Tribunal: STF
Processo: MS 38678
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-30
Data de publicação: 2022-08-30

Ementa:

Inteiro teor:
Mandado de segurança. Acórdão do TCU que afirma ausente pressuposto para a atuação fiscalizadora daquela Corte em representação formulada com base no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. Missão constitucional de defesa das contas e dos cofres públicos que não se confunde com a tutela de interesses particulares. Ausência de liquidez e certeza dos pressupostos de fato em que se ampara a pretensão. Indeferimento da inicial.



    1. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado contra o Acórdão nº 3144/2022, por meio do qual a Primeira Câmara do Tribunal de Contas da União não conheceu da representação TC nº 008.674/2022-1, formulada pela impetrante, ITS Customer Service Ltda., a versar sobre irregularidades alegadamente ocorridas no Pregão Eletrônico nº 16/2021, realizado pela Superintendência da Polícia Rodoviária Federal no Rio de Janeiro, cujo objeto consistia na “contratação de empresa especializada para prestar os serviços continuados de teleatendimento de emergência, na forma humana, com funcionamento durante 24 (vinte e quatro) horas ininterruptas, todos os dias, inclusive feriados locais e nacionais, com fornecimento de postos de trabalho (mão de obra terceirizada) nas dependências da SPRF-RJ, incluindo equipamentos descritos no Termo de Referência, além de treinamento e aperfeiçoamento periódico da mão de obra, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos”.



    2. A parte impetrante sustenta que, ao não conhecer da representação, sob o argumento de que ausente interesse público suscetível de justificar a atuação do controle externo, a autoridade impetrada incidiu em ofensa aos princípios da isonomia, da ampla concorrência, da razoabilidade, da publicidade e da impessoalidade. Cita precedentes que reputa favoráveis a suas teses. Invoca os arts. 37, XXI, da Magna Carta; 31 da Lei nº 13.303/2016; 3º da Lei nº 8.666/1993; e 5º, parágrafo único, do Decreto nº 5.450/2005. Defende a necessidade de aplicar, por analogia, ao caso, o estatuído nos arts. 19, IV, 34 e 35 do Decreto nº 10.024/2019. Consigna (inicial, fls. 6, 7, 14 e 17; destaques no original):



    “A Autoridade Coatora, para corroborar sua alegação no que tange a ausência de interesse público, afirmou que não houve prejuízo significativo à competitividade do certame, a julgar que 07 (sete) empresas participaram do procedimento. 



    Embora 07 (sete) empresas tenham conseguido participar do certame, mesmo em meio a toda instabilidade que acometeu o sistema, é evidente que um número maior de empresas participando da licitação, maior seria a probabilidade de se obter uma proposta ainda mais vantajosa.



    Não é por nada que o princípio da ampla concorrência possui tamanha importância. Trata-se de princípio que resguarda não apenas o interesse dos particulares, mas também da própria Administração, a julgar que aumenta a variedade de propostas, propiciando a escolha da que mais se adequar aos parâmetros requeridos pelo ente público.



    Na Representação outrora apresentada foram devidamente colacionados os prints da tela, que demonstram a impossibilidade de acesso ao site, que impediu a Impetrante e muitas outras empresas de participarem do pregão.



    (...)



    Ressalta-se que a Impetrante não foi a única empresa prejudicada. Após contato realizado em grupo de WhatsApp mantido com outras empresas atuantes em licitações, foi observado que o problema era geral, e não apenas com a aqui Impetrante, conforme histórico de conversas anexo que foram devidamente juntados (Doc. 01). Grande parte das empresas que participariam do certame não conseguiram acessar o sistema.



    (…)



    A Autoridade Coatora também firmou que o pregoeiro não relatou qualquer instabilidade no sistema. 



    Ocorre que nos termos esclarecidos pela própria Comissão de Licitação, em o contato telefônico anexo ao Doc. 03, corroborado pelos inúmeros prints (Doc. 04), possivelmente o Pregoeiro não tenha sido acometido pela instabilidade do sistema, por haver acessado em momento anterior ao erro comprovado, o que não quer dizer que a falha não tenha prejudicado outras empresas. 



    (...)



    Dessa forma, o interesse público irrompe justamente das violações aos princípios atinentes à Administração Pública, perpetradas pelo Sr. Pregoeiro no certame em voga e não sanadas pelo Tribunal de Contas da União, que sequer conheceu da Representação oportunamente apresentada. 



    Não há que se falar, portanto, em ausência de interesse público da Impetrante, o que corrobora o direito líquido e certo a ver-se julgado procedente este mandamus, com o reconhecimento da ilegalidade do ato coator, de modo a que a Representação seja conhecida pelo TCU, a fim de ter seu mérito apreciado.”



    3. Amparada nesses fundamentos, e sob invocação dos requisitos do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, a peça de ingresso veicula os seguintes pedidos:



    “A. liminarmente, considerando que na pretensão da Impetrante estão cristalinamente caracterizados os requisitos previstos no Art. 7º, inciso III, da Lei nº 12.016/2009, que Vossa Excelência se digne em determinar a suspensão do ato coator, a fim de que a representação ofertada pelo TCU seja conhecida, processada e julgada em seu mérito;



    (…)



    C. ao final, a concessão definitiva da segurança para rever o ato coator e determinar que o TCU conheça da representação apresentada pela Impetrante, a julgar que restou comprovada a existência de interesse público na causa.”



    4. Na Petição nº 59094/2022 (evento 15), a impetrante comprovou o recolhimento da taxa judiciária.



    5. A União requereu o ingresso no feito (evento 17).



    6. A autoridade impetrada não prestou informações (evento 20).



    É o relatório.



    Decido.



    7. Verifico que, do Acórdão nº 3144-TCU-1ª Câmara consta, como justificativa única para amparar a negativa de conhecimento da representação TC nº 008.674/2022-1, a consideração de que esta não teria vindo “acompanhada de indício concernente à irregularidade ou ilegalidade noticiada” (evento 6, fl. 2).



    8. Vale dizer que a causa de pedir veiculada no mandado de segurança, toda ela desenvolvida em torno da caracterização do interesse público, suscetível, segundo alega a impetrante, de justificar a atuação da autoridade impetrada, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, está desvinculada da fundamentação esposada no acórdão questionado, circunstância, por si só, a impedir a concessão da ordem mandamental pretendida.



    9. De todo modo, ainda que se reputasse veiculado, no ato impugnado, o argumento concernente à ausência de interesse público, nos termos do que constou da proposta de encaminhamento elaborada pela unidade técnica do Tribunal de Contas da União, melhor sorte não assistiria à impetrante.



    10. É que a atuação fiscalizadora do Tribunal de Contas da União, de ofício ou mediante provocação, pressupõe o resguardo do interesse público, como decorre de interpretação sistemática dos arts. 71, II e IX, da Constituição da República e 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, abaixo reproduzidos:



    Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:



    (…)



    II – julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;



    (…)



    IV – realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;



    (…)



    IX – assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;



    Art. 113. O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto.



    § 1º Qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.



    11. Não se insere no rol de atribuições daquele órgão de controle a mera tutela de direitos individuais invocados por particulares em face de entes da administração pública. Para a reivindicação de alegados direitos titularizados por particulares em face de entes estatais, ressalto assegurado, no texto constitucional, o amplo acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV, da Magna Carta).



    12. A propósito da diferença de atuação dos Tribunais de Contas em relação aos órgãos jurisdicionais, reproduzo o escólio de Marçal Justen Filho (destaquei):



    “É imperioso ter em vista sempre que os Tribunais de Contas não são órgãos jurisdicionais, o que significa que a destinação de sua existência não consiste em compor litígios nem em dizer o direito para o caso concreto. Essa advertência é relevante porque os Tribunais de Contas exercitam atividade de controle e o exercício dessa competência pode importar efeitos jurídicos similares às decisões proferidas pelo Estado no exercício da função jurisdicional.



    Mas os Tribunais de Contas, precisamente por exercitarem função de controle, não se caracterizam pela imparcialidade funcional inerente ao Poder Judiciário. A questão merece ser melhor explicada para evitar mal-entendidos. Não se afirma que os Tribunais de Contas seja órgãos ‘parciais’, numa acepção vultar da expressão. O que se passa é a necessidade de uma distinção essencial entre a função atribuída às duas instâncias examinadas. O órgão jurisdicional preocupa-se em promover a composição de conflitos de interesses. No desempenho de sua função, pronunciará a vontade normativa para o caso concreto. Já o Tribunal de Contas exercita função de controle, atuando para assegurar a legalidade, a economicidade e a legitimidade dos atos administrativos. Portanto e por inerência, o Tribunal de Contas toma o partido da defesa das contas e dos cofres públicos. Sob esse prisma é que se evidencia a integração do Tribunal de Contas na defesa do interesse de uma das partes: a Administração Pública.” (Justen Filho, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª ed. São Paulo: Dialética, 2010. p. 939-40)



    13. Na espécie, a proposta de encaminhamento formulada pela área técnica do TCU concluiu pela inexistência de interesse público, suscetível de justificar o conhecimento da representação, com base nos seguintes fundamentos (destaques acrescidos):



    “2. Não se verifica a presença de interesse público na presente representação, tendo em vista que a mesma trata da tutela de interesse privado.



    3. Ao se analisar a fase de lances do certame, verifica-se que sete empresas participaram dando lances, além da oferta inicial, o que demonstra que, na prática, não houve prejuízo significativo à competitividade do certame.



    4. Ainda que o representante possa ter sofrido com instabilidades do sistema Comprasnet, outras empresas conseguiram participar normalmente do certame. O pregoeiro do certame também não relatou nenhum problema de conexão, fato que afasta a aplicação do art. 35 do Decreto 10.024/2019, pois esse dispositivo trata exclusivamente de falha na conexão do pregoeiro.



    5. O próprio edital do certame previa, no item 5.5, que incumbe ao licitante o ônus decorrente da perda de negócios devido à desconexão (peça 4, p. 5).



    6. Adicionalmente, entende-se não haver interesse público na realização de um novo certame, pois isso acarretaria custos adicionais sem qualquer garantia de que os valores obtidos, em um novo certame, seriam menores.”



    14. Realço não competir ao Supremo Tribunal Federal se substituir à autoridade impetrada na análise da admissibilidade da representação, podendo apenas controlar a validade, sob o ângulo constitucional e legal, do pronunciamento da Corte de Contas da União. Nesse sentido, recordo lição doutrinária:



    “Existem diversas modalidades de controle externo. Todas elas se destinam a assegurar a legalidade e a conveniência da atividade administrativa. Em princípio, essas diversas modalidades de controle externo não são redundantes, na acepção de que não apresentam conteúdo idêntico. Assim, o controle externo a cargo do Poder Judiciário é distinto daquele realizado pelo Tribunal de Contas. No entanto, isso não impede que o Poder Judiciário reveja a atividade de controle externo desempenhada pelo Tribunal de Contas. Tal se dá em virtude do princípio da universalidade da jurisdição.



    Por outro lado, o princípio da separação de poderes acarreta a existência de um núcleo mínimo da atividade administrativa que não comporta revisão pelo órgão controlador externo.



    Sintetizando essa concepção, costuma-se afirmar que o mérito do ato administrativo não comporta revisão por ocasião do controle externo. Essa afirmativa vale não apenas relativamente ao controle desempenhado por meio da função jurisdicional, mas também em face do controle externo exercitado pelo Poder Legislativo, pelo Tribunal de Contas e pelo Ministério Público.” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 1.074)



    15. Ademais, o mandado de segurança não constitui via própria para a solução de controvérsia de natureza fática, como a que emerge, na espécie, do confronto dos elementos norteadores da análise feita pela unidade técnica do Tribunal de Contas da União com as alegações formuladas pela impetrante, em torno da configuração concreta de interesse público, suscetível de justificar a atuação do controle externo, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. A concessão da ordem pressupõe a existência de prova imediata e inequívoca da liquidez e da certeza das situações de fato embasadoras da pretensão. O rito especial da ação mandamental não se harmoniza com a exigência de dilação probatória. A propósito do assunto, recordo, dentre várias, as ementas dos seguintes precedentes:



    EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. VOTO DIVULGADO DIFERENTE DO VOTO LIDO EM SESSÃO. FORMAÇÃO DA LISTA DE ANTIGUIDADE DA MAGISTRATURA PAULISTA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIOS. PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DISTRIBUIÇÃO POR PREVENÇÃO. DESCABIMENTO: PRORROGAÇÃO DA COMPETÊNCIA (§ 1º DO ART. 69 DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL). FALTA DE PEÇA ESSENCIAL PARA A COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE O ÓRGÃO JURISDICIONAL COMPETENTE ALTERAR DE OFÍCIO O RESULTADO DE JULGAMENTO NÃO PUBLICADO. PRECEDENTES. MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADO. (MS 28932, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 28/04/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-102 DIVULG 29-05-2015 PUBLIC 01-06-2015)



    EMENTA Agravo regimental em mandado de segurança. Ausência de cópia da decisão apontada como coatora. Impossibilidade de dilação probatória em mandado de segurança. 1. A cópia do inteiro teor da decisão apontada como coatora é imprescindível à instrução da petição inicial do mandado de segurança e sua falta não pode ser suprida em momento posterior à impetração. 2. O mandado de segurança exige a comprovação de plano do quanto alegado, mediante provas pré-constituídas. Não se admite dilação probatória incidental nessa via processual. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento. (MS 32954 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-083 DIVULG 28-04-2016 PUBLIC 29-04-2016)



    16. Dirimir controvérsia sobre custos e benefícios envolvidos na potencial realização de novo certame, para o efeito de evidenciar a presença de interesse público, suscetível de atrair a intervenção do Tribunal de Contas da União, em resguardo ao erário, nos moldes previstos no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 71, II, IV e IX, da Constituição da República, escapa às limitações inerentes ao rito especial do mandado de segurança.



    17. Ante o exposto, prejudicado o exame do pedido de medida liminar, indefiro a inicial do presente mandado de segurança (art. 10 da Lei nº 12.016/2009).



    Publique-se.



    Brasília, 30 de agosto de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora