Tribunal: STF
Processo: RHC 214811
Classe: RHC
Órgão julgador: ROBERTO BARROSO
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO: 



Ementa: Processual Penal. Recurso ordinário em habeas Corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Pena-base. Causa de diminuição. Fatos e provas. Bis in idem. Inexistência. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal.



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus, com pedido liminar, interposto contra acórdão unânime da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NA EXPRESSIVA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS (12 TIJOLOS DE COCAÍNA EM PASTA E 7 PORÇÕES DA MESMA DROGA - 11.181,56G, MAIS 236,76G CRACK). POSSIBILIDADE. ART. 42, DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. HIPÓTESE DIVERSA DA JULGADA NO ARE N. 666.334/RG. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. 



    II - As instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente ( 12 tijolos de cocaína em pasta, além de 07 pequenas porções do mesmo entorpecente - 11.181,56g; e outras 02 porções de crack - 236,76g), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 



    III - No julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena, o que não ocorreu no presente caso, haja vista que a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na expressiva natureza e quantidade da drogas apreendidas, em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Ao passo que o afastamento da minorante ocorreu não só pela expressiva quantidade de drogas aprendidas, mas também pelas demais circunstâncias em que ocorreu a prisão do embargante, onde foram apreendidos apetrechos e produtos químicos comumente utilizados na fabricação de entorpecentes para a traficância, ou seja, "acetona, éter etílico, 02 balanças de precisão, 01 rolo plástico-filme, 01 pacote de plástico para “sacolés” e dezenas de eppendorfs vazios". A majoração da pena-base está fundada na expressiva natureza e quantidade da drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas, devidamente comprovada nos autos. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem. 



    IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. 



    Agravo regimental desprovido.”



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado à pena de 7 anos de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei 11.343/06. Inconformada, a defesa interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal estadual negou provimento.



    3. Na sequência, foi impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça. O relator do HC 711.362, Min. Jesuíno Rissato, indeferiu a liminar e, posteriormente, não conheceu do writ. Interposto agravo regimental, o recurso foi desprovido. Opostos embargos de declaração, foram eles rejeitados.



    4. Neste recurso ordinário, a defesa sustenta que:



          (i) “se mostra imprescindível a diminuição da exasperação da pena base aplicada, bem como a aplicação do redutor previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06”; 



          (ii) “entende a defesa que houve sim a incidência de bis in idem, mesmo que de forma indireta, haja vista que não há provas nos autos de que a recorrente tinha envolvimento com atividade criminosa”.



    5. A defesa requer a concessão da “ordem em favor do recorrente para deferir a concessão do §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06 e redução da exasperação da pena base em seu favor”.



    6. Decido.



    7.  O recurso ordinário não deve ser provido.



    8.  A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).



    9. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida justificam a fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal (HC 122.299 e 126.055, Rel. Min. Dias Toffoli; HC 118.389, Rel. Min. Teori Zavascki).



    10. E mais: as instâncias de origem afastaram a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com base em dados objetivos da causa. Com efeito, no caso dos autos, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada pelas instâncias antecedentes, tendo em vista a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente ao se considerar, além da quantidade de drogas, as “demais circunstâncias em que ocorreu a prisão da embargante, onde foram apreendidos apetrechos e produtos químicos comumente utilizados na fabricação de entorpecentes para a traficância, ou seja, "acetona, éter etílico, 02 balanças de precisão, 01 rolo plástico-filme, 01 pacote de plástico para “sacolés” e dezenas de eppendorfs vazios"”.



    11. Vejam-se as seguintes passagens do voto condutor do acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:



    “[...]



    A parte agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática, assim proferida (fls. 576-578): 



    “[...]



    Como relatado na decisão embargada, as instâncias ordinárias, de forma motivada e de acordo com o caso concreto, atento as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59, do Código Penal, consideraram mormente a expressiva quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos com o paciente (12 tijolos de cocaína em pasta, além de 07 pequenas porções do mesmo entorpecente - 11.181,56g; e outras 02 porções de crack - 236,76g), para exasperar a reprimenda-base, inexistindo, portanto, flagrante ilegalidade, a ser sanada pela via do writ. 



    A decisão embargada ressaltou que no julgamento do ARE n. 666.334/AM, o eg. Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral da matéria referente à valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria relativa ao delito de tráfico de entorpecentes e, reafirmando sua jurisprudência, fixou entendimento segundo o qual fica evidenciado o bis in idem quando a valoração em tela opera-se na primeira e terceira fases do cálculo da pena, o que não ocorreu no presente caso, haja vista que a pena-base do paciente afastou-se do mínimo legal com base na expressiva natureza e quantidade da drogas apreendidas, em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n. 11.343/06. Ao passo que o afastamento da minorante ocorreu não só pela expressiva quantidade de drogas aprendidas, mas também pelas demais circunstâncias em que ocorreu a prisão do embargante, onde foram apreendidos apetrechos e produtos químicos comumente utilizados na fabricação de entorpecentes para a traficância, ou seja, "acetona, éter etílico, 02 balanças de precisão, 01 rolo plástico-filme, 01 pacote de plástico para “sacolés” e dezenas de eppendorfs vazios". 



    Desse modo, reitero, a majoração da pena-base está fundada na expressiva natureza e quantidade da drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas, devidamente comprovada nos autos. Fatos distintos, portanto, inexistindo bis in idem.



    [...].”



    12. Não é possível, na via processualmente restrita do habeas corpus, reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Nessa linha, vejam-se o HC 157.258-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski; o HC 141.167-AgR, de minha relatoria; e o HC 143.577-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes.



    13. Ainda: é firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, “[s]e as circunstâncias concretas do delito ou outros elementos probatórios revelam a dedicação do paciente a atividades criminosas, não tem lugar o redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006” (HC 123.042, Relª. Minª. Rosa Weber).



    14. Quanto à alegação da defesa da existência de bis in idem, pontuo que, no julgamento dos HCs 112.776 e 109.193, Rel. Min. Teori Zavascki, o STF, por maioria de votos, entendeu que “configura ilegítimo bis in idem considerar a natureza e a quantidade da substância ou do produto para fixar a pena base (primeira etapa) e, simultaneamente, para a escolha da fração de redução a ser imposta na terceira etapa da dosimetria (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006). Todavia, nada impede que essa circunstância seja considerada para incidir, alternativamente, na primeira etapa (pena-base) ou na terceira (fração de redução)”.



    15. No ponto, a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada, tendo em vista a conclusão de que o paciente se dedicava a atividades criminosas, notadamente pela apreensão da grande quantidade de drogas e de “apetrechos e produtos químicos comumente utilizados na fabricação de entorpecentes para a traficância, ou seja, "acetona, éter etílico, 02 balanças de precisão, 01 rolo plástico-filme, 01 pacote de plástico para “sacolés” e dezenas de eppendorfs vazios". 



    16. Diante do exposto, com base no art. 192, c/c o art. 312, ambos do RI/STF, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    Publique-se.



          Brasília, 29 de abril de 2022.



Ministro LUÍS ROBERTO BARRROSO



Relator