Tribunal: STF
Processo: ADPF 898
Classe: ADPF
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-21
Data de publicação: 2022-11-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



Ementa: Direito constitucional e do trabalho. Direito à saúde. Arguições de descumprimento de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade. Pandemia de COVID-19. Portaria MTPS nº 620/2021. Vedação à exigência de comprovante de vacinação.



1. Arguições de descumprimento de preceito fundamental e ação direta de inconstitucionalidade que têm por objeto a Portaria MTPS nº 620/2021, que proíbe o empregador de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego, equiparando a medida a práticas discriminatórias em razão de sexo, origem, raça, entre outros.



2. Perda superveniente do interesse de agir. Com a alteração do cenário epidemiológico no Brasil e o arrefecimento dos efeitos da pandemia, notadamente (i) a redução do número de mortes e quadros graves da doença, (ii) o aumento exponencial da cobertura vacinal no país, (iii) a flexibilização das medidas de distanciamento físico e de uso de máscaras faciais, não subsiste o interesse-necessidade indispensável para a regulação judicial da matéria.



3. Extinção das ações sem julgamento de mérito.



    1. Trata-se de 5 (cinco) arguições de descumprimento de preceito fundamental, ADPFs 898, 900, 901, 905 e 907, e 1 (uma) ação direta de inconstitucionalidade, ADI 7.022, com pedido de cautelar, propostas, respectivamente, pela Rede Sustentabilidade; pelo Partido Socialista Brasileiro – PSB; pelo Partido dos Trabalhadores – PT; pelo Partido Novo – Novo; pela Confederação Nacional dos Trabalhadores em Estabelecimentos de Educação e Cultura e outros; e pelo Solidariedade. As ações têm por objeto, em seu conjunto, o art. 1º, caput e §§ 1º e 2º, o art. 3º, caput, e art. 4º, caput, I e II, da Portaria nº 620, de 1º de novembro de 2021, expedida pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social (MTPS), que impede que o empregador se certifique sobre a vacinação de seus empregados, para fins de admissão no emprego ou para a sua manutenção. Confira-se o teor da norma:



    “Art. 1º É proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho, ou de sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade, entre outros, ressalvadas, nesse caso, as hipóteses de proteção à criança e ao adolescente previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal, nos termos da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995.



    § 1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.



    § 2º Considera-se prática discriminatória a obrigatoriedade de certificado de vacinação em processos seletivos de admissão de trabalhadores, assim como a demissão por justa causa de empregado em razão da não apresentação de certificado de vacinação.



    .......................................................................................................



    Art. 3º Com a finalidade de assegurar a preservação das condições sanitárias no ambiente de trabalho, os empregadores poderão oferecer aos seus trabalhadores a testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19 ficando os trabalhadores, neste caso, obrigados à realização de testagem ou a apresentação de cartão de vacinação (Grifou-se).



    Art. 4º O rompimento da relação de trabalho por ato discriminatório, nos termos do art. 1º da presente Portaria e da Lei nº 9029, de 13 de abril de 1995, além do direito à reparação pelo dano moral, faculta ao empregado optar entre:



    I - a reintegração com ressarcimento integral de todo o período de afastamento, mediante pagamento das remunerações devidas, corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais;



    II - a percepção, em dobro, da remuneração do período de afastamento, corrigida monetariamente e acrescida dos juros legais.” (Grifou-se)



    2. Os requerentes pedem, em sede de liminar, a suspensão dos dispositivos impugnados. No mérito, postulam a confirmação da cautelar, com a declaração de que as aludidas expressões vulneram ditames constitucionais.



    3. Os pedidos dos requerentes têm por base a alegação de inconstitucionalidade formal da portaria, por limitação à autonomia do empregador nas relações de trabalho, medida que, segundo seu entendimento, exigiria lei formal (art. 5º, II, CF). Defendem, ainda, a inconstitucionalidade material da norma, por violação ao direito à vida e à saúde. Afirmam que a portaria assegura interesse individual do empregado em detrimento do interesse público coletivo no enfrentamento à pandemia, bem como em prejuízo à segurança dos demais empregados que com ele compartilham o espaço de trabalho e do público em geral com o qual interagirá. Defendem que o art. 482, alínea h, da CLT, serve de base para a rescisão com justa causa, em caso de recusa de vacinação. Ponderam que o Supremo Tribunal Federal já reconheceu a legitimidade da obrigatoriedade de vacinação, mediante medidas indiretas, tais como a restrição a certas atividades e à frequência a determinados lugares (ARE 1.267.879, sob a minha relatoria; ADIs 6.586 e 6.587, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, todos julgados em 17.12.2020). 



    4. Complementarmente, os requerentes observam, ainda, que a exigência de comprovante de vacinação para fins de contratação trabalhista constitui medida determinada pelo art. 5º, § 5º, da Portaria nº 597/2004, do Ministério da Saúde, vigente, portanto, há 17 (dezessete) anos. Argumentam que o próprio Ministério Público do Trabalho se pronunciou a favor da exigência, desde que precedida de uma política de informação, inclusive sobre eventuais efeitos colaterais, e reconheceu a possibilidade de despedida por justa causa, como última ratio, em caso de recusa injustificada. Assinalam que nota das principais centrais sindicais, como CUT, Força Sindical, UGT, CTB, NCST, CSB, CSP-Conlutas, Intersindical e Central Pública do Servidor, compartilha o entendimento de que a compulsoriedade de vacinação é fundamental para garantir um ambiente de trabalho com segurança sanitária.



    5. Nos autos da ADPF 898, houve pedido de aditamento à petição inicial, para incluir no objeto da ação a declaração de violação a preceito fundamental também pela Portaria nº 44, de 05.11.2021, editada pelo Secretário Especial da Cultura do Ministério do Turismo. Essa segunda norma veda a exigência de passaporte sanitário para a execução ou participação em evento cultural, em projetos financiados pela Lei Rouanet, estabelecendo igualmente sanções em caso de descumprimento.



    6. O Ministro do Trabalho e da Previdência Social prestou informações, esclarecendo que tomou conhecimento, por meio da imprensa, de iminentes demissões em massa por falta de vacinação, bem como da exigência de vacinação por parte de empregadores como condição para contratar. Nesse sentido, defendeu a Portaria MTPS nº 620/2021, ao fundamento de que: (i) a CLT não prevê a falta de vacinação como hipótese de dispensa sem justa causa, de modo que a portaria impugnada apenas regulamenta o dispositivo pertinente; (ii) há medida alternativa à exigência de vacinação do empregado, consistente na testagem obrigatória de COVID-19, promovida e custeada pelo empregador; (iii) em outros países, se oferece a alternativa, ao viajante e/ou ao empregado, entre comprovar vacinação ou submeter-se à testagem. 



    7. Em 12 de novembro de 2021, deferi medida cautelar para suspender os dispositivos impugnados, com ressalva quanto às pessoas que têm expressa contraindicação médica, fundada no Plano Nacional de Vacinação contra COVID-19 ou em consenso científico, para as quais deve-se admitir a testagem periódica. Na referida decisão cautelar, foi determinado o apensamento das ADPFs 898, 900, 901 e 905, para tramitação conjunta.



    8. O feito foi incluído no Plenário Virtual para referendo da liminar. O julgamento, contudo, foi interrompido por pedido de destaque.



    9. A Procuradoria-Geral da República apresentou parecer pelo não conhecimento das ações por perda superveniente do interesse processual, decorrente do arrefecimento da pandemia de Covid-19. No mérito, manifestou-se pela procedência do pedido formulado nas ações, sob o fundamento de que a vedação, em abstrato, da possibilidade de exigência de comprovante de vacinação em ambiente laboral interfere na liberdade do empregador para gestão e controle de eventuais riscos sanitários em seu espaço de atuação, vinculados à avaliação da situação epidemiológica local e a partir da adoção de medidas previstas na legislação nacional e legitimadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF).



    10. É o relatório. Passo a decidir.



    11. A questão jurídica objeto dos autos diz respeito à possibilidade de exigência de comprovante de vacinação em ambiente laboral. A Portaria impugnada proíbe o empregador de exigir documentos comprobatórios de vacinação para a contratação ou manutenção da relação de emprego. A cautelar foi deferida para suspender a eficácia dos dispositivos impugnados, de modo a resguardar o poder de direção do empregador e o direito à saúde dos demais empregados. Destaca-se trecho da aludida decisão:



    “11. Constitui elemento essencial à relação de emprego o poder de direção do empregador e a correspondente condição de subordinação jurídica do empregado (CF, art. 7º c/c CLT, arts. 2º e 3º). Esses dois fatores integram a essência da relação de emprego e autorizam a definição, pelo empregador, do modo de realização da prestação laboral, em especial se ela puder interferir sobre o funcionamento da própria empresa. Além disso, é dever do empregador assegurar a todos os empregados um meio ambiente de trabalho seguro (CF/1988, art. 225), com base em medidas adequadas de saúde, higiene e segurança. Do mesmo modo, os empregados têm direito a um meio ambiente laboral saudável (CF, art. 7º, XXII) e o dever de respeitar o poder de direção do empregador, sob pena, no último caso, de despedida por justa causa (CLT, art. 482, “h”). 



    12. Em tais condições, a limitação ao poder de direção do empregador e a restrição ao direito dos demais empregados de ter sua saúde protegida implicam restrição a normas constitucionais e não pode ser objeto de norma infralegal, diante do que dispõe o art. 5º, II, CF, sendo discutível até mesmo por lei formal. O próprio poder de direção do empregador é objeto de lei (CLT, arts. 2º e 3º), não sendo possível sua alteração por portaria. 



    13. É certo que a norma impugnada não desconsidera a necessidade de proteção à saúde dos demais trabalhadores. Entretanto, ela exige que, no caso de empregados que optaram por não se vacinar, tal proteção se efetive por meio de testagem compulsória custeada pelo empregador. Atribui, portanto, à empresa os ônus decorrentes da opção individual do empregado, quer no que se refere ao custeio, quer no que se refere à criação de uma estrutura apta a exercer o controle sobre a validade e regularidade de tais testagens. Nessa medida, a portaria cria direitos e obrigações que, mais uma vez, não têm previsão legal e dependem de lei formal, dado que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer nada senão em virtude de lei (CF/88, art. 5º, II). 



    14. Mas não é só. As considerações acima dizem respeito à possibilidade de extinção do contrato de trabalho, com justa causa, por falta de vacinação. Entretanto, é importante lembrar que a extinção imotivada do vínculo de trabalho, sem justa causa, constitui igualmente um direito potestativo do empregador, desde que ele indenize o empregado nos termos da lei. Tal direito decorre da Constituição (art. 7º, I) e tampouco pode ser limitado por ato infralegal.



    15. Por fim, toda atividade empresarial sujeita-se à livre iniciativa e à liberdade de contratar (CF/1988, art. 170). Cabe, portanto, ao empregador, à luz de sua estratégia de negócios e das suas circunstâncias empresariais, decidir a quem contratar, desde que seus critérios não sejam discriminatórios ou desproporcionais, o que, pelas razões já apresentadas, não é o caso. Não há comparação possível entre a exigência de vacinação contra a COVID-19 e a discriminação por sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade ou gravidez. Esses últimos fatores não interferem sobre o direito à saúde ou à vida dos demais empregados da companhia ou de terceiros. A falta de vacinação interfere.



    (...)



    22. Diante do exposto, defiro a cautelar para suspender os dispositivos impugnados, com ressalva quanto às pessoas que têm expressa contraindicação médica, fundada no Plano Nacional de Vacinação contra COVID-19 ou em consenso científico, para as quais deve-se admitir a testagem periódica”.



    12. Ocorre que, com a alteração do cenário epidemiológico no Brasil e o arrefecimento dos efeitos da pandemia, os motivos que fundamentaram o ajuizamento da ação e a concessão da medida cautelar já não se encontram presentes. No atual momento, a exigência do comprovante de vacinação pelo empregador pode ser reavaliada pelas autoridades administrativas, desde que fundada em critérios científicos.



    13. As medidas de distanciamento físico e de uso máscaras faciais foram flexibilizadas. Desde 17 de agosto de 2022, a ANVISA considera apenas recomendável o uso de máscaras para pessoas com sintomas gripais e para o público mais vulnerável, como imunocomprometidos, gestantes e idosos. Não subsiste a obrigatoriedade do uso de máscaras para o público em geral.



    14. De acordo com dados das secretarias estaduais de saúde publicados pelo consórcio de veículos de imprensa[1], nos últimos 14 dias, a média móvel de mortes causadas pela COVID-19 encontra-se em patamar negativo (-36%) e indica tendência de queda. Em números de 17 de novembro de 2022, por exemplo, foram registradas 41 mortes nas últimas 24 horas, sendo a média móvel de mortes igual a 28.



    15. Esse cenário demonstra a importância e a eficácia da ampla vacinação da população. A cobertura vacinal do país é uma das maiores do mundo: mais de 84% dos adultos do país tomaram a 1ª dose da vacina contra a COVID-19; 79% receberam a 2ª dose ou a dose única; e 49% já reforçaram seu esquema vacinal[2]. Em relação à vacinação infantil, mais de 91% das crianças entre 5 e 11 anos tomaram a 1ª dose da vacina e 85%, a segunda dose. É esse fator que tem permitido que, apesar do recente aumento no número diário de casos, a média de mortes siga em queda no país e o número de quadros graves da doença permaneça baixo.



    16. De modo que a alta no número de casos conhecidos da doença acende um alerta sobre a importância de intensificar as campanhas de vacinação, para comparecimento daqueles que ainda não completaram seu esquema vacinal ou não tiveram aplicadas as doses de reforço. Não é capaz, contudo, de afastar a constatação de que houve considerável alteração do cenário epidemiológico no Brasil e o arrefecimento dos efeitos da pandemia. Nesse contexto, os motivos que fundamentaram o ajuizamento da ação e a concessão da medida cautelar já não se encontram presentes. Por certo, a alteração do contexto de crise sanitária amenizou o efeito nocivo decorrente da norma impugnada sobre os direitos à vida e à saúde no ambiente laboral.



    17. Portanto, considerando o conjunto de alterações fáticas no cenário epidemiológico da COVID-19 no Brasil – notadamente (i) a redução do número de mortes e quadros graves da doença, (ii) o aumento exponencial da cobertura vacinal no país, (iii) a flexibilização das medidas de distanciamento físico e de uso de máscaras faciais –, não subsiste o interesse-necessidade indispensável para o prosseguimento dos feitos, devendo-se reconhecer a perda superveniente do interesse de agir.



    18. Embora o ato impugnado permaneça em vigor, as circunstâncias acima expostas afastam o interesse processual do requerente, seja em razão do arrefecimento da epidemia de Covid-19, seja por conta dos efeitos da cautelar já deferida, a qual preservou, durante o período de maior gravidade da crise sanitária, a possibilidade de o empregador exigir de seus empregados o comprovante de vacinação contra a doença. 



    19. Diante do exposto, na forma do art. 21, IX, do RI/STF, julgo prejudicadas as ADPFs 898, 900, 901, 905 e 907, e a ADI 7.022, extinguindo os processos sem o julgamento do pedido de mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. 



    Publique-se. 



          Brasília, 21 de novembro de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARROSO



Relator



    Notas:



    [1] Disponível em:



    hhtps://especiais.g1.globo.com/bemestar/coronavirus/estados-brasil-mortes-casos-media-movel. Acesso em: 17.11.2022.



    [2] Disponível em:



    hhtps://especiais.g1.globo.com/bemestar/coronavirus/estados-brasil-mortes-casos-media-movel. Acesso em: 17.11.2022.