Tribunal: STF
Processo: HC 215625
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de medida liminar, impetrado por José Pedro Said Júnior e outros, em favor de Marcelo Mendes Torres, contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que negou provimento ao agravo regimental no HC 207.5781 – SP.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos delitos descritos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 8 anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechaDO.



    Sobreveio apelação criminal, a qual absolveu o réu do crime de associação para o tráfico, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão, nos termos da ementa a seguir transcrita:



    “Preliminar de nulidade Violação ao domicílio Inadmissibilidade Flagrante lícito Natureza permanente do crime de tráfico de drogas Justa e prévia causa demonstrada Preliminar afastada. Tráfico de Drogas Insuficiência probatória Absolvição Inadmissibilidade Materialidade e autorias suficientemente demonstradas Condenações mantidas Recursos não providos. Associação ao tráfico Insuficiência probatória Admissibilidade Estabilidade e permanência não demonstradas Absolvidos nos termos do artigo 386, VII do Código de Processo Penal Recursos providos. Fixação das penas-base no mínimo legal Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06 Quantidade dos entorpecentes apreendidos justificam a majoração da reprimenda Recursos não providos. Tráfico privilegiado Impossibilidade Dedicação à atividade criminosa comprovada Reprimendas mantidas Recursos não providos. Substituição das penas privativas de liberdade por restritiva de direitos Impossibilidade Requisitos do artigo 44 do Código Penal não preenchidos Recursos não providos reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas Inicial fechado adequado à gravidade concreta do delito e às circunstâncias pessoais dos agentes Recursos não providos. Aplicação da detração penal Matéria afeta ao Juízo das Execuções Criminais Recursos não providos”. (eDOC 10)



    Daí a interposição de recurso especial, que foi obstado na origem.



    Impugnou-se a decisão por meio de agravo, o qual foi desprovido pelo STJ.



    Nesta Corte a impetrante reitera os pedidos pretéritos e enfatiza a concessão da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e a substituição da pena.



    Alternativamente, postula a revogação parcial do ato coator para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento da pena.



    É o relatório. Passo a decidir.



    O habeas corpus deve ser acolhido em parte, uma vez que, conforme a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas.



    Por sua vez, às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivos constitucionais e/ou os direitos fundamentais dos acusados.



    No que se refere à dosimetria da pena, entendo que o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.



    Ao deixar de reconhecer o tráfico privilegiado, o TJSP consignou o seguinte: 



    “Os acusados não fazem jus, como bem fundamentado pelo Juízo sentenciante, à incidência da diminuição da pena do artigo 33, parágrafo quarto da Lei de Drogas, uma vez que tal benefício se destina ao agente primário, de bons antecedentes e que não se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.



    Com efeito, embora primário, ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas por Marcelo não eram as de um traficante ocasional e solitário; pelo contrário, transportava valiosa carga de entorpecentes, função exercida como meio de vida, conforme própria confissão informal, não reunindo mérito para o benefício”. (eDOC 10, p. 19)



    Destarte, dos trechos transcritos acima, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado, de modo que não se justifica a concessão da ordem.



    No entanto, no que concerne o regime de pena fixado, verifico que a decisão impugnada merece reparos.



    Isso porque embora a reprimenda final estabelecida determine, como regra, a fixação do regime semiaberto, o Tribunal de origem fixou o regime inicial fechado.



    Sobre o tema, o art. o art. 33, § 2º, b, do Código Penal estabelece que o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto.



    No presente caso, o juízo de origem se utilizou dos mesmos fundamentos considerados para o afastamento da causa de diminuição de pena para fixar o regime inicial fechado.



    Contudo, a dedicação à atividade criminosa em virtude da confissão do paciente já causa impacto na pena final e no regime inicial de cumprimento da sanção restritiva de liberdade, motivo pelo qual considero desproporcional a remissão a essa mesma circunstância para o estabelecimento do regime fechado, de forma prejudicial ao réu.



    Após detida análise dos autos, verifico que tanto o juízo de origem quanto o TJSP, utilizam-se de argumentos de cunho moralista e depreciativos que não encontram respaldo na ciência do direito penal, nas provas dos autos e que são típicos de um modelo de direito penal do autor que relativiza garantias individuais conquistadas historicamente em nome da chamada “guerra contra as drogas” — é a versão do direito penal do inimigo na América Latina.



    Nesse sentido:



    “Habeas corpus. 2. Roubo majorado pelo emprego de arma (art. 157, § 2º, inciso I, do CP). Condenação. Regime inicial fechado. 3. Pedido de fixação de regime semiaberto. Possibilidade: primariedade da paciente, circunstâncias judiciais favoráveis e fundamentação inadequada (gravidade in abstrato do delito). 4. A jurisprudência do STF consolidou entendimento segundo o qual a hediondez ou a gravidade abstrata do delito não obriga, por si só, o regime prisional mais gravoso, pois o juízo, em atenção aos princípios constitucionais da individualização da pena e da obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, deve motivar o regime imposto observando a singularidade do caso concreto. 5. Paciente em fase avançada de recuperação social. 6. Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal. Supressão de instância: matéria não apreciada pelo STJ. 7. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Writ não conhecido. 8. Ordem parcialmente concedida de ofício para fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena”. (HC 133.709/SP, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 1.8.2016)



    Assim, considerando a valoração positiva das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e a fundamentação inidônea das instâncias antecedentes, verifico a necessidade reparação de ilegalidade manifesta na individualização da pena.



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192, caput, do RISTF, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus para fixar o regime semiaberto para início do cumprimento da pena fixada em desfavor de Marcelo Mendes Torres, nos autos da Ação Penal n. 1501300-30.2020.8.26.0548, nos termos da fundamentação supra.



    Publique-se. Intimem-se. Comunique-se imediatamente para fins de cumprimento da ordem.



    Publique-se. 



    Brasília, 19 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente/