Tribunal: STF
Processo: RMS 38316
Classe: RMS
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto por Gustavo Nogueira Beckhauser em face de acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (eDOC 91, p. 1):



    “ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO. DEMISSÃO EX OFFICIO. DESISTÊNCIA DO ESTÁGIO PROBATÓRIO. RETORNO À ATIVA REMUNERADA. DIREITO. AUSÊNCIA. 1. A legislação castrense prevê a possibilidade de reinclusão do militar no serviço (militar) apenas nas hipóteses de deserção ou de reaparecimento do militar extraviado, não havendo nenhuma previsão no tocante ao oficial demitido ex officio por ter passado a exercer cargo ou emprego público permanente estranho à sua carreira. 2. Na hipótese, o impetrante requereu a reinclusão nas fileiras do Exército, com base na Portaria n. 1.347/2015, que veio, por eventual contrariedade à norma ou por falta de respaldo de instrumento normativo hierarquicamente superior, a ser revogada. 3. Não há como defender a existência de legítima expectativa do impetrante, levando em conta que ao tempo da edição da Portaria n. 1.347, de 23 de setembro de 2015, ele já não integrava as fileiras do Exército, porquanto tomou posse na Comissão de Valores Mobiliários em 3 fevereiro de 2015, tendo sido demitido da carreira do Exército em 17/4/2015. 4. A aludida Portaria autorizadora do reingresso dispôs expressamente que entraria em vigor na data de sua publicação e, por óbvio, não encontra aplicação retroativa, passando a reger a situação de Afastamento Temporário de Militares Aprovados em Concurso Público no Âmbito do Exército Brasileiro, a partir do momento de sua vigência. 5. Ordem denegada”. 



    Nas razões do presente recurso, o Recorrente relata que ingressou no Exército Brasileiro, como oficial de carreira, por meio de concurso público e que, em fevereiro de 2015, foi demitido ex officio, tendo em vista ter assumido cargo público civil permanente (Portaria Nº 098-DGP/2015). 



    Informa que a autoridade coatora expediu a Portaria nº 1.347/2015, em 23.09.2015, que possibilitou a reversão ou a reinclusão às fileiras ao Exército, cujo artigo 2º, §1º, assim previa:



     



    “Na hipótese de interrupção ou não conclusão do curso de formação por falta de aproveitamento ou de inabilitação em estágio probatório, o oficial de carreira e a praça de carreira estabilizada terão assegurado, respectivamente, o direito de reversão ou de reinclusão às fileiras do Exército, restabelecendo, assim, a situação anterior (sem grifos no original).” 



    Expõe que requereu, em 11.11.2015, a reinclusão no serviço ativo e a desistência do estágio probatório. No entanto, o seu requerimento foi indeferido em virtude de que foi editada em agosto de 2015 uma nova Portaria nº 995/2015 que alterou a redação do art. 2º, § 1º da Portaria 1.347/2015, excluindo a possibilidade de reinclusão. 



     Quanto ao fundamento do aresto impugnado, alega que o STJ se baseou em duas premissas: “a) a reinclusão seria aplicada, apenas, nas hipóteses de deserção ou de reaparecimento do militar extraviado; b) a Portaria autorizadora do reingresso não poderia ser aplicada retroativamente” (eDOC 96, p. 4).



    Sustenta, desse modo, que merece reforma a decisão recorrida, considerando que a reinclusão está prevista na legislação militar (art. 2°, § 1°, da Portaria nº. 1.347/2015, que encontra amparo nos arts. 3º, §1º, “a”, III, e 137, I, da Lei 6.880/80 c/c art. 20, VI, “e”, do Decreto nº. 5.751/2006).



    Conclui, assim, o Recorrente, que tem direito líquido e certo ao reingresso às fileiras do Exército, visto que preencheu todos os requisitos descritos no art. 2º, § 1º, da Portaria 1.347/2015, a qual estava em vigor quando protocolou tal requerimento.



    Ressalta, desse modo, que não há que se falar em aplicação retroativa da mencionada norma, porque esta se destinava, exatamente, aos ex-militares de carreira que estavam em estágio probatório.



    Ao final, postula a reforma do acórdão proferido pelo STJ e a concessão da ordem para que seja garantido o seu “direito à reinclusão nas fileiras do Exército, a contar da data do protocolo do requerimento administrativo” (eDOC 96, p. 7). 



    A União apresentou contrarrazões, pugnando pela manutenção do acórdão proferido pelo STJ, sob os seguintes argumentos (eDOC 120, p. 5-14): 



    “Cabe registrar que, por ocasião da análise do mérito do requerimento apresentado pelo interessado, foi suscitada dúvida acerca da aplicação do dispositivo acima transcrito, uma vez que, sob o escopo de “regular os procedimentos para a concessão de autorização para afastamento de militar aprovado em concurso público, visando ao provimento de cargo em órgão da Administração Pública”, gerou-se questionamento sobre eventual criação de hipóteses indevidas de reversão e de reinclusão às fileiras do Exército não previstas em lei. 



    Diante de tal quadro de incerteza, relativa ao art. 2º, §1º, da Portaria nº 1.347, de 23 de setembro de 2015, o assunto foi submetido à Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército, que emitiu o Parecer nº 087/2016/MK/CJACEX/CGU/AGU, de 21 de junho de 2016, cujos trechos transcrevem-se a seguir, tendo em vista sua importância para o deslinde da questão em exame: 



    (...)



    V – DO INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS 



    21. Conforme se observa no requerimento, a pretensão é de “reintegração às fileiras do Exército”. Tendo em conta que o requerente atualmente não possui qualquer vínculo com a Força, posto que incluído na reserva não remunerada, necessário verificar quais seriam as possibilidades existentes na legislação de regência para que autorizado seu pleito.



    22. Para esta finalidade, vejamos os seguintes dispositivos relacionados à questão: 



    (...)



    23. Observa-se, desta forma, que o ingresso nas Forças Armadas possui regramento absolutamente singular e regulamentado por legislação própria e específica ao regime jurídico militar, conforme determina a Constituição Federal, no artigo 142, § 3º, inciso X.



    24. A carreira militar, que a despeito de vínculo funcional com a União - tal qual se observa com o servidor público federal - tem características peculiares por sua organização baseada na hierarquia e na disciplina (art. 142, caput, CF).



    25. Não é por outra razão que seus regimes jurídicos restaram definitivamente afastados por ocasião da Emenda Constitucional nº 18, conforme já asseverado anteriormente.



    Da leitura dos dispositivos acima indicados sobre a forma de ingresso nas Forças Armadas, já sobressai enorme distinção em relação ao regime jurídico dos servidores públicos regidos pelo artigo 37 da Constituição Federal e pela Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, que prevê que a ocupação de cargos e empregos públicos depende de aprovação em concurso público.  26. Das formas de provimento para os cargos civis, destacam-se os seguintes dispositivos do Estatuto dos Servidores Civis: 



    (...)



    27. Da leitura destes dispositivos, e comparando-os aos já transcritos relacionados ao regime jurídico dos militares, observa-se que não se equivalem.



    Para os servidores públicos civis não há convocação, incorporação e matrícula como formas de ingresso nas respectivas carreiras. 



    Para os militares, não há readaptação, reversão, aproveitamento, reintegração ou recondução, como institutos nas formas definidas na Lei n° 8.112, de 1990. 



    28. Alguns destes institutos até existem de forma assemelhada, como por exemplo, a convocação de militar da reserva remunerada (Decreto n° 88.455, de 04 de julho de 1983) e a reversão, que é o retorno à atividade do servidor aposentado (art. 25, Lei 8.112, de 1990).



    Repita-se: assemelhado, mas, de forma alguma, iguais. 



    29. Renova-se, pois, a argumentação, reforçada pelo julgado do Supremo Tribunal Federal acima transcrito, no sentido de que não se fala em aplicação analógica de institutos relacionados a regimes jurídicos distintos se não há omissão legislativa. 3



    0. No presente caso, indiscutivelmente não há qualquer omissão legislativa no regime jurídico dos militares quanto à forma de ingresso nas Forças Armadas.



    (...)



    IX - CONCLUSÃO 48. Nestas condições, salvo melhor juízo, considerando os dispositivos constitucionais que regulamentam o regime jurídico dos militares, bem como toda a legislação sobre o ingresso e a exclusão do serviço ativo nas Forças Armadas, entende-se que não há suporte legal para a reinclusão às fileiras do Exército de militar da reserva não remunerada, demitido de ofício em razão de nomeação e posse em cargo efetivo (permanente) da Administração pública, direta ou indireta. 49. Por oportuno, recomenda-se a revisão do § 1º, do art. 2º, da Portaria n° 1.347, de 2015 do Comandante do Exército, em face da parcial ilegalidade de seu conteúdo, recomendando-se a exclusão das expressões listadas no item 47 supra.” 



    Assim, o Comandante do Exército atuou no caso em pauta sob a égide da mais estrita legalidade, a par da conclusão de que aquela autoridade militar, “considerando os dispositivos constitucionais que regulamentam o regime jurídico dos militares, bem como toda a legislação sobre o ingresso e a exclusão do serviço ativo nas Forças Armadas, entende-se que não há suporte legal para a reinclusão às fileiras do Exército de militar da reserva não remunerada, demitido de ofício em razão de nomeação e posse em cargo efetivo (permanente) da Administração pública, direta ou indireta”. 



    Diante deste contexto, o Comandante do Exército, por intermédio da Portaria nº 995, de 15 de agosto de 2016, publicada no Boletim do Exército nº 33, de 19 de agosto de 2016, resolveu alterar o § 1º, do art. 2º, da supracitada Portaria nº 1.347/2015, adequando-o às disposições legais que regem o ingresso e a exclusão de militares das Forças Armadas, o qual passou a vigorar com a seguinte redação: 



    (....)



    Insta salientar, assim, que, à época da nomeação e posse do ora impetrante em cargo efetivo (permanente) da Administração Pública – fevereiro de 2015 –, não vigia, como ainda hoje não vige, nenhum dispositivo legal ou mesmo regulamentar que assegurasse o retorno às fileiras do Exército em caso de inabilitação, ou mesmo de desistência, do estágio probatório a que seria submetido, que pudesse ter influenciado na decisão adotada à época, que resultou em sua demissão, ex officio, do serviço ativo. 



    Portanto, verifica-se que a demissão, ex officio, do oficial decorrente da posse em cargo ou emprego público permanente, estranho à sua carreira, rompe, em caráter definitivo, o seu vínculo com o serviço ativo”. 



    O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso, em parecer assim ementado (eDOC 131):



    “RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. DESLIGAMENTO EM VIRTUDE DA ASSUNÇÃO DE CARGO PÚBLICO CIVIL. PLEITO DE REINCLUSÃO ÀS FILEIRAS DO EXÉRCITO. NORMA INVOCADA QUE NÃO SUSTENTA O PEDIDO. SITUAÇÃO DIVERSA E ANTERIOR À PUBLICAÇÃO DA NORMA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”. 



    É o relatório. Decido.



    O recurso não merece prosperar. 



    Não vislumbro, na presente hipótese, o direito líquido e certo do Recorrente. 



    Com efeito, o fundamento do aresto impugnado ao afirmar que “os militares possuem legislação própria, que prevê, especificamente, as hipóteses de sua reinclusão ao serviço ativo, não havendo que se falar em aplicação analógica da Lei 8.112/90” está em consonância com a orientação deste STF. 



    O art. 142, § 3º, X, da Constituição Federal, assim prevê:



    “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra. (redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998)



    Aplicável, ao caso dos militares, a Lei 6.880/80 (Estatuto dos Militares, com a redação dada pela Lei 9.297/96). 



    O Decreto 5.751/2006, apontado pelo Recorrente, delegou competência ao Comandante do Exército Brasileiro para disciplinar o art. 3º, § 1º, a, III, da Lei 6.880/80, ao dispor:



    Art. 20. Ao Comandante do Exército, além das atribuições previstas na legislação em vigor e consoante diretrizes do Ministro de Estado da Defesa, incumbe:



    (...)



    VI – baixar atos relacionados à gestão do pessoal militar e civil do Comando do Exército, além daqueles previstos na legislação em vigor, referentes a



    (...)



    e) reinclusão de militares”.



    Conforme consta no acórdão recorrido, o ex-militar tomou posse no cargo civil antes da edição da Portaria 1.347/2015, a qual foi posteriormente revogada pela Portaria nº 955/2015, não havendo possibilidade de retroatividade da norma. 



    Conforme o parecer do Ministério Público Federal, nestes autos, o qual adoto como razões de decidir, “carece de sustentação normativa”, apoiando-se nos seguintes argumentos (eDOC 131, p. 4):



     “(...) 14. Em primeiro lugar, porque quando de seu desligamento do Exército Brasileiro, por meio da Portaria nº 98-DGP, de 23.04.2015, não havia qualquer regulamentação por meio de Portaria que pudesse suscitar dúvidas acerca de eventual direito do militar de ser reincluído. Ou seja, pedido o desligamento, e deferido, estava o militar incluído na reserva não remunerada. Rompia-se, naquele instante, o vínculo com a Instituição. 



    15. Desta forma, ainda que a normatização posterior consistente na Portaria 1347/2015 tivesse previsto validamente a possibilidade de reinclusão do militar desligado, não haveria de ser aplicada de forma retroativa, abrangendo situação criada anteriormente à sua publicação.



    16. Não é demais repisar que o recorrente, quando da entrada em vigor da Portaria 1347/2015, não mais pertencia aos quadros da Instituição.



    17. Adicionalmente, há que se observar que o que houve não foi a "falta de aproveitamento" ou sua "inabilitação em estágio probatório", mas a desistência em permanecer tendo em vista a sua posse em cargo público.



    Veja-se, nesse sentido, os termos da citada portaria: 



    "§1º. Na hipótese de interrupção ou não conclusão do curso de formação por falta de aproveitamento ou de inabilitação em estágio probatório, o oficial de carreira e a praça de carreira estabilizada terão assegurado, respectivamente, o direito de reversão ou de reinclusão às fileiras do Exército, restabelecendo, assim, a situação anterior. 



    18. Os termos da Portaria 1347/2015, portanto, conforme se vê acima não sustentam pedido de reinclusão pautado em livre escolha do militar, de exclusão das fileiras do Exército e posse em cargo público civil.



    19. Os fundamentos acima expostos tomam por válido o regramento introduzido pela Portaria 1347/2015; e, ainda assim, não teria o impetrante o direito à pretendida reinclusão. O Comando do Exército, por sua Consultoria Jurídica, não reputou sequer legítima a norma invocada para regulamentar a questão, tendo consignado que "não parece ser possível a utilização do dispositivo invocado, por absoluto desbordamento de legalidade da norma expedida pelo Comando do Exército, que, no dispositivo em comento (§ 1º do art. 2º), acrescentou institutos que não possuem pertinência com a matéria a ser disciplinada, contrariando dispositivos legais que regem o tema".



    20. Carente o impetrante, portanto, do direito pleiteado, seja pela impossibilidade de se valer da norma inscrita na Portaria 1347/2015, uma vez que sua situação não se subsume à situação ali prevista, seja pela própria impertinência da norma para regulamentar referida matéria, conforma esclareceu o Comando do Exército”.



    (...)



    Não encontro tampouco ofensa ao princípio da isonomia, pois a exceção ao tratamento isonômico entre servidores civis e militares decorre, como se viu, do próprio Texto Constitucional. Nas palavras do Min. Marco Aurélio, “a exceção, porque resultante da própria Constituição (CF, 142, § 3º, IV), legitima o tratamento diferenciado” (RE 570.177/MG)”. 



    Não foi, portanto, demonstrado o direito líquido e certo, considerando, ainda, o parecer da Consultoria Jurídica Adjunta do Comando do Exército, que emitiu o Parecer nº 087/2016/MK/CJACEX/CGU/AGU, de 21 de junho de 2016, transcrito nas contrarrazões da União. 



    A respeito do conceito de direito líquido e certo, aponto o seguinte precedente:



     “(...) 9. Sendo inexistente o direito líquido e certo alegado pelo impetrante e, consequentemente, não havendo qualquer comprovação de ilegalidade flagrante, é inviável o presente mandado de segurança, pois, como ressaltado pelo eminente Ministro CELSO DE MELLO, a noção de direito líquido e certo, para efeito de impetração de mandado de segurança, ajusta-se, em seu específico sentido jurídico, ao conceito de situação que deriva de fato incontestável, vale dizer, de fato passível de comprovação documental imediata e inequívoca (MS 21.865-7, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ de 1º/12/2006)” (...)” (MS 36.108-AgR, Redator para o acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 16.03.2021). 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 21 de novembro de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente