Tribunal: STF
Processo: RHC 210057
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus (eDOC.51) impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. QUANTIDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 3. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 4. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. 5. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base. 6. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 7. A natureza e a quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa. 8. O juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o quantum da pena ao considerar a natureza ou a quantidade da droga ou outros elementos que evidenciem a maior gravidade da prática delitiva, desde que fundamente sua decisão. 9. Agravo regimental desprovido.” (eDOC.48)



    Busca-se, em síntese, a reforma na dosimetria da pena, a fim de que seja aplica a minorante prevista no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006 em seu grau máximo. 



    A PGR apresentou parecer manifestando-se pelo não provimento do recurso (eDOC.72). 



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto. 



    1.1. Com efeito, diversamente do que aduz o impetrante não foi unicamente a quantidade de drogas apreendidas que motivou a não incidência do redutor previsto no art. 33, §4° da Lei 11.343/2006, mas sim particularidades afetas à execução do crime que, no entender das instâncias ordinárias, permitiam a conclusão de que se dedicava a atividades criminosas.



    A esse respeito, colho trecho da decisão emanada pelo STJ:



    “Aplicando as mencionadas diretrizes ao caso concreto, verifica-se, na condenação imposta ao ora agravante, que a pena-base foi exasperada em 1/6, diante da quantidade de droga apreendida, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na apreensão de expressiva quantidade e variedade de drogas (1.198 porções de cocaína e 1.488 porções de crack) mas também no concurso de agentes e no modus operandi da prática delitiva, motivo pelo qual, a partir desses outros elementos, concluiu pela dedicação do agente à atividade criminosa. 



    Confiram-se trechos da sentença, mantida pelo acórdão quanto ao agravante (fls. 275-279, destaquei): 



    Pouco crível tais afirmações, porquanto da prova coletada se extrai certeza de que os acusados, unindo esforços ,transportavam, guardavam e tinham em depósito expressiva quantidade de drogas diversas apreendida para venda futura, estando em comunhão e esforços para tal desiderato, mesmo que de forma eventual. Recorde-se que, além das 1.198 porções de cocaína apreendidas na residência locada por Danilo, 600 porções de cocaína, na forma de crack, foram apreendidas veículo Honda/Civic, onde se encontrava Edilaine, 589 porções de cocaína, na forma de crack, no automóvel de propriedade de Wilian, o qual lá estava durante a abordagem, e 299 porções de cocaína, na forma de crack, no apartamento de Junio e Edilaine. E essa quantidade de drogas só pode ter uma destinação: a traficância decorrente da conjugação de esforços entre o quinteto.



    Em outras palavras, diante de tamanha apreensão, em propriedade particular, claramente destinada a servir de reduto do crime organizado para guarda, armazenagem, preparo e posterior distribuição de drogas, curial que os acusados estavam associados para atendimento à destinação mercantil do tráfico de drogas. 



    [...] 



    c) Causas de aumento e diminuição de pena: Danilo, Diego, Edilaine e Wilian não fazem jus à causa de diminuição do art. 33,§ 4º,da Lei de Drogas, diante da grande quantidade de droga apreendida, assim como por estarem mancomunados com Junio para o exercício da mercancia, demonstrativo de dedicação à atividade criminosa. E Junio e Diego, ainda, não fazem jus a benesse, ante as recidivas constatadas e ponderadas em suas sanções.” (eDOC.48)



    Como se vê, as instâncias ordinárias se reportam a circunstâncias concretas, que sob o seu entendimento, levariam à conclusão de que estaria configurada a prática habitual do tráfico de drogas. 



    Assim, havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar. 



    Não bastasse, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus.



    1.2. Do mesmo modo, a imposição do regime prisional mais gravoso foi devidamente respaldada em fundamentos concretos, valorados ao longo da dosimetria da pena, em atendimento ao previsto no art. 33, §§ 2º,'a,'b'e'c, e 3º, do Código Penal. Também quanto ao ponto transcrevo o consignado no ato coator: 



    “Com relação ao regime inicial de cumprimento de pena, o Tribunal de origem manteve o regime fechado, que fora fixado pela sentença nos seguintes termos (fl. 280): Regime Prisional: deverão iniciar o cumprimento de suas penas no regime fechado, a despeito dos entendimentos em sentido diverso, mormente dos Tribunais Superiores. Em nosso sentir não existe regime outro a ser aplicado aos crimes de tráfico de drogas, porquanto a saúde pública resta profundamente atingida com condutas da espécie. Nos termos do art. 33,§3º,do diploma penal, as circunstâncias judiciais hão de ser levadas em conta para a fixação do regime prisional, e, no caso sub examen, a enorme quantidade de drogas, a par da dedicação dos acusados à mercancia e à sociedade delinquente eventual reúnem fatores preponderantes em detrimento dos agentes(Lei de Drogas, art. 42), de modo que o regime mais gravoso deve ser imposto. O art. 33, §§ 2º,'a,'b'e'c, e 3º, do Código Penal estabelece a regra geral para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, pautando-se pela quantidade da reprimenda imposta ao final da dosimetria: a) fechado para a pena superior a 8 anos e, em casos de reincidência, para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos; b) semiaberto para a pena igual ou inferior a 8 e superior a 4 anos, se primário o condenado; e c) aberto para a pena de até 4 anos. Ademais, nos termos da Súmula n. 269 do STJ, admite-se o regime semiaberto na hipótese de reincidente condenado a pena igual ou inferior a 4 anos se a pena-base tiver sido fixada no mínimo legal. Registre-se que a escolha do regime fechado com base'na hediondez do'delito não encontra mais respaldo na jurisprudência das cortes superiores, mormente após a declaração de inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, o juiz pode fixar regime inicial mais gravoso do que aquele relacionado unicamente com o'quantum'da pena ao considerar a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, especialmente a natureza ou a quantidade da droga, até mesmo sua forma de acondicionamento, desde que fundamente a decisão (AgRg no HC n. 536.415/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 19/8/2020). É'incabível, todavia, a fixação de regime prisional mais gravoso'com base apenas na gravidade abstrata do delito, especialmente quando a pena-base foi estabelecida no mínimo legal.'' 



    (…)



    No presente caso, em que a condenação aplicada foi de 5 anos e 10 meses de reclusão, a variedade e a quantidade das drogas apreendidas (1.198 porções de cocaína e 1.488 porções de crack), que foram valoradas negativamente na primeira fase da dosimetria, revelam maior gravidade, o que justifica a imposição de regime diverso dos parâmetros previstos no art. 33 do Código Penal, devendo, portanto, ser'mantido o regime'inicial fechado, fixado na origem. Desse modo, agiu com acerto o Tribunal de origem, não sendo possível a fixação de regime mais brando.”



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF, ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    2. Posto isso, com fulcro no art. 21, §1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 2 de fevereiro de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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