Tribunal: STF
Processo: ARE 1372393
Classe: ARE
Órgão julgador: PRESIDENTE
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-23
Data de publicação: 2022-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário.



    O apelo extremo foi interposto com fundamento nas alíneas "a" e "b" do permissivo constitucional.



    O acórdão recorrido ficou assim ementado:



    "APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO - Ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com repetição de indébito - Município de São Paulo - ISSQN - Contrato de cessão de direito de imagem de atleta profissional - Atividade que não se insere no conceito de serviço para fins de tributação - Ausência de fato gerador - Repetição dos valores indevidamente pagos a serem apurados em liquidação de sentença, respeitado o prazo prescricional, previsto no art. 168 do CTN, aplicando os índices de atualização monetária, nos termos do julgamento do Tema 810 (RE 870.947/SE) pelo C. STF - Pretensão de aplicação do art. 166 do CTN - Prova de não transferência do encargo financeiro - Litigância de má-fé não configurada - Inexistência de dolo processual apto a ensejar a condenação - Sentença mantida - Recursos voluntário e oficial não providos."



    Opostos os embargos de declaração, foram rejeitados.



    No recurso extraordinário sustenta-se violação do art. 156, III, da Constituição Federal.



    Decido.



    Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação:



    "Assiste razão à apelante, pois, de fato, pela análise dos argumentos e documentos constantes dos autos, não se vislumbra a prática de atividade passível de incidência de ISS. O contrato juntado às fls. 109/120, firmado com o Sport Club Corinthians Paulista, Alexandre Rodrigues da Silva, São Paulo Futebol Clube e a empresa, ora apelada, tem como objeto: “a subcessão onerosa de licença de direito de uso de imagem de atleta profissional de futebol”, para fins de utilização e exploração comercial da imagem do atleta pelo Clube esportivo. De acordo com o disposto no art. 156, inciso III, da Constituição Federal, compete aos Municípios instituir impostos sobre os serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária estadual, definidos em Lei Complementar da União, qual seja, a LC nº 116/2003, que estabelece, exaustivamente, as hipóteses de incidência do imposto. A exigibilidade do ISS pressupõe, assim, a prestação de serviços. Todavia, não é a hipótese dos autos, em que a relação contratual não é de fazer, mas sim, de dar, e a obrigação consiste em transferir o direito de uso de imagem de atleta profissional de futebol. Menciona-se, a respeito do tema a lição formulada pelos Professores Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues, na obra “Aspectos Relevantes do ISS”, da Revista Dialética de Direito Tributário, 2010, vol. 182, p.168: “A Teoria Geral do Direito das Obrigações deixa claro que há duas espécies de obrigações: a) obrigações em que a prestação consiste em dar alguma coisa (obrigação de dar); e b) obrigações nas quais a prestação consiste num fazer ou não fazer algo em prol ou contra outrem (obrigação de fazer e de não fazer)”. Consigna-se que a mera inclusão na lista anexa à LC 116/2003, por si só, não possuiria o condão de emprestar caráter de serviços à obrigação, corroborando, neste sentido a vedação contida no art. 110 do CTN, que dispõe: “A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias”. Não é de somenos importância destacar ainda que o Órgão Especial deste E. Tribunal, na Arguição de Inconstitucionalidade nº 0015571-31.2011.8.26.0000, em 4/5/2011, cuja relatoria ficou a cargo do Desembargador Corrêa Vianna, já declarou inconstitucional, por votação unânime, o item 3.02, relativo à “Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda”, conforme ementa abaixo transcrita:



    (...)



    Ademais, não há que se falar em descumprimento do art. 166 do CTN, uma vez que a autora comprovou que o ISS foi retido pela empresa tomadora nas notas fiscais de fls. 131/164 e repassado à Municipalidade de São Paulo, conforme consta do documento de fls. 370/372. Portanto, se o imposto foi retido pela empresa tomadora nos pagamentos das Notas Fiscais, evidentemente foi a empresa autora que arcou com o encargo financeiro do tributo, fazendo jus à repetição dos valores indevidamente recolhidos. O valor a ser restituído será encontrado em sede de liquidação, que deverá refletir o montante comprovadamente recolhido de forma indevida nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação, aplicando os índices de atualização monetária, nos termos do julgamento do Tema 810 (RE 870947/SE) pelo C. STF."



    Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente e reexaminar os fatos e as provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário, pois a afronta ao texto constitucional, se houvesse, seria indireta ou reflexa e a Súmula 279 desta Corte impede o reexame de provas. Sobre o tema, a propósito:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. ISS. Enquadramento da atividade do contribuinte. Serviço de armazenagem de qualquer natureza. Fatos e provas. Cláusulas contratuais. Reexame. Impossibilidade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, bem como a análise da legislação infraconstitucional e das cláusulas contratuais. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.201.903/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 9/8/19).



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Incidência de ICMS ou ISS. Natureza da atividade. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Fatos e provas. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional local, tampouco para o reexame dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência das Súmulas nºs 279 e 280/STF.2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC).3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE nº 1.220.057/SP-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), DJe de 24/9/19).



    No mesmo sentido: ARE nº 1.140.282/SP-ED-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 10/12/19; e AI nº 641.314/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 22/8/17.



    Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.



    Publique-se.



    Brasília, 23 de março de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Presidente



Documento assinado digitalmente