Tribunal: STF
Processo: HC 215155
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-13
Data de publicação: 2022-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Flavio Melo Alves dos Santos impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, “seja aplicada a causa de diminuição do art. 33, par. 4º, da Lei n. 11.343/06, reduzindo-se a pena, alterando-se o regime inicial para o aberto e substituindo-se a reprimenda”. 



    2. O processo está em condições de ser julgado, nos termos do art. 52, parágrafo único, do Regimento Interno. Dispenso a remessa ao Ministério Público Federal.



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus. 



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: HC 158.755 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 162.214 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 176.297 AgR, ministro Edson Fachin; HC 181.999, ministro Alexandre de Moraes; HC 184.614 AgR, ministro Gilmar Mendes.



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Da análise dos autos, verifico que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao realizar a dosimetria da pena e afastar o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.34306 (tráfico privilegiado), assim fundamentou a sua decisão (com meus grifos):



    Com efeito, a quantidade expressiva de droga apreendida e sua natureza [574g de cocaína], capaz de disseminar o nefasto vício em larga escala, demonstrando a periculosidade do agente e sua personalidade voltada ao delito, não permitem a aplicação da benesse do § 4°, do artigo 33, da Lei 11.343/06, tendo em vista que deve ficar reservada às hipóteses em que pequena a quantidade de entorpecente apreendido, em atenção aos princípios da proporcionalidade e individualização da pena. 



    Ressalte-se, que essa orientação foi mantida pelo ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça, que assim decidiu:



    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. (grifei)



    Pois bem. Não me comprometo com a tese de que a quantidade de droga nunca poderá afastar o referido redutor, a qual me parece, em princípio, que não pode ser havida como uma regra absoluta.



    Com efeito, ninguém confiaria a um neófito na traficância uma expressiva quantidade de entorpecentes, dado seu valor equivalente em dinheiro. A expressiva quantidade de drogas demanda uma complexa organização para aquisição, armazenamento, transporte, proteção da carga, distribuição. Exige-se, obviamente, confiança e experiência das pessoas envolvidas. Tudo isso absolutamente incompatível com a traficância inicial e não organizada exigida no dispositivo legal em questão.



    Destaco, nesse contexto, que a minorante do tráfico privilegiado foi afastada no presente caso, unicamente, em decorrência da quantidade e a natureza da droga apreendida (574 gramas de cocaína), o que torna dispensável, no caso, o reexame do conjunto fático-probatório.



    Entendo, desse modo, que tal entendimento diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não são, por si sós, circunstâncias aptas a afastarem a minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgRg, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgRg, ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223 AgRg, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgRg, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgRg, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei) 



    Esse também foi o entendimento do magistrado sentenciante ao aplicar a causa especial de diminuição de pena ao ora paciente. Cito, no ponto, o seguinte fragmento da referida decisão:



    Inexistindo notícia de que integre organização criminosa, sendo primário, aplica-se ao caso o §4.° do artigo 33 da Lei 11.343/06, razão pela qual reduzo a reprimenda em 2/3 [...] 



    De outro lado, verifico que também assiste razão à parte impetrante no que se refere à necessidade de fixação de regime menos gravoso para o cumprimento inicial da pena.



    Conforme se observa dos autos, o paciente foi condenado a uma pena privativa de liberdade inferior a oito anos (cinco anos de reclusão), tendo as instâncias ordinárias justificado a imposição do regime inicial fechado tão somente por se tratar de crime hediondo.



    Destaque-se, que esta Suprema Corte, na análise do Tema 972 da Repercussão Geral, fixou a tese de que “é inconstitucional a fixação ‘ex lege`, com base no art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/1990, do regime inicial fechado, devendo o julgador, quando da condenação, ater-se aos parâmetros previstos no artigo 33 do Código Penal”, a qual não foi observada no caso dos autos.



    Cito, no mesmo sentido, dentre muitos outros, o seguinte precedente deste Supremo Tribunal Federal:



    Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida.



    [...]



    3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto.



    4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal.



    5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei nº 8.072/90, com a redação dada pela Lei nº 11.464/07, o qual determina que “[a] pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado“. Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado.



    (HC 111.840, ministro Dias Toffoli – grifei)



    Entendo, desta forma, que as instâncias de origem, ao fixarem regime inicial mais gravoso do que o previsto em lei exclusivamente com base na hediondez do delito, decidiram em desacordo com a firme jurisprudência desta Suprema Corte. 



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 0001825-96.2015.8.26.0278) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime para cumprimento inicial da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 13 de maio de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator