Tribunal: STF
Processo: HC 222047
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-10
Data de publicação: 2022-11-10

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGADA REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Arai de Mendonça Brazão, advogado, em benefício de Fernando Dias dos Santos, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, que negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 764.658/SP em 4.11.2022.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de sete anos, nove meses e dez dias de reclusão, em regime inicial fechado.



    3. A defesa interpôs agravo em execução no Tribunal de Justiça de São Paulo, requerendo o afastamento da hediondez do crime de tráfico de drogas, com base nas alterações ocorridas na Lei n. 13.964/2019, especialmente a revogação do § 2º do art. 2º da Lei de Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990).



    Em 17.8.2022, a Quarta Câmara de Direito Criminal negou provimento ao recurso, com os seguintes fundamentos:



    “AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – Retificação de cálculo de penas – Indeferimento – Recurso defensivo – Condenação por tráfico de drogas – Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 – Crime hediondo que comporta frações distintas para progressão de regime e livramento condicional – Alterações trazidas pelo ‘Pacote Anticrime’ que não afastaram a hediondez do delito – Precedentes – Agravo desprovido” (fl. 14, e-doc. 2).



    4. Contra esse julgado impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se a tese de afastamento da hediondez equiparada aos delitos de tráfico de drogas.



    Em 23.8.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Ribeiro Dantas, não conheceu do habeas corpus (fls. 137-140, e-doc. 2).



    Em 4.11.2022, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental. Esta a ementa do acórdão:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 (LEI DOS CRIMES HEDIONDOS) PELA LEI 13.964/2019 QUE NÃO AFASTA A CARACTERIZAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS COMO DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O acórdão fustigado encontra-se em total sintonia com a jurisprudência deste Tribunal Superior, o qual tem entendido que a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, que conferiu nova redação ao art. 112, § 5º, da Lei de Execuções Penais (Lei n. 7.210/1984), ‘Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006’. Entretanto, isso não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida a modalidade simples do delito de tráfico de entorpecentes. 2. Agravo regimental desprovido” (e-doc. 3).



    5. Esse acórdão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante enfatiza que, com o advento da Lei n. 13.964/2019, a fração de dois quintos para a progressão de regime do tráfico de drogas não mais subsistiria.



    Argumenta que “a Constituição Federal (art. 5º, XLIII) não diz quais crimes serão considerados hediondos, mas apenas apresenta uma determinação de maior rigidez no que diz à aplicação de fiança e impossibilidade de anistia ou graça a esses delitos, e a outros ali mencionados, como é o caso do tráfico de drogas” (fl. 5, e-doc. 1).



    Alega que “o caráter hediondo de um delito (ou sua equiparação), considerando as repercussões penais dessa qualidade, somente pode ser etiquetado pelo legislador, em rol expresso e taxativo. Ademais, o constituinte (art. 5º, XLIII, da CF) e o legislador (art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/1990), ao colocarem o tráfico de drogas ao lado dos delitos hediondos, por exclusão lógica, definiu que esse delito não é hediondo” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “o paciente condenado pela prática do tráfico de drogas deverá progredir conforme os critérios objetivos dos delitos comuns, ou seja, após o cumprimento de 16 ou 20% da pena aplicada, eis que não são delitos ‘equiparados a hediondo’” (fl. 7, e-doc. 1).



    Sustenta que “a expressão legal ‘hediondos e equiparados’ não possui conteúdo normativo próprio, por ausência de rol expresso em lei, sendo impossível extrair tal definição do texto constitucional, seja por insuficiência textual, seja por respeito ao princípio/regra da reserva legal na esfera penal” (fl. 8, e-doc. 1).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Ante o exposto, requer seja o presente habeas corpus recebido, deferindo-se a liminar a fim de que seja concedida da progressão de regime da paciente, bem como seja aplicado a porcentagem para progressão de regime dos crimes não hediondos em relação ao crime de tráfico de entorpecentes tratado na presente execução de pena. Ao final, no mérito, aguarda seja concedida o writ em caráter definitivo”. (fl. 9, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    6. Razão jurídica não assiste ao impetrante.



    7. O Superior Tribunal de Justiça decidiu em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal, no sentido de que a equiparação do delito de tráfico de entorpecente a crime hediondo tem fundamento no inc. XLIII do art. 5º da Constituição da República: “A lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”.



    8. No ato apontado como coator, o Relator do Habeas Corpus n. 764.658/SP, Ministro Ribeiro Dantas, assentou: 



    “Esta Corte – HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 – e o Supremo Tribunal Federal – AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 –, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício. 



    A defesa pretende que seja afastada do delito de tráfico drogas a equiparação a crime hediondo, tendo em vista a modificação trazida pela Lei n. 13.964/2019 na Lei n. 8.072/1990, especificamente no tocante ao parágrafo 2º do seu artigo 2º, com objetivo de serem alterados os cálculos de pena do paciente, para fins de progressão de regime. 



    Todavia, a pretensão não merece prosperar. 



    Esta Corte Superior estabeleceu posicionamento segundo o qual ‘[a] revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal.’ (AgRg no HC 729.332/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022). (...)



    Vale destacar que o fato de a Lei n. 13.964/2019 ter consignado expressamente no parágrafo 5º do artigo 112 da Lei de Execução Penal que não se considera hediondo, ou equiparado, o tráfico de drogas previsto no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 somente consagra o tratamento diferenciado já atribuído pela jurisprudência ao denominado tráfico privilegiado. Isso, no entanto, não autoriza deduzir que a mesma descaracterização como delito equiparado a hediondo tenha sido estendida ao crime do art. 33, caput e § 1º, da Lei de Drogas. 



    Nesse contexto, não se vislumbra flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem, de ofício” (fls. 137-140, e-doc. 2). 



    9. Diferente do alegado pela defesa, a revogação do § 2º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 pela Lei n. 13.964/2019 não modificou o tratamento constitucional do crime de tráfico de drogas.



    10. Ao alterar-se o art. 112 da Lei de Execução Penal, fixaram-se novos parâmetros objetivos de progressão de regime. Estabeleceu-se que, em se tratando de apenado por crime hediondo ou equiparado, a progressão realizar-se-á com o cumprimento de ao menos 40% da pena privativa de liberdade. Em caso de reincidência específica em crime hediondo ou equiparado, a progressão dar-se-á com o cumprimento de 60% da pena.



    11. No § 5º do art. 112 da Lei de Execução Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, o legislador afastou a equiparação a hediondo apenas do crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Esse entendimento harmoniza-se com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pela qual o tráfico de entorpecentes privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.313/2006) não se coaduna com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e no § 1º do art. 33 da Lei de Tóxicos (Habeas Corpus n. 118.533/MS, de minha relatoria, DJe 19.9.2016).



    Na mesma linha são os julgados:



    “RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. PEDIDO DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO PARA PROGRESSÃO DE REGIME. LEI N. 13.964/2019. ALEGAÇÃO DE REVOGAÇÃO DA EQUIPARAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTE A CRIME HEDIONDO. IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO” (HC n. 219.510, de minha relatoria, DJe 8.9.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. EXECUÇÃO PENAL. CÁLCULO DE PENA PARA PROGRESSÃO DE REGIME. REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/90 PELA LEI 13.964/2019. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO AFASTA A HEDIONDEZ DA INFRAÇÃO PENAL. DELITO EQUIPARADO A HEDIONDO (ART. 5º, XLIII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. 1. Inadmissível, como regra, o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. Nos termos do disposto no inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal, o tráfico ilícito de substâncias entorpecentes (artigo 33, caput, e § 1º, Lei 11.343/2006) é figura típica equiparada aos crimes hediondos, assim discriminados na Lei 8.072/90. 3. A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 em nada influiu na caracterização da hediondez do delito de tráfico de drogas, porquanto a equiparação decorre de previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 215.182-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 31.8.2022).



    “Direito processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Execução penal. Crimes de tráfico de drogas, receptação e resistência. Inadequação da via eleita. Instrução deficiente. Lei 13.964/2019. Aplicação retroativa. Tráfico de drogas. Crime equiparado a hediondo. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. 1. (...) 4. As decisões proferidas pelas instâncias de origem estão alinhadas com o entendimento adotado no julgamento do HC 214.741, Rel. Min. Alexandre de Moraes, no sentido de que, como se verifica do próprio texto constitucional, o tráfico de drogas, a tortura e o terrorismo não são crimes hediondos, porém a eles se aplicam as regras previstas em lei (ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional, p. 238, item 5.70, 8ª ed., 2011, Atlas). São, portanto, infrações penais equiparadas aos delitos hediondos e, por consequência, terão o mesmo tramamento a eles destinado. Precedentes. 5. Agravo regimental a que se nega provimento” (HC n. 215.789-AgR, Relator o Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 22.8.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. NÃO HOUVE A REVOGAÇÃO DO § 2º DO ART. 2º DA LEI 8.072/1990 PELA LEI 13.964/2019. PRECEDENTES DESTA SUPREMA CORTE. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. I - Com efeito, em caso análogo ao presente, o Ministro Alexandre de Moraes, ao julgar o HC 214.741/SP, assentou [...] que a revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90 pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de retirar do tráfico de drogas sua caracterização como delito equiparado a hediondo, pois a classificação da narcotraficância como infração penal equiparada a hedionda decorre da previsão constitucional estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição Federal. No mesmo sentido: HC 215.832/SP, Rel. Min. Nunes Marques; HC 216.646/PR, Rel. Min. Nunes Marques; HC 215.831/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 216.838/SP, Rel. Min. Rosa Weber; entre outros. II - Agravo ao qual se nega provimento” (HC n. 215.771-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 25.8.2022).



    Na espécie, não se comprova, portanto, ilegalidade a ser sanada.



    12. Este Supremo Tribunal Federal firmou firmou jurisprudência de que “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011). 



    13. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 10 de novembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora