Tribunal: STF
Processo: RE 1359216
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 4, p. 4): 



    “Apelação. Ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária julgada procedente. ISS. Franquia. Recurso do Município. Pretensão à reforma. Impossibilidade. Contrato complexo que extrapola a simples prestação de serviços. Precedentes. Decisão mantida. Recurso não provido” 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, b, do permissivo constitucional, busca-se demonstrar “a constitucionalidade da incidência do ISS sobre serviços de franquia e, consequentemente, dos itens 17.08 da lista anexa à Lei Complementar 116/03 e do dispositivo normativo a ele correspondente na legislação municipal, item 17.07 da lista anexa à Lei 13.071/30.” (eDOC 6, p. 8) 



    Posteriormente, diante da superveniência do julgamento do RE 603.136 (Tema 300), foram os autos devolvidos à Turma Julgadora, nos termos do art. 1.040, II, do CPC/15, para eventual adequação. Nesse sentido, a matéria restou assim decidida (eDOC 8, p. 2): 



    “JUÍZO DE RETRATAÇÃO. Descabimento no caso concreto. Julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.136 (tema 300 do STF). Devolução à Turma Julgadora para adequação ou manutenção da decisão. ISS. Franquia. Sentença que julgou procedente a ação, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária referente ao ISS sobre os contratos de franquia celebrados pela autora. Recurso de apelação desprovido. Ação ajuizada em 2014, quando ainda vigia o entendimento segundo o qual o ISS não incidia sobre a atividade desempenhada pela autora (franquia). Inconstitucionalidade da exigência que havia sido reconhecida pelo Órgão Especial do TJSP em caráter vinculante dentro dos limites da sua jurisdição. Entendimento reiterado durante quase uma década no âmbito deste Tribunal Estadual. Superveniência do julgamento do RE 603.136 que, em junho de 2020, consolidou entendimento vinculante no sentido da exigibilidade do ISS sobre as atividades decorrentes de contrato de franquia. Evolução legislativa e interpretativa que não deve atingir atos praticados sob a égide de precedente vigente à época de sua realização. Preservação da proteção da confiança e da segurança jurídica. Manutenção do v. Aresto recorrido, nos termos do art. 543-B, § 3º, do CPC/1973 (artigos 1.030, II, e 1041, caput, do CPC/2015).” 



    Os embargos que se seguiram foram desprovidos nos seguintes termos (eDOC 10, p. 2):



    “Embargos de Declaração. Acórdão que, em sede de juízo de retratação, manteve o v. aresto recorrido, sob o fundamento de que, diante da necessidade de preservação da segurança jurídica, o precedente vinculante vertical do STF (tema 300 de Repercussão Geral), que declarou a constitucionalidade da isenção da franquia como atividade sujeita ao ISS, não pode ser aplicado automaticamente para fatos geradores, cuja exigibilidade foi questionada em ações ajuizadas antes do referido julgamento, quando vigia entendimento vinculante horizontal neste Tribunal de Justiça em sentido diverso. Ausência dos vícios imputados ao acórdão (omissão e contradição). Embargos interpostos para rediscutir a matéria decidida. Inadmissibilidade. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte Estadual. Embargos rejeitados.” 



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Verifica-se que a controvérsia em exame, referente à constitucionalidade da incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) cinge-se ao Tema 300 da sistemática da repercussão geral, relativo ao RE 603.136-RG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 16.06.2020. Ao apreciar a matéria, o Supremo Tribunal fixou a seguinte tese:



    “É constitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no Anexo da Lei Complementar 116/2003).” 



    Com efeito, constata-se que, em 27.09.2021, houve a publicação do julgamento pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal dos embargos de declaração opostos no RE 603.136-RG, oportunidade em que o Tribunal, por unanimidade, rejeitou os embargos e decidiu não modular os efeitos da decisão anteriormente proferida. Nesse sentido, confira-se o seguinte trecho do voto do Min. Gilmar Mendes:



    “No tocante à jurisprudência desta Corte sobre a impossibilidade da tributação de atividades-meio, verifico que a parte aponta precedentes de forma aleatória, sem demonstrar fundamento para a citada omissão. 



    Por fim, sustenta a necessidade de modulação dos efeitos da decisão, ao argumento de que o Plenário do STF inovou a jurisprudência até então adotada em relação à tributação das atividades-meio e à incidência do ISSQN sobre o contrato de franquia ao considerar apenas a controvérsia acerca do conceito de serviços. 



    No que concerne a esse argumento, reitero o assentado na decisão embargada de que a conclusão firmada no julgamento deste paradigma não se trata de inovação em relação à linha de precedentes do Supremo Tribunal Federal na matéria, mas apenas reafirmação da jurisprudência da Corte. 



    Consoante bem pontuado no voto impugnado, não se pretendeu divergir, nem alterar a jurisprudência da Corte nesse julgamento. Com efeito, o presente caso não destoa da orientação que esta Corte vem assentando em sua jurisprudência em relação ao ISS, inclusive no âmbito da repercussão geral. 



    Desse modo, reafirmando a jurisprudência até então adotada por esta Corte, assentei constitucionalidade da cobrança de ISS sobre os contratos de franquia, conforme já decidido, no âmbito da repercussão geral, tanto no RE 651.703, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 26.4.2017, quanto no RE 592.905, Rel. Ministro Eros Grau, DJe 5.3.2010.” 



    Assim, diante do recente julgamento do Plenário desta Corte, rejeitando os embargos de declaração e afastando a modulação dos efeitos do julgamento RE 603.136-RG, o acórdão do Tribunal de origem que deixou de aplicar o referido precedente em virtude da ação ter sido ajuizada antes do julgamento do leading case pelo STF, encontra-se em divergência com a orientação desta Suprema Corte e contrária à tese fixada no Tema 300 da sistemática da repercussão geral.



    Ante o exposto, dou provimento ao extraordinário, nos termos do art. 932, V, b, do CPC e art. 21, § 2º, do RISTF, para que, reformando o acórdão recorrido, seja reconhecida a improcedência do pedido formulado pela parte autora, ora recorrida, na presente ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária. 



    Publique-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente