Tribunal: STF
Processo: HC 215236
Classe: HC
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-19
Data de publicação: 2022-05-19

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão, proferido no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 2.026.776/SP), assim ementado (eDOC 2, p. 107-108):



    “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL. INTEMPESTIVIDADE. PRAZO DE 15 DIAS CONTÍNUOS. ART. 798 DO CPP. PRAZO EM DOBRO E INTIMAÇÃO PESSOAL. PRERROGATIVA EXCLUSIVA DA DEFENSORIA PÚBLICA. EXTENSÃO AO ADVOGADO CONSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE.



    I - A contagem dos prazos recursais nos feitos criminais encontra-se regulamentada no artigo 798 do Código de Processo Penal, segundo o qual "todos os prazos correrão em cartório e serão contínuos e peremptórios, não se interrompendo por férias, domingo ou dia feriado", o que impede a aplicação das regras processuais civis, sendo, dessa maneira, inaplicável o cálculo em dias úteis previsto no artigo 219 do Novo Código de Processo Civil, bem como o recesso do CPC/2015.



    II - A Corte Especial, no julgamento do AREsp 957.821/MS, decidiu, por maioria, não admitir a comprovação do feriado local em momento posterior à interposição do recurso, quando este for interposto contra decisão publicada na vigência do CPC de 2015, em respeito à regra contida no art. 1003, § 6º, do diploma processual.



    III - É intempestivo o recurso especial que não observa o prazo de interposição de 15 (quinze) dias, nos termos do art. 994, VI, c/c os arts. 1.003, § 5º, e 1.029, todos do Código de Processo Civil, bem como do art. 798 do Código de Processo Penal.



    IV - A jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que o prazo recursal em dobro é prerrogativa exclusiva da Defensoria Pública, a teor do art. 5º, §5º, da Lei n. 1.060/1950, e, portanto, não se estende ao advogado constituído que assume o patrocínio da causa.



    V - No caso, o agravante fora intimado a respeito do teor do acórdão proferido em sede de apelação em 5/5/2021 (fl. 526), tendo início em 6/5/2021 o prazo recursal de 15 (quinze) dias para interposição do recurso especial, findando-se em 20/5/2021 (quinta-feira). No entanto, o recurso especial foi interposto somente em 24/5/2021 (fl. 534), sendo manifesta a sua intempestividade.



    Agravo regimental desprovido.”



    Busca-se, em suma, a absolvição do paciente em razão da ausência de lastro probatório mínimo, porquanto a condenação se firmou apenas nos depoimentos dos agentes policiais, os quais, além de apresentarem contradições, por si sós, não comprovam a prática delitiva. Nesse sentido, o impetrante alega que a Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo opinou, em apelação criminal, pela absolvição, entendendo existir dúvida razoável a respeito da prática de tráfico de entorpecentes.



    Subsidiariamente, pleiteia-se: a) a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que “O critério judicial do artigo 59 do CP e o artigo 42 da Lei 11.343/06, ao trazerem os critérios de fixação da reprimenda, o fazem para o fim de individualização da pena, não podendo outros critérios alheios à norma serem utilizados para agravar a situação do paciente”; b) a aplicação do §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, uma vez que a quantidade da droga, isoladamente, não é suficiente para afastar o redutor; c) a fixação do regime inicial aberto, porquanto a reincidência, de per si, não é fundamento idôneo para agravar o regime de cumprimento da pena e d) a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos; e) no caso de não reconhecimento do tráfico privilegiado, a fixação do regime inicial semiaberto.



    É o relatório. Decido.



    1. No caso dos autos, a apontada ilegalidade pode ser aferida de pronto.



    1.1. No caso, verifico que o Magistrado de primeiro grau condenou o paciente como incurso na conduta prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006 com base na seguinte fundamentação (eDOC 02, p. 12 e ss):



    “No mérito, a ação penal é procedente.



    A materialidade restou comprovada pelo Auto de prisão em flagrante (fls. 05). Boletim de ocorrência (fls.06/08). Auto de exibição e apreensão (fls.19/20 e fls.35/37- fotografias). Laudo de constatação (fls.54/56), laudo de exame químico-toxicológico (fls. 204/206), bem como pelas demais provas colhidas no decorrer da instrução.



    O policial Ivan Dias, policial militar ouvido em juízo, narrou que se recordava dos fatos. Sua equipe estava em patrulhamento pelo Parque Hipólito, quando foram parados por uma pessoa que informou que das pessoas, sendo uma delas conhecida como Juninho, estaria picando drogas. Foram até o local, e pela fresta puderam observar duas pessoas manuseando uma substância. Uma mulher franqueou a entrada e acompanhou os policiais. Segundo o depoente, as drogas estavam em uma mesa de madeira. Havia uma parte já fracionada. Havia uma máquina, um tanquinho e em cima dela já havia porções da droga já fracionadas. Receberam informações de que estavam picando drogas naquela residência. Pela fresta do portão puderam ver que duas pessoas estavam picando as drogas. Eram Junior e Maycon. Disse que não conhecia Maycon, mas Junior já havia abordado havia tempos. Pela fresta do portão puderam ver os dois réus, que saíram do interior da residência. A cunhada de Junior saiu da casa e perguntou o que estava ocorrendo e permitiu a entrada dos policiais. Apresentadas fotos pela defesa do réu Junior, confirmou que seria o local dos fatos. Os réus não resistiram. Disse que eles confirmaram que estavam dividindo as drogas. Os réus não moram naquele local, salvo engano. Nenhum deles resistiu à prisão. Questionado, disse que viu efetivamente os réus picando as drogas, mexendo nas drogas. Não tinha o vulgo de Maycon, apenas de Junior, que foi apontado na denúncia como “Juninho”. A garagem estava acesa. O portão estava com uma fresta, por onde visualizaram os réus. Na mesa havia a faca de cozinha, a balança de precisão e a droga inteira. A outra parte já fracionada estava no tanquinho, salvo engano. estavam na mesa. Maycon não confessou nada. O telefone celular encontrado era de Maycon (fls.366/368 e mídia).



    Ouvido em juízo, o policial João Paulo Teixeira informou que foram solicitados por um transeunte de que havia duas pessoas fracionando drogas em uma casa. Foram até lá, no Parque Hipólito. Pela fresta do portão conseguiram ver dois indivíduos manuseando uma substância que parecia ser tráfico. Quando se identificaram, uma senhora abriu a porta e autorizou a entrada. Os réus confirmaram o tráfico. Indagado, o depoente disse que os réus não resistiram à prisão e foram levados. Não conhecia os réus, pois na data dos fatos fazia um ano em que estava em Limeira. Os réus indiciados não moravam na casa. Havia outras mulheres na casa. No momento da abordagem os réus colaboraram, não negaram nada. Durante a observação pela fresta do portão, puderam ver nitidamente que os dois réus estavam manuseando as substâncias. A garagem era pequena, lugar para um carro, e quando visualizou pelo portão, pôde observar que os dois réus estavam bem próximos, um do lado do outro. O depoente disse que não ingressou na casa. Não se recorda se o outro policial ingressou na casa. Respondeu que os dois réus confirmaram o tráfico. Lembrou que havia um celular, mas ninguém o manuseou durante a abordagem (fls.393/397 e mídia).



    David Ferreira Santana Gonçalves, informou que é amigo de Maycon. Disse que, pelo que sabe, Maycon faz bicos de pintura. Não conhece Junior. Afirmou que foi a casa de Junior para comprar uma moto. Não presenciou os fatos. A mãe do réu quem lhe contou da prisão. Disse que foi até a casa do réu para lhe oferecer emprego. Sabe que o réu foi preso há tempos atrás, mas não sabe por qual motivo exatamente (fls.366/368 e mídia).



    Geison Henrique Ferreira de Morais testemunha arrolada pela defesa do réu Maycon, informou que Maycon trabalhou com ele sete meses. Conheceu-o na igreja. Ele era seu ajudante. Afirmou que sabia que Maycon estava interessado em comprar uma moto e pediu inclusive ao depoente uma “força” para comprar a moto. Foi a mãe de Maycon quem lhe contou sobre a prisão (fls. 366/368 e mídia).



    Roseli Ribeiro disse que é esposa de Junior. Estava trabalhando na data dos fatos e foi comunicada da prisão. Quando chegou em casa, seu filho contou da prisão. Não sabia sobre as drogas. Junior estava doente. Não conhecia Maycon. Confirma que Junior tinha uma moto, precisava vender porque ele não podia andar de moto, por conta do lúpus. Já teve trombose, um AVC, precisou de fonoaudiólogo. Ele toma vários remédios. Toma uma vacina. Ele tem muita dor. Disse que é ela quem leva os medicamentos para o presídio. Afirmou que ele deve ter perdido de 25 a 30 quilos (fls. 366/368 e mídia).



    Interrogado, o réu Junior informou que mora em Limeira, Rua Dr. Fernando Costa, nº 595, mora com sua mãe. Na casa do fundo moram seu irmão e a mulher dele. Tem um filho. É amasiado. Moram juntos. Está afastado, recebe benefício de R$ 600,00 (seiscentos reais), tem lúpus. Afirmou que tem uma passagem por assalto. Foi condenado em 2007, cumpriu pena até 2009. Foram dois anos e pouco de pena. Tem também um processo de receptação em 2010. Confessou o tráfico destes autos. Disse que eram suas as drogas e necessitava fazer isso para comprar seus medicamentos, pois não haviam saído ainda seus benefícios. Já teve AVC e trombose. Foi um momento fraco de sua parte, mas gastava muito por conta do lúpus. Ia receber R$ 1.500,00 (um mil e quinhentos reais) de benefício. Afirmou que sabia que poderia entrar com um processo para receber seus medicamentos. Maycon, era pintor. Foi ver sua moto, que tinha posto para vender. A moto está com documentação atrasada, está no nome de seu irmão. Maycon não estava ajudando em nada. Ele foi até sua casa para ver a moto apenas. Respondeu que iria repassar a droga inteira. Não estava fracionando. Não havia porção individualizada. A moto estava parada porque a documentação estava atrasada. É uma 125 Titan, vermelha. Marcos Roberto Fernandes é nome de seu irmão. Conheceu Maycon próximo do local em que mora seu outro filho, de outra mulher. Ia vender a moto por R$ 1500,00 (um mil e quinhentos reais). Maycon iria pagar depois que recebesse dinheiro da pintura. Afirmou que não conhecia a esposa de Maycon. Explicou que a ex-namorada, Taislaine, quem indicou que Maycon queria comprar a moto. Quando os policiais chegaram, disse que estava na garagem. Afirmou que a droga estava apenas em uma porção. A balança de precisão e a faca apreendidas não estavam sendo usadas. A faca e a balança não eram suas. Questionado, disse que as drogas estavam na garagem, em cima de um objeto de madeira. Estavam em pedaço. Não havia tanquinho, nem mesa, era um objeto de madeira. Maycon havia acabado de chegar quando os policiais chegaram. Ele havia ido ver a moto. Disse que possivelmente sua ex-esposa tenha feito contato com o mecânico para ver a moto (fls. 393/397 e mídia).



    Interrogado, Maycon informou que mora em Limeira à Rua Guatemala, Belinha Ometo, mora com seus pais. É solteiro, tem 27 anos, tem duas filhas uma de oito anos e outra de dois anos e seis meses. Moram com as mães. Trabalhava com vidro, ganhava R$ 400,00 (quatrocentos reais) por semana aproximadamente. Estudou até a 8ª série. Além do processo destes autos, respondeu por outro tráfico em 2015, a pena foi de cinco anos e dez meses, estava de regime aberto. No dia dos fatos, foi atrás de uma moto. Queira comprar para trabalhar à noite. Um colega em comum lhes apresentou. Não se lembra da cor da moto, porque Junior disse que seu irmão tinha saído com ela. Quando estavam lá, chegou uma viatura e enquadrou os dois. Disse que o valor da moto seria entre R$ 1700,00 a R$ 2500,00. Conheceu o réu Junior na mecânica do Graxo. A prisão foi numa quarta-feira, logo depois que conheceu o réu. Taislaine é mãe do filho do réu Junior. Questionado, disse que o Junior assumiu a propriedade das drogas. Quando chegou na casa, assim que fechou o portão, os policiais chegaram e já algemaram os dois. Não sabe se Junior tem problemas de saúde. Havia uma moto na garagem, mas Junior disse que a moto que iria vender estaria com seu irmão. Disse que não se recordava quanto tempo transcorreu entre sua chegada ao local e a chegada dos policiais militares (fls. 393/397 e mídia)



    Diante de todo o exposto, restou demonstrada a prática da traficância por parte dos corréus Junior e Maycon.



    Junior confessou o tráfico, justificando que estava precisando de dinheiro para custear seu tratamento de saúde. Disse que iria receber R$ 1500,00 (um mil e quinhentos reais) para guardar as drogas em sua residência. Negou que Maycon estivesse em sua casa para traficar.



    Em juízo, questionado, afirmou ter ciência de que poderia ajuizar processo para que custear seu tratamento médico; assim, o tráfico não se justifica. Embora lúpus seja uma doença grave, crônica e ocasione ao réu uma vida limitada, sempre dependente de medicamentos, o tráfico não é alternativa lícita, diante de tratamento médico gratuito oferecido pelo próprio Estado.



    Maycon, por sua vez, negou o trafico. Disse que estava no local para comprar uma motocicleta. Porém, as versões dos interrogatórios são contraditórias, não só sobre quanto tempo Maycon estaria já ali, mas principalmente pelo fato de que os réus não justificaram da mesma forma o modo pelo qual se conheceram, e sobretudo a forma pela qual as aproximaram por conta da venda da moto Maycon disse que um amigo comum os aproximou, ao passo que Junior apontou que a ex-namorada Taislayne havia aproximado os dois.



    Saliente-se, contudo, que no interior da casa os policiais localizaram sobre a mesa uma porção grande de crack, com parte já fracionada, uma balança de precisão, uma faca e outra porção de crack já fracionada. Na máquina de lavar encontraram mais uma terceira porção de crack e a quantia de R$ 35,00 (trinta e cinco reais) na garagem.



    Pelo que a condenação nos termos da denúncia é medida que se impõe.



    (...)



    Assim, ao contrário do que pretende a defesa, o conjunto probatório é harmônico, robusto e conclusivo quanto à materialidade e à autoria do crime.



    Diante da confissão do réu Junior, bem como das demais provas colhidas em juízo, sua autoria restou inconteste.



    Quanto ao réu Maycon, os elementos contraditórios apontados nos autos também o condenam, sobretudo a incongruência entre os interrogatórios.



    De outro lado, os policiais ouvidos em juízo foram claros e uníssonos em seus depoimentos. Saliente-se que o testemunho de policiais militares merece crédito, eis que se trata de agentes públicos, isentos de qualquer interesse a não ser a persecução criminal.



    Desse modo, demonstrada a procedência da imputação contra os réus, não existindo justificativas para os seus atos.“ (grifei)



    No mesmo sentido, a Corte local manteve incólume a condenação de 1° grau, nos seguintes termos (eDOC 02, p. 36 e ss): 



    “Como visto, a ilicitude da substância apreendida cocaína foi comprovada por laudo pericial. Os policiais militares Ivan e João Paulo estavam em patrulhamento de rotina quando foram informados, por um transeunte, de que dois indivíduos, um deles com a alcunha “Juninho”, estariam fracionando drogas em determinado endereço, ao qual se dirigiram e puderam verificar, com nitidez, através de uma fresta no portão, que Junior e Maycon manuseavam drogas, lado a lado, em poder de uma balança de precisão e de uma faca. Uma moradora do imóvel franqueou a entrada dos policiais, que ali apreenderam expressiva quantidade de cocaína na forma de crack e os demais objetos relacionados ao ilícito, tudo isso em poder de ambos os réus, que não apresentaram qualquer justificativa naquele momento. 



    Não há motivo nos autos para negar crédito ao depoimento dos policiais militares responsáveis pela diligência. Primeiro, porque a valoração do relato dos agentes públicos deve ser feita pelo Estado-juiz como qualquer outra prova testemunhal, em consonância e obediência ao sistema do livre convencimento motivado (CPP, art. 155, caput), mesmo porque a condição de policial, por si só, não põe em xeque o valor dessa prova. Ao revés, a condição de servidores públicos empresta a seus depoimentos a presunção relativa de veracidade de seus conteúdos não infirmada pela defesa, como seria seu ônus, nos termos do artigo 156, caput, do Código de Processo Penal. A propósito: 



    (...)



    Segundo, porque os depoimentos de policiais compõem naturalmente o contexto probatório, sem que se apresentem, a priori, inválidos ou desmerecidos, até por inexistirem indícios de que pudessem ter interesse em causar gratuito e falso prejuízo aos acusados. Como toda e qualquer pessoa, podem os agentes públicos servir como testemunhas (CPP, art. 202) e, no caso dos autos, não há elementos a indicar qualquer animosidade dos policiais militares que participaram da diligência, tampouco restou demonstrada alguma pretensão dos agentes em incriminar injustamente os acusados, sobretudo Maycon, que, apesar de ter alegado em juízo que os policiais o prenderam simplesmente por ostentar antecedentes criminal, não comprovou abusos, ilegalidades ou injustiças contra si praticadas, como lhe competia (CPP, art. 156, caput). Nesse sentido, já decidiu o Colendo Tribunal da Cidadania:



    (...)



    Terceiro, porque pequenas divergências ou contradições nos depoimentos dos agentes policiais não comprometem a essência e integralidade da prova testemunhal, mormente quando eventual incongruência recai em pontos não essenciais, sem afetar a reconstrução do fato criminoso contido na acusação formal a alegação da douta Defesa de Maycon, no sentido de que o policial João Paulo teria afirmado que ambos os acusados confessaram informalmente a traficância, enquanto Ivan teria asseverado que apenas Junior admitiu informalmente o crime, não altera a conclusão exarada, à luz das circunstâncias da prisão em flagrante, descritas de forma detalhada, coerente e harmônica pelos policiais. Nesse sentido: 



    (...)



    Por tais razões, não se nega a validade dos depoimentos apresentados pelos policiais responsáveis pela prisão flagrancial dos acusados Junior e Maycon e pela apreensão dos entorpecentes, dinheiro, balança de precisão e faca, relativos ao tráfico de drogas.



    O acusado Junior, silente na fase policial, confessou em juízo o tráfico de drogas, mas negou o envolvimento do comparsa na empreitada criminosa; a confissão judicial está em sintonia com os demais elementos de convicção produzidos durante a persecução penal (CPP, art. 197), exceto quanto à pretensa isenção do assecla versão apresentadas pelo acusado Maycon, além de fantasiosas e inverossímeis, sucumbiram à prova produzida pela Acusação e, por essa razão, merecem descrédito, mormente pelo fato de que não há qualquer informação a respeito da motocicleta que seria negociada, para além da divergência quanto ao valor da suposta transação e mesmo em vista da explicação dada por cada um dos corréus sobre a forma como teriam se conhecido, o que não restou esclarecido à luz da oitiva das testemunhas arroladas pelas Defesas, que, ao revés, demonstraram nítido interesse em isentar os réus de responsabilidade, ou ao menos reduzi-la, no caso de Junior.



    Ressalto, por oportuno, que o crime de tráfico ilícito de entorpecente pode configurar-se com a prática de condutas variadas e, como tipo misto alternativo que é, a adequação do comportamento a qualquer um dos núcleos do tipo penal incriminador implica violação do bem jurídico protegido, justificando a incidência da norma penal. Desnecessário, pois, o flagrante no momento da efetiva tradição ou venda do entorpecente para incidência do tipo penal previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/ 06. É dizer, as condutas periféricas à efetiva comercialização, como trazer consigo, guardar, transportar ou mesmo manter em depósito, por exemplo, são suficientes à transgressão do proibido penalmente pelo tipo. Neste sentido, é o entendimento firmado pelos Tribunais: 



    (...)



    Assim, diante do conjunto probatório coligido, que bem demonstrou a materialidade e a autoria delitivas, é de rigor a manutenção da condenação dos apelantes Junior e Maycon pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes (Lei nº 11.343/ 06, art. 33, caput), não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.” (grifei)



    O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, não conheceu do RESP interposto em razão da intempestividade do recurso (eDOC 02, p. 107).



    1.2. Inicialmente, esclareço que a análise da questão versada na inicial prescinde de revolvimento da matéria fático-probatória dos autos, providência que seria inviável na via estreita do habeas corpus. Em verdade, o caso desafia o enfrentamento de questão eminentemente jurídica, relativa à robustez da prova da autoria para a condenação do paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. 



    Tal proceder está em consonância com a jurisprudência pacífica desta Corte, no sentido de que a “mera revaloração jurídica dos fatos, a partir do acervo colhido nas instâncias ordinárias, distingue-se do revolvimento do conjunto fático e probatório dos autos.” (HC 192.115 ED, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 17.02.2021)



    Uma condenação não prescinde de provas concretas e objetivas de que o agente tenha praticado ou concorrido para a prática do crime. 



    Com efeito, o princípio da presunção de inocência, que tem sua origem no direito romano pela regra do in dubio pro reo, foi consagrado no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Trata-se de princípio vetor do processo penal brasileiro, orientado pelo sistema acusatório e que tem, dentre as suas características, o ônus da prova da culpa atribuído acusação. 



    Indissociável dos postulados do contraditório e da ampla defesa, a presunção de inocência impõe tanto um dever de tratamento quanto um dever de julgamento. O dever de tratamento exige que a pessoa acusada seja tratada, durante todo o curso da ação penal, como presumidamente inocente; por outro lado, o dever de julgamento significa que recai exclusivamente sobre o órgão de acusação o ônus de comprovar de maneira inequívoca a materialidade e a autoria do crime narrado na denúncia – e não sobre o acusado o ônus da demonstração de sua inocência –, de sorte que, ao final da instrução processual, a dúvida deve inexoravelmente gerar decisão favorável ao réu. 



    No caso dos autos, a leitura dos fundamentos exarados pelas instâncias ordinárias revela verdadeiro quadro de incerteza quanto à autoria delitiva e, portanto, em homenagem ao princípio do in dubio pro reo, a absolvição do paciente é medida que se impõe.



    Com efeito, como se depreende das decisões acima transcritas, a condenação do ora paciente restou assentada unicamente no fato de policiais o terem avistado, em companhia do corréu JUNIOR, no interior de um imóvel, fracionando substância entorpecente ilícita .



    Tal circunstância, contudo, à míngua de melhor detalhamento ou outro elemento probatório que demonstre o seu real envolvimento com o tráfico de entorpecentes é insuficiente para sustentar o édito condenatório, mormente considerando a existência de versão paralela dos fatos e que não foi devidamente contrastada ao longo da instrução processual.



    Nesse particular, irretocável a conclusão exarada pela Procuradoria Geral de Justiça do Estado de São Paulo (eDOC 02, p. 29), que ao analisar apelação criminal interposta pela defesa, concluiu ser inviável a manutenção da condenação de MAYCON, opinando por sua absolvição, nos seguintes termos:



    “Em juízo os policiais confirmam os fatos, em especial, que avistaram ambos os réus mexendo na droga. Estes afirmam que Maycon foi ao local comprar a moto de Junior, o qual admite que tão somente ele vendia as drogas. As testemunhas de defesa não presenciaram a abordagem, mas confirmam que Maycon estava procurando uma motocicleta para adquirir.



    Dessa forma, a condenação de é medida de rigor apenas para Junior, devendo Maycon ser absolvido.



    É certo que os policiais confirmam que avistaram ambos os acusados fracionando as drogas, mas isso, por si só, pode não ser, necessariamente a conduta do tráfico. Maycon pode efetivamente ter ido ao local intencionando adquirir uma motocicleta e, ao lhe ser oferecida a droga para seu próprio consumo, teve que esperar ou até auxiliar na separação da mesma, já que estava numa porção grande. Ou, quem sabe, Maycon possa ter aguardado Junior terminar de separar a droga e os policiais entenderam que ambos estavam exercendo o fracionamento.



    Além disso, não foi realizada a filmagem da ação, capaz de concluir efetivamente pela traficância por parte de ambos os acusados. 



    O correto seria a realização de uma abordagem mais ampla, com a devida investigação. Da forma como vem aos autos, as probabilidades são grandes e, então, não resta outra alternativa senão a absolvição. ”



    Efetivamente, a infirmar o envolvimento do paciente com a droga apreendida, tem-se o depoimento de testemunhas de defesa que confirmam a versão de que o paciente teria se dirigido ao local onde foram encontrados os entorpecentes para comprar uma motocicleta, ratificando, igualmente, a afirmação de que o corréu havia colocado tal bem à venda. 



    De igual modo, o corréu JUNIOR, ouvido em juízo, confessou a prática de tráfico, mas negou a participação de MAYCON no delito, asseverando: “Maycon havia acabado de chegar quando os policiais chegaram. Ele havia ido ver a moto. Disse que possivelmente sua ex-esposa tenha feito contato com o mecânico para ver a moto.”



    Ademais, como bem pontuado pelo Ministério Público em Segundo Grau, a ação policial não foi filmada e não houve investigação prévia acerca dos fatos narrados na denúncia.



    Dessa forma, à vista da fragilidade probatória revelada nos autos, não pode o Tribunal de Origem atribuir ao réu o dever de provar a inocência, nem reconhecer a culpa por mera presunção, pois o ônus da prova da culpabilidade do agente é do Ministério Público.



    Tal entendimento alinha-se à consolidada jurisprudência desta Corte. Nesse sentido, registro os seguintes precedentes deste Tribunal:



    E M E N T A: "HABEAS CORPUS" […] AS ACUSAÇÕES PENAIS NÃO SE PRESUMEM PROVADAS: O ÔNUS DA PROVA INCUMBE, EXCLUSIVAMENTE, A QUEM ACUSA. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete, ao réu, demonstrar a sua inocência. Cabe, ao contrário, ao Ministério Público, comprovar, de forma inequívoca, para além de qualquer dúvida razoável, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Precedentes. 



    - Para o acusado exercer, em plenitude, a garantia do contraditório, torna-se indispensável que o órgão da acusação descreva, de modo preciso, os elementos estruturais ("essentialia delicti") que compõem o tipo penal, sob pena de se devolver, ilegitimamente, ao réu, o ônus (que sobre ele não incide) de provar que é inocente.



    - Em matéria de responsabilidade penal, não se registra, no modelo constitucional brasileiro, qualquer possibilidade de o Judiciário, por simples presunção ou com fundamento em meras suspeitas, reconhecer a culpa do réu. Os princípios democráticos que informam o sistema jurídico nacional repelem qualquer ato estatal que transgrida o dogma de que não haverá culpa penal por presunção nem responsabilidade criminal por mera suspeita. (HC 84580, Relator(a): CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 25/08/2009, DJe-176 DIVULG 17- 09-2009 PUBLIC 18-09-2009 EMENT VOL-02374-02 PP-00222 RT v. 98, n. 890, 2009, p. 500-513)



    PENAL E PROCESSO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO FUNDADA SOMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS NA FASE DO INQUÉRITO POLICIAL NÃO CORROBORADOS EM JUÍZO. OBSERVÂNCIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AÇÃO PENAL IMPROCEDENTE. 1. A presunção de inocência exige, para ser afastada, um mínimo necessário de provas produzidas por meio de um devido processo legal. No sistema acusatório brasileiro, o ônus da prova é do Ministério Público, sendo imprescindíveis provas efetivas do alegado, produzidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa, para a atribuição definitiva ao réu, de qualquer prática de conduta delitiva, sob pena de simulada e inconstitucional inversão do ônus da prova. 2. Inexistência de provas produzidas pelo Ministério Público na instrução processual ou de confirmação em juízo de elemento seguro obtido na fase inquisitorial e apto a afastar dúvida razoável no tocante à culpabilidade do réu. 



    3. Improcedência da ação penal.



    (AP 883, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 20/03/2018, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe- 092 DIVULG 11-05-2018 PUBLIC 14-05-2018)



    3. Posto isso, com fulcro no art. 21, § 1º do RISTF, concedo a ordem para ABSOLVER o paciente MAYCON DE SOUZA quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/2006) com fundamento no art. 386, VII, do CPP.



    Comunique-se, com urgência, ao Juízo da causa, a quem competirá eventual comunicação ao Juízo da execução, se eventualmente já designado.



    Comunique-se, ainda, ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e ao Superior Tribunal de Justiça, para dar-lhes ciência desta decisão.



    Publique-se. Intime-se. 



    Brasília, 19 de maio de 2022. 



Ministro Edson Fachin 



Relator



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