Tribunal: STF
Processo: RE 1365583
Classe: RE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-22
Data de publicação: 2022-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em juízo de retratação, cuja ementa transcrevo:



    “Embargos de Declaração em Apelação - Recurso extraordinário - Juízo de retratação em razão de pronunciamento do C. STF no RE RE 970.769/RS com repercussão geral - Tema ri." 918 - Sociedade que tem como objeto social a prestação de serviços multidisciplinares na área de planejamento e controladoria empresarial, incluindo a prestação de serviços conjuntamente ou não nas áreas de auditoria fiscal, planejamento tributário e econômico, dentre outros - Pretensão de que seja reconhecido o direito de recolhimento do tributo na forma fixa, por profissional contador habilitado - Impossibilidade - Caráter empresarial que se sobrepõe inclusive a forma societária - Inteligência do art. 966 do CC - Ausência de pessoalidade na prestação dos serviços devidamente comprovada -Afastamento da forma tributária diferenciada de recolhimento do tributo, incidente sobre valor fixo, impondo-se sua cobrança sobre o valor correspondente à receita bruta (faturamento) da empresa Hipótese distinta do julgado do STF que, por analogia, visa a proteger o contador que presta serviço de forma individual - Acórdão mantido em juízo de retratação ”. (eDOC 14, p. 53)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a e d, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 146, III, a; e 150, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, alega-se que o acórdão impugnado afronta o decidido por esta Corte no tema 918, ao negar seu direito ao recolhimento do ISS calculado com base no número de sócios e profissionais habilitados, em razão do desenquadramento da parte recorrente como sociedade uniprofissional, 



    Sustenta-se vício de inconstitucionalidade formal na lei municipal, uma vez que reduziu o disposto no Decreto-Lei 406/1968 por instrumento legislativo inadequado, editado por ente federativo incompetente.



    Argumenta-se que a tributação especial prevista no Decreto-Lei 406/68, recepcionado pelo STF como lei complementar, não pode ter seu alcance restringido por legislação municipal, sob pena de manifesta inconstitucionalidade. 



    Afirma-se que o tema 918 deve ser aplicado a todos os segmentos constantes do artigo 9º, § 3º do Decreto-Lei 406/68, e não apenas às sociedades de advogados, sob pena de incorrer em manifesto tratamento anti-isonômico às demais sociedades que se encontram exatamente na mesma situação. 



    Aduz-se que o tribunal de origem julgou válida a legislação municipal com todas as restrições por ela imposta quanto à tributação especial do ISS das sociedades uniprofissionais em face de lei federal.



    É o relatório. 



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Inicialmente, ressalto que o Plenário desta Corte, no julgamento de mérito do RE-RG 940.769 (Tema 918), no âmbito da repercussão geral, fixou a tese de que “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional”. 



    Eis a ementa desse julgado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. BASE DE CÁLCULO. LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. SOCIEDADE DE PROFISSIONAIS. ADVOGADOS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DE MUNICÍPIO. REGIME DE TRIBUTAÇÃO FIXA. NATUREZA DO SERVIÇO. REMUNERAÇÃO DO LABOR. DECRETO-LEI 405-1968. RECEPÇÃO. LEI COMPLEMENTAR 7/1973 DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. CONFLITO LEGISLATIVO. ISONOMIA TRIBUTÁRIA. 1. A jurisprudência do STF se firmou no sentido da recepção do Decreto-Lei 406/1968 pela ordem constitucional vigente com status de lei complementar nacional, assim como pela compatibilidade material da prevalência do cálculo do imposto por meio de alíquotas fixas, com base na natureza do serviço, não compreendendo a importância paga a título de remuneração do próprio labor. Precedente: RE 220.323, de relatoria do Ministro Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ 18.05.2001. 2. É inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN, por ofensa direta ao art. 146, III, “a”, da Constituição da República. 3. Reduziu-se o âmbito de incidência e contrariou-se o comando da norma prevista no art. 9º, §§1º e 3º, do Decreto-Lei 406/1968, por meio do código tributário porto-alegrense. Logo, há inconstitucionalidade formal em razão da inadequação de instrumento legislativo editado por ente federativo incompetente, nos termos do art. 146, III, “a”, do Texto Constitucional. 4. Fixação de Tese jurídica ao Tema 918 da sistemática da repercussão geral: “É inconstitucional lei municipal que estabelece impeditivos à submissão de sociedades profissionais de advogados ao regime de tributação fixa em bases anuais na forma estabelecida por lei nacional.” 5. Recurso extraordinário a que dá provimento, com a declaração incidental de inconstitucionalidade dos arts. 20, §4º, II, da Lei Complementar 7/73, e 49, IV, §§3º e 4º, do Decreto 15.416/2006, ambos editados pelo Município de Porto Alegre”. (RE 940.769, Rel. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe 12.9.2019)



    No ocasião, esta Corte assentou que é inconstitucional lei municipal que disponha de modo divergente ao DL 46/1968 sobre base de cálculo do ISSQN. 



    Na hipótese, a parte sustenta que o tribunal de origem afronta o decidido por esta Corte no referido tema, ao negar o direito da parte recorrente ao recolhimento do ISS calculado com base no número de sócios e profissionais habilitados, em razão do seu “desenquadramento como sociedade uniprofissional”. 



    Com relação a esse ponto, verifico que o tribunal de origem, levando em consideração a tese fixada no tema 918 e as peculiaridades o caso concreto, concluiu que a parte recorrente não presta trabalho de forma pessoal, bem como se trata de sociedade multiprofissional.



    Transcrevo, a propósito, o seguinte trecho do acórdão impugnado:



    “Trata-se, no caso concreto, de empresa atuante não simplesmente no ramos da contadoria, mas no ramo do Planejamento e Controladoria, de amplitude muito maior, portanto, na qual laboram contadores, administradores, economistas, engenheiros, advogados, dentre outros profissionais, situação que vai muito além do objeto social da sociedade que refere constituir-se na prestação de serviços profissionais de natureza intelectual, inerentes à profissão de contador, nos termos da cláusula 3ª do contrato social (fls. 85). 



    Ocorre que se trata de empresa com nítido caráter empresarial, extremamente organizada nesse sentido, não obstante constituída sob a forma de sociedade simples, sendo que a empresa não é procurada pela pessoalidade de seus sócios ou contadores, mas sim por ser a Pricewaterhousecoopers - PwC } Brasil, uma das empresas líderes no seu ramo, estando dentre as chamadas "Big Four" ou `Big Four Accounting Firms", ou as "Quatro Grandes de Auditoria e Consultoria", que são Deloitte, Emest &Young, KPMG e a recorrente, especialistas em Planejamento e Controladoria. 



    Ademais, verifica-se no site da empresa g (https://www.pwc.com.br/pt/quem-somos.html em 10/03/2020) a descrição de quem é PwC Brasil: 



    (…)



    O texto fala por si, não se extraindo da descrição da empresa caráter pessoal na prestação do serviço de suas atividades, tampouco se observa prestar uma única atividade. A atividade da recorrente é multidisciplinar. 



    Ademais, querer comparar referida estrutura a um pequeno escritório de contadores, esse sim alvo, por analogia, da discussão travada no âmbito do RE 970.769/RS - Tema n. 918, é fugir da intenção do legislador e do entendimento firmado pela Suprema Corte, além de violar o princípio da igualdade na esfera tributária, ao aplicar tratamento desigual a contribuintes que se encontrem em situação equivalente de sociedade com nítido viés empresarial



    (…)



    Observo que a despeito de a espécie societária servir de guia para resolução de casos como este, a essência da natureza da empresa, se empresária ou não, sobrepõe-se à forma social, pois se caracterizada exercer a empresa 'atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou serviços, como preceitua o art. 966 do Código Civil, há que se afastar a tributação na forma fixa.



    (…)



    Cumpre enfatizar que tenta a recorrente distorcer o entendimento á firmado no RE 970.769/RS Tema 918, aplicado aqui por analogia.



     O caso concreto do RE versa sobre mandado de segurança ó coletivo e preventivo impetrado por entidade de classe (OAB Seccional do Estado do Rio Grande do Sul) em face do Fisco do Município de Porto de Alegre, com o fito de que este se abstivesse de tomar qualquer medida fiscal coercitiva contra as sociedades profissionais de advocacia atuantes na municipalidade.



    O voto do Min. Relator Min. Edson Fachin foi, em resumo, pautado pela tese da recepção do DL 406/68 pela atual CF, tese essa, aliás, com a qual a jurisprudência uníssona deste C. Tribunal bandeirante sempre anuiu no que toca aos profissionais liberais (contadores, médicos e advogados) que prestam serviço sob o manto da pessoalidade. 



    (…)



    Ocorre que para fazer jus ao direito ao regime diferenciado previsto nos §§1° e 3° do art. 9° do Decreto-Lei 406/68, é indispensável tratar-se de trabalho prestado de forma pessoal (…).



    (…)



    Ora, o intuito do legislador ao estipular tratamento diferenciado ao trabalho pessoal é beneficiar as sociedades civis de profissionais autônomos, ainda que participantes de organização societária, mas que prestem serviços sob o regime de responsabilidade pessoal, mas sem caráter empresarial. 



    (…)



    Portanto, conforme exaustivamente demonstrado, o caso ressente-se do principal e único requisito exigido para que a apelante se enquadre no sistema diferenciado de tributação, qual seja, a pessoalidade na prestação do serviço”. (eDOC 14, p. 55-61 - grifou-se)



    No caso, verifico que o Tribunal de origem decidiu a questão com base nas provas dos autos. Assim, divergir desse entendimento demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório, providência inviável no âmbito do recurso extraordinário. Nesses termos, incide no caso a Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal.



    Cito, a propósito, o seguinte precedente: 



    “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. REAPRECIAÇÃO DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. 1. A reversão do acórdão passa necessariamente pelo reexame das provas. Incide, portanto, o óbice da Súmula 279 (Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário) desta CORTE. 2. Agravo interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final)”. (ARE 1.282.190 AgR, Rel. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 31.8.2021)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (art. 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista o disposto no art. 85, § 11, do CPC, majoro, em 10%, o valor da verba honorária fixada anteriormente (eDOC 5, p. 76), observados os limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido dispositivo, ressalvada a eventual concessão do benefício da justiça gratuita.



    Publique-se. 



    Brasília, 22 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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