Tribunal: STF
Processo: HC 219939
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (HC 743.839/SP), assim ementado (eDOC 5):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a. 



    II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    III - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na apreensão de considerável quantidade de drogas (quase 20 kg de maconha), mas também nas demais circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, especialmente no laudo pericial realizado no celular do paciente, que demonstra, por meio das mensagens encontradas, que ele estava praticando o tráfico de drogas de forma reiterada (fl. 99), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o agravante se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. 



    V - In casu, deve ser mantido o regime fechado, ante a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos com o agravante, utilizados, inclusive, para exasperar a pena-base, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06. Agravo regimental desprovido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) embora o paciente seja primário, sem antecedentes criminais, não integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, o redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas deixou de ser aplicado sem qualquer fundamentação idônea; c) o regime inicial mais gravoso foi fixado de forma indevida; d) a partir da vigência da Lei 13.964/2019 (Pacote Anticrime), o crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) deixou de ser equiparado a hediondo para fins de progressão de regime, uma vez que o § 2º, do art. 2º, da Lei 8.072/1990 foi revogado pela Lei 13.964/2019.



    Em razão do exposto, pugna pelo redimensionamento da pena do paciente “aplicando a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06, bem como que seja fixado o regime inicial mais brando e, por fim, que seja afastada a hediondez do crime de tráfico de drogas, determinando-se o aditamento da Guia de Recolhimento, para fins de elaboração de cálculo de penas em sede de execução penal”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade não pode ser aferida de pronto.



    1.1. Quanto à dosimetria da pena, observo que a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    1.2. No caso concreto, o Magistrado sentenciante condenou os acusados por tráfico de drogas, efetuando a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 3, p. 16-17):



    “[...]



    Portanto, impõe-se a condenação de ambos os acusados, não sendo caso de absolvição por falta de provas. 



    Dosagem das penas:



    Na primeira fase de fixação da pena, considerando as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e o artigo 42 da Lei 11.343/06, em razão da grande quantidade de droga (aproximadamente vinte quilos de maconha), que poderia atingir e causar males para muitas pessoas, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em seis anos de reclusão e pagamento de 600 dias-multa. 



    Na segunda fase de dosimetria, verifica-se que o réu Rubens confessou a prática do crime, incidindo a atenuante da confissão, razão pela qual torno sua pena ao mínimo legal de cinco anos de reclusão e 500 dias-multa. Quanto ao corréu Sidnei, não incide atenuante. 



    Na terceira fase, não é possível incidir a causa de diminuição prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas, para ambos os réus. Isto porque, mesmo sem considerar a quantidade de droga, critério que já foi utilizado par aumentar a pena-base, verifica-se que os réus estavam se dedicando ao crime de tráfico de drogas. As mensagens encontradas no celular do corréu Rubens demonstram que ele estava praticando o crime de tráfico de drogas de forma reiterada (Laudo feito no celular, fls.290/295). Quanto ao corréu Sidnei, já consta que foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas (fls.249), inclusive os policiais Elias e Daniel afirmaram que ele já era conhecido pela prática do crime de tráfico de drogas. 



    O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, em razão da gravidade concreta do crime - tráfico de drogas envolvendo grande quantidade de maconha (aproximadamente vinte quilos). 



    Detração penal é matéria que deve ser analisada pelo Juízo das Execuções, pois o regime fechado foi fixado porque as circunstâncias judicias previstas no artigo 59 do Código Penal não são favoráveis ao réu. 



    Pelas mesmas razões que justificam o regime inicial fechado, e também pela quantidade de pena aplicada, não é possível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”



    O Tribunal de origem manteve a sentença condenatória, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 4, p. 5-6):



    “[...]



    As peculiaridades do caso, que contou com certa divisão de tarefas entre os acusados na guarda da ilícita substância, alinhadas ao teor das mensagens obtidas regularmente no aparelho de telefonia celular apreendido e ao envolvimento pretérito de Sidnei em práticas que tais, deixam claro não se tratarem, os indigitados, de novatos na senda da mercancia ilícita, sendo clara demonstração de que se dedicavam a atividade criminosa ou de que atuavam em organização criminosa. 



    O modo de operação dos réus, ao que se extrai dos elementos cognitivos amealhados, indica que gozavam de confiança mútua, o que não se adquire em parco espaço de tempo; a traficância não pode ser reputada episódica na vida dos acusados, como reclama o benefício legal. 



    A mens legis do dispositivo legal em apreço foi a de beneficiar aqueles agentes que, embora colaboradores do tráfico, de forma menos acentuada violam o objeto jurídico do delito.



    [...]



    Ademais, era mesmo de rigor a fixação do regime inicial fechado, sem vício de qualquer ordem, nem mesmo constitucional, tendo em vista a gravidade concreta do delito perpetrado, sendo certa a quantidade de droga apreendida, restando patentes sua capacidade de disseminação e a arregimentação de inúmeros clientes (Precedente do C. Superior Tribunal de Justiça, HC 257327/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/06/2013, DJe 21/06/2013).”



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça (eDOC 5):



    [...]



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na apreensão de considerável quantidade de drogas (quase 20 kg de maconha), mas também nas demais circunstâncias da apreensão e da prisão em flagrante do paciente, especialmente no laudo pericial realizado no celular do paciente, que demonstra, por meio das mensagens encontradas, que ele estava praticando o tráfico de drogas de forma reiterada (fl. 99), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o agravante se dedicava às atividades criminosas. 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.



    [...]



    In casu, não há flagrante ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, lastreada na quantidade de entorpecentes apreendidos com o paciente - 19.982 g de maconha, quase 20 kg - , utilizada, inclusive, para exasperar a pena-base, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/06.”



    1.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro condições essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo elas: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que os réus se dedicavam à prática delitiva não somente em razão da expressiva quantidade de droga apreendida (aproximadamente vinte quilos de maconha), mas também por evidências de que vinham se dedicando ao tráfico de drogas de forma reiterada, especialmente ante o teor das mensagens encontradas no celular do ora paciente. Não há ilegalidade nessa conclusão. 



    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar.



    Não bastasse, para se chegar a conclusão diversa seria necessário rever as premissas decisórias associadas à suposta dedicação dos pacientes a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 



    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido.” (HC 194.313 AgR, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.08.2021, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento.” (HC 201.267 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.06.2021, grifei)



    1.4. Com relação à fixação do regime inicial, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



    (…)



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto .



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.”



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal:



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”



    No caso concreto, as instâncias ordinárias justificaram a imposição do regime mais gravoso na gravidade concreta das condutas, bem como na quantidade de droga apreendida.



    Dessa forma, constato que a quantidade de droga apreendida configura razão adequada a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso. No mesmo sentido:



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Tráfico de drogas. Condenação. Incidência da causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas) em seu patamar intermediário (1/2). Aplicação, em grau máximo, do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Não cabimento. Redução da pena que se amparou na gravidade concreta da infração. Precedentes. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Agravo regimental não provido.” (HC 200.565 AgR, Relator(a) Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe 01.09.2021, grifei)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. INOVAÇÃO DE TESE NO AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Em sede de agravo regimental, é inviável a ampliação objetiva de causas de pedir. Precedentes. 2. A quantidade e natureza da droga apreendida justificam a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 197.511 AgR, Relator(a) Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 29.04.2021, grifei)



    Com efeito, o art. 42 da Lei 11.343/2006 é expresso ao consignar que “na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”



    Como se vê, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à quantidade e à natureza do entorpecente. Partindo das circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial fechado não configura evidente constrangimento ilegal.



    2. Quanto ao pleito de afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, em que pesem os argumentos expendidos pelo impetrante, verifico que a pretensão não encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que a equiparação do delito de tráfico de entorpecentes a crime hediondo decorre da expressa previsão no texto constitucional, em seu art. 5º, XLIII: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    A respeito, cito recente precedente emanado pela Segunda Turma deste STF:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019 NÃO RETIRA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS A SUA EQUIPARAÇÃO A CRIME HEDIONDO. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou “[...] que ‘a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal’”. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento.” (HC 215.771 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 05.09.2022)



    No mesmo sentido: HC 215.789 AgR, Relator(a) Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 22.08.2022; HC 215.182 AgR, Relator(a) Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 31.08.2022; HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe 05.05.2022; HC 216.809, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 08.09.2022.



    Destarte, como não se trata de decisão manifestamente contrária à jurisprudência do STF ou de flagrante hipótese de constrangimento ilegal, não é o caso de concessão da ordem.



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao habeas corpus.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 16 de setembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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