Tribunal: STF
Processo: RE 1394148
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-25
Data de publicação: 2022-08-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de recurso extraordinário contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA E ULTRAPASSAGEM - INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A UTILIZADA - NOVA ORIENTAÇÃO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO (SÚMULA 21) - ARTIGOS 155, § 2º, IX, 'B', DA CF/88 E ART. 13, DA LC 87/96 NÃO VIOLADOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - TRIBUTO INDIRETO - RESTITUIÇÃO INDEVIDA (CTN, ART. 166). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA - COMPENSAÇÃO - SÚMULA 306/STJ - REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDOS. Consoante Súmula n. 21, do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, ‘Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado.’ ‘Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional e Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal, a restituição de tributos indiretos somente será feita a quem prove haver assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (...)’. (AC n. 2005.042606-5, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros)”.



    Aduz a recorrente que houve violação do art. 155, II, e § 2º, IX, b, da Constituição Federal bem como do art. 34, § 9º, do ADCT.



    Relata que ajuizou ação buscando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária quanto ao ICMS incidente sobre o contrato de demanda de energia elétrica. Diz que a ação foi julgada procedente na primeira instância. Entretanto, o TJSC teria reformado essa decisão, destacando ser “legítima a imposição estatal de exigir do contribuinte o pagamento do ICMS sobre a parte utilizada do contrato de demanda de energia elétrica”.



    Sustenta que os contratos de demanda contratada se referem “ao que tecnicamente se chama de potência de energia elétrica disponibilizada ao consumidor”. Transcreve o art. 2º, IX, da Resolução 456 da ANEEL. Diz que essa demanda contratada é “a garantia de que parte do sistema de produção e distribuição estarão reservados para atender ao consumo de energia elétrica deste determinado cliente”.



    Entende que valor pago a título de demanda contratada não se consubstancia em preço de mercadoria, “pois até então não há transferência de titularidade da mercadoria energia elétrica”. Ressalta que “a demanda contratada (...) não circula do patrimônio da concessionária de energia elétrica para o patrimônio da recorrente”.



    Defende que o fato gerador do ICMS é a circulação de mercadorias ou a prestação de serviços de telecomunicações ou de transporte interestadual ou intermunicipal, sendo que a demanda contratada não corresponderia à circulação de mercadorias.



    Afirma que a base de cálculo do imposto “somente pode equivaler ao valor estrito da operação em que há circulação de energia elétrica”.



    Alega que quem paga indevidamente algum tributo tem direito a restituição, nos termos do art. 166 do CTN. Menciona o REsp nº 276.469/SP e o REsp nº 24.772/SP.



    Pede a reforma do acórdão recorrido, de modo a se julgar procedente o pleito inicial.



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo remeteu os autos à turma julgadora para juízo de retratação, em razão da apreciação do Tema nº 176 pelo Supremo Tribunal Federal. A Turma de origem refutou o juízo de retratação, em julgado assim ementado:



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. FATO GERADOR. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO INTEGRADA PELO PREÇO DA ENERGIA CONSUMIDA E DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA E MEDIDA. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM OS TEMAS 63/STJ E 176/STF E AS SÚMULAS 391/STJ E 21/TJSC. PRECEDENTE DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR (TEMA 176 STF). É INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A PARCELA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA (TEMA 63 STJ). O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (SÚMULA 391 STJ). INCIDE ICMS TÃO SOMENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA (KWH) E À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (KW), AFERIDAS NOS RESPECTIVOS MEDIDORES, INDEPENDENTEMENTE DO QUANTITATIVO CONTRATADO (SÚMULA 21 TJSC). (TJSC, DES. JAIME RAMOS)”.



    Vieram os autos ao Supremo Tribunal Federal.



    Decido.



    Verifica-se que o Tribunal de origem concluiu que o ICMS incidiria não só sobre a energia elétrica consumida mas também sobre “a demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferida nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado”.



    O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 176, RE nº 593.824/SC, enfrentou a discussão colocada nestes autos, firmando a tese de que “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    No exame dos embargos de declaração opostos pela Associação Brasileira de Assessoria e Planejamento Tributário Fiscal e Proteção aos Direitos do Consumidor e do Contribuinte (ABAPLAT) contra esse julgado, o Relator, Ministro Edson Fachin, assim se manifestou a respeito da tese fixada:



    “Na hipótese do julgamento dos presentes autos, buscou-se responder se os negócios jurídicos referentes à “demanda contratada ou de potência” constituem a relação jurídica de consumo de energia elétrica pelo consumidor e, consequentemente, se os valores referentes à demanda de potência elétrica integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica. 



    Assim, da leitura atenta dos termos do voto vencedor, constata-se que restou decidido, à luz do art. 155, §2º, X, “i”, da Constituição Federal, art. 34, § 9º, do ADCT e da Lei Complementar 87/96, que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica. 



    Reitero, nesse sentido, que a demanda de potência elétrica não é passível, per se, de tributação via ICMS, a despeito de sua legítima cobrança tarifária pela prestação de serviço de energia elétrica. Ou seja, o imposto deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo de eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    Desse modo, a edição da supracitada tese de repercussão geral da matéria não deixa dúvidas quanto ao seu alcance: Somente integram a base de cálculo do ICMS os valores referentes às operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. Assim sendo, sobre a demanda contratada ou de potência não incide ICMS”(grifo nosso).



    Como se nota, dessa orientação divergiu a Corte a quo. Na mesma direção: RE nº 1.393.740/SC, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 19/8/22.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que se realize novo julgamento, observando-se as balizas acima.



    Publique-se.



    Brasília, 25 de agosto de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente