Tribunal: STF
Processo: RHC 208014
Classe: RHC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-04
Data de publicação: 2022-08-04

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus impetrado em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado (AgRg no HC 681.890/SP - eDOC 34):



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. APREENSÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS. DESPROPORÇÃO ENTRE O TEMPO DE CUSTÓDIA E O QUANTUM DA PENA. INVIABILIDADE DE ANÁLISE. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A imprescindibilidade da prisão preventiva justificada no preenchimento dos requisitos dos arts. 312, 313 e 315 do CPP impede a aplicação das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP. 2. São fundamentos idôneos para a decretação da segregação cautelar no caso de tráfico ilícito de entorpecentes a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas, bem como a gravidade concreta do delito, o modus operandi da ação delituosa e a periculosidade do agente. 3. É inviável a análise acerca da desproporção entre a custódia cautelar cuja revogação é pleiteada em habeas corpus e a quantidade de pena a ser eventualmente fixada em sentença condenatória, pois não é permitido, na estreita via do writ, juízo de valor antecipado acerca da condenação final. 4. Agravo regimental desprovido 



    Narra o recorrente, em suma, que “a manutenção de medida segregatória carece de fundamentação necessária, porquanto até o presente momento NINGUÉM apresentou quaisquer elementos ou circunstâncias de perigo a ordem social, nem, tampouco, de afetação ao regular seguimento do feito”.



    A Procuradoria-Geral da República opinou pelo provimento do recurso em parecer que contém a seguinte ementa (eDOC 57):



    Recurso Ordinário. Penal e Processual Penal. Crimes capitulados nos artigos 33 e 35 da Lei nº 11.34/2006. Pedido de revogação da preventiva sob o argumento de que não teria sido a manutenção da prisão preventiva devidamente fundamentada. Possibilidade. Decisão atacada que não mostrou em que medida a revogação da cautelar causaria perigo à ordem pública, à ordem econômica ou à adequada instrução criminal. Constrangimento ilegal evidenciado. Parecer pelo provimento do Recurso Ordinário. 



    É o relatório. Decido.



    No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto. 



    1. A Constituição da República (art. 5°, LXI) assegura que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Nessa toada, percebo que o vício de motivação configura, por si só, constrangimento ilegal, por consubstanciar ato violador do devido processo legal que, dentre outras consequências, subordina a imposição de ordem prisional, de forma expressa, à fundamentação escrita e exarada pela autoridade judiciária competente. 



    Como se vê, a Constituição elegeu o Princípio do Juiz Natural como critério condicionante à relativização da regra da prisão penal, de modo que, inclusive nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite, com assento no Princípio Acusatório, que o vício de fundamentação seja suprido, de ofício, pelas instâncias superiores: 



    “É vedada, em habeas corpus, a utilização de fundamentos inovadores, para suprir vício de motivação das instâncias antecedentes, ou justificar a adoção do regime prisional mais gravoso, sob pena de reformatio in pejus. Precedentes.” (HC 122626, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 07.10.2014).



    “Não cabe às instâncias superiores, em sede de habeas corpus, adicionar novos fundamentos à decisão de primeiro grau, visando a suprir eventual vício de fundamentação. Precedentes.” (HC 113945, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 29.10.2013, grifei)



    “Uma vez que não cabe, em sede de habeas corpus, agregar fundamentos inovadores para complementar deficiência de fundamentação na dosimetria da pena, sua legalidade deve ser aferida estritamente à luz da motivação empregada na sentença.” (RHC 123529, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 30.09.2014). 



    Ademais, tal proceder, por importar gravame à situação processual do paciente, revela-se incompatível com a razão de ser do habeas corpus, garantia constitucional de mão única dirigida à proteção do cidadão em face do arbítrio estatal. De tal forma, não é razoável que o Estado-Juiz fortaleça o poderio persecutório estatal por meio da utilização deturpada de garantia posta à disposição do indivíduo. 



    Feitas tais considerações, enfatizo que não é dado ao Supremo Tribunal Federal, ao se deparar com panorama processual que atinja ilicitamente a liberdade do paciente em razão de fundamentação deficiente e com a finalidade inconfessável de justificar o meio pelo fim, mergulhar no conjunto probatório do caso concreto com o nítido intuito de amealhar razões que desbordem da decisão atacada, visto que, ainda que se verifiquem fundamentos aptos a amparar a custódia ante tempus, a fundamentação inidônea constitui, isoladamente, constrangimento ilegal sanável via habeas corpus. 



    2. No caso específico, a custódia cautelar do recorrente foi imposta em primeiro grau de jurisdição nos seguintes termos (eDOC 1, p. 124/127): 



    O Ministério Público pugnou pela conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. 



    Para a decretação da custódia cautelar, a lei processual exige a reunião de, pelo menos, três requisitos: dois fixos e um variável. Os primeiros são a prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. O outro pressuposto pode ser a tutela da ordem pública ou econômica, a conveniência da instrução criminal ou a garantia da aplicação da lei penal, demonstrando-se o perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado (receio de perigo) e a existência concreta de fatos novos ou contemporâneos que justifiquem a aplicação da medida adotada (CPP, art. 312, caput e § 2º c/c art. 315, § 2º). 



    Ademais, deve-se verificar uma das seguintes hipóteses: a) ser o crime doloso apenado com pena privativa de liberdade superior a quatro anos; b) ser o investigado reincidente; c) pretender-se a garantia da execução das medidas protetivas de urgência havendo violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência; d) houver dúvida sobre a identidade civil do investigado ou não fornecimento de elementos suficientes para esclarecê-la (CPP, art. 313). 



    No caso em apreço, o crime em tese praticado pelos autuados possui pena máxima de reclusão superior a 4 (quatro) anos, o que preenche o requisito objetivo previsto no artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal. 



    Por sua vez, a prova da materialidade e os indícios suficientes autoria do crime de TRÁFICO DE DROGAS encontram-se evidenciados pelos elementos de convicção constantes das cópias do Auto de Prisão em Flagrante, em especial as declarações colhidas, o auto de apreensão e o laudo de constatação da droga. Trata-se, na hipótese, da apreensão de 32 (trinta e duas) porções de substâncias aparentando ser "crack", acondicionadas em embalagem plástica tipo "zip lock", quatro aparelhos de telefone celular, a quantia de R$212,00 em dinheiro; uma pochete contendo uma porção de substância aparentando ser "maconha"; 87 (oitenta e sete) porções de substâncias aparentemente ser "maconha", acondicionadas em embalagem plástica tipo "zip lock", dezessete eppendorfs contendo substância aparentemente ser "cocaína" e uma balança de precisão. 



    Segundo os policiais civis, em cumprimento ao Mandado de Busca e Apreensão deferido no bojo dos autos nº 1500421-91.2021.8.26.0514, em trâmite por este juízo, nas residências das pessoas de prenome "Ozias" e "Isaías". Na residência de "Isaías", onde se encontrava "Ozias" e a pessoa de nome Israel Francisco Rodrigues, havia algumas porções de crack e, na casa da genitora de "Osias", nada de ilícito foi encontrado. Na residência onde se encontravam Ozias e Israel, no quarto ocupado por Ozias, foi encontrado sobre um imóvel tipo rack, trinta e duas porções de substâncias aparentando ser "crack", acondicionadas em embalagem plástica tipo "zip lock", três aparelhos de telefone celular, a quantia de R$146,00 em dinheiro e uma carteira de identidade em nome de André Luiz de Souza Santos. No quarto ocupado por Israel, sobre um imóvel, uma pochete contendo uma porção de substância aparentando ser "maconha", um aparelho de telefone celular e a quantia de R$66,00 em dinheiro. Indagado a Ozias acerca da existência de mais drogas no local, o mesmo confessou que havia ocultado drogas, indicando um terreno do outro lado da rua, local onde estava um sofá abandonado, onde foi encontrado na parte de baixo do mencionado móvel, uma sacola colada ao fundo, sendo encontrado oitenta e sete porções de substâncias aparentemente ser "maconha", acondicionadas em embalagem plástica tipo "zip lock", dezessete eppendorfs contendo substância aparentemente ser "cocaína" e uma balança de precisão. Em rápida análise no aparelho celular de Ozias, foi encontrado troca de mensagens pelo aplicativo "whatsapp" entre ele e Israel tratando sobre preparação de porções de divisão de lucros, bem como troca de mensagem entre ele e usuários de drogas, demonstrando a efetiva venda e drogas por parte dele. 



    Segundo o policial Danilo também há uma possível associação entre os réus para a prática do delito. 



    Note-se que a quantidade de droga apreendida não pode servir, por ora, para afastar a capitulação legal inicialmente dada aos fatos. 



    Isso porque as circunstâncias da prisão e a quantidade de droga encontrada indicam, em cognição sumária, a finalidade de mercancia, sobretudo pela forma pela qual estavam embaladas (individualmente e prontas para a venda). 



    Apesar de o delito de tráfico de drogas não envolver ameaça ou violência, é equiparado a hediondo pela legislação vigente, causando vários danos à saúde pública e à ordem pública, na medida em que fomenta a violência e criminalidade, atingindo, principalmente, os jovens nas cidades. 



    Não obstante primários, em cognição sumária, verifica-se que os réus se dedicavam ao tráfico de drogas há um tempo considerável, sobretudo pelos petrechos encontrados e mensagens trocadas, demonstrando uma possível associação para a prática do delito. 



    Por fim, não há indicação precisa de atividade laboral remunerada, que garanta a vinculação ao distrito da culpa, denotando que a prisão cautelar também é necessária para a conveniência da instrução criminal e de eventual aplicação da lei penal. 



    Observe-se que a eficácia das demais cautelares, por importarem em diminuta fiscalização estatal sobre a rotina dos acusados durante o trâmite do processo, pressupõe sejam eles responsáveis e merecedores de confiança do juízo, virtudes incompatíveis com as que se extraem das informações coletadas. 



    Diante disso e considerando que as medidas cautelares devem adequar-se, sobretudo, à "gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado” (artigo 282, II, do CPP), forçoso concluir que, à exceção da preventiva, nenhuma delas se mostra suficiente para garantir a ordem pública.



    Destarte, estando presentes, a um só tempo, os pressupostos fáticos e normativos que autorizam a medida prisional cautelar, impõe-se, ao menos nesta fase indiciária inicial, a segregação, motivo pelo qual CONVERTO a prisão em flagrante de ISRAEL FRANCISCO RODRIGUES e OZIAS JOSE ROSA em preventiva com fulcro nos artigos 310, 312 e 313 do Código de Processo Penal.



    O TJSP manteve a custódia cautelar (eDOC 1, p. 280/281):



    (...), tratando-se de delitos com penas máximas privativas de liberdade abstratamente cominadas superiores a 04 (quatro) anos, a situação em tela não é daquelas em que, “a contrario sensu” do que dita o art. 313, I, do estatuto processual, a decretação da custódia cautelar é manifestamente incabível. Ademais, se é certo que a gravidade do delito, por si só, não basta para a imposição da prisão provisória, também é verdadeiro que certas condutas podem provocar grande repercussão, abalando a própria garantia da ordem pública, impondo-se a segregação para preservação do prestígio e segurança da atividade jurisdicional. 



    E isto, sem dúvida, é o que se verifica com relação à imputação feita ao paciente. Basta constatar que, segundo a denúncia, investigações apontavam que o acusado vendia entorpecentes e os guardava em casa. Munidos de mandado de busca e apreensão, policiais civis compareceram no imóvel em que Ozias e o corréu residiam e recolheram os tóxicos descritos, além de dinheiro, balança de precisão com resquícios de drogas e celulares com mensagens indicativas do comércio espúrio. 



    Nesse contexto, e tendo em vista os critérios do art. 282 do CPP, insuficiente e inadequado o estabelecimento de medida cautelar diversa prevista no art. 319 do mesmo diploma legal, pouco importando eventuais notas de primariedade, residência fixa ou ocupação lícita.



     O Superior Tribunal de Justiça, nessa linha, já decidiu que “condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituírem a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema” (HC 138.733/GO, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 05/11/2009, DJe 30/11/2009). 



    Vale salientar que não se vislumbra na providência qualquer ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, pois este é relativo ao Direito Penal, estabelecendo que a respectiva sanção somente pode ser aplicada após o trânsito em julgado da sentença condenatória. Não alcança os institutos de Direito Processual Penal, como as prisões cautelares, expressamente autorizadas pela Lei Maior no art. 5º, LXI (RT 686/386). 



    Considerando bem fundamentadas as decisões proferidas nas instâncias anteriores, o Superior Tribunal de Justiça não conheceu da impetração, tendo o Relator apontado que “a quantidade, a variedade ou a natureza das drogas apreendidas servem de fundamento para a decretação da prisão preventiva” (eDOC 14, p. 2).



    Como se nota, no que tange à fundamentação da prisão preventiva, as decisões emanadas pelas instâncias antecedentes descrevem as condições em que se operou o flagrante delito, fazendo alusão à quantidade de drogas apreendidas, à sua forma de acondicionamento, aos apetrechos e às mensagens telefônicas trocadas entre os acusados para deduzir a dedicação à traficância.



    Contudo, diversamente do que aduzem, tais circunstâncias não conduzem à automática conclusão acerca do risco à ordem pública ou da periculosidade dos agentes, e nem elucida, à luz dos requisitos previstos no art. 312 do CPP, em que medida a manutenção da sua prisão cautelar é providência indispensável para o adequado deslinde do feito criminal.



    Com efeito, as circunstâncias do caso concreto não são capazes de comprovar o grave risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal. A uma, porque o delito imputado foi cometido sem violência ou grave ameaça à pessoa. A duas, porque a pouca quantidade de entorpecente apreendida não denota crime de especial gravidade concreta a justificar a segregação cautelar antecipada. 



     Em casos análogos ao presente, inclusive, esta Corte considerou ilegal a fundamentação que, centrada em quantidade de droga semelhante a dos autos, repercutiu em restrição cautelar da liberdade do paciente.



    Nesse sentido, cito: HC 112.766/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, (164,6 g de maconha), julgado em 06.11.2012; HC 140.454-MC/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski (43 g de maconha), DJe 28.04.2017; HC 143.147/SP, Rel. Min. Roberto Barroso (158 g de cocaína), DJe 15.05.2017; HC 144.199/AM, Rel. Min. Alexandre de Moraes (3 g de maconha; 2 g de cocaína e 2 g de crack), DJe 08.11.2017. 



    Ademais, a jurisprudência desta Corte já asseverou, por diversas vezes, que o fato de o acusado não ter ocupação lícita não pode ser usado em seu desfavor, nem pode ser considerado motivo para qualificá-lo como pessoa dedicada a atividade criminosa, ainda mais em um país com altíssima taxa de desemprego como o nosso. (ARE 1.075.920, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 28.09.2017). 



    Nessa linha, colho excerto do parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Luiz Augusto Santos Lima, cujos fundamentos adoto como razões de decidir:



    (...)



    A fundamentação da prisão preventiva, bem a de sua manutenção, no caso em tela, cinge-se a pormenorizar as condições em que se operou o flagrante delito e a fazer menção à quantidade de drogas apreendida, como se tais circunstâncias fossem suficientes, por si só, a justificar a custódia cautelar.



     A simples referência à quantidade de drogas apreendida não conduz à automática conclusão no que se refere ao risco à ordem pública, tampouco esclarece em que medida a manutenção da prisão cautelar do Recorrente é providência imprescindível ao apropriado desfecho do feito criminal, à luz dos requisitos dispostos no artigo 312 do Código de Processo Penal 



    (...)



    Ademais, efetivamente, a Decisão guerreada não aponta, com os argumentos citados, de que maneira e em qual medida a ordem pública, a aplicação da lei penal e a instrução criminal encontrar-se-iam ameaçadas. Para que se configurem tais ameaças seriam necessários outros elementos, de natureza concreta, como, por exemplo, a reiteração delitiva, a coação ou a ameaça a testemunhas, ou a destruição de provas. 



    4. Dessarte, com base no art. 192 do RISTF, dou provimento ao recurso para o fim de determinar a imediata soltura do recorrente Ozias Jose Rosa (ação criminal 1500421-91.2021.8.26.0514), salvo se preso por outro motivo, sem prejuízo da imposição, pelo Magistrado de primeiro grau, se assim entender pertinente, das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.



    Nos termos do art. 580 do CPP, estendo a ordem ao corréu ISRAEL FRANCISCO RODRIGUES. 



    Comunique-se, com urgência, ao Juiz da causa, a quem incumbirá o implemento desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 4 de agosto de 2022.



Ministro Edson Fachin 



Relator



Documento assinado digitalmente