Tribunal: STF
Processo: RMS 38572
Classe: RMS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-14
Data de publicação: 2022-06-14

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público para o cargo de agente administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego. Aprovação fora das vagas previstas em edital. Preterição arbitrária e imotivada não demonstrada. Ausência de direito subjetivo à nomeação. Inviabilidade de dilação probatória. Precedentes desta Suprema Corte. Negativa de seguimento, com amparo no art. 932, VIII, do CPC e 21, § 1, do RISTF.



    Vistos etc.



    1. Trata-se de recurso ordinário interposto, com amparo no art. 102, II, “a”, da Magna Carta, contra acórdão, denegatório da segurança, proferido, em única instância, pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do mandado de segurança nº 24.308 (numeração na origem).



    2. Os fundamentos do acórdão recorrido estão sintetizados na ementa, adiante transcrita (evento 74):



    “ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO. AUSÊNCIA.



    1. O Superior Tribunal de Justiça, secundando orientação do STF oriunda de julgamento realizado sob a sistemática da repercussão geral, consolidou o entendimento de que o candidato classificado em concurso público fora do número de vagas previstas no edital ou para cadastro de reserva tem mera expectativa de direito à nomeação, sendo certo que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração.



    2. Hipótese em que os candidatos foram aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público para determinado cargo, não havendo a configuração de nenhuma situação de preterição a ensejar o direito à nomeação.



    3. Agravo interno desprovido.” (AgInt no MS n. 22.090/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 11/3/2020, DJe de 27/3/2020.)



    3. Os embargos de declaração opostos contra esse acórdão foram rejeitados (evento 90).



    4. No recurso ordinário (evento 98, fls. 1-8), o impetrante insiste na tese de que ato ilegal imputado às autoridades apontadas como coatoras, Ministro de Estado do Trabalho e Emprego e Ministro de Estado do Planejamento, Orçamento e Gestão, importou em ofensa a seu direito subjetivo à nomeação e posse no cargo de Agente Administrativo. Argumenta que, embora sua aprovação, no concurso destinado ao provimento do mencionado cargo, tenha ocorrido fora do número de vagas previsto em edital – havia apenas uma vaga para Codó/MA e o impetrante obteve o segundo lugar entre os concorrentes para aquela localidade -, o direito subjetivo à nomeação decorreria: i) da subsequente remoção da servidora aprovada em primeiro lugar para outra localidade; ii) da circunstância de existir servidor cedido pela Prefeitura de Codó/MA desempenhando funções inerentes ao cargo para o qual realizado o certame; e iii) do fato de servidor investido no cargo de “agente de vigilância” exercer a chefia da Agência Regional do Trabalho e Emprego de Codó/MA. Consigna (evento 98, fl. 7):



    “Não obstante, ao mesmo tempo em que ocorriam as súplicas do Ministério do Trabalho e Emprego para reposição de pessoal, por meio de várias notas técnicas, a contrariedade da União ocorria com a autorização de convocação de concursos posteriores em pastas diversas, como o caso do Instituto Nacional da Propriedade Industrial, realizado em 2015, conforme noticiado na Nota Informativa nº 03/2015/CGRH/SPOA/SE/MTE, - Documento Comprobatório (Reivindicações urgentes do MTE Precariedade e Déficit de Servidores), em que foram convocados 70 candidatos excedentes, conforme item 8, na página 23, desta nota técnica.



    (...)



    Assim, de (2014 a 2018) sem nomear o impetrante, concursos de Ministérios diversos fizeram convocações adicionais, mesmo ciente da necessidade do MTE e sido posteriormente realizados ao do MTE de 2014, como é o caso acima e também do INSS, concurso posterior realizado em 2016, nomeou mais 100 vagas para além das 960 previstas, além do caso do Ministério da Saúde, cuja seleção foi aberta no final de 2016, em anexo.



    Vale ressaltar que todas essas convocações foram relativas a certames públicos realizados após o concurso do MTE de 2014, e que a União, no caso representada pelo Ministério do Planejamento, detinha total conhecimento das reivindicações do Ministério do Trabalho e Emprego feitas anteriormente, durante e até mesmo posteriormente.”



    5. Com base nesses fundamentos, a parte impetrante requer o provimento do recurso ordinário a fim de que, reconhecido o alegado direito líquido e certo à nomeação, seja concedida a ordem mandamental pretendida.



    6. A União apresentou contrarrazões (evento 113).



    7. O Ministério Público, em parecer do Subprocurador-Geral da República Wagner Natal Batista, opina pelo desprovimento do recurso ordinário (evento 119).



    É o relatório.



    Decido.



    8. Ao exame do recurso extraordinário paradigmático nº 837.311, esta Suprema Corte decidiu o tema nº 784 da repercussão geral, ocasião em que assentou a seguinte tese:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 



    I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 



    II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 



    III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    9. À luz da mencionada tese, assentada sob o regime da repercussão geral, candidato aprovado para cadastro de reserva, isto é, fora do número de vagas previsto em edital, não passa a ostentar direito subjetivo à nomeação pela mera verificação da presença de cargos passíveis de provimento, preexistentes ou surgidos durante o prazo de validade do certame. Vale dizer: a fim de que o candidato aprovado para cadastro de reserva tenha sua expectativa de nomeação transformada em direito subjetivo é preciso demonstrar não só a existência de vagas como também a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada.



    10. No caso ora em exame, não se divisa, tal como ressaltado no acórdão recorrido, prova da existência de cargo de Agente Administrativo do Ministério do Trabalho e Emprego vago na localidade almejada, Codó/MA, tampouco da ocorrência de preterição arbitrária ou imotivada, suscetível de ensejar reconhecimento de direito subjetivo do impetrante à nomeação.



    11. A remoção da servidora aprovada em primeiro lugar para outra localidade, a par de não evidenciar, por si só, preterição, não enseja, como registrado nas informações prestadas nestes autos, vacância do cargo efetivo respectivo.



    12. O exercício de funções similares às do cargo para o qual aprovado o impetrante por parte de servidor cedido pela Prefeitura Municipal de Codó/MA também não revela preterição arbitrária ou imotivada. O instituto da cessão, reconhecido pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 93 da Lei nº 8.112/1990), não se confunde com o indevido provimento de cargo efetivo sem prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos, em detrimento de candidatos aprovados em cadastro de reserva.



    13. Por fim, a circunstância de servidor investido no cargo efetivo de “agente de vigilância” exercer a chefia da Agência Regional do Trabalho e Emprego de Codó/MA igualmente não se presta a demonstrar a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, uma vez que cargos de direção, chefia e assessoramento, nos precisos termos do art. 37, V, da Constituição da República, não se confundem com cargos efetivos nem precisam ser ocupados por titulares de cargos específicos, podendo, inclusive, em algumas situações, ser exercidos por pessoas sem vínculo com a administração pública.



    14. Verifico, portanto, que as razões recursais não infirmam os fundamentos do acórdão recorrido, de cujo voto condutor extraio o seguinte fragmento (destaquei):



    “Impende consignar que os documentos de e-STJ fls. 79 e 137 não comprovam a existência de vaga para o cargo de agente administrativo para Município de Codó/MA.



    No que tange ao argumento de desvio de função – servidor do quadro de vigilante ocupando o cargo em comissão de chefe da Agência Regional Codó/MA –, observa-se do seguinte trecho da impugnação (e-STJ fl. 459):



    Ocorre que não é possível que a cessão de um servidor municipal para ocupar um cargo comissionado tenha o condão de comprovar qualquer preterição de candidato aprovado em concurso público para provimento de cargo efetivo do Poder Executivo Federal.



    Isto porque o cargo de chefia não é cargo efetivo, cujo provimento depende de aprovação em concurso público! Além de que servidor que possui vínculo com o Município não poderia ocupar cargo efetivo Administração Pública Federal sem prévia aprovação em concurso público.



    Nesse ponto, registro o entendimento do STF de que ‘a requisição de servidores, mesmo que irregular, não evidencia por si só ilegalidade do ato omissivo impugnado, posto que os servidores requisitados não ocupam nem substituem cargos efetivos, tampouco gera direito líquido e certo de nomeação aos impetrantes’ (MS 31.981, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 21/08/2014).



    Noutra quadra, ‘a jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação’ (AgInt REsp 1.421.178/SE, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Primeira Turma, DJe 18/14/2017).”



    15. O mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge, na espécie, do confronto das informações prestadas pelas autoridades impetradas com as alegações do impetrante. A concessão da ordem pressupõe a existência de prova imediata e inequívoca da liquidez e da certeza das situações de fato embasadoras da pretensão. O rito especial da ação mandamental não se harmoniza com a exigência de dilação probatória. A propósito do assunto, com o acréscimo de grifos, recordo as ementas dos seguintes precedentes:



    EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Ausência de cópia da decisão apontada como coatora. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. 1. A cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora é imprescindível à instrução da petição inicial do mandado de segurança e sua falta não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 32954 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 28-04-2016 PUBLIC 29-04-2016)



    EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO HIERÁRQUICO. APRECIAÇÃO. AUTORIDADE COATORA. INÉRCIA. ARQUIVAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO DA IMPETRAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO. DESVIO DE FUNÇÃO. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INVIABILIDADE EM AÇÃO MANDAMENTAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O pronunciamento da autoridade coatora, materializado pelo arquivamento do recurso hierárquico em razão da modificação do quadro jurídico atinente à questão, enseja a superveniente perda de objeto do mandado de segurança, mormente porque a pretensão cingia-se à determinação de análise do referido recurso. 2. O mandado de segurança pressupõe a alegação de lesão ou ameaça concreta a direito líquido e certo, o qual deve vir expresso em norma legal, ser manifesto na sua existência e delimitado na sua extensão, mercê da impossibilidade de dilação probatória na via mandamental. 3. In casu, concomitantemente à perda de objetivo do writ, a aferição do alegado desvio de função demandaria a incursão em aspectos fático–probatórios, providência incompatível com o rito da impetração. 4. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO. (MS 31355 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 28/10/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-246 DIVULG 18-11-2016 PUBLIC 21-11-2016)



    16. Indiscernível ilegalidade ou abuso de poder no ato impugnado, considerada a ausência de prova de preterição arbitrária e imotivada do impetrante, aprovado fora do número de vagas previsto em edital, deve ser mantido o acórdão recorrido.



    17. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, por se tratar, na espécie, de recurso interposto em mandado de segurança (art. 25 da Lei 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 



    18. Ante o exposto, forte nos arts. 932, VIII, do CPC e 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao presente recurso ordinário.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de junho de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora