Tribunal: STF
Processo: RHC 220970
Classe: RHC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-29
Data de publicação: 2022-10-29

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343, DE 2006. MODULAÇÃO COM BASE NA NATUREZA E NA QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. 



    1. Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto contra acórdão pelo qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 740.054/SC.



    2. Colhe-se dos autos que o recorrente foi condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, no regime semiaberto, e ao pagamento de 583 dias-multa, pela prática do crime do art. 33, caput, c/c o § 4º e o art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343, de 2006 (tráfico de drogas privilegiado, cometido com o envolvimento de adolescente). O Juízo sentenciante, na dosimetria, fez incidir a minorante na fração de 1/4, reportando-se à natureza e à quantidade de entorpecente apreendido (1,357 kg de cocaína). 



    3. O Tribunal de Justiça negou provimento à apelação da defesa.  



    4. Contra esse acórdão, formalizou-se a impetração no STJ, tendo o Relator concedido a ordem para aplicar a minorante no grau máximo, ou seja, 2/3, redimensionando a pena do recorrente para 2 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, no regime semiaberto. Determinou, ainda, a substituição por duas restritivas de direito, a serem definidas na origem.



    5. O Ministério Público do Estado de Santa Catarina, insurgindo-se contra a decisão, interpôs agravo, postulando o restabelecimento da pena fixada no acórdão do Tribunal de Justiça. O Ministro Relator se retratou, apontando a idoneidade da fundamentação veiculada pelas instâncias ordinárias para modular a fração do redutor. Com isso, denegou a ordem. 



    6. Inconformada, a defesa protocolou novo agravo regimental, do qual resultou o ato ora recorrido.



    7. Neste recurso ordinário, o recorrente diz atendidos os requisitos para a aplicação da minorante no grau máximo. Sustenta ser indevida a consideração da quantidade e da natureza da droga na terceira etapa da dosimetria, uma vez pertinente à definição da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343, de 2006. Aponta a desproporcionalidade da pena ao final imposta.



    8. Requer a incidência da causa de diminuição no maior patamar e, por consequência, a fixação do regime aberto. Subsidiariamente, pretende a observância da fração de 1/2.



    9. O Ministério Público Federal apresentou contrarrazões ao recurso, postulando o não provimento (e-doc. 48).



    10. Em parecer, a Procuradoria-Geral da República opinou pelo não provimento (e-doc. 58).



    É o relatório. 



    Decido.  



    11. A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita à discricionariedade judicial, por ser “relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada” (HC nº 203.100-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 27/09/2021, p. 04/10/2021).  



    12. Assim, é cabível somente o controle da legalidade dos critérios utilizados. Nessa linha decidiram ambas as Turmas: HC nº 192.670/PA, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, j. 07/12/2020, p. 14/12/2020; HC nº 131.842-AgR/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma, j. 06/11/2018, p. 16/11/2018; HC nº 186.143-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 24/08/2020, p. 31/08/2020; e HC nº 180.118-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 08/04/2021, p. 29/04/2021. 



    13. No que diz respeito ao quantum de diminuição da pena, em decorrência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343, de 2006, esta Corte tem assentado que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.” (HC nº 187.002-AgR/SP, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 31/08/2020, p. 09/09/2020).



    14. Com efeito, o Juízo sentenciante, conquanto tenha reconhecido a causa de diminuição em apreço, aplicou-a no patamar de 1/4, tendo em vista a natureza e a quantidade de droga apreendida (1,357 kg cocaína), circunstâncias não levadas em consideração na primeira fase do cômputo, a fim de se evitar bis in idem. Veja-se o trecho pertinente:



    “Passo, pois, à aplicação das penas. 



    Analisando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, observo que sua culpabilidade (grau de reprovabilidade) foi normal à espécie. Consoante se depreende das certidões de evento 3 (autos n. 5013661-23.2021.8.24.0020) o réu possui uma condenação cuja extinção da pena ocorreu há mais de 5 anos, o que serve para demonstrar seus maus antecedentes (certidão de Antecedentes criminais 1). Não há informações sobre sua conduta social e a personalidade. Os motivos e as circunstâncias foram normais à espécie. No caso do tráfico a vítima é a sociedade, e esta em nada contribuiu para a prática delituosa. No tocante às consequências da infração, são ínsitas ao próprio tipo incriminador. 



    Atendendo ao que dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/06,  é preciso observar que a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas indicam a necessidade de um aumento na pena-base, no entanto, referida circunstância será utilizada no cálculo da redução da pena pela aplicação da benesse do art. 33,  §4°, do referido Diploma Legal. Tenho que sua reutilização ensejaria bis in idem (Vide TJSC, Apelação Criminal n. 0015155-61.2015.8.24.0038, de Joinville, rel. Des. Getúlio Corrrêa, j. 08-03-2016). 



    Assim, há uma circunstância judicial negativa a considerar (maus antecedentes), de modo que fixo a pena-base em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, com valor unitário fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à data do fato. 



    Na segunda fase da dosimetria da pena, inexistem causas agravantes ou atenuantes a considerar, motivo pelo qual mantenho-a no mesmo patamar da fase anterior (5 anos e 10 meses de reclusão), inalterada a pena pecuniária. 



    Na terceira etapa, registro a incidência da causa especial de aumento de pena inserta no art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, em razão da qual aumento a pena em 1/3 (um terço), na forma da fundamentação. Em seguida, por conta da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/06, conforme fundamentação acima, tenho por razoável reduzir a pena em 1/4 (um quarto), tornando esta definitiva em 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, com valor unitário fixado em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.” (e-doc. 5, p. 10; grifos nossos).



    15. O Tribunal de Justiça, ao julgar a apelação (e-doc. 8), e o STJ, no ato recorrido (e-docs. 32-33), reafirmaram a validade das premissas.



    16. Nesse contexto, analisadas as balizas do caso concreto, inexiste ilegalidade a ser reparada, uma vez que a fundamentação veiculada está em consonância com a jurisprudência do STF sobre a matéria, ilustrada nos seguintes precedentes: 



    “Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Dosimetria da pena. Fatos e provas. Causa de diminuição. Fração. Substituição da pena privativa de liberdade. Jurisprudência do Supremo tribunal Federal. 1. A dosimetria da pena é questão relativa ao mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático-probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada. Assim, a discussão a respeito da dosimetria da pena cinge-se ao controle da legalidade dos critérios utilizados, restringindo-se, portanto, ao exame da “motivação [formalmente idônea] de mérito e à congruência lógico-jurídica entre os motivos declarados e a conclusão” (HC 69.419, Rel. Min. Sepúlveda Pertence). 2. A aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 foi modulada pelo Tribunal de origem com base em dados objetivos da causa, especialmente ao considerar a grande quantidade de drogas apreendida (1.960,6 g de maconha). Esse entendimento não divergiu da orientação desta Corte. Nessa linha, veja-se o HC 189.773-AgR, Relª. Minª. Cármen Lúcia. 3. O juiz não está obrigado a “aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, como ocorreu no caso concreto” (HC 115.149/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski). 4. Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, “[c]onforme já assentou esta CORTE, é possível que o juiz fixe o regime inicial [mais gravoso] e afaste a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com base na quantidade e na natureza do entorpecente apreendido (ARE 967.003-AgR/SP, Primeira Turma, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe de 9/8/2016)” (HC 177.351-AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha, veja-se o HC 193.984-AgR, de minha relatoria. 5. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 212.196-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 02/05/2022, p. 05/05/2022; grifos nossos)



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 NO PERCENTUAL INTERMEDIÁRIO DE 1/2 COM FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: NATUREZA, QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. JUSTIFICATIVA IDÔNEA PARA AGRAVAMENTO DO REGIME INICIAL E VEDAÇÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. PEDIDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE E CONTRÁRIO À JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.”



    (HC nº 189.773-AgR/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 03/10/2020, p. 07/10/2020; grifos nossos)



    17. Por todo o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus, com fundamento no art. 192, caput, c/c o art. 312 do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 29 de outubro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator