Tribunal: STF
Processo: RE 1379951
Classe: RE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em desfavor de acórdão cuja ementa segue transcrita: 



    “Apelação cível. Ação ordinária. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Previsão constitucional. Legítima a antecipação do imposto, de acordo com o Pretório Excelso. O pagamento prévio não enseja a falta de fato gerador. Emenda Constitucional n° 3/93. Inteligência do art. 155, XII, b, da CF/88 e da Lei Complementar 87/96. O ICMS é cobrado exclusivamente da indústria, com fulcro nas operações subsequentes. A suposta desvantagem do revendedor é dirimida pela redução de seus custos administrativos. A base de cálculo refere-se à saída da mercadoria do fabricante para o distribuidor. A própria causa petendi comprova a ocorrência do fato gerador. A apelante não provou o fato constitutivo do seu direito, ou seja, que as revendas foram feitas em valores inferiores à base de cálculo tributada e que inexiste repasse a terceiros. Correto o laudo pericial, demonstrando que o encargo fiscal foi integralmente transferido aos clientes. Ônus fiscal repercutido. Não há que se falar na incidência do art. 150, § 70 , da CF/88. Desapareceu o direito ao estorno. Descabe correção monetária, in casu. Jurisprudência neste sentido. Sentença inalterada. Recurso desprovido” (pág. 1 do documento eletrônico 30). 



    Os embargos de declaração em seguida opostos foram desprovidos (doc. eletrônico 34).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alega-se, ofensa aos arts. 5°, § 1° e XXXV; 150, § 7°; e 155, § 2°, I, da mesma Carta. 



    O Terceiro Vice-Presidente do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro – TJRJ, em juízo de admissibilidade ao recurso extraordinário, negou seguimento ao apelo extremo ante a incidência da Súmula 279/STF (doc. eletrônico 44).



    Contra essa decisão, o recorrente manejou agravo de instrumento e os autos foram remetidos a esta Corte. 



    Em razão do julgamento do RE 593.849-RG-MG, de relatoria do Ministro Edson Fachin, Tema 201 da sistemática da Repercussão Geral, o processo foi devolvido ao órgão prolator do acórdão impugnado para o juízo de adequação, nos termos no art. 543-B do CPC/1973 (doc. eletrônico 46).



    Todavia, a Oitava Câmara Cível do TJRJ, com base no julgamento do referido tema, ratificou o acórdão recorrido, nos seguintes termos:



    “APELAÇÃO CÍVEL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART.1030, II, DO NCPC. ACORDÃO PARADIGMA. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA NO RE 593.849/MG, TEMA 201, DO STF. RATIFICAÇÃO DO JULGADO RECORRIDO. 



    1. Com fundamento no art. 1.040, I e II do CPC, julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelo Tribunal que poderá declará-los prejudicados ou retratar-se. 



    2. No acórdão atacado, este Órgão Julgador decidiu por manter a sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados pela Autora. 



    3. A questão acerca da possibilidade de restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente, em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS, foi incluída na categoria de recurso repetitivo, tendo sido julgado o recurso extraordinário representativo nº 593.849/MG, pelo STF (Tema 201). 



    4. Inaplicável na hipótese em estudo o acordão paradigma, diante do fato de que não se pode afastar a regra prevista no art.166, do CTN, segundo a qual é necessária a comprovação de que o contribuinte de direito, comerciante, não repassou ao contribuinte de fato, consumidor, o encargo financeiro do tributo ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, está por este autorizado a pleitear a repetição do indébito. 



    5. No caso, a autora está pleiteando, em nome próprio, uma diferença de valor de tributo que não foi por ela recolhido, uma vez que ela figurou como substituída na operação da qual resultou o recolhimento (pelo substituto) do ICMS-ST. 



    6. Noutro passo, o substituto tributário não integra a presente demanda. 



    7. Ademais, subsiste norma estadual específica em vigor regulando a matéria, a qual somente admite a restituição quando não ocorrer o fato gerador do tributo. 



    8. Manutenção do acórdão proferido por esta Câmara e determinação de retorno dos autos à Egrégia Terceira Vice-Presidência para juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário” (págs. 1-2 do doc. eletrônico 76).



    Dessa decisão foi interposto embargos de declaração, que foram desprovidos (doc. eletrônico 80).



    Na sequência, a recorrente interpôs novo recurso extraordinário, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegando que o acórdão recorrido está em desconformidade com o Tema 201 da sistemática da Repercussão Geral (doc. eletrônico 84).



    Assim, como o órgão julgador identificou conflito entre o decidido nos autos e no referido leading case, o recurso extraordinário foi admitido e remetido a este Tribunal (doc. eletrônico 89).



    É o relatório necessário. Decido. 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    De início, quanto ao segundo recurso extraordinário interposto, esta Corte possui entendimento no sentido de que apresentado o primeiro recurso, o direito de recorrer foi exercido, sendo os demais recursos atingidos pela preclusão consumativa. Nesses termos, o recurso extraordinário interposto (documento eletrônico 89) não deve ser conhecido em virtude da preclusão consumativa, uma vez que manejado em face da mesma decisão. Nessa linha de intelecção, cito precedentes de ambas as Turmas desta Corte:



    “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE. RECURSOS INTERPOSTOS CONCOMITANTEMENTE DA MESMA DECISÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO CONHECIDOS. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA PUBLICADO EM 25.6.2015.



    1. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que, em respeito ao princípio da unirrecorribilidade, não se conhece de um segundo recurso manejado em face da mesma decisão, aperfeiçoada a preclusão consumativa. Precedentes.



    2. Embargos de declaração não conhecidos” (RE 924.435-ED/DF, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Matéria criminal. Interposição de mais de um recurso extraordinário via fax contra a mesma decisão. Preclusão consumativa em relação ao segundo. Precedentes. Discordância parcial entre a petição original e aquela encaminhada via fax não alcançada pela preclusão. Incidência do art. 4º da Lei nº 9.800/99. Precedentes. Agravo não provido.



    1. Consoante entendimento da Corte, exercido o direito de recorrer através da primeira interposição, a parte não pode inovar suas razões em nova peça recursal, em face da preclusão consumativa (RE n° 421.960/RS-AgR-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe 17/8/07).



    2. A correspondência entre a petição original e aquela transmitida via fax é elemento essencial para caracterizar o preenchimento dos requisitos de forma. A discordância parcial e a ilegitimidade de trecho da peça atraem a incidência do art. 4º da Lei nº 9.800/99.



    3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 945.638-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Ademais, verifico que a recorrente, na petição do recurso extraordinário, não demonstrou, em preliminar formal e fundamentada, a existência de repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, consoante determinam o art. 543-A, § 2º, do CPC/1973, introduzido pela Lei 11.418/2006, art. 1.035, § 2º, do CPC/2015 e o art. 327, § 1º, do RISTF. Nesse sentido, destaco o entendimento do Plenário desta Corte: 



    “AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PRELIMINAR FORMAL DE EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL INVOCADA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. INTIMAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO POSTERIOR A 03.05.2007.



    De acordo com a orientação firmada neste Tribunal, é dever da parte recorrente apresentar preliminar formal e fundamentada da repercussão geral da questão constitucional em debate no recurso extraordinário. Cabe à parte recorrente apontar de forma expressa e clara as circunstâncias que poderiam configurar a relevância do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico das questões constitucionais invocadas no recurso extraordinário (CPC, art. 543-A, §§ 1º e 2º).



    Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 682.069-AgR/MG, Rel. Min. Joaquim Barbosa). 



    Além disso, verifico que o acórdão recorrido decidiu as questões postas nos autos com fundamento na interpretação das legislações infraconstitucionais aplicáveis à espécie (Código Tributário Nacional; e Leis Estaduais 846/1985 e 2.657/1996), bem como no conjunto fático-probatório constante do processo. Dessa forma, o exame da alegada ofensa ao texto constitucional envolve a reanálise da interpretação dada àquelas normas pelo Juízo a quo, além de incidir, na espécie, as Súmulas 279/STF e 280/STF, o que também inviabiliza o extraordinário. Na mesma linha de raciocínio, menciono as seguintes decisões:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Pagamento de ICMS. Substituição Tributária. Operações com cerveja. Declaração de inidoneidade de documentação fiscal emitida pelo Distribuidor. Responsabilidade solidária do varejista. 4. Fatos e provas. Matéria infraconstitucional. Súmulas 279 e 280 desta Corte. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 894.701 AgR/SC, Rel. Min. Gilmar Mendes).



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. ICMS. Diferenças apuradas decorrentes de recolhimento a maior no âmbito da substituição tributária para a frente. Decretos Estaduais nºs 3.001/94 e 2.736/97. Direito que decorre da legislação infraconstitucional do Estado. Natureza infraconstitucional da controvérsia. Direito local. Incidência da Súmula nº 280 na espécie. 



    1. O Supremo Tribunal Federal, na hipótese dos autos, tem decidido pela natureza infraconstitucional da controvérsia, o que tornaria necessárias a reanálise e a interpretação da legislação infraconstitucional local (Decretos nºs 5.708/01, 3.001/94, 2.736/94 e na Lei Complementar nº 87/96), providências vedadas na via do apelo extremo. Incidência da Súmula nº 280/STF. 



    2. Agravo regimental não provido” (AI 658.635 AgR/PR, Rel. Min. Dias Toffoli).



    “ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA ‘PARA FRENTE’. VALOR DA OPERAÇÃO FINAL MAIOR QUE O ESTIMADO. DEVOLUÇÃO. 



    1. A Corte de origem decidiu que o decreto que determinou o diferimento no tempo do creditamento de ICMS ora em debate ofende tanto a Constituição Federal, quanto a lei estadual por ele regulamentada. 



    2. Diante da presença de fundamento de ordem local, insuscetível, portanto, de reexame em sede extraordinária e suficiente para a mantença do acórdão recorrido, incidem na espécie as Súmulas STF nº 280 e 283. Precedente: RE 336.680. 



    3. Agravo regimental improvido” (RE 354.998 AgR/SP, Rel. Min. Ellen Gracie).



    “Recurso extraordinário: descabimento, quando fundado na alegação de ofensa reflexa à Constituição. 



    1. Tem-se violação reflexa à Constituição, quando o seu reconhecimento depende de rever a interpretação dada à norma ordinária pela decisão recorrida, caso em que é a hierarquia infraconstitucional dessa última que define, para fins recursais, a natureza de questão federal. 



    2. Admitir o recurso extraordinário por ofensa reflexa ao princípio constitucional da legalidade seria transformar em questões constitucionais todas as controvérsias sobre a interpretação da lei ordinária, baralhando as competências repartidas entre o STF e os tribunais superiores e usurpando até a autoridade definitiva da Justiça dos Estados para a inteligência do direito local” (AI 134.736 AgR/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    Por fim, quanto à alegada afronta ao art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, não há falar em negativa de prestação jurisdicional se a parte valeu-se dos meios recursais cabíveis e teve a jurisdição devidamente prestada por decisões fundamentadas, ainda que contrárias aos seus interesses. Com esse entendimento, cito o ARE 783.317-AgR/SC, da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA.



    1. A prestação jurisdicional resta configurada com a prolação de decisão devidamente fundamentada, embora contrária aos interesses da parte. Nesse sentido, ARE 740.877-AgR/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 4/6/2013.



    2. A decisão judicial tem que ser fundamentada (art. 93, IX), ainda que sucintamente, sendo prescindível que a mesma se funde na tese suscitada pela parte. Precedente: AI-QO-RG 791.292, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe de 13/8/2010.



    3. In casu, o acórdão recorrido assentou: PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. COISA JULGADA.



    4. Agravo regimental DESPROVIDO”.



    No mesmo sentido, cito os seguintes julgados, entre outros: AI 791.292-RG-QO/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes; ARE 1.138.009-AgR/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 1.110.731-AgR/RS, de minha relatoria; ARE 805.300-AgR/BA, Rel. Min. Cármen Lúcia; e RE 591.961-AgR/RJ, Rel. Min. Rosa Weber.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Com apoio no art. 85, § 11, do novo CPC, majoro em 10% (dez por cento) os honorários advocatícios anteriormente fixados pelo Juízo de origem, observados os limites legais. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2022. 



Ministro Ricardo Lewandowski 



Relator