Tribunal: STF
Processo: HC 216729
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-17
Data de publicação: 2022-06-17

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de estupro de vulnerável. Medida cautelar de busca e apreensão. Lei nº 8.906/94 (EOAB). Prerrogativas da Advocacia. Natureza relativa. Ofensa não caracterizada. Reexame do acervo fático-probatório. Inviabilidade. Precedentes. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Gian Dias de Oliveira e outro em favor de César Augusto Gesswein, contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da Ministra Laurita Vaz, que negou provimento ao agravo regimental no RHC 163.700/RS (evento 4).



    O Paciente foi preso preventivamente e, posteriormente, denunciado pela suposta prática do crime estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) (evento 3, fls. 67-70).



    Extraio do ato dito coator:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONTRA TRÊS CRIANÇAS. DIVERSAS VEZES. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO PORQUE EFETUADA SEM A PRESENÇA DE REPRESENTANTE DA OAB. MEDIDA CUMPRIDA NA RESIDÊNCIA DE INVESTIGADO PELA PRÁTICA DE CRIMES DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO COM A ATIVIDADE DE ADVOCACIA EXERCIDA PELO AGRAVANTE, SUPOSTAMENTE, EM SUA CASA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.



    1. De acordo com o Órgão Máximo desta Corte, ‘[n]ão é automática a extensão da prerrogativa de contar com a presença de um representante da OAB no momento do cumprimento da medida para acobertar a residência ou outros locais, que não o escritório de advocacia propriamente dito, sendo imprescindível a demonstração de que o lugar é destinado ao exercício da profissão de maneira a caracterizar-se como extensão do local de trabalho, o que não ocorreu no caso’ (APn 940/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/05/2020, DJe 13/05/2020).



    2. A Corte Especial do STJ assentou, ainda, que ‘[a] inviolabilidade prevista no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/1994 não se presta para afastar da persecução penal a prática de delitos pessoais pelos advogados. Trata-se de garantia voltada ao exercício da advocacia e protege o munus constitucional exercido pelo profissional em relação a seus clientes, criminosos ou não, mas que não devem servir de blindagem para a prática de crimes pelo próprio advogado, em concurso ou não com seus supostos clientes’ (APn 940/DF, Rel. Ministro OG FERNANDES, CORTE ESPECIAL, julgado em 06/05/2020, DJe 13/05/2020).



    3. No caso, o mandado de busca e apreensão cumprido na residência do Agravante, foi expedido por Autoridade Judicial competente, visando a apuração de reiterados crimes de estupro de vulneráveis (três crianças), supostamente cometidos pelo Investigado, que, por acaso, é advogado. Ou seja, o simples fato de o Réu exercer advocacia, por si só, não lhe confere prerrogativa em apurações de delitos que nada têm a ver com a sua atividade profissional.



    4. Agravo regimental desprovido.”



    No presente writ, a Defesa alega, em síntese, a ocorrência de violações das prerrogativas do Paciente, na condição de advogado, previstas na Lei 8.906/1994, relacionadas ao cumprimento de mandado de busca e apreensão, sem designação de representante da OAB para o ato. Aduz “flagrante a ilegalidade perpetrada pelas autoridades envolvidas, já que nitidamente a residência do Doutor César Augusto Gesswein era destinada também à sua atuação como advogado”. Requer, em medida liminar, a suspensão da ação penal até o julgamento final do presente writ. No mérito, pugna pelo desentranhamento das provas obtidas ilicitamente.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Consoante relatado, o presente habeas corpus diz com a alegada nulidade da busca e apreensão em desfavor do Paciente, porquanto realizada sem a presença de representante da OAB.



    O Tribunal de Justiça, ao rechaçar a tese defensiva de desrespeito às prerrogativas funcionais do Paciente, consignou “Como já referido nos HCs anteriores a prisão preventiva do paciente decorre de investigações iniciadas após informações de que a vítima Joana S. F. foi abusada sexualmente pelo paciente. No decorrer da investigação, chegou ao conhecimento da autoridade policial que Sofia R T. e Bianca B. A. também foram vítimas do crime de estupro de vulnerável, sendo que todas apontaram CESAR na condição de autor dos crimes. E mais, os delitos ocorriam na residência do paciente. Concluído o IP, somente então, a Autoridade Policial representou pela prisão preventiva, com parecer favorável do Ministério Público. E a denúncia recebida em 17/12/2021. Em razão disso, o mandado de busca e apreensão foi cumprido em decorrência das investigações acerca dos crimes de violência sexual praticados contra três menores de 14 anos de idade em que figura o paciente como o autor dos fatos, ou seja, a investigação não atingiu a atividade da advocacia e do sigilo com os clientes, mas sim averiguação de crimes pessoais, mesmo trabalhando em regime home office, devido à pandemia do Coronavírus. Ademais, consta no MBA o recolhimento de eletrônicos de uso pessoal, por isso o cumprimento foi na residência do paciente, logo, sendo ele o partícipe do crime investigado afasta a apontada ilegalidade do ato processual. (...). Portanto, não ficou evidenciado o constrangimento ilegal, visto que foram observados os pressupostos que justificam e admitem o cumprimento do mandado de busca e apreensão”(destaquei) (evento 3, fls. 91-4).



    O Superior Tribunal de Justiça consignou “Ainda que o Investigado estivesse trabalhando em casa, verifica-se que o Recorrente teve mandado de busca e apreensão expedido contra si em 25/10/2021, após representação da Autoridade Policial, em investigação que apura a prática de crime de estupro de vulnerável, sendo cumprida a medida em sua residência. O simples fato de o Investigado exercer a advocacia não lhe confere prerrogativa em investigação de delitos que nada têm a ver com sua atividade profissional. Com efeito, a insurgência não merece acolhida, porquanto a alegação de nulidade não se sustenta e o Tribunal gaúcho denegou a ordem originária em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. 



    Cabe ressaltar que a inviolabilidade do advogado encontra assento no artigo 7º, inciso II e § 6º, do Estatuto da OAB, tendo seus contornos assim traçados na legislação:



    Art. 7º São direitos do advogado: 



    (...)



    II a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia; 



    (…)



    § 6º Presentes indícios de autoria e materialidade da prática de crime por parte de advogado, a autoridade judiciária competente poderá decretar a quebra da inviolabilidade de que trata o inciso II do caput deste artigo, em decisão motivada, expedindo mandado de busca e apreensão, específico e pormenorizado, a ser cumprido na presença de representante da OAB, sendo, em qualquer hipótese, vedada a utilização dos documentos, das mídias e dos objetos pertencentes a clientes do advogado averiguado, bem como dos demais instrumentos de trabalho que contenham informações sobre clientes.



    Como se observa, a inviolabilidade incide nas hipóteses relacionadas com o exercício da advocacia. Trata-se de conceito jurídico cujo conteúdo advém de disciplina normativa constante do mesmo Estatuto, o qual estabelece serem privativas da advocacia as seguintes atividades: postulação a órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais e consultoria, assessoria e direção jurídicas (Lei nº 8.906/1994, artigo 1º, incisos I e II).



    No julgamento da ADI 1127 (Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 10.6.2010), o Plenário desta Suprema Corte demarcou o caráter relativo das imunidades em causa, dada sua incidência finalisticamente dirigida à proteção do sigilo na relação cliente-advogado. A prática de atos alheios a essa específica relação afasta a incidência de imunidades desse cariz, como ressaltado nos seguintes precedentes:



    AÇÃO PENAL. SEGUNDA QUESTÃO DE ORDEM. OITIVA DE TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. QUALIDADE DE ADVOGADO. PRERROGATIVA DE RECUSAR-SE A DEPOR. INAPLICABILIDADE. SIGILO PROFISSIONAL. FATOS NÃO ALCANÇADOS. DEPOIMENTO COLHIDO NA FASE INQUISITORIAL. LEGITIMIDADE DE SUA SUBMISSÃO AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO. PEDIDO DE DISPENSA INDEFERIDO. TESTEMUNHA MANTIDA.



    1. O advogado arrolado como testemunha de acusação na presente ação penal defendeu os interesses do Partido dos Trabalhadores no denominado "Caso Santo André".



    2. Não se aplica a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei n° 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), tendo em vista que nem o antigo cliente da testemunha - o Partido dos Trabalhadores - nem os fatos investigados na presente ação penal guardam relação com o homicídio do então Prefeito do Município de Santo André.



    3. A proibição de depor diz respeito ao conteúdo da confidência de que o advogado teve conhecimento para exercer o múnus para o qual foi contratado, não sendo este o caso dos autos.



    4. Os fatos que interessam à presente ação penal já foram objeto de ampla investigação, e a própria testemunha - que ora recusa-se a depor - já prestou esclarecimentos sobre os mesmos na fase inquisitorial, perante a autoridade policial. Assim, os fatos não estão protegidos pelo segredo profissional.



    5. Ausente a proibição de depor prevista no art. 207 do Código de Processo Penal e inaplicável a prerrogativa prevista no art. 7º, XIX, da Lei n° 8.906/94, a testemunha tem o dever de depor.



    6. Questão de ordem resolvida no sentido de indeferir o pedido de dispensa e manter a necessidade do depoimento da testemunha arrolada pela acusação, cuja oitiva deve ser desde logo designada pelo juízo delegatário competente.



    (AP 470 QO-QO, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, DJe-079 29.4.2009)



    HABEAS CORPUS. NULIDADES: (1) INÉPCIA DA DENÚNCIA; (2) ILICITUDE DA PROVA PRODUZIDA DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL; VIOLAÇÃO DE REGISTROS TELEFÔNICOS DO CORRÉU, EXECUTOR DO CRIME , SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL; ( 3 ) ILICITUDE DA PROVA DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS DE CONVERSAS DOS ACUSADOS COM ADVOGADOS, PORQUANTO ESSAS GRAVAÇÕES OFENDERIAM O DISPOSTO NO ART . 7º, II, DA LEI 8. 906/96, QUE GARANTE O SIGILO DESSAS CONVERSAS. VÍCIOS NÃO CARACTERIZADOS. ORDEM DENEGADA.



    (...)



    3 . Ilicitude da prova das interceptações telefônicas de conversas dos acusados com advogados, ao argumento de que essas gravações ofenderiam o disposto no art. 7º, II, da Lei n. 8.906/96, que garante o sigilo dessas conversas.



    3.1 Nos termos do art. 7º, II, da Lei 8.906/94, o Estatuto da Advocacia garante ao advogado a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, bem como de seus instrumentos de trabalho, de sua correspondência escrita, eletrônica, telefônica e telemática, desde que relativas ao exercício da advocacia.



    3.2 Na hipótese, o magistrado de primeiro grau, por reputar necessária a realização da prova, determinou, de forma fundamentada, a interceptação telefônica direcionada às pessoas investigadas, não tendo, em momento algum, ordenado a devassa das linhas telefônicas dos advogados dos pacientes. Mitigação que pode, eventualmente, burlar a proteção jurídica.



    3.3 Sucede que, no curso da execução da medida, os diálogos travados entre o paciente e o advogado do corréu acabaram, de maneira automática, interceptados, aliás, como qualquer outra conversa direcionada ao ramal do paciente. Inexistência, no caso, de relação jurídica cliente-advogado.



    3.4 Não cabe aos policiais executores da medida proceder a uma espécie de filtragem das escutas interceptadas. A impossibilidade desse filtro atua, inclusive, como verdadeira garantia ao cidadão, porquanto retira da esfera de arbítrio da polícia escolher o que é ou não conveniente ser interceptado e gravado. Valoração, e eventual exclusão, que cabe ao magistrado a quem a prova é dirigida.



    4 . Ordem denegada.



    (HC 91.867, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe de 20.9.2012) destaquei.



    Compreendida nessa extensão, a garantia se presta a resguardar a prática de atos privativos de advocacia (EOAB, art. 1º), não tendo lugar em situações outras nas quais a conduta do advogado transcende as balizas legais e ingressa na órbita do direito penal, como é o caso que ora, ainda que precariamente, se apresenta.



    Anoto, por fim, que para acolher a tese defensiva e divergir das premissas fáticas estabelecidas pelas instâncias anteriores, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Como se sabe, é firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de que [a] ação de “habeas corpus” – de caráter sumaríssimo – constitui remédio processual inadequado, quando ajuizada com objetivo (a) de promover a análise aprofundada da prova penal, (b) de efetuar o reexame do conjunto probatório regularmente produzido, (c) de provocar a reapreciação da matéria de fato e (d) de proceder à revalorização dos elementos indiciários e/ou coligidos no procedimento penal (HC 92.887/GO, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 19.12.2012).



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Determino seja retificada a autuação, a fim de inserir o nome completo do Paciente, observada a ratio das Resoluções 458, de 22.3.2011, 501, de 17.4.2013, e 579, de 25.5.2016, desta Suprema Corte.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de junho de 2022. 



Ministra Rosa Weber



Relatora