Tribunal: STF
Processo: ARE 1406951
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravo contra decisão que inadmitiu Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, assim ementado (Doc. 89, fl. 82):



    “APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS DE ICMS ORIUNDOS DA AQUISIÇÃO DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO DOS CRÉDITOS ACUMULADOS PROVENIENTES DO BENEFÍCIO DO NÃO ESTORNO. LIMITAÇÃO À FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO RECONHECIDO. 



    O ICMS “será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal” (art. 155, § 2º, inciso I, CF). 



    A possibilidade de compensação do crédito de ICMS recolhido em cada operação com os débitos decorrentes das operações subsequentes não é absoluta, dispondo o art. 155, § 2º, inciso II, da Constituição Federal que “a isenção ou não-incidência, salvo determinação em contrário da legislação: a) não implicará crédito para compensação com o montante devido nas operações ou prestações seguintes; b) acarretará a anulação do crédito relativo às operações anteriores”.



    Enquanto o art. 150, § 6º, exige lei específica para a veiculação de isenção ou redução de base de cálculo, o art. 155, § 2º, XII, “g”, ambos da CF, determina que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS, deve observar o procedimento de deliberação previsto em lei complementar, atualmente a Lei Complementar 24/75.



    Previsão do Convênio ICMS 100/97 autorizou a dispensa do estorno do crédito do imposto relativo à entrada de mercadoria cuja operação subsequente seja beneficiada pela isenção, tal como na espécie. 



    Tratando-se o não-estorno de benefício que permite ao contribuinte a manutenção de créditos de ICMS em operações cujas saídas sejam isentas, enquanto hipótese de isenção do crédito tributário, deve ser interpretada literalmente – para usar a expressão da lei –, à luz do que dispõe o artigo 111, inciso II, do CTN. 



    Aplicação, mutatis mutandis, da tese firmada pelo STF no Tema nº 299: “A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário.”



     Autorizada a criação do benefício pelo convênio, o Estado, enquanto instituidor dessa prerrogativa, logicamente que tem discricionariedade para dispor sobre os limites em que será concedida. 



    Não se reconhece na limitação imposta pelo art. 37, § 8º, do Livro I, do RICMS, violação à Constituição Federal, sendo legítima a imposição de restrições pelo Estado à utilização dos créditos relativos ao benefício do não-estorno.”



    Opostos Embargos de Declaração por ARLA COOPERATIVA LTDA (Doc. 103), foram rejeitados (Doc. 112, fl. 4). 



    No Recurso Extraordinário (Doc. 128), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, ARLA COOPERATIVA LTDA alega violação ao art. 155, § 2º, I, da Constituição, pois o acórdão recorrido entendeu que “quando há saída isenta de ICMS, o contribuinte deve estornar os seus créditos de ICMS, apesar de legislação federal determinando o creditamento em caso de saída isenta” (Doc. 128, fl. 2).



    Registra que “o problema trazido no caso é cristalino em relação à utilização de créditos e não sobre isenção parcial e anulação proporcional dos créditos, motivo pelo qual não se enquadra no no Tema 299 de Repercussão Geral do STF” (Doc. 128, fl. 2).



    Defende que, ao contrário do que entendeu o Juízo de origem, não é permitido que um decreto estadual restrinja legislação federal. Por isso, “não se mostra crível que a legislação do Estado do Rio Grande do Sul restrinja, através de Regulamento, a não cumulatividade do ICMS, o que está ocorrendo no caso em tela” (Doc. 128, fl. 8).



    Por fim, requer a “Declaração da inconstitucionalidade da limitação imposta pelo art. 37, § 8º, do RICMS/RS, em razão desta norma contrariar o art. 155, § 2º, II, “a”, da Constituição Federal e, consequentemente declaração do direito da parte recorrente de compensar, na via administrativa, os créditos ora em análise, com quaisquer mercadorias” (Doc.128, fl. 12). 



    O Juízo de origem inadmitiu o RE, ao fundamentos de que o acórdão recorrido está de acordo com a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (Doc. 145).



    A parte agravante alega que “é cristalino que não há jusrisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal em sentido contrário ao direito postulado no Recurso Extraordinário” (Doc. 158, fl. 2). Reitera, no mais, as razões do apelo extremo”.



    É o relatório. Decido.



     



    O Tribunal de origem dirimiu a controvérsia com base nos seguintes argumentos (Doc. 89, fl. 3):



    “Na espécie, as impetrantes dedicam-se à atividade de comercialização de produtos agropecuários. As aquisições são realizadas de outras unidades da Federação, sendo que as vendas ocorrem a produtores rurais e empresas agrícolas sediadas no Estado do Rio Grande do Sul.



    As operações de saídas desses produtos, no âmbito interno, são isentas, na forma do art. 9º do Livro I, do RICMS, que traz um rol extenso de operações com produtos agropecuários. No plano infraconstitucional, a Lei Complementar 87/96 estabelece: 



    (…)



    Dessa normativa, tem-se que não se confundem as posições dos contribuintes descritos nos parágrafos 3º e 6º do art. 20. Numa ordem cronológica, a operação realizada no § 3º é antecedente à saída isenta ou não tributada, ao passo que a operação a que o § 6º diz respeito lhe é superveniente. 



    Fosse só por isso, não poderiam as impetrantes gozar do benefício do não-estorno, distintas que são as posições jurídicas, ocupando a hipótese do § 3º e não do § 6º. 



    Aliás, a Lei Estadual nº 8.820/89, que institui o ICMS no Rio Grande do Sul, estabelece essa mesma sistemática no artigo 16, inciso IV, e § 2º: 



    (…)



    Entretanto, não se perca de vista o destaque dado ao § 4º da LC, segundo o qual, “deliberação dos Estados, na forma do art. 28, poderá dispor que não se aplique, no todo ou em parte, a vedação prevista no parágrafo anterior”. 



    A legislação em comento colmata o texto constitucional, precisamente no que se relaciona com os artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, XII, “g”. O primeiro exige lei específica para a veiculação de isenção ou redução de base de cálculo; o segundo determina que a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais, em matéria de ICMS, deve observar o procedimento de deliberação previsto em lei complementar, atualmente a Lei Complementar 24/75 . 



    E o Convênio ICMS nº 100/97, que autoriza os Estados a reduzir “a base de cálculo do ICMS nas saídas dos insumos agropecuários que especifica”, em sua Cláusula Quinta faculta àqueles entes “não exigir a anulação do crédito prevista nos incisos I e II do artigo 21 da Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996”. 



    De qualquer modo, cabe a advertência no sentido de que o convênio, por si só, não concede o benefício em questão. Ele é meramente autorizativo, cumprindo a cada ente federativo, conforme sua política tributária, estabelecer as regras e eventuais limites para sua fruição. 



    Então, o Decreto Estadual nº 37.699/97, regulamentando essa situação, dispôs em seu art. 35 sobre as operações que gozam do benefício do não-estorno. Evidentemente que, enquanto hipótese de isenção do crédito tributário, deve ser interpretado literalmente – para usar a expressão da lei –, à luz do que dispõe o artigo 111, inciso II, do CTN.



    Não se cogita, com isso, que se esteja a dar interpretação em prejuízo ao que assegura a Constituição Federal. Certamente, o princípio da não-cumulatividade, enquanto limitação constitucional ao poder de tributar, é erigido à condição de direito/garantia fundamental. A não cumulatividade tem por mote evitar a tributação em cascata, que não ocorrerá quando à operação for conferida isenção. 



    (...)



    Nesse diapasão, autorizada a criação do benefício pelo convênio, o Estado, enquanto instituidor dessa prerrogativa, logicamente que tem discricionariedade para dispor sobre os limites em que será concedida. Afinal, se “o beneplácito no ordenamento interno é mera faculdade, e não obrigação”, com mais razão os seus limites estarão jungidos ao juízo de conveniência e oportunidade do Estado.



    A propósito, proveitosas as considerações lançadas no voto do Ministro Sepúlveda Pertence no RE 174.478/SP. Ainda que naquela ocasião a discussão fosse distinta da que ora se apresenta – discutia-se a constitucionalidade de estorno proporcional à redução da base de cálculo –, o eminente Ministro destaca a relação de dependência no juízo da constitucionalidade entre a condição e o benefício nos seguintes termos:



    (…)



    Por isso que não se reconhece na limitação imposta pelo art. 37, § 8º, do Livro I, do RICMS, a suscitada violação à Constituição Federal, sendo legítima a imposição de restrições pelo Estado à utilização dos créditos relativos ao benefício do não-estorno. 



    A matéria, inclusive, está pacificada no Supremo Tribunal Federal. Aplicável ao caso, mutatis mutandis, a tese firmada no RE nº 635.688: 



    (…)



    Naquele julgamento, o STF formulou a seguinte orientação no Tema nº 299: “A redução da base de cálculo de ICMS equivale à isenção parcial, o que acarreta a anulação proporcional de crédito relativo às operações anteriores, salvo disposição em lei estadual em sentido contrário.” 



    Como a norma estadual que concede o benefício do não-estorno é a mesma que o limita, não há que se falar em inconstitucionalidade.”



    Da leitura acima, verifica-se que o Tribunal de origem, com fundamento na legislação ordinária pertinente (LC 87/1996; LC 24/1975; Convênio ICMS 100/1997; Decreto Estadual 37.699/97; e Lei Estadual 8.820/1989) e nas peculiaridades do caso concreto, concluiu ser legítima a restrição imposta pelo Estado do Rio Grande do Sul à utilização de créditos dos ICMS relativos ao benefício do não-estorno.



    Desse modo, a análise da pretensão recursal está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    No mesmo sentido, vejam-se os seguintes precedentes de ambas as Turmas do STF:



    ““DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. COMPENSAÇÃO DE CRÉDITOS. INTERPRETAÇÃO DE LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre o direito de compensação de créditos relativos às operações de produtos agropecuários com débitos fiscais decorrentes de mercadorias diversas.



    2. Inaplicável o art. 85, §11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF).



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.” (ARE 812.231/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 30/9/2016)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. ICMS. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. ISENÇÃO. REGULAMENTO E RESTRIÇÃO. LEI ESTADUAL 8.820/1989 E DECRETO ESTADUAL 37.699/1997. MANUTENÇÃO DOS FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283 DO STF. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 280 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – Nas hipóteses em que o acórdão recorrido se assenta em fundamento infraconstitucional suficiente e este se torna imodificável, caso destes autos, este Tribunal tem entendido pela inviabilidade do apelo extremo, com base na aplicação da Súmula 283 do STF. Precedentes. 



    II – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica rever a interpretação de legislação infraconstitucional local que fundamenta a decisão a quo. Incidência da Súmula 280 desta Corte. Precedentes. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 811.800/RS-AgR, Rel. Min. RICARDO LESNDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 15/8/2104)



    Na mesma linha, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.387.951/RS, Rel. Min. PRESIDENTE, Min. LUIZ FUX, DJe de 14/6/2022; ARE 1.403.305/RS, Rel. Min. ROSA WEBER – Presidente, DJe de 28/9/2022.



    Além disso, quanto à alegada violação da não cumulatividade, vale conferir o seguinte trecho do voto do Ministro LUIZ FUX, no julgamento do RE 864.701/RS-AgR, Primeira Turma, DJe de 8/9/2015:



     “(...) observo que decorre da própria Constituição (art. 155, § 2º, II, a e b) que a isenção ou a não-incidência de ICMS acarretam, em regra, a anulação do crédito referente as operações anteriores e impede o creditamento para as operações posteriores, salvo determinação em contrário da legislação.



     Confirmando esse comando constitucional, aponto os seguintes precedentes: RE 392.370-AgR-ED, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe de 8/2/2011, RE 325.623-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 7/12/2006, RE 212.019, Rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 21/5/1999, AI 468.900-ED, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJe 21/11/2008, RE 199. 147, Rel. para o acórdão Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe 14/11/2008



     Nessas circunstâncias, eventual direito a crédito possui natureza de benefício fiscal concedido pelo legislador infraconstitucional, não ensejando, a orientação fixada no acórdão, ofensa à regra constitucional da não cumulatividade.” 



    Confira-se, também, o seguinte precedente do Plenário desta CORTE:



    “EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AQUISIÇÃO DE PRODUTOS AGROPECUÁRIOS. VEDAÇÃO AO APROVEITAMENTO DOS CRÉDITOS ACUMULADOS DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. INEXISTÊNCIA DE CONTRARIEDADE AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE: PRECEDENTES. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA ACOLHIDOS PARA DAR PROVIMENTO AO AGRAVO E AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO DO EMBARGANTE. (ARE 915.112-AgR-EDv/RS, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 8/7/2020)



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



     Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de outubro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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