Tribunal: STF
Processo: ARE 1328654
Classe: ARE
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-28
Data de publicação: 2022-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de agravo contra decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário interposto contra acórdão assim ementado:



    “Mandado de segurança. A preliminar da autoridade coatora no sentido de que a impetração se voltou contra Lei em tese deve ser rechaçada. No caso, a insurgência foi contra efeito prático da Lei.



    A impetrante alega possuir direito líquido e certo de não ser submetida à cobrança de ISSQN incidente sobre os serviços de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres previstos no item 15.01 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 pelo Município de São Paulo. Pediu a suspensão da exigibilidade da cobrança, enquanto não definida a competência ativa para cobrança do crédito tributário nos autos da ADI nº 5835 pelo STF.



    A solução da controvérsia não demanda maiores digressões, pois o STF concedeu cautelar nos autos da ADI 5835 para suspender a eficácia do art.1º da LC 157/16 justamente na parte em que modificou o art.3º, XXIII a XXV e §§3º e 4º do art.6º da LC 116/03. Ato contínuo, também fora determinada a suspensão da eficácia de toda a legislação local editada pelos Municípios relacionada ao tema.



    Destarte, a impetrante não poderá ser compelida a recolher ISSQN ao Município de São Paulo incidente sobre os serviços de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres, previstos no item 15.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.



    Reforma da sentença de rigor.



    Dá-se provimento ao recurso para reformar-se a sentença atacada e conceder-se a ordem preventiva pretendida, nos termos do acórdão. Ato contínuo, inverte-se a responsabilidade pelo pagamento das custas e despesas processuais.” (pág. 2 do doc. eletrônico 12)



     Os embargos de declaração que se seguiram foram rejeitados (pág. 2 do doc. eletrônico 16).



    No RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição Federal, alegou-se, em suma, ofensa aos arts. 5º, LXIX; 102, I, a; e 156, III, da mesma Carta. 



     É o relatório. Decido. 



    A pretensão recursal não merece acolhida. 



    Isso porque os dispositivos constitucionais, indicados como violados, não foram prequestionados. Assim, como tem consignado este Tribunal, por meio da Súmula 282, é inadmissível o recurso extraordinário se a questão constitucional suscitada não tiver sido apreciada no acórdão recorrido.



    Ademais, se os embargos declaratórios opostos não tiveram a finalidade de suprir essa omissão, é inviável o recurso, nos termos da Súmula 356/STF. Nesse sentido, cito o ARE 772.836-AgR/PE, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, assim ementado:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. Prequestionamento. Não ocorrência. Prequestionamento implícito. Inadmissibilidade. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. Procedimento de retenção de contribuição previdenciária. Fundo de Participação dos Municípios. Debate infraconstitucional. Afronta reflexa.



    1. A Corte não admite a tese do chamado prequestionamento implícito, sendo certo que, caso a questão constitucional não tenha sido apreciada pelo Tribunal a quo, é necessária e indispensável a oposição de embargos de declaração, os quais devem trazer a discussão da matéria a ser prequestionada, a fim de possibilitar ao Tribunal de origem a apreciação do ponto sob o ângulo constitucional.



    2. Para se ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário reexaminar a controvérsia à luz da legislação infraconstitucional de regência (Leis nºs 8.212/91; 11.941/09; Decreto 3.048/99 e IN MPS/SRP nº 3/05). A ofensa ao texto constitucional seria, caso ocorresse, apenas indireta ou reflexa, o que é insuficiente para amparar o apelo extremo.



    3. Agravo regimental não provido”.



    Além disso, constou no voto condutor do acórdão recorrido:



    […]



    No mérito, a solução da controvérsia não demanda maiores digressões, pois o STF concedeu cautelar nos autos da ADI 5835 para suspender a eficácia do art.1º da LC 157/16 justamente na parte em que modificou o art.3º, XXIII a XXV e §§3º e 4º do art.6º da LC 116/03. Ato contínuo, também fora determinada a suspensão da eficácia de toda a legislação local editada pelos Municípios relacionada ao tema. Eis excerto do citado provimento jurisdicional que interessa a controvérsia aqui debatida:



    […]



    Desse modo, como foi determinada a suspensão do ato normativo impugnado, não cabe a esta julgadora ou mesmo ao colegiado dispor de modo diferente acerca da matéria, eis que a medida cautelar proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF possui eficácia erga omnes.



    Assim, cabe apenas reproduzir o teor da decisão acima transcrita para, em caráter preventivo, conceder a ordem para garantir a aplicação da decisão ao presente caso, garantindo-se o recolhimento do ISSQN na sistemática anterior, tal como pretendido na inicial. Destarte, a impetrante não poderá ser compelida a recolher ISSQN ao Município de São Paulo incidente sobre os serviços de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres, previstos no item 15.01 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003.” (págs. 6-7 do doc. eletrônico 12).



    Conforme constou no acórdão recorrido, foi concedida medida cautelar pelo Plenário desta Corte na ADI 5835-MC/DF, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, tornando suspensa toda legislação editada com base na Lei Complementar 157/2016, sendo que a decisão de mérito a ser proferida pelo Plenário desta Corte vinculará todo o Judiciário, além da Administração Pública.



    O acórdão recorrido não destoou da jurisprudência desta Corte.



    Por fim, por ser relevante, ressalto que a jurisprudência deste Supremo Tribunal é no sentido de ser infraconstitucional a questão relativa ao enquadramento das atividades prestadas pelas empresas representadas, além de atrair o óbice da Súmula 279/STF. Em sentido análogo, menciono estes julgados:



    “Agravo regimental em recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Tributário. 3. Imposto sobre serviços de qualquer natureza. Enquadramento da atividade econômica. Lista anexa da Lei Complementar 116/2003. 4. Matéria infraconstitucional e revolvimento de acervo fático-probatório dos autos. Ofensa reflexa e Súmula 279 do STF. 5. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 1.096.941-AgR/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes).



    “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISS. ATIVIDADE TRIBUTADA. FATO GERADOR. LISTA DE SERVIÇOS ANEXA À LC 116/03. MATÉRIA DE FATOS E PROVAS.



    1. O deslinde da controvérsia relativa à constatação de atividade tributada para aferição do fator gerador do ISS demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório e da legislação infraconstitucional aplicável. Súmula 279 do STF.



    2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (ARE 920.535-AgR/RS, Rel. Min. Edson Fachin).



    “Agravo regimental nos embargos de declaração no recurso extraordinário com agravo. Tributário. ISS. Serviços de manutenção e reparos de rede de energia elétrica. Contrato autônomo. LC nº 116/03. Necessidade de reexame de fatos e provas e da legislação infraconstitucional. Súmula nº 279/STF.



    1. Para ultrapassar o entendimento firmado pelo Tribunal de origem acerca do enquadramento das operações realizadas pelo ora recorrente para fins de incidência do ISS, seria necessário o reexame da causa à luz da legislação infraconstitucional e das provas dos autos, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Incidência do enunciado da Súmula nº 279 da Corte.



    2. Agravo regimental não provido.



    3. Majoração da verba honorária em valor equivalente a 10% (dez por cento) do total daquela já fixada (art. 85, §§ 2º, 3º e 11, do CPC), observada a eventual concessão do benefício da gratuidade da justiça.” (ARE 1.132.195-ED-AgR/RS, Rel. Min. Dias Toffoli).



     



    Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1°, do RISTF). Sem honorários (Súmula 512/STF). 



    Publique-se.



    Brasília, 28 de março de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator