Tribunal: STF
Processo: HC 218626
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-09
Data de publicação: 2022-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006: AFASTAMENTO COM MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual a Quinta Turma não conheceu do Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 2.016.565/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, ante a prática do crime descrito no art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006.



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento à apelação da defesa para redimensionar a sanção em 5 anos e 10 meses de reclusão, e pagamento de 583 dias-multa, mantidos os demais termos da sentença. Contra esse acórdão, foi interposto recurso especial, inadmitido na origem. 



    4. Chegou-se ao STJ com o agravo em recurso especial, ao qual o Ministro Relator deu provimento, para fixar a pena-base no patamar mínimo, resultando na sanção final de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 500 dias multa. Seguiu-se a interposição do mencionado agravo regimental. 



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Frisa preenchidos os requisitos legais. Destaca a primariedade e afirma não possuir o paciente antecedentes criminais que demonstrem habitualidade do crime de tráfico de entorpecentes ou que indiquem a dedicação a atividades ilícitas ou a participação em organização criminosa. Aponta contradição, ante a fixação da pena-base no patamar mínimo, considerada a pequena quantidade de droga apreendida, e a negativa do benefício sob o argumento de dedicação a atividades criminosas. 



    6. Requer, no âmbito liminar e no mérito, a aplicação da minorante e, por conseguinte, a fixação do regime de cumprimento aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Superior Tribunal de Justiça revelou ter ocorrido o trânsito em julgado do título condenatório em 05/04/2022.



    É o relatório. 



    Decido. 



    8. O título condenatório formalizado contra o paciente transitou em julgado em 05/04/2022, antes de a presente impetração ser protocolizada, em 09/08/2022. A jurisprudência desta Suprema Corte consolidou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressalvados os casos de ilegalidade manifesta (RHC nº 203.506-AgR/ES, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; HC nº 154.106-ED/MS, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 29/06/2018, p. 06/08/2018; HC nº 135.239-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 07/08/2018, p. 17/09/2018, HC nº 161.656-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 23/10/2018, p. 31/10/2018).



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente se constatadas situações de flagrante ilegalidade, de abuso de poder ou mesmo de teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, contudo, vislumbro situação a autorizar a concessão da ordem de ofício. É relevante o argumento de contradição apontado pelo impetrante. 



    10. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa. 



    11. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, redimensionou a pena-base, fixando-a 1/6 acima do mínimo previsto para o tipo. Referiu-se, para tanto, à nocividade dos entorpecentes aprendidos — 2,7 gramas de cocaína e 3,9 gramas de maconha. Ao manter a visão adotada pelo Juízo sentenciante, a Corte estadual deixou de aplicar a causa de diminuição, reportando-se à quantidade e à variedade das drogas, bem como à apreensão de balança de precisão. Eis o trecho do acórdão da apelação: 



    “(...) Passo, pois, à análise das penas. 



    Nesse aspecto, tem-se que na primeira etapa da dosimetria a pena-base foi fixada 2/5 acima do piso mínimo. Ocorre que não há nos autos elementos hábeis a apurar a conduta social do agente, sendo o fato de não haver confessado a autoria do delito, ou mesmo de ter admitido ser usuário de drogas, data vênia, não justificam o patamar de elevação operado. A justificar a elevação da pena-base resta, na verdade, a natureza da maior parte do entorpecente apreendido, qual seja, mais de uma dezena de porções de cocaína, droga de natureza devastadora e alto poder viciante, consoante afirmou o d. juízo “a quo”. Desse modo, em conformidade com o previsto no art. 42 da Lei de Drogas, reduzo o aumento aplicado nesta etapa para a fração mínima de 1/6, que reputo suficiente e adequada à espécie.



    Ausentes outras causas modificativas a serem consideradas nas etapas seguintes, as penas foram então tornadas definitivas. 



    (...)



    No mais, cabe indicar que, na última etapa, não era mesmo o caso de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, especialmente considerando-se as circunstâncias do delito, em que o réu, que sequer demonstrou o exercício de atividade lícita alguma, possuía relevante quantidade de entorpecentes variados, dentre eles maconha e cocaína, esta última droga dentre as piores espécies que existem, além de balança de precisão, tudo a denotar seu forte envolvimento com a atividade criminosa e a impedir a incidência do redutor em comento.



    Realmente, não se verifica fosse o réu “marinheiro de primeira viagem”, a quem não seria confiada tal quantidade e variedade de drogas, que, ademais, para serem comercializadas, também dependeriam de certa dedicação e empenho de sua parte, atingindo considerável número de usuários, pelo que dispunha inclusive de balança de precisão, comumente utilizada para divisão ou fracionamento do entorpecente em porções menores. 



    Não se pode olvidar, visa a lei, dentre outros objetivos, atingir, com tal redução, o traficante não habitual, que acaba de se inserir no universo do crime, cuja quantidade, variedade e natureza da droga localizada em seu poder se apresentar capaz de atingir apenas pequeno número de pessoas, e com menor grau de devastação, punindo, em contrapartida, com maior rigor, aqueles que representam maior risco à sociedade, pelas razões inversas. 



    Assim, as particularidades do caso em análise, citadas acima, realmente não autorizariam a pretendia diminuição da reprimenda, sob pena de afastar-se o julgador do verdadeiro escopo legal.” (e-doc. 4, p. 15-17; grifos nossos).



    12. Já o Relator, no Superior Tribunal de Justiça, reputou insubsistentes os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem para a colocação da pena-base acima do piso legal. Entendeu, no ponto, ser pequena a quantidade de droga, no que estabeleceu a pena-base no patamar mínimo:



    “Na hipótese, a quantidade de droga apreendida – 2,7g de cocaína e 3,9g de maconha – não é expressiva, motivo pelo qual é desproporcional sopesar negativamente tal circunstância para fins de exasperação da pena-base do delito de tráfico de entorpecentes, que deve ser fixada no mínimo legal.” (e-doc. 2, p. 5).



    13. Quanto à causa de diminuição, referiu-se ao julgamento, pela Corte Superior, do habeas corpus nº 701.522/SP, no âmbito do qual, ao enfrentar o tema, assentou: 



    “(...) Na análise da condenação imposta ao paciente, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo-legal, tendo as instâncias ordinárias justificado o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na quantidade e variedade de drogas (2,7g de cocaína e 3,9g de maconha), mas também na apreensão de balança de precisão, motivo pelo qual há outros elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa. (...)” (e-doc. 2). 



    14. Ora, o cotejo das decisões revela certa incoerência quanto às motivações utilizadas para negar-se ao paciente a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, no que assentada sua dedicação a atividades criminosas. 



    15. Isso porque, tendo o STJ considerado de pouca expressividade a droga apreendida, reduzindo a pena-base ao mínimo legal, revela-se contraditório manter-se o entendimento de que tal circunstância possa ser considerada para demonstrar a dedicação à atividade criminosa. Ante tal raciocínio, conclusivo no sentido de que as drogas apreendidas não são aptas a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas, percebe-se que a negativa da causa de diminuição encontra-se, na verdade, lastreada tão somente na apreensão da balança de precisão, encontrada no contexto da prisão em flagrante do paciente. 



    16. No ponto, destaco que, para além da primariedade e da ausência de maus antecedentes, a apreensão da balança de precisão não se deu em contexto de descoberta de laboratório para fabricação de drogas ou em conjunto com outros artefatos ou produtos destinados a tal fim, mas decorrente de abordagem policial, em via pública, que culminou em busca na residência do paciente, onde o objeto foi encontrado. Destaco o seguinte trecho do acórdão da apelação: 



    “Segue narrando a denúncia que, em busca pessoal, nada de ilícito foi encontrado com o acusado, porém, na sequência, foram localizados e apreendidas, no lugar onde ele as jogara, a sacola com 13 porções de cocaína no seu interior. Então, indagado, o agente confessou informalmente a propriedade das drogas. Em ato continuo, em busca no seu imóvel, foram localizadas mais duas porções de maconha no seu quarto, e uma balança de precisão, pelo que Adriano foi preso em flagrante.” (e-doc. 4, p. 5). 



    17. Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    18. Também o entendimento do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a exclusão da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Nesse sentido: 



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo provido e ordem concedida parcialmente.”



    (HC nº 203.977-AgR/SP, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do Acórdão, Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 02/12/2021; grifos nossos).



    “Agravo regimental em habeas corpus. 2. Decisão monocrática concessiva da ordem. 3. Dosimetria e tráfico privilegiado. 4. O afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 depende da indicação de elementos concretos da ausência de seus requisitos, não de presunções a partir da quantidade de drogas ou do comportamento do paciente. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 202.763-AgR/AC, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/10/2021, p. 18/02/2022; grifos nossos).



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Penal e Processo Penal. 3. Tráfico de drogas. 4. Incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/2006. Ausência de comprovação nos autos de que o réu se dedicava a atividade criminosa. 5. Regime inicial de cumprimento de pena. Réu primário. Circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 6. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o Juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. Precedentes. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 8. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 185.966-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 1º/09/2020; grifos nossos).



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO CRIMINAL COM AGRAVO. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. TRÁFICO DE DROGAS. ATIVIDADE DE ‘MULA’. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO COMPROVAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA DE OFÍCIO I - É deficiente a fundamentação do agravo regimental cujas razões não atacam todos os fundamentos da decisão agravada. Incidência da Súmula 284 desta Corte. Precedentes. II - A exclusão da causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente se justifica quando indicados expressamente os fatos concretos comprobatórios de que o agente se dedica a atividades ilícitas ou participa de organização criminosa. Precedentes. III - Agravo regimental a que se nega provimento. Ordem de habeas corpus concedida de ofício.”



    (ARE nº 1.019.403-AgR/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 22/09/2017, p. 04/10/2017; grifos nossos).



    19. A primariedade, a ausência de antecedentes criminais e o contexto em que apreendidos a balança e os entorpecentes demostram que a conclusão a respeito do envolvimento habitual com o crime foi alcançada mediante presunção desvinculada da prova constante do processo. Entendo, portanto, ausentes dados concretos que comprovem a dedicação do paciente a atividades criminosas, estando configurado constrangimento ilegal no afastamento da minorante. 



    20. Ante o exposto, não conheço da impetração, porém, de ofício, concedo a ordem, nos termos do art. 192 do RISTF, a fim de determinar que o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Santa Bárbara D`Oeste/SP, no processo nº 0000155-97.2016.8.26.0630 (ou o Juízo da Execução Penal, caso já tenha sido expedida Guia de Execução Definitiva), aplique, fundamentadamente, o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006. Redimensionada a pena, deverá avaliar o cabimento de regime de cumprimento mais brando e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    21. Comunique-se, com urgência, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 



    Publique-se.



    Brasília, 9 de outubro de 2022.  



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator