Tribunal: STF
Processo: RHC 217431
Classe: RHC
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO.



    Vistos.



    Recurso ordinário em habeas corpus, sem pedido liminar, interposto por R.M.S., contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao agravo regimental no HC nº 664.534/SP, Relator o Ministro Joel Ilan Paciornik.



    Narram os autos que o recorrente foi condenado, em primeiro grau, à pena de 14 anos de reclusão, em regime inicial fechado, como incurso no art. 217-A, caput, c/c os arts. 226, II, e 71, caput, todos do Código Penal.



    Neste recurso, a defesa sustenta que a decisão impugnada é extra petita, uma vez que se aplicou a causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, que não foi mencionada expressamente na denúncia, ferindo-se o princípio da correlação, ampla defesa, devido processo legal e contraditório. 



    Aduz a impossibilidade de aplicação da referida causa de aumento, uma vez que "o paciente não é tio da menor, pois, ele é casado com a tia, fato este que não o torna tio.”



    Sustenta, ainda, o seguinte:



    “ainda que existisse autoridade do acusado sob a menor (que não existe), seria caso de aplicação do art. 62, III do C.P., pois, a redação do art. 68 do C.P., referente ao cálculo da pena, é claro que primeiro fixa-se a pena base, após, aplica-se a agravante/atenuante e, por último, as causas de aumento e diminuição. Desta forma, existindo agravante prevendo o delito com o uso da autoridade sob e vítima, este deve ser aplicado, impedindo a aplicação da causa de aumento(art. 226 do CP), posterior devido o “bis in idem”, que fica desde já requerido.”



     



    Assevera, outrossim, a necessidade de desclassificação do delito previsto no art. 217-A (estupro de vulnerável) para aquele previsto no art. 215-A do Código Penal (importunação sexual), pois é pacífico nos autos não houve penetração, requerendo a desclassificação do delito e o afastamento da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal. Subsidiariamente, pugna pelo reconhecimento do delito como tentado



    A Procuradoria-Geral da República manifesta-se pelo não provimento do recurso em parecer assim ementado:



    “PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. SUBSTITUIÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. HABEAS CORPUS NÃO PODE SER UTILIZADO PARA REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICOPROBATÓRIA, TAMPOUCO COMO SUCEDÂNEO RECURSAL OU PARA REVISÃO CRIMINAL. PRECEDENTES. MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL SUPOSTA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO COMBATIDO EM HARMONIA COM ENTENDIMENTO FIRMADO NO STF EM RELAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO SUBSTANCIAL DOS FATOS. RECORRENTE DEFENDEU-SE AO LONGO DE TODA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA, COM A DEVIDA OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA, SENDO CONDENADO PELOS FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.”



    É o relatório. Decido.



    Não assiste razão ao recorrente. O julgado do Superior Tribunal de Justiça não evidencia ilegalidade a autorizar o provimento do recurso. 



    Inicialmente, transcrevo a ementa do julgado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS . ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO OU JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL – CP. TIO POR AFINIDADE. POSSIBILIDADE. RELAÇÃO DE AUTORIDADE DO AGENTE COM A VÍTIMA. ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. SUBSTITUIÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 226, II, DO CÓDIGO PENAL PELA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 62, III, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. "Segundo pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/9/2020). 



    2. No caso, não houve ofensa ao princípio da correlação, ou julgamento extra petita, pois todos os elementos utilizados para a condenação do paciente estavam descritos na denúncia. 



    3. O paciente é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal. 



    4. As instâncias ordinárias consignaram que o paciente exercia autoridade sobre a vítima no interior da residência em que os fatos ocorreram. A modificação do entendimento sobre a relação de autoridade entre o paciente e a vítima demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus. 



    5. Inviável a substituição da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal pela agravante prevista no art. 62, III, do mesmo diploma legal, que é aplicada quando o agente "instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal", além do que tal agravante diz respeito aos crimes cometidos em concurso de pessoas, o que não é o caso dos autos. 



    6. A pretendida desclassificação não merece prosperar, pois o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, pois houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida. 



    7. Agravo regimental desprovido.”



    Note-se, assim que o julgado proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça encontra-se motivado, restando justificado o convencimento formado.



    Com relação à suposta ofensa ao princípio da correlação, ou julgamento extra petita, o Ministro Joel Ilan Paciornik ressaltou o seguinte:



    “Inicialmente, verifica-se que não houve ofensa ao princípio da correlação, ou julgamento extra petita, tendo em vista que a denúncia narrou os atos libidinosos praticados pelo tio, ora paciente, contra a sobrinha. 



    Cito trechos da denúncia: 



    ‘É dos autos que o denunciado é casado com a tia da vítima OMISSIS. Em meados de outubro de 2017, após o banho, a vítima derrubou a toalha na frente do avô materno e foi repreendida pela mãe, que a instruiu a não ficar nua perto dele, pois já estava virando "mocinha". A vítima caiu em prantos e contou para a mãe que o tio Renato, ora denunciado, estava assediando-a sexualmente. Pelo o que se apurou, durante as visitas na casa dos avós da vítima, o denunciado aproveitava os momentos em que ficava sozinho com a sobrinha e puxava os "shorts" dela, com o intuito de ver suas partes íntimas. Não bastasse isso, costumava colocá-la no colo e passar as mãos nas nádegas e na vagina da criança, com claro intuito libidinoso’ (fls. 169/170). 



    Com efeito, ‘segundo pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o acusado se defende dos fatos narrados na denúncia e não da capitulação legal nela contida, sendo permitido ao órgão julgador conferir-lhes definição jurídica diversa, conforme dispõe o art. 383 do Código de Processo Penal" (RHC 131.086/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 14/09/2020). No caso dos autos, todos os elementos utilizados para a condenação do paciente estavam descritos na denúncia, não havendo falar em violação ao princípio da correlação.”



    No que diz respeito à aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:



    “Quanto à aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal, a sentença assim consignou: 



    ‘Na terceira e última fase, tendo em vista que o acusado é tio da vítima, uma vez que é casado com uma irmã da mãe dela, e, na situação dos autos, tinha autoridade sobre a ofendida no interior da residência em que os fatos ocorreram, aumento, com fulcro no art. 226, II, do Código Penal, a pena em 1/2 (metade), para 12 (doze) anos de reclusão (fls. 44/45)’. 



    O Tribunal de origem manteve a referida causa de aumento mediante os seguintes fundamentos: 



    ‘Ausentes outras atenuantes ou agravantes, já na derradeira etapa da dosimetria, a pena sofreu majoração de 1/2 (metade) diante da causa de aumento de pena do artigo 226, inciso II, do Código Penal ( ... se o agente é (..) tio da vitima), de forma a perfazer 12 (doze) anos de reclusão. Aqui vale destacar que não vinga o apelo defensivo para o afastamento da causa de aumento, pois o acusado era realmente tio de (omissis), eis que casado com a irmã da mãe da vítima. Igualmente sem sentido o pleito para aplicar a agravante do artigo 62, III do Código Penal em substituição à causa de aumento antes descrita, tendo em vista que tal agravante diz respeito aos crimes cometidos em concurso de pessoas (fls. 70/71).’ 



    Como visto, o paciente é casado com a tia da vítima, logo, é seu tio. O fato de o parentesco ser por afinidade não afasta a aplicação da causa de aumento prevista no art. 226, II, do Código Penal. 



    (...) 



    Ademais, no caso em tela, as instâncias ordinárias consignaram que o paciente exercia autoridade sobre a vítima no interior da residência em que os fatos ocorreram. 



    A modificação do entendimento sobre a relação de autoridade entre o paciente e a vítima demanda o reexame minucioso da matéria fática, o que é vedado na via estreita do habeas corpus.” 



    No tocante à substituição da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal, deixou expresso que:



    “De igual modo, inviável a substituição da causa de aumento do art. 226, II, do Código Penal pela agravante prevista no art. 62, III, do mesmo diploma legal, que é aplicada quando o agente ‘instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal’, além do que, como apontado no acórdão impugnado, tal agravante diz respeito aos crimes cometidos em concurso de pessoas, o que não é o caso dos autos.” 



    Finalmente, no que concerne à desclassificação, consignou o seguinte:



    “Por fim, a pretendida desclassificação não merece prosperar, pois o crime do art. 215-A do CP resta configurado tão somente quando o ato libidinoso é praticado sem violência ou grave ameaça, caso contrário ao dos autos, pois houve a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal contra vítima menor de 14 anos, onde a violência é presumida.”



    Para divergir desses entendimentos, seria necessário o aprofundado exame de fatos e provas, incompatível com o habeas corpus, na linha de precedentes da Corte.



    Ademais, como já se pronunciou o Supremo Tribunal Federal, 



    “[a] dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do Habeas Corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção.” (HC nº 167.476-AgR/RJ, Primeira Turma, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, DJe de 25/3/19).



    À luz desse entendimento, precisas as palavras do Ministro Marco Aurélio, quando afirma que “[a] dosimetria da pena envolve, de regra, o justo ou injusto, não cabendo presumir ilegalidade.” (HC nº 135.356/SP, Primeira Turma, DJe de 30/8/18).



    Com essas considerações, nos termos do art. 21 § 1º do RISTF, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de agosto de 2022.



Ministro Dias Toffoli 



Relator



Documento assinado digitalmente