Tribunal: STF
Processo: HC 221965
Classe: HC
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-12-14
Data de publicação: 2022-12-14

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA COM FUNDAMENTO EXCLUSIVO EM ATO INFRACIONAL ÚNICO. AFIRMAÇÃO GENÉRICA DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. PENA A SER APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.



Relatório



    1. Habeas corpus, com requerimento de medida liminar, impetrado por Tiago de Sousa Rodrigues e outros, advogados, em benefício de João Vitor Papa Lima, contra decisão proferida pelo Ministro Joel Ilan Paciornik, do Superior Tribunal de Justiça, que, em 28.9.2022, não conheceu do Habeas Corpus n. 774.053/SP.



O caso



    2. Consta dos autos ter sido o paciente condenado pela prática do delito descrito no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, à pena de cinco anos e dez meses de reclusão, em regime inicial fechado. A prisão preventiva foi mantida na sentença condenatória. 



    3. A defesa interpôs apelação criminal no Tribunal de Justiça de São Paulo, requerendo a absolvição do acusado por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas ou o reconhecimento do tráfico privilegiado. 



    O recurso aguardava julgamento no momento da impetração do presente habeas corpus. 



    4. Impetrou-se habeas corpus no Tribunal de Justiça de São Paulo, com pedidos de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas e de concessão de liberdade provisória.



    Em 20.9.2022, o Habeas Corpus n. 2221540-23.2022.8.26.0000 não foi conhecido pelo Desembargador Antonio Carlos Machado de Andrade, pois a matéria haveria de ser discutida em apelação criminal (e-doc. 18).



    5. Novo habeas corpus foi impetrado no Superior Tribunal de Justiça, reiterando-se a tese de tráfico privilegiado.



    Em 28.9.2022, em decisão monocrática, o Relator, Ministro Joel Ilan Paciornik, indeferiu liminarmente o habeas corpus (e-doc. 19).



    6. Essa decisão é objeto do presente habeas corpus. O impetrante busca a aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 no patamar máximo e a concessão de liberdade provisória ou prisão domiciliar até o julgamento final da impetração. 



    Argumenta que “o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige fundamentação idônea. A ausência de provas do envolvimento em atividades criminosas ou da participação em organização criminosa deve ser interpretada em benefício do acusado e, por conseguinte, não é suficiente para afastar a aplicação da causa de redução da pena. Incidência do princípio da presunção de inocência e da regra do in dubio pro reo” (fl. 7, e-doc. 1).



    Alega que “a tese sustentada na presente impetração, é a de que é insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado” (fl. 7, e-doc. 1).



    Estes os pedidos e requerimentos:



    “Demonstrada a ilegalidade da decisão impugnada, requer e espera o impetrante a concessão LIMINAR independentemente de informações da Digna Autoridade Coatora, frente à fértil documentação acostada, a fim de fazer cessar, incontinenti, a Coação Ilegal que sofre o paciente JOÃO VITOR PAPA LIMA, apenas, para que o paciente aguarde o julgamento do mérito do presente writ em liberdade provisória ou prisão domiciliar; ou, ainda, se o caso, seja concedida a ordem monocraticamente, por se tratar de jurisprudência dominante nesta corte;



    Ao final, no mérito, requer, independentemente de informações da Digna Autoridade Coatora (também em face da fértil e necessária documentação acostada) e após parecer da Douta Procuradoria, CONCEDAM A ORDEM, aplicando-se, ou caso, a redutora do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/06; 



    Após a nova fixação da pena, que seja analisada a possibilidade de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, nos moldes do art. 33, § 2º do Código Penal, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; 



    Por fim, requer a esta C. Turma, que quando da apreciação do presente Habeas Corpus, os citados precedentes, trazidos no bojo da impetração, sejam analisados operando-se, se o caso, o distinguishing e overruling, previsto no artigo 315, § 2º, VI, CPP, sob pena de nulidade” (fls. 10-11, e-doc. 1).



    Examinada a matéria posta à apreciação, DECIDO. 



    7. O pedido apresentado pelo impetrante é manifestamente contrário à jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    8. Consta do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo que, em 18.11.2022, a Apelação Criminal n. 1500807-36.2022.8.26.0628 foi parcialmente provida para reduzir a sanção ao mínimo legal, mantendo-se a condenação nos demais fundamentos. Esta a ementa:



    “Apelação Criminal Tráfico Ilícito de Entorpecentes. Materialidade delitiva e autoria demonstradas - Prova -Depoimentos de policiais militares - Validade -Inexistência de motivos para incriminarem os réus injustamente. Impossibilidade de desclassificação para o crime deporte de drogas para uso pessoal. PENAS - Réu JOÃO VITOR Necessidade de correção de erro material, com consequente diminuição da pena imposta. Pena-base fixada no mínimo legal Impossibilidade de reconhecimento do redutor previsto no art. 33, § 4º,da Lei 11.343/06 - Passagem infracional que demonstra a dedicação do acusado a atividade criminosa Pelo mesmo motivo, o regime inicial fechado é o único adequado - Art. 33, § 3º, do CP -Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou concessão de“sursis” Não preenchimento dos requisitos previstos no inciso III do art. 44 do Código Penal e do art. 44, caput, da Lei nº 11.343/2006. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO para correção de erro material na pena imposta ao réu,com diminuição para o patamar correto de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo”.



    O objeto desta impetração, portanto, foi exaurido pela confirmação da condenação do paciente, alterando-se o título pelo qual custodiado e o quadro fático-jurídico apresentado na impetração, sendo necessário o reconhecimento da prejudicialidade do presente habeas corpus pela perda superveniente do objeto.



    9. Ainda que assim não fosse, o Ministro Joel Ilan Paciornik, em decisão monocrática, não conheceu do Habeas Corpus n. 774.053/SP:



    “Não há como conhecer da impetração nesta Corte Superior, uma vez que o presente mandamus ataca decisão monocrática de Desembargador, contra a qual não houve a interposição do competente agravo regimental. Nesse contexto, não se verificou a manifestação do Colegiado da Corte de origem sobre a questão aqui deduzida, não tendo o tema sido esgotado na instância ordinária. 



    Dessa forma, fica esta Corte Superior impedida de pronunciar-se sobre as matérias aqui trazidas, sob pena de se incidir em indevida supressão de instância. (...)



    Por tais razões, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus” (fls. 2-4, e-doc. 19). 



    Nos termos da jurisprudência deste Supremo Tribunal, ”há óbice ao conhecimento de  habeas corpus  impetrado contra decisão monocrática, indeferitória de writ, do Superior Tribunal de Justiça, cuja jurisdição não se esgotou. Precedentes” (HC n. 191.940-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 17.2.2021).



    Confiram-se também os seguintes julgados:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CERTIFICAÇÃO DO TRÂNSITO EM JULGADO NO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESCABIMENTO DE IMPETRAÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. INADMISSIBILIDADE DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE JURÍDICA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (HC n. 199.511-AgR, de minha relatoria, Segunda Turma, DJe 30.4.2021).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. PRECEDENTES.



    1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste Supremo Tribunal Federal, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça (HC 151.344-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 21/3/2018; HC 122.718, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 3/9/2014; HC 121.684-AgR, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe de 16/5/2014; HC 138.687-AgR, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 1º/3/2017; HC 116.875, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 17/10/2013; HC 117.346, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, DJe de 22/10/2013; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014; HC 119.821, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 29/4/2014 ; HC 122.381-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 27/8/2014; RHC 114.961, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 8/8/2013).



    2. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do Supremo Tribunal Federal, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta Corte (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe de 10/8/2017; RHC 111.935, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 30/9/2013; HC 97.009, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, DJe de 4/4/2014; HC 117.798, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 24/4/2014 ).



    3. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal.



    4. Agravo Regimental a que se nega provimento” (HC n. 186.179-AgR, Relator o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 31.8.2020).



    10. Em casos excepcionais e em circunstâncias fora do ordinário, é possível a superação desses óbices jurisprudenciais, desde que demonstrada flagrante ilegalidade ou contrariedade a princípios constitucionais na decisão questionada, o que se verifica na espécie.



    11. Pelo que se extrai dos documentos juntados, o paciente foi preso em flagrante na posse de quatro porções de maconha (peso aproximado de 65g), uma porção e oito tabletes de maconha (peso líquido de 410g), com outro corréu, que também portava quatro porções da mesma droga.



    12. Na sentença condenatória, o juízo da Quarta Vara do Foro Criminal de Itapecerica da Serra/SP (Ação Penal n. 1500807-36.2022.8.26.0628) condenou o réu a cinco anos e dez meses de reclusão, deixando de aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, além de impor o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, com estes fundamentos:



    “Isso posto e considerando o mais do que dos autos consta, JULGO PROCEDENTE a ação penal e, via de consequência, condeno JOÃO VITOR PAPA LIMA e JOÃO GUSTAVO FERREIRA SANTOS, qualificados nos autos, como incursos no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06. Apurada a responsabilidade penal, atento às regras de fixação de penas estampadas nos artigos 59 e 60, do Código Penal, passo a dosar a pena de condenação, quanto ao réu. Na primeira fase da dosagem não há nada a ser considerado. (...)



    Por outro lado, quanto o acusado JOÃO VITOR não tem direito à causa de redução mencionada no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, porque esta regra não incide ao caso concreto. 



    Isso porque referido acusado tem passagem infracional, circunstância apta a afastar a benesse. Tal fato demonstra que o réu tem se dedicado à atividade criminosa, circunstância apta a afastar a possibilidade de aplicação da causa de redução em comento. E é evidente que a benesse penal em questão é dirigida a pessoas que se envolveram com a traficância de forma pontual, ocasional, hipótese com a qual, repita-se, não se identifica o caso vertente. (...)



    Vale mencionar, a propósito, o enunciado nº 32, aprovado no 2º Fórum Nacional dos Juízes Criminais, por meio do qual seus integrantes, entre os quais este magistrado, deixaram assentado que havendo registro de ato infracional praticado pelo réu, a redução prevista no artigo 33, §4º, da lei 11.343/06 poderá ser afastada.. No mesmo sentido já se posicionou o C. STJ: O registro de atos infracionais pode justificar a negativa da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da lei nº 11.343/2006) tráfico privilegiado), por indicar a dedicação do réu à prática delituosa (STJ, 5ª Turma. AgRg no HC 573.149/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 02/06/2020). 



    Por tudo isso e se considerando sobremaneira que há provas suficientes de que se dedica a atividades criminosas, é de se afastar a incidência, em concreto, da causa de diminuição em tela. (...)



    Para o acusado JOÃO VITOR, chego à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, ao valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos, atualizando-se consoante manda a lei. (...)



    Quanto ao réu JOÃO VITOR, o regime inicial do cumprimento de pena é o FECHADO, diante da gravidade do delito em questão, da pena aplicada e, notadamente, do antecedente infracional que ostenta. Impossível a detração para fins de alteração do regime inicial, porque não se sabe do comportamento do acusado no cárcere, bem como de outros elementos subjetivos, que possam aqui ser manejados. (...)



    Nego ao réu JOÃO VITOR o direito de recorrer em liberdade, pois presentes os fundamentos da prisão cautelar, conforme já manifestado na decisão que determinou a prisão preventiva, cujas razões tomo por empréstimo, uma vez não se verifica alteração do quadro probatório que motivou a segregação preventiva e porque ainda estão presentes circunstâncias de fato e de direito necessárias para manutenção da prisão. Ademais, na esteira da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o Acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente ao entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema em um primeiro momento, desde que estejam, de fato, preenchidos os requisitos legais do art. 312 do Código de Processo Penal (AgRg no RHC 116.112/MS, Rel. Min. Laurita Vaz, 6ª T. STJ, DJe 10/12/2019)” (informação do sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo, na Ação Penal n. 1500807-36.2022.8.26.0628).



    13. O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso defensivo, apenas para corrigir erro material e reduzir a sanção para cinco anos de reclusão, mantendo o regime mais gravoso:



    “Ocorre que, mesmo com a aplicação da pena-base no mínimo legal e não ter sido aplicada a regra do tráfico privilegiado, sem aplicação de nenhum aumento da reprimenda, a pena de JOÃO VITOR resultou como definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no valor unitário mínimo; o que deve ser corrigido nesta oportunidade, com diminuição para o patamar correto de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, no valor unitário mínimo. 



    O regime inicial fechado era o único adequado, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, principalmente pelo pretérito envolvimento do recorrente em ato infracional quando menor de idade, o que justificou um tratamento mais rigoroso do que aquele aplicado ao corréu JOÃO GUSTAVO. 



    O art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal dispõe que o condenado poderá, desde o princípio, cumprir a pena em regime inicial semiaberto, quando a pena for superior a 4 e não exceda a 8 anos. 



    Porém, tal dispositivo deve contar também com aobservância do seu § 3º, que dispõe: ‘A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código’, o que justifica a fixação do regime inicial fechado no presente caso.



    Além disso, esta Colenda Câmara já assentou o entendimento que o crime de tráfico ilícito de entorpecentes merece maior reprovabilidade em razão de sua gravidade e pelas consequências nefastas que sua prática tem na sociedade, razão pela qual o regime semiaberto deve ser afastado.



    Outrossim, em que pese o disposto no artigo 387, §2º, do Código de Processo Penal, verifico que, a detração a ser realizada ante o tempo de prisão cautelar cumprido, a meu ver, não autorizaria, por si só, a imposição de regime prisional mais brando” (consulta ao sítio do Tribunal de Justiça de São Paulo, nos autos da Apelação Criminal n. 500807-36.2022.8.26.0628).



    14. Na espécie, tem-se comprovado constrangimento ilegal manifesto na espécie, a justificar a concessão da ordem de ofício.



    15. Após detida análise dos autos, verifica-se que os fundamentos utilizados pelo juízo de origem para afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas são inidôneos, sendo desnecessário o revolvimento fático-probatório para chegar a essa constatação. 



    Demonstra-se, na espécie vertente, ilegalidade manifesta na sentença de primeiro grau e no acórdão da apelação, pois, mesmo tendo sido assentadas as circunstâncias judiciais favoráveis ao paciente, aplicando-se-lhe a reprimenda no patamar mínimo, afastou-se o benefício do tráfico privilegiado apenas com fundamento em passagem única por ato infracional análogo ao crime de roubo, do que se extrairia a dedicação ao tráfico de entorpecente.



    16. As instâncias ordinárias assentaram ser o paciente primário e que a quantidade de droga apreendida não ultrapassa o usualmente apreendido para fins de comércio e a única passagem por ato infracional análogo ao delito de roubo é insuficiente para levar à conclusão de que o paciente se dedique a atividades criminosas. 



    17. É firme na jurisprudência deste Supremo Tribunal que “a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 não pode ser indeferida com apoio em ilações ou em conjecturas de que o réu se dedique a atividades ilícitas ou integre organização criminosa” (HC n. 155.507, Relator o Ministro Marco Aurélio, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 17.6.2019).



     



    Em processos análogos, este Supremo Tribunal assentou a possibilidade de ser aplicada a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO  HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PRÁTICA DE ATOS INFRACIONAIS. IRRELEVÂNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício. Precedente. 2. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal é no sentido de que a existência de registro pretérito de atos infracionais não é, por si só, fundamento idôneo para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. Precedentes. 3. Considerados a primariedade, os bons antecedentes ostentados pelo paciente, a quantidade de drogas não expressiva, bem como ausentes fortes indícios de envolvimento com organização criminosa ou de dedicação ao crime, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 2/3 (dois terços), inexistente, ainda, circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. 4. Agravo regimental conhecido e não provido” (HC n. 214.089-AgR, Relatora a Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 9.6.2022).



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECORRENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE REGISTROS POR ATOS INFRACIONAIS ANÁLOGOS AO CRIME DE TRÁFICO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. RECURSO ORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de atos infracionais anteriormente cometidos pelo agente para caracterizar maus antecedentes ou dedicação a atividades criminosas, para o efeito de impedir a minorante do tráfico privilegiado. II - A quantidade de droga apreendida, fundamento agora invocado pelo agravante, além de constituir indevido incremento de fundamentação não admitido pela jurisprudência do STF, porque não foi utilizado pelo Magistrado sentenciante para esse fim, também não impede a incidência da minorante em questão. Precedentes da Segunda Turma do STF. III - Recurso ordinário em habeas corpus provido para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. IV - Agravo regimental a que se nega provimento” (RHC n. 210.056-AgR, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 15.3.2022).



    18. Deve ser realçado, ainda, a desproporcionalidade entre a sanção fixada ao paciente (cinco anos de reclusão em regime fechado) e a pena aplicada ao corréu João Gustavo Ferreira Santos (um ano e oito meses de reclusão, em regime aberto), pois ambos foram flagrados nas mesmas circunstâncias delitivas, são primários e não ostentam antecedentes. O julgador considerou apenas a presença de ato infracional único para não reconhecer o tráfico privilegiado a João Victor Papa Lima, paciente, e impor o regime mais gravoso.



    19. Não havendo provas de que o paciente integre organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas, deve incidir o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.



    As circunstâncias apontadas são incontroversas nas instâncias originárias, pelo que não se faz novo exame fático nesta via estreita do habeas corpus, mas apenas subsunção dos dados apresentados à norma jurídica, de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal.



    20. Acresça-se que as mesmas circunstâncias judiciais favoráveis do art. 59 do Código Penal, expressamente consideradas para a fixação da pena no patamar mínimo, não serviram de parâmetro para o Tribunal estadual quando da manutenção do regime fechado de cumprimento da pena, também não tendo sido exposta motivação concreta apta a justificar a fixação do regime prisional mais gravoso, que deve estar vinculado ao total da pena imposta e à avaliação das circunstâncias judiciais (§§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal).



    21. As decisões das instâncias ordinárias divergiram dessa orientação, impondo-se a sua revisão.



    22. Pelo exposto, nego seguimento ao presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício (caput do art. 192 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) para determinar à Sexta Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500807-36.2022.8.26.0628, Relator o Desembargador Machado de Andrade) que aplique a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, considerada a nova pena a ser imposta, reexamine e decida, de maneira fundamentada, sobre o regime prisional a ser fixado e quanto à manutenção da custódia preventiva do paciente.



    Comunique-se ao Superior Tribunal de Justiça, ao Tribunal de Justiça de São Paulo e ao juízo da Quarta Vara do Foro de Itapecerica da Serra/SP, com urgência, para ciência e cumprimento desta decisão.



    Publique-se.



    Brasília, 14 de dezembro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora