Tribunal: STF
Processo: ARE 1359694
Classe: ARE
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-03
Data de publicação: 2022-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO RECONHECIDA. NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO ANTE A CLASSIFICAÇÃO DA AUTORA, QUE NÃO ALCANÇOU O NÚMERO DE VAGAS DISPONÍVEIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. ÓBICE DO ENUNCIADO Nº 279 DA SÚMULA DO STF. NEGATIVA DE PROVIMENTO.



    1. Trata-se de agravo contra decisão negativa de admissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina assim ementado:



    “AÇÃO ORDINÁRIA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL N. 001/2014. CARGO DE PROFESSOR DA FUNDAÇÃO CATARINENSE DE EDUCAÇÃO ESPECIAL. PREVISÃO EDITALÍCIA INICIAL DE TREZE VAGAS. APROVAÇÃO DA AUTORA EM 84º LUGAR. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA A FUNÇÃO DOCENTE. VAGAS DISPONIBILIZADAS ANUALMENTE SEM COMPROVAÇÃO DO CARÁTER DE TEMPORARIEDADE. FALTA DE ESPECIFICAÇÃO, TAMBÉM, QUANTO A MUITAS DAS VAGAS, DO PRAZO DE CONTRATUALIDADE. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA. TESE DEFINIDA EM INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA. TEMA 14 DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO. CONFIRMAÇÃO DO JULGAMENTO DO RE N. 837.311/PI PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 784 DE REPERCUSSÃO GERAL. NOVA TABELA DE DISTRIBUIÇÃO DE VAGAS REGIONAL. RESERVA DE 39 VAGAS PARA A 21ª REGIÃO. AUSÊNCIA DO DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO NO CASO CONCRETO. SENTENÇA REFORMADA. IMPROCEDÊNCIA. INVERSÃO DA SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 



    1) A situação específica do quadro docente da Fundação Catarinense de Educação Especial - FCEE desponta manifestamente inconstitucional, no período de 2014 a 2018, por força da contratação irregular e reiterada de profissionais em caráter temporário, embora existente quantidade significativa de cargos efetivos vagos. 



    2) Essa circunstância caracteriza preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital n. 001/2014, diante do comportamento expresso do Poder Público a revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame (STF, RE n. 837311/PI, Tema n. 784 de Repercussão Geral, rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.04.2016). 



    “3) Nesse panorama, considerando a demanda existente na Fundação, possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados, segundo a ordem classificatória do concurso e observada a seguinte distribuição regional: [tabela às fls. 26-28 do acórdão] (TJSC, Incidente de Assunção de Competência n. 0301481-23.2015.8.24.0076, de Turvo, rel. Des. Jaime Ramos, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 23-10-2019).” (e-doc. 9).



    2. No recurso extraordinário, a recorrente afirma violado o art. 37, incs. II, IV e IX, da Constituição da República. Sustenta ter direito subjetivo à nomeação porque a recorrida optou por contratar servidores temporários, ao invés de convocar os aprovados no concurso, fato que gerou preterição. Alude ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 784 do ementário da Repercussão Geral. Ao final, requer o provimento do recurso extraordinário para determinar a respectiva efetivação no cargo público de professora da FCEE (e-doc. 6).



    3. A recorrida, apesar de intimada, não apresentou contrarrazões (e-doc. 14, p. 34-37).



    4. O Vice-Presidente do TJSC aplicou o Tema RG nº 784 do ementário da Repercussão Geral, negando seguimento a parte do recurso, com fundamento no art. 1.030, inc. I, al. “a”, do Código de Processo Civil, e apontou a incidência do enunciado nº 279 da Súmula do STF, no tocante à análise da existência de preterição, de cargos vagos e de ilegalidade nas contratações temporárias (e-doc. 15).



    5. No agravo, alega-se não incidir na hipótese o referido enunciado nº 279 da Súmula do STF, porquanto o Tribunal de origem deixou de valorar adequadamente as provas constantes dos autos, principalmente em relação ao número de contratados temporários nos anos de 2015 e 2016 (e-doc. 17).



    É o relatório. 



    Decido.



    6. Para melhor exame da controvérsia versada no recurso extraordinário, transcrevo os seguintes trechos do acórdão recorrido:



    “A autora expôs na inicial que foi aprovada em 84º lugar no concurso público regulado pelo Edital n. 001/2014 para o cargo de Professor da Fundação Catarinense de Educação Especial, cujo prazo de validade se encerrou em dezembro de 2018. Relatou que havia previsão inicial de 13 (treze) vagas para a 21ª Região, e que a municipalidade convocou os candidatos aprovados, mas admitiu, após seleção simplificada, diversos professores em caráter temporário durante o prazo de validade do certame, circunstância que lhe garantiria a nomeação. 



    O Grupo de Câmaras de Direito Público já havia decidido, em acórdão deste relator, que "não há ilegalidade, em princípio, na contratação de pessoal em caráter temporário pela Administração para suprir necessidade temporária de serviço; porém, se essa transitoriedade não se verificar, e se houver concurso público em vigor, com candidatos aprovados aguardando nomeação para cargo com as mesmas atribuições e com a mesma lotação dos temporários, restará caracterizada preterição a ensejar a violação de direito líquido e certo dos concursados (MS n. 2013.027452-6, da Capital, j. 12-8-2015; destacou-se). 



    O Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral, definiu sobre o Tema 784:



    7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. 



    Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: 



    i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); 



    ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); 



    iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (Recurso Extraordinário n. 837.311, rel. Min. Luiz Fux, j. 9-12-2015, DJe 18-4-2016; sublinhou-se)



    Recentemente, o Grupo de Câmaras de Direito Público definiu a tese especificamente em relação ao questionado concurso em Incidente de Assunção de Competência: 



    INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA (TEMA N. 14) CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DA FUNDAÇÃO CATARINENSE DE EDUCAÇÃO ESPECIAL - FCEE (EDITAL N. 01/2014). APROVAÇÃO DA CANDIDATA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. PRETERIÇÃO EM RAZÃO DE REITERADA E MASSIVA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS PARA SUPRIR A DEMANDA REGULAR DA FUNDAÇÃO, EMBORA EXISTENTE QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE CARGOS VAGOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO SE AMOLDA À PERMISSÃO CONSTITUCIONAL DE CONTRATAÇÃO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. MANIFESTA VIOLAÇÃO AO PRECEITO DO CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II E IX, DA CF/88. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE CONVOLAÇÃO DA EXPECTATIVA DE CONVOCAÇÃO EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO, TRAÇADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO JULGAMENTO DO RE N. 837311/PI, TEMA N. 784 DE REPERCUSSÃO GERAL. FIXAÇÃO DE PARÂMETROS OBJETIVOS A NORTEAR A APRECIAÇÃO DA CONTROVÉRSIA NAS DEMANDAS INDIVIDUAIS. 



    Tese jurídica fixada:



    1) A situação específica do quadro docente da Fundação Catarinense de Educação Especial - FCEE desponta manifestamente inconstitucional, no período de 2014 a 2018, por força da contratação irregular e reiterada de profissionais em caráter temporário, embora existente quantidade significativa de cargos efetivos vagos. 



    2) Essa circunstância caracteriza preterição arbitrária e imotivada de candidatos aprovados no concurso público regido pelo Edital n. 001/2014, diante do comportamento expresso do Poder Público a revelar a inequívoca necessidade de nomeação durante o período de validade do certame (STF, RE n. 837311/PI, Tema n. 784 de Repercussão Geral, rel. Min. Luiz Fux, DJe 15.04.2016). 



    3) Nesse panorama, considerando a demanda existente na Fundação, possuem direito subjetivo à nomeação os candidatos aprovados, segundo a ordem classificatória do concurso e observada a seguinte distribuição regional: [tabela às fls. 26-28 do acórdão]. 



    CASO CONCRETO. RECONHECIMENTO, NO JULGAMENTO DO INCIDENTE, DE QUE OS 49 CANDIDATOS MELHOR CLASSIFICADOS NA 22ª REGIÃO (ARARANGUÁ) POSSUEM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. AUTORA OCUPANTE DA POSIÇÃO N. 47 DO CADASTRO DE RESERVA DESTA REGIÃO. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO (TJSC, Incidente de Assunção de Competência n. 0301481-23.2015.8.24.0076, de Turvo, rel. Des. Jaime Ramos, Grupo de Câmaras de Direito Público, j. 23-10-2019; sublinhou-se). 



    Com efeito, foram fixados parâmetros objetivos a nortear a apreciação da controvérsia, cujas premissas devem ser sopesadas caso a caso. 



    Não obstante no precedente indicado tenha se reconhecido o direito da participante aprovada dentro do número de vagas, o mesmo não acontece neste caso específico. Aqui não há preterição, porquanto, segundo a nova tabela de distribuição de vagas, para a 21ª Região, na qual se inscreveu a apelada, foram reservadas 39 delas, mas a autora ficou classificada em 84º lugar, portanto, além do número estabelecido.” (e-doc. 9, p. 5-7, grifos nossos).



    7. Da leitura dos fundamentos transcritos, tem-se que o Tribunal de origem apontou a existência de incidente de assunção de competência, no qual se apreciou especificamente a aplicação do Tema RG nº 784 ao concurso mencionado neste processo, tendo sido reconhecida a preterição arbitrária, ante a contratação de temporários sem a devida justificativa, considerados os parâmetros constitucionais. Afastou, contudo, o direito subjetivo da agravante por não ter obtido classificação suficiente, considerado o número de vagas disponíveis.



    8. Assim, para divergir do que assentado pelo Colegiado a quo, demandaria o reexame dos pressupostos fáticos dos autos, a inviabilizar o processamento do recurso extraordinário, nos termos do enunciado nº 279 da Súmula do STF. Confiram-se as seguintes ementas:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Concurso público. Direito à nomeação. Existência de cargos vagos a serem preenchidos. Contratação de empregados temporários. Preterição. Fatos e provas. Cláusulas do edital. Reexame. Impossibilidade. Precedentes. 1. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame dos fatos e das provas dos autos, bem como das cláusulas do edital que rege o concurso público em questão. Incidência das Súmulas nºs 279 e 454/STF. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita.”



    (ARE nº 1.231.460-AgR/GO, Rel. Min. Dias Toffoli (Presidente), Tribunal Pleno, j. 20/12/2019, p. 10/03/2020; grifos nossos).  



    “DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS 279 E 454/STF. PRECEDENTES. 1. Para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário analisar a legislação infraconstitucional aplicada ao caso, assim como reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, bem como as cláusulas do edital do referido concurso público, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes. 2. Agravo interno a que se nega provimento.”



    (RE nº 790.644-AgR/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. 09/06/2017, p. 23/06/2017; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Administrativo. Concurso público. Nomeação. 3. Preterição de aprovados em concurso vigente. Contratação de terceirizados com finalidade de preencher cargos efetivos vagos. Precedentes. 4. Inexistência de lastro probatório para fins de atestar a finalidade de burla ao certame. Necessidade de revolvimento do acervo fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279. 5. Ausência de argumentos suficientes a infirmar a decisão recorrida. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 878.901-AgR/RJ, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 05/05/2015, p. 22/05/2015; grifos nossos).  



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Concurso. Preterição de candidato não reconhecida pelo tribunal de origem. 3. Reexame fático-probatório. Verbete 279 do STF. Precedentes. 4. Alegação de ofensa aos princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal. ARE-RG 748.371. 5. Ausência de negativa de prestação jurisdicional. AI-QO-RG 791.292. 6. Ausência de argumentos suficientes para infirmar a decisão agravada. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (ARE nº 787.023-AgR/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 25/02/2014, p. 18/03/2014; grifos nossos).



    9. Ante o exposto, nego provimento ao agravo, nos termos do art. 21, § 1º, do RISTF. Considerando ter havido prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento), a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, devendo ser observada a gratuidade de justiça deferida nestes autos.



    Publique-se.



    Brasília, 3 de setembro de 2022.



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator