Tribunal: STF
Processo: RE 1393616
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-16
Data de publicação: 2022-08-16

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA NO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO À NOMEAÇÃO: PRECEDENTES. VERIFICAÇÃO DA ALEGADA PRETERIÇÃO. REEXAME DE PROVAS E DE CLÁUSULAS DE EDITAL: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Amazonas:



    “CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DESISTÊNCIA DOS CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS. EXPECTATIVA DE DIREITO CONVOLADA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO CONFIGURADA. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite que o direito à nomeação ‘também se estende ao candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital, mas que passe a figurar entre as vagas em decorrência da desistência de candidatos classificados em colocação superior’ (ARE 675202 AgR/PB, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª Turma, DJe 22/08/2013); 2. Diante do quadro delineado, restou evidenciado o direito líquido e certo à nomeação e posse no cargo de Enfermeira do Quadro de Pessoal Permanente da Secretaria de Estado da Saúde do Amazonas - SUSAM, quanto à Apelante demonstrou a sua preterição, convolando a sua mera expectativa de direito, em direito subjetivo 3. Recurso conhecido e não provido. Sentença mantida” (e-doc. 7).



    Os embargos de declaração opostos foram acolhidos em acórdão com a seguinte ementa:



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE APELAÇÃO. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. ERRO DE PREMISSA FÁTICA EVIDENCIADO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA DURANTE A VIGÊNCIA DO CONCURSO. PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. ACÓRDÃO INTEGRADO SEM EFEITO INFRINGENTE. 1. A teor do art. 1.022, do CPC, somente se mostra cabível o manejo dos Embargos de Declaração para saneamento de omissões, contradições, obscuridades e/ou erro, não sendo possível o manejo dos aclaratórios unicamente para pretensão revisional do julgado. 2. Denota-se que o acórdão recorrido incorreu em justa causa para manejo do recurso de embargos de declaração, uma vez que presente erro de premissa fática ao afirmar que existem 180 (cento e oitenta) cargos vagos, uma vez que a Lei nº 3.871/2013 não criou 910 (novecentos e dez) cargos, mas sim 317 (trezentos e dezessete). 3. No caso dos autos, considerando a quantidade de pessoas nomeadas para o cargo da autora (até a 1.035ª posição) e a colocação por ela alcançada (1.188ª posição), resta claro que as contratações precárias operadas pela Administração Pública alcançam a sua classificação no concurso público. 4. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração é possível, em hipóteses excepcionais, para corrigir premissa equivocada no julgamento, bem como nos casos em que, sanada a omissão, a contradição ou a obscuridade, a alteração da decisão surja como consequência necessária” (e-doc. 9).



    2. O recorrente alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. IV do art. 37 da Constituição da República.



    Assevera que “o acórdão recorrido, ao confirmar a sentença que determinou a nomeação da recorrida para prover o cargo público de Enfermeiro, lotação: Manaus, do quadro de pessoal da Secretaria de Estado de Saúde - SUSAM, violou o art. 37, inciso IV, da CF, bem como a tese fixada no RE nº 837.311/PI, submetido à sistemática da repercussão geral, porquanto reconheceu o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital, independentemente do surgimento de novas vagas em quantitativo suficiente para alcançar a sua classificação” (fl. 3, e-doc. 11).



    Ressalta que o Tribunal de origem “violou o referido dispositivo constitucional, porquanto nomeou candidato integrante do cadastro de reserva sem que existisse cargo para se assumir” (fl. 11, e-doc. 11).



    Pede “seja o presente recurso extraordinário conhecido e provido, a fim de reformar o acórdão impugnado e denegar a segurança vindicada, haja vista a manifesta violação ao art. 37, inciso IV, da Carta Magna” (fl. 17, e-dc. 11).



    Apreciada a matéria trazida na espécie, DECIDO.



    3. Razão jurídica não assiste ao recorrente.



    4. O Tribunal de Justiça do Amazonas decidiu a controvérsia nos termos seguintes:



    “No caso dos autos, entendo haver motivos para manejo dos aclaratórios, eis que presente erro de premissa fática ao afirmar que existem 180 (cento e oitenta) cargos vagos, uma vez que a Lei nº 3.871/2013 não criou 910 (novecentos e dez) cargos, mas sim 317 (trezentos e dezessete).



    No entanto, a Autora colacionou a Listagem de Profissionais constante do Cadastro Nacional de Estabelecimentos de Saúde - CNES (fls. 333/351), comprovando a existência de 254 (duzentos e cinquenta e quatro) contratos precários.



    Logo, mesmo com candidatos aprovados no certame, ainda que fora do número de vagas previstas no edital, a Administração Pública optou por permanecer com os servidores temporários, terceirizados e autônomos, em flagrante desrespeito à Constituição Federal, que em seu bojo contempla os princípios do concurso publico, da isonomia, da transparência e da impessoalidade.



    Desta feita, considerando a quantidade de pessoas nomeadas para o cargo da autora (até a 1.035ª posição) e a colocação por ela alcançada (1.188ª posição), resta claro que as contratações precárias operadas pela Administração Pública alcançam a sua classificação no concurso público.



    E certo que as alegadas contratações precárias para o cargo de Enfermeiro, de forma isolada, não caracterizam preterição na convocação e nomeação do autora.



    Todavia, no caso em análise, não é possível verificar a existência de quaisquer necessidades transitórias, de excepcional interesse público ou motivação razoável, que justifiquem a realização de contratações precárias e em considerável número em detrimento à convocação dos concursados.



    Assim, diante da existência de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, inevitável concluir pela convolação da expetativa de direito do autor em direito subjetivo à nomeação, por simples cálculo aritmético, pois o número de desistências alcança a colocação da Embargada” (fls. 3-4, e-doc. 9). 



    O acórdão proferido pelo Tribunal de origem está em harmonia com o decidido por este Supremo Tribunal no julgamento do Recurso Extraordinário n. 837.311, Tema 784, Relator o Ministro Luiz Fux, no sentido de haver direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público quando ocorrer sua preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima” (DJe 18.4.2016).



     Confiram-se, por exemplo, os seguintes julgados deste Supremo Tribunal Federal, nos quais também reconhecido o direito subjetivo à nomeação quando comprovado o surgimento de vagas em decorrência de desistência de candidato classificado em colocação superior ou a ocupação das vagas do cargo por servidores temporários:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. DESISTÊNCIA DE CANDIDATO CLASSIFICADO EM COLOCAÇÃO SUPERIOR. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DEMONSTRADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM PELO CONTEXTO PECULIAR DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 279 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA DE 1% SOBRE O VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, SE UNÂNIME A VOTAÇÃO” (RE n. 1.382.000-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 9.8.2022).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Concurso público. Nomeação de servidores temporários. Existência de cargos efetivos vagos. Preterição de candidatas aprovadas em concurso vigente. Ocorrência. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos. 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. Agravo regimental não provido” (ARE n. 802.958-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 14.11.2014).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. EXISTÊNCIA DE CANDIDATOS DEVIDAMENTE APROVADOS E HABILITADOS EM CERTAME VIGENTE. PRECEDENTES. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A ocupação precária, por comissão, terceirização, ou contratação temporária, para o exercício das mesmas atribuições do cargo para o qual promovera o concurso público, configura ato administrativo eivado de desvio de finalidade, caracterizando verdadeira burla à exigência constitucional do artigo 37, II, da Constituição Federal. Precedente: AI 776.070-AgR, Relator Ministro Gilmar Mendes, Dje 22/03/2011” (ARE n. 649.046-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 13.9.2012).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES A TÍTULO PRECÁRIO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECEDENTES. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. INCURSIONAMENTO NO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO” (RE n. 1.088.516-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 14.3.2018).



    5. Na espécie, alega-se não ter havido preterição da candidata recorrida, em contrariedade ao afirmado pelo Tribunal de origem, que decidiu com fundamento no conjunto probatório e nas cláusulas do edital. 



    A apreciação do pleito recursal demandaria o reexame da matéria fático-probatória e de cláusulas do edital. A alegada contrariedade à Constituição da República, se tivesse ocorrido, seria indireta, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário. Incidem na espécie as Súmulas ns. 279 e 454 do Supremo Tribunal Federal. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS. CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS. PRETERIÇÃO: SÚMULAS NS. 279 E 454 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. MULTA APLICADA NO PERCENTUAL DE 1%, CONFORME O § 4º DO ART. 1.021 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.103.939-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 10.4.2019).



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÃO PRECÁRIA DE TRABALHADORES TEMPORÁRIOS DURANTE A VIGÊNCIA DO CERTAME. PRETERIÇÃO. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. O recurso extraordinário não se presta ao reexame dos fatos e das provas constantes dos autos (Súmula 279 do STF). 2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação. 3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.355.690-AgR, Relator o Ministro Luiz Fux, Plenário, DJe 8.4.2022).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Classificação fora do número de vagas. Nomeação. Preterição. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inviável, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos (Súmula nº 279/STF). 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE n. 1.252.436-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, Plenário, DJe 27.4.2020).



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA 784-RG. SÚMULA 279/STF. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital. Contudo, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: (i) quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; (ii) quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; (iii) quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido, seria necessária a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado nesse momento processual. Nessas condições, a hipótese atrai a incidência da Súmula 279/STF. 3. Nos termos do art. 85, § 11, do CPC/2015, fica majorado em 25% o valor da verba honorária fixada anteriormente, observados os limites legais do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC/2015. Tal verba, contudo, fica com sua exigibilidade suspensa em razão do deferimento da assistência judiciária gratuita à agravante, nos termos do art. 98, § 3º, do CPC/2015. 4. Agravo interno a que se nega provimento” (ARE n. 1.297.247-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 4.8.2021).



    Nada há a prover quanto às alegações do recorrente.



    6. Pelo exposto, nego provimento ao recurso extraordinário (als. a e b do inc. IV do art. 932 do Código de Processo Civil e § 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Ressalte-se que eventual recurso manifestamente inadmissível contra esta decisão demonstraria apenas inconformismo e resistência em pôr termo a processos que se arrastam em detrimento da eficiente prestação jurisdicional, o que sujeitaria a parte à aplicação da multa processual do § 4º do art. 1.021 do Código de Processo Civil.



    Publique-se.



    Brasília, 16 de agosto de 2022. 



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora