Tribunal: STF
Processo: RE 1411901
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-30
Data de publicação: 2022-11-30

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (eDOC 9, p. 1):



    “CONSTITUCIONAL - TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉ TRICA - DEMANDA CONTRATADA - DEMANDA DE PO TÊNCIA - ICMS - BASE DE CÁLCULO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 



    1. "Incide ICMS tão somente sobre os valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (1010, aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo contratado" (TJSC, GCDP, Súmula 21; REsp n° 960.476, Min. Teori Albino Zavascki). 



    2. O ICMS é imposto indireto: "apresenta-se com essa característica porque o contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de direito) repassa, no preço da mercadoria, o imposto devido, recolhendo, após, aos cofres públicos o imposto já pago pelo consumidor de seus produtos. Não assume, portanto, a carga tributária resultante dessa incidência" (AgRgAl n° 932.629, Min. José Delgado; REsp n° 308.797, Min. Paulo Medina; REsp n° 476.492, Min. Luiz Fux; TJRS, AC n° 70.019.224.203 , Des. Adão Sérgio do Nascimento Cassiano).



     Conforme Aliomar Baleeiro, com a edição da Súmula 71 ("Embora pago indevidamente, não cabe restituição de tributo indireto"), o Supremo Tribunal Federal proclamou que "na repercussão do imposto, o lesado é o consumidor. A Súmula prefere que o locupletamento favoreça o Estado e não o contribuinte de jure no pressuposto de que aquele representa a comunidade social" (RE n° 45.977).”



    Os embargos declaratórios foram desprovidos (eDOC 12).



    No recurso extraordinário, interposto com base no permissivo constitucional do art. 102, III, a, aponta-se ofensa aos artigos 145, § 1º, 150, I e IV, 154, I e 155, II, todos da Constituição da República.



    Nas razões recursais, sustenta a não incidência do ICMS sobre a prestação de serviços de demanda, sejam eles consumidos ou não. Nesse sentido, assevera (eDOC 14, p. 10):



    “Na Constituição Federal e na LC 87/96 que não está elencada dentre as hipótese de incidência, a exigência de ICMS sobre serviços de demanda de potência mas tão somente sobre circulação de mercadorias e serviços de transporte intermunicipal e interestadual e de comunicação.”



    O Colegiado local, em juízo de adequação, manteve o acórdão impugnado ante a correspondência entre os termos do voto e o Tema 176 da repercussão geral (eDOC 16).



    Os embargos que se seguiram foram rejeitados (eDOC 18).



    É o relatório. Decido.



    A irresignação não merece prosperar.



    Conforme assentado pela Corte estadual, o acórdão recorrido está de acordo com a orientação jurisprudencial deste Tribunal que, no julgamento do Tema 176 da repercussão geral, cujo recurso paradigma é o RE 593.824, de minha relatoria, fixou a seguinte tese:



    “A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor.”



    Confira-se, ainda, com a seguinte ementa:



    “EMENTA: AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. VALOR COBRADO A TÍTULO DE DEMANDA CONTRATADA OU DE POTÊNCIA.RE 593.824-RG. TEMA 176 DA REPERCUSSÃO GERAL. RESTITUIÇÃO DOS VALORES DE ICMS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. 



    1. A respeito da inclusão dos valores pagos a título de demanda contratada na base de cálculo do ICMS sobre operações envolvendo energia elétrica, o Plenário do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no julgamento do RE 593.824-RG (Tema 176, Rel. Min. EDSON FACHIN), fixou a seguinte tese: A demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor. 



    2. O acórdão recorrido observou esse entendimento, devendo, portanto, ser mantido. 



    3. O Tribunal de origem reformou a sentença, afastando o direito da parte à restituição dos valores de ICMS, com base no art. 166 do CTN. 



    4. A análise de tal questão está situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas), o que inviabiliza o conhecimento do referido apelo. 



    5. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).” (RE 1394003 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 08.11.22)



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso extraordinário, nos termos do art. 932, IV, b, do Código de Processo Civil e art. 21, §1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de novembro de 2022.



Ministro EDSON FACHIN



Relator



Documento assinado digitalmente