Tribunal: STF
Processo: RE 1319539
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-29
Data de publicação: 2022-03-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Clínica de Olhos Brasília Ltda e outro interpõem recurso extraordinário, com fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional, contra acórdão da 8ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, assim ementado:



    “APELAÇÃO. DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. AFASTADA. DIREITO AO LIVRE EXERCÍCIO DE QUALQUER TRABALHO, OFÍCIO OU PROFISSÃO. OPTOMETRISTA. REALIZAÇÃO DE CONSULTAS, EXAMES E PRESCRIÇÃO DE LENTES. IMPOSSIBILIDADE. ATIVIDADES PRIVATIVAS DE MÉDICO. QUALIFICAÇÃO PROFISSIONAL DEFINIDA EM LEI. IMPERATIVO NECESSÁRIO PARA TUTELA ADEQUADA DA SAÚDE PÚBLICA. DECRETO Nº 20.931/32 E Nº 24.492/34. VIGÊNCIA. PRECEDENTES. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO. SENTENÇA MANTIDA. 



    1. A existência de fundamentação contrária e desfavorável aos réus não acarreta vício apto a ensejar a cassação da sentença. 



    2. A Constituição Federal resguardou o direito fundamental à liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, permitindo a todos, quando atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, atuar livremente na busca de uma existência digna, segundo o primado da valorização do trabalho humano (art.1º, IV e art. 5º, XIII, da Constituição Federal). Consoante se extrai, o dispositivo constitucional sugere a possibilidade de limitação do exercício de qualquer atividade laborativa, mediante imposição de requisitos gerais de qualificação profissional, de modo a ordenar a formação de recursos humanos em determinadas áreas, sobretudo na saúde. 



    3. Permanecem vigentes as limitações impostas à atividade dos optometristas através dos Decretos 20.931/1932 e 24.492/1934, pois o ato normativo superveniente que os revogou – Decreto 99.678/90 – foi suspenso pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADIn 533-2/MC, por vício de inconstitucionalidade. 



    4. Não se destinando à vigência temporária, a lei vigora até que outra a modifique ou a revogue. Isto é, enquanto não sobrevier norma revogando expressamente lei anterior, regulando inteiramente a matéria ou manifestando notória incompatibilidade, sua aplicação é de rigor, nos termos dos art. 2º, parágrafo 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. No caso, Considerando a carga normativa dos Decretos 20.931/1932 e 24.492/1934, não há como questionar a vedação que recai sobre o profissional formado em optometria, notadamente em relação à realização de consultas, exames e prescrição de lentes de grau, atividades exclusivas de médicos oftalmologistas. 



    5. Não se extrai qualquer violação ao princípio do livre exercício da profissão, mas mera imposição de restrição a direito fundamental, cuja natureza já se sabe não ser absoluta. Remanesce ao optometrista, portanto, o exercício regular de suas atividades, observadas as restrições legais impostas à profissão. 



    6. Considerando que a matéria somente pode ser examinada nos exatos contornos da legislação, tenho por inadequado invocar argumentos a fim de conferir delineamento distinto ao ato normativo, estendendo a outros profissionais competências que o legislador conscientemente descartou, em função das peculiaridades da atividade. 



    7. O Superior Tribunal de Justiça tem reafirmado com certa constância a compreensão acerca da plena vigência dos Decretos 20.931/32 e 24.492/34, a despeito da recente edição da Lei 12.842/13. Precedentes. 



    8. Recurso conhecido e não provido”. (grifo nosso).



    Opostos embargos de declaração, foram desacolhidos.



    Sustentam os recorrente violação dos artigos 1º, inciso III; 3º; inciso I; 5º, caput, incisos II, XXXV e LIV e §§1º e 2º, 60, § 4º, incisos IV e XIII; e 170, incisos IV e VIII, da Constituição Federal.



    Requerem, ao fim, o provimento do apelo extremo para que seja “incidentalmente declarada a inconstitucionalidade parcial em razão da não recepção material dos artigos 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e artigos 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34 visto não guardarem a razoabilidade e proporcionalidade devidas frente aos preceitos constitucionais defendidos ou, sucessivamente, seja declarada a não recepção material sem redução de texto, reconhecendo que os dispositivos getulianos em foco não se aplicam a Optometristas formados por Cursos regularmente autorizados e reconhecidos, mas apenas contra práticos”.



    O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustrado Subprocurador-Geral da República Dr. Luiz Augusto Santos Lima, opina pelo provimento do recurso em parecer que porta a seguinte ementa:



    “Recurso extraordinário. Realização de consultas, exames e prescrição de lentes corretivas de grau por optometrista. Impossibilidade assentada pelo TJDFT com fundamento nos limites de atuação do profissional optometrista previstos nos Decretos nº 20.931/1932 e nº 24.492/1934, ainda vigentes. Alegada ofensa aos artigos 5º, XIII, e 170, VIII, da CF. Procedência da irresignação. Entendimento declinado pelo acórdão recorrido que, embora então respaldado pela jurisprudência majoritária sobre o tema, destoa da mais recente orientação declinada pelo STF no julgamento, em 25/10/2021, de embargos de declaração na ADPF 131, Relator Ministro Gilmar Mendes, em que modulados os efeitos subjetivos, quanto aos optometristas de nível superior, da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e nº 24.492/34, de modo a firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais que ostentem a formação técnica de nível superior. Decretos cujas normas limitativas do exercício profissional dos optometristas receberam interpretação em estrita consonância com o “que se pode inferir das manifestações estatais a eles direcionadas: veto presidencial possibilitando prescrições de órteses e próteses oftalmológicas, e desempenho das atividades enunciadas pela Classificação Brasileira de Ocupações e nas justas expectativas de exercício profissional oriundas da obtenção de um diploma de nível superior”, razão por que excetuados das normas proibitivas os profissionais com qualificação técnica, obtida por formação de nível superior. Parecer pelo provimento do recurso extraordinário”.



    Decido.



    A irresignação merecer prosperar.



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADPF nº 131/DF, tendo como Relator o Ministro Gilmar Mendes, decidiu julgar improcedente a arguição de descumprimento de preceito fundamental para declarar a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto nº 20.931/32 e dos arts. 13 e 14 do Decreto nº 24.492/34, mantendo as limitações ao exercício da profissão de optometrista, nos seguintes termos:



    “Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental. 2. Artigos 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e artigos 13 e 14 do Decreto 24.492/34. 3. Optometristas com atuação prática mitigada. Proibição de instalação de consultórios e procedência na avaliação de acuidade visual de pacientes. Vedação à confecção e comercialização de lentes de contato sem prescrição médica. 4. Limitações ao exercício da profissão. Supostas violações aos art. 1º, incisos III (dignidade da pessoa humana) e IV (livre iniciativa, isonomia e liberdade ao exercício de trabalho, ofício e profissão); art. 3º, inciso I; art. 5º, caput, incisos II, XIII, XXXV, LIV, LVI, §§1º e 2º; art. 60, § 4º, inciso IV (segurança jurídica, proporcionalidade e razoabilidade); art. 6º, caput, e art. 196 (direito à saúde, no que tange à prevenção), todos da Constituição Federal. 5. Incidência do art. 5º, inciso XIII, da Constituição Federal de 1988. Reserva legal qualificada pela necessidade de qualificação profissional. Atividade com potencial lesivo. Limitação por imperativos técnico-profissionais, referentes à saúde pública. Ausência de violação à liberdade profissional, à proporcionalidade e à razoabilidade. Ponderação de princípios promovida pelo legislador. Inexistência de violação à preceito fundamental. 6. Normas recepcionadas pelas Constituições posteriores às legislações e pela Constituição Federal de 1988. 7. Ação de arguição de descumprimento de preceito fundamental julgada improcedente, declarando a recepção dos arts. 38, 39 e 41 do Decreto 20.931/32 e arts. 13 e 14 do Decreto 24.492/34, e realizando apelo ao legislador federal para apreciar o tema” (DJe de 21/10/20) .



    Por ocasião do julgamento dos embargos de declaração na referida ADPF, em 5/11/2021, esta Corte realizou a modulação dos efeitos da decisão para ressalvar das limitações impostas, os profissionais de optometria que ostentem a formação técnica de nível superior, em curso reconhecido pelo Ministério da Educação, trago trecho do voto proferido pelo Relator, o Ministro Gilmar Mendes:



    “Dessa forma, a mim parece possível e recomendável integrar o acórdão embargado, a fim de se promover a modulação dos efeitos subjetivos, quanto aos optometristas de nível superior, da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, de modo a firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais que ostentem a formação técnica de nível superior . 



    Remanesce, todavia, o que decidido quanto àqueles que não detenham tal qualificação, bem como o apelo a que o legislador minudencie os limites e possibilidade da profissão de optometristas”.



    Do voto do Ministro Gilmar Mendes destaca-se a seguinte passagem que bem aborda a situação dos profissionais de optometria com graduação de nível superior, como é o caso do autor da presente ação:



    “(...)



    Em outras palavras, com[o] fiz constar do meu voto, o veto presidencial ao inciso IX do Art. 4º da Lei 12.842, de 2013, não superado pelo Congresso Nacional, somou-se a outras circunstâncias igualmente destacadas no voto (portarias e pareceres do MEC, manifestações do Ministério do Trabalho – CBO 3223, etc.), a denunciar que o panorama fático dos atuais optometristas de nível superior está em descompasso com a disciplina dos decretos da década de 1930, tendo, de certa forma, suplantado suas disposições. 



    Neste sentido, como salientou a PGR, não há vedação ao exercício profissional destes profissionais, a despeito de inexistir uma desejável regulamentação exauriente. 



    Assim, aos profissionais de nível técnico deve ser franqueado o exercício profissional nos estritos e limitados termos que se pode inferir das manifestações estatais a eles direcionadas: veto presidencial possibilitando prescrições de órteses e próteses oftalmológicas, e desempenho das atividades enunciadas pela Classificação Brasileira de Ocupações e nas justas expectativas de exercício profissional oriundas da obtenção de um diploma de nível superior. 



    Em todo caso, reputo apropriada a distinção já realizada em meu voto condutor quanto ao exercício profissional de técnicos em optometria – com formação de nível médio – e de graduados em tecnologia ou bacharelado em optometria – com formação superior. Convém rememorar: 



    ‘Creio não ser possível admitir ao graduado em tecnologia ou bacharelado em optometria exercer as mesmas atribuições daqueles com formação de ensino médio, sob pena de violação ao princípio da isonomia em sua vertente material. 



    É importante destacar que a base curricular da graduação em tecnologia e em bacharelado – autorizada pelo MEC – incluiu as seguintes disciplinas exemplificativas: anatomia ocular; óptica física e geométrica; bioquímica da visão; fisiologia ocular; neuroanatomia; óptica fisiológica; neurovisão; patologia ocular; processos refrativos; avaliação de saúde ocular; avaliação funcional do olho; farmacologia; semiologia ocular; análise optométrica; baixa visão; ortóptica; psicologia aplicada à saúde; contatologia; ergonomia da visão; optometria pediátrica; prática optométrica; prótese ocular, entre outras. 



    Não se pode afirmar que tal profissional qualificado (tecnólogo ou bacharel) tenha os mesmos conhecimentos técnico-científicos dos práticos ou simples técnicos em optometria (nível médio).’ (eDOC. 78) 



    Condicionar o livre exercício de profissão ao prazo incerto do advento de disciplina normativa exauriente, é, na prática, condenar os atuais graduados em curso superior a não exercerem sua profissão nos limites que o Estado já albergou – ao menos naquilo que estrita e estreitamente enunciado nas razões de veto à dispositivo da Lei 12.842/2013 (Lei do Ato Médico) e deferido como justa expectativa profissional por meio de portarias e pareceres do Ministério da Educação e manifestações do Ministério do Trabalho (CBO 3223). 



    (…)



    Em reforço à compreensão de que uma desarrazoada demora na regulamentação da profissão pode representar um malferimento ao núcleo essencial do direto ao livre exercício profissional, convém enunciar, exemplificativamente a tramitação de alguns projetos de lei que buscaram disciplinar do tema. 



    (…)



    Como se observa, o assunto frequenta a pauta do Congresso Nacional de longa data e eventual demora na regulamentação tende a se mostrar incompatível com a situação fático-jurídica diferenciada quanto aos optometristas com formação superior. 



    III – Da necessidade de modulação dos efeitos da decisão 



    Com as vênias de estilo a eventuais posições dissonantes, penso que o atual panorama normativo diferenciado quanto aos profissionais com formação técnica de nível superior e as incertezas temporais quanto à conclusão do curso legislativo a uma disciplina normativa a detalhar a profissão, recomendam, a meu sentir um recorte e, ao mesmo tempo, um avanço nas conclusões do julgado quanto a esses profissionais. 



    Importante ressaltar que, em diversas passagens do meu voto condutor, ao qual aderiu prestigiosa maioria, fiz notar a peculiar situação daqueles profissionais de nível superior, ponto fundamental de distinção quanto aos ditames e objetivos veiculados nos defasados decretos questionados nesta ADPF. 



    (…)



    Dessa forma, a mim parece possível e recomendável integrar o acórdão embargado, a fim de se promover a modulação dos efeitos subjetivos, quanto aos optometristas de nível superior, da anterior decisão de recepção dos Decretos nº 20.931/32 e 24.492/34, de modo a firmar e enunciar expressamente que as vedações veiculadas naquelas normas não se aplicam aos profissionais que ostentem a formação técnica de nível superior. 



    Remanesce, todavia, o que decidido quanto àqueles que não detenham tal qualificação, bem como o apelo a que o legislador minudencie os limites e possibilidade da profissão de optometristas.” 



    Eis a ementa do acórdão do referido julgado:



    “Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 2. Embargos de Declaração e Segundos Embargos de Declaração. Análise conjunta. 3. Nulidade. Ausência de nova abertura de vistas à PGR. Manifestação anterior. Preclusão consumativa. Ausência de Impugnação. Nulidade não configurada. 4. Nulidades. Ausência de manifestação pedido de destaque. Inexistência de direito à manifestação anterior ao julgamento. Impedimento de Ministro. Atuação prévia como Advogado-Geral da União. Processo objetivo. Nulidades não configuradas. 5. Mérito. Optometristas de nível superior. Apelo ao legislador. Contradição. Insuficiência de proteção a direito fundamental. Provimento parcial. Modulação de efeitos” (DJe de 5/11/21).



    Sendo assim, verifica-se que o acórdão atacado não está em sintonia com a recente orientação firmada pelo Plenário da Suprema Corte, pelo que merece prosperar a irresignação recursal.



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento ao recurso extraordinário para cassar o acórdão recorrido e determinar que o Tribunal de origem, aplicando a orientação fixada pelo Plenário do STF na ADPF nº 131/DF, proceda a novo julgamento do feito, como de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de março de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



Documento assinado digitalmente