Tribunal: STF
Processo: RHC 217511
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-12
Data de publicação: 2022-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES COMUNS E EQUIPARADOS A HEDIONDOS. CONDENAÇÕES DIVERSAS. COMBINAÇÃO DE LEIS: INOCORRÊNCIA. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA (ARTS. 5º, INC. XL, DA CF E 2º, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP). PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA NA FASE EXECUTÓRIA. PROVIMENTO.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça pelo qual negado provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 701.427/SC.



    2. Colhe-se dos autos que a recorrente cumpre pena privativa de liberdade no total de 14 anos, 11 meses e 6 dias de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática de delito comum e equiparado a hediondo.



    3. Ao analisar pedido da defesa de retificação dos cálculos para fins de progressão de regime quanto ao crime hediondo, a partir da nova redação dada ao art. 112 da LEP, o Juízo da Execução Penal, reconhecendo a retroatividade benéfica da Lei nº 13.964, de 2019, deferiu a aplicação do percentual de 40%, uma vez que não reincidente específico em crimes dessa natureza. Determinou, ainda, em razão da impossibilidade de combinação de normas, a aplicação retroativa da Lei nº 13.964, de 2019, para a integralidade das condenações, devendo ser considerado o percentual de 20% para a progressão do regime nos crimes comuns, mesmo que praticados antes de sua vigência (e-doc. 4).



    4. Inconformada, a defesa protocolou agravo em execução perante o Tribunal de Justiça, tendo sido negado provimento ao recurso. O acórdão transitou em julgado em 25/11/2021(e-doc. 53).



    5. Contra essa decisão, foi impetrado, em 19/10/2021, habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Ministro Relator. Em face dessa decisão, formalizou-se o mencionado agravo.



    6. Neste recurso ordinário em habeas corpus, a defesa sustenta contrariados os princípios da irretroatividade da lei penal mais gravosa, da individualização da pena e da isonomia. Pondera ser inadequado falar-se em combinação de leis na espécie. Argumenta que, quanto aos critérios para a progressão de regime, a análise da norma penal mais benéfica deve ser realizada para cada crime separadamente, e não considerando a integralidade das condenações, sob pena de ofensa à individualização da pena. Cita precedentes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.



    7. Requer o provimento do recurso, determinando-se seja observada a fração de 1/6 do cumprimento de pena, para fins de progressão de regime quanto aos crimes comuns.



    8. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em contrarrazões, busca o não provimento do recurso (e-doc. 52).



    9. A Procuradoria-Geral da República opina pelo não provimento do recurso (e-doc. 59).



    É o relatório. 



    Decido.



    10. Entendo que existe ilegalidade a ser reconhecida.



    11. Na espécie, discute-se a possibilidade de aplicação, na fase executória, de leis diferentes para fixação dos critérios objetivos de progressão de regime de cumprimento de pena quando houver sentenças condenatórias distintas, considerando a norma mais benéfica para cada crime separadamente.



    12. No Direito Penal, tem-se os princípios fundamentais da legalidade e da anterioridade, segundo os quais não há crime nem pena sem prévia cominação legal, ou seja, em regra a norma penal deve ser anterior, não retroagindo a fatos pretéritos, salvo se benéfica ao acusado. Segundo o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (CF, art. 5º, inc. XL, e CP, art. 2º, parágrafo único), a lei posterior que, de qualquer modo, favoreça o agente, deve ser aplicada a fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado. Ocorrido o fenômeno, consoante o verbete nº 611 da Súmula do STF, a competência para aplicação da lei mais benigna será do juízo das execuções.



    13. Partindo dessa premissa, o Juízo de Execuções Penais, após a análise do caso concreto, considerou ser a Lei nº 13.964, de 2019, mais favorável à sentenciada, pois, ante lacuna existente, prevê percentual mais brando aos reincidentes não específicos em crimes hediondos (40%, sendo que a norma anterior versava a fração de 3/5), determinando fosse aplicada integralmente sobre todas as condenações em cumprimento, tanto as relativas aos delitos hediondos, quanto às concernentes aos crimes comuns. Ponderou que, mesmo sendo prejudicial no que diz respeito aos delitos comuns, já que a norma passou a prever o percentual de 20% a reincidentes (superior à fração de 1/6 prevista na redação anterior do art. 112 da LEP), não haveria que se falar em aplicação de leis diferentes para condenações distintas, em razão da impossibilidade de combinação de normas. Eis os fundamentos lançados:



    “Quanto a crimes hediondos, está cumprindo pena por infração:



    a) ao art. 33, caput, da lei 11.343/2006.



    Conforme certidões de antecedentes criminais de seq. 43, teve contra si, anteriormente, apenas uma condenação transitada em julgado apta a gerar reincidência, por crime comum (seq. 43.4).



    Ressalto que as condenações de seqs. 43.5 e 43.6, além de também versarem sobre delitos comuns, não geram reincidência, haja vista que sua pena foi extinta fora do prazo depurador de 5 anos antes da prática da infração hedionda. 



    Portanto, é reincidente, mas não específico em crime hediondo ou equiparado. Dessarte, deve retroagir a norma mais benéfica em seu favor, incidindo para progressão de regime 40% ( quarenta por cento) sobre a pena remanescente de crimes hediondos sem resultado morte.



    Contudo, cediço que em conflito temporal de leis penais, não é permitido ao Estado-juiz mesclar partes das duas normas, criando assim uma lex tertia, ou seja, um terceiro regime jurídico. Dessarte, ou a norma retroage por inteiro, ou se mantém a aplicação da lei antiga.



    Para ser beneficiado com a fração de 40% ou 50% a crimes hediondos, portanto, deve também ter os requisitos progressivos de crimes comuns avaliados de acordo com a nova redação do art. 112 da LEP.



(...)



    Vide, também, o Agravo de Execução Penal n. 5010056-15.2021.8.24.0038 (rel. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 06-05-2021), cuja ementa deixo de transcrever para evitar desnecessária repetição. Assim, devem ser observados os incisos I a IV do art. 112 no tocante a crime comuns (ou, pelo menos, com este tratamento legal à época em que foram praticados).



    Portanto, além do disposto acima, aplica-se também para progressão de regime 20% (vinte por cento) sobre a pena remanescente de delitos comuns sem violência ou grave ameaça.” (e-doc. 5, p. 21-23; grifos nossos ).



    14. Essa ótica foi mantida pelo Tribunal de Justiça e pelo Superior Tribunal de Justiça (e-doc. 3 e e-doc. 32 ).



    15. Não se desconhece o entendimento do Supremo Tribunal Federal quanto à impossibilidade de conjugação de partes mais benéficas de determinadas normas para criar-se uma terceira lei (lex tertia). Esta Corte, em diversas oportunidades, já se posicionou pela vedação da constituição de um terceiro modelo jurídico-positivo, assentando a necessidade de escolha sobre a inteireza da norma mais benéfica a ser aplicada ao mesmo fato delitivo. Nesse sentido: RE nº 600.817-RG/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 07/11/2013, p. 30/10/2014; RE nº 596.152-RG/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Red. do Acórdão Min. Ayres Britto, Tribunal Pleno, j. 13/10/2011, p. 13/02/2012; e HC nº 103.429/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 04/11/2020, p. 09/02/2021.



    16. Contudo, entendo que não é essa a controvérsia tratada nos presentes autos, que se refere a condenações e fatos criminosos diferentes, com percentuais de cumprimento da pena para fins de progressão também distintos, reunidas as sanções apenas na fase executória, em virtude da unificação. Cuidando-se de fatos diversos, necessária é a incidência da norma vigente, em sua integralidade, quando da prática de cada crime, somente admitida a retroatividade de uma nova legislação se mais favorável ao sentenciado (novatio legis in mellius). 



    17. Assim, ante a impossibilidade de retroação da Lei nº 13.964, de 2016, em relação aos crimes comuns, porquanto mais grave (lex gravior), e o princípio da individualização da pena, o qual, vale lembrar, também se estende à fase executória, impõe-se, nesse caso, a consideração da fração de 1/6 no cálculo da progressão prisional, conforme a redação anterior do art. 112 da LEP.



    18. Com efeito, o eminente Ministro Dias Toffoli, ao apreciar caso equivalente no qual as instâncias antecedentes procederam como no presente caso, reconheceu a ilegalidade, ressaltando:



    “(...) a vedação à conjugação de partes benéficas de normas distintas, sob o ponto de vista da criação de uma terceira lei, diz respeito a a incidência do conjunto normativo a um mesmo fato, o que não ocorre na espécie, em que se determinou a aplicação das inovações trazidas pela Lei nº 13.964/2019 de forma integral a situações e crimes distintos, quais sejam, crime hediondo de tráfico de drogas e crime comum de resistência. Portanto, a aplicação da nova lei tão somente ao crime de tráfico é, ao meu ver, a concretização da aplicação do princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, não havendo falar em combinação de normas, mas da incidência de cada qual ao fato a que se refere, de acordo com o princípio da legalidade e da individualização da pena.”



    (RHC nº 212.197/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04/03/2022, p. 08/03/2022; grifos nossos).



    19. Nessa mesma linha: RHC nº 219.888/SC, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, j. 14/10/2022, p. 18/10/2022, RHC nº 208.512/SC Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 09/12/2021, p. 13/12/2021; e HC nº 209.307/SC, Rel. Min. Edson Fachin, j. 1º/12/2021, p. 02/12/2021. Confira-se também:



    “Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. Penal. Execução penal e constitucional. Progressão de regime. Frações diferenciadas para progressão de regime estabelecidas pela Lei nº 13.964/19 (Pacote anticrime). Crimes comum e equiparado a hediondo. Percentual mais gravoso de 20% aplicado ao crime comum. Impossibilidade. Vedação à retroatividade penal maléfica. Aplicação da fração de 1/6 (um sexto). Precedentes. Ausência de combinação de leis no caso concreto. Agravo regimental não provido. 1. No caso, a Lei nº 13.964/19 mostrou-se apenas em parte mais benéfica ao agravado, pois, no tocante aos crimes comuns, aplicou-se a fração de 20%, ou seja, superior à prevista na redação antiga, 1/6 (um sexto). 2. Considerando-se que “a anterior redação da LEP, concomitante à prática do delito comum, previa o percentual de 1/6 de cumprimento de pena para progressão e a nova redação prescreve o cumprimento de 20% da pena, indubitavelmente, a inovação não retroage" (RHC nº 208.512/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Primeira Turma, DJe de 13/12/21). 3. Na espécie, não se vislumbra indevida combinação de leis, porquanto, tratando-se de condenações por fatos distintos, a execução deve, de igual modo, observar o princípio da individualização, combinado com o da irretroatividade maléfica. 4. Agravo regimental não provido.”



    (RHC nº 214.628-AgR, Rel. Min. Dias Toffli, Primeira Turma, j. 29/08/2022, p. 17/10/2022; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES COMETIDOS EM DATAS DIFERENTES. TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS PENAIS DISTINTOS. LEI N. 13.964/2019. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.”



    (RHC nº 218.440-AgR/SC, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/10/2022, p. 05/10/2022; grifos nossos).



    20. Ante o exposto, dou provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento nos arts. 192 e 312 do RISTF, para determinar ao Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Criciúma/SC (processo nº 0000697-48.2019.8.24.0022) que aplique a fração de 1/6 à sentenciada para a progressão do regime de cumprimento de pena alusiva aos delitos comuns.



    21. Comunique-se, com urgência, ao Juízo da Vara de Execuções Penais da Comarca de Criciúma/SC e ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina. 



    Publique-se.



    Brasília, 12 de novembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator