Tribunal: STF
Processo: Rcl 51275
Classe: Rcl
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-02
Data de publicação: 2022-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por União Suprimentos Militares Ltda. em face de decisão proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo, nos Autos nº 1011358-48.2021.8.26.0053, que teria aplicado de forma equivocada a modulação dos efeitos realizada na ADI 5.469.



    2. A parte reclamante narra que “é empresa localizada no Estado de Santa Catarina e atuante no ramo de comércio varejista e atacadista de artigos em geral, vendendo mercadorias para consumidores localizados em todo o território brasileiro”. Afirma que o Estado de São Paulo vem exigindo, de forma inconstitucional, o pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) sobre as mercadorias destinadas a consumidores finais localizados naquele Estado. 



    3. Destaca que “o Supremo Tribunal Federal – STF recentemente decidiu, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, pela impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria”, o que motivou a interposição, pelo reclamante, de ação declaratória de inexistência de relação jurídica em face da Fazenda Pública do Estado de São Paulo, visando afastar a cobrança do DIFAL e obter a restituição dos valores pagos a maior nos cinco últimos anos.



    4. Informa que a tutela de urgência foi indeferida e, em ato contínuo, foram julgados improcedentes os pedidos formulados,”sob o fundamento de que a distribuição da ação ocorreu em 25 de fevereiro de 2021, ou seja, em data posterior à sessão de julgamento, e, portanto, não se enquadrou na modulação prevista, devendo a cobrança do DIFAL ser mantida”. Na sequência, os embargos de declaração opostos foram rejeitados.



    5. A parte reclamante alega afronta à decisão proferida pelo STF na ADI 5.469 e à modulação de efeitos realizada na ocasião. Defende que o juízo reclamado conferiu interpretação equivocada, contrariando o entendimento desta Corte “de que as decisões proferidas em controle de constitucionalidade somente produzem efeitos a partir da data de publicação da ata de seu julgamento, o que no presente caso ocorreu em 03/03/2021, ou seja, data posterior à distribuição da ação discutida”, razão pela qual deveria ter sido excluída da modulação. Alega, assim, que, “para fins de modulação de efeitos da decisão em controle concentrado de constitucionalidade, considera-se como ‘ações judiciais em curso‘ todas aquelas protocoladas até a data da publicação da ata de julgamento da ação constitucional“. 



    6. Argumenta, ademais, que, ainda que “a sentença reclamada pudesse entender que a ação em questão se sujeita à modulação constante na decisão da ADI 5469, estava vinculada à autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, não podendo dela divergir”. Sustenta que, sem “o reconhecimento da inconstitucionalidade da norma estadual que impõe a cobrança do DIFAL pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, mais especificamente o art. 2º, inciso XVI, § 7º, da Lei Estadual n. 6.374/89, não há qualquer garantia de que a reclamante não continuará tendo o pagamento do DIFAL exigido pelo Estado de São Paulo já no exercício do ano de 2022, antes do advento de lei complementar vigente, momento em que tal cobrança supostamente seria inconstitucional para quaisquer contribuintes, até mesmo para os incluídos na modulação estabelecida”.



    7. Requer, em caráter liminar, a suspensão dos efeitos do art. 2º, XVI, §7º, da Lei estadual nº 6.374/89, com a consequente suspensão imediata da exigibilidade do DIFAL sobre as operações que destinarem mercadorias a consumidor final domiciliado no Estado de São Paulo ou, subsidiariamente, a suspensão dos efeitos do dispositivo mencionado, determinando-se a suspensão da exigibilidade do DIFAL sobre as operações que destinarem mercadorias a consumidor final domiciliado no Estado de São Paulo durante o exercício de 2022, “até que a inconstitucionalidade da cobrança seja superada”. Ao final, postula pela procedência da reclamação, para cassar a sentença reclamada, determinando-se que: (i) seja reconhecida a inconstitucionalidade “da norma estadual que impõe a cobrança do DIFAL pela Fazenda Pública do Estado de São Paulo, mais especificamente o art. 2º, inciso XVI, §7º, da Lei Estadual n. 6.374/89, eximindo, portanto, a reclamante da cobrança do Difal” e (ii) “sejam reconhecidas como ações judiciais em curso aquelas protocoladas até às 23h59min59s do dia 3 de março de 2021” para excluir o caso em apreço da modulação fixada.



    8. A reclamação foi ajuizada durante o recesso forense. O Min. Presidente desta Corte entendeu que o caso não se enquadrava nas hipóteses do art. 13, VIII, do RI/STF.



    9. É o relatório. Decido.



    10. No julgamento conjunto da ADI 5.469 e do RE 1.287.019 (paradigma do Tema 1.093-RG), em 24.02.2021, o STF declarou a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ); e fixou a seguinte tese de repercussão geral: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”. Na ocasião, foram modulados os efeitos da decisão da ação de controle abstrato de constitucionalidade, para que, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a decisão produzisse efeito a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), ficando ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. Transcrevo a ementa do julgado:



     “Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.



    1. A associação autora é formada por pessoas jurídicas ligadas ao varejo que atuam no comércio eletrônico e têm interesse comum identificável Dispõe, por isso, de legitimidade ativa ad causam para ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade (CF/88, art. 103, IX). 



    2. Cabe a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições. 



    3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber a lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i). 



    4. A EC nº 87/15 criou uma nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna. 



    5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. 



    6. A Constituição também dispõe caber a lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03). 



    7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma. 



    8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte. 



    9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação. 



    10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal. 



    11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.“



    11. Quanto ao marco temporal para as ações judiciais em curso, o Ministro Dias Toffoli, Relator, consignou o seguinte no voto condutor dos subsequentes embargos de declaração opostos na ADI 5.469: “a Corte, também por maioria, concluiu ser o caso de se modularem os efeitos dessa decisão, tal como foi registrado na ata de julgamento do mérito, ressalvando da modulação, contudo, as ações judiciais então em curso , ou seja, as ações judiciais propostas até a data do referido julgamento” (grifei). 



    12. Nesse cenário, não me parece estar inserida na ressalva da modulação a ação ajuizada na origem pela parte ora reclamante, tendo em conta que proposta apenas em 25.02.2021 — posteriormente à data de julgamento da ADI 5.469, em 24.02.2021. Neste ponto, portanto, a decisão reclamada não teria desrespeitado o paradigma invocado. Confira-se o trecho pertinente da decisão:



     “A incidência do ICMS na operação interestadual de venda de mercadoria a consumidor final foi alterada com a Emenda Constitucional nº 87/2015, posteriormente regulamentada pelo CONFAZ nº 93/2015 e pelo Decreto Estadual nº 61.744/2015, de sorte que passou a ser tributada com o diferencial de alíquota. 



    O diferencial de alíquota tem sua previsão na Constituição Federal, no artigo 155, § 2º, inciso VIII, que prescreve que cabe ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual. 



    O E. Supremo Tribunal Federal, em 24 de fevereiro de 2021, julgou o Tema 1093 de repercussão geral, em que reconheceu a impossibilidade de cobrança do diferencial de alíquota sem a prévia existência de lei complementar nacional sobre a matéria 



    A tese fixada foi a seguinte: [...]



    Na mesma ocasião, houve o julgamento da ADI nº 5469, em que o C. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade das cláusulas do Convênio nº 93/2015 do CONFAZ que regulamentavam a cobrança do diferencial de alíquota: [...]



    Não obstante a Superior Instância tenha modulado os efeitos da decisão para aplicação do julgado apenas para o exercício financeiro de 2022, excepcionou as ações judiciais em curso.



    Nesse sentido, o entendimento firmado em sede de repercussão geral deverá ser aplicado de imediato aos processos que foram distribuídos até a data do julgamento da ADI, ou seja, 24 de fevereiro de 2021. No caso dos autos, a distribuição ocorreu em data posterior, ou seja, em 25 de fevereiro de 2021 e, portanto, não se enquadra na excepcionalidade prevista. 



    Sendo assim, a cobrança do DIFAL deve ser mantida para o presente caso. Por consequência, o pedido de repetição de indébito ou compensação dos valores recolhidos restou prejudicado. 



    Ante o exposto, julgo IMPROCEDENTES os pedidos formulados pela requerente. Em consequência, julgo extinto o feito com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil. “



    13. Quanto ao mais, vislumbro plausibilidade nas alegações da parte reclamante. Na ação ajuizada na origem, a autora pleiteou não só a suspensão da cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) do ICMS, com a repetição do indébito, como também o reconhecimento da “inexistência de relação jurídico-tributário relativamente a exigência do DIFAL, e, por consequência, a inconstitucionalidade do Convênio ICMS 93/2015 e da Legislação Estadual que instituiu o DIFAL, sem base em lei complementar, assegurando à Autora, definitivamente, a não incidência do DIFAL enquanto não vierem a ser editadas (i) lei complementar nacional regulamentando a EC 87/2015 e, posteriormente, (ii) lei estadual que institua esse imposto em conformidade com essa lei complementar, respeitados ainda os princípios da irretroatividade e da anterioridade de exercício e nonagesimal”. Assim, me parece que, ao julgar totalmente improcedentes os pedidos da autora, a decisão reclamada não observou a decisão proferida na ADI 5.469, no que assegurou a inexigibilidade de cobrança do DIFAL alusivo ao ICMS, com base nas cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS 93/2015 do Confaz, a partir do exercício financeiro de 2022.



    14. Observa-se, inclusive, que a questão ganhou novos contornos com a edição (i) da Lei Complementar nº 190/2022, de 04 de janeiro de 2022, com previsão de observância, quanto à produção de efeitos, do disposto na alínea c do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (princípio da anterioridade nonagesimal); e (ii) no Estado de São Paulo, da Lei estadual nº 17.470/2021, de 13 de dezembro de 2021, com previsão de vigência em 90 (noventa) dias a contar da data de sua publicação, observado o disposto no art. 150, inciso III, alínea b, da Constituição Federal (princípio da anterioridade anual).



    15. Reputo igualmente presente o periculum in mora, tendo em vista que, já iniciado o exercício financeiro de 2022, a ausência de definição quanto à incidência ou não da DIFAL impossibilita que a parte reclamante defina adequadamente os preços de seus produtos, causando prejuízo à sua atividade comercial.



    16.  Diante do exposto, com base do art. 932, II, do CPC/2015, defiro parcialmente o pedido cautelar, para que a reclamante, desde a presente decisão, não seja obrigada a realizar o pagamento do Diferencial de Alíquota (DIFAL) do ICMS sobre as mercadorias destinadas a consumidores finais localizados no Estado de São Paulo, até nova decisão neste feito, sem prejuízo, no entanto, de que a matéria seja reexaminada em razão do recurso de apelação interposto nos Autos nº 1011358-48.2021.8.26.0053.



    17. Observo que a parte reclamante não atribuiu valor à causa. Nos termos dos arts. 291, 319, V, e 321, do CPC/15, determino que o autor emende a inicial, no prazo de 15 dias, para fazer dela constar o valor da causa.



    18. Notifique-se a autoridade reclamada para (i) prestar as informações e (ii) intimar a parte beneficiária do ato reclamado acerca dessa decisão, para que, querendo, impugne o pedido, nos autos da presente reclamação. Após, abra-se vista à Procuradoria-Geral da República.



    Publique-se. Comunique-se.



          Brasília, 02 de fevereiro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator