Tribunal: STF
Processo: HC 214669
Classe: HC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-02
Data de publicação: 2022-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
Habeas corpus. Crime de tráfico de drogas. HC 735.159/SP. Não exaurimento da instância antecedente. Não se conhece de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior. Precedentes. Supressão de instância. HC 649.475/SP. Não se conhece, em regra, de habeas corpus empregado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Reexame do acervo fático-probatório. Inadmissibilidade. Quantidade e natureza da droga. Bis in idem. Utilização isolada na primeira fase da dosimetria. Negativa de seguimento.



    Vistos etc. 



    Referente à Petição STF 29.884/2022.



    Em 27.4.2022, a Defesa formulou pedido de reconsideração da decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus, forte na instrução deficiente do writ (HC 103.240-AgR/RS, Rel. Min. Ayres Britto, 2ª Turma, DJe 11.4.2011). Para tanto, a Defesa, por intermédio da referida petição, instrui o feito com os documentos necessários à apreciação do writ. 



    Superado o referido óbice e no exercício, pois, de juízo de retratação, reconsidero a decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus pela deficiência na instrução, prosseguindo em sua análise.



    Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado por Ícaro Batista Nunes e outros em favor de Heder Jose Albuquerque dos Reis, contra atos do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, exarados nos autos do HC 735.159/SP e HC 649.475/SP (evento 20 e 26).



    O Paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006 (evento 5).



    Em sede de apelação, a Corte Estadual deu parcial provimento ao recurso defensivo para reduzir a reprimenda para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (Processo 0005284-64.2016.8.26.0604).



    Extraio dos atos apontados como coatores:



    HC 735.159/SP



    “(…).



    Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, observa-se que o tema já foi objeto de exame no julgamento do HC n. 649.475, assim ementado: 



    PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. RECURSO NÃO PROVIDO.1. Não há se falar em violação ao princípio do colegiado, pois, nos termos da Súmula n.º 568 do STJ, o relator, monocraticamente, pode dar ou negar provimento a recurso ou pedido quando houver entendimento dominante acerca do tema.2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantia e na espécie das substâncias apreendidas - 4 microtubos de cocaína, 1 porção de maconha e 1 tijolo de crack, a granel, (550g) -, nos instrumentos para a comercialização dos entorpecentes - balança de precisão e 229 eppendorfs vazios apreendidos -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.4. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.5. Agravo regimental não provido. 



    Logo, houve o esgotamento da competência desta Corte para o exame do tema. 



    No que concerne a pena-base, consta na sentença condenatória: 



    Primeira etapa: Dentre as circunstâncias judiciais a serem analisadas com preponderância àquelas do art. 59, do CP (art. 42, da Lei n. 11.343/06), observo que não são inteiramente favoráveis. Isso devido à natureza das drogas, cocaína e crack, substâncias com alto poder viciante, destrutivo e vulnerante; possui natureza deletéria diferenciada de outras substâncias entorpecentes, aptas a atingir um número significativo de usuários,disseminando o vício na sociedade e causando grave perigo ao bem jurídico da saúde pública, razão pela qual deve o Estado manter uma postura mais rígida diante deste tipo de crime e, em especial, deste tipo de entorpecente. A quantidade de droga também é relevante e transcende o padrão do delito. No entanto, a teor do decidido no Agravo no Recurso Extraordinário nº 666334, rel. Min. Gilmar Mendes, j. em 03/04/2.014 sob a sistemática da repercussão geral, postergo a valoração dessa circunstância para a derradeira etapa da dosimetria, de modo a evitar o bis in idem. Nada há nos autos a indicar sejam a personalidade e conduta social do acusado destoantes dos padrões sociais. Assim, fixo a pena base de 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa. 



    Inicialmente, vale anotar que a individualização da pena é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria. 



    Na hipótese, observa-se que o Juiz sentenciante aferiu a natureza de dois entorpecentes apreendidos - cocaína e crack - para elevar a pena-base em 10 meses de reclusão, consoante autoriza o art. 42 da Lei de Drogas. Portanto, tendo sido apresentados elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte. 



    (…)



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus.” 



    HC 649.475/SP



    “PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO APLICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONSTATADO. RECURSO NÃO PROVIDO. 



    1. Não há se falar em violação ao princípio do colegiado, pois, nos termos da Súmula n.º 568 do STJ, o relator, monocraticamente, pode dar ou negar provimento a recurso ou pedido quando houver entendimento dominante acerca do tema.



    2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    3. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantia e na espécie das substâncias apreendidas - 4 microtubos de cocaína, 1 porção de maconha e 1 tijolo de crack, a granel, (550g) -, nos instrumentos para a comercialização dos entorpecentes - balança de precisão e 229 eppendorfs vazios apreendidos -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento – para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.



    4. Mantido o quantum da pena em patamar superior a 4 anos, é inviável a fixação do regime aberto, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos exatos termos dos arts. 33, § 2º, "b", e 44, I, ambos do Código Penal.



    5. Agravo regimental não provido.”



    No presente writ, o Impetrante alega indevida exasperação da pena-base e possibilidade de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a natureza da droga foi sopesada na primeira e terceira fases de aplicação da pena. Aponta a existência de circunstâncias favoráveis ao paciente, como primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa nem se dedicar à atividade criminosa. Requer, em medida liminar e no mérito, o redimensionamento da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    Em relação à decisão monocrática proferida no HC 735.159/SP, há óbice ao conhecimento do presente writ, uma vez não esgotada a jurisdição do Tribunal Superior antecedente. O ato impugnado é decisão monocrática e não o resultado de julgamento colegiado. 



    O exaurimento da instância no Tribunal Superior é condição para instaurar a competência desta Suprema Corte com base nos artigos 102, I, ‘i’, e 102, II, ‘a’, da Constituição Federal. Como bem enfatizado pelo saudoso Ministro Teori Zavascki “o exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é, em verdade, medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF” (HC 122.275/SP, Rel. Min. Teori Zavascki) (destaquei). No mesmo sentido: HC 113.468/SP, Rel. Min. Luiz Fux; HC 117.346/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia; HC 119.821/TO, Rel. Min. Gilmar Mendes; HC 122.381/SP, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 170.518/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes; HC 173.084/SP, Rel. Min. Celso de Mello; HC 186.452/SP, Rel. Min. Edson Fachin; HC 185.088/CE, Rel. Min. Roberto Barroso. 



    Nos dizeres sempre precisos do Ministro Celso de Mello, “[e]sta Suprema Corte (...) compreende que a cognoscibilidade da ação de “habeas corpus” supõe, em contexto idêntico ao de que ora se cuida, a existência de decisão colegiada da Corte Superior apontada como coatora, situação inocorrente na espécie” (HC 183.035/CE).



    O caso concreto não autoriza superação desse entendimento, porquanto não identificadas situações excepcionais de flagrante ilegalidade ou de teratologia constatáveis de plano, ou, ainda, de decisum manifestamente contrário à jurisprudência desta Suprema Corte.



    Além disso, acresço que o Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC 735.159/SP, assentou que “Quanto ao pedido de reconhecimento do tráfico privilegiado, observa-se que o tema já foi objeto de exame no julgamento do HC n. 649.475”. 



    Quanto ao HC 649.475/SP, assento que a jurisprudência desta Corte é no sentido da inviabilidade, como regra, de utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 12.4.2019).



    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 



    Primeiramente, não prospera o pleito de redimensionamento da pena-base e a alegação de bis in idem. A Corte Estadual, ao alterar a dosimetria da pena, fixou a pena-base no mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão – o regime intermediário de cumprimento da pena, mantido o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 pela sentença condenatória. 



    Lado outro, esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade.



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que “A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa” (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 



    Na hipótese, a autoridade dita coatora destacou que “a Corte de origem manteve afastada a incidência do redutor, por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas - 4 microtubos de cocaína, 1 porção de maconha e 1 tijolo de crack, a granel, (550g) -, bem como instrumentos para a comercialização dos entorpecentes - balança de precisão e 229 eppendorfs vazios apreendidos -, denotam a habitualidade delitiva do paciente no tráfico de entorpecentes. Portanto, assentado pela instância ordinária, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus”. 



      Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação do Paciente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017). 



    Permanecendo inalterada a dosimetria da pena estabelecida pelas instâncias anteriores em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, incabível a fixação de regime prisional mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44, I, do Código Penal.



    Inexistente, pois, ilegalidade ou arbitrariedade no ato hostilizado passível de correção na presente via.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 02 de maio de 2022. 



Ministra Rosa Weber 



Relatora