Tribunal: STF
Processo: RE 1403843
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-26
Data de publicação: 2022-09-26

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    Vistos.



    Trata-se de dois recursos extraordinários interpostos com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, contra acórdão da Primeira Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado:



    “PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGENTES PÚBLICOS CONTRATADOS PELO ESTADO DE GOIÁS. ESTABILIDADE ADQUIRIDA. ART. 19 DO ADCT. AUSÊNCIA DE EFETIVIDADE. TRANSFERÊNCIA PARA O ESTADO DE TOCANTINS. DIREITOS PREVIDENCIÁRIOS: IGUALDADE ENTRE OS SERVIDORES ESTÁVEIS NÃO EFETIVOS E OS EFETIVOS. DESVINCULAÇÃO DO RPPS E VINCULAÇÃO AO RGPS. CONTRIBUIÇÕES VERTIDAS. DIREITO DE PERMANÊNCIA NO RPPS. COMPENSAÇÃO ENTRE REGIMES. 



    1. A pretensão deduzida nesta ação é sobre a possibilidade de a parte autora permanecer vinculada ao Instituto de Previdência do Estado do Tocantins - IPETINS, atual Instituto de Gestão Previdenciária do Tocantins — IGEPREV. 



    2. Não há falar em prescrição do fundo de direito nas relações de trato sucessivo, como no caso de aposentadoria, prescrevendo-se tão somente as parcelas vencidas antes do quinquênio que precede ao ajuizamento da ação, nos termos do parágrafo único do art. 103 da Lei de Benefícios, da Súmula 85/STJ e da jurisprudência desta Corte, assim como no Decreto n. 20.910, de 1932, que estabelece a prescrição das ações contra a Fazenda Pública. 



    3. O INSS tem legitimidade para figurar no processo, porquanto ainda se cuidam de segurados a ele vinculados, de modo que é necessário, para retomo ao RPPS, o desfazimento do vinculo com o RGPS, com as compensações pecuniárias entre os regimes, assim como ocorreu quando tais servidores foram incluídos no regime geral. Portanto, há litisconsórcio necessário entre o INSS e o Estado do Tocantins, tendo ambos legitimidade passiva. 



    4. O ADCT, em seu art. 19, assegurou a estabilidade excepcional no Serviço Público aos empregados públicos contratados sem concurso público, que estivessem em exercício há pelo menos cinco anos na data da promulgação da Constituição de 1988. 



    5. Os servidores que ingressaram mediante concurso público tiveram os empregos transformados em cargos efetivos, com o advento do Regime Jurídico Único, previsto no art. 37, na sua redação original, conforme lei de cada entidade política (União, Estados, Distrito Federal e Municípios); os que não ingressaram mediante concurso público, adquiriram estabilidade, mas não a efetividade, tudo conforme o regime jurídico adotado supervenientemente pelo respectivo ente político. 



    6. No caso dos autos, os servidores foram contratados inicialmente pelo Estado de Goiás, na década de 1970, sendo estabilizados nos respectivos empregos por força do art. 19 do ADCT, em outubro de 1988, e posteriormente transferidos para o recém-instalado Estado de Tocantins, em 1989, vertendo, desde então, contribuições para o Regime Próprio do Estado de Tocantins (RPPS-TO). Depois de muitos anos de contribuição ao sistema de Previdência do Estado, precisamente em junho de 2001, a Lei Estadual n. 1.246 excluiu os servidores remanescentes do Estado de Goiás não efetivos, estabilizados ou não, do seu regime próprio, transferindo-os para o Regime Geral de Previdência Social (RGPS), pelo qual muitos servidores se aposentaram. 



    7. Como houve contribuição ao regime próprio de previdência do Estado de Tocantins por, pelo menos, 12 anos, é evidente que esses servidores, ainda que não efetivados, mas estáveis no serviço público, vinculam-se a esse regime, porque, de outro modo, as contribuições seriam vertidas sem sequer haver expectativa de contraprestação de benefício. Essa situação jurídica de vinculação a um instituto de previdência não poderia ser desconsiderada, com a transferência pura e simples de todos esses servidores para o Regime Geral da Previdência Social, sem que tivessem a oportunidade de aderir ou manifestar sua vontade de se vincularem a tal regime geral. A transferência do RPPS para o RGPS não poderia operar sem a aquiescência do segurado, porque isso importa violar o princípio da segurança jurídica, mais especificamente o princípio da confiança objetiva. 



    8. Devem ser aplicados aos servidores estáveis não efetivos os mesmos direitos dos efetivos, o como bem se pronunciou a Advocacia Geral da União, no Parecer N° - GM — 030, no Processo N° - 00001.005869/2001-20, de Origem do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, e aprovado com efeito vinculativo pelo Presidente da República. 



    9. A Lei Estadual n. 1.246/2001 do Estado de Tocantins, posteriormente revogada pela Lei n. 1.614/2005, que simplesmente transferiu todos os servidores estabilizados para o Regime Geral da Previdência Social, é malferidora desse direito de permanência no Regime Próprio de Previdência do Estado do Tocantins. Atualmente, a Lei Estadual n. 2.726/2013 de Tocantins, incluiu como segurados do Regime Próprio de Previdência Social (RPPS-TO), os servidores remanescentes do serviço público de Goiás em exercício no Estado de Tocantins, incluindo o servidor público estabilizado, o que tenha adquirido este status por efeito do art. 19 do ADCT. 



    10. Essa é mais uma razão para julgar-se procedente o pedido formulado na inicial, porque a injustiça da transferência de servidores ao RGPS voltou a ser corrigida, mas não alcançou significativo número de servidores que, no RGPS, se aposentaram, com proventos desvinculados da remuneração do cargo (ou emprego) público, sobre o qual contribuíram ao IGPREV e nele deveriam permanecer, porque a submissão ao RPPS não dependia da efetividade no cargo (ou emprego), mas da estabilidade no serviço público, que lhes foi assegurada por disposição de quilate constitucional. 



    11. Tal como o instituto de previdência do Tocantins e o INSS procederam às compensações financeiras com a transferência dos servidores do RPPS para o RGPS, assim devem proceder às compensações nesse retorno. 



    12.Apelação do IGEPREV/TO e do Estado de Tocantins, apelação do INSS e remessa oficial desprovidas.” 



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.



    O Instituto Nacional do Seguro Social - INSS sustenta violação do artigo 5º, inciso XXXVI, 37, inciso II, 40, § 13, da Constituição Federal, bem como do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.



    Alega que “a pretensão da autora nada mais é do que se desaponsentar do Regime Geral de Previdência Social, para auferir benefício mais vantajoso do RPPS”. Entende que o ato jurídico perfeito deve ser respeitado e não pode ser modificado, exceto se por acordo entre todos os sujeitos da relação. 



    Diz que o art. 19 do ADCT garantiu aos servidores nele mencionados a estabilidade no serviço público, o que não se confundiria com a efetividade no cargo público, sendo certo que tal efetividade está condicionada a ingresso mediante concurso público. Aponta que os servidores alcançados por esse dispositivo não tiveram transformados seus cargos em cargos públicos. Consigna que “apenas os ocupantes de empregos efetivos e que ingressaram mediante concurso público é que poderiam ter seu regime jurídico convertido, de celetista para estatutário”. 



    Registra que apenas os servidores detentores de cargos efetivos têm direito à vinculação ao regime próprio de previdência, sendo aplicado aos demais o regime geral de previdência social. Cita o RE nº 836.189/TO. 



    Destaca que a Corte, no julgamento do Tema nº 503, firmou a compreensão de que apenas mediante lei seria “possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do segurado ao mercado de trabalho após concessão do benefício da aposentadoria”. Indica ser constitucional o art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91, não sendo possível a desaposentação.



    Da óptica do recorrente, caso se reconheça a possibilidade de renúncia à aposentadoria atual pelo RGPS para o recebimento de nova aposentadoria pelo RPPS, “há que se condicionar tal possibilidade à devolução ao INSS, pela autora ou pelo Estado de Tocantins, de todos os valores pagos à recorrida a título de aposentadoria pelo RGPS”.



    O Instituto de Previdência do Estado do Tocantins - IGEPREV, por sua vez, alega contrariedade aos artigos 37, caput e inciso II, e 40, da Constituição Federal, bem como do artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.



    Em resumo, invoca o princípio do concurso público e defende que estabilidade e efetividade são conceitos distintos, não podendo os servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT ser abrangidos pelo RPPS.



    Mais especificamente, sustenta que o texto constitucional determina que apenas os servidores ocupantes de cargo de provimento efetivo, ou seja, concursados, estão vinculados ao regime próprio de previdência social. Destaca que o presente caso “trata de servidores remanescentes do Estado de Goiás, os quais forma estabilizados por força do art. 19, do ADCT, da Constituição Federal, e não da aprovação em concurso público” (grifo no original). Diz que estabilidade e efetividade não se confundem.



    Entende que a Constituição Federal “encaminhou para o Regime Geral todos os comissionados, os temporários, os apenas estáveis e empregados públicos”. Ressalta que “a simples condição de estatutário não confere o direito ao regime previdenciário próprio, necessitando, ainda, como comprovado, que ocupe cargo efetivo através da prévia aprovação em concurso público” (grifo no original).



    Sustenta não ser possível se estender aos servidores estabilizados pelo art. 19 do ADCT as vantagens advindas de cargo efetivo exercido por servidor concursado. Consigna não ser possível colocar o estabilizado em situação de igualdade com o servidor concursado, sob pena de ofensa ao princípio da igualdade. Da óptica do recorrente, conceder os mesmos direitos a ambos viola a moralidade, resultando em privilégio não aceito nem autorizado pelo ordenamento constitucional.



    Decido.



    Registre-se, inicialmente, que as razões e os pedidos formulados nos dois recursos extraordinários se confundem, razão pela qual serão analisados em conjunto.



    O Supremo Tribunal Federal possui firme orientação no sentido de que os beneficiados pela estabilidade prevista no artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não detêm as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência do social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República.



    A propósito, no julgamento da ADI nº 5.111/RR, de minha relatoria, assim me manifestei a respeito dessa questão:  



    “Cumpre esclarecer que a Constituição de 1988 previu, no art. 19 do ADCT, uma hipótese excepcional de estabilização, decorrente da opção política de garantir às pessoas que se encontravam na situação descrita no dispositivo a permanência no serviço público, em um contexto de transição para um regime constitucional muito mais rigoroso no que tange aos requisitos de ingresso em cargos públicos. É por isso que a hipótese prevista no art. 19 do ADCT da Constituição não admite ampliação  (ADI nº 100/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ de 1º/10/04; ADI nº 982/PI-MC, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 6/5/94; ADI nº 88/MG, Rel. Min. Moreira Alves, DJ de 8/9/2000).



    No entanto, a prerrogativa em referência limita-se à estabilização no cargo, não sendo acompanhada pela garantia da efetividade. Na clássica distinção feita pelo Ministro Maurício Corrêa, no julgamento do RE nº 167.635/PA, efetividade e estabilidade não se confundem, pois ‘aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público, depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, e adquirida pelo decurso de tempo’. Assim, a estabilidade prevista no art. 19 do ADCT confere  



    ‘(...) somente o direito de permanência no serviço público (...), todavia sem incorporação na carreira, não tendo direito à progressão funcional nela, ou a desfrutar de benefícios que sejam privativos de seus integrantes.(...) Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da CF. Não tem direito a efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional, como título’ (RE nº 167.635, Rel. Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, DJ de 7/2/97).  



    Nesse sentido vai a ampla jurisprudência da Corte:   



    ‘I. Servidor Público: estabilidade extraordinária (ADCT/CF/88, art. 19). O Tribunal tem afirmado a sujeição dos Estados-membros às disposições da Constituição Federal relativas aos servidores públicos, não lhes sendo dado, em particular, restringir ou ampliar os limites da estabilidade excepcional conferida no artigo 19 do ato federal das disposições transitórias. II. Estabilidade excepcional (Art. 19 ADCT): não implica efetividade no cargo, para a qual é imprescindível o concurso público (v.g. RE 181.883, 2ª T., Corrêa, DJ 27.02.98; ADIns. 88-MG, Moreira, DJ 08.09.00; 186-PR, Rezek, DJ 15.09.95; 2433-MC, Corrêa, DJ 24.8.01). III. Concurso público: exigência incontornável para que o servidor seja investido em cargo de carreira diversa. (...) IV. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 25, 26, 29 e 30 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição do Estado do Ceará’ (ADI nº 289/CE, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 16/3/07).



    (...)  



    Portanto, os agentes públicos contemplados pelo art. 19 do ADCT não ostentam o atributo da efetividade, a qual, no entanto, pode ser alcançada caso se submetam a concurso público, nos termos do § 1º do dispositivo. 



    Tendo em vista a distinção fundamental aqui traçada, este Supremo Tribunal entende que os beneficiados pela estabilidade prevista no art. 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não detêm as vantagens privativas dos ocupantes de cargo efetivo, dentre as quais se inclui a participação no regime próprio de previdência do social, nos termos do caput do art. 40 da Constituição da República.



    (...)



    Ressalta-se, ademais, que o art. 40 da Constituição de 1988 – notadamente, a exclusividade de participação no regime próprio de previdência social de detentores de cargo efetivo – é norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, conforme tem sido reafirmado no âmbito da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal” (grifos no original).



    O referido julgado foi assim ementado:  



    “Ação direta de inconstitucionalidade. Parágrafo único do art. 28 da Resolução nº 49, de 27/12/05, da Assembleia Legislativa do Estado de Roraima. Exaurimento da eficácia. Prejudicialidade. Artigo 3º, inciso I, parte final, da Lei Complementar nº 54, de 31/12/01, do Estado de Roraima, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 138, de 26/6/08. Violação do art. 40 da Constituição Federal. Norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional. Modulação dos efeitos. Procedência parcial. 1. (...) 2. O art. 3º, inciso I, parte final, da Lei Complementar nº 54, de 31/12/01, do Estado de Roraima, com a redação conferida pela Lei Complementar nº 138, de 26/6/08, promove ampliação do rol previsto no art. 40 da Constituição Federal ao determinar que estão incluídos no regime próprio de previdência também os “servidores declarados estáveis, nos termos da Constituição estadual”, expressão que acaba por abranger servidores estabilizados, embora não efetivos, de que trata o art. 19 do ADCT. Portanto, o preceito em tela viola o art. 40 da Constituição Federal, norma de absorção obrigatória pela legislação infraconstitucional, consoante jurisprudência da Suprema Corte. Precedentes: ADI nº 101/MG, Relator o Min. Celio Borja, Rel. p/ o ac. Min. Carlos Velloso, Tribunal Pleno, DJ de 7/5/93; ADI nº 178/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ de 26/4/96; ADI nº 369/AC, Rel. Min. Moreira Alves, Tribunal Pleno, DJ de 12/3/99. 3. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, nos termos do art. 27 da Lei nº 9.868/99, para que sejam ressalvados da decisão aqueles que, até a data de publicação da ata do julgamento, já estejam aposentados ou tenham preenchido os requisitos para a aposentadoria sob o regime próprio de previdência do Estado de Roraima, exclusivamente para efeito de aposentadoria. 4. Ação julgada parcialmente procedente” (ADI nº 5.111/RR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 3/12/18).  



    Corroborando o entendimento, cito também os seguintes precedentes:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Administrativo. Servidores públicos detentores da estabilidade excepcional do art. 19 do ADCT. Inclusão no regime próprio de previdência social. Impossibilidade. Precedentes. 1. Os servidores abrangidos pela estabilidade excepcional prevista no art. 19 do ADCT não se equiparam aos servidores efetivos, os quais foram aprovados em concurso público. Aqueles possuem somente o direito de permanecer no serviço público nos cargos em que foram admitidos, não tendo direito aos benefícios privativos dos servidores efetivos. 2. Conforme consta do art. 40 da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 42/2003, pertencem ao regime próprio de previdência social tão somente os servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 3. (...)” (ARE nº 1.069.876/SP-AgR, Segunda Turma, de minha relatoria, DJe de 13/11/17).



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Servidor Público Municipal 4. Art. 19 do ADCT. Estabilidade excepcional. 4. Impossibilidade de mesmas vantagens e incorporações que servidores de cargo efetivo. Precedentes. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido” (RE nº 709.300/SC-ED-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 9/10/19).



    No mesmo sentido são as decisões monocráticas exaradas no RE nº 1.381.494/TO, de minha relatoria, DJe de 23/5/2022; RE nº 1.364.524/TO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 11/5/2022; ARE nº 1.360.527/TO, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 2/5/2022; RE nº 1.369.863/TO, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe de 22/4/2022; ARE nº 1.364.531/TO, de minha relatoria, DJe de 25/02/2022; RE 1.362.166/TO, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 21/2/2022; ARE 1.364.694/TO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 21/2/2022 e ARE 1.365.727/TO, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 14/2/2022; ARE nº 1.343.344/TO, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 16/9/2021.



    Vale transcrever, aqui, a ementa do parecer da Procuradoria-Geral da República acostado aos autos do RE nº 1.364.524/TO:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. SERVIDORA DO ESTADO DE TOCANTINS. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL – ART. 19 DO ATO DAS DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS – ADCT. APOSENTADORIA PELO RGPS. VINCULAÇÃO AO REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DAS VANTAGENS INERENTES AO CARGO EFETIVO. OFENSA AO ART. 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL EVIDENCIADO. PRECEDENTES DO STF. PARECER PELO PROVIMENTO DO RECURSO”.



    Na mesma direção, cito, ainda, a recente decisão proferida no RE nº 1.364.532/TO, em que o Ministro André Mendonça analisou caso praticamente idêntico ao presente:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. SERVIDORA NÃO EFETIVA, COM ESTABILIDADE PELO ART. 19 DO ADCT. VINCULAÇÃO AO RGPS. PRECEDENTES. PROVIMENTO” (RE nº 1.364.532/TO, Relator o Ministro André Mendonça, DJe de 27/6/22).



    Sendo assim, verifica-se que o entendimento adotado pelo acórdão recorrido diverge da jurisprudência sedimentada nesta Corte. 



    Ante o exposto, nos termos do artigo 932, inciso V, do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), dou provimento aos recursos extraordinários para cassar o acórdão recorrido e determinar a remessa dos autos ao Tribunal de origem para decidir como de direito.



    Publique-se.



    Brasília, 26 de setembro de 2022.



Ministro DIAS TOFFOLI



Relator



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