Tribunal: STF
Processo: RHC 215904
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-28
Data de publicação: 2022-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: 



    Vistos. 



    Recurso em habeas corpus, interposto por Vitor Ferreira Araujo, em face de acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que não proveu o agravo no HC nº 706.273/SC.



    Narram os autos que o recorrente foi condenado às penas de 5 anos de reclusão, em regime semiaberto, além de 500 dias-multa, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.



    Sustenta a defesa, em síntese, i) a nulidade do ingresso da Polícia no domicílio do recorrente, sem mandado judicial; ii) a ilicitude na coleta de provas no celular apreendido no momento da prisão; e, iii) o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do §4.º do art. 33 da Lei 11.343/06, de modo a reduzir a pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal.



    Por essas razões, requer a concessão da ordem “para que seja declarada a ilicitude da prova ante o ingresso da Polícia no domicílio do Paciente e a coleta de provas no celular apreendido no momento da prisão, sem mandado judicial, para, consequentemente, absolver o Paciente do crime de tráfico de drogas, em razão da ausência de provas válidas” ou, “subsidiariamente, requer seja reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena do §4.º do art. 33 da Lei 11.343/06 em favor do Paciente, de modo a reduzir a sua pena no patamar de 2/3 na terceira fase da dosimetria penal.”



    Examinados os autos, decido. 



    Transcrevo o teor do aresto ora questionado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ACESSO AOS DADOS CONTIDOS NO APARELHO CELULAR DO PACIENTE. AUTORIZAÇÃO DO ACUSADO. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES. MONITORAMENTO PRÉVIO PELA POLÍCIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BALANÇA DE PRECISÃO ENCONTRADA NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que: O acesso da polícia às mensagens de texto transmitidas pelo telefone celular, com a devida autorização dos réus, afasta a ilicitude da prova obtida (AgRg no HC 391.080/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turna, julgado em 1º/6/2017, DJe de 9/6/2017). 



2. Na hipótese, não há falar em nulidade em razão do acesso aos dados armazenados no aparelho celular do ora agravante, oportunidade na qual a guarnição policial teve acesso à conversa com o usuário de entorpecentes identificado como Ismael sobre transação de drogas, visto que, conforme foi consignado pela Corte local, o próprio agravante franqueou aos policiais o acesso aos dados constantes em seu celular, mediante o fornecimento de sua senha pessoal, o que torna a necessidade de autorização judicial prescindível. 



3. A situação retratada nos autos não se encontra albergada pelo comando do art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal, o qual assegura a inviolabilidade das comunicações, ressalvando a possibilidade de quebra de sigilo telefônico, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida pela Lei n. 9.296/1996, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal. 



4. Ressalta-se que, no caso, os dados obtidos por meio do aparelho telefônico do paciente não foram os únicos alicerces da sua condenação pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. Entender de modo contrário ao estabelecido pelas instâncias ordinárias, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático-probatório dos autos, o que é inviável na via eleita. 



5. Segundo pacífica jurisprudência do STF e do STJ, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 



6. Não se constatou a alegada nulidade por invasão ao domicílio do acusado, tendo em vista que o Tribunal de origem validou a ação policial, diante da demonstração de justa causa (fundadas razões), em especial pela prévia atividade policial, oportunidade na qual o paciente, antes da entrada dos agentes estatais no imóvel, foi monitorado e abordado pelos policiais em atividade suspeita, possuindo 120 gramas de maconha. . 



7. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



8. No caso, não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 437 gramas de maconha e 229 gramas de haxixe -, mas também em razão da presença de petrechos de mercancia, como uma balança de precisão. Com efeito, a jurisprudência desta Corte tem entendido que a apreensão de grande quantidade e variedade de drogas juntamente com balança de precisão permitem concluir a dedicação à atividade criminosa do acusado. Precedentes do STJ: AgRg no HC 596.077/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020; AgRg no HC 580.625/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020; AgRg no AREsp 1.591.547/RO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 4/8/2020, DJe de 19/8/2020. 



9. Rever o entendimento das instâncias ordinárias para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus (HC 420.837/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 23/11/2017, DJe de 1º/12/2017). 



10. Agravo regimental a que se nega provimento.” (e-STJ Fl.774).



    Pelo que se tem no julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, não se vislumbra ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia que justifique o provimento do recurso.



    Consoante menciona o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca no voto condutor do acórdão questionado, 



    “Na hipótese dos autos, verifica-se que o Tribunal de origem, em sede de apelação criminal, validou a ação policial, diante da demonstração de justa causa (fundadas razões), em especial pela prévia atividade policial, oportunidade na qual o paciente, antes da entrada no imóvel, foi monitorado e abordado pelos agentes em atividade suspeita, possuindo 120 gramas de maconha. 



    Confira-se (e-STJ fls. 108/109):



    2 Do pedido de reconhecimento da nulidade decorrente da invasão de domicílio 



    Ainda em sede preliminar, a defesa de Vitor pugna pela nulidade do feito em razão da alegada invasão de domicílio, sob alegação de que em nenhum momento o réu autorizou a entrada dos policiais no imóvel. 



    Do mesmo modo, inviável o acolhimento da preliminar. Isso porque, conforme restou demonstrado no autos, Vitor estava sendo monitorado, uma vez que os policiais haviam recebido informações acerca da traficância exercida por ele. Diante dos fatos, os policiais fizeram o acompanhamento do réu e após realizarem abordagem, lograram apreender 120g (cento e vinte gramas) de maconha que Vitor estava transportando e trazendo consigo. Em razão das fundadas suspeitas, os policiais indagaram o réu acerca da existência de mais drogas, e diante do estado de flagrância, realizaram buscas na residência, logrando encontrar mais entorpecentes e balança de precisão, o que por si só, demonstra a legitimidade da ação dos policiais. Cabe ainda destacar que a Constituição Federal, ao tratar dos direitos fundamentais, dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial (art. 5.º,inc. XI). 



    [...] 



    In casu, considerando que a ação dos policiais ocorreu dentro da legalidade, pois os agentes públicos abordaram o réu, após receberem denúncias, e assim que os militares realizaram a revista pessoal, encontraram 120g (cento e vinte gramas) de maconha. Ato contínuo, indagaram Vitor acerca da existência de mais entorpecentes, e diante dos fatos diligenciaram no imóvel do réu e da corréu Lucimara, e lograram encontrar os entorpecentes apreendidos (maconha e haxixe) e também uma balança de precisão, fica evidente que o ingresso na residência está devidamente justificado e que a conduta dos militares foi legítima. - negritei. 



    Nesse sentido:



    (...)



    Somado a isso, extrai-se do parecer exarado pelo representante do Ministério Público Estadual a particularidade dos autos de que (e-STJ fl. 81): em seu interrogatório perante a autoridade policial (audiovisual), o próprio réu confessou que autorizou a entrada da polícia em sua residência. Contudo, interrogado em juízo (audiovisual), retificou o depoimento e negou ter franqueado o acesso ao imóvel, certamente com o intuito de invalidar a ação policial e anular a prova produzida. 



    No tocante ao alegado acesso indevido ao aparelho celular do recorrente, Sua Excelência fez ver:



    “(...) no que tange à alegada nulidade em razão do acesso aos dados armazenados no aparelho celular do ora agravante, oportunidade na qual a guarnição policial teve acesso à conversa com o usuário de entorpecentes identificado como Ismael sobre transação de drogas, observa-se do voto condutor do acórdão ora impugnado que o próprio agravante franqueou aos policiais o acesso aos dados constantes em seu celular, mediante o fornecimento de sua senha pessoal. 



    Vê-se que as instâncias de origem consignaram que o ingresso dos policiais no domicílio do recorrente deu-se a partir de fundadas razões (monitoramento prévio), bem como franqueado o acesso às conversas contidas no celular apreendido. 



    Com efeito, para divergir da conclusão das instâncias ordinárias, a fim de concluir pela ilicitude das provas colhidas, seria necessário o reexame dos fatos e das provas dos autos, o que é inadmissível na estreita via do habeas corpus. Nesse sentido, RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Registro, de outra parte, que relativamente às provas consideradas para a condenação, o Ministro Reynaldo Soares da Fonseca assentou:



    “Ressalta-se, a propósito, que, conforme foi dito pela Corte local, os dados obtidos por meio do aparelho telefônico do paciente não foram os únicos alicerces da sua condenação pelo crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.” 



    Vê-se, portanto, o acerto conclusão do STJ, no sentido de que eventual declaração de ilegalidade das provas obtidas nas mensagens dos celulares do recorrente não tem o condão de invalidar o édito condenatório, uma vez que ele está apoiado em outros elementos, independentes e suficientes, para o juízo de formação da culpa. 



    Pertinentes na espécie, destaco os seguintes julgados:



    “EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06). Prisão em flagrante convertida em preventiva. Alegada ausência de justa causa para ação penal. Persecução baseada em suposta prova ilícita obtida mediante invasão de domicílio do agravante, à míngua de autorização judicial. Flagrante de crime permanente. Dispensabilidade de mandado de busca e apreensão. Fundadas razões para realização de procedimento policial. Precedentes. Ausente constrangimento ilegal flagrante. Reexame de fatos e provas para afastar a regularidade do ingresso dos policiais no domicílio do paciente firmada pelas instâncias antecedentes. Inviabilidade na via eleita. Regimental não provido.(HC 208069 AgR, Relator(a): Minha relatoria, Primeira Turma, julgado em 06/12/2021, DJe- 15-03-2022)



    E M E N T A: “HABEAS CORPUS” – TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES – ALEGADA ILICITUDE DA PROVA POLICIAL POR SUPOSTA INVASÃO DE DOMICÍLIO – HIPÓTESE DE CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA “ENQUANTO NÃO CESSAR A PERMANÊNCIA” (CPP, ART. 303), QUE AUTORIZA, MESMO “INVITO DOMINO”, O INGRESSO LEGÍTIMO DE TERCEIROS EM CASA ALHEIA – PRECEDENTES – PRISÃO PREVENTIVA – NECESSIDADE COMPROVADA DE SUA DECRETAÇÃO – DECISÃO FUNDAMENTADA – MOTIVAÇÃO IDÔNEA QUE ENCONTRA APOIO EM FATOS CONCRETOS – PERICULOSIDADE DO ACUSADO/RÉU EVIDENCIADA PELA GRANDE QUANTIDADE DE DROGA – PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE – LEGALIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A PRISÃO CAUTELAR E INSUFICIÊNCIA DA UTILIZAÇÃO DAS MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS – PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR IMPOSTA AO PACIENTE EM FACE DA SITUAÇÃO DE PANDEMIA PROVOCADA PELA PROPAGAÇÃO GLOBAL DO NOVO CORONAVÍRUS (COVID-19) – IMPETRAÇÃO FORMULADA, QUANTO A ESSE ESPECÍFICO ASPECTO, COM APOIO EM FUNDAMENTOS NÃO EXAMINADOS PELO TRIBUNAL APONTADO COMO COATOR – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA – INVIABILIDADE – PARECER DA DOUTA PROCURADORIA-GERAL DA REPÚBLICA PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM DE “HABEAS CORPUS” – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.(HC 176553 AgR, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 03/10/2020, DJe-07-10-2020)



    Por fim, inviável o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois as instâncias precedentes assentaram a prática de atividades criminosas pelo recorrente “haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 437 gramas de maconha e 229 gramas de haxixe -, mas também em razão da presença de petrechos de mercancia, como uma balança de precisão.



    Logo, concluindo as instâncias ordinárias, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, que o condenado se dedicava a atividade criminosa, torna-se inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático-probatório e glosar os elementos de prova que ampararam aquela conclusão (HC nº 122.249/SP, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 7/10/14). 



    Perfilhando esse entendimento: HC nº 123.042/MG, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 31/10/14; RHC nº 105.150, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 4/5/12; RHC nº 121.092/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 12/5/14; HC nº 118.602/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Teori Zavascki, DJe de 11/3/14; e o HC nº 111.398/SP, Segunda Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 3/5/12.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário. 



    Publique-se. 



    Brasília, 28 de junho de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



    Documento assinado digitalmente