Tribunal: STF
Processo: RHC 220085
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-17
Data de publicação: 2022-12-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO  



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão mediante o qual a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 709.308/SP.  



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 500 dias-multa, ante a prática do crime do art. 33, caput (tráfico de drogas), da Lei nº 11.343, de 2006. O Juízo sentenciante deixou de observar a causa de diminuição do § 4º do art. 33 do mencionado Diploma, assentando a dedicação a atividades criminosas.  



    3. O Tribunal de Justiça deu provimento, em parte, à apelação da defesa, apenas para reduzir o valor dos dias-multa e deferir a justiça gratuita, mantida, no mais, a sentença. 



    4. Impetrado habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, o Relator não conheceu da impetração, mas, de ofício, concedeu a ordem para fixar o regime inicial semiaberto, estendendo a providência ao corréu. Seguiu-se o protocolo do mencionado agravo regimental.  



    5. Neste recurso ordinário, o recorrente sustenta preenchidos os requisitos legais para a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Saliente tratar-se de mero usuário. Alega ser primário, sem antecedentes criminais, bem assim não demonstrada a dedicação às atividades criminosas ou à integração à organização criminosa. Frisa haver respondido ao processo em liberdade, tendo, nesse lapso temporal, trabalhado com Carteira de Trabalho assinada, bem como atuado na prevenção da Covid-19, encontrando-se integralmente inserido no contexto social.  



    6. Busca o reconhecimento da causa de diminuição e, consequentemente, a adequação da pena, com a substituição por restritiva de direitos.   



    7. A Procuradoria-Geral da República juntou parecer, manifestando-se pelo não provimento (e-doc. 79).



    É o relatório.  



    Decido.  



    8. Conforme o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, é viável a diminuição da pena, de 1/6 a 2/3, para o agente primário, sem antecedentes, que não se dedica a atividades delituosas nem integra organização criminosa.  



    9. O Juízo sentenciante, ao analisar o cabimento do benefício, frisou a realização de campanas por policiais civis, pelo período de uma semana, resultando na constatação de que o recorrente, juntamente com corréu, dedicava-se à atividade de tráfico de drogas. Eis o trecho pertinente:  



    “(...) Esclareço não ser o caso de contemplar os acusados com a redutora prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da lei de drogas, destinada apenas aos chamados "traficantes de primeira viagem" ou, " de ocasião", aqueles indivíduos que, circunstancialmente, estavam a traficar em um determinado momento, o que nem de longe é o caso da dupla, flagrada pelos policiais desenvolvendo o comércio por, pelo menos, uma semana. (...)” (e-doc. 5, p. 9; grifos nossos).



    10. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no julgamento da apelação, assentou correta a visão adotada em primeira instância, não se afastando de tal conclusão: 



    "(...) Com efeito, segundo se depreende da prova dos autos, policiais civis receberam informações anônimas acerca do envolvimento dos acusados na prática do crime de tráfico de drogas na cidade de Lorena e, por isso, passaram a campear suas rotinas para verificar a idoneidade das denúncias. Ao longo do período aproximado de uma semana, verificaram as participações de Gustavo e Willian na prática do crime de tráfico de drogas e, então, na data dos fatos, após presenciarem Willian comercializando entorpecentes para um usuário e, então, repassar o dinheiro oriundo daquela venda para Gustavo, resolveram abordá-los. A seguir, realizaram a abordagem de Willian, momento em que apreenderam em sua posse a quantia de vinte reais (R$ 20,00) em dinheiro e próximo a ele, junto ao muro da residência de número 385, encontraram dez (10) eppendorf´s contendo cocaína; ato contínuo, ingressaram na residência em que se encontrava Gustavo e acabaram por surpreendê-lo no interior do banheiro, tentando se desfazer de trinta (30) eppendorf´s contendo cocaína, idênticos àqueles apreendidos junto a Willian. Finalmente, em revista pelo quarto de Gustavo, no interior de um guarda-roupas, apreenderam a quantia de cento e dez (R$ 110,00) reais em dinheiro.



    (...) 



    (...) o não acolhimento da causa especial de diminuição de pena, prevista no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei de Drogas condiz com a melhor interpretação do Direito, em razão da dinâmica constatada pelos policiais civis, que bem demonstrou que Gustavo e Willian faziam da prática do narcotráfico o seu meio de vida, exercendo a ilícita atividade diariamente ao longo do período de uma semana e caso não houvessem sido impedidos continuariam a exercer aquela espúria atividade; portanto, inviável sua concessão. (...) (e-doc. 3, p. 5-8; grifos nossos).



    11. O STJ, no ato recorrido, manteve o entendimento adotado pelo Tribunal de origem. Salientou que “o fundamento para o afastamento da referida causa de diminuição de pena foi a dedicação às atividades criminosas, comprovadas pela campana realizada pelos policiais civis, com vistas à confirmação de denúncias anônimas. Tal fundamento é idôneo ao afastamento da minorante, pois baseado em fatos concretos e comprovados, de modo que não há flagrante ilegalidade quanto ao ponto.” (e-doc. 43, p. 9; grifos no original).   



    12. Em suma, os contornos do delito, da forma como retratados nas instâncias ordinárias, demonstram, com base em dados concretos, não se tratar de traficante ocasional, revelando-se imprópria a aplicação da minorante. As premissas estão em consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:  



    “Agravo regimental em habeas corpus. Penal. Condenação. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11.343/06). Impetração dirigida contra decisão monocrática por meio da qual o relator do habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça não conheceu do writ. Não exaurimento da instância antecedente. Apreciação per saltum. Impossibilidade. Afastamento da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, ainda que desconsiderada condenação por idêntico delito não transitada em julgado, com base no reconhecimento da dedicação do agravante a atividades criminosas relacionadas ao tráfico de drogas. Natureza e quantidade da droga apreendida (442 g de maconha) associadas a outras circunstâncias (ausência de vínculo empregatício, envolvimento desde a menoridade em atos ilícitos, habitualidade do crime como modo de vida, agraciado com liberdade provisória voltou a delinquir, anterior reconhecimento em outro processo da benesse do redutor). Necessidade de incursão em fatos e provas para se divergir da conclusão das instâncias ordinárias. Abrandamento de regime de prisão. Impossibilidade. Quantidade e natureza da droga apreendida. Motivação idônea para justificar a imposição do regime inicial mais gravoso. Violação do princípio da colegialidade. Não ocorrência. Legitimidade da atuação do relator na forma regimental (RISTF, art. 21, § 1º). Precedentes. Agravo regimental não provido.”



    (HC nº 208.727-AgR/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, j. 28/03/2022, p. 29/04/2022; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI 11.343/2006). CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006). AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTOS IDÔNEOS. 1. A jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL chancela o afastamento da causa de diminuição (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006) quando presentes fatos indicadores da dedicação do agente a atividades criminosas, como, por exemplo, a) a conduta social do acusado, b) o concurso eventual de pessoas, e c) a quantidade de droga. 2. As instâncias ordinárias, soberanas na apreciação do conteúdo fático-probatório, assentaram que os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicaram a dedicação do paciente a atividades criminosas. O registro de que o agravante alugou imóvel para a prática do comércio de drogas, bem como a apreensão de considerável quantidade de entorpecente e petrechos destinados à divisão da substância, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, circunstâncias para quais a minorante em questão deve incidir. (...). 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” 



    (HC nº 161.482-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 15/10/2018, p. 19/10/2018; grifos nossos).  



    “Agravo regimental no recurso ordinário em habeas corpus. 2. Tráfico de drogas. 3. Não incidência do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e a consequente impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 4. Paciente responsável por ponto de venda de entorpecentes. Dedicação ao tráfico de drogas. 5. Agravo regimental desprovido.”



    (RHC nº 160.549-AgR/RR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 22/02/2019, p. 28/02/2019; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. PREJUÍZO. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO LIMINAR EM HABEAS CORPUSENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. DESCABIMENTO DE SUPERAÇÃO SUMULAR. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE. DEDICAÇÃO DO AGRAVANTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Ordem concedida pelo STJ para conferir ao ora paciente o direito de recorrer em liberdade até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Prejuízo. 2. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 3. Inocorrência das hipóteses de excepcional superação do verbete sumular. 4. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 5. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante com respaldo em evidências de se dedicar o agravante a atividades criminosas. 6. Reformatio in pejus. Inexistência. Precedentes. 7. Agravo regimental prejudicado quanto às alegações sobre a execução provisória da pena, e desprovido, no mais.”



    (HC nº 154.090-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 14/02/2022, p. 08/04/2022; grifos nossos).  



    13. Além disso, assentada, pelas instâncias antecedentes, a dedicação do recorrente a atividades criminosas, a partir de dados concretos, alcançar conclusão diversa demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus, conforme precedentes de ambas as Turmas: HC nº 105.163/SP (Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 03/05/2011, p. 18/05/2011); HC nº 157.282-AgR/SP (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 05/10/2018, p. 05/11/2018); HC nº 156.894-AgR/SP (Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, j. 14/08/2018, p. 05/09/2018); e HC nº 195.352-AgR/RS (Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 08/03/2021, p. 09/04/2021). A propósito, confira-se:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido.” 



    (HC nº 201.617-AgR/AM, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 23/11/2021, p. 17/12/2021; grifos nossos).  



    14. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c art. 312 do RISTF.  



    Publique-se.  



    Brasília, 17 de dezembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator