Tribunal: STF
Processo: Rcl 48952
Classe: Rcl
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-30
Data de publicação: 2022-03-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Em 19 de agosto de 2021, deferi o pedido liminar nesta ação em decisão assim relatada:



    “Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido de medida liminar, em face de ato proferido pela Turma Recursal do Estado de Sergipe, nos autos do Processo nº 0008090-2020.8.25.9010, que, ao deferir o pedido de aposentadoria especial a agente penitenciário, teria violado o conteúdo da Súmula Vinculante 33 desta Corte. 



    Narra-se que, na origem, foi apresentado pedido de aposentadoria especial por ocupante do cargo de agente penitenciário – ora beneficiário – sob o argumento de que esteve em contato direto com a população carcerária, colocando o agente em situação de periculosidade. 



    Informa-se que, ao julgar o recurso inominado, a Turma Recursal confirmou a sentença cuja conclusão foi pela procedência do pedido de aposentadoria com fundamento na Súmula Vinculante nº 33 do STF. 



    Assevera-se que, em assim proceder, o órgão reclamado violou o conteúdo da Súmula Vinculante 33, uma vez “que a situação abrangida pela referida súmula vinculante é diversa daquela apresentada nos autos do processo originário, uma vez que a atividade de agente de segurança penitenciário se caracteriza como uma atividade de risco (inciso II do § 4º do art. 40 da Constituição Federal), não de atividade exercida em condições especiais que prejudiquem a saúde ou integridade física (inciso III do citado dispositivo constitucional)” (eDoc 1, p. 6). 



    Dessa forma, requer liminarmente a suspensão do processo originário e, no mérito, a procedência da reclamação para cassar o ato reclamado e determinar que outro seja proferido observando o entendimento consolidado na Súmula Vinculante 33 do STF.”



     



    A parte beneficiária apresentou contestação (eDOC 14) e autoridade reclamada prestou as informações (eDOC 22).



    A Procuradoria-Geral da República apresentou manifestação assim ementada (eDOC 9):



    “PREVIDENCIÁRIO. RECLAMAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA ESPECIAL. AGENTE PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE DE RISCO. PERCULOSIDADE INERENTE. INAPLICABILIDADE DO ENUNCIADO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 33 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO ESPECÍFICA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI COMPLEMENTAR 51/85. PRECEDENTES. PARECER PELA PROCEDÊNCIA DA RECLAMAÇÃO”.



     



    É o relatório. Decido:



    Ao deferir a medida liminar nesta reclamação, consignei (eDoc 1): 



    “No caso dos autos, alega-se violação ao conteúdo da Súmula Vinculante 33, a qual possui a seguinte redação:



    “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.”



    A decisão reclamada, no entanto, apoia-se nos seguintes fundamentos, na parte que interessa (eDoc 5, pp. 5 e 6):



     “EMENTA/VOTO: AGRAVO INTERNO. DECISÃO MONOCRÁTICA. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. ENTENDIMENTO DO STF CONSOLIDADO (MANDADOS DE INJUNÇÃO Nº 833 E 844). SÚMULA VINCULANTE Nº 33. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI 8.213/1991. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA PELOS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 



    (...)



    4 - Em que pese a Súmula Vinculante nº 33 fazer menção somente ao inciso III, do §4º, do art. 40, da CF, cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, vale ressaltar que em julgamento dos Mandados de Injunção nº 833 e 844, o STF consolidou que a expressão “atividades de risco” contida no art. 40, §4º, II, da Constituição Federal, diante do caráter aberto da dita expressão, abrange os servidores que exercem atividades policiais e os agentes penitenciários, os quais têm direito à aposentadoria especial em razão do risco inerente às atividades exercidas. 



    5 - Ademais, a jurisprudência assentada pelo Plenário do STF, no julgamento ocorrido em 11.6.2015, MI's 833 e 844, Red. p/ acórdão Min. Roberto Barroso (Cf. Inf. 789), consolidou-se no sentido de que apenas as profissões de policial e agente penitenciário têm direito à aposentadoria especial em razão do risco das atividades exercidas. De igual modo, decidiu recentemente a Corte Suprema: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE INJUNÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL (ART. 40, § 4º, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). AGENTE PENITENCIÁRIO. ATIVIDADE NÃO INTEGRANTE DO SISTEMA DE SEGURANÇA PÚBLICA. PERICULOSIDADE INERENTE. EXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (MI 7055 AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 12/03/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-058 DIVULG 22-03-2019 PUBLIC 25-03-2019) 



    6 - No viés dessa concepção, conclui-se pela aplicabilidade do art. 57 da Lei Federal nº 8.213/91 ao presente caso, por força da Súmula Vinculante nº 33, razão pela qual o servidor que trabalha nas condições aqui analisadas deverá comprovar que labora entre 15 (quinze) a 25 (vinte e cinco) anos para ter direito ao benefício da aposentadoria especial. 



    7 - In casu, a parte demandante comprovou que à época do requerimento administrativo da aposentadoria especial (07/07/2014) já contava com 29 anos e 6 dias de exercício da atividade de Agente Penitenciário (Certidão de Tempo de Serviço à fl. 46). Assim, não há que se falar em inaplicabilidade da Súmula Vinculante nº 33 e dos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 a este caso concreto. 



    (...)



    9 - Dessa forma, não se vislumbra razões para reformar a decisão monocrática combatida. 10- Ante o exposto, o Agravo Interno deve ser CONHECIDO e DESPROVIDO, mantendo a decisão monocrática por seus próprios fundamentos.”



    Ressaltei, ainda:



    “Dos debates travados quando da edição da Súmula Vinculante 33, fica evidenciado que o objetivo da Corte foi apenas reconhecer que o servidor público que tenha trabalhado durante 25 anos sujeito a condições insalubres terá reconhecido o direito à aposentadoria especial, nos moldes do artigo 57, da Lei 8.213/91. 



    No caso dos autos, depreende-se que o beneficiário objetivou a concessão de aposentadoria especial com fundamento no dispositivo constitucional equivocado, pois ele exerce atividade de risco, não atividade insalubre, porquanto na atividade de Agente Penitenciário não há sujeição a agentes químicos, físicos ou biológicos que possam ser de imediato identificados. 



    Ademais, a atividade de agente penitenciário é reconhecida pelo STF como atividade de risco, não atividade insalubre, independentemente da qualificação atribuída ao adicional que lhe é pago pelo órgão ao qual o servidor é vinculado.”



    Observa-se da análise dos documentos trazidos aos autos que a parte beneficiária requereu aposentadoria especial por sujeição a atividades insalubres, alegando ter exercido a função de Agente Penitenciário por 30 (trinta) anos, na forma do art. 40, § 4º, inciso III, da CRFB.



    Há diferenças entre as aposentadorias especiais previstas nos incisos II e III do § 4º do artigo 40.



    O artigo 40, § 4º, da Constituição, disciplina três hipóteses ensejadoras da aposentadoria especial do servidor público: a primeira diz respeito aos servidores com deficiência (inciso I), impondo-se à Administração a adoção de requisitos e critérios diferenciados de aposentadoria, de acordo com as características pessoais do servidor; a segunda é relativa aos servidores que exercem atividades de risco (inciso II), assim consideradas em si mesmas, independentemente da pessoa do servidor; e a terceira hipótese refere-se aos servidores que exercem atividades “sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física” (inciso III), nas quais não importa a qualidade da pessoa ou a atividade em si, mas, sim, as circunstâncias prejudiciais nas quais os servidores são colocados pelo exercício de determinada atividade.



    Quando dos julgamento dos MIs 833 e 844 (Redator para o acórdão o Min. Luiz Roberto Barroso, julgado em 11.06.2015), esta Corte fixou o entendimento no sentido de que a expressão “atividades de risco”, contida no artigo 40, § 4º, II, do Texto Constitucional, é aberta, ou seja, os contornos de sua definição normativa comportam relativa liberdade de conformação por parte do Parlamento, desde que observada a forma das leis complementares. Confira-se:



    “Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os Oficiais de Justiça e, de resto, diversas categorias de servidores públicos – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão da categoria.” (MI 833, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)



    “Ementa: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MANDADO DE INJUNÇÃO COLETIVO. OFICIAIS DE JUSTIÇA E SERVIDORES DO JUDICIÁRIO E DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA UNIÃO COM ATRIBUIÇÕES RELACIONADAS À SEGURANÇA. ALEGADA ATIVIDADE DE RISCO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ORDEM DENEGADA. 1. Diante do caráter aberto da expressão atividades de risco (art. 40, § 4º, II, da Constituição) e da relativa liberdade de conformação do legislador, somente há omissão inconstitucional quando a periculosidade seja inequivocamente inerente ao ofício. 2. A eventual exposição a situações de risco – a que podem estar sujeitos os servidores ora substituídos e, de resto, diversas outras categorias – não garante direito subjetivo constitucional à aposentadoria especial. 3. A percepção de gratificações ou adicionais de periculosidade, assim como o porte de arma de fogo, não são, por si sós, suficientes para reconhecer o direito à aposentadoria especial, em razão da autonomia entre o vínculo funcional e o previdenciário. 4. Voto pela denegação da ordem, sem prejuízo da possibilidade, em tese, de futura lei contemplar a pretensão das categorias representadas pela impetrante”. (MI 844, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 11/06/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-195 DIVULG 29-09-2015 PUBLIC 30-09-2015)



    A jurisprudência assentada pelo Plenário nesses julgamentos firmou-se no sentido de que apenas os servidores que exercem atividades policiais e os agentes penitenciários têm direito à aposentadoria especial em razão do risco inerente às atividades exercidas.



    Já as aposentadorias do inciso III exigem para a caracterização de atividade especial que o servidor esteja exposto a agentes insalubres, classificados como agentes químicos, físicos ou biológicos, aplicando-se-lhes a legislação do regime geral de previdência social, no que couber, por conta do conteúdo da Súmula Vinculante 33.



    A Consolidação das Leis do Trabalho define, no artigo 189, que são consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.



    Consoante dispõe a NR-15, do Ministério do Trabalho, são considerados agentes insalubres: ruído, calor, radiação, pressão, vibração, frio, umidade, poeira, agentes químicos e agentes biológicos. 



    No caso dos autos, depreende-se que a parte beneficiária objetivou a concessão de aposentadoria especial com fundamento no dispositivo constitucional equivocado, pois, ao que se denota dos documentos juntados, exerce ela atividade de risco, não atividade insalubre, pois na atividade de Agente Penitenciário não há sujeição a agentes químicos, físicos ou biológicos que possam ser de imediato identificados. 



    Nesse contexto, viola a Súmula Vinculante 33 o deferimento da aposentadoria especial requerida pelo beneficiário, já que no exercício da atividade de agente penitenciário não está sujeito a condições insalubres, mas, sim, labora em uma atividade de risco inerente, tal como os policiais civis, cuja aposentadoria é regulamentada pela Lei Complementar 51/85, recepcionada pela Constituição Federal, consoante reiterada jurisprudência da Corte.



    Ante o exposto, dou provimento à presente reclamação para cassar a decisão ora reclamada e determinar que outra seja proferida sem a aplicação da Súmula Vinculante nº 33 



    Publique-se.



    Brasília, 30 de março de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator