Tribunal: STF
Processo: RE 1357978
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-07-06
Data de publicação: 2022-07-06

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão da Segunda Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (eDOC 212, p. 1):



    “AÇÃO RESCISÓRIA. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. VIOLAÇÃO À LITERALIDADE DO DISPOSTO NO ART. 37, §6º, DA CF/88. HIPÓTESE NÃO CONFIGURADA. 



    1- Alteração superveniente de orientação jurisprudencial não configura hipótese de rescindibilidade do julgado a que se refere o inciso V do art. 485 do CPC/73, eis que a rescisória não é instrumento voltado à uniformização da jurisprudência. Nesse sentido já decidiu o STF no Recurso Extraordinário nº 590.809/RS (Tema 136): 'Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.



     2- Prevalência da coisa julgada.”



    Os embargos de declaração opostos foram parcialmente providos para fim exclusivo de prequestionamento (eDOC 232).



    No recurso extraordinário interposto com base no art. 102, III, a, CF, sustenta-se violação ao disposto no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.



    Nas razões recursais, sustenta-se, em suma, que (eDOC 245, p. 6):



    “(...) no caso em debate não se aplica a Súmula 343 do STF, porquanto se alega violação direta ao artigo 37, § 6º da CF, que fundamenta a indenização erroneamente determinada no acórdão rescindendo, e a responsabilidade indenizatória objetiva da Administração pela nomeação tardia de candidato aprovado em concurso público com investidura determinada por ordem judicial, não estava pacificada no STF quando da lavratura do acórdão rescindendo, tampouco havia entendimento uníssono emanado do Pleno da Augusta Corte, ou arbitrariedade flagrante da Administração ao negar a nomeação e posse, mas plausível dúvida jurídica a fundamentar a prática do ato administrativo com reconhecido no voto vencido e na decisão concessiva da tutela antecipada.” 



    O Tribunal de origem admitiu o recurso extraordinário (eDOC 264).



    A Procuradoria-Geral da República, instada a manifestar-se, opinou pelo provimento do RE, em parecer ementado conforme segue (eDOC 299, p. 1):



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. AÇÃO RESCISÓRIA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE PROFESSOR SUBSTITUTO. PRETERIÇÃO INDIRETA. INDENIZAÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE CONTRARIEDADE AO ART. 37, § 6º, DA CF/88. PROCEDÊNCIA. O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, AO JULGAR O RE Nº 724.347-RG/DF, SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL (TEMA Nº 671), FIRMOU ENTENDIMENTO DE QUE, NA HIPÓTESE DE POSSE EM CARGO PÚBLICO DETERMINADA POR DECISÃO JUDICIAL, O SERVIDOR NÃO TEM DIREITO À INDENIZAÇÃO SOB O FUNDAMENTO DE QUE DEVERIA TER SIDO INVESTIDO EM MOMENTO ANTERIOR, EXCETO EM SITUAÇÃO DE FLAGRANTE ARBITRARIEDADE, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS. ALIÁS, MESMO ANTES DA PROLAÇÃO DO ARESTO RESCINDENDO (DATADO DE 9.11.2011), A JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA DO STF ERA NO SENTIDO DA IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO PELA SUPOSTA NOMEAÇÃO TARDIA DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. NECESSIDADE, ADEMAIS, DE CONTRAPRESTAÇÃO LABORAL, NÃO OCORRENTE NA ESPÉCIE, DE MODO A SE EVITAR O ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA DA RECORRIDA. PARECER PELO CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO RECURSO.”



    É o relatório. Decido.



    A irresignação merece prosperar.



    Verifica-se que o Tribunal de origem assim asseverou (eDOC 211, pp. 1/11):



    “O STF, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 590.809/RS, aprovou a tese nº 136, de repercussão geral, que assim dispõe: 



    'Não cabe ação rescisória quando o julgado estiver em harmonia com o entendimento firmado pelo Plenário do Supremo à época da formalização do acórdão rescindendo, ainda que ocorra posterior superação do precedente.' 



    No caso dos autos, ainda que houvessem decisões controvertidas sobre a matéria à época da sentença (em 2010 - anexo SENT26 do evento 2 do processo originário), havia precedentes do STF reconhecendo o direito à indenização em questão.



    (...)



    Quanto às consequências patrimoniais mencionadas na ementa, o Relator explicitou em seu voto que:



     '50. Resta decidir das consequências patrimoniais pretéritas da condenação. 



    51. A sentença de primeiro grau, no ponto, condenou o Estado 'a reparar os danos advindos da não nomeação na época oportuna, com o pagamento de todos os valores a que teria direito a autora, desde o momento em que deixou de ser nomeada, até a sua posse efetiva no cargo, a serem apurados em liquidação'; e ainda a pagar honorários de 10% sobre o valor da condenação que vier a ser apurada. 



    52. O restabelecimento, também nesse tópico, do dispositivo da sentença parece afinado com a jurisprudência dominante do Tribunal.' No mesmo sentido, ainda, os seguintes precedentes do STF, entre os anos de 2000 e 2011:



     'AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS. DEMORA NA NOMEAÇÃO E POSSE DE CANDIDATO. 1. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, é cabível a indenização por danos materiais nos casos de demora na nomeação de candidatos aprovados em concursos públicos, quando o óbice imposto pela Administração Pública é declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário. 2. Agravo regimental desprovido.' (RE 339852 AgR, Relator(a): Min. AYRES BRITTO, Segunda Turma, julgado em 26/04/2011, DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-01 PP-00077)



    (...)



    Assim, parece que a matéria era consenso, embora algumas decisões em sentido contrário, devendo então prevalecer a coisa julgada. Ressalto que o julgamento do RE 724.347, apreciando a tese 671 de repercussão geral, ocorreu somente em 2015. 



    Além disso, se a matéria era controvertida à época, a questão deveria ter sido resolvida na via ordinária, com os recursos cabíveis. Se isso não ocorreu, não cabe agora rescindir decisão transitada em julgado a título de uniformização da jurisprudência. 



    O fato de ser matéria constitucional não parece aqui relevante, porque a coisa julgada deve prevalecer, salvo se existirem hipóteses de rescisão, o que não é o caso dos autos. 



    Destaco que, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 590.809/RS, discutiu-se se a alteração superveniente de orientação jurisprudencial poderia qualificar-se como hipótese de rescindibilidade do julgado a que se refere o inciso V do art. 485 do CPC, tendo sido decidido que não e que, pela respeitabilidade das decisões do Supremo, pronunciamentos judiciais em harmonia com essas decisões não são rescindíveis, afirmando-se, ainda, que a rescisória não é instrumento voltado à uniformização da jurisprudência.



    (...)



    Destaco, ainda, que sequer houve recurso extraordinário interposto pela Universidade, tendo então, à época, concordado com o julgamento.



     Nesse contexto, não me parece razoável nem apropriado o uso da rescisória, que possui caráter excepcional, para rescindir decisão transitada em julgado.



    (...)



    Com essas considerações, e com a devida vênia ao Relator, voto por: (a) negar provimento ao agravo interno, revogando a antecipação de tutela deferida no evento 27; (b) julgar improcedente a rescisória, condenando a parte autora ao pagamento dos encargos da sucumbência, fixando agora os honorários advocatícios em 10% do valor atualizado da causa (R$ 25.000,00), com base no art. 85-§2º do CPC/15 e na sucumbência havida nesta ação.”



    A Corte a quo, portanto, compreendeu que haveria a incidência da Súmula 343 ao caso, pois a jurisprudência desta Corte não estaria pacificada no mesmo sentido da posição defendida pela Autora da rescisória quando da prolação do acórdão rescindendo na ação originária, em 09.11.2011. 



    No entanto, a controvérsia relativa à impossibilidade de pagamento de indenização por nomeação tardia, salvo em casos de arbitrariedade flagrante, foi tratada por esta Corte no Tema 671 da sistemática da repercussão geral, cujo piloto é o RE-RG 724.347/DF, de relatoria do Ministro Marco Aurélio e com redação para acórdão do Ministro Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 13.05.2015. Na oportunidade, o Tribunal fixou a seguinte tese: “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus à indenização sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.”



    Com efeito, verifico que a instância a quo decidiu a questão em desconformidade com a tese fixada por ocasião do julgamento citado RE-RG 724.347, Tema 671, da sistemática da repercussão geral.



    Além disso, à época do julgamento da ação originária, a jurisprudência desta Corte já era majoritariamente contrária ao pagamento de indenização por contratação tardia de servidores aprovados em concurso público. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 593373 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma,18-4-2011)



    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Responsabilidade civil do estado. Nomeação retroativa. Direito à remuneração sem o efetivo exercício do cargo e contagem de tempo de serviço. Impossibilidade. Precedentes. 3. Alegação de ofensa ao inciso IX do art. 93 da Constituição Federal. Inexistência. Precedente. AI-QO-RG 791.292. 4. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão recorrida. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 840597 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, 29-6-2011)



    Em seu voto no paradigma do RE 724.347, o i. Ministro Roberto Barroso enfrentou a questão, esclarecendo acerca do posicionamento pacífico do Tribunal na matéria:



    “Como exposto na manifestação da Procuradoria-Geral da República, a jurisprudência atualmente predominante aponta no sentido do provimento do recurso. Isso porque o pagamento de indenização referente a período em que não houve prestação de serviços configuraria enriquecimento sem causa. Nesse sentido:



    “Agravo regimental no agravo de instrumento. Concurso público. Nomeação. Provimento judicial. Negativa de prestação jurisdicional. Não ocorrência. Ofensa reflexa. Indenização. Impossibilidade. (...) 3. A jurisprudência da Corte é no sentido de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. 4. Agravo regimental não provido.” (AI 839.459 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 05.03.2013 – destaques acrescentados)



    “AGRAVO REGIMENTAL. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. PROVIMENTO JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. Nos termos da orientação firmada nesta Corte, é indevida indenização pelo tempo em que se aguardou solução judicial definitiva sobre aprovação em concurso público. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 593.373 AgR, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 05.04.2011 – destaques acrescentados)



    “Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Responsabilidade civil do estado. Nomeação retroativa. Direito à remuneração sem o efetivo exercício do cargo e contagem de tempo de serviço. Impossibilidade. Precedentes. (...) 5. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 840.597 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 14.06.2011 – destaques acrescentados)



    Agravo regimental no agravo de instrumento. Administrativo. Concurso público. Alteração legal dos requisitos para provimento no cargo. Certame em andamento. Adequação do edital à norma. Possibilidade. Nomeação posterior por força de lei. Indenização pelo período não trabalhado. Impossibilidade. 1. Firmou-se, no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é possível a alteração de edital de concurso público, desde que esse não esteja concluído e homologado, quando houver necessidade de adaptação do certame a nova legislação aplicável ao caso. 2. A jurisprudência da Corte é de que o pagamento de remuneração a servidor público, assim como o reconhecimento dos correspondentes efeitos funcionais, pressupõem o efetivo exercício do cargo, sob pena de enriquecimento sem causa. 3. Agravo regimental não provido.” (AI 814.164 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 04.02.2014 – destaques acrescentados)



    6. É certo que o Tribunal tem alguns julgados em sentido contrário à linha hoje dominante, alguns deles citados pelo eminente relator. Porém, ao investigar esses precedentes, descobri algumas diferenças relevantes que passo a expor.



    7. O RE 188.093, Rel. Min. Maurício Corrêa (j. 31.08.1999), versava sobre concurso para Juiz do Trabalho realizado em 1967. Uma candidata aprovada foi preterida por outros com classificação inferior, ingressou com um mandado de segurança e teve a ordem concedida, com trânsito em julgado em 05.12.1968. Mesmo assim não foi nomeada, e, em 01º.07.1969, teve seus direitos políticos suspensos por dez anos pelo AI-5. Passados os dez anos, pediu administrativamente a nomeação, o que foi negado. Ingressou novamente em juízo, pedindo as vantagens de todo o período pretérito, excetuado o período de suspensão dos direitos políticos (insuscetível de apreciação judicial – art. 181 da CF/69). Foi nomeada no curso da ação, que prosseguiu pelo pedido indenizatório. O STF reconheceu a responsabilidade do Estado pela omissão em cumprir a ordem que determinava a nomeação antes da cassação dos direitos políticos. Refutou a alegação de enriquecimento sem causa e usou as vantagens do cargo para calcular a indenização. O caso, portanto, envolve o descumprimento de uma ordem judicial por um regime de exceção.



    8. No RE 247.349, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, Rel. p/ o acórdão Min. Octávio Gallotti (j. 29.02.2000), foi anulada a exclusão de um soldado da PM, em estágio probatório, por violação ao contraditório e à ampla defesa. O Min. Pertence defendia que a indenização fosse apurada em liquidação, e não com o pagamento das vantagens devidas pelo exercício do cargo, pois o interessado não havia sido demitido, e sim exonerado, já que não tinha estabilidade. Prevaleceu, no entanto, a aplicação, por analogia, do regime da reintegração. Nesse caso, o interessado já estava no exercício do cargo, o que não ocorre na hipótese. 



    9. O RE 194.657, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 04.10.2001, era sobre um concurso para Juiz de Direito. Depois do julgamento final do certame, pelo qual a candidata foi aprovada dentro das vagas, o TJRS reuniu-se em sessão administrativa secreta, sem representante da OAB, e decidiu não nomeá-la, em decisão imotivada. No processo, alegou-se que o motivo foi o resultado de exame psicotécnico. O STF entendeu inválido esse poder de veto absoluto e julgou favoravelmente à candidata. Quanto à indenização, aplicou-se, por analogia, o regime da reintegração, com base no RE 247.349, acima. O caso, portanto, envolvia uma arbitrariedade patente.



    10. Por outro lado, a imensa maioria dos precedentes do Supremo Tribunal Federal segue a linha contrária, como já exposto acima. E a discussão se reproduz em milhares de casos, revelando o possível impacto financeiro da decisão a ser tomada. A meu pedido, a Seção de Pesquisa de Jurisprudência do STF realizou levantamento em 31.10.2014, e constatou que o assunto debatido no presente RE é objeto de aproximadamente 10 acórdãos e 318 decisões monocráticas do STF; 78 acórdãos e 1.714 decisões monocráticas do STJ; e 220 acórdãos dos TRFs.”



    Nesse sentido é a manifestação da Procuradoria-Geral da República ao se manifestar nestes autos e opinar pelo conhecimento e provimento do recurso, nestes termos (eDOC 299, pp. 6/9):



    “No mérito, a irresignação merece prosperar. 



    16. A questão constitucional discutida nestes autos refere-se à possibilidade ou não de pagamento de indenização ao servidor que, por decisão judicial, toma posse tardia no cargo público, levando em conta a correta interpretação do art. 37, § 6º, da Constituição Federal.



     17. Argumenta-se, no particular, que os vencimentos correspondentes ao período em que não efetivada a posse da recorrida consubstanciam dano material, indenizável nos termos do mencionado art. 37, § 6º, da CF/88, o que não pode ser aceito, visto que o pagamento desses valores remuneratórios pressupõe o efetivo exercício do cargo público, ou seja, demandam a efetiva prestação do serviço. Logo, salvo nos casos previstos em lei, o pagamento de remuneração a servidor público que não desempenhou suas funções é medida que se contrapõe aos princípios da Administração Pública, em especial os da moralidade e o da legalidade. 



    18. Na verdade, a indenização estabelecida implica enriquecimento sem causa da recorrida, que recebeu remuneração sem ter, efetivamente, prestado qualquer serviço.



    (...)



    22. No caso dos autos, houve o reconhecimento, por decisão transitada em julgado (acórdão rescindendo), de ilegalidade perpetrada pela recorrente, UFRGS, consistente na preterição da recorrida, questão sobre a qual não cabe reanálise. Porém, cumpre verificar se a conduta da universidade recorrente se situa dentre aquelas hipóteses tidas como “arbitrariedade flagrante”, que geram dano indenizável, nos termos do precedente do Plenário do STF. 



    23. A UFRGS, na vigência do concurso público para o qual foi aprovada a recorrida, deu início a um processo seletivo simplificado para contratação de professor temporário, sendo constatado, na demanda judicial, que uma das vagas preenchidas por professor temporário era decorrente de aposentadoria de outro professor ocupante de cargo efetivo, a caracterizar, dessa forma, a preterição da recorrida.



    (...)



    25. Em suma, diante das considerações acima expendidas e do julgado do Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, entende-se ser o caso de procedência da ação rescisória, e, por consequência, do presente recurso extraordinário, por violação direta e frontal ao art. 37, § 6º, da CF/88”.



    Ante o exposto, diante da existência de jurisprudência majoritária da Corte em sentido diverso da posição adotada pela Corte a quo, afasto a incidência da Súmula 343 do STF na hipótese, e dou provimento ao recurso, nos termos do art. 932, V, b, do Código de Processo Civil e do art. 21, § 2º, do RISTF, para julgar procedente a ação rescisória, pela violação ao contido no artigo 37, §6º do texto constitucional, e afastar o pagamento de indenização por dano material em decorrência de nomeação tardia em concurso público.



    Invertidos os ônus sucumbenciais.



    Publique-se. 



    Brasília, 06 de julho de 2022. 



Ministro Edson Fachin



Relator



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