Tribunal: STF
Processo: ARE 1397025
Classe: ARE
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-09-05
Data de publicação: 2022-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de agravo contra inadmissibilidade de recurso extraordinário interposto em face de acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, cuja ementa transcrevo:



    “AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ATO JUDICIAL IMPUGNADO. REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. BASE DE CÁLCULO ICMS. INCLUSÃO DE PIS E CONFINS. LEGALIDADE. Mero repasse econômico. Precedentes. Impossibilidade de aplicação, por analogia, do Tema 69, do Supremo Tribunal Federal 'in casu', com alteração da jurisprudência consolidada. Raciocínio extraído do Tema 69 que não se aplica ao caso. Decisão mantida. OBSERVAÇÃO. A parte já manejou prévias exceção de pré-executividade e ação de embargos à execução, sem que houvesse articulado a tese aqui debatida. Tese de direito, que não versa sobre vícios específicos do processo executivo, e poderia ter sido veiculada oportunamente. Conduta caracterizadora de oposição de injusta resistência ao andamento do processo e procedimento temerário. Multa arbitrada em 5% do valor da execução. RECURSO NÃO PROVIDO, COM OBSERVAÇÃO”. (eDOC 5, p. 2)



    No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º; 145, § 1º; 150, IV, d; e 155, II, do texto constitucional.



    Nas razões recursais, sustenta-se que a inclusão do PIS e da COFINS da base de cálculo do ICMS viola o princípio da isonomia tributária, da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. 



    Afirma-se que não se pode considerar como valor da mercadoria valores recebidos pela parte recorrente que apenas transitarão em seu patrimônio para pagamento do ente federal. Aduz-se que o valor de tributos indicados na nota fiscal, à exceção do próprio ICMS, não pode ser considerado como valor da operação/valor da mercadoria. 



    Argumenta-se que o PIS e a COFINS não têm qualquer relação com valor a ser apurado de ICMS, muito embora sejam recebidos conjuntamente com os valores obtidos com a venda.



    É o relatório.



    Decido.



    O recurso não merece prosperar.



    Na hipótese, verifico que o tribunal de origem decidiu a questão com fundamento na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no sentido da legalidade da inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS. Nesse sentido, extrai-se o seguinte trecho do acórdão impugnado: 



    “Todavia, a base de cálculo do ICMS não compreende a inclusão do PIS e da COFINS como mecanismo de bitributação. Sucede apenas que estas contribuições (PIS e COFINS) são apuradas a partir da receita bruta da empresa e, como tal, acabam integrando o custo da operação mercantil, sem que haja inclusão jurídica de um tributo na base de cálculo do outro. 



    O pagamento de tais constituições constitui custo operacional e, como tal, integram a base de cálculo do ICMS como simples repasse econômico do encargo. 



    Nesse sentido: 



    TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante. A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação (EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012. 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. Grifo nosso. (EDcl no AgRg no REsp 1368174/MG. Rel.Min. Herman Benjamin. Segunda Turma. DJe 01.06.2016)”. (eDOC 5, p. 4 - grifou-se) 



    Assim, verifica-se que a matéria debatida no acórdão recorrido restringe-se ao âmbito infraconstitucional, de modo que a ofensa à Constituição, se existente, seria reflexa ou indireta, o que inviabiliza o processamento do presente recurso.



    Confiram-se, a propósito, o seguinte precedente desta Corte:



    “Agravo regimental no recurso extraordinário. Direito Tributário. ICMS. ISS. Base de cálculo. IRPJ. CSLL. Legislação infraconstitucional. Ofensa reflexa. Precedentes. 1. Não se presta o recurso extraordinário para a análise da legislação infraconstitucional. 2. Agravo regimental não provido, com imposição de multa de 1% (um por cento) do valor atualizado da causa (art. 1.021, § 4º, do CPC). 3. Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita”. (RE 1.194.433 AgR, Rel. DIAS TOFFOLI (Presidente), Tribunal Pleno, DJe 24.3.2020)



    Cito, em caso análogo ao dos autos, as seguintes decisões monocráticas: ARE 1.322.745, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 27.5.2021; e ARE 1.053.237, Rel. Min. Edson Fachin, DJe 26.9/2017.



    Cabe ressaltar que esta Corte, no âmbito da repercussão geral, tema 1.098, assentou a inexistência de repercussão geral no tema que dizia respeito à “Inclusão do montante correspondente ao Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS) devidas pelo substituído tributário”. Eis a ementa desse julgado:



    “Recurso extraordinário. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Substituição tributária progressiva. Destaque nas notas fiscais. Recolhimento antecipado pelo substituto. Base de cálculo. Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso extraordinário a que se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (RE 1.258.842 RG, Rel. MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, DJe 15.9.2020)



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso (artigo 932, VIII, do CPC, c/c art. 21, §1º, do RISTF) e, tendo em vista a ausência de fixação de honorários pela origem, deixo de aplicar o disposto no §11 do art. 85 do CPC.



    Publique-se. 



    Brasília, 5 de setembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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