Tribunal: STF
Processo: RE 1402718
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-25
Data de publicação: 2022-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, tendo por objeto, na parte que interessa, os arts. 28 e 31, II, da Lei Municipal 401, de 3 de outubro de 2005, do Município de Vargem/SP



    Na petição inicial, o autor defende a inconstitucionalidade do regime jurídico celetista aos empregos de provimento em comissão previstos nos arts. 28 e 31 da Lei Municipal 401/2005, pois “o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública” (fl. 28, Doc. 1), “porque fornece, indiretamente, uma estabilidade incompossível com a natureza do cargo” (fl. 29, Doc. 1).



    Requer, ao final, a “declaração de nulidade parcial sem redução de texto do arts. 28 e 31, II, da Lei n. 401, de 03 de outubro de 2005, para o fim de excluir a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho ao regime jurídico dos servidores comissionados” (fl. 32, Doc. 1).



    O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou parcialmente procedente a Ação Direta para “declarar a nulidade parcial, sem redução de texto e com a ressalva do relator, dos arts. 28 e 31, II, da LM n. 401/05, para o fim de excluir a aplicação da CLT ao regime jurídico dos servidores comissionados do Município de Vargem, modulando os efeitos da presente decisão para que tenham eficácia a partir de 120 dias da data desse julgamento, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé até o vencimento do prazo da modulação” (fl. 26, Doc. 2). 



    Opostos Embargos de Declaração pelo PREFEITO DO MUNICÍPIO DE VARGEM (fl. 6, Doc. 15), foram acolhidos parcialmente (fl. 125, Doc. 15). Em face desse acórdão o PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO interpôs Embargos de Declaração (fl. 160, Doc. 15), os quais também foram acolhidos (fl. 173, Doc. 15).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 20), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO alega ter o acórdão recorrido violado o art. 37, II, da CF/1988. 



    Sustenta, em síntese, que os arts. 28 e 31, II, da Lei 401/2005, de 3 de outubro de 2005, do Município de Vargem, que instituem o regime celetista para os postos municipais de provimento em comissão, violam o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal (reproduzido no art. 115, II, da Constituição do Estado de São Paulo).



    No ponto, reitera os argumentos desenvolvidos na Ação Direta, no sentido de que “o provimento em comissão é incompatível com o regime celetista na Administração Pública porquanto a dispensa imotivada onerosa, prevista pela Constituição Federal (art. 7º, I) e pela Consolidação das Leis do Trabalho, impõe limite à liberdade de exoneração dos ocupantes da unidade comissionada”, além do que “a inserção do posto comissionado no regime celetista é incompatível com essa estrutura normativo-constitucional porque fornece, indiretamente, uma estabilidade incompatível com a natureza do cargo, na medida em que o regime celetista de vínculo reprime a dispensa imotivada do empregado pela imposição de ônus financeiro ao tomador de serviços (aviso prévio, multa rescisória, indenização e outros consectários de similar natureza)” (fl. 10, Doc. 20).



    Aponta, ainda, violação aos princípios da moralidade e da razoabilidade, pois “os cargos comissionados constituem exceção à regra constitucional do acesso à função pública (lato sensu) mediante concurso público, possibilitando a investidura por critérios pessoais e subjetivos, sob o pálio da instabilidade e transitoriedade do vínculo como elementos essenciais de sua duração, é dezarrazoada e imoral a outorga de prerrogativas próprias do regime contratual a seus ocupantes, tendo em conta que este sanciona a dispensa imotivada com a indenização compensatória (e outros consectários)” (fl. 11, Doc. 20).



    Ao final, postula o conhecimento e provimento do presente recurso para (a) fixar tese de repercussão geral afirmando a obrigatoriedade de adoção, por todos os entes federativos, do regime jurídico administrativo para os postos públicos de provimento em comissão na Administração direta, autárquica e fundacional”; e (b) reformar o acórdão recorrido e declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 28 e 31, II, da Lei 401, de 03/10/2005, do Município de Vargem, a fim de excluir a aplicação da CLT ao regime jurídico dos servidores comissionados da Administração direta, autárquica e fundacional do município (fl. 26, Doc. 20) .



    Na sequência, o RE foi admitido, e os autos foram encaminhados ao STF (Doc. 26).



    É o relatório. Decido. 



    Conforme acima narrado, cuida-se de Recurso Extraordinário interposto pelo PROCURADOR GERAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do referido Estado, na parte em que julgou improcedente Ação Direta de Inconstitucionalidade em face dos arts. 28 e 31, II, da Lei 401/2005, de 3 de outubro de 2005, do Município de Vargem, que instituem o regime celetista para os postos municipais de provimento em comissão, por violação ao art. 37, II, da Constituição Federal (reproduzido no art. 115, II, da Constituição do Estado de São Paulo).



    O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo julgou parcialmente procedente o pedido inicial relativamente à matéria objeto do presente Recurso Extraordinário. Veja-se a ementa do acórdão recorrido na parte que aqui interessa (fls. 2-3, Doc. 2):



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Vargem. LM nº 366/04, art. 2º e Anexo II. LM nº 401/05, art. 14, na redação dada pela LM nº 810/16. Empregos públicos de provimento em comissão. Inexistência de descrição das atribuições dos cargos. Inexistência de funções de assessoramento, chefia ou direção. Atribuições genéricas e burocráticas. 'Assessor Jurídico'. Advocacia pública. Cargo privativo de servidor investido em cargo efetivo da área. LM nº 401/05, art. 28 e 31, II. Possibilidade de adoção do regime celetista pela administração. Adequação da CLT aos empregos de livre provimento em comissão. Violação aos art. 24, § 4º, I; 98, §§ 1º a 3º; 99, incisos I ao X; 100, 'caput' e parágrafo único;111; 115, incisos II e V, todos da Constituição do Estado. Tema STF nº 1.010.



    1 a 2. (omissis)



    3. LM nº 401/05, art. 28 e 31, II. CLT e empregos em comissão. A livre exoneração dos cargos em comissão, preocupação do STF e do Órgão Especial, não implica no afastamento da CLT, mas na adequação da CLT ao art. 37, II da Constituição Federal como vem fazendo o Tribunal Superior do Trabalho. A limitação material mencionada pelo STF (restrição da liberdade de exoneração) é superada como está sendo por aquela Corte através do afastamento das verbas rescisórias previstas na CLT para a demissão sem justa causa (multa de FGTS e aviso prévio), permitindo a exoneração 'ad nutum' sem qualquer ônus para a Administração. No entanto, o Órgão Especial tem entendido que a CLT é um regime incompatível com o provimento em comissão e tem afastado tal previsão; a tese por mim defendida foi rejeitada em decisões anteriores e é mais adequado que a decisão, ainda que com a ressalva deste relator, se amolde ao que o tribunal vem decidindo. É o entendimento que prevalece: Procurador Geral de Justiça v. Prefeito e Presidente da Câmara Municipal de São Pedro, ADI nº 2072696-05.2020.8.26.0000, Órgão Especial,2-12-2020, Rel. Ferreira Rodrigues. Declara-se a nulidade parcial sem redução do texto para excluir da abrangência dos art. 28 e 31, II da LM nº 401/05 de Vargem os empregos comissionados.



    4. (omissis)



    Ação julgada procedente para (a) extinguir o processo, sem resolução do mérito, no que se refere aos cargos em comissão contidos no art. 14 da LM nº 401/05, na redação dada pela LM nº 810/16 do Município de Vargem; (b) declarar a inconstitucionalidade do Anexo II da LM nº 366/04 do Município de Vargem; (iii) declarar a nulidade parcial, sem redução de texto e com a ressalva do relator, dos art. 28 e 31,II, da LM nº 401/05, para o fim de excluir a aplicação da CLT ao regime jurídico dos servidores comissionados do Município de Vargem, modulando os efeitos da presente decisão para que tenham eficácia a partir de 120 dias deste julgamento, nos termos do artigo 27 da Lei nº 9.868/1999, ressalvada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé até o vencimento do prazo da modulação.”



    Nas razões recursais, a parte recorrente requer, em suma, o “provimento do recurso, a fim de reformar o venerando acórdão para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, dos arts. 28 e 31, II, da Lei n. 401, de 03 de outubro de 2005, do Município de Vargem, para o fim de excluir a aplicação da Consolidação das Leis do Trabalho ao regime jurídico dos servidores comissionados da Administração direta, autárquica e fundacional” (fl. 26, Doc. 20).



    Verifica-se, portanto, que inexiste interesse de agir por parte do Procurador-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, tendo em vista a procedência do pedido no que se refere ao objeto do respectivo recurso.



    Registre-se, por oportuno, que o Recurso Extraordinário foi interposto tendo por base o acórdão de fls. 1189 a 1213 (Doc. 20, fl. 3), o qual foi excluído dos autos por não corresponder à decisão proferida pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para o presente caso, conforme despacho do relator datado de 9 de abril de 2021 (Doc. 22).



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NÃO CONHEÇO O RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 25 de outubro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente