Tribunal: STF
Processo: MS 38747
Classe: MS
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-21
Data de publicação: 2022-09-21

Ementa:

Inteiro teor:
MEDIDA CAUTELAR EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÕES DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. EXPLORAÇÃO DE PETRÓLEO NA BACIA DE CAMPOS. AUDITORIA DE CONTRATOS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DE TERMO ADITIVO. LIQUIDAÇÃO DE GARANTIA JUNTO AO BANCO. PROCEDIMENTO. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. FUMUS BONI IURIS NÃO CONFIGURADO. LIMINAR INDEFERIDA.



    Decisão: Trata-se de mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por FSTP Brasil Ltda. em face de deliberações do Tribunal de Contas da União (TCU) nos autos do levantamento de auditoria TC nº 007.103/2007-7 (doc. 74). 



    Após análise do relatório de levantamento de auditoria (Fiscobras 2007), realizado no Programa de Trabalho nº 32282.25.753.0286.1924.0002, tendo por objeto a construção das plataformas e conversão navios petroleiros em plataformas destinadas à exploração de petróleo na Bacia de Campos, o Plenário do TCU, no acórdão 3282/2011, parcialmente integrado pelo acórdão 1781/2012, determinou o seguinte: 



    “9.1. nos termos do art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c art. 251 do Regimento Interno do TCU, determinar à Petróleo Brasileiro S/A e à Petrobras Netherlands B.V. que, no prazo de 60 (sessenta) dias: 



    9.1.1. em relação ao Contrato 899.2.006.03-1 (EPC da Plataforma P-52), celebrado pela Petrobras Netherlands B.V com a empresa FSTP Pte. Ltd., apurem os valores pagos a título de reequilíbrio econômico-financeiro em função de variação cambial e de aquecimento do mercado doméstico, atualizando-os monetariamente; 



    9.1.2. em relação ao Contrato 899.2.005.04-5 (EPC da Plataforma P-54), celebrado pela Petrobras Netherlands B.V com a empresa Jurong Shipyard Pte. Ltd., apurem os valores pagos a título de reequilíbrio econômico-financeiro em função de variação cambial, de aquecimento do mercado doméstico e de aumento do preço do aço no mercado internacional, atualizando-os monetariamente; 



    9.1.3. promovam a retenção definitiva dos saldos existentes dos contratos nºs 899.2.006.03-1 (EPC da Plataforma P-52) e 899.2.005.04-5 (EPC da Plataforma P-54), mencionados nos subitens anteriores; 



    9.1.4. promovam a retenção definitiva do saldo existente do Contrato nº 801.0000030.07.2 (EPC da Plataforma P-56), efetuado cautelarmente por força do Despacho do Relator proferido em 26/3/2009 em substituição aos saldos então retidos, atendendo a solicitação da FSTP Pte. Ltd. datada de 9/3/2009; 



    9.1.5. executem as cartas de fiança bancária ou os seguros equivalentes vinculados; 



    9.1.6. caso não haja saldos contratuais – tomados nas datas-base das retenções, por ocasião do cálculo de pagamentos e desembolsos no tempo (subitens 9.1.1 e 9.1.2) – nem garantias – deduzidos eventuais custos financeiros por parte dos garantidores – em valores suficientes para ressarcimento do prejuízo total apurado nos termos dos subitens 9.1.1 e 9.1.2, adotem as providências necessárias, administrativas e/ou judiciais, para reaver das contratadas os montantes financeiros remanescentes após este confronto, sem prejuízo da instauração da competente tomada de contas especial, nos termos do art. 8º da Lei nº 8.443/1992; 



    9.2. nos termos do art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, determinar à Petróleo Brasileiro S/A que, no prazo de 60 (sessenta) dias: 



    9.2.1. realize levantamento, no Contrato de EPC da P-54, por meio de planilhas e memórias de cálculo, com base nas composições de custos unitários indiretos cobrados pela contratada na Planilha A, na SAE de extensão de prazo (SAE 281) e nas 103 SAE que foram responsáveis por aquela prorrogação, de forma a comprovar, objetivamente, se os custos indiretos cobrados nessas 103 SAE foram diversos daqueles cobrados na SAE de extensão de prazo ou na Planilha A, e, caso seja verificado eventual pagamento em duplicidade, tome as medidas adequadas, com vistas a quantificar o débito apurado e ressarcir o erário, informando ao Tribunal ao final do prazo fixado; 



    9.2.2. realize levantamento, no Contrato de EPC da P-52, por meio de planilhas e memórias de cálculo, com base nas composições de custos unitários indiretos cobrados nas SAE que acarretaram a prorrogação de prazo da obra e na SAE de extensão de prazo, de forma a identificar se os custos indiretos cobrados nessas SAE foram os mesmos cobrados na SAE de extensão de prazo, e, caso seja verificado eventual pagamento em duplicidade, tome as medidas adequadas, com vistas a se ressarcir do débito apurado, informando ao Tribunal ao final do prazo fixado; 



    9.2.3. realize levantamento, no Contrato de EPC da P-54, com vistas a apurar superfaturamento no pagamento de Solicitações de Alterações de Escopo - SAE com base nos preços unitários previstos nas Planilhas B e C desse contrato, aplicando os preços unitários originais das aludidas planilhas sem a aplicação de qualquer percentual, seja de reajustamento ou de BDI, ou demonstre a adequação dos preços praticados aos preços de mercado, informando ao TCU as providências adotadas; 



    9.3. nos termos do art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, determinar à Petróleo Brasileiro S/A que oriente suas unidades e subsidiárias no sentido de que: (...)



    9.4. nos termos do art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, recomendar à Petróleo Brasileiro S/A que: (...) ”



    O impetrante narra que o TCU determinou a devolução de valores recebidos em razão de declaração da invalidade de termo aditivo firmado entre a FSTP, ora impetrante, e a Petrobras Netherlands B.V (PNBV).



    Sustenta que “a pretensão veiculada nesta ação não busca rediscutir o mérito do Ato Coator”, mas sim impugnar seus aspectos formais e procedimentais. Assim, consectariamente, em preliminar, defende a ocorrência de prescrição intercorrente do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99. No mérito, alega violação à segurança jurídica em razão de aplicação retroativa de atual entendimento do TCU em detrimento da impetrante. Pontua a impossibilidade de declaração da invalidade de contratos por parte do TCU e a ausência de força auto executória de suas decisões. Sustenta a inobservância do princípio da autonomia contratual pelo ato coator e defende ser a instauração de arbitragem a única providência cabível no caso.



    Ao final, apresenta os seguintes requerimentos, verbis:



    “Pelo que se vem de expor, ficou demonstrada a ilegalidade do Ato Coator, pelo que a FSTP requer:



    i. seja concedida liminar inaudita altera parte, na forma do art. 7º, III, da Lei nº 12.016/2009, a fim de que os efeitos do ato coator sejam suspensos até o julgamento final da demanda;



    ii. seja notificada a autoridade coatora, na pessoa do Exmo. Min Presidente do Tribunal de Contas da União, para prestar informações no prazo de dez dias, conforme disposto no art. 7º, I, da Lei nº 12.016/2009;



    iii. seja dada ciência do feito à Advocacia-Geral da União, órgão de representação judicial do TCU, enviando-lhe cópia da inicial para que, querendo, ingresse no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei nº 12.016/2009;



    iv. no mérito, seja confirmada a liminar e concedida a segurança pleiteada, reconhecendo-se a nulidade do ato coator diante dos vícios apontados.” (doc. 01, p. 37)



    Em 9/9/2022, a Excelentíssima Ministra Rosa Weber determinou que a impetrante emendasse a inicial, nos termos do seguinte despacho, verbis:



    “Vistos etc. Mandado de segurança, com pedido de medida liminar, impetrado por FSTP Brasil Ltda. contra deliberações prolatadas pelo Plenário do Tribunal de Contas da União nos autos do levantamento de auditoria TC nº 007.103/2007-7. 



    Verifico que a ordem buscada tem o condão de impactar as esferas jurídicas da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e da subsidiária integral Petrobras Netherlands B.V. (PNBV), pelo que determino seja a impetrante intimada a, no prazo de 15 (quinze) dias, emendar a inicial, requerendo a citação das referidas pessoas jurídicas, na condição de litisconsortes passivas necessárias (art. 24 da Lei 12.016/2009 c/c arts. 115, parágrafo único, e 1.046, § 2º, do CPC), sob pena de extinção do processo sem resolução do mérito (arts. 321, parágrafo único, e 485, I, do Código de Processo Civil). 



    Sem prejuízo do prazo deferido para emenda da peça de ingresso, determino, desde logo, ante o pedido de medida liminar deduzido e da correlata necessidade de prestigiar a celeridade processual – ainda em curso o lapso de 60 (sessenta) dias para a adoção de providências veiculadas no item 9.1 do Acórdão nº 3.282/2011, inalterado pelos Acórdãos nºs 1.706/2022 e 1.835/2022, todos prolatados pelo Plenário do TCU, no processo TC nº 007.103/2007-7 -, a notificação da autoridade impetrada, para que preste informações, no prazo legal, e a cientificação da União, por seu órgão de representação judicial, a fim de que, querendo, ingresse no feito. 



    Decorridos os prazos legais para a emenda à inicial, com formulação de requerimento de citação das litisconsortes passivas necessárias, a prestação de informações e a manifestação da União, voltem os autos conclusos. À Secretaria Judiciária. Publique-se.” (doc. 78)



    No dia 13/9/2022, em cumprimento ao despacho da Ministra Rosa Weber acima transcrito, a impetrante requer a citação da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras e da subsidiária integral Petrobras Netherlands B.V., bem como apresenta novo pedido liminar com fundamento na ocorrência de fatos supervenientes (Petição 70220/2022, doc. 79). Narra que na manhã do dia de 12.09.2022 a Petrobras Netherlands B.V. solicitou a execução da garantia prestada pela impetrante, tendo o banco emissor informado que a liquidação do pagamento ocorrerá em até 48 horas. Defende, em síntese, que a liquidação da garantia foi requerida prematuramente, pois não teria sido observada a determinação do TCU no sentido de primeiro proceder o cálculo do montante a ser reembolsado. Ao final, formula o seguinte pleito, verbis:



    “Em razão de tais fatos supervenientes, e em acréscimo ao pedido liminar deduzido na petição inicial, a FSTP requer a V. Exa. a emissão de provimento liminar inaudita altera parte para, cautelarmente, determinar à PNBV que suspenda o procedimento de liquidação da garantia até a apreciação do pedido liminar deduzido na petição inicial, em que se postulou a suspensão dos efeitos do Ato Coator até o julgamento de mérito do processo”



    É o Relatório. DECIDO.



    Ab initio, cumpre salientar que a concessão de medida cautelar na via mandamental exige a comprovação inequívoca da urgência do provimento jurisdicional (periculum in mora) para preservar o direito do impetrante, bem como da verossimilhança do direito alegado (fumus boni iuris).



    Nesse sentido dispõe o art. 7º, III, da Lei 12.016/2009, in verbis:



    “Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:



    (...)



    III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.”



    Na mesma linha, oportuno transcrever a abalizada doutrina de Hely Lopes Meirelles, Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes (Mandado de Segurança e Ações Constitucionais, Malheiros Editores: São Paulo, 35ª edição, 2013, p. 93), ao predicar que:



    “(...) visa garantir a eficácia do possível direito do impetrante, justificando-se pela iminência de dano irreversível de ordem patrimonial, funcional ou moral se mantido o ato coator até a apreciação definitiva da causa. Por isso mesmo, não importa prejulgamento, não afirma direitos nem nega poderes à Administração. Preserva, apenas, o impetrante de lesão irreparável, sustando provisoriamente os efeitos do ato impugnado”.



    Feitas essas considerações, é inafastável que a concessão de medida liminar em mandado de segurança pressupõe a coexistência da (i) plausibilidade do direito invocado pelo impetrante e (ii) do receio de dano de irreparável pela demora na concessão definitiva da ordem.



    Sem prejuízo de ulterior entendimento, verifico que o presente mandamus não cumpre com um dos requisitos. Passo à exposição dos fundamentos para tal conclusão.



    In casu, a controvérsia sub examine consiste em saber se a liquidação da garantia foi requerida prematuramente. Em amparo a sua pretensão, a impetrante argumenta que:



    “O TCU determinou a adoção de quatro providências: (i) a apuração e atualização dos valores pagos a título de reequilíbrio (item 9.1.1 do Acórdão nº 3.282/2011); (ii) a retenção definitiva dos saldos eventualmente existentes (item 9.1.3); (iii) a execução das garantias (item 9.1.5); e (iv) a adoção das providências administrativas ou judiciais para recuperação dos valores caso não haja saldo contratual ou cobertura suficiente (item 9.1.6).



    Da leitura do acórdão, percebe-se claramente uma sequência lógica entre tais determinações. É dizer: a PNBV não pode executar a garantia, reter saldos contratuais ou adotar medidas administrativas ou judiciais para cobrança sem antes calcular o valor pago a título de reequilíbrio.



    Apesar de isso tudo ser intuitivo, a PNBV não procedeu dessa forma e, invertendo a lógica, requereu prematuramente a liquidação da garantia apresentada pela FSTP, antes mesmo de calcular o montante a ser reembolsado, de acordo com o TCU”



    Ao menos neste juízo de cognição sumária e sem prejuízo de ulterior deliberação, destaco que o requisito do fumus boni iuris se encontra ausente. 



    É que neste momento a questão posta cuida especificamente de verificar se foi realizado o cálculo do montante a ser reembolsado antes de se proceder a liquidação da garantia e, ainda, se foi determinada pelo TCU uma sequência lógica e necessária entre as providências. 



    E, sobre a primeira questão, observo que o impetrante não apresentou qualquer documento emitido pela instituição financeira relativo à liquidação da garantia, ou algum elemento probatório capaz de revelar a inexistência de cálculo do montante a ser reembolsado pela PNBV, limitando-se a juntar aos autos e-mail no qual figura como remetente “<Kenneth.CHONG@keppelon.com>”, com o seguinte teor: 



    “Good morning. We received the swift confirmation from Banco Santander on Saturday. 2 Today will be counted as day zero. FSTP will need to arrange for payment by tomorrow in order for us to facilitate the payment within the 2 working days called for. Appreciate any feedback from your end. Thanks. (doc. 81)



    A inexistência de elementos que apontem ou demonstrem como foi realizado o procedimento de liquidação da garantia refuta as alegações do impetrante. Destarte, a partir do documento apresentado, não há como acolher a tese da impetrante.



    Ademais, sobre a segunda questão, melhor razão não assiste a impetrante. Não consta no voto, muito menos na parte dispositiva do acórdão (doc. 74, p. 235) a aludida obrigatoriedade de atendimento a uma sequência preordenada entre as providências determinadas pelo TCU.



    Conclui-se, pela análise minuciosa dos argumentos apresentados, que os fatos supervenientes suscitados não se amparam em provas concretas. Deveras, o presente pleito liminar carece de fumus boni iuris, ante a necessidade de dilação probatória para analisar e confirmar as alegações apresentadas pela impetrante.



    Ex positis, DEFIRO a emenda à inicial e INDEFIRO o pleito de medida liminar constante no doc. 79.



    Cite-se, na qualidade de litisconsortes passivas necessárias, a sociedade anônima Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e sua subsidiária integral Petrobras Netherlands B.V. (PNBV).



    Abra-se vista à Procuradoria-Geral da República para elaboração de parecer (art. 12 da Lei 12.016/2009).



    Publique-se. Int.



    Brasília, 21 de setembro de 2022.



Ministro LUIZ FUX



Relator



Documento assinado digitalmente