Tribunal: STF
Processo: RE 1402672
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-24
Data de publicação: 2022-10-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, assim ementado (Vol. 53, fl. 7):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PERITO MÉDICO-LEGAL DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL SAEB Nº 01/2014. CANDIDATA GESTANTE. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA E EXAME DE RAIO-X. DISPENSA DO TAF E DESIGNAÇÃO DE NOVA DATA PARA REALIZAÇÃO DO EXAME DE RAIO-X. MOTIVO DE FORÇA MAIOR. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO. SITUAÇÃO PECULIAR QUE RECLAMA TRATAMENTO DIFERENCIADO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. ATENDIMENTO À PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL À MATERNIDADE E À GESTANTE. PRECEDENTES DO STJ. SEGURANÇA CONCEDIDA”.



    Nos Embargos de Declaração opostos pelo ESTADO DA BAHIA (Vol. 40), alega-se que o acórdão embargado não observou os limites do pedido autoral, proferindo decisão extra petita, pois a autora requereu apenas a remarcação do Teste de Aptidão Física (TAF) e dos exames de raio-x ante seu estado gravídico, ao passo que o acórdão proferiu decisão dispensando-a do referido teste (Vol. 40).



    Os aclaratórios foram rejeitados, nos termos da seguinte ementa (Vol. 10, fl. 1):



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VÍCIOS E JULGAMENTO EXTRA PETITA NO V. ACÓRDÃO EMBARGADO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL. EMBARGOS REJEITADOS. 



    1. Para a oposição de embargos declaratórios, mesmo no intuito de prequestionar a matéria, necessário a existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material, não se prestando os aclaratórios ao exame de questões já decididas ou sobre o acerto do julgado.



    2. A decisão embargada foi devidamente fundamentada, rebatendo todos os argumentos da parte que teriam o condão de infirmar a conclusão adotada por este Colegiado, não se aplicando, por conseguinte, o disposto no art. 489, 8 1º, inciso IV, do CPC.



    3. Ausentes, portanto, os pressupostos do art. 1.022 do CPC, impõe-se a rejeição dos Embargos de Declaração”. 



    No Recurso Extraordinário (Vol. 17), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DA BAHIA alega que o acórdão recorrido viola os arts. 5º, caput, XXXV; 37, caput, I e II; e 93, IX, da Constituição Federal.



    Inicialmente, a parte recorrente alega a nulidade do acórdão recorrido, por ausência de fundamentação, uma vez que não foram analisadas questões suscitadas pelo Estado nos Embargos de Declaração.



    Afirma “(i) ofensa ao princípio da isonomia (art. 5º, CF-88), eis que colocada o candidato em situação de vantagem sobre os demais candidatos, que se submeteram ao exame físico, independentemente das condições física; (ii) violação ao princípio da impessoalidade, disposto no art. 37, caput, da CF-88, visto que não é dado à Administração Pública beneficiar exclusivamente o recorrido, ou qualquer outro candidato, com a vantagem pessoal de uma nova oportunidade de realização do TAF em detrimento dos demais participantes do certame, hipóteses estas, repita-se, NÃO PREVISTAS QUER NA LEI, QUER NO EDITAL; (iii) ofensa ao princípio da moralidade administrativa (art. 37, caput, CF-88), que, por seu turno, coíbe comportamentos impróprios à Administração Pública quanto ao administrado, in casu, a vinculação do candidato concorrente às regras do Edital deve ser respeitada, impedindo que o candidato se volte contra tais regras, as quais não foram questionadas quando da adesão do certame” (Vol. 17, fls. 4-5).



    Destaca que consoante a jurisprudência desta CORTE firmada no RE 630.733-RG (Tema 335), “inexiste direito de candidato à segunda chamada nos testes de avaliação física, em razões de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico, ou de força maior” (Vol. 17, fl. 7), de forma que o acórdão recorrido está em desconformidade com o referido precedente.



    Registra que “a parte recorrida postula tratamento distinto do que prevê a regra geral do certame para que lhe seja oportunizado novo prazo para o TAF, desvirtuando as regras do Edital, com violação ao princípio da vinculação ao instrumento vinculatório (art. 37, Il, da CF-88), visto que a ocorrência de caso fortuito não cria deveres, ao revés, afasta a responsabilidade” (Vol. 17, fl. 9), de forma que “a possibilidade de se conferir à recorrida a realização de novo teste de aptidão física fere o princípio da isonomia (art. 5º da CF/88) na medida em que impõe disparidade de tratamento entre a requerente e os demais candidatos” (Vol. 17, fl. 10).



    Após o julgamento do Tema 973 da repercussão geral (É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público), o Tribunal de origem, em juízo negativo de retratação, manteve o acórdão recorrido ao fundamento de que não houve violação ao referido paradigma, uma vez que a dispensa do TAF deu-se não em razão da gestação da autora, mas do cargo para a qual concorria (Perito Médico Legal da Polícia Civil). O acórdão recebeu a seguinte ementa (Vol. 12, fl. 1):



    “MANDADO DE SEGURANÇA. REEXAME PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PARADIGMA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 1.058.333 (TEMA 973), JULGADO SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PERITO MÉDICO-LEGAL DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DA BAHIA. EDITAL SAEB N° 01/2014. TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. DISPENSA DO TAF NÃO EM RAZÃO DA CONDIÇÃO DE GESTANTE DA IMPETRANTE, MAS SIM EM RAZÃO DA NATUREZA DO CARGO PARA O QUAL CONCORREU. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO”.



    Ato contínuo, o Tribunal de origem admitiu o RE (Vol. 19).



    É o relatório. Decido. 



    Inicialmente, em relação à suscitada ofensa ao art. 93, IX, da Carta Magna, o Juízo de origem não destoou do entendimento firmado por esta CORTE no julgamento do AI 791.292-QO-RG/PE (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 339). 



    Nessa oportunidade, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL assentou que o inciso IX do art. 93 da Constituição Federal de 1988 “exige que o acórdão ou decisão sejam fundamentados, ainda que sucintamente, sem determinar, contudo, o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas, nem que sejam corretos os fundamentos da decisão”. 



    No caso em apreço, a fundamentação do acórdão recorrido alinha-se às diretrizes desse precedente. 



     



    Além disso, cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança em que a impetrante postula, em razão de seu estado gravídico, a remarcação do Teste de Aptidão Física e do exame de Raio-X do tórax para data posterior ao parto, sob pena de se colocar em risco a sua vida e a do nascituro (Vol. 1).



    O Tribunal de origem, amparado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reconheceu que “é possível a remarcação do teste de aptidão física da candidata, sem que importe na violação do princípio da isonomia, em face da peculiaridade do caso e tendo em vista a proteção constitucional da gestante e do nascituro” (Vol. 53, fl. 12). 



    Todavia, levando em consideração que a impetrante candidatara-se ao cargo de Perita Médico-Legal da Polícia Civil, entendeu que deveria ser dispensada do TAF, em razão da desnecessidade de vigor físico para o desempenho da função. 



    No que se refere ao exame de Raio-X, decidiu que seria plenamente possível a sua realização em momento posterior, de forma que não seria razoável a eliminação da candidata do concurso público.



    Em juízo de adequação ao Tema 973 da repercussão geral – em que se fixou tese no sentido da constitucionalidade da remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público – o Tribunal de origem manteve o acórdão recorrido, reforçando que o fundamento que dispensou a impetrante da realização do TAF era a natureza das atribuições do cargo público para a qual concorria. 



    Citem-se os seguintes trechos do acórdão recorrido (Vol. 12, fl. 5):



    “Em síntese, entende a 2ª Vice-Presidência desta Corte que o acórdão recorrido está em desconformidade com a tese fixada pelo STF, em sede de repercussão geral, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 1.058.333 (Tema 973), posto que o acórdão combatido dispensou o TAF da candidata grávida, quando deveria determinar a sua remarcação.



    Com efeito, no julgado acima mencionado foi fixada a seguinte tese: “E constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.



    Ocorre que restou consignado no acórdão objurgado que a dispensa do Teste de Aptidão Física se deu em razão da natureza do cargo para o qual concorreu a candidata (Perito Médico-Legal da Polícia Civil), e não pela sua condição de gestante.



    In verbis, consignou-se no acórdão o seguinte: 



    “(...) Urge esclarecer, ainda, que a Impetrante se candidatou ao cargo de Perita Médico-Legal da Polícia Civil, já tendo esta Egrégia Corte forte jurisprudência no sentido de ser dispensado o TAF em hipóteses como a que ora se apresenta.



    [...]



    Assim, denota-se o aludido acórdão não comporta qualquer tipo de modificação, porquanto o entendimento esposado por este Colegiado não vai de encontro à tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, uma vez que, repise-se, a dispensa do TAF não se deu pelo fato de a Impetrante estar grávida, mas sim em função do cargo de Perito Médico-Legal não exigir vigor físico, não se afigurando razoável tal exigência quando do concurso público para ingresso na carreira.



    Nesta senda, cumpre a esta Corte observar a congruência e coerência das suas decisões, restando evidente que postergar a realização do TAF nesta demanda resultaria em clara desarmonia jurisprudencial e inobservância à isonomia e à segurança jurídica, mormente levando em consideração que, em diversos processos que versam sobre esta mesma matéria, este Egrégio Tribunal de Justiça vem se posicionando reiteradamente no sentido de que não é necessária a submissão do candidato ao Teste de Aptidão Física por ser incompatível com as atribuições do cargo de Perito.



    [...]



    Neste sentido, aliás, já vem se pronunciando o Supremo Tribunal Federal, consoante se colhe do seguinte precedente: 



    CONCURSO PÚBLICO — PROVA DE ESFORÇO FÍSICO. Caso a caso, há de perquirir-se a sintonia da exigência, no que implica fator de tratamento diferenciado, com a função a ser exercida. Não se tem como constitucional a exigência de prova física desproporcional à cabível habilitação aos cargos de escrivão, papiloscopista, perito criminal e perito médico-legista de Polícia Civil. (STF, RE nº 505.654/DF, Primeira Turma, Rel. Ministro MARCO AURELIO, julgado em 29/10/2013, DJe 14/11/2013) (Grifos nossos).



    Portanto, observa-se que, em verdade, o acórdão combatido está respaldado pela própria jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que entende ser inconstitucional a exigência do Teste de Aptidão Física para o cargo de Perito Médico-Legal da Polícia Civil”.



    Conforme se nota, não obstante o acórdão recorrido tenha dispensado a Impetrante da realização do TAF em razão da natureza das atribuições do cargo público a qual concorre (Perito Médico-Legal da Polícia Civil), o Estado da Bahia, no Recurso Extraordinário, insurge-se apenas quanto à impossibilidade de remarcação do teste físico e do exame médico em razão de circunstâncias pessoais, ainda que de caráter fisiológico, tais como o estado gravídico da parte ora recorrida. 



    Logo, acerca desse argumento central (atribuições do cargo), o Recurso Extraordinário não apresentou qualquer argumentação, o que inibe seu conhecimento, nos termos das Súmulas 283 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles); e 284 (É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia), ambas do STF.



    Mesmo que fosse possível superar esse grave óbice, o Plenário desta CORTE, por ocasião do julgamento do RE 1.058.333-RG (Tema 973, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 27/7/2020), fixou tese no sentido de que “é constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”. 



    Eis a ementa do julgado:



    “Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA GRÁVIDA À ÉPOCA DA REALIZAÇÃO DO TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. POSSIBILIDADE DE REMARCAÇÃO INDEPENDENTE DE PREVISÃO EDITALÍCIA. DIREITO À IGUALDADE, DIGNIDADE HUMANA E LIBERDADE REPRODUTIVA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO. 



    1) O teste de aptidão física para a candidata gestante pode ser remarcado, posto direito subjetivo que promove a igualdade de gênero, a busca pela felicidade, a liberdade reprodutiva e outros valores encartados pelo constituinte como ideário da nação brasileira.



    2) A remarcação do teste de aptidão física, como único meio possível de viabilizar que a candidata gestante à época do teste continue participando do certame, estende-lhe oportunidades de vida que se descortinam para outros, oportunizando o acesso mais isonômico a cargos públicos.



    3) O princípio da isonomia se resguarda, ainda, por a candidata ter de, superado o estado gravídico, comprovar que possui a mesma aptidão física exigida para os demais candidatos, obtendo a performance mínima.



    4) A família, mercê de ser a base da sociedade, tem especial proteção do Estado (artigo 226 da CRFB), sendo certo que a Constituição de República se posicionou expressamente a favor da proteção à maternidade (artigo 6º) e assegurou direito ao planejamento familiar (artigo 226, § 7º), além de encontrar especial tutela no direito de previdência social (artigo 201, II) e no direito de assistência social (artigo 203, I).



    5) O direito à saúde, tutelado expressamente no artigo 6º, requer uma especial proteção no presente caso, vez que a prática de esforços físicos incompatíveis com a fase gestacional pode por em risco a saúde da gestante ou mesmo do bebê.



    6) O constituinte expressamente vedou qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas que obstaculize o planejamento familiar (art. 226, §7º), assim como assegurou o acesso às informações e meios para sua efetivação e impôs o dever de propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito.



    7) A ampla acessibilidade a cargos, empregos e funções públicas é assegurada expressamente em nosso sistema constitucional (art. 37, I), como corolário do princípio da isonomia, da participação política e o da eficiência administrativa.



    8) A remarcação do teste de aptidão física realiza com efetividade os postulados constitucionais, atingindo os melhores resultados com recursos mínimos, vez que o certame prossegue quanto aos demais candidatos, sem descuidar do cânone da impessoalidade.



    9) A continuidade do concurso em geral, com reserva de vagas em quantidade correspondente ao número de candidatas gestantes, permite que Administração Pública gerencial desde logo supra sua deficiência de contingente profissional, escopo último do concurso, assim como permite que os candidatos aprovados possam ser desde logo nomeados e empossados, respeitada a ordem de classificação.



    10) O adiamento fundamentado na condição gestatória se estende pelo período necessário para superação da condição, cujas condições e prazos devem ser determinados pela Administração Pública, preferencialmente em edital, resguardada a discricionariedade do administrador público e o princípio da vinculação às cláusulas editalícias.



    11) A inexistência de previsão em em edital do direito à remarcação, como no presente caso, não afasta o direito da candidata gestante, vez que fundado em valores constitucionais maiores cuja juridicidade se irradia por todo o ordenamento jurídico. Por essa mesma razão, ainda que houvesse previsão expressa em sentido contrário, assegurado estaria o direito à remarcação do teste de aptidão para a candidata gestante.



    12) A mera previsão em edital do requisito criado pelo administrador público não exsurge o reconhecimento automático de sua juridicidade.



    13) A gravidez não se insere na categoria de “problema temporário de saúde” de que trata o Tema 335 de Repercussão Geral. É que a condição de gestante goza de proteção constitucional reforçada, por ter o constituinte estabelecido expressamente a proteção à maternidade, à família e ao planejamento familiar.



    14) Nego provimento ao recurso, para fixar a tese de que “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata aprovada nas provas escritas que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”.



    Verifica-se, portanto, que a jurisprudência pacificada desta CORTE não ampara a pretensão da recorrente.



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que não houve fixação de honorários advocatícios nas instâncias de origem.



    Publique-se. 



    Brasília, 24 de outubro de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente