Tribunal: STF
Processo: HC 221065
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-10
Data de publicação: 2022-10-10

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pela Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 767.062/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PLEITO DE CONCESSÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 E DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já transitado em julgado, de modo que não deve ser conhecido, pois manejado como substitutivo de revisão criminal em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte.



    2. Não há flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, pois, no caso, o Tribunal a quo apontou elementos probatórios suficientes a respaldar a dedicação à atividade criminosa do Agravante. Nesse contexto, não é possível afastar a conclusão da instância de origem quanto à inaplicabilidade da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista que essa providência demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, o que não se mostra possível no âmbito estreito do writ.



    3. Não obstante a fixação da reprimenda em patamar inferior a 8 (oito) anos de reclusão e a ausência de acréscimos na pena-base, é possível a fixação do regime inicial mais gravoso com fundamento na quantidade de droga apreendida. Precedentes.



    4. Agravo regimental desprovido.” (pág. 198 do doc. eletrônico 8).



    A defesa sustenta, primeiro, que 



    “[...] o Juízo Impetrado ratificou o constrangimento ilegal a que deu causa o Tribunal Catarinense. 



    Isso porque a ilustre Relatora, à exemplo do que já havia exarado o Tribunal a quo, se manifestou no sentido de considerar que a dedicação a atividades criminosas atribuída ao Paciente restou comprovada através da prova testemunhal. 



    A testemunha, por sua vez, fora o Delegado de Polícia que narrara perante o Juízo de piso a suposta habitualidade criminosa do Paciente, referindo diligências que comprovariam sua declaração. 



    Ocorre que as diligências citadas pela testemunha não foram juntadas nos presentes autos, restando, portanto, a informação advinda de meio policial desprovida de indispensável confirmação. 



    Tratam-se [sic] de elementos coligidos em Ação Penal diversa que ainda tramita em desfavor do Paciente. 



    Está-se diante no caso em apreço de situação em que a minorante ora pleiteada foi afastada com base em meros boatos não corroborados na Ação Penal em que o Paciente restou condenado pelo delito de tráfico de drogas.” (pág. 7 da petição inicial).



    Argumenta, mais, que 



    “[...] o Juízo Impetrado, embora tenha modificado a reprimenda do Paciente para o patamar de 5 (cinco) anos de reclusão, fixou o regime inicial de cumprimento da pena no fechado, sob o argumento de que ‘a quantidade de entorpecentes apreendidos por si só, já confere ao delito uma gravidade concreta o que seria suficiente para a aplicação do regime fechado para o início do resgate da reprimenda.’ 



    Ocorre que a quantidade de entorpecente – maconha – atribuída ao Paciente foi de 963,5g (novecentos e sessenta e três gramas e cinco decigramas). 



    Tal porção não se revela exorbitante, a ponto de obstar a aplicação do regime inicial de cumprimento da reprimenda nos moldes do Código Penal (art. 33, § 2º, alínea b).” (pág. 9-10 da petição inicial).



    Requer, ao final, a concessão da ordem, 



    “[...] ainda que de ofício, fazendo cessar imediatamente o injusto, com a devida aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, bem como com o redimensionamento da reprimenda e modificação do regime inicial fixado.



    Pleiteia-se, ademais, nos termos da fundamentação já sustentada, a modificação do regime inicial de cumprimento da pena fixado em desfavor do Paciente – do fechado para o semiaberto –, ainda que haja a manutenção do afastamento da minorante atinente ao tráfico privilegiado.” (pág. 13 da petição inicial).



    É o relatório. Decido.



    Anoto, inicialmente, que a jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas.



    Nesse sentido, cito os seguintes precedentes proferidos em casos análogos: RHC 165.471 AgR/RS, de relatoria do Ministro Roberto Barroso; HC 169.630 AgR/RS, de relatoria do Ministro Min. Alexandre de Moraes; HC 131.761/SC, de relatoria da Ministra Min. Cármen Lúcia; e RHC 129.811/ES, de relatoria do Ministro Teori Zavascki.



    Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida é insuficiente para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006 (vide RHC 178.844 AgR/SP, de minha relatoria; HC 177.710 AgR/SP, rel. Min. Gilmar Mendes; e HC 129.466/SP, rel. Min. Luiz Fux).



    No caso, todavia, a conclusão da dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas não se deu de forma automática, em virtude daquele fator antes mencionado, mas baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acordão que julgou a apelação, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos.



    No acórdão atacado, constam os seguintes fundamentos:



    “[...]



    Consoante destaquei na decisão impugnada, o habeas corpus foi impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina já transitado em julgado, de modo que não deve ser conhecido, pois manejado como substitutivo de revisão criminal em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. 



    De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, ‘as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados’, o que não é o caso dos autos. 



    […]



    No mais, no decisum atacado afirmou-se que não houve a verificação de nenhuma ilegalidade flagrante capaz de autorizar a concessão de habeas corpus, de ofício, por esta Corte Superior. 



    Com efeito, são condições para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente, de modo que, se não estão preenchidos simultaneamente todas as exigências legais, não é legítima a aplicação da minorante. 



    No caso, o Tribunal de origem, ao dar provimento ao recurso do Ministério Público estadual, afastou a referida causa de diminuição de pena com os seguintes fundamentos (fls. 380-381; sem grifos no original): 



    ‘O art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 assim dispõe: […]



    O referido preceito prevê alguns requisitos, os quais devem ser preenchidos cumulativamente para então ser aplicada tal benesse, conforme bem analisado pela doutrina: 



    […]



    Sendo os requisitos para concessão do benefício cumulativos, deve o réu preencher as quatro exigências, o que in casu não ocorre, uma vez os elementos carreados aos autos demonstram que o réu dedicava-se habitualmente ao comércio ilícito, não sendo passível portanto, a sua aplicação. 



    Analisando-se o processado, pode-se vislumbrar que o acusado dedicava-se a prática de tráfico fazia algum tempo, tanto que na fase judicial, os policiais civis que participaram da prisão e da apreensão dos entorpecentes já tinham notícia anterior de que o réu comercializava entorpecentes. 



    Segundo consta nos depoimentos dos referidos policiais, o réu era conhecido dos policiais pela prática do tráfico de drogas na região de Santo Amaro da Imperatriz, conforme extrai-se do depoimento do delegado de polícia Cláudio Monteiro, em Juízo (evento 58): 



    '[...] apurávamos uma organização criminosa em Santo Amaro, que era coordenada por Marcos Vieira Francisco, esse foi o start inicial da organização. Apurou-se na investigação, que haviam algumas pessoas envolvidas com o tráfico, que atuavam fora da unidade prisional, pois Marcos Viera Francisco estava preso. Esse grupo atuava de forma escalonado, uns responsáveis pela logística, outros distribuição e a parte final. No caso do Diego Botelho, era a parte final da distribuição da droga, comercialização direta da droga. A participação do Diego era parte final, revenda final da droga, direto comércio com o usuário. Ele tinha vínculo e ligação direta com Marcelo e Paulo Roberto, que eram os dois principais braços direitos do Marcos Francisco fora da unidade prisional. Inclusive, foram feitas diligências, filmagens de movimentação deles na frente da agropecuária do Diego [...]’ 



    Não sabe informar se a agropecuária era um disfarce, porque ele tinha essa atividade, o que sabemos é que as tratativas eram feitas ali dentro da agropecuária. No cumprimento do mandado de busca [...] deflagramos dentro da agropecuária maconha e anotações que denotam o envolvimento com o comércio da droga. Nesses escritos, estava escrito 'laba', que quer dizer bala, ao contrário, pra tentar simular, e 'mofu'. Algumas anotações que mencionavam 'Negão da XT' que era o Paulo, anotações do carioca. Cabe destacar, também, que nós tínhamos interceptações telefônicas que forneceram outros elementos indicando a atuação do Diego não só no tráfico de drogas, mas como integrante da organização criminosa [...]. 



    Assim, conclui-se que o réu vinha dedicando-se as atividades criminosas há algum tempo, o que torna inviável a aplicação de tal benesse.’ 



    Como se vê, diferentemente do que alega a Defesa, o afastamento da minorante não decorre de ‘boatos mencionados pela Autoridade Policial’ (fl. 462), mas sim, das circunstâncias da investigação que culminaram na denúncia do Agravante. Assim sendo, o acórdão impugnado concluiu pela dedicação do Condenado à atividade criminosa a partir da prova testemunhal colhida nos autos, que evidenciou a existência de diversas diligências investigativas (tais como filmagens e interceptações telefônicas), que resultaram na apreensão do entorpecente e de anotações que indicariam o envolvimento habitual com o tráfico (as quais, inclusive, ampararam a condenação em primeiro grau – fl. 192). 



    Desse modo, tendo sido afastada a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Agravante com o tráfico, a revisão do entendimento alcançado pela Corte de origem exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus.” (págs. 203-206 do doc. eletrônico 8; grifos meus e no original).



     



    Pelos excertos transcritos, vê-se que a dedicação do paciente à atividade criminosa foi comprovada a partir da prova testemunhal colhida nos autos, que evidenciou a existência de diversas diligências investigativas (tais como filmagens e interceptações telefônicas), que resultaram na apreensão do entorpecente e de anotações que indicariam o envolvimento habitual com o tráfico (as quais, inclusive, ampararam a condenação em primeiro grau). 



    É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do acusado ao tráfico ilícito de drogas, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Dissentir dessa decisão, ademais, demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 133.982/MS, de minha relatoria, Segunda Turma; e HC 132.475 AgR/SP, rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma).



    Com essa mesma compreensão, cito os seguintes precedentes decididos, à unanimidade, pela Segunda Turma deste Supremo Tribunal, em casos análogos:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO FIXADO NOS TERMOS DO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Este Supremo Tribunal já decidiu, em inúmeros precedentes, que a quantidade de droga apreendida e a existência de inquéritos policiais ou ações penais sem trânsito em julgado são insuficientes para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas e, por isso, impedir a aplicação da causa especial de redução de pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas foi baseada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos nos acórdãos de segunda instância, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, os elementos utilizados, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. 



    III – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fase da dosimetria da pena. A quantidade de entorpecentes apreendidos não foi, isoladamente, o elemento impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante dos acusados, tais como o local da prisão, a confissão do paciente, a variedade de drogas que já se encontravam fracionadas e embaladas para o comércio.



     IV – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual esta Suprema Corte passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga ‘tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (Tema 712 da Repercussão Geral). 



    V – Embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão (5 anos), o que, em tese, permitiria a fixação do regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), a pena-base foi fixada em 1/5 acima do mínimo legal, considerando a quantidade e variedade de drogas apreendidas. À luz do que dispõe o § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada. Precedentes. 



    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 198.367 AgR/MG, de minha relatoria).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPOSSIBILIDADE DO REEXAME NO WRIT DE FATOS E PROVAS NO TOCANTE À PARTICIPAÇÃO DO PACIENTE EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU À VALORAÇÃO DA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, QUANDO UTILIZADOS COMO FUNDAMENTO PARA AFASTAR OU DOSAR, AQUÉM DO PATAMAR MÁXIMO, A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PELO TRÁFICO PRIVILEGIADO, PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA NA ESTREITA VIA DO WRIT. SOMENTE EM SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS SE FAZ POSSÍVEL O NOVO EXAME DOS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA DA PENA LEVADA A EFEITO PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte é firme no sentido de ser inadequada a via do habeas corpus para reexaminar fatos e provas no tocante à participação do paciente em organização criminosa ou à valoração da quantidade da droga apreendida, quando utilizados como fundamento para afastar ou dosar, aquém do patamar máximo, a causa de diminuição da pena pelo tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. 



    […]



    III – Os Ministros integrantes da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça assentaram que, ‘[n]o que tange à alegação de inexistência de provas para manutenção da condenação, o Tribunal de origem, com base no acervo probatório, firmou compreensão no sentido da efetiva prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes’. Ademais, consignaram que ‘a apreensão de elevada quantidade de entorpecente, aliada às circunstâncias em que ocorreu o delito, indicativas do tráfico habitual, são elementos que permitem concluir que há dedicação às atividades criminosas’. Dissentir dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que, como visto, é inviável na via do habeas corpus. 



    IV – Agravo regimental a que se nega provimento.” (HC 157.258 AgR/RJ, de minha relatoria, Segunda Turma).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 POR SE DEDICAR O PACIENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. COM A SUBSISTÊNCIA DA PENA FIXADA, FICA MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. ORDEM DENEGADA. 



    1. Considerados os fatos incontroversos nos autos, devolvidos ao exame do Superior Tribunal de Justiça (Paciente respondeu a outra ação por tráfico, a comprovar a reiteração da conduta, por possuir mochila com tabletes de maconha e balança de precisão, além de cinquenta e seis vasos com cento e quatorze mudas de maconha em sua residência), não se há cogitar de reexame de prova, mas de simples avaliação do conjunto fático-probatório, sendo correto o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, diante desses elementos comprobatórios do fato de o Paciente dedicar-se a atividade criminosa.



    […]



    3. Ordem denegada.” (HC 134.082/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma).



    No se refere ao regime prisional, as decisões do TJSC e do STJ alinham-se à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no sentido de, embora a reprimenda ao final estabelecida seja inferior a 8 anos de reclusão, o que, em tese, autorizaria a fixação de regime semiaberto (art. 33, § 2º, b, do CP), na terceira fase da dosimetria, a causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas foi negada, haja vista a quantidade da droga apreendida, bem como em razão da dedicação do paciente ao tráfico de droga.



    Nos termos do § 3º do art. 33 do Código Penal, esse aspecto justifica a aplicação de regime prisional mais gravoso do que permitiria a sanção aplicada.



    É nesse sentido a orientação firmada pelas duas Turmas desta Suprema Corte (vide HC 145.000 AgR/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma; HC 147.408 AgR/SP, rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma; HC 153.641 AgR/SP, rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma).



    Aliás, a Segunda Turma tem reconhecido a possibilidade de utilização de circunstância presente em qualquer etapa da dosimetria da pena para impor regime prisional mais gravoso do que recomendaria a sanção ao final imposta. Veja-se: 



    “PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO PELO EMPREGO DE ARMA EM CONTINUIDADE DELITIVA. ART. 157, § 2º, I, NA FORMA DO ART. 71, AMBOS DO CP. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA MAIS GRAVOSO. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. LEGALIDADE. RESPALDO NO ART. 33, § 3º, E ART. 59, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA CONCRETA DESFAVORÁVEL. AVALIAÇÃO DAS TRÊS FASES DA DOSIMETRIA. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. RECURSO DESPROVIDO. 1. É possível a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso que o previsto para o quantum da pena fixada, desde que presente, à luz do preconizado nas Súmulas 718 e 719 do STF, fundamentação idônea motivada em circunstância concreta desfavorável ao condenado. 2. Tanto a fixação do regime inicial de cumprimento da pena quanto a avaliação sobre a substituição da pena privativa de liberdade devem refletir as circunstâncias avaliadas ao longo de toda a dosimetria da pena, ou seja, das três fases, e não apenas da primeira etapa, sob pena de violação ao princípio da individualização da pena, o qual exige exame global, pois é nas três fases que agente e conduta são considerados, e não somente na fixação da pena-base. 3. Recurso desprovido.” (RHC 138.936/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin; grifei).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal. 3. Tráfico de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 4. Suposta violação ao art. 5º, inciso XLVI, do texto constitucional. Ausência de prequestionamento. Súmulas 282 e 356. 5. Pena-base fixada no mínimo legal. Minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas aplicada no patamar de 1/6. Suposta ilegalidade. Inexistente. Quantidade e natureza da droga utilizada como motivação na terceira fase da dosimetria. Acórdão recorrido em conformidade com a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral (tema 712), de que se revela correta a motivação da natureza e da quantidade da droga na primeira ou na terceira fase de aplicação da pena, vedada a aplicação conjunta sob pena de bis in idem. 6. Regime de cumprimento de pena mais gravoso. Fundamento no art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. Possibilidade. Precedentes. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 880.499 AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; grifei).



    Isso posto, denego a ordem de habeas corpus (art. 192 do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 10 de outubro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator