial de ICMS em favor do Estado de residência deste último” (fls. 5-6, e-doc. 97). 



    Verifica-se que a alegada contrariedade às als. a e c do inc. III do art. 150 da Constituição da República, suscitada no recurso extraordinário, não foi objeto de debate e decisão prévios pelo Tribunal de origem, tampouco tendo sido opostos embargos de declaração com a finalidade de comprovar ter havido, no momento processual adequado, o prequestionamento. Incidem, na espécie, as Súmulas ns. 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. INEXISTÊNCIA DE DEBATE NO TRIBUNAL DE ORIGEM SOBRE A AFRONTA CONSTITUCIONAL APONTADA. AUSÊNCIA DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO NÃO DEMONSTRADO. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. VERBA HONORÁRIA MAJORADA EM 1%, PERCENTUAL QUE SE SOMA AO FIXADO NA ORIGEM, OBEDECIDOS OS LIMITES DOS §§ 2º, 3º E 11 DO ART. 85 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL/2015, RESSALVADA EVENTUAL CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA, E MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.144.189-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 3.12.2018).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal. 2. Cabe a majoração de honorários advocatícios na forma do § 11 do art. 85 do Código de Processo Civil de 2015, pois a decisão agravada foi publicada a partir de 18/3/2016, e houve estipulação de honorários nas instâncias precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento. Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (CPC/2015, art. 85, § 11)” (ARE n. 930.522-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 29.6.2017).



    “DIREITO DO TRABALHO. SUCESSÃO TRABALHISTA. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 5º, II, 7º, XXIX, 102, 114 E 202 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. SÚMULAS 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. A matéria constitucional versada no recurso extraordinário, no que diz com a incompetência da Justiça do Trabalho para apreciar o pedido de complementação de aposentadoria, não foi analisada na decisão recorrida, tampouco foram opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento. 2. Cristalizada a jurisprudência desta Suprema Corte, a teor das Súmulas 282 e 356/STF: ‘Inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada’, bem como ‘O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento’. 3. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 4. Agravo interno conhecido e não provido” (ARE n. 1.083.793-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 11.10.2018).



    6. Para rever a conclusão adotada pelo Tribunal de origem, seria necessário o reexame da matéria fático-probatória e da legislação infraconstitucional aplicável ao processo. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incide na espécie a Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Confiram-se os julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. VENDAS DE MERCADORIAS PELA INTERNET. DESTINAÇÃO. CONSUMIDOR FINAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” (ARE n. 1.240.160-AgR-segundo, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 27.5.2020).



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. ALEGAÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS-DIFAL. CONJUNTO PROBATÓRIO. INOVAÇÃO RECURSAL. ÔNUS DA PROVA. OFENSA REFLEXA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO 279 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos, bem como para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: RE 1.238.165-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 13/2/2020; RE 1.170.253-ED, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19; ARE 1.055.350-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/09/2017. 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) sobre o valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC/2015), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.375.664-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 22.6.2022).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ICMS. Operação interestadual. Venda a consumidor final não contribuinte do imposto. Benefício fiscal. Requisitos. Infraconstitucional. Alegada cobrança do imposto pelo estado de destino. Suscitada violação da Súmula 323/STF. Fatos e provas. Incidência da Súmula nº 279/STF. 1. O acórdão recorrido não diverge da orientação do STF no sentido de que, conforme a redação originária do art. 155, § 2º, VII, b, da CF/88, em relação à operação de venda de mercadoria a consumidor final não contribuinte de ICMS localizado em outro estado-membro, adota-se a alíquota interna do estado de origem, sendo a esse devida a exação. 2. Para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem e acolher a pretensão recursal acerca da existência de alíquota interna reduzida por força de benefício fiscal, de cobrança do imposto pelo Estado de destino e de condicionamento da liberação da mercadoria ao pagamento da exação, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e do conjunto fático probatório dos autos, o qual não é admitido em sede de recurso extraordinário. Incidência da Súmula nº 279 da Corte. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 927.653-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 29.4.2016). 



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. CONCESSIONÁRIA DE VEÍCULOS. CONSUMIDOR RESIDENTE NO ESTADO DE DESTINO. VEÍCULOS ORIUNDOS DE OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO. DISCUSSÃO ACERCA DA NATUREZA DA OPERAÇÃO. INTERMEDIAÇÃO OU VENDA. DEBATE DE ÂMBITO INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. EVENTUAL OFENSA REFLEXA NÃO VIABILIZA O MANEJO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ART. 102 DA LEI MAIOR. MULTA TRIBUTÁRIA. ART. 150, IV, DA LEI MAIOR. CONFISCO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (ARTS. 543-B DO CPC E 328 DO RISTF). ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 12.01.2012. 1. A controvérsia, a teor do já asseverado na decisão guerreada, não alcança estatura constitucional. Não há falar em afronta aos preceitos constitucionais indicados nas razões recursais. Compreender de modo diverso exigiria a análise da legislação infraconstitucional encampada na decisão da Corte de origem, bem como o revolvimento do quadro fático delineado na origem, a tornar oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível, como tal, de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário. Desatendida a exigência do art. 102, III, “a”, da Lei Maior, nos termos da remansosa jurisprudência desta Suprema Corte. 2. Adequado o paradigma à hipótese, aplicável a sistemática da repercussão geral (arts. 543-B do CPC e 328 do RISTF). 3. As razões do agravo regimental não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (RE n. 874.501-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 1º.9.2015). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 1. O sujeito ativo da relação jurídico-tributária é o Estado destinatário da mercadoria e não o do desembaraço aduaneiro. Precedentes. 2. Destino da mercadoria: impossibilidade do reexame de provas. Incidência da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal” (AI n. 733.464-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 23.10.2009). 



    Nada há a prover quanto às alegações da recorrente. 



     



    7. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (al. a do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Anote-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil. 



    Publique-se.



    Brasília, 19 de agosto de 2022. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora