Tribunal: STF
Processo: HC 175778
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-24
Data de publicação: 2022-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo regimental interposto em face de decisão em que neguei seguimento ao habeas corpus por não verificar ilegalidade na dosimetria da pena.



    Nas razões recursais, a defesa alega que o STJ reexaminou matéria fático-probatória ao afastar a conclusão das instâncias ordinárias quanto à possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 



    Busca-se a reconsideração da decisão ou o provimento do recurso a fim de que seja concedida a ordem, permitindo-se a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.



    É o relatório. Decido.



    1. Tendo em vista a permissão contida no art. 317, § 2º, do RISTF, reconsidero a decisão agravada e passo à reanálise do feito. 



    A apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    No julgamento do HC 97.256/RS (Relator Ayres Britto, Pleno, DJe 16.12.2010), esta Suprema Corte declarou a inconstitucionalidade da proibição da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos casos dos crimes previstos na Lei 11.343/20006. Eis a ementa do julgado:  



     HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 44 DA LEI 11.343/2006: IMPOSSIBILIDADE DE CONVERSÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. OFENSA À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA (INCISO XLVI DO ART. 5º DA CF/88). ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA. 1. O processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado, desenvolvendo-se em três momentos individuados e complementares: o legislativo, o judicial e o executivo. Logo, a lei comum não tem a força de subtrair do juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo. Implicando essa ponderação em concreto a opção jurídico-positiva pela prevalência do razoável sobre o racional; ditada pelo permanente esforço do julgador para conciliar segurança jurídica e justiça material. 2. No momento sentencial da dosimetria da pena, o juiz sentenciante se movimenta com ineliminável discricionariedade entre aplicar a pena de privação ou de restrição da liberdade do condenado e uma outra que já não tenha por objeto esse bem jurídico maior da liberdade física do sentenciado. Pelo que é vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória. 3. As penas restritivas de direitos são, em essência, uma alternativa aos efeitos certamente traumáticos, estigmatizantes e onerosos do cárcere. Não é à toa que todas elas são comumente chamadas de penas alternativas, pois essa é mesmo a sua natureza: constituir-se num substitutivo ao encarceramento e suas seqüelas. E o fato é que a pena privativa de liberdade corporal não é a única a cumprir a função retributivo-ressocializadora ou restritivo-preventiva da sanção penal. As demais penas também são vocacionadas para esse geminado papel da retribuição-prevenção-ressocialização, e ninguém melhor do que o juiz natural da causa para saber, no caso concreto, qual o tipo alternativo de reprimenda é suficiente para castigar e, ao mesmo tempo, recuperar socialmente o apenado, prevenindo comportamentos do gênero. 4. No plano dos tratados e convenções internaciona  [...] 



    Conforme assentado no precedente, incumbe às instâncias ordinárias averiguar, casuisticamente, o preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP para a concessão do aludido benefício. 



    Na espécie, o paciente foi condenado pela suposta prática de tráfico internacional de drogas a 3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, em regime inicial aberto, e a 323 dias-multa, tendo sido deferida a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos com base na seguinte fundamentação (eDOC 3, p. 65/67 - grifei):



    (...)



      Substituição da pena 



    Neste ponto, assento que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente julgado, entendeu pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao condenado pelo crime de tráfico de drogas, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no caput do art. 44 da Lei no 11.343/06 (HC nº 97256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, j. em 01.09.2010). Escudado neste precedente, idêntica ilação foi adotada no âmbito do Tribunal Regional Federal da 4' Região (TRF4 5001711- 9'7.2010.404.7002, D.E. 22103/2011). 



    A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, desse modo, fica condicionada às especificidades do caso concreto. 



    Aqui, a pena privativa de liberdade aplicada não supera quatro anos, o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, o réu é primário e não está comprovada sua participação em organização criminosa; além disso, as circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do Código Penal indicam a suficiência da pena restritiva de direitos para a reprovação e prevenção do crime.



    Preenchidos, dessa forma, os requisitos previstos nos incisos I, II e III do art. 44 do Código Penal, e considerando que a pena privativa de liberdade aplicada foi superior a 1 (um) ano, substituo a pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, nos termos do § 2' do referido dispositivo legal: 



    a) a primeira, em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas definidas pelo juízo da execução penal, consistente na atribuição de tarefas conforme as aptidões do réu, devendo ser cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação da pena privativa de liberdade estabelecida, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho (arts. 43, IV, e 46 do Código Penal), por entender ser esta modalidade suficiente e adequada à repressão do crime praticado pelo condenado (artigo 46, CP), cujas especificações cumprirá ao juízo da execução (artigo 149 da Lei 7.210/84); 



    b) a segunda, em prestação pecuniária (artigo 45, § 10, do Código Penal) a uma entidade beneficente, previamente cadastrada e a ser definida pelo Juízo da execução. Levando-se em conta a pena fixada e a situação econômica do réu, que não possui profissão definida, fixo-lhe o valor 10 (dez) salários mínimos, vigentes à época do início da execução, sendo facultado o parcelamento desde que o condenado apresente documentação que comprove a impossibilidade de cumprir a pena de prestação pecuniária com um único pagamento. 



    O Tribunal Regional Federal da 4ª Região igualmente concluiu que os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade foram atendidos (eDOC 3, p. 220/222 - grifei):



    B) Substituição das penas privativas de liberdade 



    O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recente, julgado, entendeu pela possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ao condenado pelo crime de tráfico de drogas, reconhecendo incidentalmente a inconstitucionalidade da expressão 'vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos, contida no caput do art. 44 da Lei n°. 11.343/06 (HC n° 97256/RS, Relator Ministro Ayres Britto, j. em01.09.2010). Escudado neste precedente, idêntica ilação foi adotada no âmbito deste Regional (ACR n° 0000677-06.2009.404.7004/PR,.Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 8° Turma, julgado em 08.09.2010) 



    (...)



    Relativamente ao acusado Thiago, foram atendidos os requisitos objetivos para a substituição da pena, pois a condenação não é superior a 4 anos e, o delito não foi praticado praticado com violência ou grave ameaça à pessoa. São favoráveis os requisitos subjetivos, porquanto o réu é primário e as vetoriais do art. 59 do CP foram, em sua maioria, consideradas favoráveis.



    A quantidade de droga retida não é expressiva, mas, por outro lado, a cocaína apresenta elevado grau de potencialidade lesiva se comparada com outras substâncias entorpecentes: Não, obstante a 4a seção desta Corte, no julgamento da Revisão Criminal n° 0019879-92.2010.404.0000/PR (Relator para acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 28.06.2011), tenha decidido pela i possibilidade de substituição da pena em se tratando de tráfico de cocaína, penso que a questão deve ser analisada segundo as peculiaridades da situação fática concretizada nos autos. Com efeito, este Colegiado, reiteradamente, tem decidido que a natureza e a quantidade de droga são critérios a nortear o julgador na tarefa de decidir sobre a imposição, ou não, de sanções alternativas ao condenado pela prática de crimes definidos na Lei n° 11.343 (arts. 33, caput, e §1°, e 34 a 37). Cotejando-se os dois critérios balizadores (ínfima quantidade e alta nocividade do narcótico), neste caso específico, especialmente porque Thiago admitiu a autoria do fato, contribuindo para o deslinde da ação penal e para abusca da verdade real, sendo que, inclusive, sua atuação permitiu a prisão em flagrante do corréu Ademar, penso que o acusado tem direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, eis que a medida revela-se suficiente à repressão do ilícito e socialmente recomendável. 



    As penas restritivas de direitos que melhor atingem a finalidade da persecução criminal são a prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas e a prestação pecuniária. A primeira, porque exige do condenado um esforço no sentido de contribuir com o interesse público. A segunda, porque, ao contrário da multa que reverte sempre ao Estado; converte-se em prol da vítima, seus dependentes ou entidade pública ou privada com destinação social.



    O STJ, por sua vez, deu parcial parcialmente ao recurso especial do Ministério Público para afastar a substituição da pena (eDOC 4, p. 204/206):



    (...)



    Por fim, em relação à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, observo que, na hipótese em testilha, a quantidade da droga foi utilizada como supedâneo para a elevação da pena-base acima do mínimo legal. 



    Ora, este Tribunal Superior firmou o entendimento de que a existência de circunstância judicial desfavorável, notadamente, no caso de crime de tráfico, a consideração da quantidade/natureza da droga apreendida, constitui fundamento idôneo para recrudescer o regime bem como afastar a substituição da pena. 



    Nesse sentido: 



    (...)



    Na hipótese em julgamento, a pena-base dos recorridos foi fixada acima do mínimo em legal em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida (e-STJ fl. 561), o que impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, concedida ao recorrido THIAGO LOPATIUK, pela ausência de preenchimento do requisito subjetivo. 



    Depreendo que as instâncias ordinárias, soberanas quanto à matéria fático-probatória, entenderam que o paciente preenchia os requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal.



    Nesse contexto, presente fundamentação idônea, descabe às Cortes Superiores dissentirem dessa conclusão, pois tal proceder pressuporia revolvimento de fatos e provas, o que seria incabível em sede de recurso especial, conforme dispõe a Súmula 7 do STJ.



    Com efeito, o STJ, ao reformar o acórdão consignando o seu entendimento de que a quantidade de entorpecente apreendido vedaria a substituição da pena privativa de liberdade, adentrou em premissa inalcançável em sede de recurso especial, haja vista que, nessa instância, “o juízo revisional da dosimetria da pena fica circunscrito à motivação (formalmente idônea) de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC nº 69.419/MS, Primeira Turma, da relatoria do Ministro Sepúlveda pertence, DJ de 28.8.92). 



    Em casos como o presente, tenho entendido que, não verificada situação limite ou que transborde a razoabilidade, deve-se privilegiar o entendimento exarado pelas instâncias ordinárias. Essa valoração não deve ser realizada de forma apriorística, como o fez o STJ. 



    Por tal razão, tenho compreendido que, exceto ilegalidade manifesta, as instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e do contexto temporal e espacial em que a reprimenda será aplicada, detém melhores condições de realizar o juízo de valor que ora se propõe. 



     Nessa seara da dosimetria da pena, a atuação das Cortes Superiores é, a priori, de mero controle da legalidade. 



    Na hipótese sub judice, o Juízo de origem e o Tribunal Regional realizaram aferição individualizada e inserida na conjectura fática que lhes fora apresentada, tendo ambos concluído, de forma fundamentada, que o paciente preenchia os requisitos legais para obter o benefício de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito.



    Não visualizo vício de legalidade em tal conclusão. 



    Portanto, a atuação do STJ, na cadeia recursal ora descrita, foi, a meu ver, indevida e inadequada, reexaminando valoração que, via de regra, é restrita às instâncias ordinárias, que atuam mais próximas dos fatos.



    Tal entendimento, bem elucidava o saudoso Min. Teori Zavascki, “prestigia o princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da CF), possibilitando um sancionamento mais adequado e condizente com a realidade processual”(HC 112776, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 19.12.2013). 



    Neste sentido, já decidiu esta Corte, em casos análogos: 



    “HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO À 4 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. SANÇÃO MAIS GRAVOSA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INADMISSIBILIDADE. SÚMULAS 718 E 719 DO STF. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS AO PACIENTE. ANÁLISE DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA. REEXAME DE PROVAS PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VEDAÇÃO DE REEXAME DE PROVAS EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7 DO STJ. RÉU PRIMÁRIO. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. APLICAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. ORDEM CONCEDIDA. I – O condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 anos e não exceda a 8 anos tem o direito de cumprir a pena corporal em regime semiaberto (art. 33, § 2°, b, do CP), caso as circunstâncias judiciais do art. 59 lhe forem favoráveis. II – A imposição de regime de cumprimento de pena mais gravoso deve ser fundamentada, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima (art. 33, § 3°, do CP) . III – Não é dado ao STJ revolver fatos e provas para, analisando a quantidade e a qualidade de droga, impor ao réu regime prisional mais gravoso. IV – Ordem concedida para fixar o regime semiaberto para o desconto da pena de reclusão.” 
(HC 140441, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 28/03/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-096 DIVULG 08-05-2017 PUBLIC 09-05-2017) 



    “(...)REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. 1. O Superior Tribunal de Justiça observou os precedentes da Primeira Turma desta Suprema Corte em que não admitida a utilização de habeas corpus em substituição a recurso constitucional. Precedentes. 2. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. Compete às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como a correção de eventuais discrepâncias, se gritantes ou arbitrárias, adotadas pelas instâncias anteriores.” (RHC 127819 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 24.11.2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-250 DIVULG 11-12-2015 PUBLIC 14-12-2015) 



    “´É vedado subtrair da instância julgadora a possibilidade de se movimentar com certa discricionariedade nos quadrantes da alternatividade sancionatória” (HC 97256, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Tribunal Pleno, julgado em 01.09.2010). 



    2. Diante do exposto, reconsidero a decisão agravada e, com fulcro no art. 192 do RISTF, concedo a ordem para restabelecer o acórdão da apelação criminal 00011999420094047016/PR proferido pelo TRF4.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo de origem, a quem incumbirá eventual cientificação ao Juiz da Execução Penal. 



    Oficie-se ao STJ, dando-lhe ciência desta decisão. 



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 24 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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