Tribunal: STF
Processo: RHC 214568
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-03
Data de publicação: 2022-08-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. IMPUGNAÇÃO À DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ EM IDÊNTICO MEIO RECURSAL. INADEQUAÇÃO. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: AUSÊNCIA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. LOCAL ABERTO AO PÚBLICO. DENÚNCIA ANÔNIMA SEGUIDA DE DILIGÊNCIAS PRELIMINARES. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO STJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, pela qual o Relator negou provimento ao Recurso em Habeas Corpus nº 153.387/SP.



    2. Extrai-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, a 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 1 ano de detenção, no regime fechado, ante a prática dos crimes dos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e 12, caput, da Lei nº 10.826, de 2003 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido). Negou-se o direito de recorrer em liberdade, concluindo-se permanecerem as razões que respaldaram a prisão preventiva.



    3. Inconformada, a defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que indeferiu a ordem. Contra o acórdão, formalizou-se o recurso perante o Superior Tribunal de Justiça.



    4.  Já neste recurso ordinário, a defesa aponta o desrespeito à inviolabilidade domiciliar, dizendo fundamentado o ingresso na residência do recorrente somente em denúncia anônima. Afirma não realizada qualquer diligência anterior a justificar a entrada. Consoante realça, as drogas não foram encontradas no lava a jato que funcionava na garagem da residência, mas em cômodo desta não aberto ao público. Alega alicerçada a condenação em provas ilícitas. 



    5. De maneira sucessiva, destaca viável a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, assinalando preenchidos os requisitos legais. Caso aplicado o privilégio, assevera cabíveis regime de cumprimento mais brando e substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos. Sustenta a desnecessidade da prisão preventiva imposta ao recorrente e mantida por ocasião da condenação, tendo em vista a ausência dos pressupostos previstos no art. 312 do CPP.



    6. Requer, liminarmente e no mérito, o reconhecimento da ilicitude da entrada domiciliar forçada e das provas dela derivadas. Subsidiariamente, busca a aplicação da citada causa de diminuição e o afastamento da prisão preventiva, com expedição de alvará de soltura.



    7. Consulta ao sítio eletrônico do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, realizada em 1º/07/2022, revelou haver o Tribunal de Justiça dado parcial provimento à apelação da defesa, apenas para afastar indenização, a título de danos morais coletivos, imposta na sentença.  



    É o relatório.



    Decido.  



    8. Nos termos do art. 102, inc. II, al. “a”, da CRFB, compete ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar recurso ordinário em face de decisão denegatória proferida em habeas corpus, quando decidido em única instância pelos Tribunais Superiores. À luz dessa norma, esta Corte entende haver óbice ao conhecimento do recurso contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça — cuja jurisdição não se esgotou, ausente interposição de agravo — por não consubstanciar decisão definitiva ou de “única instância”. A inauguração da jurisdição do Pretório Excelso pressupõe a existência de pronunciamento colegiado. Nessa linha: RHC nº 144.668/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 29/08/2017, p. 18/09/2017; RHC nº 177.800-AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 20/12/2019, p. 06/02/2020; RHC nº 205.952-AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 04/10/2021, p. 06/10/2021; e RHC nº 191.390-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 08/06/2021, p. 25/10/2021. A par desse aspecto, nos termos da norma de regência, o recurso ordinário constitucional é incabível quando voltado contra decisão prolatada em idêntico meio recursal.



    9.  Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem o recurso, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. O Plenário, no Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 05/11/2015, p. 10/05/2016 — Tema nº 280 do ementário da Repercussão Geral —, definiu a seguinte tese: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”.



    11. O STJ, ao afastar alegação de transgressão à inviolabilidade domiciliar, referindo-se ao decidido pelas instâncias ordinárias, fez ver:



“Inicialmente, quanto à aventada ilegalidade na atuação policial, cumpre ressaltar que o art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, de relevo salientar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.



    Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados.



    (...)



    Do mesmo modo, o aresto impugnado rejeitou a alegação de nulidade, consignando:



    Com efeito, infere-se dos autos que, após investigações feitas pelo investigador de polícia Ricardo no local dos fatos, o qual teria observado movimentação típica de locais em que ocorrem tráfico de droga, o paciente, em diligência realizada pelas polícias civil e militar, teria sido surpreendido sobre um colchão, no qual havia uma mochila, a qual continha em seu interior um tijolo de pasta base de cocaína, sacos plásticos com resquícios de drogas, comprimidos de pramil, um revólver Taurus calibre 38 municiado com 4 munições intactas e mais duas munições, todas da marca CBC, calibre 38, íntegros. No mesmo local ainda teriam sido encontrados um saco com várias cápsulas de eppendorfs, um copo de liquidificador, um prato e uma colher, todos com sujidades de drogas, e outra porção de pasta base de cocaína sobre uma balança de precisão, uma forma de vidro com resquícios de drogas, com fundo queimado, e um frasco plástico contendo 32 cápsulas, tipo eppendorf, contendo cocaína em seu interior, um caderno com contabilidade de venda das drogas, dois rádios comunicadores, dois aparelhos celulares, duas máquinas de pagamento por cartão de crédito, e, no bolso do paciente, a quantia de R$405,00 em espécie além de um aparelho celular. Ainda teriam sido apreendidos dois aparelhos celulares que o paciente teria afirmado informalmente aos policiais que pertenciam a usuários e foram deixados como garantia de pagamento da aquisição de drogas (fls.60/70 dos autos principais). 



    Primeiramente, não se há cogitar em invasão de domicílio, uma vez que, mesmo que não aquiescido tal ingresso, estaria ele legitimado, dado que, em tal situação, então haveria in loco a prática atual de um crime, resultando amparado no inciso XI do artigo 5º da Constituição Federal: 



    “A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”. 



    Noutros dizeres, o Guardião da Constituição Republicana (CF, art.102), na dicção do saudoso Ministro PAULO BROSSARD, mutatis mutandis: 



    “Legitimidade do flagrante. Infração permanente. Estado de flagrância caracterizado, o que afasta a exigência de mandado judicial, art. 5º, XI, CF” (HC 70909). 



    Mais especificamente, o Tribunal da Cidadania:



    “Ora, não há se falar em violação de domicílio. Como visto, os policiais, diante das inúmeras evidências da participação do paciente no comércio ilícito de entorpecentes, se dirigiram a residência do paciente e, lá, encontram drogas. Como já tido, em infrações permanentes, a situação de flagrância se protrai enquanto não cessar a permanência (art. 303 do Código de Processo Penal)” (HC 662034/SC, Rel. Min. Felix Fischer, j. em 12/05/2021). 



    “Este Tribunal Superior prega que, por ser permanente o crime de tráfico de drogas, a sua consumação se protrai no tempo, de sorte que a situação de flagrância configurase enquanto o entorpecente estiver sob o poder do infrator, sendo possível, portanto, em tal hipótese, o ingresso da polícia na residência, ainda que não haja mandado de prisão ou de busca e apreensão, já que incide a excepcionalidade inscrita no art. 5º, inciso XI, da CF, a afastar a inviolabilidade do domicílio” (HC 208.957/SP, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA, julgado em 06/12/2011). 



    É dizer, quando do não reconhecimento de nulidade na prisão do paciente (fls.329/332 dos autos de origem) in casu, houve suficiente fundamentação, afirmando que o crime de tráfico de droga possui natureza permanente, cuja ação policial pode se dar a qualquer tempo, apontando ainda que eventuais vícios ocorridos no inquérito policial não podem contaminar a ação penal." (fls. 848/851)”. 



    Conforme se depreende das transcrições, ao contrário do que sustenta o recorrente, o local onde foram apreendidas as drogas consistia em estabelecimento comercial (lava-jato), aberto ao público, não havendo falar em violação de domicílio. Ademais, é certo que para afastar a conclusão acerca da natureza do local, seria necessário revolvimento fático-probatório, incompatível com a via eleita. 



    Ainda que assim não fosse, ficou demonstrado que, após investigações, a polícia foi até o lava-jato e teria observado movimentação típica de locais em que ocorrem tráfico de droga, quando encontraram o recorrente nos fundos do estabelecimento de posse de uma mochila contendo a droga, confirmando a prática do delito. 



    Nesse contexto, resta evidenciada fundada razão para o ingresso no estabelecimento, apta a autorizar a entrada no local, sem a existência de prévio mandado judicial, não havendo falar, portanto, em nulidade na hipótese dos autos” (e-doc. 25, p. 3-5, grifos nossos).



    12. De início, conforme delineado pelas instâncias antecedentes, o local de apreensão da droga era um estabelecimento comercial, lava a jato aberto ao público, que não se equipara a domicílio, surgindo impróprio se falar em desrespeito à inviolabilidade domiciliar. 



    13. Alcançar conclusão diversa, no que diz respeito à natureza do local, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011; HC nº 157.282-AgR/SP, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018; HC nº 156.894-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018; e HC nº 195.352-AgR/RS, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021. 



    14. Ainda assim, ficou demonstrado que, após recebida denúncia anônima, foram realizadas diligências prévias pela polícia as quais confirmaram a veracidade da notitia criminis observada, pelos agentes policiais, movimentação típica de ponto de vendas de entorpecentes, comprovando a situação de flagrante do crime de tráfico de drogas, considerado o núcleo do tipo “ter em depósito” — delito de natureza permanente, no qual a situação de flagrância se prolonga no tempo. Desse modo, ficou caracterizada fundada razão para o ingresso.



    15. No que diz respeito à prisão preventiva, mantida por ocasião sentença condenatória, o Juízo, ao decretá-la, assim fundamentou:



    “Pois bem, segundo relato da autoridade policial, após denúncias anônimas, adentraram em estabelecimento comercial, mas precisamente um "lava jato", que no momento, encontrava-se aberto e, em colchão no qual se encontrava o autuado David, foi localizada quantidade considerável da substância entorpecentes "cocaína", apetrechos utilizados na traficância e arma de fogo com munições, o que levou à sua autuação em flagrante delito. 



    Assim, analisando detidamente os autos do parecer Ministério Público, dominus litis da ação penal pública, o caso concreto amolda-se perfeitamente, com relação ao autuado DAVID e também em relação ao investigado GABRIEL, à hipótese descrita no inciso I do Artigo 313 do CPP, pois que a pena cominada ao delito objeto de apuração nos presentes autos excede ao montante de 4 (quatro) anos de reclusão (art. 33, caput, cc artigo 35, caput, ambos da Lei 11.343/06 e artigo 12, caput da Lei 10.826/03). 



    Quanto aos pressupostos necessários à decretação da medida, a materialidade do delito investigado emerge da apreensão de "791 gramas de substância parecida com cocaína, um revólver marca "nutria', calibre 38, municiado com 04 munições, de uso permitido e mais duas dentro de uma mochila, caderno com várias anotações, balança, maquininhas de passar cartão, cápsulas vazias, um copo de liquidificador, um prato e uma colher com resquícios de cocaína, celulares e dinheiro", conforme comprovam os documentos anexados ao presente procedimento, tais quais: auto de exibição/apreensão (fls. 09/12) e laudo pericial (fls. 22/25). 



    Os indícios de autoria com relação ao autuado DAVID e também em relação ao investigado GABRIEL, a seu turno, avultam dos depoimentos colhidos até o presente momento pela Autoridade Policial, relatando que a grande quantidade de drogas apreendidas, estava próxima ao autuado DAVID, que informalmente, confessou "que toda droga e arma eram pertencentes a Gabriel e que quando ficava sozinho no estabelecimento, era o responsável pela venda da droga para dependentes químicos que ali procurava, isto a pedido de GABRIEL" (fls. 18). 



    Ademais, o caso em contenda ostenta a urgência necessária para a concessão da medida excepcional requerida, posto que, por óbvio, o fato levantado é perpetrado de forma reiterada, visto que o delito de tráfico é marcado pela habitualidade e persistência do seu comércio ilícito, dada a busca pelo desenfreado enriquecimento ilícito, através da obtenção de lucro fácil e de forma gananciosa, bem como egoística. 



    Assim, não há dúvidas quanto à alta periculosidade do autuado e necessidade de decretação de sua prisão preventiva como forma de acautelar o seio social, uma vez que cristalina a gravidade e continuidade do crime atribuída ao autuado. Portanto, o decreto prisional também é necessário, com vistas à garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e ainda, de evitar que o autuado se furte do cumprimento de eventual pena. 



    Por fim, não se fazem presentes os pressupostos do HC Coletivo do STF n° 165.704, pois, não há nos autos qualquer indicativo que o autuado têm sob sua única responsabilidade a tutela de pessoas com deficiência e crianças menores de 12 anos de idade, até porque, em suas declarações às fls. 07, informa possuir dois filhos (14 e 06 anos), que não são portadores de deficiência e que ficam sob sua responsabilidade e da genitora. Também, não se faz presente a hipótese do art. 4° da Recomendação n° 62 do CNJ, e ainda, não há que se falar em aplicação das medidas cautelares previstas na Lei n° 12.403/2011, que se mostram inócuas no caso em tela, visto a condição de habitualidade e continuidade do delito apurado. 



    Posto isso, havendo indícios de autoria e prova da materialidade do crime, com evidente periculum libertatis, com fundamento nos artigos 311 a 313, do Código de Processo Penal, a fim de garantir a ordem pública e a instrução processual CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE DO AUTUADO DAVID AUGUSTO PERES DE FREITAS EM PRISÃO PREVENTIVA, e, por consequência, indefiro o pedido de LIBERDADE PROVISÓRIA interposto pela defesa e INDEFIRO O PEDIDO DE PRISÃO TEMPORÁRIA E DECRETO A PRISÃO PREVENTIVA DO INVESTIGADO GABRIEL FERNANDO CHAVES GUILHERME, VULGO 'BIEL'." (fls. 107/108).



    16. Ante o quadro, não há ilegalidade na decisão, tendo em vista que as premissas estão em harmonia com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O contexto em que cometido os crimes — com apreensão de 754,72 gramas de pasta base de cocaína, 32 eppendorfs de cocaína, 1 revólver calibre 38, munições, comprimidos de pramil, caderno de anotações relativo à traficância, balança de precisão, máquinas de passar cartão, cápsulas vazias, utensílios com resquícios de cocaína, rádios comunicadores e celulares — sinaliza a gravidade concreta das condutas, ensejando a prisão para fins de garantia da ordem pública. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO INTERESTADUAL E DE PORTE ILEGAL DE ARMAS. ARTIGOS 33, 35 E 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006 E ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003. (...). 1. (...). 3. In casu, o recorrente foi condenado às penas de 11(onze) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 1 (um) ano e 9 (nove) meses de detenção, no regime inicial semiaberto, pela prática, em concurso material, dos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas majorado e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido, tipificados nos artigos 33, 35 e 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12 da Lei n.º 10.826/2003, em razão de haver sido flagrado mantendo em depósito mais de 10 (dez) quilos de maconha, oriunda de outro Estado, bem como por haver se associado a terceiros para prática do tráfico de entorpecentes e por estar na posse de armas e de munições. 4. O habeas corpus é inadmissível como substitutivo do recurso cabível, sendo certa ainda a ausência de julgamento do agravo regimental interposto da decisão do Tribunal a quo que indeferiu liminarmente o writ ali impetrado. 5.(...). 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 127.406-AgR/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 26/05/2017, p. 23/06/2017; grifos nossos).



    “Habeas corpus. Direito Processual Penal. 2. Tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). 3. Prisão em flagrante convertida em preventiva. Pedido de liberdade provisória. 4. Prisão preventiva. Necessidade de garantia da ordem pública. Gravidade demonstrada pelos dados concretos do delito. Grande quantidade de droga apreendida (31kg de cocaína). Armazenamento sofisticado. Transporte interestadual. Fundamentação idônea que recomenda a medida constritiva. 5. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem denegada.”



    (HC nº 133.233/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 24/05/2016, p. 10/06/2016; grifos nossos).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE EVIDENCIADA PELA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 199.258-AgR/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes, Red. do Acórdão Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 31/05/2021, p. 15/06/2021; grifos nossos).



    17. Em relação à aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, o ponto não passou sequer pelo crivo das instâncias antecedentes. A atuação originária desta Suprema Corte acarretaria supressão de instância e ampliação indevida da competência prevista no art. 102 da CRFB. Assim decidiram o Plenário e ambas as Turmas: HC nº 109.430-AgR/DF, Rel. Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, j. 10/04/2014, p. 13/08/2014; HC nº 164.535-AgR/RJ, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 17/03/2020, p. 20/04/2020; e HC nº 163.568/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, Red. do Acórdão Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 13/08/2019, p. 30/08/2019.



    18. Ante o exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RISTF, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de agosto de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator