Tribunal: STF
Processo: RE 1412662
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 1, Doc. 53):



    “TRIBUTÁRIO. IPTU. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO. PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. CONTRIBUINTE. RE N. 601.720. REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 437). APELO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. 



    - Nos termos do RE n. 601.720, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, firmou a tese de que “incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo” (Tema n. 437)."



    Opostos Embargos de Declaração (Doc. 60), foram rejeitados (Doc. 65).



    No apelo extremo, interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, MRS LOGÍSTICA S.A. defende que tem direito usufruir da imunidade recíproca prevista pelo art. 150, VI, “a”, da Constituição Federal, tendo em vista que a Malha Ferroviária Sudeste (trilhos, estações etc.), de propriedade da União Federal, é utilizada pela recorrente para a prestação de serviço público em regime de exclusividade. Sustenta, em síntese, o seguinte:



    (a) a despeito do entendimento firmado no acórdão recorrido, no sentido de que a imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos, na hipótese dos autos, trata-se de imóvel diretamente ligado à prestação de serviço público de transporte ferroviário de carga, cuja exclusividade pertence à Recorrente, revestindo-se, portanto, de todos os requisitos para o gozo da imunidade tributária recíproca, notadamente no que concerne à impossibilidade de cobrança do IPTU sobre os imóveis diretamente ligados à prestação do serviço público (fl. 10, Doc. 72);



    (b) no presente caso não há risco ao equilíbrio concorrencial ou à livre iniciativa, pois o transporte de cargas pela via ferroviária é de monopólio da União Federal, nos termos do supracitado art. 21, inciso XII, alínea “d”, da CF/8813, atuando a Recorrente meramente como delegada do ente público na prestação deste serviço essencial (fl. 12, Doc. 72);



    (b) a tributação no caso concreto seria repassada como custo da atividade e, consequentemente inviabilizaria/dificultaria a própria prestação do serviço público, que transcende o interesse arrecadatório municipal (fl. 12, Doc. 72); e



    (c) o Tema 473 (RE 6.011.720-RG) é inaplicável ao caso, pois a atividade desenvolvida pela Recorrente (transporte ferroviário de cargas) é feita fora do regime concorrencial, já que, até por uma questão de infraestrutura física (leito, estações, terminais), o transporte ferroviário só pode ser prestado em regime de exclusividade (fl. 15, Dc. 72).



    Ao final, requer o conhecimento e provimento do presente recurso para reformar o acórdão recorrido para afastar a cobrança do IPTU, em razão da imunidade recíproca. 



    O RE foi admitido na origem e os autos remetidos ao STF (Doc. 86).



    É o relatório. Decido. 



     



    O Tribunal de origem deu provimento a Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE de IBIRITÉ em face de sentença que acolheu os embargos à exceção ajuizados por MRS LOGÍSTICA S.A e, em consequência, reconheceu a inexigibilidade de créditos de IPTU dos exercícios de 2012 a 2014 e declarou extinto o processo executivo. 



    Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 3-9, Doc. 53):



    “A sentença deve ser reformada, data venia. 



    In casu, a embargante é, como consta de sua própria qualificação na inicial, pessoa jurídica de direito privado (f. 2) e organizada sob a forma de sociedade anônima aberta (f. 25). 



    Com isso, já se afasta, de plano, a incidência de julgados invocados pela apelante, inclusive dos Tribunais Superiores – como o RE n. 1.320.054 RG do Tema n. 1.140 – cujas bases fáticas são as concessões de entes públicos para empresas de economia mista, como, por exemplo, Companhia Metropolitana de São Paulo – Metro – do precedente do Tema n. 1.140 – e a Cemig. 



    O seu estatuto social é claro quanto ao seu objeto ser a prestação de serviços de transporte ferroviário de carga; à possibilidade de emissão de ações ordinárias ou preferenciais e debêntures; à distribuição de dividendos; e à atuação na bolsa de valores (f. 32/227). 



    Dúvida não há, portanto, ser seu objetivo o lucro por meio de concessão do serviço público de transporte ferroviário de carga. 



    Lado outro, a embargante e a União firmaram, em 28/11/1996, um contrato de concessão para a exploração e o desenvolvimento do serviço público de transporte ferroviário de carga da Malha Sudeste (Cláusula Primeira), constituídas pelas então Superintendências Regionais de Juiz de Fora e de São Paulo da Rede Ferroviária Federal S/A, decorrente de licitação sob a modalidade de leilão (f. 80/98). 



    Mister salientar as previsões afetas ao caráter de exclusividade da exploração sub judice, ao prazo da avença – 30 anos prorrogáveis por mais 30 anos – e a contida no parágrafo primeiro da Cláusula Primeira do pacto: 



    […]



    Ou seja, conquanto a prestação do serviço de transporte de carga foi o objeto do contrato de concessão em si, os bens operacionais foram objeto de um contrato próprio de arrendamento, cuja natureza é sabidamente onerosa. 



    Destaco, ainda, a expressa previsão contratual de ser obrigação da concessionária “recolher aos cofres públicos todos os tributos e contribuições incidentes sobre suas atividades e sobre os bens a elas vinculadas” (Cláusula Nona, inciso VI, f. 86). 



    Ao examinar hipótese fática análoga ao caso em estudo – pessoa jurídica de direito privado –, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assim definiu a questão do IPTU por empresa privada concessionária de serviço público: 



    […]



    A tese do Tema 437, oriunda desse julgado, foi assim fixada: 



    “Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.” 



    Do voto proferido pelo Min. Marco Aurélio, relator para a acórdão, transcrevo estes trechos: 



    […]



    Não houve, nesse julgado, a fixação de exceção para casos nos quais a exploração for em forma de monopólio ou em regime de exclusividade. 



    E, especificamente quanto ao prazo da concessão – in casu, 30 anos prorrogáveis por igual período –, assim bem salientou o Min. Luís Roberto Barroso nesse julgado: 



    “Como observei anteriormente são contratos de longa duração, vinte e cinco anos para mais, e eu considero que, para fins do artigo 32 do Código Tributário Nacional, essa detenção caracteriza posse, e posse não precária, razão pela qual pode incidir o Imposto sobre Propriedade Territorial Urbana.”



    Ressalto, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, em julgado recentíssimo e em juízo de retratação (art. 1.040, II, CPC), também aderiu à tese fixada pela Suprema Corte em caso análogo, repita-se, pessoa jurídica de direito privado concessionária de serviço público como contribuinte de IPTU: 



    [...]



    Por fim, nas petições de f. 231/257, a apelante alega a ocorrência de fato novo: o julgamento do RE n. 1.382.250. 



    Trata-se de uma decisão monocrática do Min. Roberto Barroso que, num processo na qual a Light Serviços de Eletricidade S/A litiga com o Município de Nova Iguaçu, aplicou em favor daquela o entendimento da imunidade recíproca para sociedades de economia mista. 



    Todavia, não é possível aplicar esse entendimento na espécie. 



    A uma, porque é uma decisão monocrática de um único ministro da Corte Suprema e não há indicação, ao menos por ora, de que o STF irá modificar o Tema n. 437: Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo. 



    A duas, porque, apesar de o contrato em tela prever indenização pela concedente ao final da avença como parece ser o caso do julgado ora noticiado pela apelante, na espécie, o pacto limita a indenização a “bens declarados reversíveis” (f. 95). E não há comprovação de quais bens poderiam ser declarados reversíveis ao final de 30 anos, se o pacto não for prorrogado. 



    A três, porque, os bens operacionais do contrato sub judice foram, repita-se, transferidos por meio de contrato de arrendamento próprio, atraindo outro tema da Corte Suprema também já transcrito neste voto: A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos. Nessa hipótese é constitucional a cobrança do IPTU pelo Município. 



    Assim, outra solução não há a não ser a improcedência dos embargos à execução fiscal.”



    Sobre a matéria, o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento do RE 601.720-RG (Tema 437, Rel. Min. EDSON FACHIN, Relator para acórdão Min. MARCO AURÉLIO, DJe de 5/9/2017), fixou tese no sentido de que Incide o IPTU, considerado imóvel de pessoa jurídica de direito público cedido a pessoa jurídica de direito privado, devedora do tributo.



    O acórdão recebeu a seguinte ementa:



    IPTU BEM PÚBLICO CESSÃO PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. Incide o imposto Predial e Territorial Urbano considerado bem público cedido a pessoa jurídica de direito privado, sendo esta a devedora.



    Ora, se até as sociedades de economia mista concessionárias de serviço público só podem gozar da imunidade tributária na hipótese de representarem uma verdadeira instrumentalidade estatal e não distribuírem lucros a investidores privados, com mais forte razão essa benesse tributária não é aplicável às empresas particulares - que, além de não integrarem à Administração Pública, têm intuito de lucro, mesmo que sejam concessionárias de serviço público.



    Veja-se que, não só no Tema 437, mas também no Tema 385, esta CORTE assentou a sujeição ao IPTU de empresa privada com fins lucrativos que ocupa imóvel público. Cite-se a tese fixada no Tema 385 da repercussão geral:



    A imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, a, da Constituição não se estende a empresa privada arrendatária de imóvel público, quando seja ela exploradora de atividade econômica com fins lucrativos.



    Ainda, deve-se registrar que nesses precedentes vinculantes, as empresas alegavam que seriam beneficiados pela imunidade recíproca prevista no art. 150, VI, a, da Constituição Federal, ao argumento de que o imóvel no qual desenvolviam suas atividades era pertencente à União, enquanto o IPTU é imposto da competência municipal.



    Ocorre, que o TRIBUNAL PLENO, nas duas ocasiões, entendeu que tais argumentos não eram aptos a afastar a tributação, na medida em que aquele que demonstra capacidade contributiva não pode se esquivar de contribuir para a coletividade por meio da arrecadação tributária.



    Efetivamente, a razão de decidir nos precedentes paradigmas pautou-se na premissa de que pessoa jurídica de direito privado com o objetivo de auferir lucro não pode usufruir de vantagem advinda da utilização de bem público.



    Nesse sentido, vejam-se precedentes de ambas as Turmas do STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. EMPRESA PRIVADA. CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO. BENS IMÓVEIS ADQUIRIDOS PARA O FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA. EXTENSÃO INDEVIDA.



    1. A discussão relacionada à extensão da imunidade tributária recíproca para favorecimento de empresa privada fornecedora de energia elétrica encontra solução nos Temas 437 e 385 da repercussão geral.



    2. A imunidade tributária recíproca não deve servir de instrumento para a geração de riquezas incorporáveis ao patrimônio de pessoa jurídica de direito privado cujas atividades tenham manifesto intuito lucrativo.



    3. É inviável o processamento de recurso extraordinário se, para se divergir do entendimento adotado na origem, for necessário reexaminar fatos e provas. Súmula 279/STF.



    4. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação de multa, nos termos do art. 1.021, §4º, do CPC.” (RE 1.170.302-AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe de 9/10/2019)



    “EMENTA Segundo agravo regimental em recurso extraordinário. Direito tributário. IPTU. Imóvel de unidade federada cedido à ora agravante, empresa particular não integrante da Administração Pública, que busca o lucro e sua divisão a investidores privados. Imunidade tributária recíproca. Não aplicação.



    1. À luz da orientação da Corte, não se aplica a imunidade tributária recíproca para se afastar o IPTU relativo a imóvel de unidade federada cedido, a título precário, à empresa particular Barcas S/A Transportes Marítimos não integrante da Administração Pública, isto é, não consistente em empresa pública ou em sociedade de economia mista , a qual, consoante definido nos autos, busca o lucro e sua divisão a investidores privados, ainda que o imóvel tributado seja aplicado em sua atividade-fim.



    2. Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício de gratuidade da justiça. (RE 1.307.953-AgR-segundo/RJ, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 29/4/2022)



    Quanto a este último precedente, o ilustre Min. DIAS TOFFOLI, concluiu que não se pode reconhecer a imunidade tributária recíproca em relação ao IPTU atinente a imóvel de propriedade de ente federado cedido a título precário a empresa privada concessionária de serviço público não integrante da Administração Pública (ou seja, não consistente em empresa pública nem em sociedade de economia mista), ainda que o imóvel seja utilizado nas atividades-fim da empresa.



    Lado outro, o só fato de a concessionária não exercer a posse com animus domini também não afasta a incidência do IPTU, haja vista que, a teor do art. 34 do CTN, o contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Fixam-se honorários advocatícios adicionais equivalentes a 10% (dez por cento) do valor a esse título arbitrado nas instâncias ordinárias (Código de Processo Civil de 2015, art. 85, § 11). 



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que: 



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 7 de dezembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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