Tribunal: STF
Processo: ARE 1384591
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-27
Data de publicação: 2022-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, que negou provimento ao recurso de Apelação interposto pelo ora recorrente, nos termos da seguinte ementa (eDoc. 47, fls. 1-5):



    “APELAÇÕES CRIMINAIS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º DA LEI N. 12.850/13). TRÁFICO DE DROGAS, POSSE DE PETRECHOS E MAQUINÁRIOS DESTINADOS À PRODUÇÃO DE ENTORPECENTES (ARTS. 33, CAPUT, E 34, AMBOS DA LEI N. 11.343/06). POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E DE USO PERMITIDO (ART. 12, CAPUT, E ART. 16, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 10.826/03). COMÉRCIO ILEGAL DE ARMA DE FOGO E ACESSÓRIOS (ART. 17, CAPUT, E PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI N. 10.826/03). SENTENÇA QUE APLICOU A EMENDA TIO LIBELLI. IMPUTAÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PARCIAL PROCEDÊNCIA. RECURSOS DEFENSIVOS.



    PRELIMINARES. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. PEÇA ACUSATÓRIA QUE DESCREVEU SUFICIENTEMENTE AS CONDUTAS DELITIVAS E PERMITIU O EXERCÍCIO DA AMPLA DEFESA. REQUISITOS DO ART. 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL PREENCHIDOS.



    SUSCITADA NULIDADE DO FEITO AO ARGUMENTO DE QUE AS PROVAS FORAM PRODUZIDAS MEDIANTE INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DA PRÁTICA DE CRIME PERMANENTE, CUJO ESTADO DE FLAGRÂNCIA PERPETUA-SE NO TEMPO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 5º, INCISO XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.



    ARGUIÇÃO DE VIOLAÇÃO AO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS (ART. 5º, XII, CF). AUSÊNCIA DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A COLHEITA DE DADOS CONSTANTES NOS CELULARES DOS ACUSADOS. NÃO OCORRÊNCIA. DADOS QUE ESTAVAM DISPONÍVEIS NOS APARELHOS APREENDIDOS, DURANTE O FLAGRANTE DELITO. ADEMAIS, SERVEM PARA O ESCLARECIMENTO DOS FATOS E SUAS CIRCUNSTÂNCIAS. PREVISÃO DO ART. 6º, III, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. HIPÓTESE QUE NÃO SE CONFUNDE COM AUTORIZAÇÃO PARA QUEBRA DO SIGILO TELEFÔNICO. ALÉM DISSO, MATÉRIA QUE ESTÁ EM DISCUSSÃO, SOB A SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL (ARE N. 1042075/RJ. NULIDADE INEXISTENTE.



    TESE DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA PARA O EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. INVESTIGAÇÃO PRÉVIA E PRISÕES EM FLAGRANTE REALIZADAS PELOS POLICIAIS CIVIS QUE DEMONSTRARAM INDÍCIOS DE AUTORIA SUFICIENTES PARA EMBASAREM A PEÇA ACUSATÓRIA. ADEMAIS, MATÉRIA DEVIDAMENTE AFASTADA POR OCASIÃO DA SENTENÇA. PRELIMINAR REJEITADA.



    ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. INVIABILIDADE. MAGISTRADA QUE ATRIBUIU DEFINIÇÃO JURÍDICA DIVERSA DA PEÇA ACUSATÓRIA, LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO OS FATOS NELA DESCRITOS. CLASSIFICAÇÃO JURÍDICA DO FATO, NO ENTANTO, QUE PODE SER ALTERADA, EX OFFICIO, AO FINAL DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. HIPÓTESE DE EMENDA TIO LIBELLI (ART. 383 DO CPP). ADEMAIS, AGENTE QUE SE DEFENDE DOS FATOS DESCRITOS NA EXORDIAL. ILEGALIDADE NÃO VERIFICADA.



    MÉRITO. DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. INVIABILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIAS DELITIVAS COMPROVADAS. RÉUS QUE TRAZIAM CONSIGO E MANTINHAM EM DEPÓSITO, DE COMUM ACORDO, PARA FINS DE COMERCIALIZAÇÃO, MAIS DE



    6.000 COMPRIMIDOS DE ECSTASY E 22KG DE MACONHA. DEPOIMENTOS UNÍSSONOS E COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS QUE REALIZARAM AS DILIGÊNCIAS E O CUMPRIMENTO DOS MANDADOS DE BUSCA E APREENSÃO, CORROBORADOS PELOS INDÍCIOS E CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENVOLVERAM O CASO. CONDENAÇÕES MANTIDAS.



    CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). PLEITO ABSOLUTÓRIO. INVIABILIDADE. INVESTIGAÇÕES PRÉVIAS REALIZADAS PELA POLÍCIA CIVIL QUE COMPROVARAM O AJUSTE DOS APELANTES VOLTADO ESPECIFICAMENTE PARA A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PROVA ORAL UNÍSSONA. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E DO DELEGADO DE POLÍCIA FIRMES E COERENTES. ACUSADOS COM TAREFAS DEFINIDAS DE GERENCIAMENTO, VENDA, GUARDA E FORNECIMENTO DAS DROGAS. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, OS QUAIS ESTAVAM ARMAZENADOS EM LABORATÓRIO UTILIZADO PARA A FABRICAÇÃO DE DROGAS SINTÉTICAS, PELO GRUPO. EXISTÊNCIA DE HABITUALIDADE E DE VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE. DOLO COMPROVADO. VERSÕES DEFENSIVAS ISOLADAS E SEM RESPALDO NO CONJUNTO PROBANTE. MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES.



    DELITO DE PETRECHOS E MAQUINÁRIO PARA A PRODUÇÃO DE DROGAS (ART. 34 DA LEI N. 11.343/06). SÚPLICA DE ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIAS DELITIVAS COMPROVADAS. ACUSADOS QUE MANTINHAM EM FUNCIONAMENTO VERDADEIRO LABORATÓRIO PARA FABRICAÇÃO DE DROGAS SINTÉTICAS. APREENSÃO DE EXPRESSIVO MAQUINÁRIO UTILIZADO NA PRODUÇÃO DE ECSTASY (5 PRENSAS, 5 FORNOS ELÉTRICOS, BACIAS, LIQUIDIFICADORES E CORANTES), ALÉM DE DIVERSOS PETRECHOS E MATÉRIA-PRIMA NECESSÁRIOS À CONFECÇÃO DE DROGAS. CONDENAÇÕES MANTIDAS.



    DELITO DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO (ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/03). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA MESMA LEI. DECRETOS 9.847/2019 E 10.030/19, QUE PASSARAM A CONSIDERAR O REVÓLVER DE CALIBRE NOMINAL .357 COMO DE USO PERMITIDO. APLICABILIDADE AO CASO, POR SER MAIS FAVORÁVEL AO RÉU. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA, DE OFÍCIO. PENA READEQUADA.



    DOSIMETRIA. DELITOS PREVISTOS NA LEI N. 11.343/06. PRIMEIRA FASE. AUMENTO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). MANUTENÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO UTILIZADA PELA MAGISTRADA QUE SE MOSTRA IDÔNEA. MODUS OPERANDI QUE EXTRAPOLOU OS TIPOS NORMAIS. GRUPO QUE, ALÉM DE EFETIVAMENTE FABRICAR DROGAS SINTÉTICAS, DISPUNHA DE DIVERSAS MÁQUINAS PARA A PRODUÇÃO DOS ENTORPECENTES. ALÉM DISSO, DIRECIONAVA AS MÁQUINAS PARA O CORRÉU CONSERTAR E APRIMORAR O MAQUINÁRIO. APREENSÃO DE APROXIMADAMENTE 6.000



    COMPRIMIDOS DE ECSTASY E 22KG DE MACONHA QUE MERECEM MAIOR REPREENSÃO. MAJORAÇÕES MANTIDAS.



    CULPABILIDADE. ACUSADO P. F. P. QUE TEVE SUA PENA MAJORADA POR TER SERVIDO O EXÉRCITO. ARGUMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO QUE SE IMPÕE. PENA READEQUADA, NO PONTO.



    PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA. ERRO DE PROIBIÇÃO (ART. 21 DO CÓDIGO PENAL). INVIABILIDADE. RÉU QUE TINHA PLENO CONHECIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA PRATICADA AO MANTER EM DEPÓSITO DIVERSOS COMPRIMIDOS DE ECSTASY, ALÉM DE CONSERTAR E APRIMORAR MAQUINÁRIOS PARA A FABRICAÇÃO DE DROGAS SINTÉTICAS. MÁQUINAS QUE POSSUÍAM, AINDA, RESQUÍCIOS DE DROGA. ERRO DE PROIBIÇÃO, TANTO ESCUSÁVEL, QUANTO INESCUSÁVEL, NÃO DEMONSTRADO.



    TERCEIRA FASE. PRETENDIDO AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA PREVISTA NO INCISO V DO ART. 40 DA LEI N. 11.343/06 (TRÁFICO ENTRE ESTADOS DA FEDERAÇÃO). INVIABILIDADE. DIÁLOGOS MANTIDOS ENTRE OS APELANTES QUE DEMONSTRAM O EFETIVO TRANSPORTE DAS DROGAS PARA OS ESTADOS DO RIO DE JANEIRO E DO RIO GRANDE DO SUL. ADEMAIS, CONVERSAS QUE COMPROVAM A INTENÇÃO DOS ACUSADOS EM REALIZAREM O COMÉRCIO INTERNACIONAL DE DROGAS, POR MEIO DE "MULAS". CAUSA DE AUMENTO QUE PODE INCIDIR NA APLICAÇÃO DA PENA DE CADA DELITO.CRIMES DISTINTOS, COM MOTIVAÇÃO E FINALIDADES DIVERSAS. MANUTENÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO.



    JUSTIÇA GRATUITA REQUERIDA EM SEDE RECURSAL. INVIABILIDADE. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA.



    ADEMAIS, ACUSADO QUE É ASSISTIDO POR DEFENSOR CONSTITUÍDO DURANTE TODA INSTRUÇÃO.



    PEDIDO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. INVIABILIDADE. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO.



    POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO DA PENA. REPERCUSSÃO GERAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA CONFIRMADA EM SEGUNDA INSTÂNCIA QUE PERMITE O IMEDIATO CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO.



    RECURSO DO ACUSADO PAULO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO; DEMAIS RECURSOS DEFENSIVOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.”



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea a, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema, o prequestionamento da matéria e sustenta que o acórdão recorrido teria negado vigência aos arts. 1º, III, e 5º, X, XII, XLVI, LIV, LV, LVI e LVII e 93, IX, da CF/1988.



    Em suas razões, sustenta: (a) No caso dos autos, como dito, os agentes públicos quando de seus depoimentos, inclusive o Delegado de Polícia, fizeram menção à visualização dos aparelhos celulares apreendidos com os acusados no momento da abordagem policial, fatos que foram registrados no acórdão combatido; (b) A condenação pelo juízo singular, aliás, também ocorreu com base nas provas obtidas através da extração ilegal de dados dos celulares, senão vejamos: “Nesse cenário, além dos firmes depoimentos dos policiais, as provas obtidas através dos celulares apreendidos com os acusados evidenciam a mútua colaboração entre eles no exercício da produção e comércio espúrio, provas estas idôneas à demonstração do vínculo associativo entre os nominados acima; (c) É de se verificar que os policiais e o Ministério Público somente associaram AJ\IÓRE LUIS ESPINDOLA ao suposto esquema criminoso pelo fato de terem manuseado o aparelho de telefone celular do acusado PAULO FERNANDO no momento da abordagem policial, atitude injustificável e ilegal; (d) Não restam dúvidas de que o acesso aos dados e conversas/mensagens registradas no telefone de aparelho celular apreendido na posse dos acusados ocorreu sem a devida autorização judicial, razão pela qual a prova é nula, porque há afronta ao disposto no art. 157, I, do CPP e no art. 1º , caput, da Lei n. 9.296/1996, visto que o direito pátrio tutela a intimidade e a vida privada do cidadão, assim como o sigilo das comunicações; e (e) a simples apreensão do aparelho de telefone celular pelos policiais nâo autoriza o acesso ao conteúdo existente no objeto (e-mails. mensagens, áudios, conversas. fotografias, vídeos, lista de contatos, arquivos. aplicativos etc, sem autorização judicial.



    O Tribunal a quo, aplicando precedente desta CORTE formado sob a sistemática da Repercussão Geral (ARE 748.371-RG, Tema 660, de Relatoria do Min. GILMAR MENDES), negou seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à alegação de afronta ao art. 5º, LIV e LV, da CF/88, nos termos do art. 1.030, I, “a”, do CPC/15. 



    Quanto às alegações remanescentes, o Tribunal a quo não admitiu o Recurso Extraordinário invocando a incidência das Súmulas 279, 282 e 356 do STF, além de acentuar que o exame da alegada ofensa à CARTA MAGNA demandaria a análise da legislação infraconstitucional (eDoc. 55).



    No Agravo, a parte recorrente refuta de modo específico os referidos óbices (eDoc. 55). 



    É o relatório.



    DECIDO.



    O Tribunal de origem assim decidiu a respeito da preliminar de nulidade das provas obtidas ilicitamente arguida pelo ora recorrente e demais acusados (eDoc. 47, e-fls. 27-33):



    “[...]



    1.2. Provas obtidas por meios ilícitos



    As defesas dos réus Anderson, Douglas, Paulo, Humberto e André, arguem, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas na fase policial, sob o argumento de que foram colhidas por meio ilícito.



    Anderson, aduz que "as apreensões realizadas pela Delegacia de Combate às Drogas — DECOD, nas residências localizadas à Rua Valdemiro Júlio Gonçalves, n° 231 e n° 243, Carianos, Florianópolis/SC, na tarde do dia 10 de maio de 2017, bem como as obtidas mediante quebra de sigilo de dados telefônicos", são manifestamente ilegais (fls. 2.893).



    Douglas, expõe que "o Delegado de Polícia se utilizou de artifício ardil e ilegal, além disso, explorou como meio de prova a suposta conversa no Whatsapp na fase administrativa, o que é totalmente ilegal, haja vista que depende de autorização judicial [...] (fl. 3.000).



    Paulo e Humberto, sustentam que o "acesso ao conteúdo do aparelho celular, inclusive de aplicativos de comunicação, como whatsapp – é ilícito quando realizado antes de decisão judicial que leve em consideração a proteção constitucional, resultando em elementos que não podem ser aproveitados, diante de sua absoluta nulidade" (fl. 3.078).



    André, por fim, alega que o acesso aos dados e conversas registradas no telefone de aparelho celular apreendido em posse dos acusados ocorreu sem a devida autorização judicial, razão pela qual data vênia a entendimentos contrários, constitui-se em prova nula [...]" (fl. 3.127).



    […]



    No que tange à aventada nulidade do acesso aos dados e conversas registradas nos celulares apreendidos em posse dos acusados, consoante, se sabe, "logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá: I - dirigir-se ao local, providenciando para que não se alterem o estado e conservação das coisas, até a chegada dos peritos criminais; II - apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais; III - colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstâncias (art. 6º do CP).



    Nos termos do que dispõe do artigo citado, conclui-se que é dever da autoridade policial colher todas as provas necessárias para o esclarecimento do fato, das suas características e particularidades.



    Não se descura, muito se tem discutido sobre a possibilidade de se verificar eventuais dados existentes nos telefones celulares apreendidos, sem a necessidade de autorização prévia judicial, sendo inúmeras as decisões que divergem sobre o assunto. Bem por isso, o Supremo Tribunal Federal reconheceu o tema em sede de repercussão geral recentemente (ARE n. 1042075).



    Nos termos do entendimento aplicado por este Relator, embasado em precedentes dos Tribunais Superiores, a verificação de dados constantes no aparelho celular apreendido não ofende o direito fundamental previsto no art. 5º, inc. XII, da Constituição Federal, pois, "o sigilo a que se refere o aludido preceito constitucional é em relação à interceptação telefônica ou telemática propriamente dita, ou seja, é da comunicação de dados, e não dos dados em si mesmos" (RHC 75.800/PR, rel. Min. Félix Fischer, 5ª Turma, j. 15/09/2016).



    In casu, as informações constantes no aparelho telefônico dos acusados foram coletadas após as suas prisões, ou seja, já existiam elementos suficientes para capitulação das condutas criminosas que Ihes foram imputadas, de modo que não se pode confundir referida situação com os casos em a flagrância somente é alcançada com adoção da citada medida.



    Não se desconhece o recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a prova oriunda do acesso a dados armazenados em aparelho celular, obtidos diretamente pela polícia no momento da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial, é ilícita (…).



    Contudo, o próprio Tribunal da Cidadania têm flexibilizado a regra, nos casos em que a condenação se baseou em outros elementos de prova constantes nos autos, os quais também se mostram suficientes para demonstrar autoria e materialidade delitivas (…).



    Além disso, conforme dito, o assunto está sob a sistemática de repercussão geral (ARE n. 1042075/RJ), e com parecer favorável da Exma. Sra. Procuradora-Geral da República Dra. Raquel Elias Ferreira Dodge, para provimento do recurso extraordinário e consequente fixação da seguinte tese:



    É lícita a prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros, fotos, vídeos e demais informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva.



    Assim, configurada a hipótese de flagrante delito, não há falar em ilegalidade da prova, pois, os policiais, ao verificarem os dados contidos nos aparelhos celulares dos apelantes, agiram no âmbito de suas atuações, visando colher todas as provas elementares do crime.”



    Quanto a esta específica controvérsia, conforme reconhecido pelo Tribunal a quo, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, no ARE 1.042.075-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Tema 977), examinou o caráter constitucional e a repercussão geral da questão debatida neste recurso, no que se refere à “Aferição da licitude da prova produzida durante o inquérito policial relativa ao acesso, sem autorização judicial, a registros e informações contidos em aparelho de telefone celular, relacionados à conduta delitiva e hábeis a identificar o agente do crime.”



    Assim, com fundamento no art. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015 e no art. 328, parágrafo único, do Regimento Interno do STF, determino a devolução dos autos ao Tribunal de origem, para que aguarde a decisão de mérito a ser proferida pelo SUPREMO no ARE 1.042.075-RG (Rel. Min. DIAS TOFFOLI), Tema 977 da sistemática da Repercussão Geral.



    Publique-se.



    Brasília, 27 de maio de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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