Tribunal: STF
Processo: HC 220638
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-04
Data de publicação: 2022-10-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Heraldo Bianchy Santos Felipe Serra, em favor de Railson Silva de Oliveira contra acórdão que não conheceu do agravo regimental nos autos do REsp 2.171.434/SP.



    A defesa narra que o paciente foi condenado por incursão no o artigo 33, caput, da Lei 11.343/06 e no artigo 299, caput, do Código Penal, restando-lhe condenado à pena de 6 anos, 11 meses e 10 dias, bem como 694 dias-multa e 1 ano e 10 dias-multa, pelos respectivos crimes. (eDOC 1, p. 2-3) 



    Irresignada, a defesa interpôs um recurso de apelação, que restou não provido pelo Tribunal de Justiça, ato contínuo, interposto recurso especial, não admitido. (eDOC 1, p. 3) 



    Inconformada, a defesa entrou com um agravo de instrumento para seguimento de recurso especial, que não foi conhecido pelo Presidente do Superior Tribunal de Justiça, sucedido por um agravo regimental que também não foi conhecido (eDOC 1, p. 3-4)



    Nesta Corte, a defesa alega constrangimento ilegal em face da negativa de aplicação da causa especial de redução de pena (art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/2006), visto que, para afastá-la, o magistrado singular fundamentou com base, somente, na quantidade de drogas apreendidas (eDOC 2, p.4) e o Tribunal de Justiça valeu-se da quantidade de drogas, bem como de atos infracionais cometidos pelo paciente quando da menoridade (eDOC 2, p.17). 



    Alega que o paciente é primário e ostenta bons antecedentes, sem provas de que faria do tráfico o seu meio de vida (eDOC 1, p. 11-12) 



    Pugna a concessão da ordem, no mérito e liminarmente, para a aplicação do redutor especial na sua fração máxima, bem como a redimensão da pena com a substituição da pena corporal por restritiva de direitos e, ainda, subsidiariamente, a alteração para um regime de cumprimento menos gravoso. 



    Prevento em razão da distribuição do RHC 187.955/SP.



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    Ausente pronunciamento colegiado naquele Tribunal, não houve lá esgotamento da instância, de modo que a análise por esta Corte resulta em sua supressão.



    Cito precedentes:



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus que impugna decisão monocrática de mérito proferida por Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Supressão de instância. Ausência de pronunciamento colegiado. Necessidade de interposição de agravo regimental. 3. Superação do óbice possível apenas nos casos de flagrante ilegalidade. Não ocorrência no caso concreto. 4. Agravo não provido”. (AgR no HC 184.614, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 16.6.2020)



    “Agravo regimental no habeas corpus. 2. Habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida por Ministro de Tribunal Superior. Supressão de instância. Não há manifesta ilegalidade no caso concreto a autorizar a concessão da ordem. 3. Abrandamento de regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Impossibilidade. Reincidência inespecífica. Irrelevância ao caso concreto. 4. Fixação de regime mais gravoso e negativa de substituição da pena corporal devidamente fundamentadas. 5 Agravo improvido. (AgR no HC 180.489, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 14.4.2020)



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que ocorre no presente caso. 



    Para a melhor compreensão da controvérsia, colho da decisão do juízo originário:



    “Apesar de ser primário, deixo de aplicar o redutor previsto no artigo 33, parágrafo 4.º, da Lei 11.343/06, porquanto a enorme quantidade e diversidade de droga, insumos e embalagens apreendidas revela que o réu estava se dedicando a esta atividade criminosa, na qualidade de distribuidor, com 43 kg de droga aproximadamente, não sendo traficante eventual. Inclusive já havia sido apreendido por tráfico na menoridade.” (eDOC 2, p.4)



    Da análise do trecho acima transcrito, observo que o juízo de origem se valeu somente da quantidade de drogas para deixar de aplicar a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50) 



    A respeito dos atos infracionais mencionados, a jurisprudência da Segunda Turma desta Corte vem se encaminhando no sentido de não admitir que atos infracionais análogos ao crime de tráfico de drogas anteriormente cometidos pelo agente sejam aptos a caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. Confira-se o HC 193.816 AgR, rel. Cármen Lúcia, DJe 21.1.2021:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS PRATICADOS PELO PACIENTE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO”. 



    Nesse sentido, a Segunda Turma:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO AR. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME INICIAL FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. MANUTENÇÃO DO DECISIUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 3. Na linha dos precedentes desta Colenda Turma, a menção a atos infracionais praticados pelo agente não consiste fundamentação idônea para afastar a minorante em exame. Esse entendimento está em consonância com sistema de proteção integral assegurado a crianças e adolescentes por nosso ordenamento jurídico. 4. A teor das Súmulas 718 e 719/STF, figura-se inadmissível a fixação do regime inicial fechado com base em considerações abstratas acerca da gravidade do delito imputado. 5. Agravo regimental desprovido.” (HC 202574 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJe 16-09-2021) 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, concedo a ordem para determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente.



    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de outubro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente