Tribunal: STF
Processo: HC 214723
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-19
Data de publicação: 2022-09-19

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. DECISÃO INDIVIDUAL DE MINISTRO DO STJ. SUBSTITUTIVO DE AGRAVO REGIMENTAL.  SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PENA. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MAUS ANTECEDENTES. REGIME DE CUMPRIMENTO. ILEGALIDADE MANIFESTA: AUSÊNCIA. NEGATIVA DE SEGUIMENTO. PEDIDO LIMINAR PREJUDICADO.



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra decisão, proferida no Superior Tribunal de Justiça, mediante a qual o Ministro Relator concedeu a ordem, em menor extensão do que pretendido, no habeas corpus nº 676.840/SP.



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi condenado, em primeira instância, a 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 612 dias-multa, ante a prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas), e 333, “caput”, do Código Penal (corrupção ativa). 



    3. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento à apelação da defesa. O recurso especial foi inadmitido. O título condenatório transitou em julgado em 23/03/2021.



    4. A defesa impetrou o mencionado habeas corpus perante o Superior Tribunal de Justiça. O Ministro Relator concedeu a ordem para redimensionar a pena-base, ficando a sansão final em 7 anos e 9 meses de reclusão, e pagamento de 561 dias-multa, mantido o regime inicial fechado.



    5. Neste habeas corpus, o impetrante sustenta viável a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Frisa preenchidos os requisitos legais. Ressalta não demonstrada a dedicação a atividades criminosas. Alega que a existência de condenação anterior por tráfico de drogas, por si só, não justifica o afastamento da benesse. Diz cabível o regime inicial de cumprimento semiaberto. Argumenta ter sido fixado o regime mais gravoso sem fundamentação suficiente.



    6. Requer, em âmbito liminar e no mérito, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, e o estabelecimento do regime de cumprimento semiaberto.



    É o relatório.



    Decido. 



    7. O título condenatório transitou em julgado em 23/03/2021, tendo sido formalizada esta impetração apenas em 26/04/2022. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido da inviabilidade de utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade (RHC nº 203.506 AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, j. 23/08/2021, p. 25/08/2021; RHC nº 209.323 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, j. 28/03/2022, p. 19/04/2022; RHC nº 208.086 AgR/SC, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, j. 02/03/2022, p. 08/03/2022; RHC nº  205.615 AgR/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Nunes Marques, j. 14/12/2021, p. 16/03/2022). 



    8. Além disso, o presente habeas corpus volta-se contra decisão individual de Ministro do Superior Tribunal de Justiça. Inexistindo pronunciamento colegiado do STJ, não compete ao Supremo Tribunal Federal examinar a questão de direito versada na impetração (CRFB, art. 102, inc. I, al. “i”).'O caso é de habeas corpus substitutivo de agravo regimental, cabível na origem. Nesse sentido: HC nº 115.659/PR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 02/04/2013, p. 25/04/2013; HC nº 197.645-AgR/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 08/04/2021, p. 16/04/2021; e HC nº 199.029-AgR/MA, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 16/04/2021, p. 29/04/2021. 



    9. Verificada a inadequação da via eleita, eventual concessão da ordem de ofício é providência excepcional, a ser implementada somente quando constatada flagrante ilegalidade, abuso de poder ou mesmo teratologia na decisão impugnada. Da análise das peças que instruem a impetração, no entanto, não vislumbro situação a autorizá-la. 



    10. Quanto à incidência da causa de diminuição de pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343, de 2006, esta é condicionada ao preenchimento de determinados requisitos, os quais, consoante a jurisprudência do STF, devem ser verificados de forma cumulativa. Nesse sentido: HC nº 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, j. 03/05/2016, p. 17/05/2016; HC nº 143.577-AgR/SP, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Primeira Turma, j. 16/10/2017, p. 27/10/2017; HC nº 123.430/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 14/10/2014, p. 18/11/2014; e HC nº 101.265/SP, Rel. Min. Ayres Britto, Red. do Acórdão Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, j. 10/04/2012, p. 06/8/2012).



    11. Eis o teor do dispositivo em questão: 



    “§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.” (grifos nossos).



    12. No julgamento da apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo assim justificou a não aplicação da causa de diminuição: 



    “No que toca às penas, também nada que se alterar. 



    As básicas de ambos os crimes foram corretamente elevadas, uma vez que o acusado ostenta condenação anterior apta a justificar o recrudescimento da pena-base, porque atestam condenação por fato anterior transitada em julgado (fls. 40/42 e informação verificada no bojo dos autos da execução nº 0023422-17.2019.8.26.0041, fls. 01). 



    E, a despeito de o trânsito em julgado ser posterior aos fatos aqui narrados, nada obsta sua utilização para aumento da pena-base, porque os fatos daquele processo antecedem os aqui tratados. 



    (...) 



    Mantém-se a negativa de aplicação da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. 



    Isso porque, a despeito da primariedade do réu, não se trata de nenhum neófito na prática do tráfico de drogas (a quem a benesse deve ser dirigida), ao contrário. 



    Ora, a condenação anterior levada a efeito para elevação da básica se deu justamente pela perpetração de tráfico ilegal de drogas. Demais disso, em poder do réu havia quantidade expressiva de droga. Tais aspectos permitem concluir que se dedicava a tal atividade criminosa, afastando a causa de diminuição. (...)” (e-doc. 5, p. 8-10; grifos nossos).



    13. No ato apontado como coator, o Superior Tribunal de Justiça assentou correta a visão adotada nas instâncias antecedentes, no que negada a observância do benefício. Destacou a existência de condenação anterior por crime de tráfico de drogas, a qual, apesar de não caracterizar reincidência, serviu à constatação de maus antecedentes. Eis o teor da decisão: 



    “(...) Por outro lado, para fazer jus à minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas devem preencher cumulativamente os requisitos previstos no mencionado dispositivo – quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 



    No caso, os maus antecedentes do paciente afastam o direito à benesse, não havendo falar, no ponto, em ilegalidade. Ademais, vale ressaltar que "Não configura bis in idem a utilização dos maus antecedentes para exasperar a pena-base e, ao mesmo tempo, para afastar a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado" (AgInt no AREsp 1350765/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/09/2018, DJe 26/09/2018). No mesmo sentido: AgRg no HC 635.594/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021. 



    Assim, em atenção aos critérios aritméticos utilizados na origem, presente apenas uma circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes), fixo a pena-base do crime do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 em 5 anos e 6 meses de reclusão e 550 dias-multa, patamar que permanece inalterado nas fases subsequentes, face à ausência de atenuantes ou agravantes e causas de aumento ou diminuição da pena.



    (...)



    Deve ser mantido o regime inicial fechado, porquanto, ainda que a pena final tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstância judicial desfavorável (art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP). Nesse sentido: HC 567.261/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 16/06/2020” (e-doc. 8 , p. 4; grifos nossos).



    14. Assim, não há ilegalidade, uma vez não atendido requisito objetivo ao implemento da minorante — bons antecedentes —, constante do dispositivo legal de regência, surgindo imprópria a benesse. O entendimento está em consonância com a jurisprudência do STF. Nesse sentido: 



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DE PENA. ART. 33, §4º, DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REGIME. ART. 33 DO CP. MANUTENÇÃO DO DECISUM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não merece conhecimento na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é aplicada desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. 4. Em se tratando de requisitos negativos a serem avaliados pelas instâncias próprias segundo as particularidades de cada caso, não há ilegalidade na decisão que não aplica a minorante em razão da existência de maus antecedentes e reincidência. 5. A fixação de regime inicial mais gravoso com lastro em circunstância judicial desfavorável e em reincidência delitiva atende aos critérios previstos no art. 33 do Código Penal. 6. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 203.290-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 15/09/2021, p. 18/10/2021; grifos nossos).



    15. Quanto à definição do regime inicial de cumprimento da pena, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, devem ser considerados o patamar da condenação, a reincidência e as circunstâncias judiciais do art. 59 do mesmo Diploma.



    “Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



(...) 



    § 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:



(...)



    b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;



(...) 



    § 3º  A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.” (grifos nossos).



    16. Embora a pena tenha sido fixada em quantum inferior a 8 anos — 7 anos e 9 meses de reclusão —, não há constrangimento ilegal no estabelecimento do regime inicial fechado, ante a valoração desfavorável de circunstância judicial. Nessa linha:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. IMPETRAÇÃO FORMALIZADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE INDEFERIMENTO DE LIMINAR EM EM HABEAS CORPUS ENDEREÇADO A TRIBUNAL SUPERIOR. APLICAÇÃO DA SÚMULA 691/STF. NÃO CONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. REGIME FECHADO FUNDAMENTADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A teor da Súmula 691/STF, é inadmissível a impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de liminar, salvo em hipóteses excepcionais, em que o impetrante demonstre a existência de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão hostilizada. 2. Não há ilegalidade no regime inicial mais gravoso fixado com lastro em circunstâncias judiciais desfavoráveis, conforme inteligência dos artigos 33 e 59, ambos do Código Penal. 3. Agravo regimental desprovido.”



    (HC nº 180.766-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 23/08/2021, p. 17/09/2021; grifos nossos).  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR REFERENTE AO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. NÃO APLICAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO FIXADO COM BASE NA QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpusora impetrado não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. O exame das alegações defensivas demandaria o aprofundado reexame de fatos e provas, o que, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte, é inviável em sede de habeas corpus. 3. A quantidade da droga apreendida justifica a fixação de regime inicial mais gravoso, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.” 



    (HC nº 181.679-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/03/2021, p. 30/03/2021; grifos nossos).



    17. Tendo em vista a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, e não sendo caso de concessão da ordem de ofício, entendo que o processo deve ser extinto, sem resolução de mérito, por inadequação da via eleita.



    18. Ante o exposto, nego seguimento ao habeas corpus, com base no art. 21, § 1º, do RISTF, ficando prejudicado o pedido liminar.



    Publique-se.



    Brasília, 19 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator