Tribunal: STF
Processo: RHC 216399
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-09
Data de publicação: 2022-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto pela Defensoria Pública da União, em favor de Francisco Araújo da Silva, contra acordão do Superior Tribunal de Justiça nos autos do HC n° 715.709/SC.



    Colho trecho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar impetrado em favor de FRANCISCO ARAUJO DA SILVA em que se aponta como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SANTA CATARINA (Processo na origem n. 5013415-33.2021.8.24.0018).



    O paciente foi condenado às penas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e de 583 dias-multa, pelo cometimento do delito previsto no art. 33, caput, c/c o art. 40, III, ambos da Lei n. 11.343/2006.



    A impetrante sustenta que há ilegalidade em decorrência da não aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, pois o paciente preenche todos os requisitos para a sua incidência.



    Requer, liminarmente, a suspensão dos efeitos da condenação em relação ao excesso de pena ora impugnado, colocando-se o paciente provisoriamente em regime aberto, até o julgamento final do writ. No mérito, pugna pela concessão da ordem para que seja reconhecida a ilegalidade do acórdão e aplicada a causa especial de diminuição de pena do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 em favor do paciente, com a consequente redução da pena em 2/3 (ou, subsidiariamente, em outro patamar) na terceira fase da dosimetria penal. Por conseguinte, pleiteia, ainda, que seja abrandado o regime inicial de pena para o aberto e determinada a substituição da pena de reclusão por multa e uma restritiva de direitos.



    Liminar indeferida às e-STJ fls. 487/488.



    Informações prestadas.



    Parecer ministerial pela denegação da ordem (e-STJ fls. 536/540).



    É o relatório. Decido.” 



    Nesta Corte, a defesa afirma, em síntese, que o réu é primário, possui bons antecedentes, portava pequena quantidade de drogas, inexistindo nos autos qualquer informação indicativa de que se dedica a atividades criminosas. 



    Além disso, argumenta pela impossibilidade de utilização de ações penais em curso como óbice à aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. 



    Nesse sentido requer a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, fixado o regime inicial aberto para cumprimento da pena e determinada a substituição da pena.



    É o relatório.



    Decido.



    No caso, entendo assistir razão à defesa.



    Após detida análise dos autos, verifica-se que a minorante prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi afastada tendo em vista o réu estar respondendo a outros processos ainda não transitado em julgado também pelo crime de tráfico de drogas e lesão corporal. Para tanto, o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Chapecó assentou:



    “Já quanto ao privilégio previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é caso de refutar a sua aplicação.



    A incidência desta causa de redução de pena está condicionada ao preenchimento conjunto de algumas exigências, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas nem a organização criminosa, e uma vez preenchidos os requisitos é autêntico direito subjetivo do acusado e impõe a aplicação da benesse.



    Compulsando-se o caderno processual, verifica-se que o acusado Francisco é primário e de bons antecedentes (Autos n. 5013085-36.2021.8.24.0018, evento 3), bem como não há provas de que seja integrante de organização criminosa.



    Todavia, não há dúvidas de que se dedicava a atividades criminosas, porquanto responde à outra ação penal também pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas (Autos n. 5013085-36.2021.8.24.0018, evento 3 - Certidão de Antecedentes Criminais 2).



    Além disso, observa-se do relatório de investigação acostado no evento 54 que o acusado, apesar de estar na posse de quantidade ínfima de entorpecentes, aparece em fotografias inclusive com tijolos de maconha. 



    (...)



    Além disso, observa-se que realizava o comércio por intermédio do aplicativo de WhatsApp, mas marcada a entrega das substâncias em lugares públicos e conhecidos, inclusive conforme narrado pelos policiais nas proximidades do CEIM Ciranda da Criança, conforme imagens já acostadas acima, certamente para despistar eventual abordagem policial, o que demonstra que possuía certa expertise na mercancia.



    Tais circunstâncias demonstram que o réu que não se trata de traficante de "primeira viagem" ou ocasional, o que não credencia a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, merecendo a sua conduta severa punição.”(eDOC 12, pag. 01/24). 



    O TJSC, por sua vez, afirmou que o impetrante era primário e portador de bons antecedentes. Não obstante, também justificou o afastamento do redutor em face de ação penal em curso, sem trânsito em julgado, das mensagens e fotografias armazenadas no celular do acusado (eDOC 16). 



    O STJ limitou-se a frisar a argumentação das instâncias inferiores para dizer que, reconhecido o envolvimento em atividade criminosa, legítimo o afastamento da causa de diminuição de pena. Asseverou que conclusão em sentido contrário demandaria revolvimento de provas e fatos (eDOC 26 e 40). 



    Sobre o tema (consideração de maus antecedentes em razão de processos ou investigações em curso), registro que, em sessão realizada em 17.12.2014, o Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena.



    Na ocasião, ficou consignado que, para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional.



    No mesmo sentido, menciono: HC 94.680/SP, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 24.11.2015; HC 104.266/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 26.5.2015; e HC 125.367/ES, por mim relatado, DJe 24.2.2015.



    E, mais especificamente sobre a aplicação do redutor do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o paciente não foi condenado definitivamente por crime anterior e, verificando que não há provas suficientes de que integre organização criminosa ou se dedique à prática de crimes, há possibilidade da aplicação da minorante.



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais.



    Conforme assentado na doutrina: “A habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena” (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50).



    Ocorre que, na hipótese, a negativa da redutora prevista no § 4º do artigo 33 da Lei de Drogas, fundamentou-se no fato de o paciente ter registro de outros processos em curso, ou seja, sem condenação.



    Ademais, o próprio Juízo a quo registrou o acusado era primário, possuidor de bons antecedentes e não integrante de organização criminosa. Assim, a única possibilidade de ser afastado o redutor seria a comprovação de que se dedicava à atividade criminosas. 



    Nesse sentido, troca de mensagens para aparente negociação pontual e fotografias do acusado com porção maior, porém não extremamente volumosa de entorpecentes, são elementos próprios do tipo penal, até mesmo porque, se considerados apenas cerca de 20 gramas de substância conhecida como maconha, com que foi flagrado o acusado, questionável seria a subsunção dos fatos ao delito de tráfico de drogas e não ao consumo pessoal. 



    Em acréscimo, o local em que flagrado o acusado, é circunstância considerada para o aumento de pena, e não é capaz de demonstrar a dedicação do réu a atividades criminosas. 



    Ora, a “dedicação a atividades criminosas”, como apontou a decisão atacada, pressupõe que o agente, no mínimo, pratica, ou praticou, diversos crimes ou, ao menos, está inserido em grupo ou organização direcionada ao crime.



    Cito decisões desta Corte neste sentido: ARE-AgR 977.701/AP, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 27.6.2016; ARE-AgR 962.015/BA, de minha relatoria, DJe 15.6.2016; RHC 149.273/MG, de minha relatoria, DJe 17.11.2017; e HC 125.367/ES, de minha relatoria, DJe 24.2.2015.



    Considerando o decidido por este Supremo Tribunal Federal no RE 591.054, não se pode utilizar processos ou investigações em curso para agravar a pena imposta ao réu. Isso deve se aplicar na 1ª e na 3ª fases da dosimetria.



    Assim, o fato de o réu responder a inquérito policial ou processo criminal em andamento, por si só, não comprova o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. PROCEDIMENTOS E/OU PROCESSOS CRIMINAIS SEM TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA PARA APLICAR A MINORANTE FUNDAMENTADAMENTE E RECALCULAR A DOSIMETRIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em “investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5°, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes). Precedentes. II - A escolha do patamar de diminuição da pena prevista no § 4° do art. 33 da Lei de Drogas não prescinde de adequada fundamentação. Precedentes. III – Agravo regimental a que se nega provimento. (HC 144.309 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 27.11.2018) 



    Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151.431/MG, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 8.5.2018)



     



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso e concedo a ordem, para, mantida a condenação e seus efeitos, determinar que o Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Chapecó (Ação Penal 5013415-33.2021.8.24.0018/SC) proceda nova dosimetria, aplicando o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, em patamar a ser devidamente motivado, em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. 



    Comunique-se com urgência.



    Brasília, 9 de junho de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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