Tribunal: STF
Processo: RHC 222292
Classe: RHC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-02
Data de publicação: 2022-12-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CONSTITUCIONAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DOS CÁLCULOS PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DA NORMA DE EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO. 



Relatório



    1. Recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública de Santa Catarina contra acórdão da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que, em 27.9.2022, negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 752.490/SC.



O caso



    2. Consta dos autos que o recorrente cumpre pena de cinco anos e dez meses, atualmente em regime semiaberto, pela prática do delito de tráfico de entorpecente (caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006) (fl. 16, e-doc. 6).



    3. A defesa requereu a retificação dos cálculos da execução penal do recorrente, alegando que, após a edição da Lei n. 13.964/2019, com a revogação do § 2º do art. 2º, o crime de tráfico de drogas teria deixado de ser equiparado a hediondo. Alegou que, por isso, “devem ser aplicados os requisitos do art. 112, da LEP, para progressão em relação aos crimes comuns praticados sem violência ou grave ameaça, portanto, 16% se primário e 20% se reincidente. Como a alteração se trata de novatio legis in mellius, deve retroagir para alcançar fatos praticados antes de 23/01/2020 quando a lei entrou em vigor” (fl. 8, e-doc. 12).



    Em 5.4.2022, o juízo da Vara de Execuções Penais da comarca de Itajaí/SC indeferiu o pedido (Execução da Pena n. 0000412-79.2016.8.24.0048), “pois como ponderou o representante do Ministério Público, embora o parágrafo §2º, do art. 2º, da Lei nº 8.072/90, tenha sido revogado pela Lei nº 13.964/2019, a redação do caput do referido artigo dispõe que os crimes hediondos, a prática de tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e o terrorismo são insuscetíveis de anistia, graça, indulto e fiança, de forma a equipará-los entre si. Idêntica disposição permanece contida no art. 5º, inciso XLIII da Constituição Federal” (fls. 1-2, e-doc. 13). 



    4. Em 7.6.2022, a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina negou provimento ao Agravo de Execução Penal n. 5008205-19.2022.8.24.0033, interposto pela defesa do recorrente (fls. 1-4, e-doc. 14). 



    5. Contra o acórdão do Tribunal catarinense impetrou-se o Habeas Corpus n. 752.490/SC no Superior Tribunal de Justiça, denegado em 29.6.2022 pelo Relator, Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região. A decisão monocrática foi ratificada pela Sexta Turma do Tribunal Superior em 27.9.2022:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. TRÁFICO DE DROGAS. HEDIONDEZ EQUIPARADA. PREVISÃO CONSTITUCIONAL.



      1. A Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS. 



    2. ‘A classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’ (AgRg no HC 729.332/SP, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 25/4/2022). 



    3. Agravo regimental improvido” (e-docs. 28 e 29).



    6. Esse acórdão é o objeto do presente recurso ordinário em habeas corpus. A defesa alega buscar “uma correta aplicação da legislação federal, com a adoção da interpretação correta e afastamento de argumentos genéricos e infundados”. Apresenta “alguns apontamentos acerca da situação carcerária do Brasil” (fls. 4-7, e-doc. 35).



    Argumenta que “o legislador constitucional e o infraconstitucional (art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990), ao colocarem os delitos de ‘tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo’ ao lado dos delitos hediondos, por exclusão lógica, definiu que esses três delitos não são hediondos. Do mesmo modo, não houve, por parte do constituinte, ‘equiparação’ aos delitos hediondos, visto que apenas se atribuiu determinadas características comuns a todos eles, em claro exemplo de silêncio eloquente” (fl. 6, e-doc. 33). 



    Assevera “que o crime de tráfico de drogas é o único que encontra em alguma disposição da Lei 8.072/1990 que não traz diretamente uma violação a um direito humano relacionado à integridade física (...) dentro do quadro apresentado não parece adequado presumir a equiparação à hediondez do crime de tráfico de drogas, em razão de insustentabilidade desta posição para a gestão prisional brasileira, levando em conta a realidade do país” (fl. 7, e-doc. 35). 



    Ressalta que “o fato de a doutrina considerar o tráfico de drogas como equiparado a crimes hediondos diz respeito à circunstância de, em algumas situações ter o mesmo tratamento, como no caso da concessão da anistia, todavia, não há disposição expressa que considere o crime de tráfico de drogas equiparado aos crimes hediondos para todos os efeitos” (fl. 9, e-doc. 35).



    Defende que, “tendo em vista a omissão legislativa quanto a quais crimes são equiparados para fins de progressão, não é cabível também a utilização da interpretação extensiva em desfavor do acusado, em razão do princípio da taxatividade da lei penal, insculpido na lei penal” (fl. 11, e-doc. 35).



    Menciona a tese firmada no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.327.963, com repercussão geral (Tema 1.169), ressaltando que este Supremo Tribunal, “apesar de não ter discutido a tese sobre a impossibilidade de equiparação do crime de tráfico de drogas aos crimes hediondos, reforçou o entendimento de que a omissão legislativa deve ser interpretada de maneira favorável ao apenado” (fl. 11, e-doc. 35).



    Assinala que, “diante das omissões legislativas, impõe-se a aplicação da analogia in bonam partem e a incidência dos princípios da legalidade, taxatividade e retroatividade da lei mais benéfica, razão pela qual, na análise do pedido de afastamento da hediondez do tráfico ilícito de entorpecentes para fins de progressão de regime, deverão ser aplicados estes mesmos parâmetros hermenêuticos dos delitos comuns” (fl. 13, e-doc. 35). 



    Aponta doutrina e outros julgados do Superior Tribunal de Justiça e deste Supremo Tribunal que respaldariam a tese apresentada. 



    Este o pedido:



    “Em virtude do exposto, demonstrado como se acha pelos elementos de fato e de direito o cabimento do recurso, a Defensoria Pública da União, requer



    A) sejam observadas as prerrogativas desta Instituição Defensória de receber intimação pessoal e de contagem em dobro de todos os seus prazos, em conformidade com o artigo 44, incisos I e VI, da Lei Complementar 80/1994; 



    B) sejam os autos remetidos ao Ministério Público para emissão de parecer; 



    C) seja provido o presente recurso ordinário, com a concessão da ordem no presente Habeas Corpus, reformando a decisão atacada para reconhecer a alteração legislativa operada pelo Pacote Anticrime, deferindo a progressão de regime do paciente com a fação de 1/6, uma vez afastada a hediondez do tráfico de drogas” (fl. 14, e-doc. 35). 



    7. O Ministério Público de Santa Catarina e o Ministério Público Federal apresentaram contrarrazões e pediram o desprovimento do recurso ordinário (e-docs. 44 e 55).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    8. O exame dos elementos constantes do processo conduz à conclusão de que razão jurídica não assiste ao recorrente.



    9. Pretende-se, no presente recurso ordinário em habeas corpus, seja afastada a equiparação do crime de tráfico de drogas a crime hediondo e seja a fração de cumprimento de pena necessária à progressão de regime readequada para a de crimes não hediondos.



    10. No acórdão objeto deste recurso, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça ratificou a decisão do Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região, que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 752.490/SC, mantendo o acórdão do Tribunal catarinense. Estes os fundamentos do acórdão pelo qual ratificada a decisão denegatória do habeas corpus impetrado no Tribunal Superior:



    “Como dito na decisão agravada, o entendimento da instância ordinária está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, pois a Lei n. 13.964/2019 não retirou o caráter de equiparado a hediondo do crime de tráfico de drogas. 



    O caráter hediondo somente é retirado quando incide a figura do tráfico privilegiado, o que não é o caso dos autos, conforme já decidido há muito tempo pelo Supremo Tribunal Federal no HC 118.533/MS e devidamente acompanhado por esta Corte Superior. 



    Recentemente, a Quinta Turma desta Corte Superior, no julgamento do AgRg no HABEAS CORPUS Nº 729.332 - SP (2022/0072818-5), de relatoria do Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, proferiu entendimento no mesmo sentido, por entender que ‘a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’. Confira-se:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 (PACOTE ANTICRIME) QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. CLASSIFICAÇÃO QUE DECORRE DO ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 



    2. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 



    3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 118.533/MS, concluiu que ‘o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos’ (HC 118.533/MS, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, TRIBUNAL PLENO, DJe 16/09/2016).



    4. O fato de a Lei 13.964/2019 ter consignado, expressamente, no § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, que não se considera hediondo ou equiparado o tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado que já vinha sendo atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 



    5. Esta Corte já teve a oportunidade, em diversas ocasiões, de referendar a natureza de delito equiparado a hediondo do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, mesmo após a entrada em vigor da Lei 13.964/2019 (Pacote anticrime), ressaltando-se, inclusive que, no julgamento do Recurso Especial n. 1.918.338/MT (Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/05/2021, DJe 31/05/2021) pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.084), no qual foi assentada a tese reconhecendo a possibilidade de aplicação retroativa do art. 112, V, da LEP a condenados por crimes hediondos ou equiparados que fossem reincidentes genéricos, o caso concreto tratou especificamente de condenado por tráfico de drogas. Precedentes desta Corte sobre a mesma controvérsia posta nos autos: HC 733.052/RS, Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de06/04/2022; HC731.139/SP, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 29/03/2022; HC 723.462/SC, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 11/03/2022; HC 726.162/SC, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 16/03/2022; HC 721.316/SC, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, DJe de 08/02/2022. 



    6. Agravo regimental desprovido.



    Dessa forma, não há como superar o entendimento anteriormente firmado, razão pela qual nego provimento ao agravo regimental” (fls. 7-8, e-doc. 29). 



    11. Como afirmado pelo Superior Tribunal de Justiça, a equiparação do tráfico de entorpecente a crime hediondo decorre da previsão do inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República, pela qual “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    Diferente do alegado pelo recorrente, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas. 



    Pela Lei n. 13.964/2019, ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal foram fixados novos parâmetros objetivos de progressão de regime, estabelecendo-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, se for primário, a progressão se realizará com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. No caso de reincidente específico em crime hediondo ou equiparado, a progressão se dá com o cumprimento de 60% da pena, se do crime não houver o resultado morte. Se houver morte, a progressão somente se dará cumpridos 70%, sem direito à liberdade condicional.



    No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual “o tráfico de entorpecentes privilegiado (art. 33, 
§ 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos” (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (...) 



    4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, ‘como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado’. Precedentes.



    5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou ‘[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’’. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. 



    II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    O acórdão questionado no presente recurso ordinário em habeas corpus harmoniza-se com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, nada havendo a ser provido no pleito apresentado.



    12. Este Supremo Tribunal firmou jurisprudência no sentido de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal).



    Publique-se.



    Brasília, 2 de dezembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora