Tribunal: STF
Processo: RHC 220086
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-16
Data de publicação: 2022-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado contra decisão monocrática proferida no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que denegou a ordem no HC 761.360/DF (eDOC 9). 



    Nas razões recursais, alega-se, em suma, que: a) o paciente foi condenado por tentativa de furto simples de duas peças de picanha, no valor de R$ 100,05 (cem reais e cinco centavos) à época dos fatos, a uma pena de 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado; b) trata-se de hipótese em que configurado o princípio da insignificância, tendo em vista que o recorrente não ameaçou ou ofendeu o bem jurídico tutelado pela normal penal, uma vez que o bem em questão é de pequeno valor (11% do salário mínimo em 2016) e em momento algum saiu da esfera de vigilância do supermercado; c) a reincidência não é óbice para o reconhecimento da bagatela; d) não houve a consumação do crime, mas apenas o implemento de atos preparatórios.



    Em razão do exposto, pugna-se pela absolvição do recorrente por atipicidade da conduta ou, caso mantida a condenação, pela fixação do regime inicial aberto com a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus: 



    Esta Corte tem posição firme pela impossibilidade de admissão de habeas corpus impetrado contra decisão proferida por membro de Tribunal Superior, visto que, a teor do art. 102, I, “i”, da Constituição da República, sob o prisma da autoridade coatora, a competência originária do Supremo Tribunal Federal somente se perfectibiliza na hipótese em que Tribunal Superior, por meio de órgão colegiado, atue nessa condição. Nessa linha, cito o seguinte precedente:



    “É certo que a previsão constitucional do habeas corpus no artigo 5º, LXVIII, tem como escopo a proteção da liberdade. Contudo, não se há de vislumbrar antinomia na Constituição Federal, que restringiu a competência desta Corte às hipóteses nas quais o ato imputado tenha sido proferido por Tribunal Superior. Entender de outro modo, para alcançar os atos praticados por membros de Tribunais Superiores, seria atribuir à Corte competência que não lhe foi outorgada pela Constituição. Assim, a pretexto de dar efetividade ao que se contém no inciso LXVIII do artigo 5º da mesma Carta, ter-se-ia, ao fim e ao cabo, o descumprimento do que previsto no artigo 102, I, “i”, da Constituição como regra de competência, estabelecendo antinomia entre normas constitucionais. 



    Ademais, com respaldo no disposto no artigo 34, inciso XVIII, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, pode o relator negar seguimento a pedido improcedente e incabível, fazendo-o como porta-voz do colegiado. Entretanto, há de ser observado que a competência do Supremo Tribunal Federal apenas exsurge se coator for o Tribunal Superior (CF, artigo 102, inciso I, alínea “i”), e não a autoridade que subscreveu o ato impugnado. Assim, impunha-se a interposição de agravo regimental” (HC 114.557 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 12.08.2014, grifei). 



    Não se inaugura a competência deste Supremo nas hipóteses em que não esgotada a jurisdição antecedente, visto que tal proceder acarretaria indevida supressão de instância, dado o cabimento de agravo regimental. Precedentes: 



    “É inadmissível o habeas corpus que se volta contra decisão monocrática do relator da causa no Superior Tribunal de Justiça não submetida ao crivo do colegiado por intermédio do agravo interno, por falta de exaurimento da instância antecedente.” (HC 141.316 AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05.05.2017, grifei)



    “1. […] O exaurimento da jurisdição e o atendimento ao princípio da colegialidade, pelo tribunal prolator, se dá justamente mediante o recurso de agravo interno, previsto em lei, que não pode simplesmente ser substituído por outra ação de habeas corpus, de competência de outro tribunal. 2. A se admitir essa possibilidade estar-se-á atribuindo ao impetrante a faculdade de eleger, segundo conveniências próprias, qual tribunal irá exercer o juízo de revisão da decisão monocrática: se o STJ, juízo natural indicado pelo art. 39 da Lei 8.038/1990, ou o STF, por via de habeas corpus substitutivo. O recurso interno para o órgão colegiado é medida indispensável não só para dar adequada atenção ao princípio do juiz natural, como para exaurir a instância recorrida, pressuposto para inaugurar a competência do STF. (HC 130.719 AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 03.11.2015, grifei)



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o recurso ordinário em habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que ataca decisão monocrática que denegou a ordem, sem ter manejado irresignação regimental.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que, no caso concreto, se verifica.



    3. Na espécie, o recorrente foi condenado pela tentativa de furto de dois pacotes de carne, avaliados em R$ 100,05 (cem reais e cinco centavos) à época dos fatos, de um supermercado, tendo a res furtiva sido prontamente restituída à vitima, conforme se extrai do seguinte excerto (eDOC 5, p. 4-5):



    “[...]



    Ante exposto, JULGO PROCEDENTE A PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL, deduzida na denúncia, para CONDENAR WESLEY SILVA, devidamente qualificado nos autos, pela prática do crime previsto artigo 155, caput, c/c art. 14, inciso II do Código Penal. 



    Passo à dosimetria e individualização das penas, nos termos dos artigos 93, IX, da CF/88, e 59 e 68 do CP. 



    A culpabilidade em nada se destaca. O acusado registra quatro condenações definitivas (ID 66813587). Assim, utilizo a condenação dos autos nº 2008.01.1.169637-0, por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior (19/03/2009) para valorar negativamente os maus antecedentes. As circunstâncias do crime foram normais ao tipo penal. Não há elementos seguros acerca da personalidade e da conduta social do réu. Os motivos do delito em nada se destacam. O crime não gerou consequências maiores. O comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva. 



    Assim sendo, fixo a pena-base em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, e 11 (onze) dias-multa. 



    Na segunda fase, mostra-se presente a circunstância atenuante da confissão espontânea. Presente também a circunstância agravante da reincidência penal, inclusive específica, tendo em vista as condenações definitivas de ID 66813587. 



    Assim, considerando a multirreincidência, compenso parcialmente tal agravante com a atenuante da confissão, majorando a sanção em 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda, nesta fase, em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias de reclusão, e 12 (doze) dias-multa. 



    Na terceira fase, não verifico a presença de causas de aumento. Todavia, verifico a existência de causa de diminuição referente à tentativa. O quantum da diminuição da pena é determinado pela distância percorrida no iter criminis. Vale dizer: quanto mais próxima a conduta do agente da consumação menor será a mitigação da pena. No caso em comento o acusado quase chegou a sair do estabelecimento comercial, não tendo se evadido do local por ter observado a presença de policial indo em sua direção, havendo, portanto, significativo percurso do iter criminis, fato que impõe a redução pela fração mínima de 1/3, razão pela qual torno a reprimenda, definitivamente, em 01 (um) ano e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa. 



    Fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 



    Estabeleço o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade, tendo em vista tratar-se de réu reincidente e portador de maus antecedentes, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º do CP. 



    O acusado respondeu ao processo em liberdade. Não é caso de aplicação do disposto no art. 387, § 2º, do CPP, tendo em vista que o regime inicial foi definido em face da reincidência e dos maus antecedentes do réu. Ademais, o acusado já cumpre pena por outras condenações, devendo haver a unificação das penas pelo Juízo da Execução Penal. 



    Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois ausentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, sobretudo devido a presença da multirreincidência e dos maus antecedentes. 



    De igual modo, não se mostra possível a suspensão da execução da pena, pois ausentes os requisitos do artigo 77 do Código Penal. 



    O acusado encontra-se em liberdade e não vislumbro motivos para a decretação da prisão preventiva. 



    Deixo de aplicar o disposto no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, pois os produtos subtraídos foram restituídos. 



    Houve fiança prestada nos autos. 



    Os bens apreendidos foram restituídos, conforme termo de restituição nº 89/2016 (ID 53599776).”



    O Tribunal de origem deu parcial provimento ao apelo defensivo e proveu o recurso do Ministério Público, nos seguintes termos (eDOC 4, p. 7-15)



    “[...]



    Passo ao exame da dosimetria da pena, oportunidade em que analiso o último pleito da Defesa e o pedido do Ministério Público. 



    DA DOSIMETRIA 



    Na primeira fase, foi fixada a pena de 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, diante dos maus antecedentes do réu. Para tanto, foi apontada a certidão de ID 27698750 - fl. 2, que anota condenação de crime de furto cometido em 18/12/2008 e com trânsito em julgado em 19/3/2009. Portanto, apta para configurar os maus antecedentes.



     No que concerne ao quantum de aumento, impende registrar que o legislador não impôs a observância de qualquer critério lógico ou matemático para o cálculo da dosimetria. Nesse passo, o Magistrado tem discricionariedade, vinculada aos princípios da individualização da pena, razoabilidade e proporcionalidade, para fixar a sanção mais adequada para repressão e prevenção do crime, não se descurando da essencial fundamentação. 



    A jurisprudência tem mantido a pena fixada com a devida motivação, estabelecendo como quantum norteador a fração de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre os limites mínimo e máximo abstratamente cominados no tipo legal, para aumento da pena-base em razão da análise desfavorável de cada uma das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. 



    Nesse sentido: 



    [...]



    O delito de furto simples possui preceito secundário com penas mínima e máxima, respectivamente, de 1 (um) a 4 (quatro) anos de reclusão, de modo que o aumento por cada circunstância judicial pode ser da ordem de 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, consoante iterativa jurisprudência. 



    Desse modo, nenhuma correção há de ser feita na pena-base, que permanece fixada em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão. 



    Na segunda fase, foi reconhecida a presença da atenuante da confissão espontânea, bem como a multirreincidência específica, compensadas parcialmente para majorou da pena em 1/6 (um sexto), fixada a reprimenda, nesta fase, em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias de reclusão. 



    Para a configuração da reincidência foram utilizadas as certidões de ID 27698750 - fls. 3, 4, 5 que anotam, respectivamente, crimes de furto tentado (cometido em 28/7/2001 e com trânsito em julgado em 22/11/2004), receptação, por três vezes e furto qualificado tentado (cometido em 8/8/2003 e com trânsito em julgado em 30/7/2009) e furto (cometido em 17/2/2008 e com trânsito em julgado em 24/8/2012). 



    Com efeito, diante da multirreincidência, a confissão espontânea deve determinar a compensação parcial ou proporcional das circunstâncias legais, a fim de se observar adequadamente a individualização da pena, nos termos da jurisprudência pacífica acerca da questão. Nesse sentido:



    [...]



    Insta consignar que esta Corte decide majoritariamente que em casos de multirreincidência, esta prepondera, determinando aumento da pena na fração de 1/6 (um sexto), adequada para a segunda fase da dosimetria. Confira-se:



    [...]



    Diante da fundamentação acima, preservo a pena intermediária em 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias de reclusão. 



    Na terceira fase, que ausentes causa de aumento e presente a tentativa, a pena foi reduzida na fração de 1/3 (um terço), contra o que se insurge a Defesa, requerendo seja aplicada a fração máxima, de 2/3 (dois terços). 



    A sentença fundamentou a redução pela tentativa da seguinte forma:



    No caso em comento o acusado quase chegou a sair do estabelecimento comercial, não tendo se evadido do local por ter observado a presença de policial indo em sua direção, havendo, portanto, significativo percurso do iter criminis, fato que impõe a redução pela fração mínima de 1/3, razão pela qual torno a reprimenda, definitivamente, em 01 (um) ano e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa. (ID 27698753 - fl. 4) 



    No que concerne ao quantum de redução em face da tentativa, é consabido que a fração aplicada deverá levar em conta o iter criminis percorrido. Quanto mais atos de execução forem praticados e maior a proximidade da consumação, menor deve ser a redução. Ao contrário, quanto menos atos de execução cometidos e mais distante de se consumar o delito, maior deve ser a fração redutora. 



    Sobre o tema, trago o entendimento do eg. Superior Tribunal de Justiça:



    [...]



    No caso, é fato que o réu chegou a colocar as peças de carne em sua calca. Entretanto, ele não chegou a sair do estabelecimento, sendo abordado pela polícia ainda em seu interior. 



    Dessa forma, entendo que a fração mínima não corresponde às circunstâncias do caso concreto. Tampouco a fração máxima, perseguida pela Defesa. Adequada para o caso concreto a fração intermediária de 1/2 (metade), considerando a distância para o alcance da consumação. 



    Diante do exposto, reduzo a pena na fração de 1/2 (metade) e a fixo definitivamente em 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, além de 6 (seis) dias-multa, à menor razão legal. 



    Do Regime 



    Foi fixado o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, ponto de insurgência do Ministério Público, alegando adequado o inicial fechado, tendo em vista os maus antecedentes e a multirreincidência. 



    As diretrizes para a fixação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade são determinadas nos parágrafos 2º e 3º do artigo 33 do Código Penal, a saber: a) o quantum da pena; b) a reincidência; c) a observância do artigo 59 do Código Penal. 



    Fixada pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, tratando-se de réu multirreincidente e portador de maus antecedentes, o regime adequado é o inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, “c”, c/c § 3º, do Código Penal. No caso, aplica-se a contrario sensu a Súmula nº 269 do eg. Superior Tribunal de Justiça. 



    A propósito, confiram-se os seguintes julgados:



    [...]



    Logo, com razão o Ministério Público, de modo que fixo o regime fechado para o início do cumprimento da pena. 



    Ante o exposto, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu WESLEY SILVA para reduzir a pena fixada em seu desfavor de 1 (um) ano e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão, além do pagamento de 8 (oito) dias-multa, para 9 (nove) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, além de 6 (seis) dias-multa, no mínimo legal. DOU PROVIMENTO ao recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO para fixar o regime inicial fechado, para o cumprimento da pena.”



    Pondero que a aplicação do Princípio da Insignificância, na linha do que decidido por esta Corte, pressupõe ofensividade mínima da conduta do agente, reduzido grau de reprovabilidade, inexpressividade da lesão jurídica causada e ausência de periculosidade social (cf. RHC 113.381, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 20.02.2014).



    No presente caso, entendo que tais requisitos restaram preenchidos em sua totalidade. 



     O crime foi cometido sem violência ou grave ameaça contra pessoa, o bem furtado era de pequena monta e foi prontamente restituído à vítima.



    Ademais, malgrado as instâncias ordinárias tenham refutado a incidência da insignificância, afirmando ser o acusado reincidente e ter maus antecedentes, entendo que tal não basta para afastar, in casu, a conclusão de atipicidade material da conduta. Ao contrário, as nuanças do caso concreto recomendam a aplicação do princípio da insignificância, ante a inexpressividade da lesão ao bem jurídico tutelado. 



    Com efeito, a existência de antecedentes, por só si, não afasta a incidência do princípio da insignificância. Nesse sentido, aliás, é o precedente do Plenário desta Suprema Corte:



    “PENAL. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. CRIME DE FURTO SIMPLES. REINCIDÊNCIA. 1. A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente, elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados. 2. Por maioria, foram também acolhidas as seguintes teses: (i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto.” (HC 123.108, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03.08.2015) 



    Efetivamente, penso tratar-se de flagrante ilegalidade a persecução penal movida em desfavor do recorrente, e a movimentação de toda estrutura do Poder Judiciário, em razão da tentativa de furto de bens avaliados em cerca de R$ 100,05 (cem reais e cinco centavos), devidamente restituídos à vítima.



    Na linha desse entendimento, cito precedente de ambas as Turmas desta Suprema Corte, no qual também foi concedida a ordem em casos análogos ao presente:



          “Penal. Habeas Corpus substitutivo de revisão criminal. Furto tentado. Aplicação do princípio da insignificância. Impossibilidade. Ordem concedida de ofício. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. 2. O Plenário do STF, no julgamento do HC 123.734, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, decidiu que: “(i) a reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto; e (ii) na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do art. 33, § 2º, c , do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade (...)”. 3. Não obstante a reincidência, o reduzido grau de reprovabilidade da conduta (tentativa de furto de 6 unidades de salame avaliados em R$ 135,26) justifica a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, tal como decidido no HC 137.217, Redator para o acórdão o Min. Alexandre de Moraes. 4. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito a serem fixadas pelo Juízo da execução penal.” (HC 142.083, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 02.10.2018, grifei)



    “Penal e Processual Penal. 2. Furto e insignificância. 3. A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz dos elementos do caso concreto. Precedentes (HCs 123.108, 123.533 e 123.734, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 01.02.2016). 4. Hipótese de furto de um creme finalizador marca Vitiss, um creme hidratante marca Nívea e um creme hidratante marca Johnson, avaliados em R$ 45,80. 5. Agravo regimental provido para conceder a ordem de habeas corpus e reconhecer a atipicidade material da conduta de modo a absolver o paciente.” (HC 159.592 AgR, Rel. p/ Acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. em 3.3.2020). 



    4. Posto isso, não conheço do recurso ordinário em habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, nos termos dos arts. 192 e 312 do RISTF, a fim de absolver o paciente WESLEY SILVA, por aplicação do princípio da insignificância.



    Comunique-se, com urgência e pelo meio mais expedito, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão. 



    Oficie-se ao TJDFT e ao STJ com o inteiro teor desta decisão, para ciência. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 16 de setembro de 2022. 



Ministro EDSON FACHIN



Relator



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