Tribunal: STF
Processo: STP 853
Classe: STP
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-09
Data de publicação: 2022-03-09

Ementa:

Inteiro teor:
SUSPENSÃO DE TUTELA PROVISÓRIA. ENERGIA ELÉTRICA. COMPETÊNCIA REGULATÓRIA DA ANEEL. ENCARGO QUE INTEGRA A TARIFA. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO - CDE. LEI FEDERAL Nº 10.482/2002, ART. 13. DECISÃO IMPUGNADA QUE SUSPENDE A EXIGIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE RISCO À ORDEM E À ECONÔMIA PÚBLICAS. FUMUS BONI IURIS. RESERVA DE LEI PARA DEFINIÇÃO DA POLÍTICA TARIFÁRIA QUE NÃO ELIMINA O EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA REGULATÓRIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ABUSO DO PODER NORMATIVO. CAPACIDADE INSTITUCIONAL DOS ÓRGÃOS TÉCNICOS RESPONSÁVEIS. NECESSIDADE DE DEFERÊNCIA JUDICIAL. PERICULUM IN MORA. RISCO DE DESESTRUTURAÇÃO, PELA SUBTRAÇÃO DA FONTE DE CUSTEIO, DE POLÍTICAS PÚBLICAS PARA O SETOR ENERGÉTICO. MEDIDA LIMINAR DEFERIDA. 



    Decisão: Trata-se de pedido de suspensão de tutela provisória ajuizado pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL contra decisão monocrática antecipatória de tutela proferida no âmbito do Processo nº 1016975-17.2020.4.01.0000, em curso perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por meio da qual restou afastada a cobrança de encargo acrescido às tarifas de energia elétrica.



    Relata a autarquia autora ter sido demandada na origem, juntamente com a União, pela Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres - ABRACE, com vistas a afastar a “imposição às associadas das Autoras do ônus de subsidiar, por meio do pagamento do encargo acrescido às tarifas de energia elétrica sob a denominação de ‘CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE)’, diversos descontos tarifários concedidos a outros agentes econômicos”. Informa ter sido a ação julgada improcedente na origem, mas que, em sede de pedido de tutela cautelar antecedente manejado junto ao TRF1, foi deferida a tutela antecipatória recursal pleiteada pela associação autora. 



    Sustenta, em primeiro lugar, a competência deste Supremo Tribunal Federal para o presente incidente, haja vista que a controvérsia na origem teria natureza constitucional, porquanto relacionada à “aplicação do postulado da reserva legal (...) no que tange à fixação de política tarifária no setor de energia elétrica” (art. 175, III, da CF) e à constitucionalidade da Lei Federal nº 10.438/2002 e do Decreto n. 7.891/2013, no ponto em que “preveem o custeio, via cotas de CDE pagas por todos os consumidores, de subsídios (descontos) para as tarifas de energia elétrica para atividades de água, esgoto, saneamento, produção rural, aquicultura e irrigação”. Argumenta, a seguir, que a melhor interpretação do art. 175, III, da CF conduziria a entendimento segundo o qual competiria “à lei estabelecer standards jurídicos a partir dos quais a Administração Pública poderá melhor regular a política tarifária do setor energético, alocando os riscos de operação e as finalidades do sistema”, de modo que não haverá ilegalidade ou inconstitucionalidade se a Administração atuar dentro destes limites. 



    Aduz que a chamada Conta de Desenvolvimento Energético – CDE foi criada pela Lei nº 10.438/2002 como “um Fundo Setorial que tem como objetivo prover recursos para o custeio de diversas políticas públicas do setor elétrico brasileiro”, do que decorreria sua “inegável relevância pública”, e que o custeio dos subsídios de atividades essenciais visaria também a redução das desigualdades sociais, nos termos preconizados pelo art. 170, VII, da Constituição. Alega que o encargo em tela observa os entendimentos fixados pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 576.189/RS (Tema-RG 46) e na ADC 9 e que “os critérios técnicos que dão suporte à política pública adotada pela Administração Pública no setor de energia elétrica foram amplamente analisados pelo juízo de primeiro grau no julgamento do mérito da Ação Ordinária nº 1035326-57.2019.4.01.3400, tendo sido julgado improcedente o pleito da ABRACE”.



    Assevera que a decisão cuja suspensão se requer causa grave risco de lesão à ordem e à economia públicas, na medida em que tem impacto de cerca de R$ 330 milhões no orçamento de 2021 e impacto estimado “de R$ 2,78 bilhões para o orçamento da CDE de 2022 dado o risco do efeito multiplicador”. Defende que a decisão impugnada ignorou critérios técnicos inerentes à atividade regulatória típica do Estado e sua manutenção obstaculiza “a plena efetivação das respectivas políticas públicas”, na medida em que privilegia grandes consumidores de energia elétrica em detrimento dos demais, sem que se avaliem eventuais impactos sistêmicos. Argumenta que a qualquer redução nas receitas da CDE deve corresponder medida de reposição de receita ou diminuição de despesa, de modo que “cumprir a decisão não é apenas calcular a tarifa, mas tratar de suas consequências”. Sustenta, por fim, que a decisão cuja suspensão se requer tem potencial efeito multiplicador, na medida em que, caso mantida, ocasionará “o aumento da judicialização em um setor que já se encontra com níveis exacerbados de contendas judiciais, o que traz ainda mais preocupação para a estabilidade regulatória, necessária para que se preservem os investimentos privados neste importante setor da economia nacional”. 



    Requer, por estes fundamentos, a suspensão liminar da decisão antecipatória de tutela proferida nos autos do Processo nº 1016975-17.2020.4.01.0000, em curso no Tribunal Regional Federal da 1ª Região, e, após regular trâmite, a procedência do pedido de suspensão, com a confirmação da liminar. 



    É o relatório. DECIDO.



    Ab initio, consigno que legislação prevê o incidente de contracautela como meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). 



    Com efeito, ao indicar tais circunstâncias como fundamentos dos incidentes de suspensão, a própria lei indica causas de pedir de natureza eminentemente política e extrajurídica, diferenciando-se das causas que geralmente justificam outros meios de impugnação de decisões judiciais e que se revelam como conceitos jurídicos indeterminados, a serem apreciados pelo julgador perante o caso concreto. Nesse sentido, também aponta a clássica jurisprudência desta Corte, in verbis:



    “Suspensão de segurança: natureza cautelar e pressuposto de viabilidade do recurso cabível contra a decisão concessiva da ordem. A suspensão de segurança, concedida liminar ou definitivamente, é contracautela que visa à salvaguarda da eficácia pleno do recurso que contra ela se possa manifestar, quando a execução imediata da decisão, posto que provisória, sujeita a riscos graves de lesão interesses públicos privilegiados - a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública: sendo medida cautelar, não há regra nem princípio segundo os quais a suspensão da segurança devesse dispensar o pressuposto do fumus boni juris que, no particular, se substantiva na probabilidade de que, mediante o futuro provimento do recurso, venha a prevalecer a resistência oposta pela entidade estatal à pretensão do impetrante. […]” (SS 846/DF-AgR, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ de 8/11/1996).



    Dada a natureza do instituto, a cognição do Presidente do Tribunal a quem compete a análise do incidente de contracautela deve se limitar à aferição da existência de risco de grave lesão ao interesse público, além de um juízo mínimo de plausibilidade do fundamento jurídico invocado, não cabendo-lhe a manifestação quanto ao mérito propriamente dito do que discutido no processo originário, eis que o mérito deverá ser oportunamente apreciado pelo Tribunal competente na via recursal própria. Nesse sentido é a jurisprudência desta Suprema Corte, ao afirmar que “a natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). Na mesma linha, é o seguinte precedente: 



    “Agravo regimental na suspensão de liminar. Decisão na origem em que se determinou a ampliação da distância até a qual veículos particulares podem trafegar em corredores exclusivos de ônibus para acessar vias transversais. Não comprovação de lesão à ordem social e administrativa. Agravo regimental a que se nega provimento. 1. Na estreita via de pedidos de suspensão como o presente, não se procede a uma detida análise do mérito da ação principal, tampouco se permite revolvimento do respectivo quadro fático-probatório, mas apenas a análise dos requisitos elencados pela legislação de regência. 2. É inadmissível, ademais, o uso da suspensão como sucedâneo recursal. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento”. (SL 1.165 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 13/02/2020).



    Anote-se ademais que, além da potencialidade do ato questionado em causar lesão ao interesse público, o conhecimento do incidente de suspensão dos efeitos das decisões provisórias pelo Presidente deste Supremo Tribunal Federal está condicionado à demonstração de que a decisão foi proferida por Tribunal e de que a controvérsia instaurada na ação originária esteja fundada em matéria de natureza constitucional (STA 782 AgR/SP, Relator Min. Dias Toffoli; SS 5112 AgR/SC, Relatora Min. Cármen Lúcia; STA 729-AgR/SC, Relator Min. Ricardo Lewandowski, e STA 152-AgR/PE, Relatora Min. Ellen Gracie). Trata-se de interpretação que deflui, a contrario sensu, também da disposição do art. 25, caput, da Lei n. 8.038/1990. 



    In casu, o pedido de suspensão se volta contra decisão monocrática de desembargador do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, por meio da qual foi concedida tutela cautelar antecedente para o afastamento do encargo da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE das tarifas de energia elétrica cobradas das empresas associadas da Associação Brasileira de Grandes Consumidores Industriais de Energia e de Consumidores Livres - ABRACE. 



    Em primeiro lugar, assento o cabimento do presente incidente perante este Supremo Tribunal Federal, haja vista a natureza constitucional da matéria controvertida na origem, porquanto relacionada à reserva de lei para a definição da política tarifária e aos limites da delegação normativa às agências reguladoras (art. 175, parágrafo único, III, da CF). 



    Em sendo, pois, cabível o presente pedido de suspensão, em sede de juízo provisório sobre o tema, vislumbro presentes os requisitos para a concessão de tutela provisória de urgência no presente caso concreto. Isso porque, em primeiro lugar, verifico a plausibilidade da tese sustentada pela agência autora no sentido de que a regra constitucional da reserva legal para a definição da política tarifária aplicável aos serviços públicos concedidos não implica a completa exclusão do poder normativo das agências regulatórias sobre a matéria, na forma definida pela Lei nº 10.438/2002, in verbis: 



    Lei 10.438/2002, art. 13. “Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: (...)



    § 1º Os recursos da CDE serão provenientes:    I - das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição ou cobrado diretamente dos consumidores pela CCEE, conforme regulamento da Aneel”. 



    Assentada esta premissa, consigno, a seguir, não constar da decisão cuja suspensão se requer fundamentos aptos à demonstração de que a ANEEL tenha, na fixação dos contornos do encargo para o custeio da CDE, desbordado os limites de sua competência regulatória. Deveras, a decisão impugnada se fundamenta exclusivamente na existência de decisões provisórias de igual teor naquele tribunal (doc.07), ao passo que o juízo de primeira instância, em exercício de cognição exauriente, afastou cada uma das alegações da associação autora, pontuando, entre outros aspectos: a) que a Lei nº 10.438/02 autorizou a edição de atos infralegais para efetivação da CDE e que a previsão de subsídios, que se deu via decreto presidencial, é manifestação legítima do poder regulamentar; b) que os subsídios previstos se destinam ao fomento de atividades relacionadas à universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional e/ou expressamente previstas na Lei nº 10.438/02; e c) que a lei de regência autoriza expressamente a aposição do encargo da CDE independentemente da existência de aportes diretos do tesouro nacional ao fundo. Neste cenário, e sem prejuízo de ulterior reanálise, verifico a aparente incorreção da decisão impugnada, a qual obstou, sem razão idônea, o legítimo exercício do poder regulamentar da agência autora.



    Como é sabido, no exercício de sua competência privativa para legislar sobre energia (CF/88, art. 22, IV), a União editou a Lei nº 9.427/1996, mediante a qual, entre outras providências, criou entidade com competência normativa e reguladora da aludida atividade econômica - a Agência Nacional de Energia Elétrica (ANEEL). No ponto, ressalto que decisões judiciais não podem desconsiderar o papel institucional das agências reguladoras, a quem compete regular, por delegação legislativa e material da União, os serviços públicos concedidos. Deveras, em ostentando a matéria controvertida natureza predominantemente técnica, relacionada à composição da tarifa com vistas à viabilidade econômica da concessão e à efetivação de políticas públicas setoriais instituídas em lei, cabe ao Poder Judiciário atuar em princípio com deferência em relação às decisões técnicas formuladas por órgãos governamentais que detém maior capacidade institucional para o equacionamento da discussão. Assim, não havendo, como no presente caso concreto, elementos suficientes à demonstração clara do abuso do poder regulamentar, há de se prestigiar a decisão administrativa, sobretudo em sede de cognição não exauriente. 



    Superado o juízo acerca do fumus boni iuris, constato, outrossim, a existência de risco à ordem e à economia públicas na manutenção da decisão cuja suspensão se requer, consistente na inviabilização, pela subtração de sua fonte de custeio, de relevantes políticas públicas relacionadas ao setor energético. De fato, a Lei nº 10.438/02 cria o encargo da CDE com vistas ao financiamento de objetivos de manifesto interesse social, tais como: a) o desenvolvimento energético dos Estados (art. 13, caput); b) a promoção da universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional (art. 13, I); c) a garantia de recursos para o atendimento de subvenções econômicas destinadas à modicidade das tarifas aplicadas a consumidores de baixa renda (art. 13, II); e d) a promoção da competitividade da energia produzida a partir de “fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e gás natural” (art. 13, VI). 



    Da relevância das finalidades públicas elegidas pelo legislador acima elencadas deflui o periculum in mora na manutenção de decisão que, considerado seu potencial efeito multiplicador, tem o condão de desestruturar o planejamento governamental relacionado à matéria, gerando riscos sistêmicos ao setor elétrico nacional. Consigno ainda uma vez que a intervenção do Poder Judiciário sobre a atividade de regulação de serviços públicos deve ser excepcional e com prudentemente autocontida, na medida em que as decisões judiciais causam impactos redistributivos e agregativos sobre direitos e bens materiais e imateriais - impactos estes cuja mensuração demanda expertise técnica diversa daquela própria dos magistrados. Nessa linha de entendimento são os seguintes precedente do Plenário desta Suprema Corte:



    “AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DECISÃO QUE SUSPENDE A AUTORIZAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE CAMARÕES DA ARGENTINA. ALEGADO RISCO DE LESÃO À ORDEM ECONÔMICA. OCORRÊNCIA. DECISÃO ADMINISTRATIVA TECNICAMENTE FUNDAMENTADA. CAPACIDADE INSTITUCIONAL DOS ÓRGÃOS TÉCNICOS RESPONSÁVEIS. NECESSIDADE DE DEFERÊNCIA JUDICIAL. RISCO DE FRAGILIZAÇÃO INJUSTIFICADA DAS RELAÇÕES COMERCIAIS BILATERAIS E MULTILATERAIS. PRECEDENTE. SUSPENSÃO QUE SE JULGA PROCEDENTE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. O incidente de contracautela é meio processual autônomo de impugnação de decisões judiciais, franqueado ao Ministério Público ou à pessoa jurídica de direito público interessada exclusivamente quando se verifique risco de grave lesão à ordem, à saúde, segurança e à economia públicas no cumprimento da decisão impugnada (art. 4º, caput, da Lei 8.437/1992; art. 15 da Lei 12.016/2009 e art. 297 do RISTF). 



    2. In casu, revelam-se presentes os requisitos para a concessão da suspensão no presente incidente, porquanto o embasamento técnico da decisão administrativa de autorização, somado à imposição de condicionantes aos importadores brasileiros, demonstram a plausibilidade da tese da União no sentido da inexistência de riscos ambientais na importação de camarões da espécie “pleoticus muelleri” da Argentina. 



    3. O Poder Judiciário deve atuar, em princípio, com deferência em relação às decisões técnicas formuladas por órgãos governamentais, máxime em razão da maior capacidade institucional para o equacionamento da discussão. 



    4. Agravo a que se nega provimento”. (SL 1.425 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 02/06/2021).



    “AGRAVO INTERNO NA SUSPENSÃO DE LIMINAR. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. DETERMINAÇÃO, PELO PODER JUDICIÁRIO, DE FORNECIMENTO DE SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA A CONSUMIDORES INADIMPLENTES. DECISÃO QUE ULTRAPASSA A NORMATIZAÇÃO DA AGÊNCIA REGULADORA DO SETOR. MATÉRIA JÁ ESPECIFICAMENTE NORMATIZADA PELA ANEEL. RISCO DE LESÃO À ORDEM ADMINISTRATIVA E À ECONOMIA PÚBLICA. OCORRÊNCIA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. A natureza excepcional da contracautela permite tão somente juízo mínimo de delibação sobre a matéria de fundo e análise do risco de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas (SS 5.049-AgR-ED, rel. Min. Presidente Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe de 16/5/2016). 



    2. In casu, a decisão que se busca suspender determinou à concessionária requerente que se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica em relação às faturas vencidas enquanto durarem os efeitos da pandemia do COVID-19. Referida decisão inovou no mundo jurídico, construindo para o caso concreto solução desamparada das normas de regência da matéria, em especial das normas decorrentes do exercício do poder regulamentar da ANEEL. 



    3. A decisão da origem, ao impor solução totalmente alheia à Resolução Normativa nº 878/2020 da ANEEL, não apenas usurpa a competência legislativa da União como também ocasiona lesão à ordem pública. 



    4. A intervenção do Poder Judiciário sobre a atividade de regulação do setor elétrico deve ser excepcional e com prudente autocontenção, sob pena de se invadirem a conveniência e a oportunidade dos atos administrativos e das políticas públicas correlatas. 



    5. Agravo a que se nega provimento”. (SL 1.361 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Presidente, Tribunal Pleno, DJe 28/04/2021).



    Assim, evidenciado o fumus boni iuris e o ínsito periculum in mora que a questão envolve, verifica-se a necessidade de acolhimento do pedido cautelar, completando-se a presença de todos os requisitos legais que ensejam o deferimento da presente medida (art. 4º, §7º da Lei nº 8.437/1992).



    Ex positis, DEFIRO o pedido liminar para suspender a decisão proferida nos autos do Processo nº 1016975-17.2020.4.01.0000, em curso perante o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, até ulterior decisão no presente incidente, com fundamento no § 7º do art. 4º da Lei 8.437/92.



    Nos termos do §2º do art. 4º da Lei 8.437/92, intime-se a associação autora do processo na origem, para que se manifeste sobre o pedido de suspensão formulado no prazo legal.



    Após, à Procuradoria-Geral da República, para manifestação (Lei 8.437/92, art. 4º, §2º).



    Publique-se. Int.



    Brasília, 09 de março de 2022.



Ministro Luiz Fux



Presidente



Documento assinado digitalmente