Tribunal: STF
Processo: ARE 1352996
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-01-31
Data de publicação: 2022-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



     



    Trata-se de Agravo em Recurso Extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, assim ementado (fl. 1, Vol. 5):



    “ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. VIOLAÇÃO DA REGRA DA LEGALIDADE. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL SUPERAÇÃO DO PERCENTUAL MÁXIMO DA RECEITA CORRENTE LÍQUIDA NO QUE CONCERNE À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE TERCEIROS. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. NÃO CARACTERIZAÇÃO. 



    - Não se pronuncia nulidade do processo quando o mérito for ser decidido a favor daquele a quem aproveite aludida declaração. Inteligência do art. 249, § 2°, do CPC.



    - A ilegalidade isoladamente considerada não configura ato de improbidade administrativa, sendo certo que a conduta violadora ao art. 11, da Lei n° 8.429/92 necessita estar impregnada de má-fé por parte do administrador público.



    - A violação do art. 72, da Lei de Responsabilidade Fiscal, por ato do Prefeito Municipal conquanto ilegal, não caracteriza automaticamente a improbidade administrativa especialmente quando a prova dos autos não demonstra nenhuma forma doloso de se conduzir quando se superou o percentual máximo para a contratação de serviços de terceiros.” 



    Opostos Embargos de Declaração (fl. 4, Vol. 6), foram rejeitados (fl. 1, Vol. 7).



    Irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS interpôs o presente Recurso Extraordinário, com amparo no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal (fl. 1, Vol. 10), apontando violação aos arts. 5º, LIV; 37, § 4º; e 93, IX, da Carta da República, pois o acórdão recorrido afirmou que a condenação por improbidade administrativa depende da ocorrência de dolo específico, a saber: a "existência de desonestidade do réu e de seu intuito de, ao violar o percentual de receita corrente líquida com a contratação de serviços de terceiros, causar dano e obter alguma vantagem com esta prática" 



    Aduz que “não se nega a necessidade de demonstração do evento subjetivo para a configuração do ato ímprobo, (…) contudo, (…) outro extremo seria exigir, para fins de enquadramento no art. 11 da LIA, que o agente ímprobo agisse com dolo específico de infringir determinado preceito principiológico" (fl. 11, Vol. 10). No caso, “o réu era ordenador das despesas ilegais e agiu de forma voluntária”, além disso “as normas estabelecidas na Lei de Responsabilidade Fiscal LRF (LC 101/2000) não merecem menos observância do que as demais, tampouco pode o agente alegar o seu desconhecimento”, tanto é que a LRF prevê especificamente que as infrações a essa lei complementar serão punidas segundo a Lei 8.429/1992 (fl. 12, Vol. 10).



    No que diz respeito à alegada violação ao art. 93, IX, da CF/1988, o Tribunal de origem, em juízo de admissibilidade, julgou prejudicado o RE aplicando o entendimento fixado por esta CORTE no AI 791.292-RG (Tema 339). Quanto às demais questões, negou seguimento ao apelo extremo, aos argumentos de tratar-se de ofensa meramente reflexa à Constituição, bem como por incidir o óbice da Súmula 279/STF (Vol. 12).



    No Agravo (Vol. 14), a parte agravante alegou que (a) a solução da demanda não é afetada pelo o que foi decidido no AI 791.292-RG; (b) a análise da pretensão recursal não demanda o reexame de provas; e (c) houve violação direta à Carta Magna.



    É o relatório. Decido. 



    A jurisprudência desta CORTE firmou entendimento pela inadmissibilidade de agravo para o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL com o objetivo de impugnar decisão da instância de origem que aplica a sistemática da repercussão geral, seja inadmitindo o recurso extraordinário, seja sobrestando-o até a formação de precedente pela SUPREMA CORTE, pois, como destacado pelo Decano de nosso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, Min. CELSO DE MELLO, “se revela incognoscível o recurso deduzido contra decisão que, ao aplicar os parágrafos do art. 543-B do CPC/73, faz incidir, no caso concreto, orientação plenária desta SUPREMA CORTE, não importando que se trate de ato decisório que deixa de reconhecer a existência de repercussão geral da controvérsia jurídica ou que se cuide de julgamento de mérito sobre matéria cuja repercussão geral tenha sido anteriormente proclamada” (RE 1.023.231/PR, DJe de 22/2/2017).



    Dessa forma, não existe, contra a parte da decisão do Juízo de origem que aplicou a sistemática da repercussão geral (Tema 339), previsão legal de interposição de recurso para o STF (ARE 960.182-AgR, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe de 15/3/2017).



    No que remanesce, relativamente à alegação de afronta à ampla defesa e ao direito de ação, o apelo extraordinário não tem chances de êxito, pois esta CORTE, no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Rel. Min. GILMAR MENDES, Tema 660), rejeitou a repercussão geral da alegada violação ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito, à coisa julgada ou aos princípios da legalidade, do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, quando se mostrar imprescindível o exame de normas de natureza infraconstitucional. 



    Quanto ao mais, eis os fundamentos do acórdão recorrido para decidir a controvérsia (fls. 6-13, Vol. 5):



    “É incontroverso nos autos que o réu, na condição de Prefeito Municipal, violou a prescrição contida no art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal haja vista que segundo as conclusões contidas no parecer prévio do Tribunal de Consta do Estado de Minas Gerais (f. 22/23 e 42/69), foi ultrapassado, no ano de 2001, os gastos com serviços de terceiros em relação ao ano de 1999 (ano anterior à entrada em vigor da Lei de Responsabilidade Fiscal, cujo dispositivo acima mencionado limitou o percentual da receita corrente líquida que poderia ser utilizado com serviços de terceiros). 



    Daí, a imputação da prática de ato de improbidade administrativa em razão de possível violação ao postulado da legalidade, consoante dispõe o art. 11, caput, da Lei n° 8.429/92.



    Mas, o fato isolado, em si, não é suficiente para que se conclua pela existência de desonestidade do réu e de seu intuito de, ao violar o percentual de receita corrente líquida com a contratação de serviços de terceiros, causar dano e obter alguma vantagem com esta prática. 



    Por certo, é necessário realizar distinção entre a ilegalidade - ação praticada contrariamente ao que prescreve a lei - com a improbidade que consiste numa prática ilegal qualificada pela desonestidade com que atua o agente público ou pessoa a ele equiparada que, valendo-se da especial condição jurídica que detém, desenvolve práticas que propiciam o seu enriquecimento, vantagem indevida para si ou para outrem ou dano ao erário. 



    (…)



    Este raciocínio é pertinente, porquanto evita-se, nas hipóteses em que a imputação por ato de improbidade administrativa abrange os princípios indicados no art. 11 da Lei n° 8.429/92, a incidência da responsabilidade objetiva em hipótese na qual não se fez expressa exceção à regra da responsabilidade subjetiva. 



    (...)



    Dentro desta perspectiva e atento à realidade dos autos, verifica-se que o exame realizado pelo Juiz a quo da conduta atribuída ao réu mais se vincula a um juízo de ilegalidade - descumprimento da regra do art. 72, da Lei de Responsabilidade Fiscal - do que à prática de ato de improbidade administrativa, haja vista que não há prova idônea que ateste haver o réu agido de forma desonesta, no referido período fiscal, quando contratou serviços de terceiros acima do percentual da receita corrente líquida. 



    Não há, como se observa, descrição objetiva de nenhuma conduta praticada pelo administrador que tivesse como objetivo burlar ou simular situação fática específica que permitiu superar, por menos de 1%, o limite fixado na citada lei para a contratação de serviços de terceiro.



    Enfim, é preciso considerar que a prática de ato ilegal, ainda que possa justificar a reparação do dano ou sua anulação, não gera a consumação de ato de improbidade administrativa se não se demonstrou o agir doloso e o intuito de obter vantagem quando da violação do princípio da legalidade.



    Na espécie e observando-se os pedidos formulados pelo Ministério Público, o que se constata é a tentativa de se extrair uma responsabilidade objetiva decorrente da violação da regra da legalidade, circunstância que não condiz com a estrutura jurídica do tipo da improbidade administrativa, haja vista que o art. 11 exige a prova do dolo do agente. 



    A conduta do réu, por conseguinte, poderá atrair as sanções contempladas pela própria Lei de Responsabilidade Fiscal em face do poder público municipal, inclusive com reduções de determinados tipos de repasses e convênios, mas não permite a incidência daqueles punições contempladas na Lei de Improbidade Administrativa. 



    Logo, se o autor escudou-se somente na conclusão técnica e objetiva de que ocorreu a violação ao art. 72, da LC n° 101/2000 e não há prova de que assim ao agir o fez de forma dolosa, não há como caracterizar o ato de improbidade. 



    Ora, ainda que exista irregularidade, não houve demonstração de que os serviços de terceiros não foram prestados, nem que ocorreu enriquecimento ilícito do agente ou de terceiros em face da superação do percentual previsto em lei para a contratação de serviços de terceiros, aspectos sequer ventilados pelo autor.“



    Na sequência, ao rejeitar os aclaratórios do MP, o Tribunal consignou que (fls. 3-4, Vol. 7):



     “A circunstância de o art. 73, LRF, ordenar a aplicação da Lei n° 8.429/92 quando violados seus preceitos não significa que perca o Tribunal a condição de examinar a existência dos requisitos necessários para a tipificação da improbidade administrativa, especialmente o elemento subjetivo do dolo. 



    O entendimento pela ausência de desonestidade a justificar a condenação nas gravosas penas da LIA foi fundamentada na prova produzida nos autos e no entendimento doutrinário e jurisprudencial vigentes, de modo que a pretensão recursal diz respeito ao posicionamento jurídico adotado pelo colegiado, e não a efetivo vício que possa macular o acórdão. 



    (...)



    Finalmente, no que diz respeito à alegação de exigência de dolo específico (intuito de obter vantagem e intuito de causar dano), não cosem razão o embargante. 



    No âmbito do acórdão enfatizou-se que, sob a ótica do art. 11 da Lei n° 8.429/92, não é a simples ilegalidade que propicia reconhecer a prática de ato de improbidade administrativa. É necessário que seja provado o intuito doloso de violar a norma, circunstância que traduziria a má fé como elemento essencial para caracterizar a infração à lei. 



    Por certo, a prática desenvolvida pelo recorrente não objetivou acobertar qualquer irregularidade anterior que tenha sido cometida em razão da contratação de serviços de terceiros, e, desta forma, não há como caracterizar o ato de improbidade administrativa.”



    Das transcrições acima, extrai-se que o Tribunal de origem concluiu que os atos praticados pelo ora recorrido não configuram ato de improbidade administrativa, pois (a) inexistiu comprovação de que o réu agiu de forma desonesta quando descumpriu a regra do art. 72 da Lei de Responsabilidade Fiscal para a contratação dos serviços de terceiros acima do percentual da receita corrente líquida; (b) ausente prova de que os serviços de terceiros não foram prestados, ou que ocorreu enriquecimento ilícito do agente ou de terceiros; e (c) a conduta do réu não teve por objetivo acobertar qualquer irregularidade anterior por ventura cometida na contratação daqueles serviços.



    Ou seja, o acórdão recorrido concluiu que o réu, ora recorrido, não atuou com dolo.



    De início, cumpre esclarecer que os fatos e a presente ação de improbidade são muito anteriores à recentíssima Lei 14.230/2021, de 25 de outubro passado, que trouxe extensas alterações na Lei de Improbidade Administrativa. 



    Desde logo, registro minha posição no sentido de que, mesmo antes dessa novidade legislativa, para caracterização da conduta ilícita do agente público como ato de improbidade administrativa, a ser penalizado na forma do art. 37, § 4º, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei 8.429/92, faz-se indispensável a existência do elemento subjetivo (dolo) na prática do ato impugnado. 



    A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 



    Essa inovação constitucional de 1988, em permitir tratamentos sancionatórios diferenciados entre os atos ilícitos em geral e os atos de improbidade administrativa, inclusive com a normatização em parágrafos diversos, decorreu da necessidade de se punir mais severamente a ilegalidade qualificada, ou seja, a Constituição comandou ao Congresso Nacional a edição de lei que não punisse a mera ilegalidade, mas sim a conduta ilegal ou imoral do agente público voltada para a corrupção, e de todo aquele que o auxilie, no intuito de prevenir a corrosão da máquina burocrática do Estado e evitar o perigo de uma administração corrupta caracterizada pelo descrédito e pela ineficiência. 



    No dizer de WALLACE PAIVA MARTINS JÚNIOR, "a Lei federal 8.429/92 instituiu no direito brasileiro um autêntico código da moralidade administrativa” (Enriquecimento ilícito de agentes públicos. Evolução patrimonial desproporcional a renda ou patrimônio. RT 755/94); e, como bem acentuado por MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, a previsão constitucional de punição da improbidade administrativa reflete “a revolta do povo brasileiro contra a corrupção nos escalões governamentais e administrativos”. (Comentários à Constituição brasileira de 1988. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1997. v. l, p. 253). Como bem salienta IVES GANDRA DA SILVA MARTINS: 



    "é irresponsável aquele que macula, tisna, fere, atinge, agride a moralidade pública, sendo ímprobo administrador, favorecendo terceiros, praticando a concussão ou sendo instrumento de corrupção'' (Aspectos procedimentais do instituto jurídico do impeachment e conformação da figura da improbidade administrativa. RT 685/286). 



    A Constituição Federal, portanto, no campo civil, pretendeu punir mais severamente o agente público corrupto, que se utiliza do cargo ou de funções públicas para enriquecer ou causar prejuízo ao erário, desrespeitando a legalidade e moralidade administrativas, mas, para tanto, exigiu a tipificação legal das condutas denominadas “atos de improbidade” e geradoras das graves sanções previstas no § 4º do art. 37 e disciplinadas no art. 12 da Lei 8.429/1992, de maneira a possibilitar a ampla defesa e o contraditório. 



    Em que pese sua natureza civil, o ato de improbidade administrativa exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas ou gerar prejuízos ao patrimônio público, mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções. Há, portanto, necessidade de apontar os fatos e imputações de cada um dos réus, mesmo que não se exija a mesma rigidez de tipicidade do campo do Direito Penal, pois não há responsabilidade objetiva que possibilite as sanções da Lei de Improbidade Administrativa, devendo ser demonstrado o elemento subjetivo do tipo, ou seja, o dolo, e, excepcionalmente, em condutas do art. 10, o elemento normativo culpa (STJ, 1ª T., REsp 926.772/MA, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI; STJ, 2ª T., REsp 1.042.100/ES, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). 



    A lei adotou a posição mais ampla possível para possibilitar a responsabilização geral daqueles que pratiquem atos de improbidade administrativa, independentemente de sua condição de pessoa física ou jurídica, agente público ou privado (FIGUEIREDO, Marcelo. Probidade administrativa; comentários à Lei 8.429/92 e legislação complementar. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 27; MATTOS NETO, Antonio José de. Responsabilidade civil por improbidade administrativa. RT 752/ 31).



    O servidor público será o autor do ato lesivo ao ordenamento jurídico, pois as três espécies de atos de improbidade previstas na Lei 8.429/1992 (arts. 9°, 10 e 11) exigem sua conduta (improbidade própria); 



    enquanto o particular - pessoa física ou jurídica - que induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de improbidade será o partícipe (improbidade imprópria ). Porém, a responsabilidade civil por ato de improbidade administrativa sempre exige a plena comprovação da responsabilidade subjetiva.



    A partir da edição da Lei 14.230/2021, essa diretriz encontra-se explicitamente positivada na LIA, cujos dispositivos passaram a exibir a seguinte redação: 



    “Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Parágrafo único. (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    § 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis 



    Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente: omissis 



    § 2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade. 



    Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: omissis 



    § 5º Não se configurará improbidade a mera nomeação ou indicação política por parte dos detentores de mandatos eletivos, sendo necessária a aferição de dolo com finalidade ilícita por parte do agente. 



    Art. 17



    § 6º A petição inicial observará o seguinte: (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    I - deverá individualizar a conduta do réu e apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência das hipóteses dos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei e de sua autoria, salvo impossibilidade devidamente fundamentada; (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    II - será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições constantes dos arts. 77 e 80 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) 



    Art. 17-C. § 1º 



    A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade. “ 



    Ao analisar a necessidade da presença do elemento subjetivo (dolo) para a prática dos atos de improbidade administrativa, o Ministro LUIZ FUX, então no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ensinou que:



    "a exegese das regras insertas no art. 11 da Lei 8.429/92, considerada a gravidade das sanções e restrições impostas ao agente público, deve ser realizada cum granu salis , máxime porque uma interpretação ampliativa poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público, preservada a moralidade administrativa e, a fortiori, ir além do que o legislador pretendeu. A má-fé, consoante cediço, é premissa do ato ilegal e ímprobo e a ilegalidade só adquire o status de improbidade, quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública, coadjuvados pela má-intenção do administrador. Destarte, o elemento subjetivo é essencial à caracterização da improbidade administrativa, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa, o que afasta, dentro do nosso ordenamento jurídico, a Responsabilidade objetiva” (1ª TURMA REsp 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe de 15/12/2010)



    No mesmo sentido: RESP 604.151/RS, Min. TEORI ZAVASCKI, DJ de 8/6/2006; RESP 734.984/SP, 1ª T., Min. LUIZ FUX, DJ de 16/6/2008; RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 11/2/2009; RESP 658.415/RS, 2ª T., Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 3/8/2006; RESP 626.034/RS, 2ª T., Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJ de 5/6/2006; AgRg no RESP 479.812/SP, 2° T., Min. HUMBERTO MARTINS, DJe de 14/8/2007; 1ª T., AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min . ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe de 2/2/2011.



    Essa premissa é importante por não permitir qualquer hipótese em que o Ministério Público ou qualquer outro dos colegitimados, pretendendo o ressarcimento ao erário decorrente da prática de ato de improbidade, aponte genericamente condutas de agente público sem o necessário elemento subjetivo do tipo e sem qualquer indicação que mostrasse a intenção de praticar ato de corrupção, caracterizando a acusação tão somente responsabilidade objetiva do réu, por exercer determinado cargo ou função pública, pois, como ressaltado pelo saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, quando no SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: 



    "não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI).



    A análise da imputação deve sempre demonstrar a existência clara e flagrante do elemento subjetivo do tipo, não restando qualquer dúvida sobre a prática de ilegalidade qualificada pela má-fé, ou seja, pela intenção da prática de ato de corrupção; pois, nos termos dos arts. 5°, 6°, 10 e 12 da Lei 8.429/1992, somente é possível responsabilizar os agentes públicos pela prática de ato de improbidade administrativa quando presente o elemento subjetivo do tipo, ou seja, quando estiver presente e comprovada nos autos a “ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente” (RESP 827.455/SP, Red. p/ acórdão Min. TEORI ZAVASCKI) por ser o elemento subjetivo "essencial à configuração da improbidade” (AgRg no RESP 1.122.474/PR, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA), "inexistindo a possibilidade da atribuição da Responsabilidade objetiva na esfera da Lei 8.429/92” (RESP 875.425/RJ, Rel. Min. DENISE ARRUDA), por ser vedada "interpretação ampliativa”, que "poderá acoimar de ímprobas condutas meramente irregulares, suscetíveis de correção administrativa, posto ausente a má-fé do administrador público”, exigindo-se, portanto, a "má-intenção do administrador” (RESP 1.130.198/PR, Rel. Min. LUIZ FUX).



    Em hipóteses nas quais a conduta imputada ao agente é realizada de maneira objetiva, sem comprovação de mera participação do agente público ou de terceiro, ou mesmo de parcela de sua responsabilidade - impedindo-se, dessa maneira, inclusive a possibilidade do exercício da ampla defesa - resultando patente a ausência do elemento subjetivo do tipo (dolo), não se poderá afirmar que a conduta do agente público foi direcionada para a corrupção, ou ausente o elemento normativo (culpa), quando possível (art. 10), estará descaracterizado o ato de improbidade administrativa, e, consequentemente, a aplicação das sanções estabelecidas na Lei 8.429/1992, inclusive o ressarcimento ao erário.



    Dessa forma, a comprovação de responsabilidade subjetiva para a condenação por ato de improbidade administrativa, com a consequente aplicação das sanções previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992, inclusive a de ressarcimento ao erário, somente poderá ocorrer após a constatação da prática das elementares do tipo previstas nos arts. 9°, 10 ou 11, e, desde que presente o necessário elemento subjetivo do tipo (dolo), ou na hipótese do art. 10, também o elemento normativo (culpa), mediante o devido processo legal e a observância da ampla defesa e contraditório, na ação específica prevista nos arts. 14 a 18 da Lei 8.429/1992 e cujo prazo para ajuizamento está disciplinado em seu art. 23.



    Tanto é que no Tema 897 da repercussão geral, RE 852.475-RG, de minha relatoria, esta CORTE considerou essencial o elemento subjetivo do dolo para a imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato tipificado na Lei de Improbidade Administrativa. 



    Feitas essas observações a respeito da necessidade do elemento subjetivo (dolo) do agente público na prática da conduta ilegal, para que seja caracterizado o ato de improbidade administrativa, tem-se que, na hipótese dos autos, conforme acima relatado, o Tribunal de origem concluiu que o recorrido não agiu com dolo, de modo que os atos por ele praticados não configuram ato de improbidade administrativa.



    Finalmente, para se concluir de maneira contrária ao entendimento formulado no acórdão recorrido seria necessária a revisão de todo o contexto fático-probatório dos autos, o que atrai a incidência da orientação prevista na Súmula 279 desta CORTE: Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.



    Nesse sentido, vejam-se precedentes de ambas as Turmas desta CORTE:



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. DOLO. EXISTÊNCIA. SÚMULA 279/STF. CARÁTER PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA.



    1. Hipótese em que a resolução da controvérsia demanda o reexame da lei de improbidade administrativa e do conjunto fático-probatório dos autos (Súmula 279/STF), procedimento inviável nesta fase recursal. Precedentes.



    2. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985).



    3. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, em caso de unanimidade da decisão.” (ARE 979.587-AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 10/2/2017)



    AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELETROPAULO. CONTRATAÇÃO SEM CONCURSO PÚBLICO. AGENTE POLÍTICO. PRINCÍPIOS DA AMPLA DEFESA, DO CONTRADITÓRIO E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. MATÉRIAS COM REPERCUSSÃO GERAL REJEITADA PELO PLENÁRIO DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO 748.371. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 93, IX, DA CONSTITUIÇÃO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTIGOS 5º, INCISO XLVI, 37, § 4º, E 102, INCISO I, ALÍNEA B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRERROGATIVA DE FORO. INEXISTÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA ASSENTADA PELO PLENÁRIO DO STF NO JULGAMENTO DAS AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCONALIDADE 2.797 E 2.860. PRECEDENTES. LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA A DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. PRECEDENTES. ALEGAÇÕES SOBRE A NÃO CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE, DE AUSÊNCIA DE DOLO, DE GRADAÇÃO DAS SANÇÕES E DE APROVAÇÃO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. MATÉRIAS DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279 DO STF. AGRAVO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NO JUÍZO RECORRIDO. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO NESTA SEDE RECURSAL. ARTIGO 85, § 11, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.” (ARE 803.568-AgR, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, DJe de 20/2/2020)



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. Improbidade administrativa. 4. O Tribunal de origem concluiu pela inexistência de dolo ou má-fé do agente público e, por conseguinte, não configuração de ato de improbidade administrativa (art. 11 da Lei 8.429/92). Necessidade do revolvimento do conjunto fático-probatório. Óbice da Súmula 279. 5. Alegação de aplicação do art. 11 da Lei 8.429/92 ao caso. Discussão de índole infraconstitucional. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 589.784-AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, Dje de 17/8/2012)



     



    Diante do exposto, com base no art. 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, NEGO SEGUIMENTO AO AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.



    Não se aplica o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil de 2015, tendo em vista que o julgado recorrido foi publicado antes da vigência da nova codificação processual.



    Publique-se. 



    Brasília, 31 de janeiro de 2022.



Minis