Tribunal: STF
Processo: HC 211328
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-09
Data de publicação: 2022-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343, DE 2006. AFASTAMENTO MEDIANTE MOTIVAÇÃO INSUFICIENTE. CONCESSÃO DA ORDEM. 



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão por meio do qual a Colenda Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça desproveu Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 687.708/SC. 



    2. Extrai-se dos autos que o paciente foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão e a 1 ano de detenção, no regime aberto, ante a prática dos crimes definidos nos arts. 33 (tráfico de drogas) da Lei nº 11.343, de 2006, e 12 (posse de arma de fogo de uso permitido) da Lei nº 10.826, de 2003. O Juízo sentenciante fez incidir, quanto ao tráfico, a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 (e-doc. 12, fls. 27 a 36). 



    3. O Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proveu, em parte, a apelação da acusação, para afastar a causa de diminuição. Redimensionou a pena em 5 anos de reclusão, no regime fechado. Com embargos de declaração, não se alcançou êxito. Recurso especial foi inadmitido pela Vice-Presidência do Tribunal.



    4. Neste habeas corpus, o impetrante afirma atendidos os requisitos legais para a incidência da minorante. Ressalta a insubsistência dos fundamentos veiculados para afastá-la, dizendo-os lastreados apenas na quantidade de entorpecente encontrado. Aponta as circunstâncias pessoais favoráveis do paciente — primariedade e bons antecedentes, além de não integrar organização criminosa. Sustenta a ocorrência de bis in idem na dosimetria da pena, pois a natureza da droga foi considerada tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar a causa de diminuição do tráfico.



     



    5. Requer, liminarmente, seja restabelecida a sentença, com observância da causa de diminuição no grau máximo e, por conseguinte, fixado o regime aberto. No mérito, busca a confirmação das providências.



     



    É o relatório.



    Decido.



     



    6. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de ser admissível o habeas corpus, ainda que substitutivo de recurso ordinário constitucional. Nessa linha: HC nº 141.152/CE, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/05/2017, p. 02/06/2017, e HC nº 199.436/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 16/05/2017, p. 21/05/2021.



    7. Conforme o disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, surge viável a diminuição da pena, na fração de 1/6 a 2/3, quando o agente for primário, sem antecedentes e não se dedicar a atividades delituosas ou integrar organização criminosa. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação, assentou a dedicação do paciente a atividades ilícitas, afastando a minorante antes observada pelo Juízo. Confira-se o seguinte trecho do acórdão (e-doc. 15, pág. 40):



    “Assiste razão ao parquet. 



    A sentença de primeiro grau reconheceu que Lucas Marques possuía 23 kg de maconha e Carlos Eduardo Onofre Ramos 4 kg da mesma substância, o que é confirmado pelo auto de exibição e apreensão [...] e laudo pericial [...]



    Assim constou da condenação: 



as testemunhas Adevânio e Sérgio, agentes policiais que efetuaram as diligências da data dos fatos, foram precisos, depondo que, no veículo de Lucas, um VW/Gol, quando de sua abordagem na lanchonete onde estava, foi encontrado 3 Kg de substância vulgarmente conhecida como 'maconha'. Dirigindo-se à residência do acusado Lucas, encontraram mais 20 Kg de maconha, R$ 10.000,00 em espécie, e um revólver .32, além de balança de precisão, petrecho comum para a prática do delito em comento. Já no que se refere ao acusado Carlos, em diligências posteriores, verifica-se que as testemunha citadas encontraram, além de balança de precisão, um revólver .38, e 4 Kg de maconha, escondidos no armário da cozinha da residência. Ressalta-se que informante Maira, consoante informações prestadas em juízo, acompanhou as buscas na residência do acusado Carlos, tendo apontado para os agentes onde estariam escondidos os entorpecentes e arma de fogo apreendidas, corroborando com o depoimento destes. 



    Ainda que maconha não possa ser considerada de natureza grave, as quantidades apreendidas são extravagantes. 



    Esse elemento justifica o afastamento do redutor, pois aponta que os acusados se dedicavam a prática na narcotraficância.



    APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). DESCABIMENTO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS (4,1KG DE COCAÍNA E 3,72KG DE MACONHA), ALIADAS ÀS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS, QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO MANTIDO. "Por si só, a alta quantidade de droga apreendida com o acusado é incompatível teleologicamente com o tráfico privilegiado, já que inerente em suas entranhas a dedicação à atividade criminosa e a não casualidade do crime (...).”



    8. Percebe-se que a causa de diminuição foi afastada a partir, tão somente, da quantidade da droga apreendida. Não se desconhece o fato de ter havido apreensão de arma de fogo e balança de precisão, a evidenciar, em tese, o descabimento do benefício. No entanto, esses elementos não foram utilizados pelo Tribunal para afastar o tráfico privilegiado. Tanto é que foi citado precedente cujo entendimento assentado era que a quantidade elevada de entorpecentes, em si mesma, respalda a não aplicação da minorante. Não cabe ao Supremo Tribunal Federal, em habeas corpus, instrumento de mão única voltado à proteção da liberdade de locomoção, suprir vício de fundamentação das instâncias origem. Isso implicaria o agravamento da situação do paciente em via exclusivamente da defesa. A esse respeito, a jurisprudência sedimentou-se na linha de que “não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a dosimetria de pena diversa, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus” (RHC nº 195.427-AgR/SC, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/03/2021, p. 19/04/2021)



    9. A motivação lançada pelo Tribunal de origem mostra-se inidônea, tendo em vista entendimento do Supremo no sentido de que, embora a natureza e a quantidade da droga configurem elementos determinantes na modulação da minorante do tráfico privilegiado, não são aptas, por si sós, a comprovarem o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação a atividades criminosas. Em consonância a esse posicionamento, colaciono precedentes da Segunda Turma:



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ILEGALIDADE CARACTERIZADA. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO UNICAMENTE EM DECORRÊNCIA DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO IDÔNEO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo quando inadmissível o habeas corpus, é possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade. Precedente. 2. O afastamento da minorante do tráfico privilegiado unicamente em decorrência da quantidade e da natureza da droga apreendida não constitui fundamento idôneo apto a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 190.396-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, j. 16/11/2021, p. 03/02/2022)



    “Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Necessidade de elementos concretos e não indevidas presunções para seu afastamento. Agravo parcialmente provido e ordem concedida em parte.” 



    (HC nº 203.822-AgR/RJ, Rel. Min. Nunes Marques, Red. do acórdão Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 09/10/2021, p. 10/01/2022)



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. CIRCUNSTÂNCIAS INAPTAS A COMPROVAR A DEDICAÇÃO AO CRIME OU O PERTENCIMENTO A ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3. Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes. 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 205.357-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 04/10/2021, p. 08/11/2021)



    10. Ademais, o E. Tribunal de Justiça levou em conta a quantidade de entorpecente para fixar a pena-base 10 meses acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses), bem como para afastar o citado redutor. Assim, além da insuficiência do fundamento lançado, consoante fiz ver, ficou configurado o vedado bis in idem. A esse respeito, o Plenário do Supremo, nos Habeas Corpus nº 112.776/MS e nº 109.193/MG, ambos da relatoria do eminente e saudoso Ministro Teori Zavascki, julgados em 19/12/20213, com acórdãos publicados em 30/10/2014, assentou que, na individualização de pena alusiva à condenação por tráfico de drogas, a natureza e a quantidade da droga apreendida somente podem ser valoradas em uma das etapas da dosimetria, sendo vedada a dupla consideração. 



    11. Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, mantida a condenação e seus efeitos, concedo a ordem para restabelecer, quanto ao paciente, a sentença proferida pelo r. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Itajaí/SC, no processo nº 5010713-06.2020.8.24.0033/SC. 



    Publique-se.



    Brasília, 09 de maio de 2022.



 



    Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator