Tribunal: STF
Processo: RE 1332640
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-05
Data de publicação: 2022-08-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em julgamento assim ementado (e-Doc. 261):



    PENAL. CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PECULATO. ART. 312, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. RESTITUIÇÃO DE VALORES E DEMISSÃO. ATIPICIDADE. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. ELEMENTOS SUFICIENTES PARA EMBASAR O DECRETO CONDENATÓRIO. DOSIMETRIA. PENA BASILAR. CULPABILIDADE AGRAVADA. PENA INTERMEDIÁRIA. ART. 61, II, “G”, DO CP. 



    1. Pratica o delito de peculato (art. 312 do Código Penal) o funcionário público que se apropria de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou que o desvia, em proveito próprio ou alheio.



    2. O elemento subjetivo do tipo consiste na vontade livre e consciente de apropriar-se de dinheiro, valor ou bem pertencente à Administração Pública ou a particular, de que tem a posse em razão do cargo público.



    3. Caso em que o réu, empregado da Caixa Econômica Federal, exercendo a função de tesoureiro, apropriou-se de valores pertencentes à instituição financeira



    4. A restituição dos valores e a demissão do empregado na esfera administrativa não tem o condão de afastar a tipicidade delitiva, porquanto os processos administrativo, penal e civil são independentes, autônomos, seguem princípios distintos e as decisões em um deles não se comunicam com os outros, salvo em hipóteses específicas da decisão criminal, bem como que a aplicação de penalidade em uma das esferas não inibe a aplicação nas outras.



    5. Do acervo probatório emergem elementos suficientemente idôneos de prova a enaltecer a tese do parquet federal, estando comprovadas não apenas a materialidade e a autoria do crime de peculato-furto, como também o dolo no agir do réu. 



    6. Revisada a dosimetria, provido em parte o recurso da acusação, negativando-se a vetorial da culpabilidade e reconhecendo a agravante do art. 61, II, “g”, do CP . 



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, alínea a, da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, o recorrente defende a existência da repercussão geral do tema controvertido, o prequestionamento da matéria e sustenta que o acórdão teria negado vigência ao art. 5º, XL, da CF/88 (e-Doc. 283).



    Em suas razões, sublinha em síntese, que (a) O i. Procurador da República no evento 124 (autos de origem) entendeu que não seria possível a aplicação do ANPP naquela fase processual já que, conforme o art. 2 do CPP, seriam válidos os atos já realizados tais como recebimento da denúncia, instrução processual e sentença condenatória. Sustenta que o ANPP estaria adstrito a momento pré-processual, e que com o recebimento da denúncia não seria mais cabível - mormente no caso em apreço em que já haveria sentença condenatória e não haveria confissão; (b) ainda que se venha admitir que o fato de ter laborado por mais de 25 anos sem desabonos não influa positivamente na circunstancia “culpabilidade”, não existe justificativa e nem fundamentação necessária, na decisão recorrida, para que tal agravamento seja valorado acima do patamar de 1/6 da pena mínima cominada ao tipo penal, que é de 2 anos. Assim a exacerbação baseada nesta suposta agravante não poderá ultrapassar o patamar de 4 meses, e não fixada em dez meses, como imotivadamente o fez a decisão aqui recorrida; e (c) não cabe a aplicação da agravante prevista no artigo 61, II, g, do Estatuto Repressivo no crime de peculato, uma vez que restaria caracterizado o bis in idem, pois coincide com elementar do tipo que requer do agente a condição de funcionário público que se vale da facilidade do cargo para a prática do delito. 



    À vista do exposto, requer o conhecimento e o provimento do apelo extremo para: (a) Reformar o acórdão recorrido, em especial no que concerne à aplicação da pena: a) afastando-se o aumento na fixação da pena base seja por conta da indevida valoração negativa da circunstância “culpabilidade” prevista no art. 59, CP, seja por ausência de fundamento suficiente para fixar a pena base com acréscimo superior a 1/6; b) afastar a aplicação da agravante prevista no art. 61, III, g, do CP haja vista a ocorrência de bis in idem uma vez que a “violação aos deveres do cargo” é ínsita ao tipo penal pelo qual responde o recorrente (peculato - art. 312, §1º, CP); e c) reconhecer a necessidade de devida proposição de acordo de não persecução penal ao recorrente haja vista que a despeito do despacho do relator da apelação, o Ministério Público invocou entendimentos que estão em discordância inclusive com a jurisprudência desta Corte; assim, tratando-se de direito subjetivo do recorrente, e presentes os requisitos legais, faz ele, jus à proposta de acordo; c.1) caso não se reconheça a confissão, e se entenda pela impossibilidade de realizada, requer a apreciação da tese de inconstitucionalidade do requisito. 



    O Tribunal a quo o admitiu (e-Doc. 314).



    É o relatório.



    DECIDO. 



    Simultaneamente ao presente recurso extremo, a parte recorrente interpôs o Recurso Especial 1.935.727/PR (Rel. Min. Joel Ilan Paciornik) perante o Superior Tribunal de Justiça STJ (transitado em julgado em 2/8/2022, e-Doc. 363), o qual foi parcialmente provido, nos termos da seguinte ementa (e-Doc. 359):



    AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DE PECULATO. AGRAVANTE DO ART. 61, II, G, DO CÓDIGO PENAL – CP. INCOMPATIBILIDADE. REFAZIMENTO DA DOSIMETRIA DA PENA. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. A jurisprudência desta Corte "(...) é firme no sentido de que a incidência da agravante prevista no artigo 61, II, g, do Código Penal se mostra incompatível com o delito de peculato (Código Penal, artigo 312), pois a prática deste pressupõe, sempre, o abuso de poder ou a violação de dever inerente ao cargo (v. g., HC 57.473/PI, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 13/02/2007, DJ 12/03/2007; REsp 100.394/RO, Rel. Ministro JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/1998, DJ 22/06/1998; e REsp 2.971/MG, Rel. Ministro PAULO COSTA LEITE, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/1991, DJ 29/04/1991)" (REsp 297.569/RJ, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, DJe 9/3/2011).



    2. Agravo regimental desprovido. 



    Uma vez que esse provimento jurisdicional atende parcialmente ao postulado no Recurso Extraordinário, há a perda de parte de seu objeto no que diz respeito ao pedido de afastamento da aplicação da agravante prevista no art. 61, III, g, do CP, em razão da ocorrência de bis in idem, face a sua incompatibilidade com o tipo penal previsto no art. 312 do Código Penal (peculato). 



    Quanto ao remanescente, os Recursos Extraordinários somente serão conhecidos e julgados quando essenciais e relevantes as questões constitucionais a serem analisadas, sendo imprescindível ao recorrente, em sua petição de interposição de recurso, a apresentação formal e motivada da repercussão geral que demonstre, perante o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, a existência de acentuado interesse geral na solução das questões constitucionais discutidas no processo, que transcenda a defesa puramente de interesses subjetivos e particulares.



    A obrigação do recorrente de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral que demonstre, sob o ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a relevância da questão constitucional debatida que ultrapasse os interesses subjetivos da causa, conforme exigência constitucional, legal e regimental (art. 102, § 3º, da CF/88, c/c art. 1.035, § 2º, do Código de Processo Civil de 2015 e art. 327, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), não se confunde com meras invocações, desacompanhadas de sólidos fundamentos e de demonstração dos requisitos no caso concreto, de que (a) o tema controvertido é portador de ampla repercussão e de suma importância para o cenário econômico, político, social ou jurídico; (b) a matéria não interessa única e simplesmente às partes envolvidas na lide; ou, ainda, de que (c) a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL é incontroversa no tocante à causa debatida, entre outras alegações de igual patamar argumentativo (ARE 691.595-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 25/2/2013; ARE 696.347-AgR segundo, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 14/2/2013; ARE 696.263-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 19/2/2013; AI 717.821-AgR, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 13/8/2012).



    Observe-se, ainda, que, mesmo a CORTE já tendo reconhecido, em processo distinto, a transcendência geral da matéria discutida, o recorrente não se exime de apresentar, formal e motivadamente, a repercussão geral, desde que a intimação da decisão que se pretende impugnar tenha ocorrido a partir de 3 de maio de 2007, data da publicação da Emenda Regimental 21, de 30 de abril de 2007 (AI 664.567- QO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, DJe de 6/9/2007), como na presente hipótese.



    Não havendo demonstração fundamentada da presença de repercussão geral, incabível o seguimento do Recurso Extraordinário.



    Ainda, ressalto que o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do AI 742.460-RG (Rel. Min. CEZAR PELUSO, Tema 182), fixou tese no sentido de que a questão da adequada valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, tem natureza infraconstitucional e a ela são atribuídos os efeitos da ausência de repercussão geral, nos termos do precedente fixado no RE 584.608, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe 13/3/2009. Confira-se a ementa do referido julgado:



    RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. Fixação da pena-base. Fundamentação. Questão da ofensa aos princípios constitucionais da individualização da pena e da fundamentação das decisões judiciais. Inocorrência. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Agravo de instrumento não conhecido. Não apresenta repercussão geral o recurso extraordinário que verse sobre a questão da valoração das circunstâncias judiciais previstas no art. 59, do Código Penal, na fundamentação da fixação da pena-base pelo juízo sentenciante, porque se trata de matéria infraconstitucional. (AI 742.460-RG, Relator Min. CEZAR PELUSO, DJe de 25/9/2009).



    Por fim, no tocante à questão da proposição de acordo de não persecução penal ao ora recorrente, tal argumento sequer foi levado pela defesa à análise do Tribunal de origem, como bem salientado pelo Superior Tribunal de Justiça (e-Doc. 351). Logo, o Tribunal a quo não analisou a referida matéria à luz da CF/88, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência das Súmulas 282 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada) e 356 (O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento), ambas desta CORTE SUPREMA.



    Diante do exposto, com fundamento no art. 21, IX, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, JULGO PREJUDICADO o RECURSO EXTRAORDINÁRIO no ponto em que recebido provimento pelo Superior Tribunal de Justiça; e, quanto às questões remanescentes, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO-LHE SEGUIMENTO.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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