Tribunal: STF
Processo: ARE 1324182
Classe: ARE
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-17
Data de publicação: 2022-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de agravo cujo objeto é decisão que negou seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJ/DFT), assim ementado: 



    “DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO AUTÔNOMO PREVISTO NO ARTIGO 42 DA LEI Nº 11.343/2006. CIRCUNSTANCIA ÚNICA. CRITÉRIO MAJORITÁRIO PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. 1/8 POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343.2006). AÇÕES PENAIS EM CURSO. ATOS INFRACIONAIS. BENEFÍCIO AFASTADO. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 



    1. O artigo 42, da Lei n. 11.343/06, constitui uma única circunstância a ser considerada na fixação da pena-base, não sendo possível, portanto, a separação dos vetores ‘natureza e quantidade’ da droga, para que se reconheça a existência de 10 (dez) circunstâncias judiciais, considerando-se as outras 8 (oito) circunstâncias judiciais do artigo 59, do Código Penal. 



    2. Embora não se guarde consenso no que se refere a um valor ideal a ser adotado, o entendimento jurisprudencial que tem prevalecido, quanto à quantificação de pena relativa a cada circunstância judicial desfavorável, na primeira fase da dosimetria da pena, é de que o coeficiente de 1/8 (um oitavo) constitui o parâmetro ideal, por melhor atender aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, já que leva em consideração a quantidade de circunstâncias judiciais previstas no artigo 59, do Código Penal e incide sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas no preceito secundário da norma penal incriminadora. Tal entendimento também deve ser aplicado ao crime de tráfico de drogas, porquanto o artigo 42, da Lei de Drogas não está criando mais 2 (duas) circunstâncias judiciais para serem somadas àquelas 8 (oito) circunstâncias judiciais, já previstas no artigo 59, do Código Penal, mas, sim, estabelecendo que a natureza e a quantidade da droga deve ser considerada com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal. 



    3. A utilização do percentual de 1/10 (um décimo), na primeira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, vai em sentido oposto àquele previsto no artigo 42, da Lei de Drogas, em que o legislador estabelece que se deve conferir preponderância, ou seja, maior peso ou importância, justamente por resultar em menor quantidade de pena em relação ao critério de 1/8 (um oitavo), majoritariamente aplicado pela jurisprudência. 



    4. Ações penais transitadas em julgado, ações penais em curso, e atos infracionais são capazes de denotar que o réu faz da atividade criminosa um meio de vida, tornando inviável a aplicação da causa de diminuição da pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 



    5. Recursos conhecidos e desprovidos.



    2. O recurso extraordinário busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 5º, LVII, da CF. Sustenta que “o acórdão se utilizou de decisão não transitada em julgado para impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo necessário observar a impossibilidade de utilizar ações penais e inquéritos policiais com fim de concluir pela participação do paciente em atividades criminosas”.



    3. Decido.



    4. O recurso é inadmissível, tendo em vista que o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    5. No caso, o Tribunal de Justiça estadual afastou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 sob o argumento de que o recorrente se dedica a atividades criminosas. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo TJ/DFT:



    “[...]



    Luan salienta que deveria ser reconhecida a causa de diminuição da pena na fração máxima de 2/3, conforme disposto no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006. Sobre o assunto, dispôs a sentença: 



    Em que pese o sentenciado ser primário, verifico que não se trata de um fato isolado em sua vida, ao contrário, está denunciado por roubo nos autos nº 2018.09.1.008253-9, e ainda de beneficio de sursis processual nos autos nº 2017.15.1.005591-6, conforme FAP atualizada que ora determino a juntada. Trata-se, portanto, de pessoa imersa na atividade criminosa. Corroborando o entendimento supra traz-se a colação recente julgado do colendo STJ, in verbis: 



    É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006. 



    (...) 



    Se não bastasse isso, ainda temos que o sentenciado LUAN vem há muito descumprindo o nosso ordenamento jurídico, pois conforme sua folha de passagem pela VIJ, possui três registros de atos infracionais equiparados a roubo (fls.41/42). Corroborando o entendimento supra, traz-se a colação ementa dos seguintes julgados do colendo STJ, in verbis: 



    (...) 



    Com efeito, por se tratar de sentenciado inserido na atividade criminosa, por evidente óbice legal, não faz jus ao benefício do §4º do art. 33 da LAD. 



    Realmente, o Superior Tribunal de Justiça afasta a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 a depender da quantidade e da natureza do entorpecente apreendido, bem como da existência de ações penais em curso. (...).



    [...]”.



    6. Nesse linha, veja-se o ARE 1.333.179, Rel. Min. Alexandre de Moraes, do qual se extrai da decisão as seguintes passagens:



    “[...]



    (…) a incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Nesse mesmo sentido, há precedentes de ambas as Turmas desta SUPREMA CORTE: HC 161.482-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 19/10/2018; HC 123.430, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 18/11/2014; HC 101.265, Rel. Min. AYRES BRITTO, Relator p/ acórdão, Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, DJe de 6/8/2012. 



    Além disso, é firme na jurisprudência deste TRIBUNAL que ‘Se as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’ (HC 123.042, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 31/10/2014). 



    […]



    Infere-se do exame realizado pelas instâncias ordinárias, soberanas na apreciação de conteúdo fático-probatório, que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. Embora a quantidade de entorpecente apreendido não seja elevada, o registro de que o recorrente chegou a responder, logo em seguida, por outra ação penal, já transitada em julgado, pelo delito de tráfico, por fato ligeiramente posterior, destoa de quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias às quais a minorante em questão é vocacionada. 



    Conforme visto, o juízo sentenciante considerou, em relação ao ora recorrente, a impossibilidade de fazer jus ao benefício do tráfico privilegiado porque ‘apesar de ser tecnicamente primário foi condenado recentemente por delito semelhante ao dos presentes autos (ID 53170501 - Pág. 2, oportunidade em que já recebeu o benefício legal), o que indica o seu envolvimento com atividades criminosas’ (eDoc. 1, fl. 231). O Tribunal local, por sua vez, destacou, expressa e objetivamente, que as evidências dos autos são suficientes em demonstrar que o ora recorrente se dedica à atividade criminosa do narcotráfico, pois ‘sessenta dias depois do flagrante pelo crime em exame (21/10/2018), foi novamente preso (21/12/2018), vendendo crack em Taguatinga’ (eDoc. 1, fl. 288), sendo que, nesse contexto, “a circunstância de ter sido ele condenado por fato posterior semelhante ao ora analisado justifica o afastamento da aludida minorante” (eDoc. 1, fl. 287).



    Essa conclusão tem amparo na jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, que chancela o afastamento da causa de diminuição quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do agente, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. Confiram-se, a propósito: RHC 150.179-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 27/8/2018; RHC 153.194-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/5/2018; HC 133.157, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe de 24/10/2017; HC 107.581, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 12/9/2012; HC 109.168, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, DJe de 14/2/2012. 



    Tudo isso considerado, vale assinalar que esta CORTE já decidiu no mesmo sentido do acórdão ora recorrido. Vejamos: 



    ‘AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. AÇÃO PENAL COM TRÂNSITO EM JULGADO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que é inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico, prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. 



    II – Para negar a redutora prevista na Lei de Drogas, o Tribunal de Justiça local apontou, no acórdão condenatório, que o paciente possui uma condenação transitada em julgado pelo crime de tráfico ilícito de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006), por fatos ocorridos em data posterior ao delito objeto da ação penal ora questionada. Embora esse registro criminal não possa ser utilizado como mau antecedente, tampouco como reincidência, nada impede que o seja como prova da dedicação do acusado à infração penal de mesma espécie. 



    III – Agravo regimental ao qual se nega provimento.’ (grifo nosso) (HC 178.364-AgR, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 3/2/2020) 



    Na ocasião do julgado acima, o eminente relator consignou que ‘a negativa da referida redutora foi apoiada por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segunda instância, os quais, a meu sentir, destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. É dizer, esses elementos, de fato, demonstram a dedicação do paciente à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006’. 



    Fato que merece maior relevo é que o próprio juízo sentenciante, ao afastar a aplicação da minorante, ponderou que o recorrente já havia recebido o benefício legal em discussão no outro processo em que fora condenado. De igual modo, o Tribunal a quo fez questão de pontuar que a condenação no outro processo ocorreu pela prática do crime de tráfico de drogas majorado e privilegiado, ou seja, naquela oportunidade, o ora recorrente já tinha sido beneficiado com a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06. 



    De fato, após consulta ao sítio eletrônico do TJDFT, percebeu-se que no processo nº 2018.01.1.038121-3, cujo trânsito em julgado ocorreu em 18/6/2019 (eDoc. 1, fl. 192), a magistrada de primeiro grau, entendendo pelo preenchimento integral dos requisitos necessários à aplicação da minorante do tráfico privilegiado, procedeu à diminuição da reprimenda na fração de 3/5 (três quintos). 



    Ainda que assim não fosse, ressalto que, dadas as peculiaridades do caso concreto e as circunstâncias do fato delituoso, seria possível deixar de aplicar a benesse do tráfico privilegiado mesmo se ainda não houvesse efetivamente condenação, mas tão somente inquéritos policiais e ações penais em curso, ou passagens por atos infracionais: “Não configura constrangimento ilegal a decisão de Tribunal local que, para o fim de avaliação de incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4°, Lei 11.343/06, reconhece que o acusado, embora sem condenação criminal, dedica-se a atividades delituosas” (RHC 130.739 AgR, Rel. Min. EDSON FACHIN, Primeira Turma, DJe de 19/12/2016). 



    Por fim, inviável, também, conforme muito bem pontuado pelo Tribunal local e pelo MPDFT, o reexame de provas em sede de Recurso Extraordinário, conforme Súmula 279 (“Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”). 



    […].”



    7. Ainda nesse sentido, veja-se o RHC 124.917-AgR, Redator para o acórdão o Min. Dias Toffoli, assim ementado:



    “Ementa: Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dedicação a atividades criminosas. Não incidência da causa especial de diminuição de pena. Processos em curso. Fundamentação idônea.



    1. A existência de inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (HC nº 132.423/AL, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJe de 18/8/17). Ausência de ofensa ao princípio da presunção de inocência. Precedentes.



    2. Para se categorizar a individualização, no caso, do paciente; na ação penal, do acusado como partícipe de organização criminosa, não é necessária uma decisão definitiva transitada em julgado, bastando o exame dos elementos fáticos-probatórios que constam dos autos.



    3. Recurso não provido.”



    8. Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



          Brasília, 17 de fevereiro de 2022.



    Ministro Luís Roberto Barroso



    Relator