Tribunal: STF
Processo: HC 210432
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-13
Data de publicação: 2022-09-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Trata-se de agravo regimental (eDOC 11) interposto contra decisão monocrática (eDOC 10) que, forte na hipótese de não conhecimento, por entender que a impetração figura como sucedânea de revisão criminal, negou seguimento ao habeas corpus.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em síntese, que: a) as instâncias ordinárias motivaram a fixação do regime de cumprimento de pena mais gravoso unicamente na quantidade da droga apreendida; b) a quantidade da droga deve incidir na primeira fase da dosimetria da pena, e não na terceira, por força do art. 42 da Lei n. 11.343/06.



    Nesse sentido, busca-se a aplicação do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 e a fixação do regime inicial aberto, de modo que a quantidade da droga seja fundamento para aumentar a pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.



    É o relatório. Decido.



    Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise dos autos.



    1. Em razão dos argumentos lançados no agravo regimental, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, contudo em moldes diversos do pugnado pelo recorrente.



    A jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.92).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/09/2015).



    Na espécie, o paciente, denunciado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 foi condenado em 1º grau de jurisdição, restando afastado o redutor previsto no §4° do art. 33 da mesma Lei nos seguintes termos (eDOC.04, p. 10-12, grifei):



    “Passo à dosimetria das penas. Na primeira fase, atendendo aos critérios do art. 59 do Código Penal, por serem primárias e não vislumbrar circunstâncias que justifiquem reprimendas maiores, fixo-as no piso, em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, no mínimo a unidade. Anoto que a quantidade da droga será apreciada na terceira fase. Na segunda fase incidem as atenuantes da menoridade e da confissão, contudo, como a pena já está no piso, deixo de aplicá-la (Súmula 231 do STJ – “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”). Na terceira fase descabida a aplicação do redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, pois é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos legais: a) agente primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa. Ora, neste caso, está comprovado que o acusado se dedicava a atividades delituosas, afastando a aplicação do redutor. Com efeito, o legislador, ao editar a lei de drogas, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, representado por aquele que não faz do tráfico seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. Em outras palavras, para a situação do mercador novato, aquele de pequena expressão, conhecido como “traficante de primeira viagem”, como se pode classificar aquele que possui “estoque” diminuto para negociar durante curto período e, em regra, suprir o próprio vício. Portanto, para esse tipo de traficante é que a lei previu a benesse como forma de abrandar seu maior rigor punitivo. A doutrina e a jurisprudência apontam situações caracterizadoras de atividades criminosas, tais como o fato de o agente estar respondendo a outros processos criminais, encontrar-se na posse de armas e apetrechos relacionados ao tráfico, como embalagens para porções individualizadas, balanças de precisão ou, ainda, quantidade e variedade de drogas apreendidas. Pois bem. O caso em tela revela não se tratar de “iniciante”. Com efeito, a par da primariedade, a própria dinâmica fática, envolvendo flagrante policial em bairro conhecido pela prática intensa do tráfico, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, apreensão de elevada quantidade de entorpecentes (aproximadamente um quilo), apreensão de petrechos, como balança de precisão, portanto, a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado.



    (...)



    Ausentes outras causas de aumento ou diminuição, fica definitiva a pena acima lançada. Fixo o regime inicial para o cumprimento da pena de prisão no fechado. Reitero que o acusado foi surpreendido com grande quantidade de drogas e petrecho. Com efeito, portava e armazenava, para fins de tráfico, frise-se uma vez mais, considerável quantidade de maconha, e tinha em depósito petrechos, inclusive balança de precisão, de sorte que a gravidade concreta do delito, revela-se totalmente incompatível com regimes menos gravosos. Ressalto que a fixação do regime fechado se faz necessária para prevenir a reprodução de fatos criminosos desta natureza e acautelar o meio social. Ademais, a quantidade de droga apreendida justifica o regime mais severo.”



    O Tribunal local, ao dar provimento ao recurso da acusação, majorou a pena-base, com fulcro no art. 42 da Lei de Drogas, e manteve o afastamento da causa especial de diminuição com base em semelhante fundamentação (eDOC.05, p. 5-11, grifei): 



    “Portanto, em atenção às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06, frente a enorme quantidade de entorpecente apreendido, assiste razão à Justiça Pública e majora-se a pena-base da terça parte, ou seja, seis anos e oito meses de reclusão e pagamento de seiscentas e sessenta e seis diárias mínimas.



    Na segunda fase da dosimetria, a reprimenda retorna ao seu patamar mínimo, ante as atenuantes da confissão espontânea e menoridade relativa, isto é, cinco anos de reclusão e pagamento de quinhentas diárias mínimas.



    Como bem fundamentado pelo Juízo sentenciante, a incidência da diminuição da pena do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, fica afastada, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Independentemente do destino da droga, o fato de ter em depósito se enquadra em um dos núcleos verbo do artigo 33 da Lei de Drogas, sendo de todo incabível a justificativa para tal, por estar “passando por extremas necessidades” (sic).



    Da mesma forma, não seria razoável aceitar que inexiste outro modo de subsistência, ao ponto de se permitir o cometimento de ilícitos, ainda mais em um país com milhões de cidadãos paupérrimos que encontram maneiras lícitas e dignas de sobreviver sem a narcotraficância.



    Embora primário e não registre antecedentes, ao contrário do que alega a combativa Defesa, o apelante demonstrou, de fato, comportamento voltado ao delito, envolvimento habitual com o narcotráfico e que se utilizava dele como meio de vida, como restou demonstrado através da enorme quantidade de droga que guardava, capaz de disseminar o vício em larga escala, não reunindo mérito para o benefício.



    Ressalta-se que não configura bis in idem a utilização concomitante da quantidade de entorpecente apreendido para exasperar a pena-base e para afastar a incidência da minorante prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. 



    (...)



    Quanto ao regime, reconhecida a inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 8.072/1990, é possível a fixação de regime prisional distinto do fechado para o início do cumprimento de pena imposta ao condenado por tráfico de drogas, devendo ser analisado não só o “quantum” da pena fixada, a natureza ou a quantidade da droga, além do artigo 59, como determina o artigo 33, parágrafo terceiro, ambos do Diploma Substantivo Penal. 



    (...)



    No caso em tela, não só a diversidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticados, exigem maior rigor Estatal.



    Portanto, restará mantido o desconto da reprimenda corporal em regime fechado, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade com o artigo 33, parágrafo terceiro do Código Penal.”



    O STJ, por sua vez, negou a concessão da ordem no tocante à fixação do regime mais gravoso, por entender que estava lastreada em fundamentos idôneos (eDOC.07, p. 2):



    “Quanto ao regime prisional, deve-se observar o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º; c.c. o art. 59, ambos do Código Penal, e 42 da Lei de Drogas, tendo em vista o afastamento, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, da obrigatoriedade do regime fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 



    Na hipótese, a quantidade da droga apreendida – 962,1 g de maconha – demonstra a gravidade concreta da conduta criminosa e justifica a aplicação de regime mais gravoso, em conformidade com o entendimento pacífico desta Corte.“



    Como se nota, no que tange à fundamentação utilizada pelo TJSP para a não incidência da causa de diminuição, somente alude a circunstâncias vagas e abstratas, que não demonstram o não preenchimento dos requisitos eleitos pelo legislador no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006 (primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração à organização criminosa).



    Com efeito, a fundamentação do decisum centra-se na “enorme quantidade de droga que guardava, capaz de disseminar o vício em larga escala”.



    Nada obstante, no que diz respeito à valoração dessa circunstância, a jurisprudência da Segunda Turma do STF é no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.” (HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019).



    Na mesma linha:



    “(...) A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE  DROGAS.  LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE  QUANTIDADE  DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I – A grande  quantidade  de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do  redutor  do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II – A  quantidade  de  drogas  não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal.” (RHC 138.715, Relator Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 09.06.2017)



    Assim, diversamente do que constou na decisão vergastada, a quantidade de entorpecente apreendido não dispensa um exame mais acurado acerca do não preenchimento de algum dos requisitos legalmente eleitos no art. 33, §4º da Lei 11.3343/2006. 



    Com efeito, mesmo analisando as provas produzidas sob o crivo do contraditório e mencionadas ao longo da sentença a fim de justificar a conclusão de que o paciente “demonstrou, de fato, comportamento voltado ao delito, envolvimento habitual com o narcotráfico e que se utilizava dele como meio de vida”, entendo que não restou clara a existência de liame da ora paciente com eventuais integrantes de organização criminosa; tampouco que exercia com certa habitualidade a traficância e nem mesmo esclareceu-se qual seria seu exato papel na empreitada criminosa.



    Lado outro, a refutar a condição de traficante habitual existem as declarações de que “sempre exerceu atividade lícita e somente resolveu guardar a droga porque estava em situação financeira difícil”, tendo aceitado manter o entorpecente em depósito apenas 2 (dois) dias antes da sua prisão em flagrante, circunstâncias que tornam duvidosa a conclusão de dedicação à atividade criminosa. 



    Destarte, exposto este cenário, conquanto produzida prova extrajudicial que, no entender do parquet estadual demonstraria o exercício de traficância habitual, estes indícios não foram corroborados com clareza em sede judicial e por isso, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, tenho que a dedicação exigida para afastar o benefício previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 não restou demonstrada.



    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e, como se pontuou, não há demonstração de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau. 



    Como a condenação penal já transitou em julgado para a acusação, não sendo mais possível agregar fundamento para calibrar a minorante em patamar diverso, promovo de imediato, as alterações na dosimetria da pena. 



    3. Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, uma vez que o quantum de pena aplicado e a circunstâncias do caso concreto, majoritariamente favoráveis ao paciente, não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33, §3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena privativa de liberdade foi estabelecida no mínimo legal e as circunstâncias judiciais são majoritariamente favoráveis.



    5. Posto isso, com fulcro no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e concedo a ordem, a fim de fixar a pena privativa de liberdade final do ora paciente PEDRO HENRIQUE DE SOUZA em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena e multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito (inclusive com utilização de fax, se necessário) ao Juiz da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



          Publique-se. Intime-se. 



          Brasília, 13 de setembro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente