Tribunal: STF
Processo: HC 222875
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Agravo Regimental no HC 782.982/SP - eDOC 5).



    Busca-se, em suma, a concessão da ordem a fim de que o paciente seja absolvido da imputação do crime de associação para o tráfico, por ausência de tipicidade.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



     Inicialmente, destaco que esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, i , da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue em tal condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores , seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, i, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais.



Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea i), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado . Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental (HC 114.557 AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei ).



     Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes:



É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente . (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei )



1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus , de competência de outro tribunal . 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF . (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei )



    Ademais, a Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática, sem ter manejado irresignação regimental, bem como funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Na espécie, verifico hipótese de constrangimento ilegal a autorizar a concessão da ordem de ofício, nos termos do art. 654, §2º, do CPP. 



    Inicialmente, esclareço que a análise da questão prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa aos elementos necessários à configuração do crime de associação para o tráfico. 



    Analisando essa questão, a Segunda Turma do STF assentou, no julgamento do HC 124.164/AC, que o crime de associação pressupõe a existência de animus associativo entre os agentes, de caráter duradouro e estável. Destaco excerto do voto do Relator, saudoso Ministro Teori:



    “O crime previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006 está assim descrito: ‘associarem-se duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei’. O verbo núcleo do tipo aqui é associar-se. Portanto, a caracterização da associação para o tráfico de drogas depende da demonstração do vínculo de estabilidade entre duas ou mais pessoas, não sendo suficiente a união ocasional e episódica. Não se pode transformar o crime de associação, que é um delito contra a paz pública – capaz de expor a risco o bem jurídico tutelado –, em um concurso de agentes. É com propriedade que afirma Vicente Greco Filho: 



    Para incidência do caput do delito agora comentado, em virtude da cláusula ‘reiteradamente ou não, poder-seia entender que também configuraria o crime o simples concursos de agentes, porque bastaria o entendimento de duas pessoas para a prática de uma conduta punível. Parece-nos, todavia, que não será toda vez que ocorrer concurso que ficará caracterizado o crime em tela. Haverá necessidade de um animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido da formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris, em que a vontade de associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Excluído, pois, está o crime, no caso de convergência ocasional de vontades para a prática de determinado delito, que estabeleceria a coautoria. O tipo é especial em relação ao art. 288 do Código Penal (…). O conteúdo do crime, porém, é igual ao do seu similar (Tóxicos: prevenção-repressão. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, página 209). 



    Assim, estabeleceu-se na jurisprudência o entendimento de que a diferença entre o crime em questão e o concurso eventual de agentes está na estabilidade do vínculo. Nessa linha de compreensão: 



    ‘Habeas corpus. Processual Penal. Crime de associação para o tráfico (Lei nº 11.343/06, art. 35, caput). Trancamento da ação penal. Inépcia da denúncia e ausência de justa causa. Não ocorrência. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada. (…) 3. Verifica-se, pela simples leitura da exordial acusatória, que não há ilegalidade a merecer reparo pela via eleita, uma vez que a denúncia contém descrição mínima dos fatos imputados à ora paciente, principalmente considerando tratar-se de crime de associação para o tráfico, relativamente ao qual a existência do liame subjetivo e da estabilidade associativa deve ser apurada no curso da instrução criminal. 4. Ordem denegada’. (HC 121188, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 03-04-2014). 



    Sob a égide da anterior Lei de Drogas: HC 72674, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, DJ 03- 05-1996; HC 64840, Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA, Primeira Turma, DJ de 21-08-1987; RHC 75236; Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Segunda Turma, DJ 01-08-97, esse último assim ementado: 



    ‘(...) III. A associação para o tráfico de entorpecentes, como tipificada no art. 14 da Lei de Entorpecentes (…): para não confundir-se com o mero concurso de agentes, a melhor interpretação reclama à sua incidência o ajuste prévio e um mínimo de organização (…)’ 



    Com efeito, firmou-se nesta Corte o entendimento de que, “sem a existência de um vínculo associativo estável e permanente, não se caracteriza, no plano da tipicidade penal, o delito de associação para o tráfico de drogas, incompatível, em seu perfil conceitual, com conluios delituosos meramente transitórios”(HC 178985, Relator Celso de Mello, DJe 18.05.2020).



    No mesmo sentido, cito os seguintes precedentes: HC 175.101, Relator Gilmar Mendes, DJe 05.09.2019; HC 170.896, Relator Gilmar Mendes, DJe 24.05.2019; RHC 202.166, Relator Ricardo Lewandoswki, DJe 26.05.2021; HC 168442; Relator Gilmar Mendes, DJe 06.03.2019; HC 197.602, Relator Gilmar Mendes, DJe 26.02.2021; HC 163.393, Relator Gilmar Mendes, DJe 19.11.2018; HC 197706, Relator Gilmar Mendes, DJe 02.03.2021.



    No caso concreto, a denúncia imputou ao paciente a prática dos crimes previstos no arts. 33, caput e §1º, e 35, ambos da Lei 11.343/06; art. 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003 e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.



    Segundo consta da denúncia, policiais militares receberam notícia anônima de que a residência situada no local dos fatos era usada como refinaria e ponto de distribuição. Imediatamente, dirigiram-se ao local e apreenderam “624 eppendorfs e 02 porções a granel de cocaína, pesando cerca de 493,5g, 96 porções de crack, com peso aproximado de 20g e 05 tijolos de maconha, pesando cerca de 1.959,2g” em posse dos acusados e uma arma de fogo com o paciente.



    Em primeira instância, o paciente e o corréu foram absolvidos da imputação do crime de associação para o tráfico com base no art. 386, V e VII, do CPP.



    O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso do Ministério Público para condenar os réus Adriano e Rogério, como incursos no art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fulcro nestes fundamentos (eDOC 8, p. 3/5):



    (...)



    Após análise do conjunto probatório constata-se que deve ser levado em conta os testemunhos do policial militar Willian Pereira da Silva, ouvido em ambas as fases da persecução penal, que narrou que obteve a informação, através de delação anônima, que haveria uma residência funcionando como refinaria de drogas. Diligenciou no local e, já na entrada, estava o adolescente Wesley que, ao avistar a viatura, começou a gritar “sujou, sujou” e entrou na residência. Entrou atrás dele e conseguiu abordar o adolescente e ADRIANO. Na sequência, ouviu umbarulho em outro cômodo, onde foi preso ROGÉRIO e o adolescente Allan. Na residência foram encontradas drogas diversas, além de aparelhos de telefonia celular, cadernos com anotações típicas da traficância, balanças de precisão, rolos de plástico aderente e a quantia de R$ 120,00. Questionados, todos confessaram a traficância (fls. 3 e gravação audiovisual de fls. 168).



     Adilson Fernandes Luiz, policial militar, ratificou o quanto narrado por seu colega de farda, acrescentando ainda que ROGÉRIO e o adolescente Allan foram presos quando tentavam fugir por uma janela, sendo encontrado na residência 05 tijolos de maconha, centenas de eppendorfs de cocaína, além de 02 porções a granel, tubinhos de crack, e diversos frascos aparentando ser lança-perfume. Questionados, além de confessarem a traficância, afirmaram que o local era utilizado para embalagem de drogas para posterior abastecimento de pontos de venda da região (fls. 6/7 e gravação audiovisual de fls. 168). 



    ADRIANO em seu interrogatório judicial, confessou a propriedade da droga, afirmando que a guardava em sua residência emtroca do pagamento do aluguel, sendo que o Corréu estava no local apenas para fumar maconha. ROGÉRIO confirmou a versão, afirmando que sabia que o Corréu era usuário de drogas e foi até sua casa para poderem fumar juntos (gravação audiovisual de fls. 168). 



    Para o reconhecimento do crime de associação para o tráfico não basta a existência de prova do mero concurso de agentes no tráfico de drogas. Exige-se a constância da união de vontades, a estabilidade, voltadas para o crime de tráfico de drogas, este sim, praticado de forma reiterada o não. A circunstância decorrente da união de vontades, marcada pela estabilidade, era e continua sendo diferenciada do mero concurso de agentes que acabou sendo abolido, como causa de aumento de pena, com a entrada em vigor da nova Lei de Drogas. 



    No caso em tela, as circunstâncias do caso concreto, emespecial o teor da delação anônima, além da quantidade, qualidade e variedade das drogas apreendidas, corroboradas pela confissão informal, comprovam a constância da união de vontades voltada para o crime de tráfico de drogas, estando ROGÉRIO, ADRIANO e os adolescentes associados no sentido legal, de forma permanente e estável, inseridos na atividade criminosa como meio de vida e não de forma esporádica, tudo justificando a condenação pelo crime previsto no art. 35, da Lei nº 11.343/06.



    Verifico que, quanto ao crime de associação, o acórdão da apelação não apontou elemento probatório no sentido de que os réus tenham agido com animus associativo estável e duradouro. 



    Ao contrário, a condenação pelo crime de associação lastreia-se em mera presunção a partir da configuração do crime de tráfico praticado, em concurso de agentes. Ora, a simples apreensão de entorpecentes e apetrechos, bem como a menção dos policiais às denúncias anônimas prévias não comprovam o liame subjetivo entre os acusados.



    Não há, portanto, subsunção dos fatos provados às elementares do crime de associação para o tráfico, porquanto não se comprovou vínculo estável e duradouro entre os agentes para a prática reiterada do crime de tráfico. 



    Logo, a condenação pelo crime de associação deve ser afastada para os acusados, pois a convergência ocasional de vontades para a prática do crime de tráfico não é suficiente para configurar o tipo. 



    4. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do writ, mas concedo a ordem, de ofício, para absolver o paciente da imputação da prática do delito do art. 35 da Lei 11.343/06, relativa à ação penal 0048985-61.2014.8.26.0114. 



    Nos termos do art. 580 do CPP, estendo a ordem ao corréu ROGÉRIO LIMA BOTELHO para absolvê-lo do crime de associação para o tráfico.



    Comunique-se ao Juízo da causa, a quem incumbirá a cientificação ao Juiz da Execução Penal.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 14 de dezembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente