Tribunal: STF
Processo: RE 1394301
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-26
Data de publicação: 2022-08-26

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (Vol. 6):



    TRIBUTÁRIO — ICMS — ENERGIA ELÉTRICA - DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA E ULTRAPASSAGEM — INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A UTILIZADA - NOVA ORIENTAÇÃO DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO (SÚMULA 21) —ARTIGOS 155, § 2°, IX, 'B', DA CF/88 E ART. 13, DA LC 87/96 NÃO VIOLADOS. 



    REPETIÇÃO DE INDÉBITO - ICMS - TRIBUTO INDIRETO — RESTITUIÇÃO INDEVIDA (CTN, ART. 166). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - SUCUMBÊNCIA RECIPROCA - COMPENSAÇÃO - SÚMULA 306/STJ — REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DO ESTADO PARCIALMENTE PROVIDOS. 



    Consoante Súmula n. 21, do Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal de Justiça, "Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (MI), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado." 



    "Nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional e Súmula 546 do Supremo Tribunal Federal, a restituição de tributos indiretos somente será feita a quem prove haver assumido o encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. (...)". (AC n. 2005.042606-5, da Capital, Rel. Des. Luiz Cézar Medeiros) 



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 7, fl. 3), foram rejeitados (Vol. 8).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 10), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, CERÂMICA CORREIA PINTO LTDA alega violação ao art. 155, II, e § 2º, IX, “b”, da CF/1988 e ao art. 34, § 9º, do ADCT.



    Em suas razões, aduz que “para assegurar o fornecimento de energia elétrica em quantidade compatível com a necessidade da recorrente, a Celesc exige que, além de pagarem pelo consumo realizado, a recorrente celebre contratos específicos de fornecimento no qual, além de cobrar pela energia consumida, efetua também a cobrança do que denomina de demanda e/ou demanda contratada”. (…) Ou seja, além de pagar pela energia que consomem, os consumidores de maior porte, como é o caso da recorrente, têm ainda de pagar para que a Celesc ponha à sua disposição a capacidade de transmissão de energia ou demanda contratada” (Vol. 10, fl. 6). Entretanto, entende que diversamente do entendimento formulado pelo Tribunal de origem, o “contrato de demanda de energia elétrica, por si só, não constitui fato gerador do ICMS, o qual incide apenas e tão somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida” (Vol. 10, fl. 5).



    Afirma que “a demanda contratada não corresponde à mercadoria consumida, como é o caso da energia elétrica. Assim, o contrato celebrado com a concessionária a título de demanda [está] fora do campo de incidência do ICMS” (Vol. 10, fl. 8). Isso porque, “a demanda contratada, ou seja, a demanda reservada de potência elétrica, não circula do patrimônio da concessionária de energia elétrica para o patrimônio da recorrente. Não há tráfego de mercadorias, mas apenas tráfego jurídico, ou seja, mera disponibilização remunerada de capacidade de fornecimento de energia elétrica por determinado período de tempo” (Vol. 10, fl. 8).



    Por fim, assevera que tem direito à repetição de valores indevidamente cobrados, uma vez que a “recorrente é (…) a contribuinte de fato, razão pela qual deve se admitir a devolução em seu favor de tudo quanto foi pago. Nesse caso, sendo o ICMS tributo indireto e o autor quem suportou a carga fiscal, presente a sua legitimidade ativa” (Vol. 10, fl. 17).



    Na origem, determinou-se o sobrestamento do RE até o julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176 da repercussão geral) (Vol. 14)



    Julgado o mérito do referido precedente paradigma, a Vice-Presidência do Tribunal local determinou o retorno dos autos ao Órgão Julgador para eventual adequação (Vol. 16), ocasião em que o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido, ao fundamento de que se encontra alinhado à tese fixada no Tema 176 da repercussão geral. O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 18):



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. FATO GERADOR. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO INTEGRADA PELO PREÇO DA ENERGIA CONSUMIDA E DA DEMANDA CONTRATADA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA E MEDIDA. RETORNO DOS AUTOS PARA REALIZAÇÃO DO JUÍZO DE ADEQUAÇÃO (ART. 1.030, II, DO CPC). ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM OS TEMAS 63/STJ E 176/STF E AS SÚMULAS 391/STJ E 21/TJSC. PRECEDENTE DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO. 



    A DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA NÃO É PASSÍVEL, POR SI SÓ, DE TRIBUTAÇÃO VIA ICMS, PORQUANTO SOMENTE INTEGRAM A BASE DE CÁLCULO DESSE IMPOSTO OS VALORES REFERENTES ÀQUELAS OPERAÇÕES EM QUE HAJA EFETIVO CONSUMO DE ENERGIA ELÉTRICA PELO CONSUMIDOR (TEMA 176 STF). É INDEVIDA A INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A PARCELA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA CONTRATADA MAS NÃO UTILIZADA (TEMA 63 STJ). O ICMS INCIDE SOBRE O VALOR DA TARIFA DE ENERGIA ELÉTRICA CORRESPONDENTE À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (SÚMULA 391 STJ). INCIDE ICMS TÃO SOMENTE SOBRE OS VALORES REFERENTES À ENERGIA ELÉTRICA CONSUMIDA (KWH) E À DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA (KW), AFERIDAS NOS RESPECTIVOS MEDIDORES, INDEPENDENTEMENTE DO QUANTITATIVO CONTRATADO (SÚMULA 21 TJSC) (TJSC, DES. JAIME RAMOS)”.



    Ato contínuo, a recorrente ratificou as razões do apelo extremo. Ao final, postulou “seja conhecido e provido o presente recurso, para o fim especial de reformar o acórdão recorrido e julgar integralmente procedente o pleito inicialmente formulado, reconhecendo-se a ilegalidade da incidência do ICMS sobre o contrato de demanda de energia elétrica, independentemente de sua utilização ou não, nos termos consolidados no Tema 176 do STF, condenando ainda o Estado de Santa Catarina a devolver os valores indevidamente cobrados das autoras no quinquênio anterior ao ajuizamento da ação, obrigando o Estado de Santa Catarina a reembolsar as despesas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% do valor da condenação, tudo conforme a sentença de Primeiro Grau” (Vol. 20).



    Na sequência, o RE foi admitido na origem (Vol. 22).



    É o relatório. Decido. 



    Cuida-se de matéria eminentemente constitucional, devidamente prequestionada na instância de origem. Preenchidos todos os pressupostos processuais, passo ao exame do mérito.



     



    Trata-se, na origem, de ação ordinária na qual a parte autora requer que o Estado de Santa Catarina se abstenha de cobrar “ICMS sobre os valores pagos a título de demanda, demanda contratada, demanda faturada e/ou demanda de ultrapassagem nas contas de energia elétrica” (Vol. 2, fl. 18).



    O pedido foi julgado procedente em primeiro grau (Vol. 4).



    O Tribunal de origem, por sua vez, deu provimento parcial ao reexame necessário e à Apelação do Estado de Santa Catarina, apenas para “julgar improcedente o pedido de restituição do ICMS pago indevidamente”. Quanto ao mais, manteve a sentença que reconheceu a inexigibilidade do ICMS sobre a demanda de potência, de forma que deve o tributo incidir apenas sobre o serviço efetivamente utilizado. A propósito, vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (Vol. 6, fl. 4):



    “Esta Primeira Câmara de Direito Público entendia que o ICMS não poderia incidir sobre a "demanda de potência" (demanda contratada), sob o fundamento de que esta não é a energia consumida, eis que ficaria à disposição do consumidor para ser utilizada em caso de necessidade. 



    Entretanto, recentemente o Grupo de Câmaras de Direito Público, pacificou que o ICMS incide sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas no respectivo medidor. 



    Desse consenso, foi editada a Súmula n. 21, in verbis:



    “Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW), aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado”.



    Tal entendimento foi atingido em razão da modificação da noção técnica de "demanda de potência". 



    Com efeito, conforme art. 2° e 49 da Resolução n. 456/2000 da ANEEL - Agência Nacional de Energia Elétrica, e art. 11 do Decreto n. 62.724/68, as tarifas de energia elétrica aplicadas aos consumidores do Grupo "A" - industriais e comerciais -, com tensão de fornecimento igual ou superior a 2,3 kV, são estruturadas na forma binômia, com um componente de "demanda de potência" e outro de "consumo de energia". 



    Nesse caso, o valor total do fornecimento de energia elétrica é resultado da soma da "demanda de potência" e ao "consumo de energia", que são medidos por aparelhos específicos. 



    Isso porque a "demanda de potência" ou "demanda contratada" é "utilizada" e quantificada em medidor específico, verificando-se quanto de potência contratada saiu da empresa distribuidora e entrou na unidade consumidora. 



    Entretanto, o contrato entre a distribuidora e a consumidora cobra o valor total do quantitativo contratado, mesmo que a “demanda de potência não tenha sido efetivamente utilizada”.



    Por isso, a incidência do ICMS só se dará sobre o valor da "demanda de potência" efetivamente fornecida, ou melhor, utilizada. 



    De forma prática, o ICMS deve incidir sobre o valor relativo ao "consumo", e quanto à "demanda", deve incidir somente sobre o valor da demanda "medida", incidindo, por isso, também sobre a "demanda de ultrapassagem", quando medida. 



    Urge salientar que o ICMS, imposto previsto no artigo 155, II, da Constituição Federal, tem como fato gerador a circulação de mercadorias, e a prestação de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, mesmo que as operações e prestações se iniciem no exterior. E ainda, a base de cálculo deve corresponder à mercadoria entregue ao consumidor. 



    […]



    Imperioso observar que a jurisprudência pátria tem se posicionado no sentido de que a demanda contratada e não concretizada não constitui fato gerador do ICMS, pois não houve a indispensável circulação de mercadoria.



    […]



    Nestes termos, como visto acima a percepção é de que o ICMS somente incide sobre a energia elétrica efetivamente consumida, composta, no caso, de "consumo de energia" e "demanda de potência" medida, restando excluída da exação a "demanda de potência" contratada e não medida. 



    Transplantados os conceitos acima expostos, a jurisprudência continua aplicável, no sentido de que o ICMS incide somente sobre a energia consumida, entretanto, para os consumidores para os quais as tarifas de energia elétrica são estruturadas na forma binômia, a exação deve incidir sobre o componente de "consumo de energia" e sobre o de "demanda de potência" efetivamente medida. 



    […]



    Portanto, o ICMS incide sobre o componente de “consumo de energia” e sobre o de “demanda de potência”, desde que efetivamente medidos.”



    Esse entendimento foi reafirmado em juízo de adequação ao Tema 176, ocasião em que o Órgão Julgador manteve o acórdão anteriormente prolatado, ao fundamento de que a questão foi decidida em conformidade com o referido precedente paradigma, nos seguintes termos (Vol. 18, fl. 2):



    “Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE SANTA CATARINA em objeção à sentença proferida nos autos da ação de rito ordinário que lhe move CORREIA PINTO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, onde este colendo órgão fracionário, por votação unânime, proveu parcialmente o apelo para reconhecer a legalidade da incidência do ICMS sobre o consumo de efetivo de energia elétrica e sobre a demanda de ultrapassagem, excluindo da incidência fiscal tão somente a demanda de potência contratada e não medida. Em arremate, proveu a remessa necessária para julgar improcedente o pedido de repetição de indébito tributário, distribuindo os ônus sucumbenciais e compensando-os entre si ao final. 



    […]



    Da leitura do aresto em revisão, denota-se que este órgão fracionário agasalhou a intelecção de que incide o ICMS sobre o consumo de energia elétrica e sobre a demanda de potência medida, de modo que não se percebe contrariedade à tese fixada pela Corte Suprema. 



    Note-se o que concluiu o acórdão em revisão: 



    Ex positis, o recurso do Estado de Santa Catarina merece parcial provimento para reconhecer que além de incidir sobre o valor relativo ao "consumo", o ICMS também incide sobre o valor relativo à "demanda medida" e, por isso, também sobre a "demanda de ultrapassagem", quando medida, restando excluída da exação a "demanda de potência" contratada e não medida. (Evento 132 - PROCJUDIC3 - fl. 5) Nesse sentido, não há falar na necessidade de adequação do julgado à tese fixada pelo STF no Tema n. 176.



    […]



    Com espeque nos criteriosos fundamentos ora ratificados, o juízo de retratação é negativo, haja vista que o acórdão prolatado ao confirmar a incidência do ICMS não apenas sobre a energia elétrica consumida mas, também, sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, está em conformidade com os TEMAS 176/STF (RE n. 593.824/SC) e 63/STJ (REsp n. 960.476/SC), e com as Súmulas 391/STJ e 21/TJSC. ”



    A respeito da inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: 



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.” 



    Eis a ementa do acórdão:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO – ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA. 



    1. Tese jurídica atribuída ao Tema 176 da sistemática da repercussão geral: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    2. À luz do atual ordenamento jurídico, constata-se que não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica.



    3. Não se depreende o consumo de energia elétrica somente pela disponibilização de demanda de potência ativa. Na espécie, há clara distinção entre a política tarifária do setor elétrico e a delimitação da regra-matriz do ICMS.



    4. Na ótica constitucional, o ICMS deve ser calculado sobre o preço da operação final entre fornecedor e consumidor, não integrando a base de cálculo eventual montante relativo à negócio jurídico consistente na mera disponibilização de demanda de potência não utilizada.



    5. Tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    6. Recurso extraordinário a que nega provimento.” (RE 593.824-RG, Rel. Min. EDSON FACHIN. Tribunal Pleno, DJe de 19/05/2020)



    No mesmo sentido:



    EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE EMBARGABILIDADE. PRETENSÃO MERAMENTE INFRINGENTE. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. DEMANDA DE POTÊNCIA EFETIVAMENTE UTILIZADA PELO CONSUMIDOR. TEMA 176 DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. 



    1. O recurso não pode ser acolhido, tendo em vista a inexistência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material no acórdão questionado, o que afasta a presença dos pressupostos de embargabilidade.



    2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.824-RG, Rel. Min. Edson Fachin, decidiu que a demanda de potência elétrica contratada e não utilizada não compõe a base de cálculo do ICMS.



    3. Naquela assentada, foi fixada a seguinte tese: “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”.



    4. Embargos de declaração rejeitados.” (RE 599.396-AgR-ED, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Segunda Turma, DJe de 22/6/2021)



    O acórdão observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido.



    No que se refere ao direito de restituição dos valores de ICMS, o Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte, com fundamento no art. 166 do Código Tributário Nacional, aduzindo o seguinte (Vol. 6, fl. 7):



    “Quanto ao pedido de restituição, esta Primeira Câmara de Direito Público passou a julgá-lo improcedente em casos semelhantes ao presente, sob o fundamento do art. 166, do CTN, verbis:



    Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.



    A razão do dispositivo está em que o ICMS assume feição de tributo indireto, já que o respectivo encargo financeiro é transferido ao consumidor, embutido no custo da atividade empresarial. Assim, como não cumpridos os requisitos do art. 166, do CTN, improcede o pedido de restituição. 



    A esse propósito, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo o acórdão proferido nos Embargos de Divergência no Recurso Especial n° 699292/SP, Relator Ministro José Delgado, Primeira Seção, DJU de 22 de maio de 2006, p. 143, a cujo teor, no tributo indireto, de que é exemplo o ICMS, "o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato), e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, pois, a carga tributária resultante dessa incidência". 



    Verifica-se, desse modo, que a análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IPI. LEGITIMIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. SÚMULA 279/STF. PRECEDENTES. Nos termos da jurisprudência da Corte, não há repercussão constitucional imediata da controvérsia sobre a legitimidade ativa na repetição de indébito de tributos indiretos. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 814.832-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 19/2/2015)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. OFENSA REFLEXA. TEMA 752. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. MULTA APLICADA. I – É inconstitucional a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis (Súmula Vinculante 31 do STF e Tema 212 – RE 626.706) II – A parte agravante sucumbiu apenas no pedido de repetição de indébito, em face da interpretação que o Tribunal de origem fez do art. 166 do CTN, e do exame das provas produzidas nos autos. III – O STF já afirmou, por se tratar de matéria infraconstitucional, a ausência de repercussão geral da controvérsia sobre a legitimidade para ajuizar, nos termos do art. 166 do CTN, ação de repetição de indébito. (Tema 752 – RE 753.681 RG). Incidência do óbice previsto na Súmula 279 do STF. IV – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC).” (RE 974.325-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 17/11/2016)



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 26 de agosto de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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