Tribunal: STF
Processo: HC 223001
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-07
Data de publicação: 2022-12-07

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: DESCABIMENTO DA IMPETRAÇÃO. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE REVISÃO CRIMINAL. PRETENDIDA APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006: INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA. HABEAS CORPUS AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado, em 5.12.2022, por Rodrigo Biagioni, advogado, em benefício de Gabriel Henrique da Costa Pimenta, contra decisão do Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, que, em 19.10.2022, não conheceu do Habeas Corpus n. 731.965/SP, mas concedeu a ordem de ofício apenas para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.



O caso



    2. Consta dos autos terem sido condenados o paciente e a corré, Ellen Caroline Ferreira, em 28.9.2021, pelo juízo da Vara Criminal da comarca de Olímpia/SP (Ação Penal n. 1500489-29.2020.8.26.0400), pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente). As penas foram fixadas em seis anos e três meses de reclusão, em regime inicial fechado, e seiscentos e vinte e cinco dias-multa (paciente); cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa (corré). 



    3. A Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento à apelação interposta pela defesa dos réus, para redimensionar as reprimendas impostas ao paciente para cinco anos de reclusão, em regime inicial fechado, e quinhentos dias-multa. Esta a ementa do julgado:



    “APELAÇÃO – Tráfico ilícito de drogas – Art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 – Acervo probatório que justifica a procedência da ação penal tal como lançada pelo MM Juiz a quo – Autoria e Materialidade comprovadas – Conformação quanto à condenação – Recurso adstrito a dosimetria penal, fixação do regime inicial aberto e substituição da sanção carcerária por penas restritivas de direitos – Reprimendas aplicadas de forma exacerbada – Embora correto o aumento perpetrado na primeira fase de dosimetria penal, diante da elevada culpabilidade dos acusados e circunstâncias desfavoráveis do delito, o critério referente à quantidade da droga apreendida foi utilizado como fundamento tanto para exasperação das basilares quanto afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas – Bis in idem configurado – Posição do STF em sede de Repercussão Geral no sentido da impossibilidade de se utilizar os critérios de quantidade e natureza de drogas para elevar a pena-base e ainda afastar a incidência da redutora – Suficiente, no entanto, a fixação das basilares em 1/6 (um sexto) acima do mínimo legal, levando-se em conta as demais circunstâncias judiciais desfavoráveis – Aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei de Drogas – Impossibilidade – As circunstâncias do caso concreto indicam que os acusados se dedicavam a atividades criminosas, no caso, ao tráfico habitual de drogas – Regime prisional fechado – Adequado à espécie – Diante do quantum das penas fixadas e circunstâncias judiciais desfavoráveis utilizadas para a exasperação das basilares, era mesmo inviável a sua substituição por restritivas de direitos – APELO PARCIALMENTE PROVIDO” (fl. 2, e-doc. 3). 



    Narrou-se no acórdão do Tribunal paulista:



    “Consta na denúncia que no dia 23 de março de 2020, por volta de 21h17min, na Rua João Furigo, nº 40, Jd. Nova Cidade, na cidade de Severínia e Comarca de Olímpia, os apelantes, previamente ajustados e agindo em concurso de pessoas, traziam consigo e guardavam, para entrega a consumo de terceiros, 18 (dezoito) porções de ‘maconha’, pesando cerca de 113,3g (cento e treze gramas e três decigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. 



    É da dinâmica fático-probatória, decorrente da instrução: segundo o apurado, policiais militares em patrulhamento de rotina, na Rua Santo Barbareli, depararam-se com o veículo VW-Golf, placas CWV-9221/Olímpia, em atitude suspeita, sendo conduzido pelo acusado Gabriel e tendo como passageira a acusada Ellen, o que os motivou a dar sinal de parada. Contudo, não foram atendidos. 



    Então, os policiais fizeram o acompanhamento do veículo, até que a apelante Ellen dispensou um objeto pela janela, sendo, logo em seguida, abordados na Rua João Furigo, bairro Cidade de Deus, local conhecido pelo tráfico de entorpecentes. 



    Em diligências, tais policiais verificaram que o objeto lançado se tratava de 6 (seis) trouxinhas de ‘maconha’, embaladas para a venda. Em seguida, em revista pessoal e em busca veicular, foram localizados dois aparelhos celulares e o valor de R$ 50,00, que estavam na posse de Ellen. 



    Ao serem indagados, os réus admitiram que guardavam mais drogas na residência deles em Olímpia/SP.



    Por fim, os policiais se dirigiram até a residência do casal, onde apreenderam uma balança digital de precisão, uma tábua de plástico com resquícios aparentes de entorpecentes, um rolo de plástico transparente para embalagem, um caderno de capa dura com anotações, outras 12 (doze) porções de ‘maconha’, já embaladas, além da quantia em dinheiro no importe de R$ 1.142,00 (mil, cento e quarenta e dois reais), sendo autuados em flagrante delito e encaminhados até o plantão policial” (fls. 3-5, e-doc. 3). 



    4. Contra esse acórdão a defesa dos réus interpôs recurso especial, não admitido no Tribunal de origem, em 29.8.2022. 



    Não interposto outro recurso, o decreto condenatório transitou em julgado em 19.9.2022.



    5. O julgado do Tribunal paulista pelo qual parcialmente provido o apelo defensivo também foi objeto do Habeas Corpus n. 731.965/SP. Em 19.10.2022, o Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, não conheceu da impetração, mas concedeu a ordem de ofício “para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, para ambos os pacientes, mantidos os demais termos da condenação” (fl. 9, 
e-doc. 5).



    O Ministério Público interpôs o respectivo agravo regimental, desprovido pela Quinta Turma do Tribunal Superior, em 8.11.2022. 



    6. A decisão monocrática pela qual concedida a ordem de ofício apenas para fixar-se o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena é objeto do presente habeas corpus. O impetrante alega que “não há nos autos prova alguma de dedicação às atividades criminosas nem de integração de organização criminosa. Pelo contrário, está comprovado nos autos que o paciente é trabalhador. Dessarte, os argumentos elencados pelas instâncias ordinárias não são suficientes para afastar o benefício do tráfico de drogas dito privilegiado, notadamente em função da primariedade e dos bons antecedentes do paciente, fazendo ele jus à diminuição de pena, na terceira fase da dosimetria, na fração máxima de 2/3” (fl. 5, e-doc. 1).



    Assevera que “a situação do ora paciente mais se coaduna com a hipótese de ‘traficante eventual ou de menor potencial ofensivo’ (STF, HC nº 98.172, 2ª Turma, Relator Ministro Gilmar Mendes, julgado em 21.9.2010), a quem a lei reserva censura penal mais branda” (fl. 6, e-doc. 1). 



    Afirma que o paciente preenche “os pressupostos e condições estabelecidas na disposição mencionada, fazendo jus a redução de sua pena, no máximo permitido em lei, vez que as demais circunstâncias judiciais lhe são favoráveis. Por outro lado, não prevê a legislação brasileira uma definição da situação que configuraria a certeza de dedicação do agente à atividade criminosa, o que dificulta, se não impossibilita, identificá-la para impedir a incidência do referido redutor” (fl. 8, e-doc. 1). 



    Argumenta que a “‘dedicação a atividades criminosas’ se confunde com os antecedentes do agente e se reconhecido ser o réu primário, sem qualquer antecedente, seria um contrassenso reconhecer que ele se dedica a atividades criminosas, posto que não demonstrada a ocorrência de um evento certo e frequente na sua vida pretérita” (fl. 8, e-doc.1).



    Defende que “impedir a aplicação da causa de diminuição prevista na Lei 11.343/06 é tornar letra morta a previsão legislativa que buscou estabelecer penalização diversa para as várias situações dos agentes presos ou envolvidos nos crimes de tráfico, afastando assim a indevida comparação entre aqueles que se dedicam ao tráfico e pessoas outras (como a apelante) que, por motivos diversos, se viram envolvidos nesse comércio ilícito ou que nele estavam iniciando. Trata-se de penalização de forma diferenciada, observada a necessária e exigida individualização da pena” (fls. 8-9, e-doc. 1).



    Para corroborar os argumentos apresentados, menciona precedentes deste Supremo Tribunal. 



    Estes os pedidos:



    “Pelo exposto, requer aos Nobres Julgadores que, após a requisição das informações junto à autoridade coatora e parecer do digno representante do Ministério Público, seja dado integral provimento do presente pedido, para reconhecer o tráfico privilegiado em favor do paciente, dando ao mesmo, o regime aberto para o cumprimento de pena, por ser expressão da mais lídima JUSTIÇA” (fl.10, e-doc. 1). 



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO.



    7. Os elementos jurídicos apresentados não autorizam o prosseguimento desta ação no Supremo Tribunal Federal.



    8. A presente impetração volta-se contra decisão monocrática do Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do Habeas Corpus n. 731.965/SP, mas concedeu a ordem de ofício apenas para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena.



    Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “há óbice ao conhecimento de habeas corpus impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021). 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES. 



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    9. A sentença condenatória do paciente transitou em julgado em 19.9.2022, antes da presente impetração, protocolizada neste Supremo Tribunal em 5.12.2022.



    O Supremo Tribunal Federal consolidou jurisprudência no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em caso de manifesta ilegalidade. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÕES NÃO EXAMINADAS NA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 191.123-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 4.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. WRIT SUBSTITUTIVO DE AÇÃO RESCISÓRIA. EXCEPCIONALIDADE. CRIME CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO DESPROVIDO. 



    1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal (HC 139517, Rel. p/ acórdão Min. Roberto Barroso, DJe-025 de 8.2.2019). (…)



    6. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 131.660-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 5.4.2019).



    10. Admite-se, em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, a superação desses óbices jurisprudenciais.



    Essa excepcionalidade é demonstrada em casos nos quais se patenteie flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais ou legais na decisão questionada, o que não se verifica na espécie.



    11. Tem-se nos autos que o paciente foi condenado definitivamente às penas de cinco anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e quinhentos dias-multa, pela prática do delito previsto no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de entorpecente).



    12. Na sentença condenatória, o juízo da Vara Criminal da comarca de Olímpia/SP (Ação Penal n. 1500489-29.2020.8.26.0400) negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, fixando a reprimenda imposta ao paciente nestes termos:



    “Do réu Gabriel Henrique da Costa Pimenta



    Com relação aos CRITÉRIOS DOS ARTIGOS 59 DOCÓDIGO PENAL E 42 DA LEI DE DROGAS, entendo que, sopesando ambas as disposições legais, (i) a culpabilidade, (ii) a quantidade das drogas e (iii) as circunstâncias do crime são desfavoráveis à parte ré, de modo que fixo a pena-base, majorando-a de 3/6 (três sextos), em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa. A justificar a base penal fixada acima do mínimo cominado, CONSIDERO, atribuindo-se, para cada circunstância, a fração mínima estabelecida pelo Código Penal (1/6) (...), os itens judiciais apontados. Explico: 



    Da culpabilidade: A conduta cometida pela parte ré mostra-se de elevadíssimo grau de reprovabilidade e censurabilidade, na medida em que a localização geográfica do Parque Aquático Thermas dos Laranjais, na região da Comarca da Estância Turística de Olímpia (localizada nas proximidades da divisa dos Estados de São Paulo e Minas Gerais, às margens do Rio Grande), o parque aquático mais visitado do Brasil e da América Latina e o 4º mais visitado em todo o mundo (em 2018, mais de 2,6 milhões de visitantes), ao contrário de outras Comarcas, desperta a prática da traficância, aptidão atrativa (vis attractiva) essa que não pode ser ignorada pelo Estado, de modo a transformar os agentes públicos, no jargão forense, ‘enxugadores de gelo’, pois o comportamento em questão, infelizmente, mostra-se bastante acentuado na região noroeste paulista (…)



    Da quantidade das drogas: É significativa a quantidade das drogas apreendidas com a parte ré (...).



    Das circunstâncias do crime: No entender deste magistrado, a utilização de aplicativo de aparelho telefônico celular (e.g., mensagens de celular, email, WhatsApp, Telegram, Messenger, Facebook, Instagram ou qualquer rede social), que, pela aproximação virtual de pessoas, facilita, agiliza e dissemina o ato de mercanciar (compra e venda) a droga, há de ser levada em conta (meio de execução empregado pela parte ré). 



    Com relação às CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES, da leitura dos autos confrontada com os arts. 61, 62 e 65 do CP, a parte ré confessou espontaneamente, perante a autoridade, a autoria delitiva (art. 65, III, d, do CP e Súmula 545 do STJ), de modo que fixo a pena provisória, com atenuação de 1/6 (um sexto), em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa. 



    Com relação às CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E DE AUMENTO, não reconheço nenhuma, de modo que mantenho a pena provisória nos marcos fixados até então. 



    Para a concessão da causa de diminuição prevista no art. 33, 
§ 4º, da LD, exige-se, cumulativamente, que ‘o agente seja primário, de bons antecedentes [requisitos positivos], não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa [requisitos negativos]’, de modo que, no caso dos autos, falta à parte ré um dos requisitos negativos (não se dedique às atividades criminosas), não se tratando, portanto, de traficante de primeira viagem, a considerar a apreensão de expressiva quantidade de drogas (…), sem se esquecer dos apetrechos comumente utilizados para o respectivo acondicionamento (...), e a reiteração do comportamento por aproximadamente 2 (dois) meses antecedentes ao tempo do crime processado e julgado (LPTel) (...). 



    Em conclusão, nos termos do art. 68, caput, do CP, fixo a PENA DEFINITIVA em 6 (seis) anos e 3 (três) meses de reclusão e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, cujo valor diário, atendido o disposto no art. 43 da LD (conforme termo de interrogatório), determino em 1/30 (um trinta avos) do maior salário mínimo vigente ao tempo do fato” (fls. 12-16, e-doc. 2).



    13. A Nona Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao apelo defensivo, para reconhecer a existência de bis in idem na valoração dos critérios da quantidade e natureza das drogas apreendidas na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena. Em consequência, o Tribunal paulista redimensionou as reprimendas impostas ao paciente para cinco anos de reclusão e quinhentos dias-multa, mas manteve o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Estes os fundamentos adotados pelo Relator, Desembargador Silmar Fernandes, para negar a incidência da causa de diminuição:



    “Quanto ao pleito de reconhecimento do redutor de pena na terceira etapa de dosimetria, anoto que o artigo 33 da Lei 11.343/2006, em seu § 4º, assim dispõe: (...)



    Como se pode observar, para que haja a redução da pena com fundamento no dispositivo acima descrito devem os acusados serem primários e ostentarem bons antecedentes. Também é necessário que, concomitantemente a tais requisitos, haja a constatação de que eles não se dedicam a atividades criminosas e não integram organização criminosa. 



    No caso dos autos, verifica-se que os réus foram surpreendidos com grande quantidade de entorpecentes, uma vez que traziam consigo e guardavam a quantidade líquida de 113,3g (cento e treze gramas e três decigramas) de maconha. 



    Importante consignar, pela pertinência, que a reiteração em julgamentos de delitos deste jaez demonstrou que cada porção individual de Cannabis Sativa L pesa, aproximadamente, 0,33g (trinta e três centigramas), sendo repassada no varejo pelo valor médio de R$ 5,00 (cinco reais).



    Registro, pela pertinência:



    ‘A noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. 



    Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,4 gramas. 



    Diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente...’ (MORAES, Alexandre LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL, 1ª edição, Atlas, 2007, p. 114). 



    Nota-se que os acusados traziam consigo e guardavam a quantidade líquida de 113,3g maconha e desse modo, após seu total fracionamento, perfariam aproximadamente 343 (trezentos e quarenta e três) porções menores, com valor monetário estimado de R$ 1.715,00 (mil, setecentos e quinze reais). 



    Ora, trata-se de quantidade que destoa do exercício do tráfico incipiente, solitário sendo totalmente inverossímil que neófitos na criminalidade trouxessem consigo tal valor. 



    Não bastasse, as imagens e conversas encontradas nos aparelhos celulares que estavam na posse dos acusados comprovam que eles se dedicavam ao tráfico habitual de entorpecentes, pois retratam fotografias de inúmeras porções de entorpecentes, seja em tamanhos maiores (tijolos) ou menores, já embaladas para o comércio ilícito, de uma balança de precisão efetuando diversas pesagens das drogas, diversos cigarros de maconha, quantias relevantes em dinheiro e em notas diversas, sendo possível verificar, inclusive, fotografias de uma arma de fogo (cf. teor dos laudos periciais às fls. 306/330). 



    Todas as questões apontadas demonstram, extreme de dúvidas, que os réus faziam da narcotraficância o seu meio de vida. A venda de drogas era, pois, o modo como auferiam renda para sobreviver, como se profissão fosse. Logo, não se tratava de tráfico eventual, mas sim habitual, atividade usualmente desenvolvida pelos acusados. E a dedicação a atividades criminosas, não olvidemos, constitui óbice legal ao reconhecimento da causa de diminuição em comento que, portanto, resta afastada” (fls. 17-19, e-doc. 3). 



    14. O Desembargador Jesuíno Rissato, em exercício no Superior Tribunal de Justiça, concedeu a ordem de ofício no Habeas Corpus n. 731.695/SP, apenas para fixar o regime inicial semiaberto de cumprimento de pena. Estes os fundamentos adotados pelo Relator para afastar o alegado constrangimento ilegal na exclusão do redutor do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas:



    “O impetrante sustenta que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado. 



    Quanto ao punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis (fls. 43-57): (…)



    O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. 



    Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada, não apenas na quantidade de drogas (113,3g de maconha), mas também nas demais circunstâncias da apreensão das drogas e da prisão em flagrante dos pacientes, especialmente nos laudos periciais das imagens e das mensagens encontradas nos aparelhos celulares (‘fotografias de inúmeras porções de entorpecentes, seja em tamanhos maiores (tijolos) ou menores, já embaladas para o comércio ilícito, de uma balança de precisão efetuando diversas pesagens das drogas, diversos cigarros de maconha, quantias relevantes em dinheiro e em notas diversas, sendo possível verificar, inclusive, fotografias de uma arma de fogo’), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que os pacientes se dedicavam às atividades criminosas. 



    Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. 



    Sobre o tema: (...)” (fls. 3-5, e-doc. 5). 



    15. Diferente do alegado pelo impetrante, a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi afastada com fundamento no conjunto probatório dos autos, pela dedicação do paciente ao tráfico de drogas, realçada pela quantidade de entorpecente apreendido (18 porções de maconha, com peso aproximado de 113,3g) e pelas circunstâncias da prisão em flagrante.



    16. Para formar o convencimento motivado das instâncias ordinárias, foram consideradas as provas especificadas e as circunstâncias concretas do caso. A pretendida revisão dessa conclusão exigiria o reexame do acervo probatório que conduziu à convicção dos órgãos julgadores, procedimento incabível de ser adotado em habeas corpus. Assim, por exemplo:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006. AFASTAMENTO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. (...) 



    2. A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de a Recorrente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demanda o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Precedentes.



    3. Agravo regimental conhecido e não provido” (RHC n. 177.244, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.11.2020).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INCABÍVEL. DEDICAÇÃO HABITUAL A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (RHC n. 168.228-AgR/MS, Relator o Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 27.9.2019).



    “HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTOS IDÔNEOS A IMPEDIR A SUBSTITUIÇÃO E A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INVIABILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ORDEM DENEGADA. (...) 



    2. É inviável a utilização do habeas corpus para revolver o contexto fático probatório para eventual aplicação da causa de diminuição de pena previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    3. Ordem denegada” (HC n. 131.761, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 29.2.2016).



    17. Não incidindo na espécie a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantida a pena de cinco anos de reclusão imposta pelo Tribunal paulista, não se há de cogitar de fixação de regime aberto para o início do cumprimento da reprimenda nem de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    18. Pela jurisprudência deste Supremo Tribunal, “pode o Relator, com fundamento no art. 21, § 1º, do Regimento Interno, negar seguimento ao habeas corpus manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário à jurisprudência dominante, embora sujeita a decisão a agravo regimental” (HC n. 96.883-AgR, de minha relatoria, DJe 1º.2.2011).



    19. Pelo exposto, nego seguimento ao habeas corpus (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), prejudicada a medida liminar requerida.



    Publique-se.



    Brasília, 7 de dezembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora