Tribunal: STF
Processo: RE 973727
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-21
Data de publicação: 2022-10-21

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: : Trata-se de embargos de declaração (eDOC 31), opostos em 09.06.2021 (eDOC 32), em face de decisão monocrática em que neguei provimento ao recurso extraordinário, nos seguintes termos (eDOC 30):



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado (eDOC 11):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ENTIDADE AUTÁRQUICA ATÍPICA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. NÃO PROVIMENTO. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional têm a natureza de entidades autárquicas atípicas, não integrando a Administração Pública, nem se submetendo à obrigação de realização de concurso público para contratação de pessoal. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DANO MORAL. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO REGIONAL. NÃO PROVIMENTO. O reclamado não impugnou os fundamentos em que se baseou o v. acórdão regional para a fixação dos danos morais, qual seja, a violação da dignidade da empregada, que recebia constantemente a informação de que o contrato seguia normalmente, e, especialmente, a proibição imposta pelo edital de a autora participar do concurso público realizado, por receber remuneração superior ao valor estipulado. Incidência da Súmula nº 422. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, II e §2°, da Constituição da República. Sustenta-se que (eDOC 14, p. 21):



    “Com o devido respeito, o decidido pelo v. acórdão não pode ser mantido porque consagra efetiva violação e negativa de vigência ao texto constitucional (art. 37, 11 e §§, CF) e a contrariedade de interpretação já consagrada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do regime jurídico que caracteriza os Conselhos Profissionais (ADI 1717-6/DF e ADI 3026-4/DF).” 



    Em 22 de agosto de 2019, determinei o sobrestamento do recurso, nos seguintes termos (eDOC 29):



    “Verifico que a matéria veiculada nestes autos, em que se debate a definição do regime jurídico aplicável aos servidores dos conselhos profissionais, é semelhante àquela objeto da ADC 36/DF, ADI 5.367/DF e da ADPF 367/DF, de relatoria da Ministra Cármen Lúcia, as quais encontram-se pendentes de julgamento pelo Plenário desta Corte.



    Desse modo, determino o sobrestamento do presente recurso até o julgamento das referidas ações, nos termos do art. 21, I, do RISTF.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Finalizado o julgamento conjunto da ADC 36/DF, da ADPF 367/DF e da ADI 5.367/DF, o Plenário do STF declarou a constitucionalidade do art. 58, §3º, da Lei 9.649/1998, bem como da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. Eis a ementa de referido julgamento: 



    CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ORGANIZAÇÃO DO ESTADO. REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO. NATUREZA SUI GENERIS DOS CONSELHOS DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS PELO REGIME DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO. CONSTITUCIONALIDADE. 



    1. Os Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único, preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional.



    2. Trata-se de natureza peculiar que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público. Precedentes: RE 938.837 (Rel. Min. EDSON FACHIN, redator p/ acórdão Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 19/4/2017, DJe de 25/9/2017; e ADI 3.026 (Rel. Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJ de 29/9/2006.



    3. Constitucionalidade da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista. ADC 36 julgada procedente, para declarar a constitucionalidade do art. 58, § 3º, da Lei 9.649/1998. ADI 5367 e ADPF 367 julgadas improcedentes.



    Na oportunidade do julgamento do precedente supracitado, votei pela parcial procedência da ação declaratória a fim de, dando interpretação conforme, reconhecer a constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei 9.649/98, desde que sua incidência sobre o regime de contratação de servidores pelos conselhos profissionais não recaia sobre as entidades que, por expressa previsão legal, são consideradas autarquias.



    Em conclusão, estando o acordão a quo em conformidade com o entendimento desta Corte, firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, impõe-se a manutenção daquele julgado. 



    Ante o exposto, ressalvado entendimento pessoal acerca do tema, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, b, do CPC”. 



    A parte embargante alega, em suma, a existência de erro material, sob os seguintes argumentos (eDOC 31, p. 1-4):



    “A decisão proferida pelo c. TST foi no sentido de que os Conselhos profissionais são autárquicas atípicas, não integrando a Administração Pública, nem se submetendo à obrigação de realização de concurso público para contratação de pessoal. 



    O Recurso Extraordinário interposto em face dessa decisão, por ofensa ao artigo 37, II e §2°, da Constituição da República, foi sobrestado por Vossa Excelência, para aguardar o julgamento da ADC 36/DF, ADI 5.367/DF e da ADPF 367/DF. 



    Todavia, houve equívoco no sobrestamento do RE, uma vez que o presente caso em nada se assemelha ao enfrentado nas ações de controle concentrado citadas. 



    (...)



    No entanto, a discussão principal, objeto do Recurso Extraordinário, não recai sobre o regime de contração: estatutário (lei 8.112/90) ou celetista (art. 58, § 3º, da Lei n. 9.649/1998), mas sim sobre a forma de contratação: concurso público. 



    O plenário do STF julgou constitucional o regime de contratação, não entrando no mérito quanto a forma de contratação. 



    O § 3º do art. 58, da Lei n. 9.649/1998, declarado constitucional por esta C. Corte, traz apenas que “Os empregados dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas são regidos pela legislação trabalhista, sendo vedada qualquer forma de transposição, transferência ou deslocamento para o quadro da Administração Pública direta ou indireta.” 



    Como se percebe, no voto vencedor, foi deixado claro a necessidade de concurso público, para ingresso nos quadros efetivos dos Conselhos de Fiscalização, sendo que a ratio decidendi das ações de controle concentrado se restringiu, apenas, ao regime de contratação dos empregados. 



    Para corroborar com o explanado, a ata de julgamento da ADC 36/DF, ADI 5.367/DF e da ADPF 367/DF foi publicada em 23/09/2020. Em 06/11/2020, após o julgamento das ações de controle concentrado, foi publicada a ata de julgamento do ARE 1.189.001, julgado pela primeira Turma desta C. Corte (da qual o Excelentíssimo Senhor Ministro Alexandre de Moraes faz parte), que tratou especificamente da forma de contratação de empregados por conselho de fiscalização, segue a ementa da decisão: 



    ‘EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que a “Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC, uma vez que não houve prévia fixação de honorários advocatícios de sucumbência. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (ARE 1.189.001 – acórdão/decisão transitou em julgado em 14/12/2020) Decisão: A Turma, por unanimidade, negou provimento ao agravo interno, nos termos do voto do Relator. Primeira Turma, Sessão Virtual de 23.10.2020 a 3.11.2020. Composição: Ministros Rosa Weber (Presidente), Marco Aurélio, Dias Toffoli, Luís Roberto Barroso e Alexandre de Moraes. (grifos nossos). 



          Dessa forma, fica claro que o C. STF não afastou a obrigatoriedade de concurso público nas contratações realizadas pelos Conselhos de Fiscalização”. (grifos nossos)



    A parte embargada, regularmente intimada, não apresentou manifestação (eDOC 36). 



    É o relatório. Decido.



    De início, registro que, nos termos do art. 1.024, §2º, do CPC/15, “Quando os embargos de declaração forem opostos contra decisão de relator ou outra decisão unipessoal proferida em tribunal, o órgão prolator da decisão embargada decidi-los-á monocraticamente”.



    Verifico que assiste razão à parte Embargante, no que diz respeito à fundamentação da decisão ora agravada, motivo pelo qual, acolho os embargos de declaração para tornar sem efeito a decisão recorrida.



    Desse modo, passo ao reexame do apelo extremo.



    Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho, assim ementado (eDOC 11):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ENTIDADE AUTÁRQUICA ATÍPICA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. NÃO PROVIMENTO. A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional têm a natureza de entidades autárquicas atípicas, não integrando a Administração Pública, nem se submetendo à obrigação de realização de concurso público para contratação de pessoal. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento. DANO MORAL. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO REGIONAL. NÃO PROVIMENTO. O reclamado não impugnou os fundamentos em que se baseou o v. acórdão regional para a fixação dos danos morais, qual seja, a violação da dignidade da empregada, que recebia constantemente a informação de que o contrato seguia normalmente, e, especialmente, a proibição imposta pelo edital de a autora participar do concurso público realizado, por receber remuneração superior ao valor estipulado. Incidência da Súmula nº 422. Agravo de instrumento a que se nega provimento.” 



    Não foram opostos embargos de declaração. 



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigo 37, II e §2°, da Constituição da República. 



    Informa-se que a Recorrida ajuizou demanda trabalhista pleiteando a sua reintegração, o pagamento de verbas rescisórias e indenização por danos morais e que o Tribunal Regional do Trabalho reformou a sentença, fixando o entendimento (eDOC 14, p. 17):



    “(...) no sentido de declarar nula a avença laboral em vista da inexistência de submissão, da Recorrida, a prévio certame público, contudo, concedendo a essa declaração efeitos ex nunc, considerando-se, desta forma, extinto o contrato na data da dispensa, tendo por consequência a condenação do Conselho-Recorrente no pagamento das verbas rescisórias elencadas no r. decisum, reduzindo, por fim, o pagamento de indenização por danos morais”. 



    Ressalta-se que o acórdão recorrido proferido pelo TST manteve a condenação do CREA/SP “ao pagamento das verbas rescisórias e dos danos morais, deixando claro que o fundamento para tal decisão é a inaplicabilidade ao CREA-SP do disposto no inciso 11 e §2° do artigo 37 da Constituição Federal e também do disposto na Súmula 363 do TST, diante da natureza privada da citada entidade de fiscalização profissional” (eDOC 14, p. 19). 



    Sustenta-se, então, o seguinte (eDOC 14, p. 21):



    “Com o devido respeito, o decidido pelo v. acórdão não pode ser mantido porque consagra efetiva violação e negativa de vigência ao texto constitucional (art. 37, 11 e §§, CF) e a contrariedade de interpretação já consagrada pelo Supremo Tribunal Federal acerca do regime jurídico que caracteriza os Conselhos Profissionais (ADI 1717-6/DF e ADI 3026-4/DF).” 



    Pleiteia-se, então, o Recorrente o provimento do recurso, “para reformar o v. acórdão recorrido em razão das demonstradas violações constitucionais, reconhecendo a incidência do regime de direito público ao CREA-SP e a consequente nulidade do contrato de trabalho e determinando o pagamento tão somente de saldo de salários, julgando-se totalmente improcedentes os pedidos iniciais” (eDOC 12, p. 11). 



    A irresignação merece, em parte, prosperar.



    Com efeito, extraio do voto condutor do acórdão recorrido, os seguintes fundamentos (eDOC 11, p. 6-14):



     



    “O cerne da controvérsia está em saber se a reclamante, contratada pelo regime celetista sem concurso público por conselho de fiscalização profissional, teria direito às verbas rescisórias trabalhistas quando da rescisão de seu contrato tido por nulo pelo órgão empregador. 



    A jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho firmou-se no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional têm a natureza de entidades autárquicas atípicas, não integrando a Administração Pública, nem se submetendo à obrigação de realização de concurso público para contratação de pessoal. 



    Nesse sentido são os seguintes precedentes desta Corte: 



    (...)



    Verifica-se, pois, que a jurisprudência desta Casa já se posicionou quanto ao tema, firmando o entendimento de que os conselhos regionais e federais de fiscalização do exercício profissional não possuem natureza autárquica em sentido estrito, ao contrário, são autarquias sui generis, dotadas de autonomia administrativa e financeira, não lhes sendo aplicáveis as normas relativas à administração interna das autarquias federais, inclusive no que diz respeito ao disposto nos artigos 37 e 41 da Constituição Federal. 



    Com efeito, esses conselhos profissionais, como é o caso do reclamado, são considerados entes paraestatais, e seus empregados, como não usufruem da condição de servidores públicos, não se submetem à exigência contida no artigo 37, inciso II, da Constituição Federal 



    Assim, tratando-se o reclamado de órgão dotado de recursos próprios, bem como por ser autônomo e independente, não se enquadra nos moldes do artigo 37 da Constituição da República, motivo pelo qual não há falar em violação do referido artigo constitucional e, consequentemente, em contrariedade à Súmula nº 363 desta Corte. 



    2.2. DANO MORAL. 



    (...)



    Verifica-se que a egrégia Corte Regional condenou o reclamado ao pagamento de compensação por danos morais, concluindo pela violação da dignidade da pessoa humana, tendo em vista “a constante informação de que os contratos seguiam normalmente (como exemplo o doc. 25 do volume em apartado) e, sobretudo, pelo impedimento da trabalhadora em prestar o concurso público do órgão em razão da vedação pela edital, já mencionada.” (fl. 386). Tal vedação consistiu na exclusão do concurso público dos funcionários que recebiam remuneração superior ao valor determinado no edital, como era o caso da autora. 



    Ao examinar as razões do recurso de revista do reclamado, verifico que este, em nenhum momento, atacou tais fundamentos, limitando-se a afirmar que a demissão da autora não configurou ato ilícito, uma vez que agiu em cumprimento às determinações do Ministério Público. 



    Ora, como se sabe, nos recursos, as partes devem, de forma direta, atacar especificamente os fundamentos das decisões recorridas, buscando, assim, demonstrar eventual incorreção. 



    In casu, nota-se que o reclamado não impugnou os fundamentos em que se baseou o v. acórdão regional para a fixação dos danos morais, qual seja, a violação da dignidade da empregada, que recebia constantemente a informação de que o contrato seguia normalmente, e, especialmente, a proibição imposta pelo edital de a autora participar do concurso público realizado, por receber remuneração superior ao valor estipulado. 



    Assim, a ausência de impugnação a tais fundamentos demonstra que o recurso de revista se encontra, no ponto, desfundamentado, incidindo, na espécie, a Súmula nº 422. Impossibilitada, pois, a constatação de violação dos artigos 186 e 927 do CC. 



    (...)



    Dessarte, à falta de pressupostos de admissibilidade específicos, inviável revela-se o destrancamento do recurso de revista.  (grifos nossos)



    Verifica-se, portanto, que a Corte de origem, ao julgar o caso concreto, não decidiu a causa em harmonia com a orientação deste Supremo Tribunal Federal.



    É certo que este Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em julgamento conjunto, da ADC 36, da ADI 5.367 e da ADPF 367, redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, DJe 16.11.2020, declarou a constitucionalidade do art. 58, §3º, da Lei nº 9.649/1998, bem como da legislação que permite a contratação no âmbito dos Conselhos Profissionais sob o regime celetista, ressalvado meu entendimento pessoal acerca do tema.



    No entanto, a orientação deste STF, consagrada no julgamento da ADC 36, da ADI 5.367 e da ADPF 367, foi no sentido de que os conselhos profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, tem maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal, a qual não se aplica a obrigatoriedade do regime jurídico único preconizado pelo artigo 39 do texto constitucional.



    Nessa ocasião, o Plenário desta Corte declarou a constitucionalidade do § 3º do art. 58 da Lei 9.649/1998 para reconhecer a possibilidade de adoção do regime celetista para os empregados dos conselhos de fiscalização profissional.



     Ressalto, entretanto, que, em tal julgamento, não ficou expressamente decidida a questão da obrigatoriedade, ou não, de concurso público para os empregados dos conselhos. 



    Não obstante, a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal tem entendido pela exigência de concurso público, na hipótese, especialmente em virtude dos debates encetados por ocasião do julgamento da ADI 1.717. Nesse sentido:



    “AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. ADMISSÃO DE PESSOAL SEM CONCURSO PÚBLICO. NULIDADE. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 1.717. EFEITOS EX TUNC. PRECEDENTES. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO PROCESSO DO TRABALHO. ARTIGO 791-A DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, INTRODUZIDO PELA LEI 13.467/2017. INAPLICABILIDADE A PROCESSO JÁ SENTENCIADO. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO, APENAS PARA AFASTAR A FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS” (RE 901.677-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16.06.2020). 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO PARA A CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES. TEMA 308 DA REPERCUSSÃO GERAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, fixou tese no sentido de que a “Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. 2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 3. Agravo interno a que se nega provimento” (1.275.655-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 02.09.2020). 



    “ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÃO – EMPREGADO – CONTRATAÇÃO – CONCURSO PÚBLICO – AUSÊNCIA NULIDADE. A ausência de concurso público para contratação de pessoal na Administração Pública enseja a declaração de nulidade do vínculo, sendo devidos apenas o pagamento do salário e o levantamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS”. (RE 1.293.350-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 10.02.2021). 



    Extraio, a respeito do tema, trechos do relatório e do voto proferido pelo Min. Gilmar Mendes, por ocasião do julgamento do RE 1.128.254-AgR-ED, Rel. Min. Nunes Marques, DJe 25.10.2021:



    “(....) Para fins de compreensão da controvérsia, assinalo que, na origem, o caso é oriundo de uma ação civil pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho, que adversava seleções conduzidas pelo Conselho Regional de Fonoaudiologia da 2ª Região (São Paulo), no interregno compreendido entre 05/10/1988 e 17/01/2005. Articulando violação ao princípio do concurso público (art. 37, II, CF), o MPT pediu o julgamento procedente da ação para declarar a nulidade desses certames, bem como para “extinguir as relações de trabalho mantidas com todo trabalhador contratado em ofensa ao art. 37, II e § 2º, da CF, não importando a denominação da forma” (eDOC 3, fl. 28). Estima, o mesmo MPT, que 15 empregados do Conselho em referência estariam nessa situação à época do peticionamento, 25.06.2007 (eDOC 3, fl. 8). 



    O juízo de primeiro grau julgou o pedido apenas parcialmente procedente, para condenar o Conselho Regional a não mais realizar concursos públicos “sem um grau mínimo de objetividade” ou com “critérios não revelados”, observando, assim a obrigação de seleção impessoal declinada no art. 37, II, da Constituição Federal. Entretanto, no que toca ao pedido para declarar a nulidade dos contratos de trabalho dos empregados admitidos em suposta infringência ao art. 37, II, CF, julgou o pedido improcedente (eDOC 5, fls. 10-11). O entendimento foi mantido no Tribunal Regional do Trabalho. Delimitados os termos da lide, colho dos autos que, no âmbito da jurisdição trabalhista, o último entendimento sobre o tema, foi aquele prolatado pelo e. Tribunal Superior do Trabalho, no Agravo de Instrumento em Recurso de Revista que figura como objeto deste Recurso Extraordinário: 



    “(...) CONSELHO REGIONAL DE FONOAUDIOLOGIA DA 2ª REGIÃO. NATUREZA JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. 



    Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, visto que demonstrada possível violação do artigo 37, II, da Constituição Federal. 



    (...) CONSELHO REGIONAL DE FONOAUDIOLOGIA DA 2ª REGIÃO. NATUREZA JURÍDICA. DESNECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. Os conselhos de fiscalização profissional, não obstante serem entes autárquicos que desempenham função delegada pelo poder público, incumbindo-lhes fiscalizar, punir e tributar no âmbito das atividades profissionais, não estão sujeitos à exigência de concurso público para a admissão de empregados. Precedentes desta Corte. Decisão regional que entende em sentido contrário viola o artigo 37, II, da Constituição Federal. Recurso de revista do réu de que se conhece parcialmente e a que se dá provimento. 



    RECURSO DE REVISTA ADESIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 2ª REGIÃO. Em razão da improcedência total dos pedidos contidos na inicial da Ação Civil Pública, fica prejudicada a análise do tema trazido no recurso de revista adesivo interposto pelo Ministério Público do Trabalho, qual seja, multa pelo inadimplemento de obrigação de fazer.” 



    O Ministro Celso de Mello deu provimento ao Recurso Extraordinário (30.04.2018), interposto pelo Ministério Público do Trabalho, assentando que “O exame da presente causa evidencia que o acórdão ora impugnado diverge da diretriz jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na matéria em referência.” Da decisão monocrática o Conselho Regional de Fonoaudiologia da 2ª Região interpôs Agravo Regimental, que por sua vez foi unanimemente desprovido pela Segunda Turma. O acórdão, que agora é embargado, recebeu a seguinte ementa: 



    (...)



    Passo a votar. Do dispositivo do art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, exsurge norma que predica como de fundamentação vinculada o recurso de embargos de declaração, cabível apenas para “esclarecer obscuridade ou eliminar contradição” (inc. I), suprir omissão (inc. II) ou corrigir erro material (inc. III). 



    (...)



    3) Dessa sequência processual encampa o embargante a seguinte suposição: uma vez que o presente Recurso Extraordinário foi apresentado com fundamento na violação ao art. 37, II, CF, os Embargos devem ser conhecidos e providos “a fim de constar que o Recurso Extraordinário versou apenas sobre a matéria constitucional em debate, ou seja, a aplicação do art. 37, II, da Constituição Federal ao Conselho Profissional, não atingido a matéria de natureza infraconstitucional que não foi objeto do recurso extraordinário e que envolve os pedidos formulados na ação civil pública. ” (eDOC 67, fl. 6). Não há falar, contudo, em obscuridade, que na qualidade de vício de fundamentação deve ser assim compreendido: 



    (...)



    Na qualidade de obiter dictum, pontuo, por último, que não desconheço que este Tribunal, ao julgar em setembro de 2020 a ADC 36, a ADPF 367 e a ADI 5367, pontificou que a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único prevista no art. 39, CF (vigente a redação original, por força da Medida Cautelar adotada na ADI 2.135/DF, de Relatoria da eminente Ministra Cármen Lúcia – julgamento de mérito pendente até a presente data), não pode ser transposta de modo linear aos Conselhos Profissionais, cujos traços peculiares justificam o tratamento especial que lhes faculta contratar pelo regime celetista: 



    (...)



    Que fique cristalino: da possibilidade de contratação pelo regime trabalhista comum não se extrai a dispensabilidade do prévio concurso público; e nem o STF, na referida ADC 36, assim decidiu. Permanece hígida a jurisprudência deste Tribunal que demanda a realização de concurso público para a seleção de pessoal dos Conselhos de Fiscalização Profissional. Assim: 



    (...)



    Ante todo o exposto, voto para que os embargos sejam conhecidos e, no mérito, para rejeitá-los. 



    É como voto”. 



    Nesse mesmo sentido, em caso específico, em todo semelhante ao ora em exame, extraio da decisão exarada no RE 1.372.572, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, DJe 03.05.2022, os seguintes fragmentos:



    “No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 37, II, do texto constitucional. 



    Nas razões recursais, alega-se que os conselhos de classe estão sujeitos à regra constitucional do concurso público, o que tornaria nulas todas as contratações realizadas sem a realização do procedimento (eDOC 20, p. 1-23). 



    Relata-se, ainda, que firmou Termo de Ajustamento de Conduta no bojo de ação civil pública, com o objetivo de regularizar a situação de seus quadros funcionais. Afirma-se que, a despeito disso, foi surpreendida com o reconhecimento, pela Justiça Trabalhista, da validade do vínculo de trabalho e com a determinação de pagamento das verbas rescisórias (eDOC 20, p. 1-23). 



    (...)



    A irresignação merece prosperar. 



    O Tribunal de origem consignou que os conselhos profissionais não estão sujeitos à exigência constitucional de prévia realização de concurso público para formação de seus quadros profissionais. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    (....)



    Verifica-se, pois, que o acórdão do Tribunal de origem destoa da jurisprudência desta Corte. Efetivamente, no julgamento da ADI 1.717, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do caput e dos parágrafos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do artigo 58 da Lei 9.649/1998,  restando consignado que a fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, não pode ser delegada. 



    Dessa maneira, infere-se a natureza autárquica dos conselhos profissionais pelo caráter público da atividade desenvolvida. Consequentemente, firmou-se em diversos julgados desta Suprema Corte o entendimento de ser aplicável aos conselhos de fiscalização profissional a observância aos princípios da administração pública, especialmente no que se refere à contratação de seus funcionários, que deve ser precedida de concurso público. 



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    (...)



    Logo, resta devidamente demonstra a patente invalidade do contrato de trabalho, celebrado sem a observância da regra insculpida no art. 37, II, do texto constitucional. 



    A despeito disso, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes a reconhecer a produção de alguns dos efeitos próprios da relação de trabalho naquelas hipóteses em que declarado nulo o instrumento. 



    Foi assim no julgamento do tema 916 da repercussão geral, cujo paradigma é o RE 765320, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 23.09.2016, em que se fixou a tese de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGT