Tribunal: STF
Processo: Rcl 45943
Classe: Rcl
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-22
Data de publicação: 2022-09-22

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO:



    1. O Município de São José do Rio Preto alega ter a 5ª Turma Cível do Colégio Recursal de São José do Rio Preto, no Processo n. 1040449- 06.2020.8.26.0576, inobservado o verbete vinculante n. 4 da Súmula. 



    Narra que o pedido formulado pela parte ora beneficiária na ação originária, referente à alteração da base de cálculo do adicional de insalubridade pago sobre o salário mínimo, foi julgado procedente, sob o fundamento da existência de omissão legislativa sobre a matéria, motivo pelo qual determinado o cálculo da verba sobre os vencimentos. Frisa que o supracitado entendimento foi mantido em segunda instância. Entende contrariado o referido enunciado vinculante, assim como inobservado o princípio da separação dos poderes, salientando não caber ao Judiciário, que não tem função legislativa, estipular base de cálculo em substituição ao definido em lei, na medida em que, consoante aduz, há, no art. 300 do estatuto do funcionalismo municipal, remissão indireta quanto à base de incidência de cálculo, motivo por que entende não constatada omissão legislativa. 



    Realça a superveniência da publicação, em 22 de novembro de 2019, da Lei Complementar local n. 609, por meio da qual foi alterado o art. 300 do Estatuto dos Servidores, afastando a utilização do salário mínimo para cálculo da parcela. 



    Requer seja o pedido julgado procedente, a fim de declarar-se a impossibilidade de substituir a base de cálculo do adicional de insalubridade. 



    O Tribunal reclamado prestou informações. Na oportunidade, esclarece que o pedido formulado na sentença foi julgado parcialmente procedente para que o adicional de insalubridade calculado sobre o salário mínimo fosse substituído pelo vencimento base, até o advento da Lei Complementar n. 609/2019, e que, no recurso inominado interposto em seguida, foi negado provimento por maioria. Informa, ainda, a interposição de recurso extraordinário. 



    A parte beneficiária apresentou contestação, alegando que anteriormente à edição da Lei Complementar n. 609/2019, não existia previsão legal versando a base de cálculo do adicional de insalubridade a ser pago sobre o salário mínimo. Afirma que o art. 300 do Estatuto dos Servidores não dispõe expressamente sobre a matéria, tendo como constatada a omissão legislativa e, consequentemente, a possibilidade de fixação, pelo Judiciário, da base de cálculo do adicional de insalubridade. Ressalta que a Lei Complementar n. 609/2019 não pode retroagir. 



    O Ministério Público Federal, em parecer, opinou pela improcedência do pedido. Entende que não havia legislação específica estabelecendo a base de cálculo para o adicional de insalubridade, de modo que a orientação firmada no acórdão reclamado, além de coincidir com a jurisprudência do Supremo, no sentido de que não viola os arts. 2º, 5º, inciso II, 7º, inciso IV, e 37, caput, da Constituição Federal, tampouco afronta o enunciado vinculante n. 4 da Súmula, tendo como possível a fixação do vencimento básico pelo Tribunal reclamado no período em que existente a lacuna legislativa.



    É o relatório. 



    2. A discussão trazida aos autos consiste em saber se se encontra amparada pela Súmula Vinculante n. 4 a determinação, por órgão judicial, de pagamento de adicional de insalubridade calculado sobre o vencimento básico do trabalhador, em vez do salário mínimo nacional, conforme efetuado pela Administração Pública. 



    A Súmula Vinculante n. 4 assim dispõe: 



    Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial. 



    Como se vê, o enunciado sumular em tela sintetiza duas diretrizes complementares a respeito do tema, ambas firmadas no julgamento do RE 565.714: 



    1) são inconstitucionais quaisquer leis que adotem, como base de cálculo do adicional de insalubridade, o salário mínimo, por ofensa à proibição constitucional de utilização desse parâmetro como fator de indexação de parcelas remuneratórias (art. 7º, inciso IV); e 



    2) ainda que inconstitucional, referida base de cálculo não pode ser substituída por critério estipulado por órgãos do Poder Judiciário, de modo que o adicional deve continuar a ser pago sobre o salário mínimo até que sobrevenha nova lei estipulando parâmetro diverso. A razão desse entendimento reside na compreensão de que ao Poder Judiciário não é dado agir como legislador positivo, fixando base de cálculo não prevista em lei para compor remunerações. 



    Depreende-se, portanto, da conjugação das duas premissas, que o Poder Judiciário pode fixar critério para o cálculo do adicional de insalubridade apenas diante de omissão legislativa. Essa foi, a propósito, a conclusão a que chegou esta Corte no julgamento dos embargos de divergência opostos no RE 672.634. 



    Não é essa, contudo, a situação que se apresenta nestes autos. 



    Com efeito, assim determinava o art. 300 da Lei Complementar municipal n. 5/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Município, das Autarquias, Empresas e Fundações Públicas Municipais), na redação anterior à Lei Complementar n. 609/19:



    Para a concessão dos adicionais de periculosidade e/ou insalubre deverá o setor competente aplicar o disposto na legislação específica e vigente sobre a matéria e, em sendo necessário para fixação dos percentuais, solicitar Parecer Técnico às autoridades competentes.



    Como se vê, não há no caso vertente vácuo normativo pois o art. 300 da Lei Complementar n. 5/1990 faz remissão à lei específica que regulamenta a matéria, razão pela qual o Município reclamante seguiu os critérios contidos no art. 192 da CLT (com redação dada pela Lei 6.514/77) e a NR-15. 



    Inexistente o vácuo legislativo reclamado pela jurisprudência desta Corte, não poderia o órgão judiciário de origem aplicar critério diverso do que estipulado pela normatização de regência.



    3. Ante o quadro, julgo procedente o pedido, para cassar a decisão impugnada e determinar que outra seja proferida em seu lugar, com observância do verbete vinculante n. 4 da Súmula. 



    4. Comunique-se.



    5. Publique-se. Intime-se



    Brasília, 22 de setembro de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator



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