Tribunal: STF
Processo: RE 1387728
Classe: RE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-20
Data de publicação: 2022-06-20

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado (fl. 8, Doc. 18):



    “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO C/C OBRIGAÇÃO DE PAGAR. PRELIMINAR. PRESCRIÇÃO AFASTADA. RETENÇÃO DE REPASSE AO MUNICÍPIO. RECEITAS TRIBUTÁRIAS. ICMS. PREVISÃO LEGAL. NULIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS POR INADEQUAÇÃO DA CONDUTA DO PODER PÚBLICO ESTATAL. 



    I - Consoante preleção dos artigos 1º do Decreto nº 20.910/32 e 174 do CTN, prescreve em 05 (cinco) anos o direito da parte em reaver seu crédito em face da Administração Pública, contados a partir da propositura da ação. 



    II - Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Tema 42 da Repercussão Geral), o repasse da quota constitucionalmente devida aos municípios não pode se sujeitar à condição prevista em programa de benefício fiscal de âmbito estadual. Igualmente sedimentou-se a não aplicação do decidido no RE 705.423 (Tema 653 da Repercussão Geral), tendo em vista que trata de tributo distinto, regulamentado por dispositivos constitucionais específicos. 



    III - Embora constitucionalmente permitido ao Estado reter recursos decorrentes da repartição das receitas tributárias nas hipóteses de ter um crédito para com o ente que receberia tais recursos, no caso, reveste-se de ilegalidade o ato administrativo de retenção, porquanto não observado o devido processo legal ao não oportunizar ao município o direito ao contraditório e à ampla defesa com vistas a discutir se os valores e atualizações estão corretos. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO, MAS DESPROVIDO.”



    Opostos Embargos de Declaração pelo ESTADO DE GOIÁS (Doc. 20), foram rejeitados (fl. 1, Doc. 25).



    No RE (Doc. 27), interposto com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, o ESTADO DE GOIÁS sustenta que o acórdão recorrido merece reforma, porquanto viola frontalmente parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal, bem como contraria a própria a jurisprudência do excelso Supremo Tribunal Federal, que já reconheceu que para a implementação do direito de compensar o crédito entre os entes federados, mediante retenção do valor nos repasses, não é necessária a prévia constituição do crédito tributário (fl. 6, Doc. 27). 



    Afirma a desnecessidade da prévia constituição do crédito tributário via instauração de Processo Administrativo, para fins de retenção/compensação de créditos devidos em razão do repasse a maior da cota parte devida aos Municípios (fl. 9, Doc. 27).



    Destaca que o crédito em debate, objeto da compensação por ocasião dos repasses das receitas tributárias, foi apurado mediante auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Parecer Prévio das Contas do Governador do Estado. Não há que se falar, outrossim, que houve apuração unilateral, pois em verdade, o ato administrativo questionado, foi realizado mediante o cumprimento das determinações exaradas pelo Tribunal de Contas do Estado (fl. 12, Doc. 27).



    Assevera que o valor apurado é líquido, certo e exigível, e se deu mediante procedimento legítimo, logo não há que se falar que houve a prática espúria de retenção indevida em razão da suposta ausência de processo administrativo (fl. 13, Doc. 27).



    Por fim, requer o conhecimento e provimento do Recurso Extraordinário para reformar o acórdão recorrido, a fim de reconhecer a desnecessidade da prévia instauração de processo administrativo para constituição de crédito tributária, e consequentemente a possibilidade da retenção do crédito apurada nos termos do parágrafo único do artigo 160 da Constituição Federal de 1988 (fl. 16, Doc. 27).



    Em contrarrazões sustenta-se, preliminarmente, que as teses apresentadas em sede de Recurso Extraordinário constituem inovação recursal, pois não foram apresentadas anteriormente, configurando, assim, supressão de instância.



    No mérito, requer a manutenção do acórdão recorrido. 



    É o relatório. Decido. 



     



    Preenchidos os pressupostos legais e constitucionais do Recurso Extraordinário, prequestionada a matéria e demonstrada sua repercussão geral, passo à análise do mérito.



    Cuida-se de Ação Ordinária proposta pelo MUNICÍPIO DE ABADIÂNIA/GO em face do ESTADO DE GOIÁS, na qual requer o repasse do ICMS sem qualquer retenção pelo Estado (Doc. 2).



    Na inicial, alega a parte autora que o Estado de Goiás, fundamentado em auditoria do TCE-GO, expediu o Ofício 868/2014, determinando a retenção do valor de R$ 29.742.124,00 da conta de ICMS dos municípios, sob a alegação de supostos repasses realizado a maior pelo Estado de Goiás no ano de 2012. 



    Entende que a determinação contida no referido ofício é arbitrária, uma vez que não lhe fora oportunizado o contraditório e a ampla defesa.



    A sentença julgou procedente o pedido, para declarar a nulidade do Ofício nº 868/2014-GSF e, consequentemente, determinar ao ESTADO DE GOIÁS o imediato repasse da cota-parte bloqueada e encaminhada à conta do Tesouro Estadual àquela titularizada pelo MUNICÍPIO DE ABADIÂNIA, no valor de R$ 40.582,71 (quarenta mil, quinhentos e oitenta e dois reais e setenta e um centavos) a ser atualizado pelo IPCA-E, acrescidos de juros de 1% (um por cento) na forma do artigo 10, parágrafo único da Lei Complementar nº 63, de 11/01/1990 (fl. 6, Doc. 6). 



    Por sua vez, o Tribunal de Justiça de Goiás negou provimento à Apelação interposta pelo Estado, mantendo inalterada a sentença. Vejam-se os seguintes trechos do voto condutor do acórdão recorrido (fls. 3-6 Doc. 18):



    “De início, deve-se pontuar que malgrado entendimentos diversos, adota-se, na espécie, o posicionamento fixado no TEMA 42 do Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos: 



    […]



    Diante desse cenário, a sentença não destoa de tal posicionamento, pois anulou o Ofício n. 868/2014 que determinou a retenção dos valores relativos a parcelas de ICMS devidas ao Município da sua cota parte incidente sobre a respectiva parcela de 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com seu índice de Participarão dos Municípios, sem exclusão dos valores retidos em proveito dos programas estaduais de incentivos fiscais, razão pela qual deve ser mantida, destacando-se, apenas, que o quantum devido será apurado em fase de liquidação. 



    Consoante pontuado pelo apelante, de fato, a discussão em testilha não diz respeito à possibilidade de retenção, por parte do Estado de Goiás, dos recursos decorrentes da repartição das receitas tributárias, mas tão somente à forma como foi realizada a apuração unilateral dos supostos débitos e a consequente retenção sem observar o devido processo legal. 



    O Estado de Goiás, em suma, defende a legalidade do ato ao argumento de que a Constituição Federal, ao disciplinar a repartição das receitas tributárias e prever a possibilidade de retenção do repasse devido aos municípios, não disciplina a forma pela qual se dará este fato, mas apenas menciona o requisito exigido, que é a existência do crédito. 



    A Constituição Federal, em seu artigo 158, prevê a repartição das receitas tributárias arrecadadas pelo Estado, nos seguintes termos: 



    Art. 158 - Pertencem aos Municípios: 



    IV vinte e cinco por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.



    Noutra vertente, a Constituição Federal dispõe em seu artigo 160 que: 



    Art. 160 - É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e os Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. 



    Parágrafo único - A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: 



    I - ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; 



    II - ao cumprimento disposto no art. 198, § 2º, incisos II e III. 



    Dessa forma, conclui-se que o caput do artigo 160 prescreve, como regra, que é vedada a negociação política na entrega, aos Estados e Municípios, das parcelas que lhes compete na repartição das receitas tributárias. Contudo, o referido preceito, em seu parágrafo único, incisos I e II, prevê a possibilidade de a União e os Estados condicionarem a disponibilização da receita à satisfação dos seus créditos e ao cumprimento dos limites mínimos de aplicação dos recursos em ações e serviços públicos de saúde. Como se vê, o texto constitucional em vigor, expressamente, autoriza os Estados a condicionarem a entrega dos recursos cabíveis aos Municípios à quitação de seus créditos, o que, em contrapartida, não os autoriza a fazer a devida retenção sem observar o devido processo legal. 



    Infere-se do caso em espécie, que este apresenta certa particularidade que, por certo, afasta a legalidade do ato praticado pelo Estado recorrente, porque não se vislumbra nos autos nenhuma determinação por parte do Estado de Goiás, no sentido de notificar o município requerente acerca do procedimento de retenção, para que, então, pudesse apresentar defesa, restando respeitado o contraditório e a ampla defesa. 



    Dessa forma, constata-se a inobservância aos direitos e garantias fundamentais pois, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LV, dispõe que:



     "LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;" 



    […]



    Dessa forma, não obstante inexista disposição constitucional acerca da forma como será feita a retenção do repasse devido aos municípios, não pode o Estado de Goiás determiná-la apenas com base em um parecer do Tribunal de Contas, sem o cumprimento do devido processo legal, haja vista que não se verifica a constituição legítima do mencionado crédito, pois não oportunizou ao município a discussão dos valores e sua correta atualização. 



    A retenção dos recursos provenientes da repartição das receitas tributárias é ato de extremo gravame e que pode causar reflexos extremamente danosos ao Município, social e financeiramente, o que reforça a imprescindibilidade do devido processo legal em questão. 



    Nesse sentido, eis os seguintes arestos jurisprudenciais desta Corte de Justiça: 



    […]



    Válido ponderar, que, em decorrência do reconhecimento da inadequação da conduta administrativa em debate, o Estado de Goiás foi condenado à realização de repasse dos valores ilegais retidos, oportunidade em que o julgador a quo determinou que o montante deverá ser fixado em fase de liquidação judicial, o que, de certo modo, oportuniza a participação do recorrido na discussão afeta aos valores desse repasse. 



    Dessarte, não merece reparos a sentença vergastada.



    Isso posto, conheço do recurso de Apelação, mas nego- lhe provimento, mantenho inalterada a sentença recorrida.”



    Assiste razão ao recorrente.



    Da análise dos autos, tem-se que, em 6/1/2015, em conformidade com o Ofício 868/2014, foi determinado o bloqueio do valor de R$ 29.742.124,00 no repasse da parcela do ICMS pertencente aos municípios goianos, sob o fundamento de que, no ano de 2012, foi efetivado em valor maior que o devido. 



    O Tribunal de origem acolheu a pretensão do Município de Abadiânia, sustentando que o referido bloqueio, na forma como ocorreu, violou os princípios do contraditório e da ampla defesa, uma vez que não foi instaurado, previamente, procedimento administrativo oportunizando a defesa do ente municipal.



    Ocorre que a retenção (ou compensação) de valores repassados a maior aos municípios prescinde da abertura de procedimento administrativo, em que se garanta o contraditório e a ampla defesa.



    Desse modo, verificando o Tribunal de Contas Estadual que houve repasse a maior, o Estado tem a obrigação de recuperar esse valor, considerando-se presumidamente correta a quantia apurada pela Corte de Contas, nada impedindo, todavia, que o Município discuta, pela via administrativa ou judicial, a correção do cálculo. 



    Em caso análogo, em que também se discutia o ajuste (compensação) posterior de repasse feito a maior pela União aos Estados referente ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB), o Plenário desta SUPREMA CORTE, no julgamento da Ação Civil Originária 3005, de minha relatoria, com trânsito em julgado em 7/6/2019, decidiu acerca da desnecessidade de abertura de procedimento administrativo para a recuperação de valor transferido a maior. Para melhor compreensão da matéria, citem-se os seguintes excertos do voto por mim prolatado nos autos da referida ACO:



    “[...] 



    O exame da pretensão do autor passa pela aferição da regularidade do ajuste de contas, pela via da compensação, das receitas recebidas pelo Estado da Paraíba relacionadas à FUNDEB – 2016. Mais precisamente, o autor se insurge contra o determinado na portaria MEC 565/2017, pela qual se procedeu a ajuste de contas com a consequente necessidade de restituição, pelo ente federado estadual, da quantia de R$ 35.187.561,03, recebido a maior da União a título de complementação para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB) no ano de 2016.



    […]



    A Lei 11.494/2007, que regulamentou o FUNDEB, prevê no parágrafo 2º do artigo 6º a forma de compensação dos valores repassados, nos seguintes termos:



    “Art. 6º. A complementação da União será de, no mínimo, 10% (dez por cento) do total dos recursos a que se refere o inciso II do caput do art. 60 do ADCT.



    §1º. A complementação da União observará o cronograma da programação financeira do Tesouro Nacional e contemplará pagamentos mensais de, no mínimo, 5% (cinco por cento) da complementação anual, a serem realizados até o último dia útil de cada mês, assegurados os repasses de, no mínimo, 45% (quarenta e cinco por cento) até 31 de julho, de 85% (oitenta e cinco por cento) até 31 de dezembro de cada ano, e de 100% (cem por cento) até 31 de janeiro do exercício imediatamente subseqüente.



    §2º. A complementação da União a maior ou a menor em função da diferença entre a receita utilizada para o cálculo e a receita realizada do exercício de referência será ajustada no 1º (primeiro) quadrimestre do exercício imediatamente subseqüente e debitada ou creditada à conta específica dos Fundos, conforme o caso.



    §3º. O não-cumprimento do disposto no caput deste artigo importará em crime de responsabilidade da autoridade competente.” (grifo nosso)



    Assim, é possível concluir que é da própria sistemática do FUNDEB, nos termos da lei de regência, a efetivação de ajustes de contas, em relação aos repasses da complementação da União, tendo em conta que os correspondentes cálculos são inicialmente fundados em estimativas, cuja veracidade, em função de valores efetivamente arrecadados no exercício, deve ser conferida, podendo ensejar créditos ou débitos equilibradores.



    Logo, se o Ente percebeu valores a maior, o ajuste deve ser feito a crédito de outros Entes que tenham percebido repasses a menor. A efetivação do estorno determinado pela União é, assim, medida necessária para que outros entes federativos não sofram prejuízo, já que o valor da complementação da União não pode ser aumentado, a teor das regras inscritas no art. 31, § 7º, da Lei 11.494/2007 e no art. 19 do Decreto 6.253/2007.



    […]



     Os ajustes promovidos pela portaria fundam-se na obrigação que tem a União em recuperar os valores por ela repassados a maior, quando das complementações ao FUNDEF, e são presumidamente corretos.



    Ou seja, a União tem a prerrogativa de realizar o ajuste da complementação a seu cargo efetivada, para mais ou para menos, em função da diferença entre a receita utilizada para o cálculo e a receita realizada no exercício de referência, não sendo, por conseguinte, necessária a abertura de prévio processo administrativo, visto que possui previsão legal e é inerente ao procedimento de repasse de valores com bases estimadas.



    Isso não significa, por outro lado, que o ente estadual não possa discutir algum equívoco perpetrado no momento do ajuste, para o que tem as vias administrativa e jurisdicional à sua disposição, devendo, se o caso, provocá-las. O que não se pode admitir é que o autor queira simplesmente isentar-se de devolver, via compensação expressamente prevista em lei, o que foi percebido a maior, alegando, de forma genérica, a necessidade de abertura de processo administrativo para tanto. Neste caso, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa não aproveitam ao ente federado estadual. 



    O acórdão encontra-se assim ementado:



    “Ementa: AGRAVO INTERNO EM AÇÃO CIVIL ORIGINÁRIA. FUNDEB. COMPLEMENTAÇÃO FEDERAL. RECEBIMENTO A MAIOR. AJUSTE DE CONTAS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. LEI 11.494/2007. PARCELAMENTO DO DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ACO 3005 AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe. 17/05/2019).



    Na mesma linha, veja-se precedente monocrático da lavra da Ministra CÁRMEN LÚCIA, na ACO 2030, DJe de 6/3/2020, já transitado em julgado. 



    Em situação idêntica à destes autos, o ilustre Ministro GILMAR MENDES, em recente decisão monocrática proferida no RE 1.378.345, DJe de 3/5/2022, entendeu ser desnecessária a prévia constituição do crédito tributário para a União proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM). Eis o inteiro teor da referida decisão:



    “Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cujo trecho da ementa transcrevo:



    “REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO. OFÍCIO N.º 868/2014-GSF. COMPENSAÇÃO DE VALORES REPASSADOS A MAIOR NO EXERCÍCIO DE 2012. ARTIGO 160, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INDISPENSABILIDADE DE PRÉVIA FORMAÇÃO DO CRÉDITO. OBSERVÂNCIA AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. LIBERAÇÃO DIRETA DOS VALORES INDEVIDAMENTE RETIDOS. CONSECTÁRIOS LEGAIS. RECURSOS DESPROVIDOS (…)”. (eDOC 10, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao art. 160, parágrafo único, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, a parte alega que esta Corte já reconheceu que para a implementação do direito de compensar o crédito entre os entes federados, mediante retenção do valor nos repasses, não é necessária a prévia constituição do crédito tributário.



    Argumenta-se que, na hipótese, o crédito em debate, objeto da compensação por ocasião dos repasses das receitas tributárias, foi apurado mediante auditoria do Tribunal de Contas do Estado de Goiás, por ocasião do julgamento do Parecer Prévio das Contas do Governador do Estado.



    Sustenta-se que não há que se falar em retenção indevida do valor apurado, em razão da suposta ausência de processo administrativo, uma vez que é líquido, certo e exigível, e se deu mediante procedimento legítimo.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que a decisão impugnada diverge do entendimento desta Corte, consolidado no sentido de não ser necessária a prévia constituição do crédito tributário para a União proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios (FPM).



    Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. PRECEDENTES. A ausência de recolhimento da contribuição para o Pasep por parte dos Municípios e do Distrito Federal autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição Federal, a reter cotas do Fundo de Participação devidas em favor dos referidos entes federados. Nos termos da jurisprudência da Corte, a prévia constituição do crédito tributário não é requisito para proceder ao bloqueio dos repasses. Agravo regimental a que se nega provimento”. (RE-AgR 406.557, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 5.11.2014, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO AO PASEP. NÃO RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO, POR PARTE DA UNIÃO, DE REPASSES DEVIDOS AOS ESTADOS, AOS MUNICÍPIOS E AO DISTRITO FEDERAL. PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS. DESNECESSIDADE. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido da desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário da União como requisito para bloquear os repasses devidos aos Estados, aos Municípios e ao Distrito Federal, na forma do art. 160 da Constituição Federal. 2. Agravo regimental desprovido”. (RE-AgR 509.984, Rel. Min. Ayres Britto, Segunda Turma, DJe 30.3.2012, grifei).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PASEP. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO PELO MUNICÍPIO. RETENÇÃO DO FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNICÍPIOS PELA UNIÃO. POSSIBILIDADE. ART. 160, PARÁGRAFO ÚNICO, I, DA CF. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA CONSTITUIÇÃO DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. AGRAVO IMPROVIDO. I – A ausência de recolhimento da contribuição para o PASEP pelos Estados, Distrito Federal e Municípios autoriza a União, nos termos do art. 160, parágrafo único, I, da Constituição, a reter cotas do Fundo de Participação daqueles entes federados até que eles comprovem a quitação do débito. Precedentes. II – Desnecessidade de prévia constituição do crédito tributário da União como requisito para bloquear os repasses devidos aos Estados, Municípios e ao Distrito Federal, na forma do art. 160 da CF. Precedentes. III – Agravo regimental improvido”.(RE-AgR 589.105, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 7.12.2011. grifei). 



    Ante o exposto, dou provimento ao recurso extraordinário (art. 932, VIII, do CPC c/c art. 21, §1º, do RISTF) para reformar o acórdão recorrido, no sentido de ser desnecessária a prévia constituição do crédito tributário do Estado de Goiás como requisito para proceder ao bloqueio dos repasses ao Fundo de Participação dos Municípios. 



    Invertidos os ônus de sucumbência”. 



    O acórdão recorrido divergiu desse entendimento.



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, DOU PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO para julgar improcedente o pedido inicial.



    Invertam-se os ônus de sucumbência. 



    Publique-se. 



    Brasília, 20 de junho de 2022.



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente