Tribunal: STF
Processo: RHC 211927
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-05
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 702.237/ES), assim ementado (eDOC 15, p. 3):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO TENTADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA. ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    – A insurgência não foi submetida à apreciação e, tampouco analisada pela Corte estadual, tratando-se, portanto, de matéria nova somente aventada neste mandamus, o que impedia seu conhecimento diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.



    – Ademais, a jurisprudência pacífica desta Corte "é no sentido de que a prática do delito de furto qualificado por escalada, arrombamento ou rompimento de obstáculo ou concurso de agentes, caso dos autos, indica a especial reprovabilidade do comportamento e afasta a aplicação do princípio da insignificância" (HC n. 351.207/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1/8/2016). Precedentes.



    – Agravo regimental não provido.



    Narra o recorrente, em suma, que: a) “a ausência de análise pelo Tribunal de Justiça do Espírito Santo acerca da matéria ventilada no remédio heróico em julgamento não impede o seu conhecimento”; b) a res furtiva – um jogo de cadeiras de ferro – tem valor insignificante, passível de aplicação do princípio da bagatela, além do mais, o bem foi mantido com a vítima, não justificando, portanto, a aplicação do Direito Penal.



    À vista do exposto, pugna pelo enfrentamento do constrangimento ilegal apontado ou para que seja determinada à Quinta Turma do STJ que conheça a matéria provocada no habeas corpus.



    É o relatório. Decido.



    1. Observo que as alegações referentes ao pleito de reconhecimento da insignificância apontadas nas razões do recurso ordinário não foram analisadas pelo Superior Tribunal de Justiça. Nesse contexto, o conhecimento originário da matéria por esta Corte configuraria supressão de instância.



    Conforme sustenta no acórdão ora vergastado “essa insurgência não foi submetida à apreciação e, tampouco analisada pela Corte estadual, tratando-se, portanto, de matéria nova somente aventada neste mandamus, o que impedia seu conhecimento diretamente por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.”



    Convém destacar que o Supremo não detém competência para revisar, em habeas corpus e diretamente, atos jurisdicionais emanados das instâncias ordinárias:



    “Inviável o exame das teses defensivas não analisada pelo Superior Tribunal de Justiça e pela Corte Estadual, sob pena de indevida supressão de instâncias. Precedentes” (RHC 135.560 AgR, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 21.10.2016).



    “O presente recurso mostra-se inviável, pois os acórdãos impugnados no STJ e no presente writ não enfrentaram a questão do excesso de prazo da prisão preventiva. Fazê-lo nesta via implicaria, portanto, em dupla supressão de instância, orientação que está em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.” (HC 170.493 AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 03.09.2019)



    “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo e Corte Superior. Precedentes: HC 161.764-AgR, Segunda Turma, rel. min. Ricardo Lewandowski, DJe de 28/2/2019; e RHC 158.855-AgR, Segunda Turma, rel. min. Celso de Mello, DJe de 27/11/2018” (HC 170.886 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX Primeira Turma, DJe 23.08.2019).



    2. Nada obstante, no presente caso, denota-se a existência de ilegalidade aferível de pronto a autorizar a concessão da ordem, em menor extensão, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP.



    2.1. Importa ressaltar, de início, que a possibilidade de reconhecimento do princípio da insignificância não foi apreciada nem na sentença nem no acórdão condenatórios. Ademais, não há, nos autos, avaliação do bem subtraído, de modo que não se pode afirmar, categoricamente, que se tratava de bem de valor irrisório.



    No mais, extrai-se dos autos que a dosimetria da pena foi fixada pelo Juízo sentenciante nos seguintes termos (eDOC 1, p. 24-25):



    “[…]



    Desta feita, ante os motivos suso expendidos, JULGO PROCEDENTE o pedido inserto em memoriais pelo MP para condenar WANDERSON MACIEL DE JESUS, nas sanções do 155, §1° e §4°, incisos I e II c/c art. 14, II do Código Penal Brasileiro.



    DOSIMETRIA DA PENA



    A pena em abstrato para o delito tipificado no art. 155, §4° do CPB, é de reclusão de 02 (dois) anos a 08 (oito) anos de reclusão, e multa.



    Obedecendo a regra do artigo 68 do Código Penal, passo a análise das circunstâncias judiciais previstas no “caput” do artigo 59 do citado Estatuto:



    Tenho que a culpabilidade do réu mostrou-se evidente, sendo o grau de reprovação de sua conduta, próprio do tipo penal, já que tentou surrupiar pertences da vítima; Os antecedentes do réu são Maculados (processo nº 00255238020148080048), deixo de aplicar agora para aplicar posteriormente como reincidência; A conduta social não averiguada; a personalidade do agente não aparenta ser boa, visto que o réu é reincidente na mesma prática delitiva em questão; Os motivos não justificam a prática do delito; As circunstâncias foram normais ao delito; O comportamento da vítima em nada contribuiu para a ação delituosa; As consequências extrapenais não existiram; A situação do réu sob o aspecto econômico-financeiro, não parece ser boa pois está assistido por defensor dativo.



    Sendo assim, fixo-lhe a pena base em 02 (dois) anos e 09 (nove) meses de reclusão e no pagamento de 30 (trinta) dias-multa.



    Em seu favor paira a atenuante da confissão, motivo em que atenuo a sua pena em 06 (seis) meses.



    Não há agravantes.



    Por ter sido o crime praticado na forma tentada, aplico a causa de diminuição de pena do art. 14, II, do CP, em 1/3 (um terço).



    Por outro giro, há em desfavor do denunciado o fato de ter praticado o delito em período noturno, conforme expõe o §1°, do art. 155, motivo que acresço o seu apenamento em 1/3 (um terço).



    Não havendo mais agravantes, minorantes ou majorantes a serem analisadas, fixo a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e no pagamento de 20 (vinte) dias-multa.



    Consoante ao que dispõe os arts. 49, § 1º e 60, § 1°, ambos do CP, fixo o dia multa, à razão de 1/30° (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, corrigindo monetariamente.



    DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA DA SUBSTITUIÇÃO E DA APLICAÇÃO DO SURSIS



    Com estribo na regra vigente junto ao art. 33, parágrafos 2°, “a”, e 3°, do CPB (reincidente), fixo o REGIME FECHADO como meio para cumprimento da pena imposta ao acusado, por ser reincidente.



    Outrossim, vê-se ser incabível no presente caso a substituição da pena nos moldes do art. 43 e art. 44, ambos do Código Penal, alterados pela Lei n° 9.714/98, bem como a aplicação da Suspensão Condicional da Pena (art. 77, CP), por ser o réu reincidente na prática de furto.



    Visando a garantia da ordem pública, já que ao réu responde a outros feitos, mantenho a prisão preventiva dele.”



    2.2. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    Não obstante, a mera leitura da sentença condenatória permite verificar que a pena-base foi elevada sem a correspondente fundamentação. Isso porque, muito embora se reconheça a existência de antecedente penal, afirma-se que este deixará de ser utilizado na primeira fase da dosimetria para ser aplicado como reincidência, na segunda fase.



    Dessa forma, ausente fundamentação idônea para justificar a elevação da pena-base, esta deve ser fixada no mínimo legal, ou seja, dois anos de reclusão e 10 dias-multa. 



    Na segunda fase, foi reconhecida a atenuante da confissão espontânea. Porém, considerando que neste momento processual a pena-base não pode ser estabelecida aquém do mínimo legal (RE 597.270 QO-RG, Rel. Min. Cezar Peluso, Tribunal Pleno, DJe 05.06.2009), fica mantida em dois anos de reclusão e 10 dias-multa. 



    Não foram reconhecidas agravantes. 



    No que diz respeito à causa de diminuição referente à tentativa, o art. 14, II, do CP prevê a possibilidade de diminuição de um a dois terços. Todavia, nota-se que a fração de um terço foi aplicada sem qualquer justificativa sobre a escolha mais gravosa. 



    Dada a ausência de fundamentação acerca da fração eleita e a impossibilidade, na via estreita do habeas corpus, de análise acerca do iter criminis percorrido pelo acusado, estabeleço a fração mais benéfica, ou seja, a diminuição de dois terços, ficando a pena em 8 (oito) meses de reclusão e 3 (três) dias-multa.



    A sentença condenatória reconheceu, ainda, em desfavor do acusado, a causa de aumento referente ao repouso noturno, razão pela qual a pena deve ser elevada em um terço, totalizando 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 4 (quatro) dias-multa.



    2.3. No que diz respeito ao regime inicial, tenho que sua fixação segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias previstas no art. 59 do CP: 



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto. 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Observo que a sentença condenatória não descreve razões adequadas a justificar a escolha do regime mais gravoso que o sugerido pela lei penal, pois fixou o regime inicial fechado com fundamento apenas na reincidência.



    Contudo, muito embora o Magistrado tenha reconhecido, na primeira fase, a existência de processo em desfavor do acusado, alegando que deixaria de considerá-lo na primeira fase para sopesá-lo como reincidência, verifica-se que tal circunstância não foi considerada em nenhuma das fases da dosimetria.



    Dessa forma, a alegação de reincidência, não considerada na dosimetria como incremento de pena, não pode ser utilizada como fundamento a ser indevidamente importado para a fixação de regime mais gravoso, razão pela qual dever ser estabelecido o regime aberto para o cumprimento da pena.



    3.  Posto isso, nego provimento ao recurso ordinário, mas concedo a ordem, de ofício, em menor extensão, a fim de refazer a dosimetria e fixar a pena privativa de liberdade em 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, “c”, e 3º, do CP, e a pena de multa em 4 (quatro) dias-multa, no valor já arbitrado na sentença.



    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 5 de maio de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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