Tribunal: STF
Processo: HC 217888
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Joel Ilan Paciorni, assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33 §4º, da Lei de Drogas, não se constatando ilegalidade na dosimetria então fixada, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas. Sendo assim, não é possível desconsiderar a valoração negativa dos referidos vetores, não utilizados para elevação da pena base, ou mesmo aumentar o quantum de redução da pena, como pretende a defesa. 



    2. É possível a ‘[...]valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena’ (HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 1º/6/2022). 



    3. Agravo regimental desprovido.



2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pelo crime previsto no art. 33, caput e § 4º, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (TJ/SC) negou provimento à apelação da defesa. 



4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 742.937, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu liminarmente o writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante insurge-se contra a dosimetria da pena. Alega que “a quantidade e a natureza da droga somente podem ser utilizadas na primeira fase da dosimetria”, sendo vedada a utilização destes vetores para definir o percentual de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que, no caso dos autos, deve ser fixado no patamar máximo de 2/3. 



6. A defesa requer a concessão da ordem “para que seja valorada negativamente a quantidade e a variedade da droga na primeira fase dosimétrica, com a consequente aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu patamar máximo”. Cumulativamente, pleiteia a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos. 



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda pertence).



10. No caso, a paciente foi condenada à pena de 4 anos e 2 meses de reclusão. O Juízo de origem fixou a pena-base no mínimo legal (5 anos). Ausentes circunstâncias atenuantes ou agravantes, a pena foi mantida neste patamar. Em seguida, o magistrado reduziu a reprimenda em 1/6, com fundamento na quantidade e na variedade da droga apreendida (22 comprimidos de MDMA e 620,5g de maconha). 



11. É certo que o STF, no julgamento dos habeas corpus 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, por maioria de votos, entendeu que configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto ilícito para fixar a pena-base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução) . De modo que não se verifica a alegada contrariedade à orientação Plenária do STF.



12. Quanto ao regime prisional, pontuo que a paciente foi condenada a 4 anos e 2 meses de reclusão. De modo que a imposição do regime inicial intermediário está alinhada com o entendimento do STF no sentido de que o “artigo 33, § 2º, alínea b, do Código Penal determina que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto” (HC 117.774, Rel. Min. Luiz Fux).



13. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



14 .  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator