Tribunal: STF
Processo: HC 215543
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, interposto por Kelver Ueslei Pereira e outros, em favor de Diego Benedito Perin, contra decisão da 5ª Turma do STJ nos autos do AREsp nº 2.016.908-SP.



    Colho da decisão impugnada: 



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CULPABILIDADE, CONSEQUÊNCIAS E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.



    1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021).



    2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício para readequar a dosimetria penal e, consequentemente, o regime prisional.



    3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. 



    4. No tocante à culpabilidade, para fins de individualização da pena, esta deve ser compreendida como o juízo de reprovabilidade da conduta, ou seja, a maior ou menor censura do comportamento do réu, não se tratando de verificação da ocorrência dos elementos da culpabilidade, para que se possa concluir pela prática ou não de delito. Na hipótese dos autos, não foi declinado pelo magistrado nenhum elemento concreto que pudesse ensejar a valoração negativa de tal vetorial.



    5. Em relação às consequências do crime, que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal. No caso, a Corte local utilizou-se de fundamento genérico para valorar negativamente esta vetorial.



    6. No que se refere às circunstâncias do delito, essas possuem relação com o modus operandi veiculado no evento criminoso. Na hipótese dos autos, o magistrado valorou esta circunstância de forma negativa, afirmando genericamente que o tráfico era realizado em sua residência, valendo-se o agente da inviolabilidade do domicílio, mas não apresentou fundamentos concretos que pudessem demonstrar a maior reprovabilidade da conduta.



    7. Estabelecida a pena em 5 (cinco) anos de reclusão e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, e tratando-se de réu tecnicamente primário, o regime semiaberto é o adequado para a reprovação do delito, a teor do contido no art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal.



    8. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus , de ofício, para fixar a pena-base em seu mínimo legal, redimensionando a pena do recorrente para 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e pagamento de 500 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação”. (eDOC 3, p. 2-3)



    Nas razões da inicial, o impetrante reitera as condições judiciais favoráveis do paciente e requer a aplicação do redutor com a aplicação do regime de cumprimento inicial aberto, além da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.



    É o relatório.



    Decido.



    Na hipótese dos autos, verifico situação de ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem. Explico. 



    No caso, o Superior Tribunal de Justiça ao retificar a condenação, consignou o seguinte: 



    “Por outro lado, a fundamentação nele adotada deve ser considerada para manter afastada a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, na medida em que diz respeito apenas à confirmação de que o recorrente se dedica a atividade criminosa. Isso porque, ao contrário do que consta no acórdão quanto ao afastamento do referido redutor, a quantidade de droga não foi elevada (145,50 g de maconha) e o fato de não ter ocupação laboral lícita comprovada não é suficiente para se inferir a dedicação do acusado ao comércio espúrio. 



    Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte já se posicionou no sentido de que a mera condição de desempregado, por si só, é insuficiente para se concluir pela habitualidade delitiva do condenado, a fim de fundamentar o afastamento do redutor pelo tráfico privilegiado (HC 413.610/SP, Minha Relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017; HC 336.143/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 16/8/2016)”. (eDOC 3, p. 6) 



    No entanto, da análise dos trechos da condenação, observa-se que o Tribunal de origem se valeu, apenas, da quantidade da droga, a que chamou de expressiva (145,50 gramas de maconha) e da ausência de ocupação laboral lícita:



    “Observo, ademais, não ser o caso de se reconhecer a incidência da causa de diminuição prevista no § 4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06. Inviável sua aplicação, tendo emvista o não preenchimento dos requisitos legais. Saliente-se que o dispositivo em comento trata da figura do "traficante privilegiado", também chamada de "traficância menor" ou "traficância eventual", no qual estabelece a redução de pena de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa. 



    No caso dos autos, a quantidade e a natureza da droga apreendida, bemcomo as informações trazidas pelos policiais que participaram das diligências, denota-se que o réu se dedicava à atividade criminosa. Como já pontuado, fora apreendida na residência do réu, grande quantidade de maconha com peso líquido de 145,50g, cujo valor de mercado (R$10,00 cada cigarro de 0,33g) seria algo em torno de R$ 4.400,00 (quatro mil e quatrocentos reais). Trata-se de expressiva quantidade e de elevado valor econômico, incompatível com a renda do réu, o que denota envolvimento com organização criminosa, fornecedora da substância para venda a terceiros e lucro. 



    Nesse contexto, a dedicação ao tráfico como meio de vida ou fonte de complementação da renda impede a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n. º 11.343/2006, destinada apenas ao traficante novato, neófito, o "traficante de primeira viagem", nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2.ª edição, 2007, p. 330). 



    Aliás, todos sabem que para que se possa praticar qualquer das condutas previstas no "caput" do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 não é suficiente a mera predisposição do agente para tanto. Não se consegue droga em grande quantidade em qualquer lugar. O traficante não pode efetuar a venda de entorpecentes onde bem entende, a menos que esteja sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade ilícita na região. Caso contrário, sofrerá represálias. (…)



    No mesmo sentido, no que se refere à causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, ainda seria inviável sua aplicação, pois de fato restou comprovado nos autos que o réu se dedica às atividades criminosas, em uma vez que não possui ocupação laboral lícita, sendo certo que estava recebendo seguro desemprego e fazendo da mercancia espúria um complemento ao seu modo de sustento. 



    Logo, por todo o exposto, pela visível certeza do delito, bem como, pelas demais provas colacionadas aos autos, a condenação do réu como incurso no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 é medida que se impõe”. (eDOC 2, p. 80-82)



    A previsão da redução de pena contida no § 4º do artigo 33 tem como fundamento distinguir o traficante contumaz e profissional daquele iniciante na vida criminosa, bem como do que se aventura na vida da traficância por motivos que, por vezes, confundem-se com a sua própria sobrevivência e/ou de sua família. Assim, para legitimar a não aplicação do redutor é essencial fundamentação corroborada em elementos capazes de afastar um dos requisitos legais, sob pena de desrespeito ao princípio da individualização da pena e de fundamentação das decisões judiciais. 



    Conforme assentado na doutrina, a habitualidade e o pertencimento a organizações criminosas deverão ser comprovados, não valendo a simples presunção. Não havendo prova nesse sentido, o condenado fará jus à redução de pena (QUEIROZ, Paulo; LOPES, Marcus. Comentários à Lei de Drogas. 2016. p. 50). 



    Assim, a quantidade e natureza da droga são circunstâncias que, apesar de configurarem elementos determinantes na modulação da causa de diminuição de pena, por si sós, não são aptas a comprovar o envolvimento com o crime organizado ou a dedicação à atividade criminosa, devendo o juízo condenatório obter outros elementos hábeis a embasar tal afirmativa. Nesse sentido, assentou a Segunda Turma deste Supremo Tribunal: 



    “HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. LEI 11.343/2006. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4°, DA LEI 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (132,85 KG). DEDICAÇÃO À ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PACIENTE ABSOLVIDA PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONTRADIÇÃO ENTRE OS FUNDAMENTOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ORDINÁRIO AO QUAL SE DÁ PROVIMENTO EM PARTE. I A grande quantidade de entorpecente, apesar de não ter sido o único fundamento utilizado para afastar a aplicação do redutor do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, foi, isoladamente, utilizado como elemento para presumir-se a participação da paciente em uma organização criminosa e, assim, negar-lhe o direito à minorante. II A quantidade de drogas não poderia, automaticamente, proporcionar o entendimento de que a paciente faria do tráfico seu meio de vida ou integraria uma organização criminosa. Ausência de fundamentação idônea, apta a justificar o afastamento da aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Precedentes. III - É patente a contradição entre os fundamentos expendidos para absolver a paciente da acusação da prática do delito tipificado pelo art. 35 da Lei 11.343/2006 e aqueles utilizados para negar-lhe o direito à minorante constante do art. 33, § 4°, do mesmo diploma legal. Precedentes. IV - Recurso ordinário ao qual se dá provimento, em parte, para reconhecer a incidência da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, e determinar que o juízo a quo, após definir o patamar de redução, recalcule a pena e proceda ao reexame do regime inicial do cumprimento da sanção e da substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, se preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. (RHC 138.715, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe 09.06.2017) 



    Nos termos assentados na doutrina “militará em favor do réu a presunção de que é primário e de bons antecedentes e de que não se dedica a atividades criminosas nem integra organização criminosa. O ônus da prova, nesse caso, é do Ministério Público” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de Drogas anotada. 2009. p. 109). 



    Tecidas as considerações pertinentes, verifico que o paciente preenche os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de forma que faz jus ao redutor. 



    Ante o exposto, nos termos do art. 192 do RISTF, dou parcial provimento ao habeas corpus para determinar que seja refeita a dosimetria em relação ao recorrente, com vistas a aplicar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, analisando possível ajuste do regime prisional, de modo motivado e em conformidade com a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal.



    Publique-se. Intime-se.



    Brasília, 30 de maio de 2022. 



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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