Tribunal: STF
Processo: RE 1407935
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-17
Data de publicação: 2022-11-17

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se, inicialmente, de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (Vol. 4, fl. 54):



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO - Exceção de pré-executividade - Inclusão de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS - Possibilidade - Precedentes do TJSP - Inaplicabilidade do quanto decidido pelo C. STF no RE 574.706/PR (Tema 69) - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário - Decisão mantida - Recurso de agravo desprovido”.



    Opostos Embargos de Declaração (Vol. 4, fl. 59), foram rejeitados (Vol. 5, fl. 2).



    No Recurso Extraordinário (Vol. 7), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, FORUSI FORJARIA E USINAGEM LTDA alega que o acórdão recorrido, ao declarar a legitimidade da inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS, violou os arts. 5º, XXII; 145, §1º; 150, IV; 155, II, e § 2º, da Constituição Federal. 



    Afirma que “a forma de cálculo do ICMS disposta na legislação estadual, ofende o artigo 155, inciso II e § 2°, da CF/88, que prevê tão somente a incidência exclusiva da exação sobre a parcela relativa a operação, excluindo-se quaisquer outras importâncias que não se agreguem patrimônio do contribuinte, tal como ocorre com as contribuições ao PIS e à COFINS, que nada mais são que receitas públicas pertencentes à União Federal” (Vol. 7, fl. 13).



    Assevera, ainda, que “o PIS e a COFINS não constituem receita (acréscimo ao patrimônio) ou tampouco, faturamento (percepção de valores decorrentes da atividade empresarial) do contribuinte, mas, mero ingresso transitório destinado à administração tributária, sendo contabilizado apenas como despesa no fluxo financeiro no cotidiano das atividades empresariais. Assim, a manutenção da exação tal como se pratica conforme a legislação estadual, acaba por ofender o princípio da Não-Cumulatividade previsto pelo artigo 155, § 2°, inciso I da CF/88” (Vol. 7, fl. 13).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal de origem inadmitiu o RE aos fundamentos de que incidem, no caso, as Súmulas 279, 280 e 636 do STF (Vol. 11).



    No Agravo (Vol. 13), a parte defende a inaplicabilidade da Súmula 636 do STF, bem como que houve violação direta à Constituição. 



    Em seguida, a Presidência desta SUPREMA CORTE determinou o retorno dos autos à origem para observância do Tema 69 da repercussão geral (Vol. 16).



    Em juízo de retratação negativo, o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, nos termos da seguinte ementa (Vol. 19, fl. 7):



    “RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - Juízo de retratação - CPC, art. 1.040, II - Julgamento do RE 574.706 (Tema 69/STF) - Inaplicabilidade - Repercussão geral que versa sobre a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário - Acórdão mantido”.



    Na sequência, em novo juízo de admissibilidade, o RE foi admitido na origem (Vol. 20).



    É o relatório. Decido. 



    Registre-se, de início, a inaplicabilidade, à hipótese destes autos, do Tema 69 da repercussão geral, cuja tese definida por esta SUPREMA CORTE foi no sentido de que O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. Tem-se aqui a hipótese inversa: a parte postula a exclusão, da base de cálculo do ICMS, dos valores pagos a título de PIS e COFINS. 



    Além disso, eis os fundamentos do acórdão recorrido para negar provimento ao Agravo de Instrumento interposto pela parte ora recorrente, em que se visava à exclusão do valor da incidência do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS (Vol. 4, fl. 54):



    Agravo de instrumento tirado de r. decisão, proferida nos autos da execução fiscal, que rejeitou exceção de pré-executividade oposta pela agravante. 



    Sustenta a agravante que tributos não podem ser incluídos no valor da operação, pois não decorrem das atividades econômicas e sociais dos contribuintes, entendimento ratificado pela STF no RE 574.706; o precedente dispõe que o ICMS não deve ser incluído na base de cálculo do PIS e da COFINS; o imposto não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, não representa faturamento ou receita, mas apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser repassado ao fisco estadual. 



    Requer a suspensão da exigibilidade do débito e provimento do recurso a fim de excluir os valores referentes ao PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. Recurso recebido sem antecipação da tutela recursal.



    [...]



    Quanto à base de cálculo do ICMS, para análise da inclusão de PIS e Cofins, o art. 155, § 2º, XII, alínea 'i', da Constituição, dispõe que cabe à lei complementar “fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.” 



    O art. 13, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96, dispõe que a base de cálculo do ICMS será composta pelo valor correspondente a: “a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição; b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e seja cobrado em separado.” 



    Portanto, não há ilegalidade na inclusão do PIS (Programa de Integração Social) e da COFINS (Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social) na base de cálculo do ICMS, que se trata de mero repasse econômico (e não jurídico), que compõe o valor do serviço prestado ao consumidor.



    [...]



    Não há, portanto, falar também em aplicação do quanto decidido pelo STF no RE 574.706/PR (Tema 69), pois a repercussão geral versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. 



    Em face do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento. 



    É como voto”.



    Verifica-se, desse modo, que o Tribunal de origem decidiu a controvérsia com fundamento na Lei Complementar Federal 87/1996. Logo, eventual violação à Constituição, se existente, deu-se de forma reflexa ou indireta, o que impede a análise do apelo extremo.



    Nesse sentido:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. INCLUSÃO DO PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. FATOS E PROVAS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional, bem como para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos (Súmula 279 do STF).



    2. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    3. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita.” (ARE 1.377.490-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, DJe de 20/6/2022)



    Na mesma linha, citem-se as decisões monocráticas proferidas no ARE 1.385.556, DJe de 2/6/2022; ARE 1.379.560, DJe de 4/5/2022; ARE 1.377.554, DJe de 25/4/2022, todos de relatoria do Min. LUIZ FUX; ARE 1.345.256, Rel. Min. NUNES MARQUES, DJe de 3/11/2021; e ARE 1.348.984, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, DJe 27/1/2022, essa última assim ementada:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRIBUTÁRIO. PRETENSÃO DE EXCLUSÃO DOS VALORES DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DO PIS/COFINS. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. LEI COMPLEMENTAR 87/1996: NECESSIDADE DE ANÁLISE PRÉVIA DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL DIRETA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.” 



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Ficam AMBAS AS PARTES advertidas de que:



    - a interposição de recursos manifestamente inadmissíveis ou improcedentes, ou meramente protelatórios, acarretará a imposição das sanções cabíveis;



    - decorridos 15 (quinze) dias úteis da intimação de cada parte sem a apresentação de recursos, será certificado o trânsito em julgado e dada baixa dos autos ao Juízo de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 17 de novembro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



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