Tribunal: STF
Processo: ARE 1366343
Classe: ARE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-23
Data de publicação: 2022-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo cujo objeto é a decisão que inadmitiu recurso extraordinário interposto pelo Estado de São Paulo (eDOC 25) em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (eDOC 19, p. 2): 



     



    “MANDADO DE SEGURANÇA - Pretensão de obter direito ao crédito decorrente da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente Julgamento do RE nº 593.849/MG (Tema 201) Legislação paulista que observa o paradigma da Suprema Corte, trazendo apenas ressalvas quanto aos procedimentos que devem ser adotados pelo contribuinte para efetivação da restituição - Precedentes - Possibilidade de haver fiscalização prévia por parte da autoridade fiscal (inciso II do art. 66-B da Lei Estadual nº 6.374/89, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF - ADI 2777-SP) - CONSECTÁRIOS LEGAIS - Juros moratórios, contados do trânsito em julgado da sentença, nos termos da Súmula 188 do Superior Tribunal de Justiça e fixados com base na taxa Selic - Segurança concedida em parte na primeira Instância - Apelo da impetrante parcialmente provido e improvido os recursos oficial e voluntário da FESP.” 



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa aos artigos 5º, LXIX, e 97 da Constituição Federal.



    Nas razões recursais, argumenta-se, em síntese, o não cabimento do mandado de segurança para a pretensão em discussão e a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário para afastar a aplicação do § 3º do art. 66-B da Lei estadual 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008.



    É o relatório. Decido.



    De plano, observa-se que o acórdão recorrido não divergiu do assentado na ADI 2.777, redator para o acórdão o Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, DJe 30.06.2017, uma vez que o julgado não abrangeu a análise da constitucionalidade do § 3º do art. 66-B da Lei estadual 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008. Eis a ementa do acórdão:



    “AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. TRIBUTÁRIO. COMPATIBILIDADE DO INCISO II DO ART. 66-B DA LEI 6.374/1989 DO ESTADO DE SÃO PAULO (ACRESCENTADO PELA LEI ESTADUAL 9.176/1995) COM O § 7° DO ART. 150 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, QUE AUTORIZA A RESTITUIÇÃO DE QUANTIA COBRADA A MAIOR NAS HIPÓTESES DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE EM QUE A OPERAÇÃO FINAL RESULTOU EM VALORES INFERIORES ÀQUELES UTILIZADOS PARA EFEITO DE INCIDÊNCIA DO ICMS. ADI JULGADA IMPROCEDENTE. I – Com base no § 7° do art. 150 da Constituição Federal, é constitucional exigir-se a restituição de quantia cobrada a maior, nas hipóteses de substituição tributária para frente em que a operação final resultou em valores inferiores àqueles utilizados para efeito de incidência do ICMS. II – Constitucionalidade do inc. II do art. 66-B da Lei 6.374/1989 do Estado de São Paulo (acrescentado pela Lei estadual 9.176/1995). III - Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.”



    Além disso, no que diz respeito ao julgamento do Tema 201, cujo paradigma foi o RE 593.849, de minha relatoria, o Pleno se manifestou em acórdão publicado no DJe de 05.04.2017, assim ementado:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA OU PARA FRENTE. CLÁUSULA DE RESTITUIÇÃO DO EXCESSO. BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA. BASE DE CÁLCULO REAL. RESTITUIÇÃO DA DIFERENÇA. ART. 150, §7º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. REVOGAÇÃO PARCIAL DE PRECEDENTE. ADI 1.851. 1. Fixação de tese jurídica ao Tema 201 da sistemática da repercussão geral: “É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. A garantia do direito à restituição do excesso não inviabiliza a substituição tributária progressiva, à luz da manutenção das vantagens pragmáticas hauridas do sistema de cobrança de impostos e contribuições. 3. O princípio da praticidade tributária não prepondera na hipótese de violação de direitos e garantias dos contribuintes, notadamente os princípios da igualdade, capacidade contributiva e vedação ao confisco, bem como a arquitetura de neutralidade fiscal do ICMS. 4. O modo de raciocinar “tipificante” na seara tributária não deve ser alheio à narrativa extraída da realidade do processo econômico, de maneira a transformar uma ficção jurídica em uma presunção absoluta. 5. De acordo com o art. 150, §7º, in fine, da Constituição da República, a cláusula de restituição do excesso e respectivo direito à restituição se aplicam a todos os casos em que o fato gerador presumido não se concretize empiricamente da forma como antecipadamente tributado. 6. Altera-se parcialmente o precedente firmado na ADI 1.851, de relatoria do Ministro Ilmar Galvão, de modo que os efeitos jurídicos desse novo entendimento orientam apenas os litígios judiciais futuros e os pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral. 7. Declaração incidental de inconstitucionalidade dos artigos 22, §10, da Lei 6.763/1975, e 21 do Decreto 43.080/2002, ambos do Estado de Minas Gerais, e fixação de interpretação conforme à Constituição em relação aos arts. 22, §11, do referido diploma legal, e 22 do decreto indigitado. 8. Recurso extraordinário a que se dá provimento.”



    Nesse contexto, é de se afastar norma infraconstitucional que contrarie a tese fixada no sentido de que a Constituição garante “a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”.



    Além disso, para se chegar à conclusão diversa da adotada no acórdão recorrido e concluir que a norma em questão (§ 3º do art. 66-B da Lei 6.374/1989, acrescentado pela Lei estadual 13.291/2008) não revelaria forma de vedação à devida restituição da diferença entre o valor presumido e o valor real da operação, necessária a análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, além de esbarrar no óbice erigido pela Súmula 279 do STF.



    Neste sentido, confira-se com as seguintes ementas: 



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE. RESTITUIÇÃO. PROCEDIMENTO PREVISTO NA LEI ESTADUAL Nº 6.374/1989. REEXAME DE LEGISLAÇÃO LOCAL. SÚMULA 280 DO STF. DESPROVIMENTO. 1. A discussão acerca do procedimento previsto na legislação estadual para a restituição dos valores de ICMS pagos a maior no regime de substituição tributária para frente demandaria o exame da legislação estadual de regência da matéria (Lei 6.374/1989), providência inviável em sede de recurso extraordinário, nos termos da Súmula 280 do STF. 2. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista nos arts. 81, § 2º e 1.021, § 4º, do CPC.” (RE 1.183.441-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 23.10.19)



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Tributário. ICMS. Substituição tributária para a frente. Base de cálculo efetiva menor do que a presumida. Limitações. Normas infralegais locais. Incidência da Súmula 280/STF. 1. A orientação do Supremo Tribunal Federal, firmada em sede de repercussão geral, é no sentido ser “devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida”. 2. O Tribunal de origem reconheceu o direito à imediata e preferencial restituição do ICMS recolhido a maior no regime de substituição tributária, sem as limitações contidas na legislação infralegal local (Decretos nºs 41.653 e 42.039/97, Resolução nº 25/95 e Portaria CAT nº 45/95). Para decidir de modo diverso, seriam imprescindíveis a reanálise e a interpretação da referida legislação infraconstitucional local, providências vedadas na via do apelo extremo, nos termos da Súmula nº 280 do STF. 3. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 2% (art. 1.021, § 4º, do CPC). 4. Não se aplica ao caso o art. 85, § 11, do CPC, haja vista tratar-se, na origem, de mandado de segurança (art. 25 da Lei nº 12.016/09).” 
(RE 556.259-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe 08.09.2017) 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Tributário. ICMS. Regime de substituição tributária. Não ocorrência do fato gerador. Devolução dos valores recolhidos antecipadamente. 3. Previsão de procedimento administrativo-fiscalizatório anterior à devolução postulada, nos termos fixados na Lei n. 6.374/89, no Decreto n. 41.653/97 e na Portaria CAT n. 17/99, todos do Estado de São Paulo. Incidência da Súmula 280. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” 
(RE 606.205-AgR, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 05.10.2011) 



    Sobre a modulação dos efeitos do paradigma da repercussão geral, esta Corte, no julgamento dos segundos embargos de declaração opostos, deixou claro que:



    “ 4. A tese de julgamento que consta em ata de julgamento publicada no Diário Oficial possui força de acórdão, até a publicação deste. Assim, o marco temporal de observância da orientação jurisprudencial para casos futuros ajuizados após o julgamento do paradigma deve ser considerado a partir da publicação da tese ou súmula da decisão em meio oficial. Arts. 1.035, §11, e 1.040 do CPC.”



    Nesse contexto, correto também o acórdão recorrido, ao aplicar o referido paradigma a fatos geradores ocorridos a partir da publicação da ata de julgamento, em 27.10.2016.



    No mais, eventual discussão sobre o cabimento do mandado de segurança na situação em análise, é de se aplicar a orientação fixada no julgamento do Recurso Extraordinário 598.365 (Tema 181), relator o Ministro Ayres Britto, em que o Supremo Tribunal assentou a inexistência de repercussão geral quando o recurso extraordinário combate decisão que entende pelo não cabimento ou pela ausência dos pressupostos de admissibilidade de recursos de competência de outros tribunais. Por oportuno, transcrevo a ementa do julgado:



    “PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. A questão alusiva ao cabimento de recursos da competência de outros Tribunais se restringe ao âmbito infraconstitucional. Precedentes. Não havendo, em rigor, questão constitucional a ser apreciada por esta nossa Corte, falta ao caso ‘elemento de configuração da própria repercussão geral’, conforme salientou a ministra Ellen Gracie, no julgamento da Repercussão Geral no RE 584.608” (DJe 23.6.2010).



    A questão já foi abordada em outros temas da repercussão geral e recebeu o mesmo entendimento:



    “Requisitos de admissibilidade. Mandado de segurança. Revisão. Recurso Extraordinário. Não cabimento. Matéria infraconstitucional. Inexistência de repercussão geral.” (Tema 318, AI 800.074-RG, de relatoria do Min. Gilmar Mendes, Pleno, DJe 06.12.2010)



    “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. EXECUÇÃO DE VALOR IGUAL OU INFERIOR A 50 OBRIGAÇÕES REAJUSTÁVEIS DO TESOURO NACIONAL (ORTN). DECISÃO QUE JULGA EMBARGOS INFRINGENTES (ART. 34 DA LEI 6.830/1980). CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. É de natureza infraconstitucional a controvérsia relativa ao cabimento de mandado de segurança contra decisão que julga embargos infringentes opostos em execução fiscal de pequeno valor, fundada na interpretação da Lei 6.830/1980. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando eventual ofensa à Carta Magna ocorra de forma indireta ou reflexa (RE 584.608-RG, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/3/2009). 3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 1.035 do CPC/2015.” (Tema 898, ARE 963.889-RG, de relatoria do Min Teori Zavascki, Pleno, DJ 27.05.2016)



    Destaco ainda, seguindo essa orientação, os seguintes julgados:



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (RE 1.117.397-ED-AgR-ED-EDv-AgR, de relatoria do Min. Roberto Barroso, Pleno, DJe 13.08.2020)



    “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTROVÉRSIA RELATIVA AO CABIMENTO E AOS PRESSUPOSTOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. JURISPRUDÊNCIA DA CORTE FIRMADA NO MESMO SENTIDO DO ACÓRDÃO EMBARGADO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA INCABÍVEIS. ART. 332 DO RI/STF. 1. O acórdão embargado não diverge do atual entendimento desta Corte, no sentido de que a controvérsia relativa ao cabimento e aos pressupostos do mandado de segurança não tem repercussão geral. 2. Uma vez que a jurisprudência da Corte firmou-se no mesmo sentido do acórdão embargado, mostram-se incabíveis os presentes embargos de divergência, a teor do art. 332 do RI/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (art. 25, Lei nº 12.016/2009 e Súmula 512/STF). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (ARE 1.215.766-ED-AgR, de relatoria do Min. Dias Toffoli, Pleno, DJe 11.11.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA NÃO CONHECIDO NA ORIGEM. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DE RECURSOS DA COMPETÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 181. EXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SÚMULA 279. DESPROVIMENTO DO AGRAVO. 1. Carece de repercussão geral a discussão acerca dos pressupostos de admissibilidade de recursos da competência de cortes diversas (Tema 181, RE 598.365). 2. A discussão acerca da existência de gravame a direito líquido e certo atrai a incidência da Súmula 279 do STF, inviabilizando a análise do recurso. 3. Agravo regimental a que se nega provimento, com previsão de aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC. (RE 1.249.294-AgR, de relatoria do Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 17.06.20)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, a, do CPC c/c art. 21, § 1º, do RISTF. 



    Sem honorários, por se tratar de mandado de segurança (Súmula 512/STF e art. 25 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 23 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



Documento assinado digitalmente