Tribunal: STF
Processo: ARE 1402336
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO Exceção de pré-executividade ICMS Pretensão de exclusão dos valores do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS Impossibilidade Entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça de que inexiste ilegalidade na inclusão de PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pelo fato de o repasse compor o valor do serviço prestado ao consumidor Tratando-se de autolançamento, não há se falar em nulidade das Certidões da Dívida Ativa Títulos executivos que preenchem os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade - Decisão mantida Agravo de instrumento desprovido Agravo interno prejudicado”. (eDOC 5, p. 5)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º; 145, § 1º; 150, IV; e 155, II e § 2º, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se a inconstitucionalidade da inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, visto que estes não compõe o valor da operação. 



    Alega-se que as bases de cálculo do PIS e da COFINS versam sobre a receita e o faturamento, isto é, acréscimo de patrimônio e ganhos decorrentes da atividade empresarial, não guardando relação com o valor da operação, o que justifica sua exclusão da base do imposto.



    Assevera-se que, assim como o ICMS não compõe o faturamento da parte recorrente, o PIS e a COFINS não fazem parte do valor da operação de saída de mercadoria. 



    Afirma-se que a base de cálculo do PIS e da COFINS é a receita auferida pela parte recorrente, o que por si só afasta sua incidência sobre o ICMS, que tem como fato gerador a circulação de mercadoria e a base de cálculo sobre o valor da operação. 



    Argumenta-se que o PIS e a COFINS não constituem receita ou faturamento do contribuinte, apenas ingresso transitório destinado ao Governo Federal, sendo contabilizados apenas como despesa no fluxo financeiro dentro das atividades empresariais.



    Sustenta-se que a existência de bitributação na inclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, por se tratar de tributação sobre tributos.



    Assevera-se a aplicação do RE-RG 574.706 (tema 69) por analogia, uma vez que foi pacificado o entendimento de que não pode um tributo incidir sobre outro tributo, bem como a impossibilidade de incluir como receita ou faturamento aquilo que o contribuinte deverá repassar à Fazenda Pública.



    Alega-se que que a base de cálculo do ICMS é somente o valor da operação, o que não inclui o PIS e a COFINS, sendo que o único tributo que pode ser incluído na base do ICMS é o próprio ICMS, por previsão expressa na legislação.



    Aduz-se assim afronta aos princípios da isonomia tributária, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. 



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Com efeito, não há previsão legal que autorize a exclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS. 



    O E. Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de ser legítima a inclusão do PIS/COFINS na base de cálculo do ICMS, tendo em vista tratar-se de mero repasse econômico que integra o valor da operação: 



    (…)



    Isto porque, no supramencionado julgamento foi apreciada controvérsia diversa da apresentada pela agravante, ou seja, possibilidade de inclusão de ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, sendo que no caso em questão a agravante pretende a exclusão do PIS/COFINS da base de cálculo do ICMS, situação já legitimada pelo E. Superior Tribunal de Justiça, conforme acima exposto. 



    Acerca do assunto curial a transcrição de trecho do v. acórdão proferido pelo Des. Marcos Pimentel Tamassia no julgamento do Agravo de Instrumento nº 2291645-93.2020.8.26.0000 (…)”. (eDOC 5, p. 3-5) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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