Tribunal: STF
Processo: RE 1334608
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-30
Data de publicação: 2022-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Amazonas, assim ementado: 



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRELIMINAR DE COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO ACOLHIMENTO. PERMANÊNCIA NO CERTAME, APROVAÇÃO E NOMEAÇÃO DECORRENTES DE PROVIMENTO JUDICIAL PRECÁRIO EM DEMANDA ANTERIOR, POSTERIORMENTE CONFIRMADO EM SENTENÇA CONCESSIVA DA SEGURANÇA. REVERSÃO DA SENTENÇA PELO TJAM. TRÂNSITO EM JULGADO. ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA EXCLUSÃO DAS FILEIRAS DA PMAM. TEORIA DO FATO CONSUMADO. APLICABILIDADE. DISTINÇÃO ENTRE OS PRECEDENTES VINCULANTES E O CASO CONCRETO. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. LEGÍTIMA EXPECTATIVA. PRECEDENTES. CONCESSÃO DA SEGURANÇA. 



    1. Não há falar em acolhimento da coisa julgada como pressuposto processual negativo, eis que não há identidade entre a presente demanda e o mandado de segurança nº 0634366-74.2013.8.04.0001;



    2. A via eleita afigura-se como adequada, na medida em que a aplicação da teoria do fato consumado, fundamento utilizado pela impetrante como causa de pedir, dispensa maiores incursões sobre matéria fática;



    3. A jurisprudência das Cortes Superiores se orienta no sentido de não permitir a aplicação da teoria do fato consumado, já tendo o STF deliberado sobre a questão na sistemática da Repercussão Geral. Precedentes;



    4. Contudo, a situação da impetrante apresenta peculiaridades que quebram a obrigatoriedade de vinculação em relação aos precedentes na medida em que a decisão liminar que permitiu sua manutenção no certame foi posteriormente confirmada em sentença de mérito a seu favor, prolatada no momento em que estavam sendo ultimadas as derradeiras providências administrativas para inclusão da impetrante nas fileiras da PMAM, criando legítima expectativa da consolidação de sua situação;



    5. Paralelamente, é de se reconhecer que o próprio ESTADO DO AMAZONAS também detinha a confiança de que a situação funcional de sua militar estava consolidada, tanto assim que, à época da impetração, a oficial já se encontrava em exercício de sua função nas fileiras da PMAM há mais de 5 (cinco) anos, período ao longo do qual a Administração estadual despendeu vultosos recursos para sua formação;



    6. A jurisprudência deste TJAM vem reconhecendo a possibilidade a aplicação da teoria do fato consumado em situações idênticas a da autora, de modo que a concessão da segurança é medida que, a um só tempo, evita a prolação de decisões contraditórias envolvendo a mesma matéria e mantém as legítimas expectativas das partes envolvidas; Precedentes TJ/AM.



    7. Segurança concedida, em dissonância com o parecer ministerial”. (eDOC 3, p. 1)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 37, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se, em síntese, a inaplicabilidade da teoria do fato consumado em concurso público “(...) amparadas por medidas de natureza precária, como liminar e antecipação dos efeitos da tutela” (eDOC 6, p. 7). Ademais, sustenta-se que o caso é idêntico ao objeto do tema 476 da sistemática da repercussão geral. 



    Em contrarrazões, sustenta-se a aplicação dos princípios da boa-fé, da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica (eDOC 7). Ademais, defende-se que o caso não é semelhante ao objeto do tema 476 da sistemática da repercussão geral e requer a aplicabilidade da teoria do fato consumado, haja vista que o Estado do Amazonas manteve-se inerte por 3 anos até abrir processo administrativo para exclusão da servidora o que gerou uma expectativa de manutenção no cargo público ensejadora de proteção da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. 



    Por sua vez, a Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não provimento do recurso extraordinário, em parecer assim ementado: 



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. DEFERIMENTO DE LIMINAR CONFIRMADA POR SENTENÇA DE MÉRITO EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA. ENTENDIMENTO DO RE 608.482-RN. INAPLICABILIDADE AO CASO DOS AUTOS. PREMISSAS FÁTICAS DIVERSAS. INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO OU MODIFICAÇÃO DO ATO JURISDICIONAL PRECÁRIO. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO”. (eDOC 19, p. 1) 



    É o relatório. 



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, verifica-se que o Tribunal de origem afastou a aplicação do Tema 476 da sistemática da repercussão geral e consignou que a teoria do fato seria aplicável à espécie. Além disso, esclareceu que a decisão liminar foi posteriormente confirmada por sentença de mérito. Dessa forma, manteve a recorrida no cargo sob o fundamento da segurança jurídica e da legítima expectativa. 



    Nota-se que, de fato, o julgado do Tribunal de origem não destoa da jurisprudência desta Corte. No tema 476 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 608.482, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 31.10.2014, o Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese de julgamento:



    “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”.



    Diferentemente da situação fática analisada no referido paradigma, na hipótese dos autos, houve o deferimento da antecipação de tutela e posterior concessão da segurança pleiteada. Ademais, ressalta-se que a recorrida está há mais de 9 (nove) anos na PMAM, tendo sido inclusive promovida durante esse período.



    Note-se que o tema da segurança jurídica é pedra angular do estado de direito sob a forma de proteção da confiança. É o que destaca Karl Larenz, in verbis:



    “O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto, da paz jurídica”. (Derecho Justo Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91).



    Constata-se, no caso em análise, a existência de uma situação jurídica duradoura e uma inevitável expectativa de estabilidade e segurança jurídica para a recorrido, tendo se passado mais de 9 (nove) anos da realização do concurso.



    Ademais, registro que em diversas oportunidades já me manifestei pela possibilidade de mitigação dos efeitos de atos inconstitucionais em prol de razões de segurança jurídica. Em tais ocasiões, ressaltei a necessidade da comprovação da boa-fé daqueles que se beneficiaram da situação inconstitucional decorrente da dúvida plausível acerca da solução da controvérsia. Cito, como exemplo, o caso emblemático da Infraero (MS 22.357), no qual se evidenciaram circunstâncias específicas e excepcionais, reveladoras da boa-fé dos envolvidos (funcionários da Infraero), tais como a realização de processo seletivo rigoroso e a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista.



    Não obstante o caso dos autos não se amolde exatamente ao decidido no citado julgado, aqui também há peculiaridades que precisam ser evidenciadas e levadas em consideração, a fim de se evitar a violação do princípio da segurança jurídica.



    Além disso, verifica-se tratar de típica situação que exige um duplo controle de proporcionalidade, isto é, um controle que contemple a dimensão in concreto, consoante prelecionado na práxis da Corte Constitucional alemã. 



    Na jurisprudência de tal Tribunal, entende-se que as decisões tomadas pela Administração ou pela Justiça com base na lei aprovada pelo parlamento submetem-se ao controle de proporcionalidade. Significa dizer que qualquer medida concreta que afete os direitos fundamentais há de mostrar-se compatível com o princípio da proporcionalidade (SCHNEIDER, “Zur Verhältnismässigkeitskontrolle”. In: STARCK, Christian. Bundesverfassungsgericht, p. 403.) 



    Essa solução parece irrepreensível na maioria dos casos, sobretudo naqueles que envolvem normas de conformação extremamente abertas (cláusulas gerais; fórmulas marcadamente abstratas). É que a solução ou fórmula legislativa não contém uma valoração definitiva de todos os aspectos e circunstâncias que compõem cada caso ou hipótese de aplicação. (JAKOBS, Michael. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Colônia: Carl Heymanns, 1985, p. 150.) 



    RICHTER e SCHUPPERT analisam essa questão com base no chamado “caso Lebach”, no qual se discutiu a legitimidade de repetição de notícias sobre fato delituoso ocorrido já há algum tempo e que, por isso, ameaçava afetar o processo de ressocialização de um dos envolvidos no crime. Abstratamente consideradas, as regras de proteção da liberdade de informação e do direito de personalidade não conteriam qualquer lesão ao princípio da proporcionalidade. Eventual dúvida ou controvérsia somente poderia surgir na aplicação in concreto das diversas normas (RICHTER/SCHUPPERT. Casebook Verfassungsrecht, p. 29). 



    Tal expediente metódico não pode ser qualificado de inédito para o Supremo Tribunal Federal. No legado que o Ministro Sepúlveda Pertence deixou à jurisprudência desta Corte estão dois exemplos valiosos de exame de inconstitucionalidade in concreto. 



    O primeiro, na ADI 223 (Rel. Min. Sepúlveda Pertence), ajuizada contra a Medida Provisória n. 173, de 18.3.1990, que vedava a concessão de provimentos liminares ou cautelares contra as medidas provisórias constantes do “Plano Collor” (Medidas Provisórias n. 151, 154, 158, 160, 161, 162, 164, 165, 167 e 168). 



    O voto proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence revela a necessidade de um duplo juízo de proporcionalidade, em especial em face de normas restritivas abertas ou extremamente genéricas. Após enfatizar que o que o chocava na Medida Provisória n. 173 eram a generalidade e a abstração, entendeu Pertence que essas características dificultavam um juízo seguro em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade: 



    “(...) essa generalidade e essa imprecisão, que, a meu ver, podem vir a condenar, no mérito, a validez desta medida provisória, dificultam, sobremaneira, agora, esse juízo sobre a suspensão liminar dos seus efeitos, nesta ação direta. 



    Para quem, como eu, acentuou que não aceita veto peremptório, veto a priori, a toda e qualquer restrição que se faça à concessão de liminar, é impossível, no cipoal de medidas provisórias que se subtraíram ao deferimento de tais cautelares, initio litis, distinguir, em tese, – e só assim poderemos decidir neste processo – até onde as restrições são razoáveis, até onde são elas contenções, não ao uso regular, mas ao abuso de poder cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitações e a consequente afronta à jurisdição legítima do Poder Judiciário. 



    (...) 



    Por isso, (...) depois de longa reflexão, a conclusão a que cheguei, data venia dos dois magníficos votos precedentes, é que a solução adequada às graves preocupações que manifestei – solidarizando-me nesse ponto com as ideias manifestadas pelos dois eminentes Pares – não está na suspensão cautelar da eficácia, em tese, da medida provisória. 



    O caso, a meu ver, faz eloquente a extrema fertilidade desta inédita simbiose institucional que a evolução constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem um plano preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar o velho sistema difuso americano de controle de constitucionalidade ao novo sistema europeu de controle direto e concentrado. 



    (...) 



    O que vejo, aqui, embora entendendo não ser de bom aviso, naquela medida de discricionariedade que há na grave decisão a tomar, da suspensão cautelar, em tese, é que a simbiose constitucional a que me referi, dos dois sistemas de controle de constitucionalidade da lei, permite não deixar ao desamparo ninguém que precise de medida liminar em caso onde – segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello – a vedação da liminar, porque desarrazoada, porque incompatível com o art. 5º, XXXV, porque ofensiva do âmbito de jurisdição do Poder Judiciário, se mostre inconstitucional. 



    Assim, creio que a solução estará no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto, nenhuma medida provisória pode subtrair ao juiz da causa um exame da constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das restrições impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa restrição, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de dar aplicação, no caso concreto, à medida provisória, na medida em que, em relação àquele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva.” 



    Um segundo exemplo foi dado no Habeas Corpus 76.060, no qual se discutia a legitimidade de decisão que obrigava o pai presumido a submeter-se ao exame de DNA, em ação de paternidade movida por terceiro, que pretendia ver reconhecido o seu status de pai de um menor. O Ministro Sepúlveda Pertence, que, na primeira decisão, manifestara-se em favor da obrigatoriedade do exame, tendo em vista o direito fundamental à própria e real identidade genética, conduziu o entendimento do Tribunal em favor da concessão da ordem 



    Tem-se aqui, notoriamente, a utilização da proporcionalidade como “regra de ponderação” entre os direitos em conflito, acentuando-se a existência de outros meios de prova igualmente idôneos e menos invasivos ou constrangedores. Esse julgado deixa claro que a conformação do caso concreto pode revelar-se decisiva para o desfecho do processo de ponderação. 



    Assim, uma valorização da dimensão concreta do juízo de proporcionalidade evidencia o quão desarrazoada se revela a exclusão da recorrida da PMAM passados mais de 9 (nove) anos da realização do concurso público, notadamente em se tratando de decisão liminar que foi posteriormente confirmada, na origem, por sentença de mérito.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista tratar-se de mandado de segurança na origem, deixo de aplicar o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, em virtude do art. 25 da Lei 12.016/2009.



    Publique-se. int..



    Brasília, 30 de setembro de 2022.



Ministro GILMAR MENDES



Relator



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