Tribunal: STF
Processo: HC 211790
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-18
Data de publicação: 2022-02-18

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



EMENTA: Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Condenação transitada em julgado. Dosimetria da Pena. Regime inicial. Substituição da pena. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.



1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra acórdão unânime da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), da Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 20,77 KG (21 TIJOLOS) E 3,04 KG (3 TIJOLOS) DE CRACK. SENTENÇA CONDENATÓRIA. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006) AFASTADA COM FUNDAMENTO EM ELEMENTOS CONCRETOS DE QUE O PACIENTE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS (QUANTIDADE E QUALIDADE DOS ENTORPECENTES). REVER A CONCLUSÃO DO TRIBUNAL DE ORIGEM DEMANDA PROFUNDA INCURSÃO PROBATÓRIA. REGIME MAIS GRAVOSO COM FUNDAMENTO NA GRAVIDADE CONCRETA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.



1. Não há como abrigar agravo regimental que não logra desconstituir o fundamento da decisão atacada.



2. Agravo regimental improvido”



2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.



3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) negou provimento à apelação da defesa.



4. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 648.942, Ministro Sebastião Reis Júnior, indeferiu liminarmente o writ. Contra essa decisão, foi interposto agravo regimental, não provido.



5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade, no caso, da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, destacando que o paciente “não passou de uma ‘MULA’ do Tráfico”. Alega que a quantidade da droga apreendida, por si só, não obsta a aplicação da minorante. Por fim, aponta ausência de fundamentação idônea para a imposição de regime inicial mais gravoso.



6. A defesa requer a concessão da ordem para: (i) aplicar a minorante prevista no art. 33, § 4ª, da Lei 11.343/06, no patamar máximo de 2/3; (ii) fixar o regime inicial aberto; (iii) substituir a pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos. 



7. Decido.



8. O habeas corpus não deve ser concedido.



9. O entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) é no sentido de que o “habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a defesa em 19.03.2021 e para a acusação, em 06.04.2021.



10. Ademais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



11. No caso, para além de observar que a hipótese é de paciente condenado pelo tráfico de 20,77 kg de maconha e 3,04kg de crack, o fato é que as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, com base em dados objetivos da causa, especialmente em razão do “lastro probatório dos autos indicadores de que os acusados faziam do tráfico o seu meio de vida, em especial a variedade e qualidade dos entorpecentes apreendidos” (trecho da decisão do STJ). Transcrevo, nesse sentido, as seguintes passagens do ato impugnado:



    “Com efeito, de acordo com o afirmado anteriormente, ao contrário do alegado, as instâncias ordinárias não afastaram a causa de diminuição da pena do art. 33, §4º, da Lei n 11.343/2006 tão somente pela quantidade da droga, mas sim, por conta do lastro probatório dos autos indicadores de que os acusados faziam do tráfico o seu meio de vida, em especial a variedade e qualidade dos entorpecentes apreendidos.



    Por oportuno, anoto o seguinte trecho (fl. 34 – grifei):



    Não se vai de uma cidade a outra com essa quantidade de entorpecente sem ter um plano traçado. Tem que conhecer um fornecedor _ pois certamente o Apelante não foi de cidade em cidade perguntando quem tinha vinte quilos de ‘maconha’ e dois de ‘crack’ para ele transportar; tem que existir uma logística mínima para o transporte; e um público alvo para o comércio a varejo. Nada disso se coaduna com o comportamento de um iniciante na narcotraficância. E nenhum traficante confia tamanha quantidade de drogas a um iniciante, o que leva à conclusão de que o Apelante estava enfronhado com a traficância, donde a inviabilidade da aplicação ao caso do entendimento jurisprudencial consubstanciado nos julgados trazidos à colação.”



12. Sendo assim, eventual acolhimento da tese defensiva, no sentido de que o paciente não se dedica a atividades criminosas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em habeas corpus.



13. Além disso, reconheço que a “imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea” (Súmula 719/STF). Mas o fato é que, no caso, o regime fechado foi fixado com apoio em dados empíricos idôneos, extraídos da prova judicialmente colhida, notadamente em razão da quantidade da droga apreendida.



14. Por fim, deixo consignado que o caso atrai a orientação jurisprudencial do STF no sentido da impossibilidade de substituição da pena fixada em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, nos termos do art. 44, I, do Código Penal (HCs 118.602 e 119.811, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 121.543, Rel. Min. Luiz Fux; HC 118.717, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



15. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao habeas corpus.



     Publique-se.



                Brasília, 18 de fevereiro de 2022. 



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator