Tribunal: STF
Processo: Rcl 51781
Classe: Rcl
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-16
Data de publicação: 2022-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Cuida-se de reclamação constitucional, com pedido liminar, ajuizada por Leda Maria Aparecida Nogueira Reis contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), nos autos de Mandado de Segurança nº 1003253-96.2020.8.26.0189, no qual se teria aplicado com equívoco o Tema nº 784 da repercussão geral (RE nº 837.311/PI - Tema 7894 RG), em afronta à autoridade do Supremo Tribunal Federal.



    A reclamante relata que foi classificada em 15º lugar no concurso público para formação de cadastro de reserva para o cargo de Professor de Educação Física. Discorre que, ocorrida a desistência do 14º candidato convocado, passou a constar dentro do número de vagas a serem preenchidas.



    Afirma que, em sede de remessa necessária/apelação, a autoridade reclamada compreendeu que a reclamante possuiria apenas mera expectativa de direito de ser nomeada, razão pela qual reformou sentença para julgar a pretensão improcedente, estando o acórdão assim ementado:



    “MANDADO DE SEGURANÇA Impetração visando nomeação ao cargo de Professor de Educação Básica II - Educador Físico. Candidata classificada em cadastro reserva. Mera expectativa de direito. Impossibilidade, todavia, de interferência na esfera discricionária, em especial quanto à forma de estruturação dos quadros públicos. Precedentes jurisprudenciais. Sentença de procedência reformada. Apelação fazendária e remessa necessária providas.”



    Leda Maria Aparecida Nogueira Reis informa que interpôs recurso extraordinário contra essa decisão, o qual teve o seguimento negado pela sistemática da repercussão geral mesmo após a interposição de agravo interno.



    Aduz que há equívoco na aplicação do Tema 784 RG na solução do caso concreto, pois a autoridade reclamada teria deixado de aplicar entendimento consubstanciado no item 7 da ementa exarada no RE 837.311/PI, o qual consiste no processo representativo da controvérsia julgada pelo STF. 



    No ponto, a reclamante sustenta que o candidato aprovado em cadastro reserva tem direito subjetivo à nomeação 



    “[q]uando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração”.



    Requer que “seja concedida liminar para o fim de suspender o trâmite do processo n. 1003253- 96.2020.8.26.0189 em trânsito perante a Turma Recursal de Fernandópolis, até o definitivo julgamento desta Reclamação”. No mérito, pleiteia a cassação do acórdão reclamado.



    É o relatório. Decido. 



    O julgamento de matéria constitucional pela sistemática da repercussão geral tem por finalidade conferir maior efetividade à atuação da Corte Constitucional - antes prejudicada pela subida de inúmeros recursos com fundamento em idêntica controvérsia - demandando decisões, caso a caso, mesmo não sendo possível em sede excepcional reanalisar fatos e provas do caso concreto (Súmula STF nº 279) ou avançar sobre matéria infraconstitucional sedimentada nas instâncias ordinária e especial (Súmulas STF nºs 280 e 636).



    Assim, ao se fixar a tese de observância obrigatória pelos demais órgãos do Poder Judiciário, a última palavra em matéria constitucional com repercussão permanece com a Suprema Corte, encerrando-se a jurisdição na Corte de origem ou na instância especial, conforme o caso, nos processos de matéria constitucional idêntica ou quando o debate tratar de tema infraconstitucional ou desprovido de repercussão geral, sendo o órgão de origem responsável pela concretização do precedente, procedendo à adequação da ratio decidendi do paradigma aos novos casos de acordo com os elementos e as provas dos autos.



    Nessa medida, a reclamatória como instrumento de promoção do diálogo, nesta Suprema Corte, entre a decisão no caso concreto e os seus precedentes obrigatórios tem cabimento excepcional, estando sua admissibilidade condicionada à efetiva demonstração, além do esgotamento de instância (CPC, art. 988, §5º, II), de:



    a) desrespeito à autoridade da decisão do STF, porquanto configurada erronia na aplicação do entendimento vinculante a evidenciar teratologia da decisão reclamada ou



    b) usurpação da competência do STF, pois existente, i) no caso concreto, peculiaridades que impossibilitam a aplicação adequada da norma de interpretação extraída do precedente (distinguishing) a demandar pronunciamento desta Suprema Corte acerca da matéria constitucional no caso concreto, acaso verificada repercussão geral, ou, ii) a necessidade de revisitação dos fundamentos do precedente, tendo em vista a alteração do ordenamento jurídico vigente ao tempo do julgamento ou das circunstâncias fáticas históricas que impactaram a interpretação da norma, com possibilidade de sua superação (overruling).



    No caso, aponta-se como desrespeitada a tese do STF registrada no repositória da repercussão geral como Tema 784, com a seguinte redação:



    “O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.”



    A conclusão a que chegou o TJSP ao solucionar o MS nº 1003253-96.2020.8.26.018 funda-se na compreensão de que tão somente a desistência de candidato classificado na 14ª posição em concurso para formação de cadastro de reserva para o cargo de Professor de Educação Básica II - Educação Física não faz surgir para a candidata classificada na posição subsequente o direito líquido e certo à nomeação, sob pena de se interferir no juízo de conveniência e oportunidade na estruturação administrativa, de competência do Poder Executivo, violando o postulado da separação dos Poderes. Transcrevo a decisão do TJSP, na parte de interesse:



    “[...] 



    De fato o Edital nº 02/2015 previu a constituição exclusivamente de cadastro de reserva. A questão de fundo lança-se nas bases da distinção, repetidamente feita entre administrativistas, sobre os atos discricionários e/ou vinculados consoante a relativa indeterminação e consequente liberdade à disposição do agente público que decide.



    Defendo que nos casos em que o concurso público é convocado explicitamente para o provimento de cadastro reserva, os candidatos nele aprovados não têm direito à nomeação. Tampouco pode o Judiciário determinar sejam as vagas que eventualmente venham asurgir ocupadas por candidatos remanescentes, que detém mera expectativa de direito.



    E é o que ocorre nestes autos.



    O edital previu cadastro reserva para o cargo de Professor de Educação Física, sendo que a autora, classificada na 15ª colocação, não foi nomeada.



    Inviável constranger o Município a nomeá-la.



    Entendimento diverso ocasionaria violação da tripartição de funções, pois avançaria o julgador nos critérios de conveniência (modo) e oportunidade (quando) relacionados à estrutura administrativa. Não é o que comanda do disposto no artigo 2º, da Constituição Federal.” (e-Doc 5, p. 3).



    O recurso extraordinário interposto contra essa decisão teve o seguimento negado com fundamento no Tema 784 RG, estando o acórdão firmado em sede de agravo interno assim ementado:



    “AGRAVO INTERNO - Decisão monocrática que negou seguimento ao recurso extraordinário. - A questão da existência de direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas oferecidas no edital do concurso público quando surgirem novas vagas durante o prazo de validade do certame é idêntica à matéria examinada pela Suprema Corte, no leading case TEMA 784 - RE n. 837.311/PI.”



    Entendo que o acórdão reclamado está em consonância com o que decidido pelo Supremo no Tema 784 RG, haja vista que o surgimento de novas vagas decorrente de desistência de candidato nomeado não evidencia, por si só, preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração em relação à reclamante, a qual possui apenas mera expectativa de direito em ser nomeada, decorrente de aprovação em certame em que não houve previsão em edital de vagas a serem preenchidas. 



    Nesse sentido:



    “Agravo regimental na reclamação. 2. Direito Administrativo. 3. Concurso público. 4. Mera expectativa de direito à nomeação de candidato aprovado em concurso que se presta apenas à formação de cadastro de reserva. Não comprovação de preterição. Tema 784, da sistemática de repercussão geral. 5. Consonância do acórdão reclamado à jurisprudência da Suprema Corte. 6. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 7. Negado provimento ao agravo regimental. (Rcl 39813 AgR, Segunda Turma, Min. Rel. Gilmar Mendes, DJe de 17/06/2020). 



    Assim, não configurada teratologia na aplicação da tese de repercussão geral pelo órgão de origem ou peculiaridade que justifique reapreciação do tema pelo STF, não há que se falar em desrespeito à sua autoridade ou usurpação de sua competência.



    Ante o exposto, nego seguimento à reclamação, nos termos do artigo 21, § 1º, do RISTF. Julgo prejudicado o pedido liminar.



    Observo que a reclamante não cumpriu integralmente os requisitos da petição inicial, deixando de indicar o valor da causa (arts. 291 c/c art. 319, inciso V, do CPC/2015). Deixo de determinar sua emenda (art. 321 do CPC) ante o indeferimento liminar da inicial. Entretanto, na eventualidade de interposição de recurso desta decisão, seu conhecimento fica condicionado ao saneamento do defeito juntamente com a peça recursal, oportunidade em se procederá à análise a correção do valor da causa e eventual juízo de adequação (CPC/2015, art. 292, §3º).



    Considerando que o uso de meios processuais manifestamente inadmissíveis gera efeitos danosos à prestação jurisdicional, a parte reclamante fica também advertida, na hipótese de recurso, da possibilidade de aplicação ipso facto da multa processual prevista no art. 1.021, §4º, do CPC/2015.



    Publique-se. Int.. 



    Brasília, 16 de fevereiro de 2022. 



    Ministro DIAS TOFFOLI 



    Relator 



    Documento assinado digitalmente