Tribunal: STF
Processo: HC 213325
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-25
Data de publicação: 2022-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO 



HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES DE TRÁFICO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO COMETIDOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO. IDÊNTICO TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL PENAL. LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. PRETENDIDA CISÃO DA MESMA CONDENAÇÃO PARA APLICAÇÃO DO ART. 112 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO RESTRITO: IMPOSSIBILIDADE. LEX TERTIA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado em 22.3.2022 pela Defensoria Pública de São Paulo, em benefício de Ben-hur Pinke dos Santos, contra decisão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, pela qual, em 15.3.2022, desprovido o agravo regimental, mantendo-se decisão do Relator, Ministro Ribeiro Dantas, de não conhecimento do Habeas Corpus n. 687.101/SP.



O caso



    2. Consta do processo que o paciente, reincidente, foi sentenciado em 23.11.2020 à pena total de dez anos, dez meses e vinte dias de reclusão, em regime fechado, pela prática de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito. Transitada em julgado a condenação em 21.1.2021, deu-se início à execução da pena, com previsão de término para 25.5.2030.



    3. O juízo da execução criminal homologou o cálculo da pena, indeferindo a pretensão da defesa de que “fosse aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime em relação ao crime comum [porte ilegal de arma], nos termos do artigo 112, da Lei 7210/1984 (com redação anterior à Lei 13.964/19), uma vez que o crime comum foi praticado antes da vigência do assim chamado ‘pacote anticrime’ (art. 5º, LX, da CRFB/88, e art. 2º, parágrafo único, do CP)” (fls. 35-37, doc. 2).



    4. O Tribunal de Justiça de São Paulo, por unanimidade, negou provimento ao agravo em execução interposto pela defesa em acórdão do qual se extrai:



    (...)



    “O reclamo não merece guarida. 



    Com efeito, SANTOS foi processado e condenado ao desconto de 10 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática de tráfico de drogas, e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, com previsão de término de cumprimento de pena em 25/MAI/2030. Ambos os crimes foram cometidos em 5/JUL/2019 
(fl. 9), portanto, sob a égide da antiga redação do artigo 112 da Lei de Execução Penal: 



    ‘Art. 112 - A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão’ (grifei) 



    Contudo, para o crime de tráfico de drogas, o cálculo empregado, e que contou com a anuência do agravante, é o da nova redação do referido artigo. Assim sendo, não cabe usar a combinação dos dois textos – o novo para o crime de tráfico de drogas e o antigo para o porte de arma – sob pena não de se aplicar uma regra já existente (que é função do Judiciário), mas de se criar uma regra nova (que é função do Legislativo), o que não se encaixa no princípio de ‘que a lei mais favorável ao réu deve sempre prevalecer. A propósito, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: (...)



    Nestas condições, NEGO PROVIMENTO ao recurso” (fls. 74-75, doc. 2).



     



    5. A defesa impetrou o Habeas Corpus n. 687.101/SP, no Superior Tribunal de Justiça, não conhecido pelo Relator, Ministro Ribeiro Dantas, que assentou:



    “(...)



    Busca a defesa, em suma, a aplicação da legislação anterior à Lei n. 13.964/2019, com relação às frações para fins de progressão de regime ao crime comum praticado pelo executado (porte ilegal de arma de fogo de uso restrito). 



    A respeito, o Tribunal de origem ratificou a decisão do Juízo de primeiro grau, nos seguintes termos: e ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. (...)



    Como se pode ver, o Tribunal de origem manteve a aplicação da integralidade da nova redação dada ao art. 112 da LEP, por entender que, no ordenamento jurídico brasileiro, é vedada a combinação de leis para se favorecer o réu. Realmente, a jurisprudência desta Corte firmou posicionamento no sentido de que é cabível a aplicação retroativa da lei nova, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da lei mais antiga, sendo vedada a combinação de leis: (...)



    Nesse contexto, não se vislumbra flagrante ilegalidade a autorizar a concessão da ordem, de ofício. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. 



    Publique-se. Intimem-se“ (fls. 116-118, doc. 2).



    Em 15.3.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça confirmou a decisão, desprovendo o agravo regimental em acórdão com a ementa seguinte:



    “EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CÁLCULO DE PENAS. PROGRESSÃO DE REGIME. ART. 112 DA LEP. NOVA REDAÇÃO. INADMISSIBILIDADE DA COMBINAÇÃO DE LEIS. APLICAÇÃO DA LEI MAIS BENÉFICA EM SUA INTEGRALIDADE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O entendimento desta Corte Superior é o de impossibilidade de combinação de leis, formando uma terceira lei. Assim, deve o julgador analisar, de forma individualizada, qual redação do artigo 112 da Lei das Execuções Penais é a mais benéfica ao sentenciado para fins de alcance do requisito objetivo necessário à progressão de regime – aquela com ou sem as modificações trazidas pela Lei n. 13.964/2019. 2. Na hipótese, a retificação do cálculo de penas do sentenciado, para aplicação dos lapsos de progressão de regime previstos na nova redação do art. 112 da LEP aos crimes comum e equiparado a hediondo, mostra-se mais benéfica ao agravante, devendo ser mantidas as decisões das instâncias ordinárias. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido” (fl. 131, doc. 2).



     



    6. Essa decisão é objeto da presente impetração, na qual a impetrante insiste no alegado constrangimento ilegal decorrente da negativa da aplicação da fração de 1/6 para a progressão de regime exclusivamente para o crime comum (porte ilegal de arma de uso restrito) que, assim como o crime de tráfico objeto da mesma sentença, foi praticado antes da Lei n. 13.964/2019.



     



    Alega que, 



    “Analisando-se a folha de antecedentes constante dos autos (fls. 29/43 do Proc. de Execução Criminal n. 0000826-61.2021.8.26.0496) e o último cálculo de pena (fls. 120/121), verifica-se que o agravante foi primeiramente condenado pelo delito do Art. 16 ‘único’, IV da LEI 10.826/03, tendo o fato ocorrido em 05/07/2019. 



    Tratam-se, portanto, de crimes de natureza comum, sem violência ou grave ameaça e foram praticado ANTES da vigência da Lei nº 13.964/2019. 



    Todavia, os cálculos aplicaram a fração de 20% (vinte por cento) para fins de progressão de regime. 



    Diante disso, foi apresentada impugnação aos cálculos, a fim de que fosse aplicada a fração de 1/6 (um sexto), nos termos do artigo 112, da Lei 7210/1984 (com redação anterior à Lei 13.964/19), uma vez que o crime comum foi praticado antes da vigência do assim chamado "’acote Anticrime’. 



    Entrementes, referida pretensão foi indeferida em primeiro grau de jurisdição. Todavia, remetidos os autos ao E. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, foi negado provimento ao recurso interposto, argumentando-se, dentre outros motivos, que o assim chamado ‘Pacote Anticrime’ deveria ser aplicado integralmente a todos os crimes unificados”. 



    Sustenta que “o Superior Tribunal de Justiça considerou que a condenação anterior por crime de natureza comum ensejaria a aplicação da fração 20% (vinte por cento) para fins de progressão de regime, desconsiderando a irretroatividade prejudicial da Lei”. 



    Afirma que, “com o advento da Lei n. 13.964/19, passou a ser previsto um lapso de 20% (vinte por cento) no artigo 112, II, da Lei 7.210/1984, trazendo consigo uma “novatio legis in pejus”, razão pela qual não deve ser aplicada a fração mais gravosa de maneira retroativa, em homenagem ao artigo 5º, XL, da CRFB/88, e ao artigo 2, parágrafo único, do Código Penal”. 



    Tem-se no requerimento e no pedido:



    “(...) requer-se a concessão liminar da ordem de habeas corpus, para que seja aplicada a fração de 1/6 (um sexto) para a progressão de regime em relação aos crimes comuns, nos termos do artigo 112, da Lei 7210/1984 (com redação anterior à Lei 13.964/19), uma vez que eles foram praticados antes da vigência do assim chamado "pacote anticrime" (art. 5º, LX, da CRFB/88, e art. 2º, parágrafo único, do CP), e, no mérito, seja confirmada a decisão liminar”.



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos fáticos e jurídicos apresentados conduzem à conclusão de que razão jurídica não assiste à impetrante.



    8. Na espécie, diferente do que expõe a Defensoria Pública de São Paulo, o paciente não “foi primeiramente condenado pelo delito do Art. 16 ‘único’, IV da LEI 10.826/03, tendo o fato ocorrido em 05/07/2019”, sendo posteriormente condenado por delito equiparado a hediondo. 



    Tem-se dos autos que o paciente, reincidente e com longa ficha criminal pela prática de diversos delitos, inclusive tipificados na Lei de Entorpecentes (fls. 17-31, doc. 2), foi novamente condenado em 23.11.2020, na mesma ação penal (Processo n. 1500329-55.2019.8.26.0556), por dois delitos simultaneamente praticados em 5.7.2019: tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), pena de seis anos, nove meses e vinte dias, e porte ilegal de arma de uso restrito e com numeração raspada (inc. IV do § 1º do art. 16 da Lei n. 10.826/2003), pena de quatro anos e um mês de reclusão, a serem cumpridas em regime fechado 
(fls. 32-34, doc. 2). 



    9. Assim, diferente do que exposto na inicial desta impetração, não se discute, no caso, homologação de penas por diversos delitos derivadas de condenações distintas e em momento temporal diverso. Na espécie, a homologação judicial impugnada é originada de um mesmo título judicial, pela prática de dois crimes cometidos na mesma oportunidade e objeto da mesma sentença condenatória.



    Essa distinção é necessária, primeiramente, para distinguir o caso presente de outros precedentes deste Supremo Tribunal nos quais analisada tese análoga, referente a situações nas quais se buscava a aplicação da norma de progressão mais benéfica para cada condenação isoladamente (seja a retroatividade da Lei n. 13.964/2019, seja a aplicação da norma anterior do art. 112 da Lei de Execução Penal). Nos precedentes se cuidavam de delitos diversos, decorrentes de condenações definidas em sentenças distintas, por fatos não relacionados temporalmente, como por exemplo, o Recurso em Habeas Corpus n. 212.192, de minha relatoria, em cuja ementa se registra:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CRIMES COMETIDOS EM DATAS DIFERENTES. TÍTULOS EXECUTIVOS JUDICIAIS PENAIS DISTINTOS. LEI N. 13.964/2019. IRRETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS GRAVOSA. PRECEDENTES. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. ORDEM CONCEDIDA.” 



    Essa circunstância (homologação do cálculo de progressão das penas derivadas de uma mesma condenação) também se mostra essencial ao exame da pretensão deduzida nesta impetração: cisão de um mesmo título judicial condenatório para aplicar-se a Lei n. 13.964, de 24.12.2019, ao crime de tráfico e o art. 112 da Lei de Execução Penal (na norma anterior à Lei n. Lei 13.964/19 para o delito de porte ilegal de arma de uso restrito, sendo ambos praticados simultaneamente, em data anterior à alteração legislativa (5.7.2019). 



    Assim, a defesa, beneficiada na homologação dos mesmos cálculos pelo juízo da execução com a progressão mais favorável para o delito de tráfico de entorpecentes – decorrente da aplicação retroativa da lei posterior (Lei n. 13.964/2019) –, busca seja afastada, quanto ao crime de porte ilegal de arma de uso restrito, a aplicação do percentual de 20% previsto naquele mesmo ordenamento, pleiteando a fração de 1/6 (16,66%), nos termos da norma anterior do art. 112 da Lei de Execução, vigente na data de prática de ambos os delitos.



    11. Nesse cenário, as instâncias antecedentes consignaram a impossibilidade de “adotar-se aspectos mais favoráveis da lei anterior e da nova lei, fazendo-se uma combinação entre elas somente das disposições mais benéficas ao condenado, criando-se, em realidade, para disciplina do caso concreto, uma lei híbrida (lex tertia ou tertium genus)“. Concluindo que “há de aplicar-se, portanto, necessariamente, apenas uma das leis, na sua integralidade: aquela se revelar mais benéfica para disciplinar o caso concreto a antiga ou a nova. Em outras palavras, mais simples e diretas: admissível somente a ultratividade da lei antiga ou retroatividade da lei nova, mediante incidência da teoria da ponderação unitária ou global”.



    Não se verifica o alegado constrangimento ilegal nos julgados impugnados.



    12. No inc. XLVI do art. 5º da Constituição da República se consagra o direito fundamental à individualização da pena, concretizado em três etapas: individualização legislativa (fixação das penas máximas e mínimas cominadas aos crimes), individualização judicial (aplicação da pena na sentença condenatória) e individualização executória (fase de cumprimento da pena em estágios).



    Quanto à individualização executória, prevê-se no § 2º do art. 33 do Código Penal que o cumprimento da pena privativa de liberdade haverá de se dar de forma progressiva, conforme o mérito do condenado (requisito subjetivo), desde que cumprida determinada fração quantitativa no regime anterior (requisito objetivo). Prescreve-se no art. 112 da Lei de Execução Penal, com as alterações promovidas pela Lei n. 13.964/2019:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos: (Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)



    I - 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    II - 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    III - 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    IV - 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    VI - 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado; (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)



    VIII - 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional”.



    Antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, a progressão de regime para os condenados pela prática de crimes comuns era tratada pela Lei n. 7.210/1984 e a progressão de regime de crimes hediondos ou equiparados pelo § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990:



    Lei n. 7.210/1984:



    “Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão” (Redação dada pela Lei n. 10.792, de 2003).



    Lei n. 8.072/1990:



    “Art. 2º (…)



    § 2º A progressão de regime, no caso dos condenados pelos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do art. 112 da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal)”.



    13. A reunião de duas ou mais sentenças condenatórias em um processo de execução penal para soma ou unificação das penas tem várias finalidades, entre as quais garantir a não superação do limite de quarenta anos de cumprimento das penas privativas de liberdade (art. 75 do Código Penal) e definir “o regime prisional de seu cumprimento, podendo o resultado implicar a regressão” (RHC n. 118.626, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 2.12.2013).



    14. Ao examinar o Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 114.713/MS, de minha relatoria, na execução de dois crimes hediondos praticados em datas diferentes, um antes e outro depois da Lei n. 11.464/2007, pela qual alterada a progressão para os crimes hediondos, assentei:



    “A condenação transitada em julgado do Recorrente pelo primeiro delito é considerada apenas para estabelecer a reincidência, mas os requisitos a serem observados para a progressão [da segunda condenação] são aqueles da lei vigente na época da execução da pena do segundo crime. Se a pena a ser executada fosse a do primeiro delito, nenhuma dúvida haveria de que os requisitos para a progressão de regime a serem observados seriam os estabelecidos na legislação anterior à Lei n. 11.464/2007” (Segunda Turma, DJe 4.12.2012).



    Na progressão de regime, em crimes cometidos em datas diferentes e com sentenças distintas, é vedada a retroatividade de lei penal mais gravosa para crimes cometidos antes da vigência da lei. Neste sentido, por exemplo:



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CRIME HEDIONDO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 12 DA LEI 6.368/76). DIREITO À PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. SÚMULA 691/STF. INCIDÊNCIA DA LEI 11.464/07. IRRETROATIVIDADE DE LEI PENAL MATERIAL MAIS GRAVOSA. SUPERAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. 1. É firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da inadmissibilidade de impetração sucessiva de habeas corpus sem o julgamento de mérito da ação constitucional anteriormente ajuizada. Súmula 691/STF. 2. Os fundamentos da impetração ensejam a concessão da ordem, de ofício. A Lei 11.464/07 é de se aplicar apenas a fatos protagonizados após a sua vigência. Quanto aos crimes hediondos cometidos antes da entrada em vigor da lei em causa, a progressão de regime penitenciário está condicionada ao preenchimento dos requisitos do art. 112 da Lei de Execuções Penais (Lei 7.210/84). Precedentes: HCs 91.631, da relatoria da ministra Cármen Lúcia; e 97.602, da minha relatoria. 3. Superação do óbice da Súmula 691/STF para o deferimento do habeas corpus. Isso a fim de determinar ao Juízo da Vara de Execuções Criminais que, no tocante aos delitos hediondos cometidos em momento anterior à Lei 11.464/07, proceda a novo exame dos requisitos para a progressão do regime prisional, nos termos do art. 112 da LEP” (HC n. 101.078, Relator o Ministro Ayres Britto, Primeira Turma, DJe 12.3.2010).



    “SEGURANÇA JURÍDICA – APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO. A primeira condição da segurança jurídica é a irretroatividade da lei, no que editada para viger prospectivamente, regendo atos e fatos que venham a ocorrer. LEI – APLICAÇÃO NO TEMPO – PENAL. O princípio da irretroatividade da lei surge robustecido ante o disposto no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal – ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.’ PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – DEFINIÇÃO. O regime de cumprimento da pena é norteado, considerada a proteção do condenado, pela lei em vigor na data em que implementada a prática delituosa. PENA – REGIME DE CUMPRIMENTO – PROGRESSÃO – FATOR TEMPORAL. A Lei nº 11.464/07, que majorou o tempo necessário a progredir-se no cumprimento da pena, não se aplica a situações jurídicas que retratem crime cometido em momento anterior à respectiva vigência – precedentes. LEI PENAL – INTERPRETAÇÃO ANALÓGICA – EXTENSÃO – IMPROPRIEDADE. Descabe interpretar analogicamente norma penal benéfica ao acusado a ponto de introduzir, no cenário, quanto a instituto nela não tratado, exigência relativa ao cumprimento de parte da pena para progredir” (RE n. 579.167, Repercussão Geral – Mérito, Relator o Ministro Marco Aurélio, Plenário, DJe 18.10.2013).



    No Recurso Ordinário em Habeas Corpus n. 209.307/SC, em decisão com trânsito em julgado em que se analisou a homologação por condenações diversas, o Relator, Ministro Edson Fachin, enfatizou a irretroatividade da lei penal mais gravosa e concluiu que a análise para fatos e crimes distintos “não se assemelha à criação de lex tertia, refutada jurisprudencialmente por esta Corte. É, nesse ponto, precisa a ponderação do impetrante ao mencionar que ‘em verdade, não há sequer falar em combinação de leis’ quando se está a analisar a sucessão de leis” (DJe 2.12.2021).



    15. Nos crimes cometidos em datas diferentes, decorrentes, portanto, de fatos distintos, o princípio da ultratividade da lei penal mais benéfica ao réu deve ser analisado conforme cada sentença penal condenatória. Não se aceita, assim, a aplicação em conjunto das alterações trazidas pela Lei n. 13.869/2019 na progressão da execução penal quando composta por vários títulos executivos judiciais penais resultantes de crimes cometidos em tempos diversos.



    16. A espécie vertente, contudo, traz situação diversa. No mesmo contexto fático (dia, hora, e local), o paciente foi flagrado com droga, arma de uso restrito com numeração raspada, condutas típicas julgadas na mesma ação penal, resultando em condenação pela mesma sentença. Esse título executivo judicial penal único, derivado do mesmo quadro fático, foi levado à homologação pelo juízo da execução criminal.



    17. É firme na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, pelo princípio constitucional da ultratividade da lei penal mais benéfica ou da irretroatividade da lei penal mais severa, deve-se aplicar ao mesmo fato delituoso a lei que mais favorecer o réu, não sendo possível a combinação de leis. Não há controvérsia sobre esse entendimento deste Supremo Tribunal quando se tratar do mesmo fato criminoso, ainda que diferido no tempo. Nesse mesmo sentido:



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INC. I, DA LEI N. 11.343/06. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DO JULGADO: INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO DECORRENTE DA NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DA PENA: IMPROCEDÊNCIA. ORDEM DENEGADA. 1. A jurisprudência deste Supremo Tribunal é firme no sentido de não permitir, nem mesmo para beneficiar o réu, a combinação de dispositivos de leis diversas, criando uma terceira norma não estabelecida pelo legislador, sob pena de violação aos princípios da legalidade, da anterioridade da lei penal e da separação de poderes. Precedentes. 2. Inocorrência de omissão na decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça. 3. Não havendo identidade entre as penas das leis de tráfico, não se pode falar na aplicação das causas especiais de diminuição e de aumento da pena, definidas em parágrafos e incisos específicos destinados exclusivamente aos fatos ocorridos na vigência da nova lei. 4. Habeas corpus denegado” (HC n. 103429, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 09.02.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL. INVIABILIDADE DE REEXAME DOS FUNDAMENTOS APONTADOS PELO JUIZ NATURAL DA CAUSA A PARTIR DO SISTEMA TRIFÁSICO. PENA-BASE ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO EM APREÇO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADORAS DA EXASPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE MESCLA DE DISPOSITIVOS DE DOIS DIPLOMAS LEGAIS (LEI 6.368/1976 OU LEI 11.343/2006) PARA FIXAR UMA NOVA REPRIMENDA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A orientação jurisprudencial desta Suprema Corte firmou-se no sentido de que somente em situações excepcionais é admissível o reexame dos fundamentos da dosimetria da pena fixada pelo juiz natural da causa a partir do sistema trifásico, sendo certo que o quantum de pena-base fixado pelo Superior Tribunal de Justiça (3 anos acima do mínimo legal), num patamar que variava de 3 a 15 anos, antes previsto no art. 12 da Lei 6.368/1976 (antiga Lei de Drogas), encontra-se proporcional ao caso em apreço. II – É assente que não se pode utilizar ‘o habeas corpus para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente’ (HC 94.655/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia). Precedentes. III – O Plenário desta Corte deu parcial provimento ao RE 600.817/MS, de minha relatoria – cuja matéria teve a repercussão geral reconhecida –, para determinar que o juízo das execuções avaliasse, no caso concreto, qual norma (Lei 6.368/1976 ou Lei 11.343/2006) seria mais favorável ao sentenciado, devendo aplicar, na integralidade, aquela que melhor o beneficiasse. Afastou, todavia, a possibilidade da mescla de dispositivos dos dois diplomas legais. IV – Desta maneira, não é possível a conjugação de dispositivos mais benéficos das referidas normas para criar-se uma terceira hipótese, fixando-se, por consequência, uma nova pena, haja vista que tal prática não se mostra factível em nosso ordenamento jurídico. Caso fosse permitida essa combinação de leis, para extrair-se um terceiro gênero, os magistrados estariam atuando como legislador positivo, em total afronta aos princípios da separação de Poderes e da reserva legal. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 200096-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 19-05-2021)



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA, INSTITUÍDA PELO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FIGURA DO PEQUENO TRAFICANTE. PROJEÇÃO DA GARANTIA DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). CONFLITO INTERTEMPORAL DE LEIS PENAIS. APLICAÇÃO AOS CONDENADOS SOB A VIGÊNCIA DA LEI 6.368/1976. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA (INCISO XL DO ART. 5º DA CARTA MAGNA). MÁXIMA EFICÁCIA DA CONSTITUIÇÃO. RETROATIVIDADE ALUSIVA À NORMA JURÍDICO-POSITIVA. (...) 1. A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do art. 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente ‘generosa’. 2. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu art. 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma. 3. A discussão em torno da possibilidade ou da impossibilidade de mesclar leis que antagonicamente se sucedem no tempo (para que dessa combinação se chegue a um terceiro modelo jurídico-positivo) é de se deslocar do campo da lei para o campo da norma; isto é, não se trata de admitir ou não a mesclagem de leis que se sucedem no tempo, mas de aceitar ou não a combinação de normas penais que se friccionem no tempo quanto aos respectivos comandos. 4. O que a Lei das Leis rechaça é a possibilidade de mistura entre duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito. Situação em que há de se fazer uma escolha, e essa escolha tem que recair é sobre a inteireza da norma comparativamente mais benéfica. Vedando-se, por conseguinte, a fragmentação material do instituto, que não pode ser regulado, em parte, pela regra mais nova e de mais forte compleição benéfica, e, de outra parte, pelo que a regra mais velha contenha de mais benfazejo. (...)” (RE n. 596152, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Redator para o acórdão o Ministro Ayres Britto, DJ 13.2.2012).



    18. No caso em exame, o juízo da execução criminal, verificando ser mais vantajosa a significativa redução operada pela Lei n. 13.964/2019 em relação ao crime de maior pena praticado pelo paciente (tráfico de drogas, equiparado a hediondo), assentou o percentual de 40% da pena para a progressão, e não mais os 3/5 (60%), determinados pela norma vigente à época dos fatos (§ 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação da Lei n. 11.464/2007). Seguindo a diretriz da vedação de conjugação de leis penais para o mesmo título condenatório (lex tertia), o magistrado utilizou a mesma Lei n. 13.964/2019 para aplicar a redução de 20% para a progressão do delito de porte de arma de uso restrito, afastando a fração de 1/6 (16,66%) então prevista no art. 112 da Lei de Execução na data da condenação. 



    Não se há de confundir a equivocada aplicação integral e indistinta da Lei n. 13.964/2019 para todas as diversas condenações anteriores do apenado, com a pretendida seletividade de fragmentos de normas favoráveis de legislações diversas (lex tertia), para o cálculo do prognóstico de progressão de regime de um mesmo título judicial condenatório decorrente de delitos relacionados a