Tribunal: STF
Processo: HC 212721
Classe: HC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-11
Data de publicação: 2022-05-11

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. A defesa de Gabrielle de Souza Reis impetrou habeas corpus, com pedido de medida liminar, contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça.



    Em suas razões, a parte impetrante pretende, em síntese, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.34306) e o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea. Subsidiariamente, requer a concessão de prisão domiciliar.



    2. O Ministério Público Federal, ao se manifestar nestes autos, opinou pela concessão da ordem de ofício, em parecer que está assim ementado:



    Habeas corpus. Direito Processual Penal. Decisão monocrática. Supressão de instâncias. Hipótese, todavia, em que demonstrada manifesta ilegalidade. Tráfico de drogas. Afastamento do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Quantidade e natureza da droga apreendida. Fundamentação inidônea. Precedentes. Atenuante da confissão espontânea. Incidência da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça. Pleito de prisão domiciliar. Paciente mãe de uma criança de um ano e dois meses de idade. Requisitos autorizadores presentes. Parecer pela concessão da ordem de ofício. 



    Tal o contexto, reputo inadmissível o presente habeas corpus. 



    Esta Suprema Corte consolidou sua jurisprudência no sentido de não se conhecer de habeas corpus, quando impetrado contra decisão monocrática de Ministro de Tribunal Superior, em razão de caracterizar-se inadmissível supressão de instância. Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: HC 158.755 AgR, ministro Dias Toffoli; HC 162.214 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; HC 176.297 AgR, ministro Edson Fachin; HC 181.999, ministro Alexandre de Moraes; HC 184.614 AgR, ministro Gilmar Mendes.



    Todavia, mesmo quando inadmissível o habeas corpus, esta Excelsa Corte entende ser possível a concessão da ordem de ofício, desde que caracterizada situação de flagrante ilegalidade (HC 118.560, ministro Ricardo Lewandowski; HC 165.376, ministra Cármen Lúcia), o que se verifica no caso em exame.



    Confira-se, no ponto em que as instâncias ordinárias concluíram pela dedicação da paciente a atividades criminosas, o seguinte trecho do acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (com meus grifos):



    Na derradeira etapa, não era mesmo o caso de aplicação do redutor em tela, porquanto a elevada quantidade de crack apreendida [965,91 gramas] é apta a demonstrar a gravidade em concreto da conduta e dedicação a atividades criminosas. 



    Nesse mesmo sentido o magistrado sentenciante decidiu:



    O caso em tela revela não se tratar de “iniciantes”. Com efeito, a par da primariedade dos acusados, a própria dinâmica fática, envolvendo flagrante policial, revelou circunstâncias delitivas extremamente desfavoráveis, quais sejam, apreensão de elevada quantidade de crack (aproximadamente um quilo), droga extremamente nociva, que devasta famílias e contribui sobremaneira com o aumento da criminalidade, dificultando o convívio social; afastando, portanto, a condição de traficante ocasional, sujeito ativo a quem a lei objetiva emprestar tratamento diferenciado (grifei). 



    Destaque-se, que o entendimento adotado pelas instâncias ordinárias diverge da orientação jurisprudencial firmada por esta Suprema Corte, no sentido de que a quantidade de droga apreendida não é, por si só, fundamento idôneo para o afastamento da minorante do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. 



    Ilustram essa orientação os seguintes acórdãos: RHC 138.117 AgRg, ministra Rosa Weber; HC 190.492 AgRg, ministro Ricardo Lewandowski; HC 193.223 AgRg, ministro redator Gilmar Mendes; HC 186.909 AgRg, ministro Edson Facchin e; HC 192.195 AgRg, ministro redator Gilmar Mendes, cuja ementa ora transcrevo:



    Penal e processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria e redutor por tráfico privilegiado. Quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa. Precedentes. Ordem parcialmente concedida para determinar ao Juízo de origem que refaça a dosimetria do paciente com a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, em fração a ser motivadamente determinada. (grifei)



    Nessa mesma linha foi a manifestação da Procuradoria-Geral da República, que assim opinou:



    [...] a fundamentação utilizada pela instância ordinária e confirmada pelo Superior Tribunal de Justiça, ao afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.3434/2006, ao argumento de que a Paciente se dedica à atividade criminosa, evidenciada pela quantidade e natureza da droga apreendida, bem como pelas circunstâncias em que se deu a prisão, não se mostra compatível com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, firmada no sentido de que “[a] quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa.”(HC 152.001 AgR, Relator Ricardo Lewandowski, Redator p/ acórdão Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 28.11.2019). 



    Preenchidas, portanto, as condições do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, conclui-se que a Paciente tem direito à redução. 



    De outro lado, contudo, não assiste razão à parte impetrante no que tange à aplicação da atenuante da confissão espontânea.



    Como bem fundamentou o Superior Tribunal de Justiça:



    No tocante a circunstância atenuante da confissão espontânea, verifica-se nos trechos acima colacionados que, diferentemente o alega pela defesa, foi devidamente reconhecida a referida atenuante, mas segundo a jurisprudência dominante desta Corte Superior "Fixada a pena-base no mínimo legal, ainda que reconhecidas as atenuantes da confissão e da menoridade relativa, não poderão repercutir no cálculo da reprimenda, porquanto, de acordo com a Súmula 231 do STJ, descabe a redução da pena na segunda fase da dosimetria a patamar aquém do mínimo legal em razão da existência de circunstância atenuante".



    3. Em face do exposto, não conheço do presente habeas corpus, mas concedo a ordem de ofício, para determinar ao Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de São José do Rio Preto/SP (Processo nº 1500375-98.2020.8.26.0559) que realize nova dosimetria da pena, com a aplicação da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado, ocasião em que deverá reavaliar a escolha do regime para cumprimento inicial da pena e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    4. Intime-se. Publique-se. Comunique-se.



Brasília, 11 de maio de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator