Tribunal: STF
Processo: HC 220077
Classe: HC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-29
Data de publicação: 2022-09-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



Ementa: Penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tentativa de furto. Condenação transitada em julgado. Crime impossível. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Regime inicial aberto. Possibilidade. Dosimetria. Substituição da pena. Agravo regimental não conhecido.



    1. Em 19.09.2022, não conheci do presente habeas corpus, contudo, concedi a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto, com apoio nos seguintes fundamentos:



    “1. Trata-se de habeas corpus, com pedido de concessão de liminar, impetrado contra decisão que não conheceu do HC 758.568, do Superior Tribunal de Justiça (STJ).



    2. Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada à pena de 1 ano e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tentativa de furto de ‘quatro pacotes, com três unidades cada um, de desodorante das marcas Rexona e Dove, pertencentes ao estabelecimento comercial Chocolândia LTDA.’ (art. 155, caput, c/c o art. 14, II, do Código Penal).



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP) deu parcial provimento à apelação da defesa a fim de reduzir a pena para 9 meses e 10 dias de reclusão, mantido o regime inicial fechado.



    4. Em seguida, foi impetrado habeas corpus no STJ. O Relator do HC 758.568, Ministro Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, não conheceu do writ.



    5. Neste habeas corpus, a parte impetrante sustenta a aplicabilidade do princípio da insignificância, ‘tendo em vista que a somatória dos valores dos desodorantes que a Acusada tentou subtrair é mínima, tendo eles, inclusive, sido prontamente recuperados pela vítima, sem qualquer prejuízo material, bem como diante da ausência de violência ou grave ameaça à pessoa’. Ressalta, ainda, que ‘eventuais antecedentes ou reincidência da Acusada não obstam o reconhecimento do Princípio da insignificância’.



    6. Prossegue a narrativa para alegar que, ‘[a]inda que não se entenda pela insignificância, o caso tratado nos presentes autos configura hipótese de crime impossível, tendo em vista que toda a dinâmica delitiva foi visualizada pela equipe de segurança do estabelecimento comercial, isto é, a res furtiva estava sob vigilância a todo o tempo e a prática do delito poderia ter sido evitada a qualquer momento, tanto que ele não se consumou e os bens foram prontamente restituídos à vítima’.



    7. Além disso, a defesa insurge-se contra a dosimetria da pena:



    (i) Em primeiro lugar, alega ausência de fundamentação idônea para a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal, destacando que ‘[a] menção genérica às circunstâncias judiciais desfavoráveis sem fundamentação concreta não caracteriza fundamento idôneo para aumentar a pena-base, pois necessário comprovar, de maneira objetiva, a reprovabilidade que extrapola a margem de risco social coberto pelo tipo pena’;



    (ii) Em segundo lugar, afirma que, ‘[n]a terceira fase de aplicação das penas, o delito de furto claramente sequer se aproximou de sua consumação, por circunstâncias alheias à vontade da agente, impondo-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena referente à tentativa em seu grau máximo, isto é, de 2/3 (dois terços), fração de redução adequada e proporcional ao ínfimo iter criminis percorrido’.



    8. Por fim, a parte impetrante ressalta a possibilidade da fixação do regime inicial aberto e da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



    9. A defesa requer a concessão da ordem a fim de absolver a acionante. Subsidiariamente, pleiteia a redução da reprimenda imposta pelas instâncias de origem, a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



    10. Decido.



    11. Do ponto de vista processual, o caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental (cabível na origem). Nessas condições, tendo em vista a jurisprudência da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal (STF), entendo que o processo deve ser extinto sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita (HC 115.659, Rel. Min. Luiz Fux).



    12. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao STF examinar a questão de direito implicada na impetração. Nesse sentido foram julgados os seguintes precedentes: HC 113.468, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.502, Redator para o acórdão o Ministro Luís Roberto Barroso; HC 108.141-AgR, Rel. Min. Teori Zavascki; e o HC 122.166-AgR, julgado sob a relatoria do Ministro Ricardo Lewandowski, assim ementado:



    ‘AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. VIOLAÇÃO AO ART. 422 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA POR MINISTRO DO STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO POR MEIO DE AGRAVO REGIMENTAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRECEDENTES. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    I - No caso sob exame, verifica-se que a decisão impugnada foi proferida monocraticamente. Desse modo, o pleito não pode ser conhecido, sob pena de indevida supressão de instância e de extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõe seja a coação praticada por Tribunal Superior. Precedentes. 



    II – O agravante não atacou os fundamentos da decisão agravada, o que atrai, por analogia, o teor da Súmula 283 desta Corte. 



    III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    13. A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado” (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Confiram-se, nessa mesma linha, os seguintes precedentes: HC 128.840-AgR, de minha Relatoria; RHC 116.108, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; HC 117.762, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 91.711, Relª. Minª. Cármen Lúcia. No caso, em consulta à página oficial do TJ/SP na internet, verifico que a condenação transitou em julgado para a defesa em 24.08.2022 e para o Ministério Público, em 19.08.2022.



    14. Sem prejuízo desse encaminhamento, passo a analisar a possibilidade da concessão da ordem de ofício.



    15. O STF já decidiu que a ‘existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime, mas não o impede totalmente, a ponto de torná-lo impossível’ (HC 104.341, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 



    16. Ademais, o Plenário desta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio.



    17. Na hipótese de que se trata, os autos informam que a paciente é reincidente e possui maus antecedentes, ostentando quatro condenações anteriores por crimes diversos. De modo que não se mostra possível a adoção do princípio da insignificância. Transcrevo, nesse sentido, o seguinte trecho da decisão do STJ:



    ‘(...) observa-se não ser recomendável a aplicação do princípio da insignificância. Isso porque a paciente ostenta maus antecedentes e, ainda, é reincidente. Ademais, o ínfimo valor da res furtiva, diante das referidas circunstâncias não tem o condão de, por si só, atrair a incidência do princípio bagatelar’.



    18. Ocorre que o Plenário do STF, no julgamento dos HCs 123.734, 123.533 e 123.108, todos de minha relatoria, decidiu que, na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c, do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.



    19. No caso, em se tratando de paciente condenada a 9 meses e 10 dias de reclusão, pela tentativa de furto de objetos de pequeno valor, entendo que o reduzido grau de reprovabilidade da conduta autoriza a fixação do regime aberto. Noutros termos: tendo em vista o princípio da proporcionalidade, e atento à tese adotada no precedente do Plenário desta Corte, fica paralisada a incidência do art. 33, § 2º, c, do Código Penal, no caso concreto, para deferir à paciente o regime prisional aberto.



    20. Quanto ao mais, a dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    21. O entendimento do STF é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes: RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber.



    22. No caso, as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva, notadamente se se considerar que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na existência de circunstâncias judicias desfavoráveis (maus antecedentes, conduta social e personalidade da paciente)



    23. Diante do exposto, com base no art. 21, §1º, do RI/STF, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem de ofício para fixar o regime inicial aberto.”



    2. A parte agravante reitera as alegações deduzidas na petição inicial do habeas corpus. Sustenta:



    (i) a aplicabilidade do princípio da insignificância;



    (ii) a configuração de crime impossível;



    (iii) a ilegalidade na fixação da pena em patamar acima do mínimo legal;



    (iv) a possibilidade da substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos.



    3. Com essa argumentação, a defesa requer o provimento do agravo regimental para absolver a acionante, ou, de forma subsidiária, para reduzir a pena imposta pelas instâncias de origem.



    4. Decido.



    5. O agravo regimental não deve ser conhecido.



    6. A parte agravante não se desincumbiu do dever processual de impugnar especificamente todos os fundamentos da decisão agravada. Reproduzo, no ponto, o fundamento autônomo e suficiente da decisão impugnada, que não foi infirmado na peça recursal:



    (i) “A orientação jurisprudencial do STF é no sentido de que o ‘habeas corpus não se revela instrumento idôneo para impugnar decreto condenatório transitado em julgado’ (HC 118.292-AgR, Rel. Min. Luiz Fux)”.



    7.  Nesse contexto, fica inviabilizado o conhecimento do presente recurso. Vejam-se, nessa linha, as seguintes ementas: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. PRETENSÃO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE E INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PRESCRIÇÃO: IMPROCEDÊNCIA MANIFESTA. PRECEDENTES. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Os Agravantes têm o dever de impugnar, de forma específica, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não provimento do agravo regimental. 



    [...] 



    5. Agravo Regimental não provido.



    (HC 122.766-AgR, Rel.ª Min.ª Cármen Lúcia)



    Agravo regimental em habeas corpus. Ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão recorrida. Inadmissibilidade. Precedente. Não conhecimento do agravo regimental. 



    1. A agravante não impugnou, de forma específica, os fundamentos da decisão com que se negou seguimento ao habeas corpus, limitando-se a reiterar os argumentos inicialmente postos na impetração. 



    2. É firme a jurisprudência da Corte no sentido de que a parte deve impugnar, na petição de agravo regimental, todos os fundamentos da decisão agravada, sob pena de não conhecimento do recurso. 



    3. Agravo regimental do qual não conhece a Turma.



    (HC 128.548-AgR, Rel. Min. Dias Toffoli)



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, POSSE E PORTE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. SÚMULA 691/STF. 



    1. A parte recorrente não se desincumbiu do seu dever processual de impugnar todos os fundamentos da decisão agravada, o que impossibilita o acolhimento da pretensão defensiva. 



    2. Não cabe habeas corpus contra decisão do Relator que, em habeas corpus requerido a Tribunal superior, indefere a liminar. Incidência da Súmula 691/STF. 



    3. O trancamento da ação penal só é possível quando estiverem comprovadas, de plano, a atipicidade da conduta, a extinção da punibilidade ou a evidente ausência de justa causa. Precedentes. 



    4. Os fundamentos adotados pelas instâncias de origem demonstram que o oferecimento da denúncia e a decretação da custódia cautelar não foram lastreados exclusivamente no depoimento prestado pelo agravante na fase do inquérito policial, mas em outros elementos idôneos e independentes de prova. 



    5. Agravo regimental desprovido.



    (HC 130.374-AgR, Rel. Min. Luís Roberto Barroso) 



    8. Tal como assentou a decisão agravada, que o Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu que a ‘existência de equipamentos de segurança apenas dificulta a ocorrência do crime, mas não o impede totalmente, a ponto de torná-lo impossível’ (HC 104.341, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).



    9. Ademais, o Plenário desta Corte tem entendimento consolidado no sentido de que o princípio da insignificância incide quando presentes, cumulativamente, as seguintes condições objetivas: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) grau reduzido de reprovabilidade do comportamento; e (iv) inexpressividade da lesão jurídica provocada, ressaltando, ainda, que a contumácia na prática delitiva impede a aplicação do princípio.



    10. No caso dos autos, embora o valor dos bens subtraídos não impressione, os autos informam que a paciente é reincidente e possui maus antecedentes, ostentando quatro condenações anteriores por crimes diversos. De modo que não se mostra possível a adoção do princípio da insignificância.



    11. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível, em habeas corpus, a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da ‘motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão’ (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    12. O entendimento do STF é no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis justifica a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal. Precedentes: RHC 117.806, Redator p/o acórdão o Ministro Edson Fachin; HC 124.250, Rel. Min. Teori Zavascki; HC 122.344, Relª. Minª. Rosa Weber.



    13. Quanto ao mais, verifico que as instâncias de origem vedaram a substituição da pena privativa de liberdade por outra pena restritiva de direitos, com base em dados objetivos da causa, notadamente em razão “do grau de ousadia, da personalidade voltada para o cometimento de crimes patrimoniais, encontrando-se a ré inclusive presa já por outros fatos criminosos posteriores, e, especialmente, da reincidência” (trecho da sentença condenatória). Sendo assim, não verifico situação de teratologia neste ponto.



    14. Por fim, registro que as peças que instruem este processo não evidenciam situação de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder que autorize o acolhimento da pretensão defensiva. Até porque a hipótese é de paciente definitivamente condenada a 9 meses e 10 dias de reclusão, pelo crime de tentativa de furto. A pena-base foi fixada acima do mínimo legal com fundamento na existência de circunstâncias judicias desfavoráveis (maus antecedentes, conduta social e personalidade da paciente). Ademais, embora este habeas corpus não tenha sido conhecido, a ordem foi concedida de ofício para fixar, desde logo, o regime aberto, em razão do reduzido grau de reprovabilidade da conduta.



    15.  Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do RI/STF, não conheço do agravo regimental.



    Publique-se.



          Brasília, 29 de setembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



                            Relator