Tribunal: STF
Processo: ARE 1312703
Classe: ARE
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-21
Data de publicação: 2022-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. O presente agravo, previsto no art. 1.042 do Código de Processo Civil, foi interposto pelo Município de Porto Alegre contra decisão que inadmitiu o recurso extraordinário por entender que o acórdão recorrido decidiu a matéria com base na análise das provas colhidas no feito, sendo aplicável na espécie o enunciado n. 279 da Súmula/STF. 



    Nas razões recursais, o recorrente, em síntese, refutou os fundamentos da decisão agravada. Alegou tratar-se de matéria exclusivamente de direito, e reitera os argumentos expendidos no apelo extremo. 



    A Presidência do Supremo determinou a devolução dos presentes autos à origem, para aplicação do Tema 796/STF , RE 796.376/SC, (Vol. 5).



     



    A Vice-Presidência do Tribunal a quo afastou a aplicação do referido paradigma em razão de a controvérsia suscitada em causa tratar-se de matéria distinta da abordada pelo Tema 796/STF (Vol. 8) e remeteu os presentes autos, novamente, a esta Corte Suprema. 



    Passo a analisar o apelo nobre. E, ao examiná-lo, verifico que foi formalizado, com fundamento em permissivo constitucional, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul assim ementado: 



    APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. IMUNIDADE. ITBI. 



    O recorrente alega ter o pronunciamento violado o art. 156, §2º,I, da Constituição Federal. 



    Sustenta que a ausência de atividade operacional pela recorrida é um óbice à imunidade tributária.



    Aduz que o texto constitucional não tem a finalidade de beneficiar a ausência de atividade empresarial, mas estimular o crescimento econômico de quem se utilize de imóveis para incrementar o capital social e, pela atividade, alavancar a economia local.



    É o relatório do essencial. Decido.



    2. Observem o que decidido pelo Tribunal de origem:



    Com efeito, a atividade preponderante, a que se condiciona a imunidade, não afasta, por si só, a incidência da regra quando inexiste atividade por parte da pessoa jurídica, porque a previsão é excludente, ou seja, inexistindo atividade preponderante de "venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição", em tese, temos a incidência da regra de imunidade sem a consolidação da condição resolutiva deste gozo. 



    Presumir a deturpação da regra de imunidade pela simples ausência de atividade é impor requisito extralegal para tal manutenção e implica presunção em desfavor do contribuinte, o que, na ausência de determinação legal, é ilícito.



    Na verdade, a ausência de atividade pode, isto sim, ser um indicativo do abuso no planejamento tributário, que deve ser conformado por outros elementos cabais nesse sentido, mas não induz, por sua simples verificação, o desvio da regra ou a caracterização da condição resolutória prevista no art. 156, § 2°, inciso I, da Constituição Federal de 1988. 



     



    Em que pesem as alegações trazidas em extraordinário, a questão relativa à atividade preponderante da empresa, para fins de gozo da imunidade ao ITBI conferida à transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, assim como referente à inatividade econômica com o suposto intuito de desvirtuar a finalidade da imunidade tributária esbarraria no Enunciado 279 da Súmula/STF, vez que dissentir das conclusões a que chegou o Tribunal de origem demandaria revolvimento de fatos e provas, procedimento vedado em sede recursal extraordinária.



    Nesse sentido já decidiram ambas as Turmas do Supremo:



    AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS A QUALQUER TÍTULO DE BENS IMÓVEIS E DE DIREITOS REAIS SOBRE IMÓVEIS. IMUNIDADE. TRANSFERÊNCIA DE BENS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL DE PESSOA JURÍDICA. SUPOSTA AUSÊNCIA DE ATIVIDADE ECONÔMICA. EFEITOS. NECESSIDADE DE REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA. ART. 156, II DA CONSTITUIÇÃO



    Nos termos da Constituição e da legislação de regência, as autoridades fiscais não podem partir de presunções inadmissíveis em matéria tributária, nem impor ao contribuinte dever probatório inexequível, demasiadamente oneroso ou desnecessário. 



    As mesmas balizas são aplicáveis ao controle jurisdicional do crédito tributário.



    Para reverter as conclusões a que chegou o Tribunal de origem acerca da invalidade de cobrança do ITBI, seria necessário reabrir a instrução probatória, com o objetivo de apurar a suposta falta de atividade econômica da pessoa jurídica que recebeu os bens, bem como para confirmar o intuito de desviar ilicitamente a finalidade da proteção constitucional (Súmula 279/STF).



    Agravo regimental ao qual se nega provimento.



    (ARE 660.434-AgR/RS, Segunda Turma, ministro Joaquim Barbosa - grifei)



    AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. ITBI. IMUNIDADE. BEM IMÓVEL INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. CONTROVÉRSIA QUANTO À ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. AUSÊNCIA DE CONTABILIZAÇÃO DE RECEITAS NO PERÍODO DE APURAÇÃO. INATIVIDADE ECONÔMICA COM O SUPOSTO INTUITO DE DESVIRTUAR A FINALIDADE DA IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 279 DO STF. MANTIDA A MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.



    (ARE 989817 AgR, ministro Luiz Fux, Primeira Turma, grifei)



    DIREITO TRIBUTÁRIO. ITBI. TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. IMUNIDADE CONDICIONADA À APURAÇÃO DA ATIVIDADE PREPONDERANTE DA SOCIEDADE. INATIVIDADE DA EMPRESA. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REELABORAÇÃO DA MOLDURA FÁTICA. PROCEDIMENTO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO CPC/1973. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 156, § 2º, I, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AGRAVO MANEJADO SOB A VIGÊNCIA DO CPC/2015. 1. Obstada a análise da suposta afronta aos preceitos constitucionais invocados, porquanto dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, procedimento que refoge à competência jurisdicional extraordinária desta Corte Suprema, a teor do art. 102 da Magna Carta. 2. As razões do agravo não se mostram aptas a infirmar os fundamentos que lastrearam a decisão agravada, mormente no que se refere à ausência de ofensa a preceito da Constituição da República. 3. Majoração em 10% (dez por cento) dos honorários anteriormente fixados, obedecidos os limites previstos no artigo 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC/2015, ressalvada eventual concessão do benefício da gratuidade da Justiça. 4. Agravo interno não provido, com aplicação da penalidade prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, calculada à razão de 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, se unânime a votação.



    (ARE 896106-AgR, ministra Rosa Weber, Primeira Turma - grifei)



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso extraordinário com agravo.



    4. Ao fundamento de referir-se a recurso interposto em autos de mandado de segurança, o que atrai a incidência do Enunciado 512 da Súmula/STF , não se aplica o disposto no § 11 do art. 85 do CPC.



    5. Publique-se.



Brasília, 21 de fevereiro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator