Tribunal: STF
Processo: HC 216378
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-30
Data de publicação: 2022-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA. PEDIDOS DE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DESCABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em benefício de Edson Borges Tojar, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça pela qual conhecido parcialmente o Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.332.378/SP e a ele negado provimento, o que teria resultado “em constrangimento ilegal por não ter reconhecido a extinção da punibilidade do réu”.



O caso 



    2. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado à pena de seis anos e oito meses de reclusão, no regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 168-A, caput, c/c art. 71 do Código Penal (apropriação indébita previdenciária).



    Os fatos que geraram a condenação são descritos na denúncia nos termos seguintes:



    “Consta da representação em referência, oriunda do Instituto Nacional de Seguro Social, que a empresa ‘E.B.T. Engenharia de Informações Ltda.’, CGC/MF n. 57.915.985/0001-00, situada na Rua São Domingos 'Sávio, 145, Alto da Lapa, São Paulo – SP, deixou de recolher aos cofres daquela autarquia, na época própria e de forma continuada, de agosto de 1991 a julho de 1997, valores de contribuições previdenciárias que descontou de seus funcionários. 



    O denunciado, conforme cópias de Contrato Social juntadas aos autos (fls. 42/48), era o responsável pela administração e gerência da sociedade, no período historiado. número



    Em função destes não-recolhimentos, foi lavrada a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito, com valores expressos em Real: 

     

 Número  Valor Originário  Valor Total (juros/multa)  Valor referente ao período abrangido por esta denúncia 



 32.379.254-5  122.712,81  258.461,33  247.603,25 



    Os valores originais e os meses de referência estão descritos no ‘Discriminativo do Débito Consolidado’ de fls. 15/18. 



    Pelo exposto, o Ministério Público Federal denuncia EDSON BORGES TOJAR, como incurso nas penas do art. 95, alínea ‘d’ e parágrafo primeiro da Lei n. 8212/91 c/c o art: 71 do Código Penal, requerendo que, recebida e autuada, esta, seja o mesmo citado para vir responder ao processo e ser interrogado, prosseguindo-se no feito até final condenação. 



    São Paulo, 2 de março de 1999” (edoc. 2, fls. 8-9).



    3. Rejeitada a denúncia e declarada extinta a punibilidade do paciente, com base no inc. II do art. 43 e no caput do art. 61 do Código de Processo Penal, foi interposto recurso em sentido estrito pelo Ministério Público, no qual se tem:



    “A decisão comporta reforma. 



    (...)



    5. Cumpre inicialmente, afastar a aplicação do parágrafo único do artigo 11 da Lei 9.639/98, por inconstitucionalidade formal, vez que ele não adveio do regular processo administrativo. Com efeito, não tendo sido aprovado e votado pelo Parlamento, a sanção presidencial não possui força jurídica para dar-lhe validade. Por igual, a publicação do dispositivo não pode também ter tal eficácia. Se assim pudesse ser, inútil seria a própria existência do Congresso Nacional, atropelado, em suas prerrogativas, pelo gráfico do Diário Oficial, ou pelo detentor do Poder Executivo. Não se trata, pois, de questão afeita ao tema ‘publicação e republicação’, previsto na Lei de Introdução ao Código Civil. Trata-se de questão de controle de constitucionalidade, direito e dever do Poder Judiciário.



    6. O tema já foi, porém, dirimido, à unanimidade, pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Habeas Corpus nº 77.724-SP, relatado pelo Ministro Marco Aurélio, e nº 77.734-SC, relatado pelo Ministro Néri da Silveira, conforme "Informativo STF nº 130, de 2 a 6 de novembro de 1998. Naquelas decisões ficou declarada ‘incidenter tantum’ a inconstitucionalidade do parágrafo único do art. 11 da Lei 9.639/98.



    7. Pela segunda linha de fundamentação, entendeu o MM. Juízo que a concessão de anistia apenas para um determinado segmento de pessoas fere o princípio constitucional da igualdade. A anistia não poderia, assim, ser parcial ou o critério adotado para a distinção não seria constitucionalmente válido.



    8. Sustentamos, entretanto, que o artigo 11 da Lei 9.639/98 não trouxe, verdadeiramente, anistia e, ainda que o tivesse feito, esta foi validamente parcial.



    9. Não foi anistia. Dizer que a anistia se refere a ‘fatos’ (e não a pessoas) não é suficiente para elucidar a questão, pois para que haja anistia, há necessidade de que os ‘fatos’, sejam ‘típicos’. Esquecimento jurídico do crime, não pode ela se referir a fatos quaisquer, mas apenas aqueles a que a lei define como criminosos. Inócua seria uma ‘anistia’ para fatos atípicos!



    10. Pois foi exatamente o que a lei em referência fez: concedeu ‘anistia’ a fatos que não eram criminosos. É importante ter em mente que a conduta de omissão no recolhimento de contribuições previdenciárias descontadas dos funcionários é um tipo omissivo próprio (Lei 8.212/91, art. 95, letra ‘d’). A disciplina sobre as condutas omissivas está no artigo 13, parágrafo segundo do Código Penal, ‘a omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado’, tendo o dever legal de prestar a conduta positiva.



    11. Ora, como a suposta lei de ‘anistia’, concede o beneficio 'aqueles ‘que tenham sido responsabilizados, sem que fosse atribuição legal sua’, desponta claramente que o favor é concedido a quem já não havia praticado fato típico algum, pois se a conduta não era de atribuição legal deles, não há falar em omissão penalmente relevante.



    12. É claro que essa interpretação supõe que o intérprete vá além da mera literalidade da lei e procure nesta, ao revés, seu significado jurídico, lógico, sistemático. Esta operação não apenas é permitida, mas recomendada. Tomando um exemplo de direito tributária, se o nome atribuído pelo legislador aos institutos, fosse prova final de sua natureza jurídica, já não haveria mais ‘impostos’ no país, incômoda denominação facilmente substituível por ‘contribuição voluntária’.



    13. Claro que, para saber se era ou não era atribuição dos agentes políticos o recolhimento das contribuições previdenciárias não se dispensa o devido processo legal, que começa justamente com a denúncia.



    14. Ainda porém que se conceda ao diploma em debate a natureza de ‘anistia’, não vemos razão que invalide sua parcialidade. Claro esteja que não aderimos subjetivamente à disposição em questão, sobre todos os aspectos inoportuna e injusta. Mas a questão para os operadores do Direito, submetidos à lei, em um Estado Democrático de Direito, é saber se tal disposição, simpática ou não, é conforme nosso texto constitucional. Se for, aplica-se.



    15. No caso, a lei concede ‘anistia’ a quem, já nos termos da Lei 8.212/9] (ainda em interpretação literal), não é chamado à responsabilidade penal. Com efeito, seu artigo 95, parágrafo terceiro, dispõe que: ‘consideram-se pessoalmente responsáveis pelos crimes acima caracterizados o titular da firma individual, os sócios solidários, gerentes, diretores ou administradores que participem ou tenham participado da gestão da empresa beneficiada, assim como o segurado que tenha obtido vantagem’.



    16. Nada menciona a Lei sobre os ‘agentes políticos’. A conhecida polêmica jurisprudencial versava sobre se os ‘administradores públicos’ poderiam também ser responsabilizados. A opinião que tendia ao prevalecimento era no sentido positivo. A Lei veio impor a tese contrária (ao menos com relação ao passado). Não parece, portanto, inválida discriminação que, segundo um ponto de vista, tinha sede anterior na própria lei que definia o crime de não recolhimento de contribuições.



    17. O ‘discrimen’ utilizado pelo legislador, destarte, criticável embora, não apresenta ferimento isonômico: o não recolhimento de contribuições previdenciárias, por agentes-políticos, guarda especificidades, advindas do regramento para gerência da coisa pública, diversas daquelas encontradas entre os privados.



    18. Com esses fundamentos, aguarda o Ministério Público Federal a reforma da sentença profligada, para que seja recebida a denúncia ofertada nos autos, tomando sem efeito a extinção da punibilidade decretada para os ora recorridos” (sic). 



    4. Esse recurso foi provido, à unanimidade, pelos Desembargadores Federais da Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, constando da ementa:



    PENAL - PROCESSUAL PENAL - APROPRIAÇÃO DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - ANISTIA - LEI 9369/98, § ÚNICO - INEFICÁCIA – ART. 11 - AGENTES PÚBLICOS - OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS - NORMA FORMAL E MATERIALMENTE INCONSTITUCIONAL - RECURSO PROVIDO. I.- O texto do § único do art. 11 da Lei 9639/98 não adquiriu existência jurídica, posto não respeitado, em sua tramitação, o regular processo legislativo. Não tendo integrado o ordenamento jurídico brasileiro, resta evidente a sua inaplicabilidade. 2.- A concessão da anistia aos agentes públicos, investidos de poderes delegados pelos cidadãos, é fato mais grave que a prática do mesmo crime por agentes privados, tal como o consagra o art. 61, 11, ‘g’, do Código Penal. Logo, a anistia aos agentes públicos prevista no art. 11 da Lei 9639/98 traduz privilégio odioso. 3.- Se o texto legal ofende, o sistema constitucional não pode o Juiz estender o beneficio, que estaria viciado pela inconstitucionalidade material, a outros agentes, ampliando-lhe os efeitos a outras hipóteses não contempladas. Ao contrário, mister é declarar-se a invalidade da norma. 4.- Os princípios fundamentais que norteiam o sistema constitucional servem de balizas a todo o ordenamento jurídico. Falta à norma contida no art. 11 da Lei 9639/98 o motivo determinante de sua validade perante o princípio da isonomia, assim como padece de incompatibilidade com os demais interesses sociais acolhidos na Carta Magna. 5.- Referida norma, tal como editada, fere princípios fundamentais formal ou materialmente consagrados na Constituição Federal, não sendo por essa razão de se cogitara pretendida extensão a todos os agentes autores do delito. 6.- Recurso Provido. 



    5. Baixado o processo, em 21.3.2002, a denúncia foi recebida em todos os seus termos depois de comunicado o indeferimento da opção do paciente pelo Programa de Recuperação Fiscal – REFIS (e-doc. 2, 
fls. 334/335), seguindo o processo o curso regular, até sentença pela qual condenado ao cumprimento, em regime fechado, da pena descrita no seguinte dispositivo, corrigido, após acolhimento de embargos:



    “Ante o exposto, Julgo Procedente a pretensão punitiva estatal descrita na denúncia pelo que condeno o réu EDSON BORGES TOJAR, divorciado, engenheiro eletrônico, RG nº 6.378.556-0 SSP/SP, CPF nº 052.516.118-03, nascido aos 22/02/1957, natural de São Paulo/SP, filho de Eduardo Tojar e Adília Borges de Freitas Tojar, residente e domiciliado na Rua Costa Aguiar, nº 1158, Ipiranga, São Paulo/SP, como incurso nas penas do artigo 168-A c/c artigo 71, todos do Código Penal Brasileiro, à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito meses de reclusão e no pagamento de 405 (quatrocentos e cinco) dias-multa fixando cada dia-multa na 1/2 (metade) do salário-mínimo vigente ao tempo da consumação do último delito” (e-doc 4, fl. 230). 



    6. Essa a sentença objeto de apelação, em 27.3.2017, parcialmente provida pela Quinta Turma do Tribunal Regional da Terceira Região, por maioria, vencido o Relator, Desembargador Federal Maurício Kato. Fixou-se, então, “a pena definitiva em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por 2 (duas) penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 20 (vinte) salários mínimos vigentes à época dos fatos e prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período da pena privativa de liberdade”.



    Tem-se na ementa desse julgado (fls. 329/330, e-doc 4):



    PENAL. PROCESSO PENAL. CP, ART. 168-A. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. DOLO. EXCLUDENTE DE INEXIGIBILIDADE DE CONDUTADIVERSA. DIFICULDADES FINANCEIRAS NÃO COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CONTINUIDADE DELITIVA. PENA DE MULTA. REGIME INICIAL. PENA PRIVATIVADE LIBERDADE SUBSTITUÍDA. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. Com base na pena em concreto do crime, não está prescrita a pretensão punitiva estatal. 2. Materialidade e autoria comprovadas. 3. Abolitio criminis. Modificação legislativa introduzida pela Lei nª 9.983/2000, que revogou o art. 95, d, da Lei n. 8.212/91, acrescentando ao Código Penal o art. 168-A, manteve a figura típica anterior em seu substancial aspecto, não fazendo desaparecer o delito. 4. Para a configuração do delito previsto no art. 168-A do Código Penal, exige-se tão somente o dolo genérico. 5. Não incidência da causa excludente de culpabilidade pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa. Dificuldades financeiras não comprovadas. 6. O valor do prejuízo suportado pela Previdência Social relativo ao delito autoriza a elevação da pena-base, mas abaixo do quanto fixado na sentença. 7. Pena de multa redimensionada de acordo com os critérios de fixação da pena privativa de liberdade. 8. Fixação do regime inicial aberto para cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. 9. Satisfeitos os requisitos previstos pelo art. 44 do Código Penal, cabível a substituição de penas privativas de liberdade por penas restritivas de direitos. 10. Recurso da defesa parcialmente provido. 



    7. Impetra-se o presente habeas corpus, depois da inadmissão de recurso especial e de negado provimento ao Agravo em Recurso Especial e ao Agravo Regimental correspondente, requerendo seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva do Estado. Alternativamente, afirma-se ausência de tipicidade ou pleiteia-se, se for o caso, a redução da pena aplicada, tida como excessiva (e-doc. 1, fl. 8; e e-doc. 3, fls. 64-67 e 154-159).



     



    8. Sustenta o impetrante “observa(r)-se no caso em apreço um flagrante constrangimento legal ao não ser reconhecida a prescrição, a ausência de tipicidade e dolo nas condutas” (e-doc. 1, fl. 2).



    Argumenta que “a pena do réu foi reduzida para 03 (anos) anos e 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias meses de reclusão. 



    Conforme a pena fixada, temos como prazo prescricional, 08 (oito) anos, conforme consta no artigo 109, inciso III do Código Penal. Outrossim, importante analisar, também, as causas de interrupção da prescrição, previstas no artigo 117 do Código Penal. 



    Acrescenta que “A lição de Damasio E. Jesus, define a prescrição retroativa: Desde que transitada em julgado para acusação ou improvido o seu recurso, verifica-se quotum da pena imposta na sentença condenatória. A seguir, ajusta-se tal prazo num dos incisos do art. 109 do CP. Encontrado o respectivo período prescricional, procura-se encaixá-lo entre dois polos: a data da consumação do crime e do recebimento da denúncia ou da queixa ou a data do recebimento da denúncia ou da queixa e da publicação da sentença condenatória. Se o prazo prescricional couber, contado retroativamente, entre a data em que a sentença condenatória foi publicada e a em que houve o recebimento da denúncia, ou entre a desta e a da consumação do crime, caberá a extinção da punibilidade, nos termos do § 22 do art. 110 do CP” (PRESCRIÇÃO PENAL, DAMÁS[I]O E. de JESUS, Ed. Saraiva, 162, 2003, p. 131)” (e-doc. 1, fl. 3).



    Afirma que “[c]omo se verifica na própria sentença, o recebimento da denúncia ocorreu em 15/03/2002, interrompendo-se o prazo prescricional, e começando uma nova fase interruptiva, que se estendeu até 27/03/2014, quando da publicação da sentença penal condenatória“.



    Declara haver “um intervalo entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença penal condenatória de 12 (doze) anos e 12 (doze) dias”, afirmando que “[e]ntre os dois prazos interruptivos temos um lapso superior a 12 (doze) anos. Se levarmos em consideração a pena fixada (3 anos e 10 meses e 20 dias) temos um prazo prescricional de 8 (oito) anos – art. 109, IV do Código Penal, estando o fato prescrito de acordo com a prescrição retroativa ou superveniente”. 



    Assegura a atipicidade do fato e a ausência de dolo, porque o “Acórdão, do Tribunal de origem condenou o Paciente à prática delitiva prescrita no artigo 168-A do Código Penal, com redação dada pela Lei nº 9.983/2000, em razão de que ‘deixou de recolher aos cofres da Previdência Social, no devido prazo, contribuições previdenciárias descontadas dos salários dos empregados atinentes aos períodos de 10/1995 a 13/1996, 02/1997 a 07/1997 e 10/1997 a 13/1998’”. 



    Garante “que o art. 168-A do Código Penal teve redação dada pela Lei nº 9.983/2000”. E que, “[p]ortanto, quando das épocas próprias para o recolhimento das contribuições sociais, não havia sido editada, ainda, tampouco publicada, a Lei nº 9.983 de 14/07/2000, de modo que aplica na hipótese vertente, o Princípio da Legalidade, encartado no artigo 5º, XXXIX da Constituição Federal de 88 e regulamentado pela regra no art. 1º da Código Penal, qual seja: ‘Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal’” 



    Anota haver excesso na fixação da pena do paciente em razão da errônea ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.



    Estes o requerimento e o pedido:



    “Por todo o exposto o impetrante requer, ao final, que seja confirmada a ordem no presente Habeas Corpus, para que seja declarada a extinção da punibilidade pelo reconhecimento da prescrição já consumada neste processo; ou que reste comprovada a ausência de tipicidade e, como consequência, a inevitável absolvição do Paciente; ou ainda a diminuição da pena excessivamente aplicada ao paciente  (e-doc. 1, fl. 8).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    9. Razão jurídica não assiste à impetrante.



    10. Na presente impetração, aponta-se como ato coator acórdão prolatado no Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.322.378/SP, Relator o Ministro Antonio Saldanha Palheiro:



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ART. 168-A DO CÓDIGO PENAL. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. ATIPICIDADE. SÚMULA N. 284 DO STF. DOSIMETRIA DA PENA. INOVAÇÃO RECURSAL. 1. A prescrição não se operou no caso, uma vez que, entre o recebimento da denúncia e a sentença, o processo permaneceu suspenso por um longo tempo, obstando a sua consumação entre referidos marcos. 2. As razões declinadas no recurso especial, haja vista a deficiência em sua fundamentação, as quais não apontaram de forma devida o dispositivo legal violado, atraem a incidência da Súmula n. 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. O pleito de redução da pena, mediante o afastamento da avaliação negativa da culpabilidade, constitui inovação recursal. 4. Agravo regimental do qual se conhece parcialmente e, nesta parte, nega-se provimento. 



    11. Ao proferir o julgado objeto desta impetração, assentou o Ministro Antonio Saldanha Palheiro, do Superior Tribunal de Justiça, Relator do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.133.378/SP:



    “Não assiste razão ao agravante.



    A prescrição não se consumou. Embora entre o recebimento da denúncia e a sentença tenham se passado quase 12 anos, o processo, nesse período, ficou suspenso por considerável tempo, o que impediu o transcurso do referido prazo. 



    Confira-se a propósito, o que constou na decisão que negou seguimento ao apelo raro (e-STJ fls. 1.040/1.041): 



    Não prospera a ventilada ocorrência de prescrição da pretensão punitiva. 



    Com efeito, verifica-se que, no caso, a constituição definitiva do crédito tributário se deu em 27/09/1997 
(fl. 10) e o recebimento da denúncia ocorreu em 21/03/2002 (fls. 269/270). A sentença condenatória, por sua vez, foi publicada em 17/03/2014 (fl. 630). 



    Ocorre, todavia, que, conforme bem consignado pelo relator originária (sic) à fl. 712-v, ‘há que se atentar que o curso do processo esteve suspenso, pela primeira vez (antes do recebimento da denúncia), entre 18/09/2000 
(fl. 217) a 06/02/2002 (fl. 266), ou seja, por 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 19 (dezenove) dias e, pela segunda vez (entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença), entre 20/02/2004 350) a 07/04/2009 (fl. 379), por 5 (cinco) anos, 1 (um) mês e 18 (dezoito) dias’. 



    Desse modo, considerando-se a pena aplicada ao réu, no montante de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses – sem a exasperação decorrente da continuidade delitiva, em conformidade com a orientação da súmula nº 497 do STF –, o prazo prescricional é de 08 (oito) anos, a teor do art. 109, IV, do CP. 



    Logo, descontados os períodos de suspensão processual, verifica-se não haver transcorrido período superior a oito entre os seguintes marcos interruptivos da prescrição, a saber: constituição definitiva do crédito tributário, decisão de recebimento da denúncia e publicação da sentença condenatória, bem como entre o último marco e a presente data’.



    As demais alegações, conforme consignado na decisão ora agravada, esbarram na Súmula n. 284 do Pretório Excelso, uma vez que não apontaram o dispositivo legal violado, assim como não apresentaram fundamentação adequada a esta modalidade recursal.



    Conforme bem asseverado pela decisão que lhe negou seguimento, ‘no caso, o recorrente limitou-se a defender suas teses como se fosse mero recurso ordinário, não apontando, de forma precisa, como ocorreu a violação à lei, não atendendo, por conseguinte, os requisitos de admissibilidade do recurso extremo’" (e-STJ fl. 1.041). 



    12. É de se observar ainda que, sobre o reconhecimento da prescrição, inexiste divergência jurisprudencial sobre a matéria neste Supremo Tribunal. Consolidada está a jurisprudência no sentido da impossibilidade de declaração da prescrição da pretensão punitiva quando inexistentes elementos suficientes nos autos a permitirem essa verificação, cabendo à autoridade judiciária competente reconhecê-la a qualquer tempo, não estando essa matéria sujeita à preclusão. Assim, por exemplo, ARE n. 1.194.258-AgR-segundo-ED, Relator o Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 23.6.2020; ARE n. 1.048.461-AgR-ED, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 21.5.2020.



    No caso dos autos, contudo, as peças juntadas com a impetração comprovam que a Secretaria da Receita Federal informou ao juízo da condenação, em 30.6.2000, a formalização da opção do paciente pelo ingresso no REFIS, ainda sem análise ou homologação (e-doc. 2, 
fls. 244/246).



     Esse documento deu causa à decisão de suspensão do andamento do processo em 18.9.2000 (e-doc. 2, fl. 263), mas, posteriormente, depois de manifestação do Ministério Público quanto ao fato de a suspensão somente poder ocorrer após a confirmação da inclusão efetiva do paciente no REFIS, com a homologação do seu pedido (e-doc. 2, fl. 266), foi juntado ao processo ofício da Secretaria Executiva do Comitê Gestor do REFIS, informando que a opção formalizada foi indeferida (e-doc. 2, fl. 318).



    Requisitadas informações sobre as razões do indeferimento, o referido Comitê esclareceu que a “EBT ENGENHARIA DE INFORMAÇÕES LTDA., CNPJ 57.915.985/0001-00, teve sua opção pelo REFIS acatada em 28.04.2000, porém não apresentou garantias ou arrolamento de bens, exigida pela legislação do REFIS (parágrafo 4º, do art. 3º da Lei 9964/2001)”. Assim, “[p]elo descumprimento do citado dispositivo legal, a empresa teve sua opção pelo REFIS indeferida, conforme Portaria CG/REFIS nº 55, de 29/10/2001, D.O.U. de 01/11/2001”. 



    13. Em 21.3.2002, indeferida a opção do paciente pelo REFIS, foi recebida a denúncia (e-doc. 2, fls. 334/335), com a declaração da cessação da suspensão indevida do curso da prescrição da pretensão punitiva que, nos termos do art. 15 da Lei 9.964/2000, deveria ocorrer durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos crimes estivesse efetivamente incluída no programa.



    Daí até a publicação da sentença, foi proferida nova decisão de suspensão do prazo prescricional com fundamento no art. 366 do Código de Processo Penal (e-doc. 2, fl. 437), tendo perdurado a suspensão de 20.2.2004 até 7.4.2009, quando foi aperfeiçoada a citação pessoal, com o comparecimento da parte em juízo (e-doc. 2, fl. 469).



    Essa a razão pela qual, independente da pena constante do voto vencido do Relator ou a do voto condutor, a prescrição da pretensão punitiva do Estado ainda não se consumou, por terem sido subtraídos dos quase doze anos de intervalo entre o recebimento da denúncia (21.3.2002) e a publicação da sentença (17.3.2014) cinco anos, um mês e dezoito dias, qual seja, o tempo de suspensão da prescrição pela citação por edital, com fundamento no art. 366 do Código de Processo Penal.



    14. No caso em exame não se comprova o alegado constrangimento ilegal. No convencimento motivado das instâncias ordinárias, consolidado a partir da análise das provas especificadas e constantes dos autos, foram consideradas circunstâncias concretas da conduta praticada pelo paciente e devidamente consideradas em segunda instância, no voto condutor do julgamento:



    “O Eminente Relator, Desembargador Federal Maurício Kato, deu parcial provimento à apelação da defesa de Edson Borges Tojar para diminuir a pena-base aplicada ao mínimo legal e reduzir a fração de aumento da pena em razão da continuidade delitiva para 1/3 (um terço), do que resulta a pena definitiva em 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa, regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por 2 (duas)penas restritivas de direitos, consistentes em prestação pecuniária no valor de 20(vinte) salários mínimos vigentes à época dos fatos e prestação de serviços à comunidade pelo mesmo período da pena privativa de liberdade, ambas à entidade assistencial a ser designada pelo Juízo da Execução, mantendo, no mais, a sentença recorrida. Data venia, divirjo parcialmente do voto do Eminente Desembargador Federal Relator apenas no tocante à dosimetria da pena.



    (…)



    O argumento segundo o qual na primeira fase da dosimetria cada conduta delitiva deve ser individualmente considerada para determinar as consequências do crime contradiz a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pela qual as consequências consistem, exatamente, na extensão integral do dano causado pelo agente. Por outro lado, subordinar a caracterização mesma das consequências do crime ao critério jurisprudencial para aplicação do princípio da insignificância atrai uma dificuldade adicional: ou a conduta é a princípio insignificante ou enseja a exasperação da pena-base, sem que seja concebível a sua fixação no mínimo legal. A exasperação da pena-base em razão das consequências do crime, assim considerado o valor do dano experimentado pela vítima, encontra amparo no art. 59 do Código Penal. A pluralidade de condutas por cujo intermédio a vítima veio a padecer tais consequências é disciplinada pelo art. 71 do Código Penal, conforme precedentes jurisprudenciais acima indicados.



    Do caso dos autos. O valor do prejuízo suportado pela Previdência Social relativo ao delito, calculado originalmente no total de R$ 122.712,81 (cento e vinte e dois mil setecentos e doze reais e oitenta e um centavos), autoriza a elevação da pena-base, mas abaixo do quanto fixado na sentença. Desse modo, divirjo parcialmente do Relator para fixar a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa. 



    Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, divirjo parcialmente do Relator e mantenho o aumento referente à continuidade delitiva em 2/3 (dois terços) à vista da reiteração do delito por 72 (setenta e duas) vezes, restando definitiva a pena em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias -multa. 



    No mais, acompanho o voto do Relator. 



    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO em menor extensão à apelação de Edson Borges 'rojar (divirjo parcialmente do Relator) para fixar a pena-base em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, mantendo o aumento referente à continuidade delitiva em 2/3 (dois terços), do que resulta a pena definitiva em 3 (três) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 18 (dezoito) dias-multa, regime inicial aberto, e acompanho, no mais, o Relator. 



    15. A defesa alega, também, atipicidade da conduta, ausência de dolo e impugna, mais uma vez, a dosimetria da pena imposta na condenação. Sustenta a ilegalidade do aumento da pena em patamar superior ao do mínimo legal.



    Entretanto, subsistem os óbices processuais apontados na instância anterior para a revisão da condenação para além do que efetuado em segunda instância em relação ao juízo de primeira instância.



    Pacífica a orientação deste Supremo Tribunal quanto à impossibilidade da pretendida revaloração das circunstâncias judiciais e reexame da fundamentação adotada pelas instâncias antecedentes. O habeas corpus não se presta para ponderar, em concreto, a suficiência das circunstâncias judiciais invocadas pelas instâncias de mérito para a majoração da pena (RHC n. 114.742, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 8.11.2012; RHC n. 98.358, de minha relatoria, DJe 16.4.2010; HC n. 111.668, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 16.4.2012; HC n. 101.892, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe 27.9.2011; HC n. 107.626, de minha relatoria, DJe 20.10.2011; HC n. 97.677, de