Tribunal: STF
Processo: ARE 1381836
Classe: ARE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-08
Data de publicação: 2022-06-08

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. CONSTITUCIONAL. PENAL. DROGAS. PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. DECISÕES ANTERIORES EM HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.



Relatório



    1. Agravo nos autos principais contra inadmissão de recurso extraordinário interposto com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República contra o seguinte julgado da Quarta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:



    “APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO. ART. 14, DA LEI 10.826/03. TIPICIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DOS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO. PROVAS DA AUTORIA E MATERIALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. COMÉRCIO ILEGAL DE MUNIÇÕES DE ARMA DE FOGO. ART. 17 DA LEI 10.826/03. HABITUALIDADE NÃO COMPROVADA. EMENDATIO LIBELLI. ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. CONDUTA DO RÉU G.M.S. DESCLASSIFICADA. POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONSTITUCIONALIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. PENA DE G.M.S. REDIMENSIONADA. MULTA DO RÉU R.P.G. REDUZIDA.



    1. O porte ilegal de arma de fogo é crime de perigo abstrato e de mera conduta, mostrando-se prescindível a demonstração de perigo concreto. Precedentes. Na esteira do entendimento dos Tribunais, em especial o Supremo Tribunal Federal, não são inconstitucionais os crimes de perigo abstrato, a exemplo daqueles previstos na Lei 10.826/03, que teve sua constitucionalidade assentada na ADI 3.112/DF.



    2. Pratica o crime de porte ilegal de munições de arma de fogo, quem as porta na via pública, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. A partir das provas produzidas, não houve dúvida de que as munições apreendidas estavam em poder dos recorrentes. Hipótese em que os policiais receberam denúncia sobre comércio de munições e tráfico de drogas ocorrendo em um endereço na Cidade de Cachoeirinha e foram averiguar, flagrando o exato momento em que o réu G.M.S. alcançava munições para o réu R.P.G. Abordados, os agentes apreenderam em poder de ambos diversas munições. O relato dos policiais que participaram da prisão foi firme e se amolda ao restante do conteúdo produzido em sede inquisitorial e judicial. Negativa de R.P.G. isolada nos autos. Réu G.M.S. revel. Condenações mantidas.



    3. Comprovada a apreensão das munições de arma de fogo com o acusado G.M.S., denunciado pelo tipo do art. 17, da Lei 10.826/03, mas ausente prova suficiente da habitualidade na atividade de comércio de munições de arma de fogo, torna-se necessária a desclassificação da conduta para o delito do art. 14, da Lei de Armas.



    4. Consoante disposição do art. 617 do CPP, ao Tribunal é permitido proceder à emendatio libelli prevista no art. 383 do mesmo Diploma, ficando vedado o agravamento da pena em caso de recurso exclusivo da Defesa. Descrição dos verbos nucleares na denúncia permite a emendatio libelli.



    5. A posse de entorpecentes não é conduta atípica, em tese, tampouco inconstitucional. O julgamento do RE 635.659, que discute o ponto, com repercussão geral, ainda não foi concluído, prevalecendo a compreensão de que a conduta é típica. O acusado G.M.S. possuía três porções de maconha, a evidenciar que cometeu o crime do art. 28 da Lei 11.343/06. Tipo penal que não foi descriminalizado. Entendimento contrário acabaria por gerar abolitio criminis indireta.



    6. Compete ao Juízo da origem definir a pena adequada ao caso, comportando alteração, em grau de recurso, apenas em situações em que se constatar fundamentação deficiente ou viciada, contrariedade à lei ou preceito constitucional, ou desproporcionalidade no quantum aplicado. Pena de G.M.S. readequada. Pena de R.P.G. mantida. Regime fixado para ambos os réus no inicial semiaberto, em razão da reincidência.



    7. Segundo entendimento firmado a partir do RE 453.000/RS, a agravante da reincidência é constitucional e não acarreta bis in idem, pois consiste em concretizar a individualização da pena e diferenciar os condenados primários daqueles que ostentam envolvimento pretérito em práticas delitivas. Agravante mantida.



    8. Ao réu reincidente, como regra, fica impossibilitada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, de acordo com o art. 44, II, do CP. Medida, além disso, que não se mostra socialmente recomendável. Substituição inviável para ambos os acusados. 



    APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA” (fls. 13-14, e-doc. 40 – grifos nossos).



    2. No recurso extraordinário, alega-se ter o Tribunal de origem contrariado o inc. X do art. 5º da Constituição da República (e-doc. 44).



    3. O recurso extraordinário foi inadmitido pela “decisão recorrida est[ar] de acordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal” (e-doc. 49).



    O agravante sustenta estarem presentes os requisitos de admissibilidade recursal e ressalta “haver Repercussão Geral reconhecida no julgamento do RE 635.659/SP (TEMA 506) demonstra a inexistência de posição firmada no âmbito do Supremo Tribunal Federal” (fl. 2, e-doc. 53). 



    Aponta a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (fl. 3, e-doc. 53). 



    Pede provimento do “agravo para seguimento ao recurso extraordinário interposto, conhecendo-se e provendo-se o recurso extremo ao final” (fl. 3, e-doc. 53). 



    Examinados os elementos havidos nos autos, DECIDO.



    4. Razão jurídica não assiste ao agravante.



    5. Quanto ao pedido de absolvição por inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 ou descriminalização do tipo, o Tribunal de origem assentou:



    “(…) Clara, também, a prática do crime do art. 28, da Lei 11.343/06 pelo acusado Gustavo, pois sobejamente comprovado que possuía maconha para consumo próprio, conforme análise da validade da palavra dos policiais acima realizada.



    A conduta, também, não é inconstitucional nem foi descriminalizada.



    De fato, a Lei n. 11.343/06 não descriminalizou o tipo penal do art. 28, tendo apenas cominado abrandamento no tocante às penas não privativas de liberdade. Nesse sentido, foi o entendimento contido no RE n. 430105, cuja ementa vai transcrita: 



    I. Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo ‘rigor técnico’, que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado ‘Dos Crimes e das Penas’, só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão ‘reincidência’, também não se pode emprestar um sentido ‘popular’, especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de ‘despenalização’, entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado. (RE 430105 QO, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007). (Ênfase acrescentada) 



    No julgamento do RE citado, ficou também definida a lesividade da conduta, configurando dano à saúde pública, fulminando a tese de que não causa dano a outrem.



    Além disso, gize-se que o consumo de substância entorpecente, tipificado no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 (adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar), é de perigo presumido ou abstrato, possuindo plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não sendo, a meu ver, inconstitucional.



    Em que pese não desconheça a existência do RE 635.659, observa-se que dito julgamento ainda não foi concluído, prevalecendo a compreensão de que a conduta é típica. Desse modo, mantenho a condenação do réu Gustavo pelo crime do art. 28 da Lei 11.343/06 e pelo crime descrito no 1º fato denunciado, atribuindo, porém, definição jurídica diversa quanto a este último, qual seja, a do art. 14 da Lei 10.826/03, mesmo tipo penal no qual incurso o acusado Rafael” (fls. 7-8, e-doc. 40).



    Tem-se que a circunstância de o paciente ter sido condenado pela prática do delito previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não comporta a solução pleiteada por não afrontar o inc. X do art. 5º da Constituição da República. As decisões das instâncias anteriores estão em harmonia com a jurisprudência até agora prevalecente no Supremo Tribunal Federal.



    Até o momento prevalece, neste Supremo Tribunal, o entendimento de que “a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/06, não perdeu seu caráter criminoso” (AI n. 741.072-AgR, Relator o Ministro Dias Toffoli, DJe 25.5.2011).



    Essa orientação é objeto de discussão no Recurso Extraordinário n. 635.659, Relator o Ministro Gilmar Mendes. Em 9.12.2011, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral do tema, mas o processo está sobrestado desde 2.8.2020.



    No reconhecimento da repercussão geral no Recurso Extraordinário n. 635.659 não houve a determinação de suspensão dos processos nos quais se cuida do mesmo assunto.



    Nada há a prover quanto às alegações do agravante.



    6. Pelo exposto, nego seguimento ao recurso extraordinário com agravo (§ 1º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). 



    Publique-se.



    Brasília, 8 de junho de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora