Tribunal: STF
Processo: ARE 1379228
Classe: ARE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-27
Data de publicação: 2022-04-27

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ALEGADA OFENSA AO ART. 5º, XXXIV, XXXV, XLVI, LIV e LVII, DO TEXTO MAGNO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA CONSTITUCIONAL. INOVAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul, maneja agravo Marcos Firmino dos Santos. Na minuta, sustenta que o recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, da Lei Maior, reúne todos os requisitos para sua admissão. 



    Nas razões do extraordinário, o recorrente alega fundamentação inidônea para exasperação da pena-base. Afirma violados os princípios da individualização da pena e da presunção de inocência. Aparelhado o recurso na afronta ao art. 5º, XXXIV, XXXV, XLVI, LIV e LVII, da Constituição Federal.



    É o relatório. 



    Decido. 



    Preenchidos os pressupostos extrínsecos. 



    O Tribunal de origem negou provimento ao apelo da Defesa e, de ofício, redimensionou a pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão para 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de integração à organização criminosa, art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013. O acórdão está assim ementado:



    “APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – PENA BASILAR – MODULADORAS BEM SOPESADAS – REDUÇÃO INCABÍVEL – REGIME PRISIONAL MANTIDO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS, REINCIDÊNCIA E CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – INAPLICÁVEL – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E, EM PARTE COM O PARECER, DESPROVIDO. DE OFÍCIO, TODAVIA, REDIMENSIONADA A PENA. 



    Emergindo que a sentenciante, corretamente, ao discorrer sobre o longo iter percorrido pelo acusado, pontuou sobre a considerável dimensão da organização e sua estrutura, bem como à persistência e à intensidade do dolo com que atuou o acusado, visando o sucesso das ilícitas operações, inclusive com ramificações e reflexos em outras unidades da federação, em cenário que, longe de representar gravidade abstrata e inidoneidade da fundamentação, traz a lume particularidades do caso concreto, realçadas nos autos e que extrapolam os limites da normalidade, ocasionando repercussão social em nível exasperado, um plus, é de ser mantida a negativação da moduladora culpabilidade, somando-se a isso, consoante emanado do Superior Tribunal de Justiça, que a premeditação, ao contrário do dolo de ímpeto, está a apontar uma conduta mais censurável, diante do planejamento antecipado da ação criminosa, mostrando-se justificada, portanto, a elevação da pena-base sob esse argumento. 



    Restando evidente que a valoração negativa dos antecedentes se afigura alicerçada em documentos e certidões acostados, espelhando mais de uma condenação definitiva anterior, nada há a retificar neste particular. 



    Verificando-se em desfavor do sentenciado várias condenações definitivas anteriores, ou ao menos duas, nada impede seja uma delas utilizada na primeira fase da dosimetria, a fim de que sejam negativamente valorados os antecedentes, enquanto a outra, ou as demais, na segunda fase, como agravante, reincidência. 



    Apesar de inexistir no ordenamento jurídico pátrio especificação alusiva ao percentual de diminuição da pena no tocante às atenuantes e agravantes, adota-se como mais adequado o patamar de 1/6, por tratar-se do menor índice estipulado pela Lei Penal. 



    A fixação do regime prisional não se apresenta vinculada unicamente ao quantum porventura especificado, mas, também, às diretrizes elencadas no artigo 59 do Código Penal, conforme preconizado pelo artigo 33, § 3º, do mesmo diploma legal. Por corolário, exsurgindo tratar-se de acusado reincidente, que ostenta maus antecedentes, enfim, contra o qual também milita desfavoravelmente circunstância judicial, a fulminar, inclusive, a incidência da Súmula nº 269 do Superior Tribunal de Justiça, não há falar em abrandamento de regime prisional. Ademais, situando-se a pena privativa de liberdade em patamar superior a quatro anos e tratando-se de acusado reincidente, contra o qual também militam circunstâncias judiciais, o regime fechado se revela inevitável (art. 33, §§ 2º, "b" e 3º, do Código Penal). Por corolário, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, bem como a concessão de suspensão condicional da reprimenda. 



    É assente na jurisprudência que, se o julgador aprecia integralmente as matérias que lhe são submetidas, se torna despicienda a manifestação expressa acerca de dispositivos legais utilizados pelas partes como sustentáculo às suas pretensões. 



    Recurso conhecido e, em parte com o parecer, desprovido. De ofício, contudo, redimensionada a pena.”



    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o recurso.



    A matéria constitucional versada no recurso extraordinário não foi analisada pela instância ordinária, porquanto, embora opostos embargos de declaração para satisfazer o requisito do prequestionamento, não foi oportunamente levada ao conhecimento da Corte a quo quando do manejo do recurso de apelação que ensejou a interposição do apelo extremo. Sobre a questão, forte é a jurisprudência desta Corte no sentido de que os embargos de declaração inovatórios não suprem o requisito do prequestionamento, inexistente omissão, obscuridade ou contradição a sanar. Com efeito, “os embargos de declaração, para fins de prequestionamento, servem para suprir omissão do acórdão recorrido em relação à matéria suscitada no recurso cabível ou nas contrarrazões e não para inovar matéria constitucional não debatida nos autos.” (ARE 1.241.248-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 27.4.2020) 



    Aplicável, na hipótese, o entendimento jurisprudencial vertido nas Súmulas nº 282 e 356/STF: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão suscitada” e “O ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos embargos declaratórios, não pode ser objeto de recurso extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Nesse sentido, o AI 743.256-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 08.3.2012, e o AI 827.894-AgR/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, 1ª Turma, DJe 07.11.2011, cuja ementa transcrevo:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Prequestionamento. CONFIGURAÇÃO RAZÃO DE SER. O prequestionamento não resulta da circunstância de a matéria haver sido arguida pela parte recorrente. A configuração do instituto pressupõe debate e decisão prévios pelo Colegiado, ou seja, emissão de juízo sobre o tema. O procedimento tem como escopo o cotejo indispensável a que se diga do enquadramento do recurso extraordinário no permissivo constitucional. Se o Tribunal de origem não adotou tese explícita a respeito do fato jurígeno veiculado nas razões recursais, inviabilizado fica o entendimento sobre a violência ao preceito evocado pelo recorrente. AGRAVO ARTIGO 557, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL MULTA. Se o agravo é manifestamente infundado, impõe-se a aplicação da multa prevista no § 2º do artigo 557 do Código de Processo Civil, arcando a parte com o ônus decorrente da litigância de má-fé.”



    Acresço não incidente, na hipótese, o disposto no art. 1.025 do Código de Processo Civil, o qual requer o prequestionamento a tempo e modo, o que, por óbvio, não alcança a pretensão do prequestionamento por embargos de declaração que inovam a matéria debatida. Nessa linha, ausente omissão sobre o tema, ao qual o Tribunal estava obrigado a se manifestar, os embargos de declaração inovatórios não suprem o requisito do prequestionamento. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Processual Civil. Prequestionamento explícito. Requisitos. Embargos de declaração. Inovação recursal. Impossibilidade. Prequestionamento ficto. Art. 1.025, do CPC/15. Requisitos. 1. O Supremo Tribunal Federal sempre exigiu o prequestionamento explícito da matéria constitucional ventilada no recurso Por outro lado, não admite o chamado ‘prequestionamento implícito’. 2. Não há necessidade de a decisão recorrida mencionar expressamente o artigo da Constituição Federal para se estar caracterizado o prequestionamento explícito. Basta que o ato judicial tenha decidido a questão constitucional. 3. Mesmo com a interposição de embargos de declaração, é necessário que o Tribunal de origem efetivamente esteja obrigado a se manifestar sobre determinada questão constitucional. Não raro, há inovação recursal, como ocorreu no caso concreto. 4. O entendimento dominante no STF sempre foi no sentido de que o ponto omitido pelo acórdão recorrido, desde que opostos embargos de declaração e diante da recusa da instância de origem em se manifestar sobre ele, é passível de apreciação no recurso extraordinário, sem a necessidade de arguição de nulidade do acórdão. Ou seja, o STF sempre admitiu o prequestionamento ficto, suavizando, claramente, a austeridade literal do enunciado constante de sua Súmula nº 356/STF. 5. O art. 1.025, do CPC/2015, apenas agasalhou o entendimento dominante no STF, cristalizado na Súmula nº 356/STF, consagrando o prequestionamento ficto. 6. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 7. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1271070 AgR, Rel. Dias Toffoli, Pleno, DJe 21.10.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282/STF. ALEGAÇÃO TARDIA. IMPOSSIBILIDADE DE REANÁLISE DA INTERPRETAÇÃO CONFERIDA A NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS E AO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. OFENSA REFLEXA. SÚMULA 279/STF. SEQUESTRO DE VALORES INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE EXAMINAR HIPOTETICAMENTE A OCORRÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - É inviável o recurso extraordinário cuja questão constitucional nele arguida não tiver sido prequestionada. Incidência da Súmula 282/STF. Além disso, a tardia alegação de ofensa ao Texto Magno, apenas deduzida em embargos de declaração, não supre o prequestionamento. Precedentes. II - Conforme estabelecido no art. 1.025 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração só atendem ao requisito do prequestionamento se efetivamente houver erro, omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado. Precedentes. III - Para dissentir do acórdão impugnado e verificar a procedência dos argumentos consignados no apelo extremo, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório dos autos o que é vedado pela Súmula 279/STF e das normas infraconstitucionais pertinentes ao caso, sendo certo que eventual ofensa à Constituição seria apenas indireta. Precedentes. IV - O entendimento da Segunda Turma é no sentido de que o art. 4° da Lei 9.613/1998, na redação dada pela Lei 12.683/2012, é de aplicação imediata, pois revela norma de natureza processual – AC 3.957-AgR/DF, da relatoria do Ministro Teori Zavascki. V - O Superior Tribunal de Justiça, ao prover o recurso especial do Ministério Público Federal, não restabeleceu o sequestro de valores determinado pelo Magistrado de piso. Desse modo, não cabe a esta Corte apreciar se hipoteticamente estariam ou não presentes, no caso sob exame, as condições para a adoção de medidas assecuratórias estabelecidas na Lei 9.613/1998. VI - Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1239351 AgR-segundo, Rel. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 15.5.2020).



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 282 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. DISSOCIAÇÃO DE FUNDAMENTOS. SÚMULA 284/STF. 1. O Juízo de origem não analisou a questão constitucional veiculada, não tendo sido esgotados todos os mecanismos ordinários de discussão, INEXISTINDO, portanto, o NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO, que pressupõe o debate e a decisão prévios sobre o tema jurígeno constitucional versado no recurso. Incidência da Súmula 282 do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 2. A pura e simples oposição de embargos de declaração não basta para a configuração do prequestionamento. Tal somente se verificará caso o Tribunal recorrido tenha se omitido sobre ponto a respeito do qual estava obrigado a se manifestar. Inteligência do art. 1.025 do Código de Processo Civil. 3. A indicação, no recurso extraordinário, de norma completamente estranha ao que se decidiu no acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 284/STF, aplicável por analogia (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia). 4. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE 1118678 AgR, Rel. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 21.6.2018).



    Por conseguinte, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 27 de abril de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora