Tribunal: STF
Processo: HC 208659
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-06
Data de publicação: 2022-04-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AREsp 1.936.174/SP, assim ementado (eDOC 7):



    AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. FRAÇÃO DA MINORANTE JUSTIFICADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. Deve ser mantida a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/6, porque foi fundamentada a escolha com apoio em argumento idôneo e específico dos autos, qual seja, o conhecimento do réu de estar a serviço de organização criminosa internacional.



    2. Agravo regimental não provido.



    Narra o impetrante que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33 c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/2006, à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto; b) a condenação foi mantida em sede de apelação; c) a defesa interpôs recurso especial para pleitear a incidência da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo, contudo o STJ negou provimento ao recurso; d) o fundamento para a fixação da fração de redução em 1/6 (um sexto) é genérico, podendo ser aplicado em qualquer caso, uma vez que a maior culpabilidade do paciente foi presumida pelo simples atuar como “mula do tráfico”.



    À vista do exposto, pugna pela redução da pena do paciente em 2/3 (dois terços), com a consequente readequação do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    O sistema de recursos e meios de impugnação previsto na Constituição Federal, lida enquanto regra de distribuição de competências, tem uma razão de ser. Até então, acompanhando entendimento fixado na Primeira Turma, sustentei que não há como se admitir habeas corpus impetrado em substituição a instrumento recursal constitucionalmente previsto, como é o recurso ordinário. Nesse sentido: 



    “A Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade do uso da ação de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário previsto na Constituição Federal. (Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei). 



    Contudo, a Segunda Turma desta Corte uniformizou posicionamento para admitir writ substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa esteira: 



    “A Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal admite a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso ordinário constitucional (art. 102, II, “a”, da Constituição Federal).” (HC 122.268, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 24.032015, grifei). 



    Outros precedentes: HC 112.836, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.08.2013; e HC 116.437, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.06.2013. 



    Por outro lado, a Corte compreende ainda que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128.693 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04.08.2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14.10.2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86.367, Rel. Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30.09.2008, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. 



    2. Possibilidade de concessão da ordem de ofício: 



    Ainda que ausentes hipóteses de conhecimento, a Corte tem admitido, excepcionalmente, a concessão da ordem de ofício. 



    Calha enfatizar que tal providência tem sido tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que “a) seja premente a necessidade de concessão do provimento cautelar para evitar flagrante constrangimento ilegal; ou b) a negativa de decisão concessiva de medida liminar pelo tribunal superior importe na caracterização ou na manutenção de situação que seja manifestamente contrária à jurisprudência do STF” (HC 95.009, Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, julgado em 06.11.2008, grifei).



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações. Nesse sentido, não pode ser atribuída a pecha de flagrante à ilegalidade cujo reconhecimento demande dispendioso cotejamento dos autos ou, pior, que desafie a complementação do caderno processual por meio da coleta de elementos externos.



    Como reforço, cumpre assinalar que o Código de Processo Penal, ao permitir que as autoridades judiciárias concedam a ordem de ofício em habeas corpus, apenas o fez quanto aos processos que já lhes são submetidos à apreciação: 



    “Art. 654. (…)



    (…)



    § 2º Os juízes e os tribunais têm competência para expedir de ofício ordem de habeas corpus, quando no curso de processo verificarem que alguém sofre ou está na iminência de sofrer coação ilegal.”



    De tal modo, ao meu sentir, não se admite que o processo tenha como nascedouro, pura e simplesmente, a alegada pretensão de atuação ex officio de Juiz ou Tribunal, mormente quando tal proceder se encontra em desconformidade com as regras de competência delineadas na Constituição da República. Em outras palavras: somente se cogita da expedição da ordem de ofício nas hipóteses em que não se desbordar da competência do órgão, de modo que essa não pode ser a finalidade precípua da impetração. 



    3. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto: 



    Na espécie, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão do habeas corpus de ofício, nos termos do art. 654, § 2º, do CPP, no que diz respeito à dosimetria da pena.



    3.1. Inicialmente, ressalto que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.8.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.9.2015). 



    3.2. No caso concreto, observo que o ora paciente foi condenado como incurso nas penas do art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso I, da Lei 11.343/2006.



    Na dosimetria da pena, o magistrado sentenciante fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda fase, reconheceu a atenuante de confissão espontânea, mas deixou de aplicá-la, tendo em vista que a pena havia sido fixada no mínimo legal. Na terceira fase, incidiu a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito, na fração mínima.



    Em seguida, entendeu-se aplicável, ao caso, a causa de diminuição referente ao § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, também na fração mínima, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 3, p. 188-189): 



    “[…] 



    No aspecto comportamental do réu, encontro critério para delimitação do percentual de diminuição, mas em grau mínimo. É que o réu deixou de viajar por medo da droga ingerida, inclusiva, indo ao hospital com dores. Ou seja, a viagem não ocorreu por fato diverso de mera escolha.



    Ainda, o réu não fez prova de qualquer situação que exigisse aplicação da causa de diminuição além da fração mínima.



    Pelos aspectos pessoais analisados, vejo aconselhável fazer diminuir a pena encontrada em um sexto (1/6).



    A propósito do patamar adotado neste caso, registro uma consideração, relacionada à pena em abstrato no caso de tráfico privilegiado com diminuição máxima: a pena encontrada será de 1 (um) ano e 8 (oito) meses, menor que a pena mínima de contrabando (art. 334-A, CP), que é de 2 (dois) anos.



    Ora, certamente, entorpecente (qualquer que seja) deverá ser mais lesivo que eventual outra “mercadoria proibida” (tipo do crime de contrabando). Desse modo, procurando adequar a dosimetria, levando-se em conta análise do Legislador em função da gravidade de condutas envolvidas, entendo que a causa de diminuição em patamar máximo deverá ser sempre excepcional (com fundamentação que justifique um tratamento tão peculiar). Não constato tal suposta excepcionalidade neste caso, razão pela qual, desde logo, impõe-se afastar a incidência da fração máxima no caso.”



    Em sede de apelação, o TRF da 3ª Região negou provimento aos apelos da defesa e do Ministério Público para manter a sentença condenatória, nos seguintes termos (eDOC 5, p. 11-19):



    “[…]



    DOSIMETRIA DA PENA



    Primeira fase.



    A pena-base foi fixada no mínimo legal, em 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.



    O magistrado apontou como desfavorável a circunstância judicial relativa à quantidade e ao entorpecente envolvido.



    Da natureza e quantidade do entorpecente



    De fato, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343 /06, devem ser consideradas para exasperação da pena-base.



    […]



    De outro lado, o fato de o grau de pureza da droga não ter sido aferido por laudo pericial não afasta a possibilidade de majoração da pena-base, com fundamento na natureza da droga apreendida, pois se trata de cocaína que, independentemente do real grau de pureza, é usualmente diluída para revenda e continua causando malefícios indescritíveis a seus usuários.



    Ressalte-se, ainda, que o indivíduo que aceita transportar substância entorpecente de um país para outro, tendo-a recebido de um terceiro, assume o risco de transportar qualquer quantidade e em qualquer grau de pureza, motivo pelo qual tais circunstâncias devem ser consideradas para majoração da pena-base.



    Todavia, trata-se de réu primário, que não ostenta maus antecedentes, bem como as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não lhe são desfavoráveis e, considerando a droga apreendida, massa líquida de 1.794g (um mil setecentos e noventa e quatro gramas) de cocaína, massa líquida, a pena-base deve ser mantida em 5 (cinco) anos de reclusão, além de 500 (quinhentos) dias-multa.



    Segunda Fase da dosimetria



    Na segunda fase da dosimetria, o magistrado sentenciante reconheceu a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP), o que se mantém, pois a confissão foi utilizada como fundamento da condenação, manteve a pena no mínimo legal, em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, pois a pena não pode ser reduzida abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, como preconiza a Súmula 231 do STJ, o que permanece.



    Terceira Fase da dosimetria



    Nesta fase, o magistrado sentenciante aplicou a causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), majorando a pena em 1/6 e não reconheceu a causa e diminuição prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



    Artigo 40, I, da Lei n.º 11.343/06



    Quanto ao recurso da acusação, para a aplicação da causa de aumento da transnacionalidade do tráfico é irrelevante a distância da viagem realizada, pois a finalidade não é a disseminação do tráfico pelos lugares por onde o réu passaria, mas apenas a entrega da droga no destino. Em consequência, não há afetação maior do bem jurídico tutelado em razão de ser maior ou menor a distância a ser percorrida, até porque o dano à coletividade não depende da distância, mas à quantidade de pessoas que efetivamente recebem a droga.



    […]



    Assim, aplicada com acerto a causa de aumento da internacionalidade, prevista no art. 40, inciso I, da Lei 11.343/06, no coeficiente mínimo de 1/6 (um sexto), pois presente uma única causa de aumento do referido dispositivo.



    […]



    Portanto, resta mantida a majoração da pena em decorrência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso I, da Lei n.º 11.343/06 (transnacionalidade do delito), na fração mínima de 1/6 (um sexto), passando a ser fixada em 5 (cinco) anos, 10 (dez) meses e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.



    Da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06.



    A causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 prevê redução de 1/6 a 2/3 para o agente que seja primário, possua bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    O dispositivo foi criado a fim de facultar ao julgador ajustar a aplicação e a individualização da pena às múltiplas condutas envolvidas no tráfico de drogas, notadamente o internacional, porquanto não seria razoável tratar o traficante primário, ou mesmo as "mulas", com a mesma carga punitiva a ser aplicada aos principais responsáveis pela organização criminosa que atuam na prática deste ilícito penal.



    De fato, como alegado pela acusação, a Certidão de Movimentos Migratórios do réu registra, desde 2011, quando chegou ao Brasil, diversas viagens entre o Brasil e seus país de origem, a Nigéria.



    É pacífico o entendimento de que o registro de diversas viagens anteriores, de curta duração e sem explicação plausível, conduz, normalmente, à conclusão de que o réu integra bando criminoso dedicado ao tráfico internacional de entorpecentes e não faz jus à causa de diminuição em questão.



    No caso em tela, o acusado justificou as viagens quantidade excessivo de viagens pelo fato de ter família na África e viajar, também, de forma a levar e trazer produtos para fins de comércio.



    Trouxe aos autos registro como empresário individual (fl. 209) desde maio de 2017; certificado da condição de microempreendedor individual (fl. 210); cópia de declaração de Imposto de Renda (fl. 214), no qual o réu apresentava-se como empresário.



    Não bastasse isso, a forma como a droga estava sendo levada pelo réu, ou seja, por meio de cápsulas que havia engolido, não é usual para um experiente traficante internacional de drogas que integre bando criminoso, mas sim de mula que aceita colocar sua vida em risco tão grande de morte.



    Tais documentos e as declarações do réu geram um quadro de incerteza.



    É possível que as viagens anteriores tenham sido dedicadas ao tráfico transnacional, mas não há como refutar as declarações do réu. Esse papel caberia à acusação.



    […]



    A verificação de viagens anteriores no passaporte ou na certidão de movimentos migratórios só conduz à conclusão de que o réu (ou a ré) se dedica a atividades criminosas quando não há qualquer explicação para o seu deslocamento, o que não é o caso dos autos, portanto o réu é merecedor da aplicação da causa de diminuição de pena.



    Assim, dos elementos coligidos nos autos, constata-se que a conduta da apelante se enquadra no que se convencionou denominar no jargão do tráfico internacional de droga de "mula", isto é, pessoa que funciona como agente ocasional no transporte de drogas, pois não se subordina de modo permanente às organizações criminosas nem integra seus quadros. Trata-se, em regra, de mão-de-obra avulsa, esporádica, de pessoas que são cooptadas para empreitada criminosa sem ter qualquer poder decisório sobre o modo e o próprio roteiro do transporte, cabendo apenas obediência às ordens recebidas. Pouco ou nada sabem a respeito da organização criminosa.



    Em suma, do fato puro e simples de determinada pessoa servir como "mula" para o transporte de droga não é possível, por si só, inferir a inaplicabilidade da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, por supostamente integrar organização criminosa.



    Trata-se de apelante primário, que não ostenta maus antecedentes, conforme comprovam os documentos acostados aos autos, bem como considerando que não há prova nos autos de que se dedique a atividades criminosas, nem elementos para concluir que integra organização criminosa, apesar de encarregado do transporte da droga. Caberia à acusação fazer tal comprovação, o que não ocorreu no caso dos autos. Certamente, estava a serviço de bando criminoso internacional, o que não significa, porém, que fosse integrante dele.



    […]



    Portanto, o réu faz jus à aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006, entretanto, na fração mínima de 1/6 (um sexto), pois se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização.



    […]



    Assim, aplicada a redução em 1/6 (um sexto), resta fixada a pena em 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo, vigente na data dos fatos.



    Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    Não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, na medida em que a pena definitiva supera quatro anos de reclusão e, portanto, não preenche os requisitos do art. 44 do Código Penal.



    Do regime inicial de cumprimento de pena e da detração



    A sentença fixou o regime inicial semiaberto, o qual resta mantido, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, mesmo considerando-se o disposto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n.º 12.736/2012, pois o réu foi preso em 23/10/2017, data dos fatos, foi solto em 23/03/2018, passou a ser monitorado eletronicamente em 04/04/2019 até a data da sentença, em 02/08/2019. Descontando tal lapso da pena aqui estabelecida, esta continua superior a 04 (quatro) anos.” (grifei)



    Na mesma linha, o STJ, ao destacar a discricionariedade do Juiz para aplicar fração que entender suficiente ao caso concreto (eDOC 6, p. 28-29):



    “[…]



    No caso, a instância ordinária, ao estabelecer o patamar de redução da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, entendeu devida a incidência da fração de 1/6 pela "pois [o réu] se associou, de maneira eventual e esporádica, a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, cumprindo papel de importância para o êxito da citada organização" (fl. 716), de modo que, tendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar menor, não identifico violação legal.



    […]



    Faço lembrar que o juiz, ao reconhecer a presença dos quatro requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para aplicar a redução no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado.”



    3.3. No que tange à fundamentação utilizada para a aplicação da causa de diminuição em sua fração mínima, verifico que a sentença e o acórdão condenatórios somente aludem a circunstâncias vagas e abstratas acerca da gravidade da conduta imputada ao paciente.



    Com efeito, o Juízo sentenciante levou em consideração fatores como “o réu deixou de viajar por medo da droga ingerida” ou “a viagem não ocorreu por fato diverso de mera escolha” ou ainda “o réu não fez prova de qualquer situação que exigisse aplicação da causa de diminuição além da fração mínima”, além de fazer um paralelo com a pena aplicada ao crime de contrabando e a natureza da mercadoria considerada em cada um dos delitos.



    O Tribunal de origem, por sua vez, considerou que a associação eventual e esporádica a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas justificaria a aplicação causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei 11.342/2006 na fração mínima de 1/6 (um sexto).



    De início, observo que a alegação de que o réu deixou de viajar supostamente por estar com medo da droga ingerida não é fundamento idôneo para o justificar a aplicação da causa de diminuição em sua fração mínima e agravar a situação do acusado, especialmente tendo em conta que, apesar da viagem não ter ocorrido, ele efetivamente foi condenado por tráfico internacional de drogas.



    Ademais, importa destacar que os critérios para redução de pena nos casos de tráfico de drogas foram estabelecidos por lei, estando previstos no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que permite a redução de um sexto a dois terços nos casos em que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.



    A par disso, diversamente do constante na sentença, o ônus de demonstrar qualquer situação que justifique aplicação da causa de diminuição em fração mais gravosa para o réu é do Ministério Público, por força do princípio da presunção de inocência, que norteia o processo penal brasileiro como regra de procedimento e julgamento. Da mesma forma, a escolha da fração de um sexto deve ser bem fundamentada na dosimetria da pena.



    No ponto, importa ressaltar que, conforme dito anteriormente, não cabe à Suprema Corte reanalisar aspectos inerentes à discricionariedade afeta à dosimetria da pena. Contudo, no caso concreto, o fundamento utilizado para aplicar a fração mais gravosa, de que o paciente se associou eventual e esporadicamente a uma organização criminosa de tráfico internacional de drogas, por sua generalidade e abstração, não satisfaz a necessidade motivação das decisões judiciais.



    A prevalecer tal compreensão, todos os condenados por transportar drogas na condição de “mula” seriam automaticamente penalizados por se associarem de forma eventual e esporádica a uma organização criminosa de tráfico de drogas, tendo em vista que são recrutados por alguém para o transporte de droga pertencente a outra pessoa ou a um grupo criminoso. Tal entendimento claramente está em discordância com o preconizado por esta Corte, no sentido de que, para fins de individualização da pena, a singela alusão genérica à importância dos transportadores na estrutura de uma suposta organização criminosa não preenche o figurino exigido pela ordem constitucional. Confiram-se: 



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Agravo da PGR. 3. A quantidade da droga não pode ser usada, exclusivamente, para o afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 4. Agravado, contratado como mula, transportava 19kg de maconha. Ausentes provas de envolvimento com organização criminosa e dedicação a atividades ilícitas. 5. Mera mula. 6. Agravo improvido. (HC 199.178 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Recurso da PGR. 3. Regime inicial mais gravoso apenas com base na quantidade da droga. Impossibilidade no caso concreto. 4. Transporte de 5kg de maconha na condição de mula. Pessoa em estado de vulnerabilidade social, que não pode receber a mesma reprimenda do proprietário da droga e responsável por ter-lhe contratado. Agravada não faz parte da organização criminosa. 5. Faculta-se ao magistrado a análise dos requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Precedentes. 6. Agravo improvido.” (HC 180.065 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 02.04.2020)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. 1. A condição de “mula” do tráfico não autoriza o afastamento da causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, sob o fundamento de dedicação do agente a atividades criminosas ou de sua integração a organização criminosa. Precedentes. 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido. (HC 133.480 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 25.09.2019, grifei)



    Além disso, do que consta nos autos, o paciente é primário e possui bons antecedentes. 



    3.4. Esse o quadro, constatada a motivação inidônea, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque, como consta dos autos, à época da sentença o paciente era primário e não havia comprovação de que integrasse organização criminosa ou se dedicasse à traficância habitualmente.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em sua fração máxima, razão pela qual, neste ponto, a reprimenda deve ser reformada.



    4. Dessa forma, partindo das balizas já fixadas no acórdão condenatório, passo à alteração da dosimetria.



    Na primeira fase, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Na segunda etapa, a atenuante de confissão espontânea foi reconhecida, mas deixou de ser aplicada tendo em vista que a pena já havia sido fixada no mínimo legal. Na terceira fase, incidiu a causa de aumento referente à transnacionalidade do delito, na fração mínima, de um sexto, resultando em 5 (cinco) anos e 10 (dez) dias de reclusão e em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa.



    Na terceira fase, conforme anteriormente consignado, em razão da ausência de motivação idônea para fixar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 em um sexto, a fração a ser aplicada deve ser aquela do patamar máximo, ou seja, dois terços, ficando a pena definitivamente fixada em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



    Finalmente, à luz das modificações realizadas, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto.



    5. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 no percentual de 2/3 (dois terços) e, consequentemente, fixar a pena privativa de liberdade em 1 (um) ano e 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, a ser cumprida no regime aberto, nos termos do art. 33, §§ 2°, “c” do CP, e a pena pecuniária em 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa.



    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.



    Comunique-se, outrossim, ao TRF da 3ª Região e ao STJ, para ciência.



    Publique-se. 



    Brasília, 6 de abril de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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