Tribunal: STF
Processo: ARE 1356042
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-05
Data de publicação: 2022-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de embargos de divergência (eDOC 184, p. 1-43), opostos por Paulo Sérgio Ferreira Mota, do acórdão (eDOC 180, p. 1-12) proferido pela Segunda Turma, o qual negou provimento ao agravo regimental interposto pelo ora embargante da decisão de minha lavra que, por sua vez, negou seguimento ao presente ARE, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF (eDOC 173, p. 1-7).



    O acórdão ora embargado possui a seguinte ementa:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Penal e Processual Penal. 3. Peculato. Art. 312 do Código Penal. “Esquema dos Gafanhotos/Roraima.” 4. Ofensa indireta e reflexa à Constituição Federal. 5. Necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Óbice da Súmula 279/STF. 6. Tema 660 da sistemática de repercussão geral da questão constitucional. 7. Alegada ofensa ao art. 93, inciso IX, da Constituição Federal. 8. Precedentes. 9. Agravo regimental não provido.” (eDOC 180, p. 1)



    O embargante sustenta, em preliminar, não existir “em desfavor do Embargante qualquer circunstância especial em relação aos Deputados Raul Prudente de Moraes Neto e Vera Regina Guedes da Silveira que justifique a discrepância de critérios na fixação da pena-base do crime de peculato, uns com a pena-base de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, respectivamente, e o ora Embargante, com a pena-base estabelecida em 04 (quatro) anos de reclusão. Ao inverso, de uma simples comparação das condutas e valores tidos por desviados, verifica-se que, em relação ao Embargante, as circunstâncias do artigo 59 do CP são bem mais favoráveis, inclusive no aspecto da culpabilidade e das consequências do crime. Quando menos, há de se reconhecer a igualdade das condições, uma vez que o próprio Ministério Público Federal, na denúncia oferecida em face do Embargante, sequer fez menção expressa à totalidade do valor desviado.” (eDOC 184, p. 7; grifos originais). Pede, pois, então:



    “Pelo exposto, espera-se o acolhimento da questão preliminar, ainda que mediante a concessão de Habeas Corpus de ofício, aplicando-se ao Embargante a pena-base no mínimo legal, já que suas condições pessoais e circunstâncias específicas do caso, frente aos processos dos corréus Raul Prudente de Moraes Neto, Vera Regina Guedes da Silveira, Jalser Renier Padilha, Alceste Madeira de Almeida e Maria Neusa Leal Costa autorizam a fixação da pena-base no mínimo legal.



    Alternativamente, em observância ao princípio constitucional da IGUALDADE, espera a fixação da pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, tal como a pena-base fixada ao corréu Raul Prudente de Moraes Neto.



    (…)



    Pelo exposto, espera o acolhimento da presente preliminar, ainda que mediante a concessão de HABEAS CORPUS DE OFÍCIO, para fazer cessar injusto constrangimento ilegal que vem sofrendo o ora Embargante, conforme facultam os artigos 193, inciso II, do RISTF, 203, inciso II, do RISTJ, e 654, parágrafo 2º, do Código de Processo Penal, para que seja aplicada ao Embargante a pena-base no mínimo legal, já que suas condições pessoais e circunstâncias específicas do caso não autorizam qualquer aumento, ou, quando menos, que as penas sejam fixadas em observância à regra do artigo 580 do CPP, mediante a correta aplicação do princípio constitucional da isonomia (artigo 5º, ‘caput’, da CF/88), lembrando que, segundo a Constituição Federal, artigo 5º, inciso XXXV: ‘...A LEI NÃO EXCLUIRÁ DA APRECIAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO LESÃO OU AMEAÇA A DIREITO...” (eDOC 184, p. 22-25, grifos originais) 



    No mérito, alega, em síntese:



    a) “há de se reconhecer a clara divergência de posicionamento entre o v. acórdão ora embargado (STF: ARE 1284855 AgR, Relator: GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 01-03-2021 PUBLIC 02-03-2021), e o precedente a seguir, da lavra do eminente Ministro MARCO AURÉLIO, no sentido de que, quase que invariavelmente, em temas penais, a ofensa à Constituição Federal será concomitante com a vulneração de uma Lei Federal, verbis : 



    ‘RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL - NORMAS LEGAIS - CABIMENTO. A intangibilidade do preceito constitucional que assegura o devido processo legal direciona ao exame da legislação comum. Daí a insubsistência da tese de que a ofensa à Carta da República suficiente a ensejar o conhecimento de extraordinário há de ser direta e frontal. Caso a caso, compete ao Supremo apreciar a matéria, distinguindo os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum. Entendimento diverso implica relegar à inocuidade dois princípios básicos em um Estado Democrático de Direito: o da legalidade e o do devido processo legal, com a garantia da ampla defesa, sempre a pressuporem a consideração de normas estritamente legais.’ (STF: RE 428991, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339- 05 PP-01053)” (eDOC 184, p. 39; grifos originais).



    b) “não há dúvidas quanto à ocorrência de ofensas diretas aos dispositivos constitucionais apontados, de forma que merece reforma o acórdão embargado, para fazer prevalecer o entendimento adotado no v. acórdão paradigma, de forma a afastar a alegada impossibilidade de enfrentamento das teses do Embargante, para que se proceda à necessária análise do Agravo em Recurso Extraordinário interposto, o qual espera-se que seja conhecido e provido, para que essa excelsa Corte analise as razões postas no Recurso extraordinário, por ser medida de Justiça.” (eDOC 184, p. 40; grifos originais). 



    Além disso, enfatiza o seguinte:



    “Restou evidenciada a divergência entre o acórdão embargado e o precedente proferido no julgamento de recurso extraordinário pela colenda 1ª Turma, em casos de comprovada similitude fática (ao menos no tocante à discussão de fundo):



    Semelhança de situações: no acórdão recorrido e nos precedentes da 1ª Turma, acima citados a título de divergência, foram questionadas ofensas diretas aos princípios do DEVIDO PROCESSO LEGAL, da AMPLITUDE DE DEFESA, da DEVIDA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL e da FUNDAMENTAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS, ou seja, aos artigos 5º, incisos XXXV, LIV e LV e 93, inciso IX, da CF/88, ainda que concomitantes a violações a dispositivos infraconstitucionais; 



    Divergência de interpretação: no acórdão recorrido, afirmou-se que carece de repercussão geral a afronta aos princípios da legalidade, do devido processo legal, do direito adquirido, do ato jurídico perfeito, da motivação dos atos decisórios, do contraditório, da ampla defesa, dos limites da coisa julgada e da prestação jurisdicional, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais (ARE 1284855 AgR, Relator: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 01-03-2021 PUBLIC 02-03-2021); enquanto nos precedentes da 1ª Turma, citados para fins de confronto e cotejo analítico, reconheceu-se expressamente ser necessária a análise e distinção ‘...Caso a caso...’ entre os recursos protelatórios daqueles em que versada, com procedência, a transgressão a texto do Diploma Maior, muito embora se torne necessário, até mesmo, partir-se do que previsto na legislação comum.’ (STF: RE 428991, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 26/08/2008, DJe-206 DIVULG 30-10-2008 PUBLIC 31-10-2008 EMENT VOL-02339-05 PP-01053). 



    Há divergência de interpretação acerca repercussão geral do princípio da fundamentação das decisões, quando necessário o enfrentamento de matérias de índole infraconstitucional para que se verifique ou não a ocorrência de ofensas diretas à constituição, caso a caso.” (eDOC 184, p. 41-42; grifos originais) 



    Ao final, a parte embargante requer a “ADMISSÃO e posterior PROVIMENTO dos presentes Embargos, reconhecendo-se a divergência de entendimentos entre a colenda 2ª Turma e a egrégia 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal, reformando-se o v. acórdão embargado, para que se proceda à análise do Agravo em Recurso Extraordinário interposto, que ao final espera-se que seja conhecido e provido, para que essa excelsa Corte analise as razões postas no Recurso Extraordinário, nas formas específicas pleiteadas, por ser medida de Justiça. Em qualquer caso, espera-se o enfrentamento e devida entrega jurisprudencial quanto às apontadas violações aos artigos 1.021, 3º do CPC e 315, §2º, inciso IV, do CPP.” (eDOC 184, p. 43; grifos originais).



    O MPF, ora embargado, em contrarrazões, se manifestou pelo não conhecimento dos presentes embargos de divergência, bem como “diante da inexistência de ilegalidade manifesta, não há que se cogitar de concessão de habeas corpus de ofício nos termos do art. 654, §2º, do CPP” (eDOC 207, p. 1-11). 



    É o relatório.



    Decido.



    Os presentes embargos de divergência são inadmissíveis, sobretudo diante do contido nos arts. 330 e 331 do RI/STF e da iterativa jurisprudência desta Suprema Corte no que que concerne ao juízo de admissibilidade deste recurso.



    Assim, segundo o Regimento Interno desta Corte (art. 330), cabem embargos de divergência da decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal. 



    Registre-se, ainda, que cabe à parte demonstrar, nos embargos de divergência, a semelhança entre os contextos fáticos, bem como apontar a diferença entre as soluções adotadas pelo Tribunal, ônus do qual não se desincumbiu a parte embargante.



    Esta Corte firmou entendimento no sentido de que para caracterização do conflito jurisprudencial, é indispensável que os paradigmas invocados digam respeito a situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado. Nesse sentido cito o seguinte precedente:



    “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PENAL. SUBSISTÊNCIA DA DECISÃO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE IDENTIDADE ENTRE A QUESTÃO JULGADA E O ACÓRDÃO PARADIGMA. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. IMPOSSIBILIDADE DE OPOSIÇÃO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos da decisão agravada, que, por isso, se mantêm hígidos. II – É necessário que haja identidade entre a questão julgada e a decidida pelo acórdão paradigma, sendo incabível o recurso quando presentes distinções fáticas entre as situações, como no caso em tela. III - Nos termos do art. 331 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal - RISTF, é de rigor que o embargante mencione as circunstâncias que identifiquem ou que se assemelhem os casos confrontados, o que não ocorreu. IV - Nos termos do art. 330 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e do art. 1.043 do Código de Processo Civil, os embargos de divergência são cabíveis apenas contra acórdão proferido por Turma. V – Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 1.035.798-ED-AgR-ED-EDv-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 7.12.2018).



    No mesmo sentido: ARE 1.090.264 AgR-EDv/MG, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 30.4.2019; ARE 911.542 AgR-ED-EDv-AgR/RN, Rel. Min. Rosa Weber, Plenário, DJe 7.2.2019; ARE 1.101.000 AgR-ED-EDv-AgR/PE, Rel. Min. Celso de Mello, Plenário, DJe 26.8.2019; ARE 1.241.897 AgR-ED-EDv-AgR/RR, por mim relatado, Plenário, DJe 10.12.2020; ARE 1.090.934 ED-AgR-ED-EDv-AgR/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, DJe 8.4.2021; ARE 1.284.855 AgR-EDv/RR, por mim relatado, DJe 30.4.2021; dentre outros.



    Finamente, porque consentâneo com a jurisprudência desta Suprema Corte, destaco da manifestação do MPF:



    “(...)



    3. O recurso não merece prosperar.



    4. No caso, os embargos de divergência não apontaram concretamente a existência de dissenso entre o aresto embargado e a decisão emanada de outra Turma ou do Plenário do STF, conforme determina o art. 330 do RISTF, in verbis:



    ‘Art. 330. Cabem embargos de divergência à decisão de Turma que, em recurso extraordinário ou em agravo de instrumento, divergir de julgado de outra Turma ou do Plenário na interpretação do direito federal.’



    5. Ainda como óbice ao conhecimento do recurso tem-se a inobservância ao disposto no artigo 331 do RISTF, que descreve a sistemática exigida para a interposição dos embargos de divergência:



    ‘Art. 331. A divergência será comprovada mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados.’ 



    6. A propósito, há muito ‘A jurisprudência desta Suprema Corte assentou a necessidade de demonstração objetiva do alegado dissídio jurisprudencial mediante análise comparativa entre o acórdão paradigma e o ato embargado”1 , sendo certo que "(...) A divergência apta a ensejar a admissão de embargos de divergência há se ser específica, revelando a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo constitucional, quando idênticos os fatos que as ensejaram. (...)’ (ARE nº 675.168-AgR-ED-EDv-AgR/MG, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 04/12/2015).



    7. Não obstante, a título de argumentação, cabe registrar que o embargante não trouxe elementos suficientes para comprovar o alegado dissenso jurisprudencial e apenas manifestou mero inconformismo com decisão proferida de forma suficientemente fundamentada, embora contrária aos seus interesses. Quer, em suma, que a Suprema Corte, por via imprópria, analise o mérito do recurso extraordinário que não logrou ultrapassar os requisitos legais de admissibilidade, desconsiderando as normas que regem as espécies recursais.



    (…)



    9. Como dito, o embargante apenas retomou discussão relativa ao mérito da ação penal em que foi condenado em sede ordinária à pena de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, pela prática do crime previsto no art. 312 c/c art. 71, ambos do CP, ora inovando nas arguições não apreciadas em sede ordinária, ora repisando alegações que foram oportunamente analisadas e refutadas no momento processual oportuno e que estão em plena consonância com a jurisprudência dessa Suprema Corte.



    10. Tem-se, portanto, que os presentes embargos de divergência assumem contornos meramente procrastinatórios e, quando muito, são apenas reiterativos, não trazendo argumento hábil a desconstituir a decisão embargada, não tendo outro intento senão o de obstar o termo final do processo.



    (…)



    13. Em última análise, diante da inexistência de ilegalidade manifesta, não há que se cogitar de concessão de habeas corpus de ofício nos termos do art. 654, §2º, do CPP.” (eDOC 51, p. 3-5)



    Frise-se, ainda, que os fundamentos contidos nesta decisão, bem como aqueles objeto do acórdão ora embargado (eDOC 180, p. 1-12) e do decisum que negou seguimento a este ARE (eDOC 173, p. 1-7), são suficientes para elidir a concessão de habeas corpus de ofício aqui pretendido. 



     



    Ante o exposto, com fundamento nos arts. 330 e 331 do RI/STF, não admito os presentes embargos de divergência.



    Publique-se.



    Brasília, 5 de maio de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente