Tribunal: STF
Processo: HC 216697
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Anderson Cleiton da Silva impetrou habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE PSICOMOTORA ALTERADA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS MESMAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS PARA CRIMES DISTINTOS. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. INVERSÃO DO JULGADO. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.



    1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental.



    2. As circunstâncias valoradas na primeira fase da dosimetria, para a exasperação das penas-bases não se confundem com os delitos pelos quais o Agravante foi condenado.



    3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se fixou no sentido de que não há falar em bis in idem quando as circunstâncias judiciais foram consideradas para crimes distintos, tal como ocorre na hipótese dos autos.



    4. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas.



    5. No caso, a aplicação da minorante foi negada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, não apenas em razão da grande quantidade de drogas encontradas, mas também pelo investimento econômico envolvido no crime, que contou com a apreensão de mais de R$ 10.000,00, além do uso de caminhão e de semirreboque.



    6. Agravo desprovido. 



    (HC 700.000 AgRg, ministra Laurita Vaz)



    Em suas razões, a parte impetrante sustenta, em síntese, a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena e o indevido afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (tráfico privilegiado). Requer ao final, “com o reajuste das penas impostas, que se proceda à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal e, consequentemente, a redução dos dias-multa”. 



    A Procuradoria-Geral da República emitiu parecer pelo não conhecimento e, caso conhecido, pela denegação da ordem de habeas corpus, em parecer assim ementado:



    Processo penal. Habeas corpus. Pleito de revisão da pena em condenação penal já transitada em julgado. Crimes do art. 33, caput, c/c art. 40, inciso I, ambos da Lei nº 11.343/06, e do art. 306 da Lei nº 9.503/97. 1. De todo inadequado HC ao e. STF, substitutivo de revisão criminal. 2. Ademais, “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (HC 135672 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 06/02/2017). 3. Ausente flagrante ilegalidade apta a conceder a ordem de ofício. 3. Pelo não conhecimento do HC; caso conhecido, pela denegação da ordem. 



    É o relatório.



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão a parte impetrante.



    Em consulta ao sitio eletrônico do Tribunal Regional Federal da 4º Região (Apelação criminal n. 5005142-63.2020.4.04.7108) constatei que a condenação transitou em julgado para o paciente em 25/01/2021, portanto em momento anterior a esta impetração.



    Dessa forma, esta Excelsa Corte consagrou sua Jurisprudência no sentido da inviabilidade da ação de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. Ilustram esse entendimento os seguintes acórdãos: (HC 144.323 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 149.653 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 163.627, ministro Alexandre de Moraes; HC 177.098, ministro Luiz Fux; HC 186.333 AgR, ministra Rosa Weber; HC 193.043 AgR, ministra Cármen Lúcia; RHC 181.896 AgR, ministro Edson Fachin:



    ’HABEAS CORPUS’. PENAL E PROCESSUAL PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ‘HABEAS CORPUS’ COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. REDISCUSSÃO DE CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. ORDEM DENEGADA.



    (HC 144.742, redator para o acórdão o ministro Luiz Fux – grifei)



    Ainda que superado o referido óbice, melhor sorte não socorre a parte impetrante.



    É que, no que tange à pretendida constatação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006), não assiste razão a parte impetrante, eis que, conforme bem ressaltou o Superior Tribunal de Justiça: 



     No caso, a aplicação da minorante foi negada com a justificativa de que o Agravante se dedicava a atividades criminosas, não apenas em razão da grande quantidade de drogas encontradas – 55kg e 570g de cocaína – mas também pelo investimento econômico envolvido no crime, que contou com a apreensão de mais de R$ 10.000,00, além do uso de caminhão e de semirreboque. 



    Essas circunstâncias constituem conjuntura que impedem desconstituir a conclusão das instâncias ordinárias sobre a dedicação do Paciente à atividade criminosa e, por conseguinte, o pretendido reconhecimento da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, notadamente por ser vedado, na presente via, revolver o contexto fático-probatório dos autos. (grifei)



    Verifico, de outro lado, no que se refere à incidência da redutora prevista no §4 do art. 33 da Lei de Drogas, que a quantidade de entorpecente apreendida com o impetrante não foi utilizada, isoladamente, para afastar a minorante do tráfico privilegiado.



    Ao contrário, tal elemento, somado ao contexto em que ocorreu a prisão, foram empregados pelas instâncias de origem como dado indicativo de dedicação da paciente às atividades criminosas, estas sim, circunstâncias aptas a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. 



    É importante ressaltar, ainda, que a figura do tráfico privilegiado, causa especial de redução de pena, não pode ser elevada à condição de regra geral (que, no caso, é o art. 33, caput, da Lei 11.343/2006), devendo ser aplicada, segundo penso, apenas quando estiver demonstrado nos autos que o réu é pequeno traficante, eventual ou de menor potencial.



    É de se destacar a importância que a Lei 11.343/06 deu à natureza e à quantidade de droga para efeito da realização da dosimetria da pena, valendo conferir a dicção do seu art. 42:



    “Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Vale observar que a conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade e a natureza das drogas são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação a atividades criminosas que, por sua vez, é fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado:



    […]



    2. A conduta social do agente, o concurso eventual de pessoas, a receptação, os apetrechos relacionados ao tráfico, a quantidade de droga e as situações de maus antecedentes exemplificam situações caracterizadoras de atividades criminosas.



    [...]



    (HC 98.167, ministra Cármen Lúcia)



    1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga (cf. HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012).



    (RHC 193.149, redator para o acórdão o ministro Alexandre de Moraes)



    Ressalto, ademais, que para o acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado –, seria necessário o reexame de o todo conjunto fático-probatório que levou às instâncias ordinárias a concluírem que o paciente se dedicava a atividades criminosas, fato esse inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte:



    I - A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    (HC 170.532 AgR, ministro Ricardo Lewandowski)



    HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADE CRIMINOSA. ORDEM DENEGADA. 



    I – O indeferimento da causa especial de redução do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi devidamente fundamentado, havendo a comprovação de que o paciente já vinha colaborando para a disseminação do tráfico, utilizando-se, inclusive, de menores para a prática da traficância, e, por isso, responde a outro processo pelo mesmo delito.



    II – Para se chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias e confirmada pelo STJ, seria necessário o reexame de fatos e provas, providência incabível em habeas corpus, por se tratar de instrumento destinado à proteção de direito demonstrável de plano, que não admite dilação probatória.



    III – Ordem denegada.



    (HC 110.983, ministro Ricardo Lewandowski) 



    De outro lado, quanto aos pleitos de reconhecimento de “bis in idem na dosimetria da pena”, cabe referir que este Supremo Tribunal Federal consagrou sua jurisprudência no sentido de que a dosimetria da pena possui certo grau de discricionariedade judicial, vinculada às particularidades fáticas do caso concreto, cabendo aos Tribunais Superiores tão somente o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados na fixação da pena (HC 178.716 AgR/MG, ministro Edson Fachin; HC 187.002 AgR/SP, ministro Roberto Barroso; HC 193.243 AgR/SP, ministra Rosa Weber).



    Destaco o acórdão impugnado, no ponto em que ressalta os fundamentos que justificaram a dosimetria realizada, bem como ausência de bis in idem:



      A pena-base do crime de tráfico ilícito de entorpecentes foi fixada acima do mínimo legal pela consideração desfavorável do vetor das circunstâncias do delito, além da quantidade e natureza da droga apreendida. Em relação ao crime de direção de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, foi valorada negativamente o vetor das circunstâncias do crime. 



    No tocante à alegação de que ocorreu bis in idem na primeira fase da dosimetria entre elementos adotados para majorar as penas-bases de ambos os delitos, não assiste razão à Defesa, pois no crime de tráfico, a circunstância que justificou a elevação da pena foi o fato de o Agravante fazer uso da droga no momento do flagrante ("durante a busca realizada no veículo encontraram os tabletes de cocaína e também um prato com um "torrão de cocaína", indicando que os ocupantes do veículo estavam fazendo uso da droga" - fl. 61), o que não se confunde com a condenação pelo crime de condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada, que exige apenas a direção com capacidade alterada e não que o consumo do entorpecente seja feito durante a direção. 



    A circunstância que justificou a elevação da pena-base no crime do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, por sua vez, também não foi o tráfico de drogas, mas a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida (55kg de cocaína). 



    Consoante destacado na decisão agravada, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se fixou no sentido de que não há falar em bis in idem quando as circunstâncias foram consideradas para crimes distintos, tal como ocorre na hipótese dos autos. (grifei)



    No mesmo sentido é o entendimento dessa Suprema Corte “só há bis in idem quando um mesmo fato for considerado mais de uma vez na dosimetria de um mesmo crime, não havendo que se falar em dupla valoração dos mesmos fatos quando se tratar de aplicação de pena para crimes diversos, praticados em concurso material.” (AP 470, EDj-décimos terceiros, ministro Joaquim Barbosa)



    Este também foi o entendimento manifestado pelo Ministério Público Federal no parecer emitido, valendo ressaltar, para fins de complementação o seguinte trecho:



    Em relação à alegada desproporcionalidade na majoração da pena base do delito do art. 306 da Lei nº 9.503/97, não se verifica, dentro dos limites de 6 meses a 3 anos de detenção, seja a pena base em 9 meses desproporcional, em função de que o réu, além de ter sido surpreendido com uma quantidade expressiva de cocaína (acima de 55 kg), fazia uso da droga enquanto transportava a carga, sendo apreendido junto a ele um prato de vidro e petrechos para o consumo do entorpecente. 



    Desse modo, não observo ilegalidade passível de correção na presente via.



    Ademais, destaco que, para acolher a pretensão da parte impetrante seria indispensável o reexame do todo conjunto fático-probatório que levaram as instâncias inferiores a concluírem pela valoração negativa das circunstâncias do crime, fato esse inviável para a via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência de ambas as Turmas desta Suprema Corte: HC 175.924 AgR/PR, ministro Gilmar Mendes; HC 182.710 AgR/SP, ministro Alexandre de Moraes; HC 190.845 AgR/PE, ministro Ricardo Lewandowski; RHC 143.055 AgR/PR, ministro Edson Fachin:



    1. A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do ‘habeas corpus’, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 97058, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJ de 29.03.11; HC 94073, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 24.11.10. 



    (RHC 118.991, ministro Luiz Fux – grifei)



    Finalmente, tendo em vista que os pleitos iniciais não restaram atendidos, resta prejudicado o pedido de “que se proceda à alteração do regime inicial de cumprimento de pena, nos termos do disposto no artigo 33, §2º, alínea “b”, do Código Penal e, consequentemente, a redução dos dias-multa”.



    3. Em face do exposto, , indefiro o presente pedido de habeas corpus. 



    4. Intime-se. Publique-se.



Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator