Tribunal: STF
Processo: ARE 1381487
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-14
Data de publicação: 2022-09-14

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão por meio da qual foi negado seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COTA PATRONAL). TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO E REFLEXOS NO DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AUXÍLIO-DOENÇA/ACIDENTE. COMPENSAÇÃO. 



    1. É legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores recebidos a título de terço constitucional de férias gozadas.



    2. O entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.230.957, representativo de controvérsia, sedimentou orientação no sentido de que o aviso prévio indenizado e os valores pagos pelo empregador nos primeiros 15 dias de afastamento do empregado em razão de incapacidade possuem natureza indenizatória/compensatória, não constituindo ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre tais verbas não é possível a incidência de contribuição previdenciária patronal.



    3. É devida a incidência de contribuição previdenciária sobre o décimo-terceiro salário, ainda que calculado com base no aviso-prévio indenizado, porque sempre constitui verba salarial.



    4. As contribuições previdenciárias recolhidas indevidamente, atualizadas pela taxa SELIC, podem ser objeto de compensação, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96 e o disposto no art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18” (documento eletrônico 156).



    Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, sustenta-se, em suma, violação do art. 100 da mesma Carta (documento eletrônico 181).



    A pretensão recursal não merece acolhida.



    O Juízo de origem dirimiu a controvérsia nos seguintes termos:



    “[...]



    Pagamento indevido e compensação 



    A recorrente também tem o direito de compensar os valores pagos a maior, atualizados pela taxa SELIC, nos termos do art. 39, §4º, da Lei 9.250/95 e art. 73, da Lei 9.532/97, após o trânsito em julgado, obedecendo-se ao disposto no art. 74, da Lei 9.430/96. 



    Dispõe o art. 26-A da Lei 11.457/07, com a redação conferida pela Lei nº 13.670/18: 



    ‘Art. 26-A. O disposto no art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 : 



    I - aplica-se à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelo sujeito passivo que utilizar o Sistema de Escrituração Digital das Obrigações Fiscais, Previdenciárias e Trabalhistas (eSocial), para apuração das referidas contribuições, observado o disposto no § 1º deste artigo; 



    II - não se aplica à compensação das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei efetuada pelos demais sujeitos passivos; e 



    III - não se aplica ao regime unificado de pagamento de tributos, de contribuições e dos demais encargos do empregador doméstico (Simples Doméstico). 



    § 1º Não poderão ser objeto da compensação de que trata o inciso I do caput deste artigo: 



    I - o débito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei: a



    ) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para a apuração das referidas contribuições; e 



    b) relativo a período de apuração posterior à utilização do eSocial com crédito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil concernente a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições; e 



    II - o débito dos demais tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil: 



    a) relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração de tributos com crédito concernente às contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei; e 



    b) com crédito das contribuições a que se referem os arts. 2º e 3º desta Lei relativo a período de apuração anterior à utilização do eSocial para apuração das referidas contribuições. 



    § 2º A Secretaria da Receita Federal do Brasil disciplinará o disposto neste artigo.” 



    "A lei que regula a compensação tributária é a vigente à data do encontro de contas entre os recíprocos débito e crédito da Fazenda e do contribuinte" (STJ, REsp 1164452/MG, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/08/2010, DJe 02/09/2010). 



    No caso, existem créditos previdenciários anteriores e posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários anteriores ao e-Social podem ser compensados com débitos das contribuições previdenciárias anteriores ou posteriores ao e-Social. Os créditos previdenciários posteriores ao e-Social não podem ser compensados com débitos previdenciários e fazendários anteriores ao e-Social, admitindo-se a compensação com débitos previdenciários ou fazendários posteriores ao e-Social. 



    Restituição na via administrativa 



    Conforme o disposto na Súmula 213 do STJ, o mandado de segurança não se presta para obtenção de provimento que determine a devolução do indébito em espécie nos próprios autos, mas constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação, sendo a sentença declaratória título executivo judicial. 



    No entanto, certificado o indébito na decisão judicial, o contribuinte pode postular sua restituição na esfera administrativa. Com efeito, a jurisprudência do STJ faz a seguinte distinção: 



    a) se a pretensão manifestada pelo contribuinte na via mandamental fosse a condenação da Fazenda Pública a restituir-lhe o tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento deste valor pela via do precatório, efetivamente o mandado de segurança estaria sendo sendo utilizado como substitutivo da Ação de Cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula 269/STF ("O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança"). 



    b) no entanto, se o contribuinte pede apenas que, reconhecida a incidência indevida do tributo, ele possa se dirigir à autoridade da Receita Federal do Brasil e apresentar pedido administrativo de restituição, essa pretensão encontra pleno amparo no art. 165 do CTN. 



    Quanto a esse último aspecto, destacam os precedentes que, a par da norma geral do CTN, dirigida a todos os entes tributantes, no caso específico da União, há, ainda, o art. 66 da Lei 8.383/91, que trata da compensação na hipótese de pagamento indevido ou a maior e, em seu § 2º, faculta ao contribuinte a opção pelo pedido de restituição, tendo o art. 74 da Lei 9.430/1996 deixado claro que o crédito pode ter origem judicial, desde que com trânsito em julgado. 



    E a Súmula 461/STJ dispõe que "o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado", entendimento que deve ser aplicado, também, à restituição administrativa, já que fundado nas mesmas normas. 



    Colaciono os seguintes julgados: 



    [...]



    Em seu voto, o Ministro Herman Benjamin registrou que, apresentado o pedido administrativo de restituição do indébito reconhecido judicialmente, as autoridades da Receita Federal poderão analisá-lo e apenas após constatarem a sua regularidade determinarão o pagamento. Trata-se, em tese, de sistemática até mais desfavorável ao contribuinte que o direito à compensação, pois nesta o contribuinte já concretiza o seu direito e depois apenas submete a operação à homologação da Administração Tributária. Porém, essa sistemática, mais demorada, atende ao contribuinte que não possui débitos em montante equivalente ou maior ao seu crédito. 



    Assim, o contribuinte pode optar pelo pedido de restituição no âmbito administrativo, após o trânsito em julgado” (págs. 6-9 do documento eletrônico 156).



    Nesse contexto, para divergir do acórdão recorrido e verificar a procedência dos argumentos consignados no recurso extraordinário, seria necessário o reexame da legislação infraconstitucional aplicável e do conjunto fático-probatório dos autos, o que é vedado pela Súmula 279. Com esse entendimento, menciono os seguintes julgados deste Tribunal:



    “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PATRONAIS. COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. INCOGNOSCIBILIDADE DO RECURSO DIRIGIDO AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM FACE DE DECISÃO QUE APLICA A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 



    1. O recurso dirigido ao Supremo Tribunal Federal contra acórdão que aplica a sistemática da repercussão geral é incognoscível, porquanto a irresignação deve ser veiculada no juízo de origem, ex vi do artigo 1.030, § 2º, do CPC.



    2. O recurso extraordinário é instrumento de impugnação de decisão judicial inadequado para a análise de matéria infraconstitucional. Precedentes: ARE 1.237.888-AgR, Tribunal Pleno, DJe de 03/03/2020; ARE 1.210.759-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 05/09/2019; ARE 1.110.829-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 25/09/2018.



    3. Agravo interno desprovido, com imposição de multa de 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa (artigo 1.021, § 4º, do CPC), caso seja unânime a votação.



    4. Honorários advocatícios majorados ao máximo legal em desfavor da parte recorrente, caso as instâncias de origem os tenham fixado, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º e a eventual concessão de justiça gratuita” (ARE 1.319.743-ED-AgR/SP, Plenário, Rel. Min. Luiz Fux, grifei).



    “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DE OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA OU CONSTITUCIONALIDADE DE CRÉDITO. PRESCRIÇÃO, CORREÇÃO MONETÁRIA, JUROS, COMPENSAÇÃO, VALOR DEVIDO: MATÉRIAS INFRACONSTITUCIONAIS. EXAME DE PROVAS. COMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRECEDENTES. EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM MODIFICAÇÃO DO JULGADO. 



    I - Reconhecida, por esta Corte, a inconstitucionalidade de obrigação tributária ou a constitucionalidade de crédito em favor do contribuinte, as questões que se seguem quanto à interpretação da legislação que define a prescrição, a correção monetária, os juros, o direito à compensação e a fixação exata do montante a que o contribuinte tem direito em cada caso concreto possuem, de imediato, nítido caráter infraconstitucional ou dependem do exame de provas. 



    II - Questões que deverão ser dirimidas, originariamente, pelas instâncias ordinárias. Precedentes de ambas as Turmas. 



    III - Embargos de declaração acolhidos para sanar a omissão apontada, sem modificação do julgado” (RE 484.321 AgR-ED/PR (de minha relatoria, 1ª Turma, grifei).



    No mesmo sentido, indico os seguintes julgados envolvendo a mesma matéria e o mesmo ente federativo: AI 782.141-AgR/SC, de minha relatoria e RE 1.395.102/SC, Rel. Min. Luiz Fux, dentre outros.



    Por fim, é de se afastar a aplicação do Tema 831 da sistemática da repercussão geral, dada a distinção de matérias em apreciação. Nesse paradigma, concluiu-se que o “[...] pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.



    Nestes autos discute-se acórdão que manteve a sentença concessiva de segurança para, apenas, declarar o direito da contribuinte de compensar os valores indevidamente recolhidos com tributos da mesma espécie. Tal distinção foi reconhecida, também, no julgamento do RE 1.393.336/SC, de relatoria do Ministro Dias Toffoli e RE 1.394.095/RS, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes.



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 14 de setembro de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator