Tribunal: STF
Processo: HC 214313
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-25
Data de publicação: 2022-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC 731.831/SP), assim ementado:



    PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO WRIT, TENDO EM VISTA QUE AS PRETENSÕES FORMULADAS PELO IMPETRANTE ENCONTRAM ÓBICE NA JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ, O QUE AS TORNA MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTES. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS UTILIZADOS NA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DA SÚMULA N. 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. 1. O agravante não impugnou os fundamentos constantes da decisão agravada, atraindo o óbice da Súmula n. 182/STJ. 2. Agravo regimental não conhecido.



    Requer a concessão da ordem “para seja aplicado ao Paciente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4 da Lei de Drogas em seu patamar máximo para todos os fins, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus nº 118.533 e/ou seja alterado o regime inicial de cumprimento de pena para regime diverso do fechado”.



    É o relatório. Decido.



    1. Cabimento do habeas corpus:



    A Corte compreende que, ordinariamente, o habeas corpus não se presta a rescindir provimento condenatório acobertado pelo manto da coisa julgada, daí a impossibilidade de figurar como sucedâneo de revisão criminal. Acerca do tema: 



    “O Supremo Tribunal Federal não admite a utilização do habeas corpus em substituição à ação de revisão criminal.” (HC 128693 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 04/08/2015, grifei) 



    “O habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal.” (HC 123430, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 14/10/2014, grifei) 



    “(...) habeas corpus não pode ser utilizado, em regra, como sucedâneo de revisão criminal, a menos que haja manifesta ilegalidade ou abuso no ato praticado pelo tribunal superior.” (HC 86367, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 30/09/2008, grifei) 



     



    No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal.



    2. Análise da possibilidade de concessão da ordem de ofício no caso concreto:



    Devido ao caráter excepcional da superação da jurisprudência da Corte, a concessão da ordem de ofício configura providência a ser tomada tão somente em casos absolutamente aberrantes e teratológicos, em que a ilegalidade deve ser cognoscível de plano, sem a necessidade de produção de quaisquer provas ou colheita de informações, o que se verifica no presente caso.



    3. Com efeito, no que diz respeito à causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No caso concreto, o Juízo de primeiro grau operou a dosimetria da pena nos seguintes termos (eDOC 3, p. 8-9, grifei):



    “Certas, pois, a materialidade, a autoria e o dolo/finalidade nas condutas trazer consigo, guardar e manter em depósito entorpecente para fins de tráfico ilícito, tudo nos exatos termos da denúncia.



    A culpabilidade, de seu lado, não está de forma alguma afastada, longe disso aliás, primeiro porque nada de concreto veio para contrastá-la, e segundo porque a reprovabilidade de tal crime é extrema e íntegra, merecendo, pois, arcarem com as consequências legais de seus atos, isso porque 'Em decorrência da demonstração do fato e da autoria pela prova da acusação, presume-se ipso facto o dolo, cabendo ao incriminado demonstrar sua ausência. Impõe-se ao acionado o ônus de provar os fatos extintivos, impeditivos e modificativos que interferem na relação jurídico-penal' (RT 649/302).



    Assim, nos termos do art.59, do Código Penal, c.c. o art.42, da Lei nº 11.343/06, tendo-se em conta a primariedade de ambos, fixo aos réus Flávio e Vítor, como pena-base do crime do art.33, 'caput', da Lei n° 11.343/06, o cumprimento de 05(cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500(quinhentos) dias-multas.



    A pena mínima aqui fixada não autoriza a atenuação das penas (STJ, Súmula n° 231).



    De seu lado, os réus fazem jus ao benefício do art.33, §4°, da Lei n° 11.343/06, porém tendo-se em conta a prática à luz do dia, dentro de residência que é o asilo inviolável da pessoa, em completa confiança na impunidade, as penas são reduzidas em 1/2(metade), restando assim fixadas em 02(dois) anos e 06(seis) meses de reclusão, além do pagamento de 250(duzentos e cinquenta) dias-multas.



    De seu turno, 'Possível se mostra a substituição da pena detentiva, por restritiva de direitos. O Pleno do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão em penas restritivas de direitos (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 - HC n. 97.256-RS, 1 de outubro de 2010). Por sua vez, a Resolução 5/2012, do Senado Federal, suspendeu a vedação da conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, prescrita no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Altera-se ainda, pelos mesmos motivos, o regime prisional para inicial aberto. A obrigatoriedade de fixação do regime fechado para o início de (TJSP, Ap. Crim. n° 0000245-03.2017.8.26.0588, rel. Des. ANGÉLICA DE ALMEIDA, j. 22/5/2019). cumprimento de pena privativa de liberdade decorrente de condenação por crime hediondo ou equiparado, em controle incidental, foi declarada inconstitucional (STF - HC 11.840- ES, j. 27/jun/2012, Rel.Min. Dias Toffoli). Sem contar que, por maioria de votos, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, afastou a natureza hedionda do crime de tráfico privilegiado de drogas (STF - HC 118.533-MS, j. 23/junho/2016, Relª. Minª. Cármen Lúcia)'



    No mesmo sentido: STF, ARE n° 1088479/SP, rel. Min. CELSO DE MELLO, j. 05/3/2018; STF, HC n° 130074/SP, rel. Min. GILMAR MENDES; TJSP, Apel. Crim. n° 0002879-68.2011.8. 26.0624, rel. Des. OTAVIO DE ALMEIDA TOLEDO, j. 19/02/2013, etc... 



    Em assim sendo, é cabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos, eis que preenchem os requisitos legais (CP, art.44), o que aqui faço para substituí-la pela prestação de serviços à comunidade, pelo tempo da pena corporal ora substituída (02 anos e 06 meses; CP, art.55), a ser fixada pelo Juízo da Execução, mais prestação pecuniária na forma de entrega, cada réu, de 01(uma) cesta básica de alimentos, mensalmente, pelo período de 12(doze) meses iniciais, a entidade assistencial indicada pelo Juízo da Execução, sob pena de revogação do benefício (CP, art.44, §4º).



    No mais, visando o efetivo cumprimento dos benefícios aqui fixados, e evitando-se a vala da impunidade – não cumprimento das penas restritivas de direitos e regime aberto inoperante, em caso de revogação das benesses a pena corporal será cumprida no regime fechado”



    Em sede de apelação, a dosagem da pena foi reformada pelo TJSP, a fim de afastar a minorante do art. 33,§4° da Lei 11.343/2006, com base na seguinte fundamentação (eDOC 2, p. 13-17, grifei):



    “Passo à análise das penas. 



    Na primeira fase da dosimetria, em atenção ao art. 42 da Lei nº 11.343/2006 e ao art. 59 do Código Penal, a pena-base foi fixada no mínimo legal, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para cada réu. 



    Na segunda etapa, ausentes agravantes, as atenuantes da menoridade relativa (réu Vitor) e da confissão espontânea (acusado Flávio) não poderiam conduzir a pena aquém do mínimo legal (Súmula nº 231 do C. STJ).



    Na terceira fase, respeitado o entendimento do magistrado sentenciante, de rigor o afastamento do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, posto que a considerável quantidade de droga apreendida (no total 354,94 gramas de maconha), bem como a localização de petrechos, como balança de precisão, faca, tesoura, multiprocessador, utilizados para pesagem e fracionamento dos entorpecentes (laudos de fls. 129/132), e, ainda, o fato do réu Flávio já ter sido condenado anteriormente pela prática do mesmo delito (processo nº 0001089-68.2018.8.26.0603 fl. 171), indicam que os acusados se dedicavam à atividade criminosa há tempo, situação que se difere daquela atribuída à figura do traficante ocasional, que não faz do tráfico seu modo de vida. Neste sentido é o entendimento de Renato Brasileiro de Lima: 



    (...)



    Dessa forma, as reprimendas ficam definitivamente estabelecidas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, para cada um dos réus.



    Ademais, considerando o quantum da pena imposta e o disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, observa-se que os acusados permaneceram custodiados cautelarmente desde a prisão em flagrante, ocorrida em 30/01/2019 (fl. 07), até o cumprimento do alvará de soltura (21/10/2019, fls. 319 e 322). Decotado esse tempo da pena imposta, o saldo que lhes resta a cumprir autoriza a fixação do regime intermediário, considerando a primariedade de ambos e a ausência de maus antecedentes.



    Com as alterações promovidas nesta instância, afasto a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e deixo de conceder a suspensão condicional da pena por expressa determinação legal (artigo 44, inciso I, e artigo 77, caput, ambos do Código Penal).”



    Como se vê, o Tribunal local justificou o afastamento da causa de diminuição da pena em razão da quantidade da droga (354,94 g de maconha) e dos apetrechos (balança de precisão, faca, tesoura, multiprocessador) apreendidos.



    Todavia, segundo o entendimento do STF, “[a] quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa” (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017).



    Ademais, quanto ao entendimento de que a apreensão de apetrechos, o posicionamento do Tribunal de origem não se alinha à jurisprudência desta Suprema Corte que considera que “para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.” (HC 178.018, Relator Gilmar Mendes, DJe 27.11.2019).



    Com efeito, as circunstâncias apontadas comprovam a prática da traficância, mas não levam à automática conclusão de que o paciente se dedica à prática delitiva ou integra organização criminosa.



    Desse modo, constatada a motivação inidônea para afastar a causa de diminuição da pena, concluo que a deficiência na fundamentação da dosimetria da reprimenda configura situação de flagrante ilegalidade, especialmente porque o paciente é primário, possui bons antecedentes e, à míngua de outros elementos probatórios, não há comprovação de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente. 



    Ademais, em que pese a fundamentação utilizada pelo Juízo singular, não antevejo circunstância apta a afastar a incidência da causa de diminuição de pena em seu patamar máximo. 



    Entrementes, o fato de o crime ter sido praticado “à luz do dia, dentro de residência que é o asilo inviolável da pessoa”, conforme apontado na sentença condenatória, não é fundamento idôneo para justificar a aplicação da causa de diminuição da pena na fração intermediária de 1/2, já que não é possível estabelecer relação de causa e efeito entre o fato de ter sido o tráfico praticado no período diurno e não preenchimento dos requisitos legais previstos no art. 33,§4° da Lei 11.343/2006. 



    Não bastasse o tráfico praticado “à luz do dia”, não revela, de per si, um desvalor mais acentuado à culpabilidade do agente; tampouco revela maior gravidade concreta da conduta. 



    Por fim, o fato de ter o corréu FLAVIO ostentar anterior condenação criminal por tráfico de drogas não impacta na dosimetria da pena operada em favor do ora paciente VITOR, forte no princípio da intranscendência da pena.



    Dito isso, não visualizo qualquer argumento ou fundamento hábil a negar a incidência da minorante em favor do paciente, a qual deve ser aplicada, em seu maior grau, haja vista que não foi reportada nenhuma circunstância idônea que autorize a sua valoração em fração inferior, e também porque, como acima se pontuou, a condenação já transitou em em julgado para acusação. Precisamente em razão de tal condição defeso seria que as instâncias ordinárias, na atual quadra, acrescerem à condenação qualquer fundamentação, a fim de que a minorante fosse modulada em menor patamar. 



    Com efeito, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal, por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo, franqueando nova oportunidade para que valore eventual circunstância que já lhe era conhecida ao tempo do édito condenatório.



    Do mesmo modo, à luz da modificação promovida na dosimetria da pena, o regime prisional imposto ao paciente deve ser o aberto, pois a pena-base restou fixada no mínimo legal, e o quantum de pena aplicado e as circunstâncias do caso concreto não recomendam regime mais gravoso (art. 33, §2º, “c” e art. 33,§3º, ambos do CP).



    4. Finalmente, presentes os requisitos legais para tanto, deve também a pena privativa de liberdade ser substituída pela restritiva de direitos.



    Quanto ao ponto, reitero que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, não havendo circunstância a desaconselhar a substituição. 



    5. Posto isso, com fulcro no art. 192 do RISTF, não conheço do habeas corpus, mas concedo a ordem, de ofício, a fim de fixar ao paciente VITOR MANOEL NONATO DE OLIVEIRA a pena privativa de liberdade final em 01 (um) ano e 08 (oito) meses e 10 (dez) dias de reclusão, em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do CP, e a pena de multa em 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, no valor já arbitrado, bem como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos ou por 01 (uma) restritiva de direito e 01 (uma) de multa, nos moldes do art. 44, § 2º, do CP, a serem definidas pelo Juízo da Execução.



    Ausente a identidade de condições fático processuais do ora paciente com o corréu FLÁVIO processado nos mesmos autos deixo de estender-lhe a ordem ora concedida, haja vista a existência de circunstância subjetiva que o difere do paciente do writ (anterior condenação por tráfico de drogas reportada pelo Juízo originário na dosimetria da pena).



    Comunique-se, com urgência.



    Oficie-se ao TJSP e ao STJ, dando-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 25 de abril de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



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