Tribunal: STF
Processo: HC 222438
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-13
Data de publicação: 2022-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça no AREsp 1.851.662/SP, assim ementado (eDOC 9):



    PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO AO ART. 619 DO CPP. INEXISTÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, "não está o juiz obrigado a rebater, pormenorizadamente, todas as questões trazidas pela parte, configurando-se a negativa de prestação jurisdicional somente nas hipóteses em que o Tribunal deixa de emitir posicionamento acerca de matéria essencial" (REsp n. 1.259.899, relatora Ministra Assusete Magalhães, DJ de 7/4/2014). 



    2. "Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante" (AgRg no HC n. 661.017/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/5/2021, DJe 14/5/2021). 



    3. No caso, a quantidade de droga apreendida, associada às demais circunstâncias elencadas pelo Tribunal de origem – "função específica dentro da sistemática do tráfico de entorpecentes na cidade de Ibiúna"; "portava arma de fogo municiada com numeração suprimida"; "com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções" –, denota a dedicação do recorrente a atividades criminosas, o que inviabiliza a concessão do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 



    4. Com suporte no contexto fático-probatório dos autos, o Tribunal a quo concluiu pela não aplicação da minorante em discussão, tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas demonstrada pelas circunstâncias que levaram à prisão em flagrante e provas produzidas em juízo. Dessa forma, alterar o entendimento esposado pelas instâncias ordinárias, no caso, demandaria inevitável incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso, segundo a dicção da Súmula n. 7/STJ. 



    5. A gravidade concreta das condutas, evidenciada, sobretudo, na quantidade de droga apreendida e no porte de arma de fogo municiada, constitui fundamentação idônea para a imposição do regime mais gravoso, nos termos dos arts. 33 e 59 do CP e em harmonia com a orientação das Súmulas n. 440/STJ, 718 e 719/STF. Ademais, não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, inviável a substituição da pena privativa de liberdade. 



    6. Agravo regimental desprovido.



    Narra o impetrante, em suma, que: a) o paciente foi condenado pela prática dos delitos previstos nos arts. 33, caput, da Lei 11.343/2006, e 16, parágrafo único, IV, da Lei 10.826/2003, à pena de 11 (onze) anos de reclusão, em regime inicial fechado; b) em sede de apelação, o Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir a pena para 8 (oito) anos de reclusão, mantidos o afastamento do redutor e o regime inicial fechado; c) essa decisão foi mantida pelo STJ em agravo em recurso especial; d) o constrangimento ilegal decorre do afastamento da minorante mediante fundamentação inidônea; e) o paciente é funcionário público concursado, o que demonstra que não se dedica a atividades criminosas.



    Em razão do exposto, requer “seja aplicado o §4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, na fração de 2/3, inclusive com os reflexos jurídicos quanto ao regime de pena e artigo 44 do CP”.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    1.1. No caso concreto, o Juízo sentenciante condenou o paciente por tráfico de drogas e porte de arma de fogo, realizando a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 3, p. 17-19):



    “[…]



    I - Quanto ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/06. 



    Na primeira etapa, atento à diretriz do artigo 59 do Código Penal, anoto que a culpabilidade do acusado denota que se trata de pessoa afeta à prática delitiva, sobretudo porque consta às fls. 296 diversos inquéritos policiais. Além disso, cuida-se de funcionário concursado da Prefeitura Local, que deveria zelar pela boa conduta e não se envovler com ilícitos. Sua conduta social também é reprovável, principalmente porque já passou (ou passa) por tratamento contra as drogas e mesmo assim retornou à prática criminosa. Nesse sentido, o fato de ser usuário crônico de droga não pode ser usado como escudo para a prática delitiva. Pelo contrário, considerando que teve oportunidade de se tratar em clínica especializada, o fato aqui em julgamento torna-se ainda mais grave. Além disso, ele mesmo afirmou que comprou a droga em São Paulo porque as maconhas vendidas em Ibiúna não são de qualidade, o que demonstra extrema ousadia e indiferença para com a sociedade local. Vale acrescentar que o acusado mencionou ter comprado as drogas e uma comunidade (leia-se: favela) em São Paulo, o que indica ter livre acesso a certos pontos de droga, talvez mesmo para compra e revenda da substância. As circunstâncias do crime também fogem do normal: o acusado usando seu estabelecimento como “faixada” praticou o delito, deixa claro que se utiliza de artifício para enganar os agentes da segurança pública. Ainda, o local é frequentado por muitas pessoas, o que favorece a traficância e dificulta a ação policial. As consequências do crime também devem ser sopesadas contra o acusado. O tráfico de droga é crime hediondo que assola o país, destrói famílias e tira dos usuários toda sua dignidade. Quem vende droga, portanto, mostra extremo desprezo para com a paz, a ordem e os bons costumes. Não bastasse, o crime em tela também é o móvel de diversos outros, sobretudo crimes contra o patrimônio e violências domésticas. Por fim, registre-se que a quantidade excessiva de droga (aproximadamente 300g) impede a aplicação do §4º da Lei de Drogas. Não por outra razão, a pena-base deve ser fixada acima do patamar mínimo, qual seja 08 (oito) anos de reclusão. 



    Na segunda etapa, a atenuante da confissão não deve ser aplicada, tendo em vista que a sua confissão não foi integral e nem decisiva para a condenação, . 



    Na terceira etapa, não se cogita de existência de causas de aumento ou de diminuição.Torno definitiva a pena de 08 (oito) anos de reclusão. 



    II - Quanto ao crime previsto no artigo 16, paragrafo único, IV, da Lei n° 10.826/03. 



    Na primeira etapa, as circunstâncias judiciais são as mesmas do crime de tráfico, acima mencionadas. Não por outra razão, a pena-base deve ser fixada bem acima do patamar mínimo, qual seja 04 (quatro) anos de reclusão. 



    Na segunda etapa, a atenuante da confissão deve ser aplicada, tendo em vista que foi integral e decisiva para a condenação. Reduzo, pois, a pena para o patamar de 03 (três) anos de reclusão. 



    Na terceira etapa, não se cogita de existência de causas de aumento ou de diminuição. Torno definitiva a pena fixada na fase anterior, qual seja, 03 (três) anos de reclusão.



    A pena pecuniária é fixada em 800 (oitocentos) dias-multa para o crime de tráfico e 300 (trezentos) dias-multa para o delito de posse irregular de arma de fogo, ambas no piso legal, vez que ausente notícia de fortuna do réu. 



    Derradeiramente, anote-se que a pena carcerária do crime de tráfico e posse irregular de arma de fogo deverá ser cumprida em regime inicial fechado, por força do que dispõe o artigo 2º, §1º da Lei 8.072/90. Como se sabe, o crime de tráfico posusi extrema gravidade concreta, assola toda a sociedade e serve de móvel para a prática de diversos outros delitos. Além disso, o Brasil assiste e uma dura realidade, qual seja, a de que jovens estão largando a família e os estudos em troca da fácil vida no mundo do crime, servindo o tráfico como porta de entrada. Nada justifica, portanto, outro regime que não o mais severo. 



    Por oportuno, anote-se que o acusado não faz jus à substituição da corporal por restritivas de direitos, nada obstante a Resolução nº 5/2012 do Senado Federal ter suspendido a execução da expressão, que impedia a aplicação de pena alternativa. Realce-se que a referida norma não determinou, até porque não teria poder para tanto, a adoção da pena substituta como regra nos crimes de tráfico. Assim, a solução deverá ser dada pelo caso concreto, salientando-se que a própria Constituição Federal dá tratamento diferenciado ao crime de tráfico de drogas ao estabelecer que é inafiançável, não havendo possibilidade de punição e prevenção ao crime, equiparado a hediondo, com a imposição de pena em regime mais brando. No caso, não se pode negar a acentuada nocividade da conduta de um traficante, diante dos malefícios provocados no que concerne à saúde pública, expondo a sociedade a danos concretos e a riscos iminentes, sendo certo que a substituição por pena restritiva de direitos não se mostra suficiente para a repressão e a prevenção desse crime.”



    O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso da defesa para reduzir as penas-base ao mínimo legal, mantendo, contudo, o afastamento do redutor e o regime inicial fechado, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 2, p. 15-18):



    “[…]



    As bases dos crimes do Estatuto do Desarmamento e do tráfico de drogas foram fixadas, respectivamente, em 08 (oito) anos de reclusão; e 04 (quatro) anos de reclusão em função 1) da “culpabilidade do acusado”, “que se trata de pessoa afeta à prática delitiva, sobretudo porque consta às fls. 296 diversos inquéritos policiais”; 2) de ser “funcionário concursado da Prefeitura Local, que deveria zelar pela boa conduta e não se envolver com ilícitos”; 3) da “conduta social” “reprovável, principalmente porque já passou (ou passa) por tratamento contra as drogas e mesmo assim retornou à prática criminosa”; 4) das “circunstâncias do crime”, as quais “fogem do normal: o acusado usando seu estabelecimento como 'faixada' praticou o delito, deixa claro que se utiliza de artifício para enganar os agentes da segurança pública”; 5) das “consequências do crime”, pois “o tráfico de droga é crime hediondo que assola o país, destrói famílias e tira dos usuários toda sua dignidade”; 6) da “quantidade excessiva de droga (aproximadamente 300g)”. Sem embargo, resguardado o preclaro entendimento do d. Magistrado a quo, a conduta não extrapolou o dolo normal à espécie e a quantidade de entorpecente apreendido (306,59 gramas) não era exorbitante (embora relevante) a ponto de, por si só, exasperá-las. Outrossim, não foram produzidos elementos técnicos para aferir as características da sua personalidade, em especial exame psicossocial multidisciplinar e, no mais, não existem elementos aptos a demonstrar a inadequação de seu comportamento no convívio social com o grupo a que pertence (família, vizinhança, trabalho, escola etc.). Pontue-se, ainda, que “é vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”, nos exatos termos da Súmula nº 444 do STJ. Assim sendo, fixo as bases nos patamares de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa para o crime de tráfico de drogas; e 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa para o delito do Estatuto do Desarmamento. 



    Na segunda fase, as sanções do crime do Estatuto do Desarmamento permanecem inalteradas, vez que a atenuante da confissão corretamente reconhecida não tem o condão de reduzi-las aquém dos patamares (Súmula nº 231 do STJ); sem alterações na terceira etapa para este delito. De outra senda, ressalta-se a inviabilidade do reconhecimento da confissão judicial para o tráfico de drogas, pois, em que pese tenha admitido a propriedade do entorpecente, Fábio José foi categórico ao afirmar que este era destinado ao seu uso pessoal a teor da Súmula nº 630 do STJ1 . 



    Correta a negativa do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06. Os requisitos legais, restritivos e cumulativos, da benesse não são a “quantidade ou a qualidade” das drogas (circunstâncias que devem ser consideradas somente na fase da fixação das penas-base vide art. 42 da Lei nº 11.343/06), mas sim a avaliação, com base nas provas, se o acusado é “primário”, “de bons antecedentes”, “não integre organização criminosa” e “não está envolvido com atividades criminosas” (§ 4º, segunda parte, do art. 33 da Lei nº 11.343/06). Nesta ação penal, com clareza solar, Fábio José “está envolvido com atividades criminosas”, não somente porque guardava e trazia consigo 01 porção; e 02 'tijolinhos' de maconha, com massa total de 306,59 gramas (peso líquido, cf. laudo de fls. 186/189) e R$ 10,00 (dez reais) proveniente da mercancia ilícita; mas, sobretudo, porque exerce função específica dentro da sistemática do tráfico de entorpecentes na cidade de Ibiúna, vez que “já tinha denúncia que naquele bar existia o tráfico de drogas” (cf. depoimentos dos policiais militares disponíveis na ferramenta OneDrive) e, ainda, portava arma de fogo municiada com numeração suprimida; circunstâncias concretas que, no mínimo, levam à conclusão de que cumpre papel de relevância na manutenção do comércio espúrio e, com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções. Ademais, não se olvide que a benesse tem natureza excepcional e não regra geral e assim deve ser tratada, sob pena de indevido esvaziamento das sanções em abstrato cominadas para o delito de tráfico de entorpecentes tipificado no caput,aliás,aindaequiparadoahediondo( STF HCnº122594/SP Primeira Turma Rel.MinistraRosaWeber J.23.09.2014 Dje07.10.2014; STJ- AgRg no AREsp 359220/MG Sexta Turma Rel. Maria Thereza de Assis Moura J. 03.09.2013 DJe 17.09.2013; TJSP Apelação nº 0027092-46.2013.8.26.0050 15ª Câmara de Direito Criminal Relator J. Martins J. 08.05.2014). 



    Destarte, as sanções ficaram estabelecidas, no recálculo, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa (tráfico); e 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa (Estatuto do Desarmamento).



    Por fim, aplicado o concurso material entre as duas infrações, as penas resultam definitivas em 08 (oito) anos de reclusão e 510 (quinhentos e dez) dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    O regime inicial fechado deve ser mantido, porque a gravidade concreta das condutas já minuciosamente analisada e o quantum da pena incompatibilizam e desautorizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c.c. artigo 33, § 3º, do Código Penal). 



    Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base. 



    Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (CP, artigo 44, I).” (grifei)



    Na mesma linha, o Superior Tribunal de Justiça, ao destacar que a alteração das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias demandaria o reexame de fatos e provas, o que é defeso nos termos da Súmula 7 do STJ (eDOC 10, p. 4-7):



    [...]



    No caso, inexistem as arguidas ilegalidades, pois a quantidade de droga apreendida – aproximadamente 306g (trezentos e seis gramas) de maconha–, associada às demais circunstâncias elencadas pelo Tribunal de origem – "função específica dentro da sistemática do tráfico de entorpecentes na cidade de Ibiúna" (e-STJ fl. 476); "portava arma de fogo municiada com numeração suprimida" (e-STJ fl. 476); "com habitualidade, recebe os entorpecentes (mediante compra ou consignação) do grande traficante para, na sequência, comerciá-los no varejo em porções" (e-STJ fl. 476) –, denota a dedicação do recorrente a atividades criminosas, o que inviabiliza a concessão do benefício pleiteado.



    [...]



    Outrossim, com suporte no contexto fático-probatório dos autos, o Tribunal a quo concluiu pela não aplicação da minorante em discussão, tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas demonstrada pelas circunstâncias que levaram à prisão em flagrante e provas produzidas em juízo. Dessa forma, alterar o entendimento esposado pelas instâncias ordinárias, no caso, demandaria inevitável incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso, segundo a dicção da Súmula n. 7/STJ.



    Outrossim, com suporte no contexto fático-probatório dos autos, o Tribunal a quo concluiu pela não aplicação da minorante em discussão, tendo em vista a dedicação do recorrente a atividades criminosas demonstrada pelas circunstâncias que levaram à prisão em flagrante e provas produzidas em juízo. Dessa forma, alterar o entendimento esposado pelas instâncias ordinárias, no caso, demandaria inevitável incursão no conjunto fático-probatório dos autos, o que é defeso, segundo a dicção da Súmula n. 7/STJ.



    [...]



    Quanto ao regime prisional, asseriu a Corte de origem que: "O regime inicial fechado deve ser mantido, porque a gravidade concreta das condutas - já minuciosamente analisada - e o quantum da pena incompatibilizam e desautorizam o estabelecimento de regime prisional mais brando (cf. artigo 59, III; c. c. artigo 33, § 3°, do Código Penal). Cumpridos, nessa quadra, os comandos de fundamentação das Súmulas 440 do STJ e 718 e 719 do STF, independentemente da quantificação da pena-base." (e-STJ fl. 477). 



    Com efeito, irretocável a imposição do regime fechado, pois a gravidade concreta das condutas, evidenciada, sobretudo, na quantidade de droga apreendida e no porte de arma de fogo municiada, objeto de destaque no inteiro teor do acórdão, constitui fundamentação idônea para a imposição do regime mais gravoso, nos termos dos arts. 33 e 59 do CP e em harmonia com a orientação das Súmulas n. 440/STJ, 718 e 719/STF. Ademais, não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, não há que se falar em possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”



    1.2. Quanto à dosimetria da pena, a jurisprudência desta Corte é consolidada no sentido de que “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419/MS, Primeira Turma, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 28.08.1992).



    Não bastasse, merece ponderação o fato de que “é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97.256, Rel. Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010).



    Diante desse limite cognitivo, a revisão da dosimetria não permite incursão no quadro fático-probatório, tampouco a reconstrução da discricionariedade constitucionalmente atribuída às instâncias ordinárias. Quando o assunto consiste em aplicação da pena, a atividade do Supremo Tribunal Federal, em verdade, circunscreve-se “ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades” (HC 128.446, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15.09.2015).



    1.3. Importa destacar que o art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, estabelece quatro requisitos essenciais ao reconhecimento do redutor, sendo eles: a) a primariedade; b) a ausência de maus antecedentes; c) a não dedicação do acusado a atividades criminosas; d) o não pertencimento a organização criminosa.



    O referido dispositivo legal estabelece os requisitos necessários para a aplicação da minorante, contudo, deixa de estabelecer os parâmetros para a definição do que seja a dedicação às atividades criminosas.



    No caso, observo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fática, concluíram que o acusado se dedicava à traficância com habitualidade, exercendo função específica no tráfico na cidade de Ibiúna, especialmente levando em consideração a quantidade de droga apreendida, o porte de arma de fogo com numeração suprimida e o recebimento com habitualidade de entorpecentes para, em seguida, comercializá-los. Não há ilegalidade nessa conclusão. 



    Havendo menção expressa ao não atendimento de um dos vetores previstos em lei, não há como reputar ilegal a fundamentação ali estabelecida, ainda que dela possa o impetrante discordar.



    Não bastasse, não é possível divergir das conclusões das instâncias antecedentes sem revisitar as premissas decisórias associadas à suposta dedicação do paciente a atividades criminosas, proceder que, como cediço, é inviável em sede de habeas corpus. 



    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte:



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APONTADAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DENOTAM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NECESSÁRIO REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 2. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de que o agravante se dedica à atividade criminosa. 3. Conclusão diversa somente poderia ser alcançada mediante reexame das premissas fático-probatórias que lastrearam o entendimento das instâncias antecedentes, providência inviável em sede de habeas corpus. 4. Agravo regimental desprovido. (HC 194.313 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 12.08.2021, grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA REDUTORA DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. A incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é condicionada ao preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (a) primariedade do agente; (b) bons antecedentes; (c) não se dedicar a atividades criminosas; e (d) não integrar organização criminosa. Precedentes. 2. Os elementos colhidos pelas instâncias antecedentes, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, indicaram a propensão do agente a práticas criminosas. 3. Para afastar a conclusão implementada pelas instâncias antecedentes seria necessário proceder à análise de fatos e provas, providência incompatível com a via do Habeas Corpus. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento. (HC 201.267 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 14.06.2021, grifei)



    1.4. Contudo, verifico que assiste razão ao impetrante no que diz respeito à fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena.



    Com efeito, no ponto, tenho que o tema segue os critérios estabelecidos no art. 33 do Código Penal, quais sejam, a quantidade de pena, a reincidência e as circunstâncias judiciais:



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. 



    (…) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: 



    a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; 



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; 



    c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto . 



    § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.“



    Ainda nesse sentido, as Súmulas 718 e 719/STF enunciam que a mera gravidade do crime não se revela argumento hígido a chancelar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado aprioristicamente pela lei. Da mesma forma, o regime mais severo que a quantidade de pena permitir é admissível tão somente nas hipóteses de motivação idônea, calcada, como dito, nas circunstâncias descritas no art. 59 do Código Penal: 



    “Súmula 718: A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.” 



    “Súmula 719: A imposição de regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.” 



    Enfatizo que “o indivíduo é sempre uma realidade única ou insimilar, irrepetível mesmo na sua condição de microcosmo ou de um universo à parte. Logo, todo instituto de direito penal que se lhe aplique pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória, conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos há de exibir o timbre da personalização.” (HC 110.844, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 10.04.2012, grifei). 



    No caso concreto, observo que o acórdão condenatório não descreveu razões adequadas a justificar a escolha de regime inicial mais gravoso do que o sugerido pela lei penal.



    Como se nota, no que atine à fixação do regime, a fundamentação do acórdão centra-se na gravidade concreta das condutas e no quantum de pena aplicado, razão pela qual deveria o réu iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime fechado.



    No entanto, nos termos do art. 33, § 2º,”b”, do CP, a pena privativa de liberdade que não exceda a 8 (oito) anos deverá ser cumprida em regime semiaberto. De outra parte, conforme anteriormente consignado, a mera gravidade do crime não é argumento apto a ratificar a imposição de regime mais gravoso que o estipulado em lei.



    Partindo dessa premissa, não depreendo fundamento idôneo a amparar o regime estabelecido, pois: (i) as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma positiva; (ii) o réu é primário e (iii) o quantum de pena não recomenda sanção mais gravosa. 



    Nessa ótica, a violação ao direito à decisão fundamentada configura constrangimento ilegal, de modo que a motivação deficiente invalida a decisão e, em tal medida, autoriza o cumprimento da pena em regime inicial semiaberto, conforme abstratamente previsto em lei.



    2. Posto isso, com base no art. 192 do RISTF, concedo a ordem, em menor extensão, para o fim de fixar o regime semiaberto como início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §§ 2°, “b”, e 3º, do CP.



    Comunique-se ao Juiz da causa, com urgência e pelo meio mais expedito, a quem incumbirá a cientificação do Juiz da Execução Penal, se já definido.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 13 de dezembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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