Tribunal: STF
Processo: RHC 220080
Classe: RHC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão proferido pela Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça – STJ, que negou provimento ao Agravo Regimental no HC 706.252/SC, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INJÚRIA RACIAL E DESACATO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA EM DATA ANTERIOR À MUDANÇA LEGISLATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. DISCRICIONARIEDADE CONFERIDA AO JULGADOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 



    1. ‘Nos termos do art. 117, IV, do Código Penal, a prescrição interrompe-se na data da publicação da sentença em cartório, ou seja, quando de sua entrega ao escrivão, e não da intimação das partes ou da publicação no órgão oficial’ (RHC n. 132.453/RR, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, DJe de 16/8/2021).



    2. Com o surgimento do processo eletrônico e automatização da sua publicação, agora passou a ser considerada como ‘publicada em cartório’ a sentença na data em que esta torna-se pública com sua publicação no Diário de Justiça Eletrônico, afastando-se, destarte, a tese de inexistência nos autos de informação de sua publicação.



    3. O pedido de acordo de não persecução penal, nos termos delineados no art. 28-A do Código de Processo Penal – CPP, não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, pois a denúncia foi recebida no dia 12/3/2018 (fl. 61), ou seja, antes da entrada em vigor da lei que disciplinou aquele instituto.



    4. A pertinência da substituição da pena corporal por medidas restritivas de direitos e multa, bem ainda a escolha dentre as opções traçadas pelo legislador ‘enquadram-se na discricionariedade regrada do julgador, motivo pelo qual não se vislumbra qualquer ilegalidade a ser sanada na via do writ’ (HC 403.346/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/11/2017).



    5. Agravo regimental desprovido.” (doc. eletrônico 32).



    Neste RHC, a defesa alega que 



    “[...] considera-se o art. 28-A do Código de Processo Penal norma de natureza jurídica mista e mais benéfica ao réu, de modo que deve retroagir em seu benefício, nos termos do parágrafo único do art. 2.º do Código Penal:



    […]



    E por se tratar de norma penal que introduz nova limitação ao poder punitivo, não há dúvidas de que incide a regra de aplicação intertemporal do direito penal material, forte na garantia fundamental prevista no inc. XL do art. 5.º da CRFB/88: 



    […].” (pág. 4 do doc. eletrônico 35).



    No ponto, anota, ainda, que 



    “[a] retroatividade ora sustentada deve considerar ainda o princípio da igualdade, a evitar tratamentos distintos apenas pelo momento do recebimento da denúncia ou ante o julgamento do acórdão pelo Tribunal. O instituto – acordo de não persecução penal – não deve exaurir-se no início do processo, certo ainda que a persecução punitiva estatal verifica-se durante toda a ação penal até o seu esgotamento com o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.” (pág. 4 do doc. eletrônico 35).



    Sustenta, ademais, que “ausente fundamentação específica, estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 1 ano, caberia substituí-la por uma pena restritiva de direitos e multa, nos termos da segunda parte do § 2º do artigo 44 do Código Penal”. (pág. 6 do doc. eletrônico 35).



    Daí porque entende que,



    “[n]ão obstante a autonomia do julgador para encontrar a reprimenda que melhor se ajuste às peculiaridades do caso, o exercício regular da discricionariedade deve encontrar motivação suficiente, sob pena de mero arbítrio. Na espécie, o juízo sentenciante substituiu a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, dispensando qualquer fundamentação concreta que justificasse a negativa da aplicação da multa em conjunto com uma pena restritiva.” (pág. 6 do doc. eletrônico 35). 



    Por fim, afirma que “o ato que demonstra, de maneira inequívoca, a publicidade da sentença, não decorre da automática liberação dos autos do processo digital, mas do dia da última intimação das partes. Neste caso, tem-se que a intimação da defesa se deu em 10/3/2021”. (pág. 8 do doc. eletrônico 35).



    Compreende, assim, que,



    “[...] tendo em vista que entre a data do recebimento da denúncia (8.3.2018) até a data da publicidade da sentença com a intimação da defesa (10.3.2021) houve o decurso de prazo superior a 3 anos, verifica-se a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, sendo imperiosa a declaração de extinção da punibilidade do Paciente, nos termos do art. 107, IV, do Código Penal e do art. 61 do Código de Processo Penal. 



    Requer, ao final, o provimento deste recurso



    “[...] para reformar o acórdão do Superior Tribunal de Justiça para: a) reconhecer a prescrição da pretensão punitiva estatal; b) declarar a ilegalidade do acórdão impugnado, determinando-se a intimação do Ministério Público na origem para oferecer acordo de não persecução penal ao Paciente, já que preenchidos os requisitos legais do art. 28-A do Código de Processo Penal; c) subsidiariamente, seja reconhecida a ilegalidade do acórdão impugnado, para o fim de readequar as penas substitutivas, de modo a substituir a pena de reclusão imposta ao Paciente por uma restritiva de direitos (prestação de serviços à comunidade) e multa (em vez de duas penas restritivas de direitos), nos termos do § 2.º do art. 44 do Código Penal.” (pág. 8 do doc. eletrônico 35).



    O Ministério Público do Estado de Santa Catarina (doc. eletrônico 52) e o Ministério Público Federal (doc. eletrônico 61) apresentaram contrarrazões.



    A Procuradoria-Geral da República, em perecer da lavra da Subprocuradora-Geral Maria Caetana Cintra Santos, manifestou-se pelo não provimento do recurso ordinário (doc. eletrônico 59).



    É o relatório. Decido.



    Inicialmente, analiso a alegada prescrição da pretensão punitiva estatal, por ser questão prejudicial às demais. No ponto, sem razão a defesa.



    Segundo alega, a denúncia foi recebida em 8/3/2018 e, como não ocorreu a publicação da sentença, deve-se considerar como prazo interruptivo da prescrição a intimação da defesa, ocorrida em 10/3/2021, de modo que, transcorrido prazo superior a 3 anos, o crime de desacato estaria prescrito.



    Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena total de 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão, no regime aberto, substituída por prestação pecuniária e serviços à comunidade, pela prática dos crimes de injúria racial (art. 140, § 3º, do CP) e de desacato (art. 331 do CP), em concurso formal (art. 70 do CP).



    Para o primeiro delito, mais grave, a reprimenda foi fixada em 1 ano e 4 meses de reclusão, que, aumentada em 1/6 em razão do concurso formal (art. 70 do CP), ficou estabelecida em 1 ano, 6 meses e 20 dias de reclusão. Veja-se o que consta da sentença condenatória:



    “[...]



    Passo, então, à aplicação da pena individualizada por crime. 



    Crime disposto no art. 140, § 3º, do CP 



    Analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, verifico que a culpabilidade, considerada a reprovabilidade do crime praticado pelo réu, é normal. O acusado não registra antecedentes criminais (Evento 49). Não há nos autos elementos suficientes para analisar a sua conduta social e a personalidade. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito são próprias do tipo penal. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o ilícito. 



    Assim, fixo a pena base em 01 (um) ano de reclusão e 10 (dez) dias-multa.



    Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. 



    Na fase derradeira, registro apenas a causa de aumento de pena prevista no art. 141, III, do CP. Portanto, aumento a pena em 1/3. 



    Dessa forma, fixo a reprimenda definitiva em 01 (um) ano e 04 (quatro) meses de reclusão e 13 (treze) dias-multa. 



    Crime disposto no art. 331 do CP 



    Analisando as circunstâncias do art. 59 do CP, verifico que a culpabilidade, considerada a reprovabilidade do crime praticado pelo réu, é normal. O acusado não registra antecedentes criminais (Evento 49). Não há nos autos elementos suficientes para analisar a sua conduta social e a personalidade. Os motivos, as circunstâncias e as consequências do delito são próprias do tipo penal. O comportamento da vítima em nada contribuiu para o ilícito. 



    Assim, fixo a pena base em 06 (seis) meses de detenção.



    Na segunda fase, não há agravantes ou atenuantes. 



    Na fase derradeira, inexistem causas de aumento e diminuição de pena. 



    Dessa forma, fixo a reprimenda definitiva em 06 (seis) meses de detenção. 



    Reconheço que, com uma só ação, o acusado praticou os dois delitos em concurso formal, devendo, portanto, ser aplicada a regra do art. 70 do CP. 



    Com efeito, sendo a pena do crime de injúria mais grave, aplico-a aumentada de 1/6, resultando a pena definitiva em 01 (um) ano, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão. A pena de multa é aplicada distintamente (art. 72 do CP).” (págs. 7-8 do doc. eletrônico 10; grifos meus e no original). 



     



    O art. 119 do Código Penal estabelece que, “[n]o caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”. 



    Pois bem. A sanção definitiva fixada ao crime de desacato foi de 6 meses de detenção, que, nos termos do art. 109, VI, do CP, prescreve em 3 anos, tempo não transcorrido entre o recebimento da denúncia (8/3/2018) e a data em que o Magistrado de primeiro grau assinou eletronicamente a sentença condenatória (11/1/2021; pág. 9 do doc. eletrônico 10), liberando-a para acesso às partes. É este, portanto, o marco interruptivo do prazo prescricional. 



    Conforme enfatizado no acórdão recorrido, a intimação eletrônica da Defensoria Pública do Estado de Santa Catarina, em 10/3/2021 (págs. 12 e 21 do doc. eletrônico 10), ao contrário do que acredita a defesa, constitui o termo inicial para contagem do prazo recursal, e não o marco interruptivo da prescrição a que alude o inciso IV do art. 117 do CP.



    Com efeito, diferentemente do que afirma a defesa, não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva do Estado, sob nenhuma hipótese.



    O recorrente pretende, ainda, que a sua reprimenda privativa de liberdade de 1 ano, 6 meses de 20 dias de reclusão, em regime aberto, e multa, seja substituída por uma pena restritiva de direitos e multa, e não por duas sanções restritivas de direitos, como fixado pelo Magistrado de primeiro grau, verbis:



    “[...]



    Preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, quais sejam: (a) pagamento de prestação pecuniária fixada em 01 (um) salário mínimo, a ser depositado na conta centralizada do Conselho Gestor, de acordo com a Resolução Conjunta 02/18-GP/CGJ, para posterior destinação a uma entidade conveniada com o juízo; e (b) prestação de serviços à comunidade pela metade do tempo da pena privativa de liberdade (09 meses e 10 dias), nos termos do art. 46, § 4°, do CP, na base de 1 (uma) hora de tarefa por dia.” (pág. 8 do doc. eletrônico 10).



    Entretanto, não lhe assiste razão.



    Nos termos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos quando: (i) não for superior a 4 anos; (ii) o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; (iii) o réu não for reincidente em crime doloso; e (iv) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.



    A segunda parte do § 2° desse mesmo dispositivo, por sua vez, estabelece que, “se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos”.



    O crime mais grave pelo qual o recorrente foi condenado é o tipificado no art. 140, § 3º, do Código Penal (injúria racial), cujo preceito secundário prevê “reclusão de um a três anos e multa”. 



    Como se vê, o tipo penal em questão estabelece a fixação, cumulativa, de pena de reclusão e multa. Assim, conforme observou o Ministério Público Federal nestes autos, “a opção de substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, e não por uma pena de multa, está corretamente motivada, atendendo adequadamente às circunstâncias da causa, não havendo, assim, ilegalidade a ser sanada”. (págs. 6-7 do doc. eletrônico 59).



    Daí porque entendo que essa orientação exposta na parte final do acordão recorrido está em perfeita consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte, no sentido de que, “quando há cominação cumulativa da pena privativa de liberdade com a pena de multa, não cabe a substituição da primeira por prestação pecuniária (C. Penal, art. 60, § 2º)”. (HC 84.940/SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence), sendo certo, ainda, que “[i]nexiste flagrante ilegalidade ou teratologia quando, dentro da discricionariedade reservada ao julgador, devidamente fundamentada a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal”. (RHC 198.557/SC, rel. Min. Rosa Weber).



    E, ainda:



     



    “Habeas Corpus. 2. Furto qualificado (CP, 155, § 4º, I e IV). Condenação a 1 (um) ano de reclusão. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Decisão devidamente fundamentada. 3. Pedido de substituição por multa. Nas hipóteses a envolver condenação igual ou inferior a 1 (um) ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos (CP, art. 44, § 2º). O juiz não está obrigado a promover a substituição, necessariamente, por uma pena de multa. 4. Ordem denegada.” (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes).



    “Porte ilegal de armas (Lei 9.437/97, art. 10). Cumulação de penas. Substituição da pena privativa de liberdade por prestação pecuniária. Impossibilidade. A cumulação de penas (privativa de liberdade e multa) imposto por lei especial, não permite a substituição da primeira por prestação pecuniária. Incidência da Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça e art. 12 do Código Penal. Precedentes. RHC indeferido.” (RHC 84.040/SP, rel. Min. Ellen Gracie).



    “Não é cabível a substituição, por pena de multa, da privativa de liberdade, quando há, para determinada infração, cominação cumulativa de ambas. Precedente: HC 70.445 (RTJ 152/845). […].” (HC 74.322/SP, rel. Min. Octávio Gallotti).



    Assim, não prospera a alegação defensiva de que o Magistrado não teria fundamentado o afastamento da sanção mais branda prevista em lei, já que a norma incriminadora prevê pena corporal e de multa. Teria razão a defesa se aquele Magistrado tivesse aplicado tão somente a pena privativa de liberdade, hipótese em que seria possível substituí-la por apenas uma reprimenda pecuniária.



    Todavia, no caso, houve a aplicação de ambas as modalidade de sanções, de forma cumulativa, e, portanto, seria inócuo transformar a reprimenda corporal por outra pena pecuniária.



    Pondero, ainda, que o magistrado “[...] não está obrigado a promover a substituição necessariamente por uma pena de multa, podendo chegar à conclusão que, ante às peculiaridades do caso concreto, melhor seria uma substituição por pena restritiva de direitos”. (HC 98.995/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma).



    Por fim, tal como ressaltou o Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em suas contrarrazões, em diversas oportunidades esta Suprema Corte decidiu que 



    “[...] o órgão julgador não está obrigado a substituir a pena privativa de liberdade pela multa e que o habeas corpus não é o meio processual adequado para discutir a adequação da pena substitutiva aplicada. Nesse sentido: STF, HC n. 168.726/SC, Rel. Ministra Cármen Lúcia, j. em 29-3-2019; STF, HC n. 161.638/SC, Rel. Ministro Edson Fachin, j. em 16-11-2018; STF, RHC n. 161.567/SC, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, j. em 4-9-2018; e STF, RHC n. 148.273/SC, Rel. Ministro Gilmar Mendes, j. Em 18-4-2018.” (pág. 6 do doc. eletrônico 52).



    O último ponto discutido nestes autos diz respeito à retroatividade do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP), constante do art. 28-A do Código de Processo Penal – CPP, inserido pela Lei 13.964/2019.



    Quanto ao tema, destaco que o Ministro Gilmar Mendes afetou ao Plenário, nos termos do art. 22, parágrafo único, b, do Regimento Interno do STF – RISTF, o julgamento do HC 185.913/DF, fundado na “[...] potencial ocorrência de tal debate em número expressivo de processos e a potencial divergência jurisprudencial, o que destaca a necessidade de resguardar a segurança jurídica e a previsibilidade das situações processuais, sempre em respeito aos direitos fundamentais e em conformidade com a Constituição Federal”.



    O relator delimitou, naqueles autos, as seguintes “questões-problemas”:



    “a) O ANPP pode ser oferecido em processos já em curso quando do surgimento da Lei 13.964/19? Qual é a natureza da norma inserida no art. 28-A do CPP? É possível a sua aplicação retroativa em benefício do imputado?



    b) É potencialmente cabível o oferecimento do ANPP mesmo em casos nos quais o imputado não tenha confessado anteriormente, durante a investigação ou do processo?”



    Aquele writ, desde então, aguarda o julgamento pelo Colegiado maior.



    Como é de conhecimento geral, a Lei 13.964/2019, cunhada de “Pacote Anticrime” e em vigência desde 23/1/2020, introduziu fecundas mudanças na legislação processual, dentre elas a inclusão do art. 28-A no Código de Processo Penal, que trata do referido Acordo de Não Persecução Penal. 



    Cuida-se, a toda evidência, de instrumento consensual híbrido, qualificado como negócio jurídico extrajudicial singular firmado entre o investigado, assistido por seu defensor, e o órgão do Ministério Público. Sim, porque as partes ajustam cláusulas negociais a serem cumpridas pelo contratante, de modo que, em contrapartida, ficará esvaziada a pretensão estatal, por meio da decretação da extinção da punibilidade (art. 28-A, § 13º, do CPP), após o cumprimento daquelas condições. 



    Ademais, a legislação processual vigente discriminou, de forma exaustiva, as hipóteses em que a justiça penal negociada não poderá ocorrer, ou seja, indicou expressamente as situações de impedimento ao ANPP, conforme previsão tipificada no art. 28-A, § 2°, do CPP.



    Quanto à possibilidade de retroação do ANPP, reconhecidamente norma processual penal mais benéfica, lembro que, ao julgar o HC 180.421/SP, a Segunda Turma desta Suprema Corte decidiu que “[a] expressão ‘lei penal’ contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo”. Concluindo que “[o] § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP)”.



    Assim, “[essa] inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado”.



    Assentou-se, ademais, que, “[diferentemente] das normas processuais puras, que são orientadas pela regra do tempus regit actum (art. 2º do CPP), as normas de conteúdo misto, quando favoráveis ao réu, devem ser aplicadas de maneira retroativa em relação a fatos pretéritos enquanto a ação penal estiver em curso, nos termos do que dispõe o art. 5º, inciso XL, CF (‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu’)”.



    Nessa esteira, Gustavo Badaró leciona que,



    “[no] direito penal, o problema da sucessão de leis no tempo é resolvido segundo a garantia constitucional de que a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu (CR, art. 5º, caput, XL).



    Já no campo processual penal, a norma geral de direito intertemporal encontra-se prevista no art. 2.º do CPP: ‘A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior’. Trata-se do princípio tempus regit actum, que não se confunde com a ideia de retroatividade da lei processual.



    […]



    Inegavelmente, há normas de caráter exclusivamente penal e normas processuais puras. Todavia, a doutrina também reconhece a existência das chamadas normas mistas ou normas processuais materiais. Embora não se discuta a existência de tais normas, há discrepância quanto ao conteúdo mais restrito ou mais ampliado que se deve dar a tais conceitos.



    A corrente restritiva considera que são normas processuais mistas, ou de conteúdo material, aquelas que, embora disciplinadas em diplomas processuais penais, disponham sobre o conteúdo da pretensão punitiva. Assim, são normas formalmente processuais, mas substancialmente materiais, aquelas relativas: ao direito de queixa ou de representação, à prescrição e decadência, ao perdão, à perempção, entre outras.



    Mesmo que se adote a corrente restritiva, inegavelmente devem ser consideradas normas processuais materiais, ou normas mistas, com aplicação retroativa, por serem mais benéficas, os seguintes dispositivos da Lei 13.964/2019: a exigência de representação para o crime de estelionato (CP, art. 171, § 5º), a possibilidade de celebração de acordo de não persecução penal (CPP, art. 28-A).



    […]



    De outro lado, no que diz respeito ao acordo de não persecução (CPP, art. 28-A), igualmente é válido o paralelo com a situação trazida pela Lei 9.099/1995, com a criação de outro instituto consensual, no caso, a transação penal. Reconheceu-se, sem qualquer vacilação, o conteúdo misto de tal instituto que, por evitar a condenação do acusado era mais benéfico e, assim, passível de ser aplicado aos processos em curso. Para quem esteja sendo processado, por crime que passou a admitir o acordo de não persecução penal, tal instituto é mais benéfico e deve ser aplicado retroativamente.



    Com relação ao acordo de não persecução penal, a jurisprudência se encaminhou no sentido de que no caso de investigações em curso, poderia ter aplicação imediata a nova lei e ser formulada a proposta de acordo de não persecução penal mas, por outro lado, no caso de processo com denúncias já oferecidas quando entrou em vigor a lei, não seria possível a formulação de tal proposta. A 1ª Turma do STF, no julgamento do HC 191.464/SC AgR, fixou a seguinte tese: ‘o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia’. A matéria foi afetada ao Plenário do STF, pelo Min. Gilmar Mendes, no HC nº 185.913/DF, que ainda não se pronunciou sobre o tema.



    Há, contudo, entendimento contrário, no sentido de que o acordo de não persecução penal também se aplica aos processos em curso, desde que não tenha havido o trânsito em julgado. É a posição à qual nos filiamos.



    Não se disputa a premissa de que o acordo de não persecução penal é um instituto de natureza mista, de direito penal e processual penal. O caráter benéfico, no plano do direito material é inegável: aceito e cumprido o acordo de não persecução penal, o imputado não será denunciado, processado nem condenado. Não sofrerá as consequências penais nem civis de uma sentença condenatória. Trata-se, pois, no plano material de norma evidentemente benéfica e, como tal, deve ser aplicada a fatos ocorridos antes do início de sua vigência.



    Não se pode esquecer, contudo, da face processual do acordo de não persecução penal. O instituto visa evitar os males de um processo penal que, ao final, ainda que redunde em condenação, não levará o réu ao cumprimento de pena privativa de liberdade. O processo em si mesmo já é um mal para o acusado, independentemente do seu desfecho. Por outro lado, movimentar a máquina judiciária, levando até o fim a persecução penal, para que, após a condenação, o acusado simplesmente pague uma multa ou, tenha que cumprir pena restritiva de direitos ou, ainda, no máximo, obtenha o sursis, não deixa de ser algo ineficiente e que representa desperdício de tempo e dinheiro.



    Assim, por esse aspecto de ‘desprocessualização’ do acordo de não persecução penal, poder-se-ia supor que, se quando o art. 28-A do CPP entrou em vigor, houvesse processo instado, ou mesmo sentença proferida e estando pendente somente o julgamento do recurso, não haveria qualquer benefício em utilizar tal instituto, visto que a finalidade de sua aplicação não poderia ser atingida. O acordo de não persecução penal evita a própria instauração do processo. Mas no caso, já haveria um processo instaurado ou, até mesmo, em grau de recurso. Essas razões poderiam levar a uma resposta negativa sobre a possibilidade de aplicação do acordo de não persecução penal, após transposto o momento procedimental do oferecimento da denúncia.



    A reposta positiva, contudo, parece mais correta. O acordo de não persecução penal, indiscutivelmente, é mais benéfico do que a condenação penal. Por essa razão, sempre que não houver óbice à aplicação de tal instituto, será necessário buscar a solução consensual. Não se pode objetar com a irracionalidade de não se processar quem já está sendo processado ou mesmo quem já se submeteu a todo rito em primeiro grau, ou mesmo parte da fase recursal. As repercussões e vantagens do acordo de não persecução penal, no plano material, principalmente em relação à não caracterização da reincidência, autorizam sua aplicação aos processos em curso quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, mesmo se houver denúncia oferecida e, até mesmo, se o processo já se encontre em fase bastante desenvolvida.



    O único óbice temporal é quando já houver a coisa jugada. Não se desconhece que o art. 2º, caput, do Código Penal, prevê a aplicação da lei penal mais benéfica, mesmo após o trânsito em julgado da condenação penal. Mas essa regra se aplica aos casos de novatio legis in mellius, referente a institutos exclusivamente de direito penal. No caso de normas mistas, com conteúdo material e processual, a existência de um processo em curso é um limite que não pode ser transposto.



    Voltando ao tema das normas processuais mistas, ou de conteúdo material, a corrente ampliativa define-as como aquelas que estabeleçam condições de procedibilidade, ou que disciplinem constituição e competência dos tribunais, que tratem dos meios de prova e sua eficácia probatória, dos graus de recurso, da liberdade condicional, da prisão preventiva, da fiança, das modalidades de execução da pena e todas as demais normas que tenham por conteúdo matéria que seja direito ou garantia constitucional do cidadão.



    Preferível a corrente extensiva. Todas as normas que disciplinam e regulam, ampliando ou limitando, direitos e garantias pessoais constitucionalmente assegurados, mesmo sob a forma de leis processuais, não perdem o seu conteúdo material. Com base nessa premissa, são normas processuais de conteúdo material as regras que estabelecem: as hipóteses de cabimento de prisões e medidas cautelares alternativas à prisão, os casos em que tais medidas podem ser revogadas, o tempo de duração de tais prisões, a possibilidade de concessão de liberdade provisória com ou sem fiança, entre outras. Assim, quanto ao direito processual intertemporal, o intérprete deve, antes de mais nada, verificar se a norma, ainda que de natureza processual, exprime garantia ou direito constitucionalmente assegurado ao suposto infrator da lei penal. Para tais institutos, a regra de direito intertemporal deverá ser a mesma aplicada a todas as normas penais de conteúdo material, qual seja a da anterioridade da lei, vedada a retroatividade da lex gravior.” (in BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo Penal [livro eletrônico]. 9. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, RB-2.1).



    Portanto, com base no referido precedente da Segunda Turma desta Suprema Corte, que, em caso análogo, reconheceu a retroação de norma processual penal mais benéfica em ações penais em curso até o trânsito em julgado, e na mais atual doutrina do processo penal, entendo que o acordo de não persecução penal é aplicável também aos processos iniciados em data anterior à vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e mesmo que ausente a confissão do réu até o momento de sua proposição.



    No caso, porém, conforme informações prestadas pelo Tribunal de Justiça local (doc. eletrônico 64), depois de não provida a apelação e rejeitados os respectivos embargos declaratórios, a condenação do recorrente transitou em jugado em 22/1/2022. Somente em 12/11/2022 foi que a defesa impetrou o habeas corpus no STJ formulando as teses reiterada neste recurso ordinário, entre elas a aplicação do acordo de não persecução penal.



    Em que pese tal pretensão tenha sido aventada nos recursos manejados pela defesa em segundo grau de jurisdição, o trânsito em julgado ocorrido ainda naquela instância constitui, nessas hipóteses, verdadeiro marco impeditivo para a concessão da referida benesse na via do habeas corpus, sob pena de violação à coisa julgada material.



    Isso posto, nego provimento a