Tribunal: STF
Processo: RHC 202156
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Carlos Aberto Machado dos Santos, contra decisão monocrática de minha lavra, nestes autos.



    Em 13.7.2021, verifiquei que o paciente não fazia jus a minorante prevista no art. 33, § 4º, em razão da dedicação do réu em atividades criminosas, definida pela existência de condenação transitada em julgado, após o fato delituoso em tela, neste writ. 



    Nada obstante, o recorrente formulou pedido de reconsideração, afirmando “[...] as circunstâncias judiciais são favoráveis e os requisitos para redução da reprimenda foram preenchidos. Deve-se destacar que processo em tramitação ou decisões sem trânsito em julgado não podem impedir a aplicação da redução da pena.” (eDOC 12).



    Nessa toada, requer que seja determinado a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.



    É o relatório.



    Decido.



    De fato, as razões apontadas pela DPU comportam acolhimento. 



    Isso porque tanto o Tribunal de origem quanto o STJ decidiram em desconformidade à jurisprudência desta Corte. 



    De início, ressalto que são os seguintes os requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. 



    Tudo indica que a intenção do legislador, ao inserir a redação contida no § 4º do artigo 33, foi distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Daí, acredito essencial, para legitimar o afastamento do redutor, fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Transcrevo, por oportuno, a sentença condenatória: 



    “Na primeira fase dosimétrica da pena, ante a ausência de circunstâncias objetivamente negativas do art. 59 do Código Penal, do ponto de vista constitucional, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, em seu valor mínimo legal. Já na segunda fase da aplicação da pena, não há agravantes ou atenuantes a serem consideradas. Na terceira fase da aplicação da pena não incide qualquer causa especial de aumento e diminuição de pena, uma vez que o acusado já possui uma condenação transitada em julgado, que embora posterior aos fatos, impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06. Assim, torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, cada qual no valor de 1/30 do salário mínimo vigente na época dos fatos.” (eDOC 1, p. 123) 



    Sobre o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, registrou o STJ:



     “O referido entendimento não se mostra desarrazoado, tendo em vista que são condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições – como na espécie, em que o Paciente possui maus antecedentes –, não é legítimo reclamar a aplicação da minorante. Friso que a condenação por fato anterior, mas com trânsito em julgado posterior ao crime em análise justifica o reconhecimento dos maus antecedentes, nos termos da jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça: 



    "PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MAUS ANTECEDENTES. CONFIGURAÇÃO. ELEVADA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AFASTAMENTO DA MINORANTE. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. 'A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado' (AgRg no AREsp n. 1.073.422/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 31/8/2017). 2. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem elementos aptos a justificar a não aplicação do referido redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. No caso, não há que se falar em ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista que o Tribunal de origem baseou-se em fundamentação idônea, lastreada na elevada quantidade de droga apreendida - perto de 19kg de maconha -, para afastar o redutor. 4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 563.848/PB, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 25/05/2020.)” (eDOC 1, p. 257 – 258) 



    Da leitura das decisões acima transcritas, não vislumbro fundamentação apta a justificar a não aplicação da causa de diminuição. 



    Conforme assentado na doutrina: A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    O Plenário desta Corte, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar a dedicação do réu à atividades criminosas. 



    Em consequência, a Segunda Turma tem posição reiterada no sentido de que inquéritos e processos em andamento não são suficientes, por si só, para demonstrar relação com organização criminosa ou dedicação a atividade criminosa e assim, impedir a aplicação do redutor de tráfico privilegiado: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido”. (HC 177.670, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, DJe 23.9.2020) 



    Nos termos assentados na doutrina: (...) militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público (...) (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109).



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, com fundamento no art. 192 do RI/STF, concedo a ordem a fim de determinar ao juízo de origem que proceda à nova dosimetria da pena imposta ao paciente e aplique a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 em patamar a ser fixado motivadamente. 



    Após a fixação da pena, que analise a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena, nos moldes do art. 33, § 2º e § 3º, do Código Penal (vedado o regime fechado somente em razão da gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas), e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. 



    Publique-se. 



    Intime-se.



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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