Tribunal: STF
Processo: ARE 1366222
Classe: ARE
Órgão julgador: ALEXANDRE DE MORAES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão



    Trata-se de Agravos em Recursos Extraordinário interpostos em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 1ª Região, assim ementado (fls. 1-3, Doc. 8):



    “CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLÍTICAS PÚBLICAS. IMPLEMENTAÇÃO DE PROJETO ECONÔMICO DE AUTO-SUSTENTAÇÃO NOS TERRITÓRIOS HABITADOS PELOS ÍNDIOS MAXAKALIS. FORNECIMENTO DE CESTAS-BÁSICAS DE ALIMENTOS ÀS RESPECTIVAS FAMÍLIAS INDÍGENAS, ATÉ QUE SE IMPLEMENTE O ALUDIDO PROJETO. POSSIBILIDADE. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA, À SAÚDE E A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. LEGITIMIDADE DA FUNASA PARA FIGURAR NO POLO PASSIVO DA PRESENTE RELAÇÃO PROCESSUAL. 



    I — A Fundação Nacional de Saúde - FUNASA tem legitimidade para figurar no pólo passivo da presente relação processual, tendo em vista que, nos termos do artigo 2° do Estatuto da FUNASA, compete a aludida fundação "I - prevenir e controlar doenças e outros agravos à saúde; II - assegurar a saúde dos povos indígenas; e III - fomentar soluções de saneamento para prevenção e controle de doenças." 



    II — A saúde, como garantia fundamental assegurada em nossa Carta Magna, é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (artigo 196, da Constituição Federal). 



    III — Em sendo assim, afigura-se juridicamente possível, na espécie, condenar as promovidas na obrigação de fazer consistente na implementação do projeto econômico e social de auto sustentação nos territórios habitados pelos índios Maxakalis, bem como, na obrigação de fornecer, mensalmente, cestas-básicas de alimentos às respectivas famílias indígenas, até que haja a implementação efetiva do aludido projeto. 



    IV — Nesta dimensão, o Supremo Tribunal Federal, no exame da ADPF n° 45/DF, firmou sua inteligência, no sentido de que "é certo que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário - e nas desta Suprema Corte, em especial - a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, "Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976", p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Tal incumbência, no entanto, embora em bases excepcionais, poderá atribuir-se ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de cláusulas revestidas de conteúdo programático. Cabe assinalar, presente esse contexto — consoante já proclamou esta Suprema Corte — que o caráter programático das regras inscritas no texto da Carta Política "não pode converter-se em promessa constitucional inconseqüente, sob pena de o Poder Público, fraudando justas expectativas nele depositadas pela coletividade, substituir, de maneira ilegítima, o cumprimento de seu impostergável dever, por um gesto irresponsável de infidelidade governamental ao que determina a própria Lei Fundamental do Estado" (RTJ 175/1212-1213, Rel. Min. CELSO DE MELLO), pois "a cláusula da reserva do possível - que não pode ser invocada, pelo Poder Público, com o propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar a implementação de políticas públicas definidas na própria Constituição - encontra insuperável limitação na garantia constitucional do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana. A noção de "mínimo existencial", que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1°, III, e art. 3°, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela-se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação e o direito à segurança." (ARE 639337 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 23/08/2011, DJe-177 DIVULG 14-09-2011 PUBLIC 15-09-2011 EMENT VOL-02587-01 PP-00125). 



    V — Apelação provida, para determinar que as promovidas implementem solidariamente o projeto econômico e social de auto sustentação nos territórios habitados pelos índios Maxakalis, bem como, forneçam, mensalmente, cestas básicas de alimentos às respectivas famílias indígenas, no prazo de 30 (trinta) dias, até que haja a implementação plena e efetiva do aludido projeto, sob pena de multa coercitiva de R$ 10.000,00 (dez mil reais) por dia de atraso no cumprimento deste Acórdão mandamental, a contar da intimação desta decisão, nos termos do art. 461, § 5°, do CPC, que deverá ser revertida ao fundo a que alude o art. 13 da Lei n°. 7.347/85, sem prejuízo das sanções criminais, cabíveis na espécie (CPC, art. 14, inciso V e respectivo parágrafo único).”



     



    Opostos Embargos de Declaração pelas partes (fls. 11-15, fls. 16-22, fls. 25-33, Doc. 9), foram todos rejeitados (fl. 10, Doc. 10).



    No Recurso Extraordinário (Doc. 12), a Fundação Nacional do Índio - FUNAI e a Fundação Nacional da Saúde - FUNASA, com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alegam ter o acórdão recorrido violado os seguinte dispositivos constitucionais: (a) art. 5º, XXXV, LIV e LV, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração, não foram sanadas as omissões apontadas; (b) arts. 2°; 84, XXIII; 166; e 167, I, II, e VI, afirmando, em síntese, a violação ao princípio das separação dos poderes, já que (b.1) o Tribunal de origem adentrou em matéria de mérito da Administração Pública, de competência do Executivo e do Legislativo; (b.2) “não se nega a possibilidade de controle judicial das políticas públicas. Todavia, tal controle deve ter seu âmbito de incidência limitado a violações ou ameaças efetivas a direitos, sem repercussão nas escolhas de natureza política da gestão pública” (fl. 10, Doc. 12); (b.3) “tendo em vista a limitação de recursos humanos e financeiros em contraposição às políticas públicas estabelecidas pelo Poder Legislativo, é necessário ponderar os interesses em conflito, sempre com observância aos princípios da proporcionalidade e da reserva do possível” (fl. 10, Doc. 12); (b.4) “no caso em exame, não se afigura razoável o Poder Judiciário estabelecer o modo de atuação da FUNAI no que tange à Comunidade Indígena Maxakali, até porque apenas a Fundação tem as informações/dados necessários ao aferimento dos anseios, das necessidades e das prioridades de cada etnia, e, com base neles, está definindo e adotando as medidas pertinentes” (fl. 10, Doc. 12). 



    Quanto ao RE da UNIÃO (Doc. 14), com fundamento no art. 102, III, “a”, da Constituição Federal, alega-se violação ao princípio da separação dos poderes (art. 2º da Constituição Federal), pois “a efetivação de um plano de sustentação de comunidade indígena MAXAKALI está constitucionalmente submetida ao juízo discricionário dos Poderes Executivo e Legislativo” (fl. 7, Doc. 14). 



    Ainda, sustenta-se violação aos arts. 84, XXIII; 166; e 167, I, II e VI, da Carta Magna, ao argumento de que “não há como ser mantida a decisão recorrida, uma vez que ao Poder Judiciário é vedado imiscuir-se no âmago do orçamento do Poder Executivo, sem acautelar-se das vedações previstas na Constituição Federal para liberação de recursos independente da previsão orçamentária são taxativas e dependem sempre de autorização legislativa (arts. 166, § 8, 167, V, VI, VII, IX), ou, concomitantemente, da verificação de eventos extraordinários (art. 167, § 3º), sendo certo que até mesmo o pagamento dos precatórios e requisições de pequeno valor contam com previsão genérica de gasto no orçamento anual (art. 100, § 1º)” (fl. 10, Doc. 14).



    Em juízo de admissibilidade, o Tribunal a quo negou seguimento ao Recurso Extraordinário da FUNAI e da FUNASA, aduzindo que (a) quanto à alegada violação aos arts. 2º, 84, XXIII; 167, I, II e VI, da Constituição Federal, eventual ofensa constitucional seria meramente indireta ou reflexa; (b) já em relação aos arts. 5º, XXXV, LIV e LV e 93, IX, da Carta Manga, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, por ocasião do julgamento do ARE 748.371-RG, reconheceu a ausência de repercussão geral da matéria; (c) o exame da pretensão recursal demandaria a incursão do conteúdo probatório dos autos, incidindo, no caso, o óbice da Súmula 279/STF; e (d) as recorrentes não demonstraram formal e fundamentadamente a repercussão geral das questões constitucionais discutidas (fl. 1, Doc. 16). 



    Quanto ao apelo extremo da UNIÃO, igualmente foi inadmitido, aos fundamentos de que (a) no que diz respeito à alegada violação aos arts. 84, XXIII; 166 e 167, I, II e VI; da CF/88, eventual ofensa constitucional seria meramente indireta ou reflexa; (b) ausente o prequestionamento da matéria; e (c) o exame do recurso ensejaria o revolvimento da matéria fático-probatória, o que encontra óbice na Súmula 279/STF, (fl. 4, Doc. 16).



    Nos Agravos (Doc. 18 e Doc. 19), as partes refutaram todos os argumentos da decisão agravada.



    É o relatório. Decido.



    Reputam-se preenchidos todos os pressupostos de admissibilidade do apelo extremo. Dada a similitude das alegações dos recorrentes, passo à análise do mérito dos recursos conjuntamente.



    Assiste razão aos recorrentes.



    No caso, o Tribunal de origem, ao determinar a implementação de política pública, divergiu da jurisprudência desta CORTE, no sentido de que, no âmbito do mérito administrativo, cabe ao administrador público o exercício de sua conveniência e oportunidade. 



    Nesse sentido, em caso análogo: 



    “Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Direito Administrativo. 3. defensoria pública. Implantação de plantão permanente na cidade de Erechim. Mérito administrativo. Impossibilidade de ingerência do Poder Judiciário ante a ausência de ilegalidade ou abuso de poder. Princípio da separação dos poderes. Precedentes. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 636.686-AgR, Rel. Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe de 16/8/2013)



     Também no sentido de que não cabe ao Poder Judiciário intervir na discricionariedade do administrador, vejam-se os seguintes precedentes: 



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Portaria ministerial que estabeleceu direito antidumping provisório na forma de sobretarifa ao imposto de importação (II), relativamente à importação de fosfato monoamônico (MAP) procedente da Rússia. Exclusão da região Nordeste. Adequação da fundamentação do ato normativo. Matéria fática. Súmula nº 279/STF. Análise de legislação infraconstitucional. Afronta reflexa. Pretensão fundada em isonomia que transformaria o Poder Judiciário em legislador positivo. 



    (...) 



    2. Não cabe ao Poder Judiciário adentrar no exame da oportunidade e da conveniência de ato do Poder Executivo (sobretarifa antidumping) no exercício de sua discricionariedade, sob pena de violação do princípio da separação de poderes, mormente quando não demonstrada ausência de razoabilidade ou de proporcionalidade da medida, como ocorreu no caso dos autos. Precedentes.



    (…)



    4. Agravo regimental não provido.” (RE 475.954-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/9/2013)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DECRETO N. 420/92. LEI N. 8.393/91. IPI. ALÍQUOTA REGIONALIZADA INCIDENTE SOBRE O ACÚCAR. ALEGADA OFENSA AO DISPOSTO NOS ARTS. 150, I, II e § 3º, e 151, I, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUCIONALIDADE.



    (...) 



    3. A concessão do benefício da isenção fiscal é ato discricionário, fundado em juízo de conveniência e oportunidade do Poder Executivo, cujo controle é vedado ao Judiciário. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009)



    Como recorrentemente destaco, apesar de independentes, os poderes de Estado devem atuar de maneira harmônica, privilegiando a cooperação e a lealdade institucional e afastando as práticas de guerrilhas institucionais, que acabam minando a coesão governamental e a confiança popular na condução dos negócios públicos pelos agentes políticos. Para tanto, a CONSTITUIÇÃO FEDERAL consagra um complexo mecanismo de controles recíprocos entre os três poderes, de forma que, ao mesmo tempo, um Poder controle os demais e por eles seja controlado. Esse mecanismo denomina-se teoria dos freios e contrapesos (WILLIAM BONDY. The Separation of Governmental Powers. In: History and Theory in the Constitutions. New York: Columbia College, 1986; JJ. GOMES CANOTILHO; VITAL MOREIRA. Os Poderes do Presidente da República. Coimbra: Coimbra Editora, 1991; DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO. Interferências entre poderes do Estado (Fricções entre o executivo e o legislativo na Constituição de 1988). Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 26, nº 103, p. 5, jul./set. 1989; JAVIER GARCÍA ROCA. Separación de poderes y disposiciones del ejecutivo com rango de ley: mayoria, minorías, controles. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 7, nº 27, p. 7, abr./jun. 1999; JOSÉ PINTO ANTUNES. Da limitação dos poderes. 1951. Tese (Cátedra) Fadusp, São Paulo; ANNA CÂNDIDA DA CUNHA FERRAZ. Conflito entre poderes: o poder congressual de sustar atos normativos do poder executivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 2021; FIDES OMMATI. Dos freios e contrapesos entre os Poderes. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 14, nº 55, p. 55, jul./set. 1977; JOSÉ GERALDO SOUZA JÚNIOR. Reflexões sobre o princípio da separação de poderes: o parti pris de Montesquieu. Revista de Informação Legislativa , Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 68, p. 15, out./dez. 1980; JOSÉ DE FARIAS TAVARES. A divisão de poderes e o constitucionalismo brasileiro. Revista de Informação Legislativa, Brasília: Senado Federal, ano 17, nº 65, p. 53, jan./mar. 1980). 



    Tendo por parâmetros hermenêuticos esses núcleos axiológicos extraídos da Constituição Federal - separação dos poderes (independência) e sistema de freios e contrapesos (harmonia) -, por mais louvável que seja a implementação judicial de medidas impostas ao gestor da coisa pública, a fim de se evitar a fricção entre os poderes republicanos, a intromissão há de ser afastada dentro de um contexto fático-normativo operado pela regra e não pela exceção, essa evidenciada quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter impositivo, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, assinala nosso decano, o eminente Ministro CELSO DE MELLO (ARE 1.170.694/AC, DJe de 7/11/2018). 



    Nessa linha de consideração, concluí, exemplificativamente, não caber ao Poder Judiciário determinar ao Executivo (a) a adoção de medidas necessárias ao suprimento de carência de professores em colégio estadual do Rio de Janeiro (ARE 1.169.331/RJ); (b) a completa restauração de imóvel tombado administrativamente no município de São Cristóvão/SE (ARE 1.161.181/SE); (c) a contratação de professores interlocutores de LIBRAS, visando ao atendimento de alunos portadores de deficiência auditiva matriculados na rede estadual de ensino do Município de Itatiba/SP (ARE 759.755/SP); e (d) o fornecimento de atendimento a aluno portador de deficiência intelectual e com transtorno comportamental, durante o período de atividade acadêmica, seja de caráter curricular ou extracurricular (ARE 1.145.501/SP). 



    O cenário estabelecido pelas instâncias ordinárias não se revelava apto a legitimar a prestação jurisdicional pretendida no sentido de fazer executar determinada atividade pública, já que, repise-se, “não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio, o encargo reside, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo.” (RE 1.165.054/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJe de 9/11/2018), haja vista que, do contrário, a ingerência do Poder Judiciário no Poder Executivo estaria, evidentemente, desorganizando a implementação das políticas públicas. 



    Em suma, ao impor uma determinada conduta à Administração Pública, a correição do ato judicial se notabiliza por respeitar o conteúdo programático da República Federativa do Brasil, previamente definido na Constituição Federal de 1988, bem como por não intervir no programa de governo estabelecido pelo gestor da res publica, responsável pela gerência do erário e estipular as diretrizes governamentais, essas revestidas de discricionariedade, pautadas pela conveniência e oportunidade administrativa, características insindicáveis do ato (RE 475.954-AgR, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, DJe de 9/9/2013; e RE 480.107-AgR, Rel. Min. EROS GRAU, Segunda Turma, DJe de 27/3/2009). 



    A convivência harmônica dos poderes republicanos é mantida em demandas nas quais os aparentes conflitos são marcados pela atividade judicial excepcional, emergencial e tópica, com vistas a garantir o gozo de direitos de estatura constitucional. Nesse sentido, recentemente decidiu a 1ª Turma deste TRIBUNAL : 



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICA PÚBLICA PELO JUDICIÁRIO. EXCEPCIONALIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 279/STF. JURISPRUDÊNCIA. RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. 1. A jurisprudência desta Corte afirma a possibilidade, em casos emergenciais, de implementação de políticas públicas pelo Judiciário, ante a inércia ou morosidade da Administração, como medida assecuratória de direitos fundamentais. Precedentes. 2. Para dissentir do acórdão recorrido quanto à morosidade do Estado para a execução da política pública, seria imprescindível a análise do material fático-probatório dos autos, procedimento vedado em instância extraordinária. Súmula 279/STF. 3. Inaplicável o art. 85, § 11, do CPC/2015, uma vez que não é cabível, na hipótese, condenação em honorários advocatícios (arts. 17 e 18, Lei nº 7.347/1985). 4. Agravo interno a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015.” (ARE 1.123.139 AgR, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe de 12/11/2018). 



    E, em contexto análogo ao que ora se examina, reconsiderando decisão de minha lavra, após melhor refletir sobre o caso, dei provimento ao RE 638.510-AgR, cuja controvérsia tratava-se da adoção de medidas voltadas à restauração de rodovias, o que determinado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Por pertinência, cito o seguinte trecho do decisum já transitado em julgado (DJe de 27/11/2018): 



    “Quanto ao mais, a jurisprudência do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL vem rejeitando as teses colocadas no presente Recurso Extraordinário. Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados: 



    Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. EMBARGOS CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. ART. 1.024, § 3°, DO CPC. AUSÊNCIA. OFENSA. PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. DETERMINAÇÃO. PODER JUDICIÁRIO. POLÍTICAS PÚBLICAS. RESTAURAÇÃO DE RODOVIAS. AGRAVO A QUE SE NEGA provimento. MULTA APLICADA. I Não merece prosperar o agravo regimental, quando a decisão agravada houver sido proferida de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. II - Consoante a jurisprudência deste Tribunal, o Poder Judiciário possui legitimidade para, excepcionalmente, determinar a concretização de políticas públicas constitucionalmente previstas, quando houver omissão da administração pública, o que não configura violação do princípio da separação dos poderes. III Embargos de declaração conhecidos como agravo regimental, a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4°, do CPC).(ARE 1043740 ED, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, DJe de 27/3/2018) 



    E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO POLÍTICAS PÚBLICAS RESTAURAÇÃO DE RODOVIAS DETERMINAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES OFENSA NÃO CONFIGURADA SUCUMBÊNCIA RECURSAL (CPC/15, ART. 85, § 11) NÃO DECRETAÇÃO, NO CASO, ANTE A AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM VERBA HONORÁRIA NA ORIGEM AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.(RE 826254 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, DJe de 22/2/2017) “ 



    Logo, excepcionalmente, em havendo inércia pontual e específica da Administração Pública, para fins de assegurar o exercício de direitos fundamentais, nada obsta que, provocado, o Poder Judiciário atue de modo emergencial visando ao restabelecimento da plena fruição desses direitos que se encontram em estado de comprometimento. 



    Consoante se constata da jurisprudência desta CORTE, não é suficiente para revelar o quadro propício à efetivação da medida sua mera requisição perante o Poder Judiciário, sob o risco de não se atentar às balizas que são postas ao Poder Judiciário quando examina atos do Poder Executivo dotados de discricionariedade, os quais se amparam nos critérios da oportunidade e conveniência no momento de sua execução. 



    Desse modo, merece ser reformado o acórdão recorrido. 



    Diante do exposto, com base no art. 21, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, CONHEÇO DOS AGRAVOS PARA, DESDE LOGO, DAR PROVIMENTO AOS RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS, para restabelecer a sentença.



    Publique-se. 



    Brasília, 8 de fevereiro de 2022. 



Ministro Alexandre de Moraes



Relator



Documento assinado digitalmente