Tribunal: STF
Processo: HC 216777
Classe: HC
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-20
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    Trata-se de Habeas Corpus impetrado contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, proferido no julgamento do Agravo Regimental no HC 734.377/SP, submetido à relatoria da Ministra LAURITA VAZ.



    Consta dos autos, em síntese, que a paciente foi condenada a (a) 3 anos e 4 meses de detenção pela prática do crime previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993, por duas vezes; e (b) 1 ano e 6 meses de reclusão pelo cometimento do delito descrito no art. 288 do Código Penal, em regime semiaberto. 



    Colhe-se da sentença: 



    Segundo narra a denúncia, entre os anos de 2000 e 2007, os denunciados (1) FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA, vulgo “Chiquinho do CDHU”, (2) CARLOS EDUARDO SAMPAIO KAUFFMANN, (3) LUIS PAULO SAMPAIOKAUFFMANN, (4) EDILENE LUIZ FERREIRA, (5) FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA JUNIOR, (6) OSVALDO JOSÉ VANCINE, (7) AFONSO JORGE MARTINHO JERONYMO, (8) JOSÉ PAVONI VANTINI, (9) JOAQUIM JOSÉ BARÃO PEREZ associaram-se em quadrilha ou bando, para o fim de cometerem crimes na região de Presidente Prudente, inclusive nesta Comarca de Dracena. 



    [...] no dia 16 de dezembro de 2005, em horário incerta nesta cidade e Comarca de Dracena/SP, (1) RUBENS FRANCISCO DE ARRUDA FILHO, (2) FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA, (3) CARLOS EDUARDC SAMPAIO KAUFFMANN, (4) EDILENE LUIZ FERREIRA, (5) FRANCISCO EMÍLIO DE OLIVEIRA JUNIOR, (6) AFONSO JORGE MARTINHO JERONYMO, (7) JOSÉ PAVONI VANTINI, (8) OSVALDO JOSÉ VANCINI, (9); JOAQUIM JOSÉ BARÃO PEREZ, (10) CARLOS EDUARDO PIMENTEL E (11); LUIZ PAULO SAMPAIO KAUFFMAN, agindo em comunhão de esforços e unidade de propósitos, fraudaram, mediante combinação, o caráter competitivo dos certames licitatórios 62/2005 e 01/2006, desta cidade e Comarca de Dracena/SP, com o intuito de obterem, para si, vantagens patrimoniais decorrentes da adjudicação do objeto da referida licitação. 



    […]



    Convém ressaltar que a documentação que embasa a ação penal inclui os documentos que foram apreendidos durante a chamada "OPERAÇAO POMAR", desencadeada pela Polícia Civil de Presidente Prudente/SP, que ensejou a descoberta de fraudes praticadas em licitações para a construção de unidades habitacionais a famílias de baixa renda, em vários Municípios da Região de Presidente Prudente/SP. 



    A denúncia imputa aos acusados a prática dos delitos capitulados no artigo 288 do Código Penal e artigos 90 e 96, inciso IV, ambos da Lei n.° 8.666/93. 



    Narra a denúncia que, entre os anos de 2000 e 2007, os denunciados Francisco Emílio de Oliveira, Carlos Eduardo Sampaio Kauffinann, Luis Paulo Sampaio Kauffinann, Edilene Luiz Ferreira, Francisco Emílio de Oliveira Junior, Osvaldo José Vancine, Afonso Jorge Martinho Jeronymo, José Pavoni_ Vantini, Joaquim José Barão Perez associaram-se em quadrilha ou bando, para o fim de cometerem crimes na região de Presidente Prudente, inclusive nesta Comarca de Dracena. 



    Segundo o apurado, a organização criminosa em questão engendrou um esquema capaz de criar várias empresas para participar de licitações destinadas à construção de conjuntos habitacionais com verbas repassadas pela CDHU. O grupo se responsabilizava pelos projetos, planilhas de quantidade de matérias e infraestrutura do conjunto. Com o propósito de atingir as metas ilícitas, pagavam valores a funcionários e prefeitos municipais, a funcionários da CDHU e a engenheiros das empresas terceirizadas. 



    As obras eram compostas, em parte, por gerenciamento e treinamento de mutirantes, o que representava cerca de 20,85% do valor global do empreendimento. O restante era composto pela aquisição de materiais de construção. O grupo quase sempre lograva vencer as licitações para gerenciamento da obra. 



    Em se tratando de obras pequenas, fraudavam-se as cartas —convite e, nas obras maiores, conseguiam a inclusão de quesitos que inibiam a participação em tomadas de preço. 



    Após vencer a licitação para gerenciamento das obras, o próprio grupo fornecia a planilha superdimensionada dos materiais a serem adquiridos. Referida planilha era lançada em documento da prefeitura e passava a integrar o edital de licitação. Com isso, nos pregões ou concorrências, tendo conhecimento de que tais valores eram superfaturados, as empresas do grupo podiam lançar preços inferiores ao de mercado. 



    Além disso, as empresas do grupo também sabiam que o material que iriam fornecer era de qualidade inferior à exigida no contrato, o que era ratificado pelo setor de engenharia da Prefeitura, pelos engenheiros da empresa LBR-Tjofran, responsáveis pela fiscalização e medição das obras, bem como pelo engenheiro da regional da CDHU em Presidente Prudente.



    Em suma: a empresa contratada fraudulentamente pela Prefeitura de Dracena, por meio da FT Construções, para gerenciar a obra, manipulava o edital da licitação para a aquisição de cestas de materiais, o que determinava que as propostas das à empresas do grupo fossem invencíveis. Depois, a própria FT Construções, por meio das empresas de "fachada", vendia para ela mesma, na medida em que recebia as cestas de construções nos canteiros das obras. E o engenheiro da Prefeitura encarregado de conferir a t entrega dos materiais e a execução das obras, obedecendo a ordens do Prefeito, ratificava as entregas de cestas em quantidades e qualidades inferiores às exigidas. Por fim, a empresa LBR-Tijofran, responsável pelas medições das obras, também legitimava o esquema, porque seus engenheiros medidores eram pagos pelo grupo para falsearem ideologicamente as planilhas, o que viabilizava o repasse das correspondentes verbas pelo CDHU. 



    Toda a infraestrutura dos empreendimentos era feita pelo grupo. Em razão disso, conseguiam aumentar a receita, pois a qualidade do material que empregavam era de péssima qualidade. Fraudavam testes dos materiais, sempre com a conivência de funcionários públicos. Não pagavam tributos. A partir do momento que uma das empresas do grupo tinha a inscrição cassada, eles já possuíam outra para atuar em seu lugar e o dinheiro obtido com as atividades ilícitas do grupo era lavado em sua maioria na aquisição de imóveis. 



    Interposto recurso de Apelação pela defesa, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu-lhe parcial provimento, para reconhecer a prescrição da pretensão punitiva em relação ao delito previsto no artigo 288 do Código Penal. Eis a ementa do acórdão: 



    Apelação. FRAUDE À LICITAÇÃO. Artigos 90 e 96, IV da Lei 8.666/93. Associação Criminosa. Artigo 288 do Código Penal. 



    Recurso da defesa: Preliminares de prescrição e nulidade. Acolhimento da prescrição em relação a um dos delitos. No mérito, absolvição. Descabimento. Revisão de penas e regime. Descabimento. Recursos parcialmente providos para reconhecer a prescrição com relação ao crime previsto no artigo 288 do Código Penal e declaração de ofício da prescrição da pretensão punitiva em relação aos demais crimes em favor de um dos réus. 



    Após o trânsito em julgado da condenação, a defesa, buscando a revisão da pena, impetrou Habeas Corpus no Superior Tribunal de Justiça, indeferido liminarmente pela Ministra relatora, em decisão confirmada no julgamento do subsequente Agravo Regimental. Eis a ementa do acórdão: 



    [...]



    1. O writ foi impetrado contra condenação já transitada em julgado. Diante dessa situação, não deve ser analisado o pedido manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. De fato, nos termos do art. 105, inciso I, alínea e, da Constituição da República, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". 



    2. Ademais, não cabe a concessão da ordem de ofício, porquanto ao menos a circunstância judicial referente às consequências do crime foi, em tese, adequadamente considerada desfavorável, notadamente diante do elevado prejuízo causado pela infração ao erário. Assim, não há urgência que justifique a superação do óbice processual mencionado, pois, mesmo se afastados os aumentos decorrentes dos demais vetores, o regime carcerário inicial permaneceria o semiaberto, com base no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e, aparentemente, persistiria a impossibilidade de substituição da pena reclusiva por reprimendas restritivas de direitos, em razão da ausência do requisito subjetivo previsto no inciso III do art. 44 do mesmo diploma normativo. 



    3. Por não ser possível reconhecer prejuízo imediato ao Paciente, deve a Defesa, primeiramente, ventilar a matéria na ação cabível perante a Corte estadual, antes de impetrar diretamente habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 



    4. Agravo regimental desprovido. 



    Nesta ação, o impetrante sustenta, em suma: (a) a Revisão Criminal (artigo 621, do CPP) é uma ação que pode levar anos até ser julgada, pois analisa toda a matéria de fato e de direito levada ao Tribunal competente. Deste modo, o paciente não pode amargar com a mora do Poder Judiciário, eis que o constrangimento ilegal é atual, demandando que seja sanado com extrema urgência, o que justifica a impetração do presente remédio; (b) em flagrante ilegalidade o Acórdão impugnado utilizou-se de inquéritos e processos penais em andamentos para fixar a pena-base em 2/3 (dois terços) acima do mínimo legal; e (c) A despeito da paciente ser primária, de bons antecedentes e ter sido condenada por crime que não utiliza o emprego da violência e/ou grave ameaça, lhe foi aplicado o regime inicial mais gravoso, qual seja: o semiaberto, indeferindo o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, com base em fundamentação inadequada, genérica e lastrada na gravidade abstrata do delito. Requer, assim, a concessão da ordem, para que a pena seja redimensionada, assim como estabelecido regime prisional menos gravoso e substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direito. 



    É o relatório. Decido.



    O Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração ao argumento de que a condenação da paciente transitou em julgado. Esta CORTE, tal como afirmado pelo STJ, não tem admitido o uso de Habeas Corpus como sucedâneo de Revisão Criminal (HC 152.105-AgR/AC, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 146.775-AgR/SP, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 4/4/2018; HC 125.865-AgR/RJ, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 14/3/2018; HC 135.129-AgR/AM, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 22/2/2018; HC 149.653-AgR/SP, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018; HC 136.898-AgR/DF, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 5/9/2017; HC 144.323-AgR/SP, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 30/8/2017).



    De todo modo, ficou registrado no acórdão impugnado: 



    O Colegiado estadual, por sua vez, declinou as seguintes razões (fls. 130-132): 



    "(i) Com relação aos crimes previstos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93: A defesa se insurge contra o início do cálculo em patamar acima do mínimo. Sem razão. A magistrada anotou, em síntese, que os réus participaram de um esquema elaboradíssimo de fraude que culminou na realização de obras superfaturadas que causaram prejuízo ao erário e impuseram gravíssimo risco aos futuros moradores do local, além de frustrar-lhes as expectativas em relação à realização do sonho de terem para si uma morada. Anotou que Carlos, Edilene e Francisco Júnior ostentam longa folha de antecedentes e envolvimento em delitos idênticos, além do que, Carlos era o administrador da organização e Edilene e Francisco Júnior sagraram-se vencedores da licitação nº 62/2005. Nesse cenário, andou muito bem a julgadora ao fixar a base em 2/3 acima do mínimo. [...] Como se vê, os critérios são razoáveis e ficam mantidos. 



    [...] 



     O regime eleito para o cumprimento de pena, com base nos critérios que orientaram o restante da dosimetria foi o semiaberto, sendo certo que outro mais brando evidentemente não caracterizaria resposta penal adequada [...]. 



    Ao menos primo ictu oculi, as consequências do crime foram adequadamente consideradas desfavoráveis, tendo em vista que "inúmeras famílias de mutuários foram atingidas pelos crimes, bem como em razão do enorme prejuízo causado à Municipalidade de Dracena/SP com os contratos celebrados em razão dos certames licitatórios nº 062/2005 e nº 001/2006, nos valores totais de R$ 149.900,00 (fls. 09/12) e R$ 740.457,21 (fls. 369/377), respectivamente". 



    A dosimetria da pena está ligada ao mérito da ação penal, ao juízo que é realizado pelo magistrado sentenciante após a análise do acervo probatório amealhado ao longo da instrução criminal. Daí ser inviável, na via estreita do habeas corpus, reavaliar os elementos de convicção, a fim de se redimensionar a sanção. O que está autorizado, segundo reiterada jurisprudência desta CORTE, é apenas o controle da legalidade dos critérios invocados, com a correção de eventuais arbitrariedades, o que não se verifica na espécie (cf. HC 105.802, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 4/12/2012; HC 94.125, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, DJe de 6/2/2009; HC 102.966 AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 21/3/2012; HC 110390, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2012). 



    No presente caso, tem-se que a pena aplicada à ora paciente, ao menos neste juízo de cognição sumária, foi estabelecida de maneira proporcional e adequada às circunstâncias do caso concreto, não havendo flagrante constrangimento ilegal a ser sanado. Daí por que concluiu o STJ:



    [...] inexiste urgência que justifique a superação do óbice processual já mencionado, tendo em vista que ao menos uma circunstância judicial desfavorável foi idoneamente utilizada para a exasperação da pena-base, de modo que, mesmo se afastados os aumentos decorrentes dos demais vetores, o regime carcerário inicial permaneceria o semiaberto, com base no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal, e, aparentemente, persistiria a impossibilidade de substituição da pena reclusiva por reprimendas restritivas de direitos, diante da ausência do requisito subjetivo previsto no inciso III do art. 44 do mesmo diploma normativo. 



    Assim, por não ser possível reconhecer prejuízo imediato ao Paciente, deve a Defesa, primeiramente, ventilar a matéria na ação cabível perante a Corte estadual, antes de impetrar diretamente habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. 



    Realmente, a existência de circunstância judicial desfavorável à paciente, que, inclusive, motivou a exasperação da pena-base, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o recomendado nas alíneas do § 2º do art. 33 do Código Penal (cf. HC 140720, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 2/6/2017; HC 139717 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 30/5/2017; RHC 135786, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 21/3/2017). 



    Da mesma forma, as particularidades do caso concreto apuradas pelas instâncias ordinárias, que levaram à conclusão de não ser a substituição da pena socialmente recomendável, constituem fundamentação idônea para o afastamento da medida, em consonância com o art. 44, III, do CP (HC 144.03-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 15/12/2017). 



    Enfim, não cabe a esta SUPREMA CORTE, em Habeas Corpus, proceder à revisão dos critérios de índole subjetiva invocados pelas instâncias antecedentes para a determinação do regime prisional inicial ou mesmo infirmá-los e, por consequência, concluir que a conversão da reprimenda é socialmente recomendável. Precedentes: HC 125.589-AgR, Relator Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe 26/6/2015; HC 122.235, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 10/6/2014; RHC 122.620, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 25/6/2014; RHC 137.395-AgR, Relator Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe 13/6/2017, este assim ementado:



    (…) A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso. Precedentes: HC 104.827, Primeira Turma, de minha relatoria, DJe de 06/02/2013, HC 131.761, Segunda Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe de 29/02/2016 e HC 131.887, Segunda Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 07/03/2016 . (…) 



    Em conclusão, não cabe falar em ilegalidade no acórdão impugnado. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, INDEFIRO a ordem de HABEAS CORPUS.



    Publique-se.



    Brasília, 20 de junho de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente