Tribunal: STF
Processo: RHC 215498
Classe: RHC
Órgão julgador: NUNES MARQUES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-01
Data de publicação: 2022-08-01

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



    1. Carlos Felipe Brito de Barros interpôs recurso ordinário em habeas corpus contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça que está assim ementado:



    AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE. INVASÃO DOMICILIAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DA DROGA UTILIZADA PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DE PRESSUPOSTO SUBJETIVO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR UMA PENA RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. INVIABILIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 171/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 



    1. Como é de conhecimento, esta Corte Superior possui pacífica jurisprudência no sentido de que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.



    2. Na hipótese, o Tribunal de origem, de forma fundamentada, validou a ação policial, diante da demonstração de justa causa (fundadas razões) que justificaram a invasão domiciliar, visto que, durante a abordagem do acusado, este mostrou seu aparelho telefônico, que continha fotografias de drogas e artefatos bélicos, e informou aos agentes estatais que possuía entorpecente em depósito na sua moradia, o que motivou o ingresso no imóvel com sua própria autorização, onde lograram êxito em apreender 410,7 gramas de maconha e itens ligados à traficância, quais sejam: rádio comunicador; balança de precisão; duas facas com resquícios de erva maconha; e R$ 1.007,45 (mil e sete reais e quarenta e cinco reais) em notas miúdas. Ainda, ressalta-se que o réu nada disse perante a autoridade policial ou relatou que sofreu qualquer coação pelos policias, bem como não compareceu à audiência instrutória a fim de elucidar os fatos.



    3. A quantidade da droga apreendida - aproximadamente 410,7 gramas de maconha -, embora não possa isoladamente afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é suficiente modular seu quantum em 1/2. Precedentes.



    4. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), conforme foi consignado pelas instâncias ordinárias.



    5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de não ser socialmente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade superior a 1 ano por uma restritiva de direitos e multa, em lugar de duas restritivas de direitos, na hipótese de o preceito secundário do tipo penal cominar pena de multa cumulada com a pena corporal. Essa é a inteligência da Súmula 171/STJ, in verbis: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.



    6. Agravo regimental a que se nega provimento. 



    (HC 721.871AgRg, ministro Reynaldo Soares da Fonseca)



    Em suas razões, o recorrente pretende, em síntese, a declaração de nulidade das provas obtidas mediante alegada violação de domicílio, a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006) em seu patamar máximo (dois terços) e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 



    O Ministério Público Federal, ao opinar nestes autos, se manifestou pelo desprovimento do presente recurso em parecer que está assim ementado:



    DIREITO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. CRIME PERMANENTE. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DA PENA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO E MULTA. INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA. PARECER PELO NÃO PROVIMENTO DO RECURSO. 



    2. Tal o contexto, entendo não assistir razão ao recorrente.



    Registro, inicialmente, o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, no ponto em que rebate a alegada violação de domicílio (com meus grifos):



    [...] o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 



    [...] Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem validou a ação policial, diante da demonstração de justa causa (fundadas razões) que justificaram a invasão domiciliar. 



    Confira-se (e-STJ fls. 354/355): 



    Preambularmente, alega o réu que os agentes da segurança pública atuaram de forma arbitrária ao adentrarem o seu imóvel em situação que não se enquadrava nas hipóteses autorizadas pela Carta Magna, o que tornou ilícita a prova material, maculando,por conseguinte, a apreensão da substância e materiais encontrados no local e todos os atos processuais posteriores. 



    Todavia, improcede a objeção. 



    Isso porque, em todos os momentos em que prestaram seus depoimentos, aqueles esclareceram, em síntese, que, durante a abordagem do increpado, este mostrou seu aparelho telefônico, que continha fotografias de drogas e artefatos bélicos e informou que possuía entorpecente em depósito na sua moradia, o que motivou o ingresso nesta com sua própria autorização, onde lograram êxito em apreender maconha e rádio comunicador, bem como uma balança de precisão e dinheiro em espécie. 



    Com efeito, não obstante a fundamentação lançada pela combativa Defensoria Publica, não há falar em ilegalidade na diligência policial empreendida no caso, visto que, diante do contexto apresentado pelos policiais e pelo próprio acusado quando da abordagem, havia fundamentada suspeita da ocorrência da prática criminosa, da qual decorreu a apreensão de 410,7 gramas de maconha e de itens ligados à traficância, quais sejam: rádio comunicador; balança de precisão; duas facas com resquícios de erva maconha; e dinheiro em espécie (R$ 1.007,45 - mil e sete reais e quarenta e cinco reais - em notas miúdas). 



    Somado a isso, extrai-se da sentença penal condenatória que: o acusado nada disse perante a autoridade policial ou relatou que sofreu qualquer coação perante à mesma, bem como não compareceu à audiência instrutória a fim de elucidar os fatos (e-STJ fl. 227). (grifei)



    Ressalte-se, nesse sentido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, após reconhecer a existência de repercussão geral da questão constitucional igualmente debatida na causa em apreciação, julgou o RE 603.616/RO, ministro Gilmar Mendes, nele proferindo acórdão assim ementado:



    Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial ‘a posteriori’. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial ‘a posteriori’ decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas ‘a posteriori’, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (grifei)



    Não vislumbro, desse modo, a ocorrência de ilegalidade no ingresso dos policiais no domicílio do ora recorrente, eis que fundamentado na presença de justa causa, bem como tratar-se de apuração de crime permanente. 



    Nesse viés, o acórdão ora impugnado ajusta-se ao entendimento firmado por essa Suprema Corte em sede de repercussão geral. Cito, no mesmo sentido, os seguintes precedentes:



    Agravo regimental em habeas corpus. 2. Direito Processual Penal. 3. Tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/2006). 4. Flagrante delito. Inviolabilidade de domicílio não configurada. Crime permanente. Repercussão geral reconhecida. Por ocasião do exame do RE nº 603.616/RO, Relator o Ministro Gilmar Mendes, o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, nos casos de flagrante em crimes permanentes, há a possibilidade de busca e apreensão domiciliar sem o mandado judicial. 5. Inexistência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. 6. Agravo regimental desprovido.



    (HC 182.568 AgR, ministro Gilmar Mendes – grifei)



    AGRAVO REGIMENTAL EM ‘HABEAS CORPUS’. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO. ARTIGO 5°, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FLAGRANTE DELITO. TEMA 280. RE 603.616- -AgR/RO. POSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DE PROVA. ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.



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    II – Nos termos da Constituição Federal, a inviolabilidade de domicílio não é um direito absoluto, comportando exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito.



    III – Ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, esta Suprema Corte decidiu, sob o regime de repercussão geral, que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito. É o que enuncia o Tema 280.



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    VI – Agravo regimental a que se nega provimento.



    (HC 168.038 AgR, ministro Ricardo Lewandowski – grifei) 



    Cumpre ressaltar, ainda, que o recorrente não trouxe aos autos qualquer elemento apto a descaracterizar a validade da autorização para acesso da autoridade policial ao seu aparelho celular, de modo que afasto qualquer nulidade daí decorrente.



    Registro, de outro lado, que razão não assiste à parte recorrente quando alega que a minorante do tráfico privilegiado foi aplicada na fração de 1/2 (metade) apenas em razão da quantidade de entorpecentes apreendidos.



    Como bem destacou o Superior Tribunal de Justiça, “o Juízo de primeiro grau aplicou a redutora referente ao tráfico privilegiado na fração de 1/2 [...] tendo em conta a quantidade de entorpecente apreendido e os demais apetrechos [rádio comunicador, balança de precisão e duas facas com resquícios de erva maconha], que denotam certa organização e habitualidade prática por parte do acusado” (grifei). 



    Desta forma, para divergir de tal fundamentação – que considero idônea - e acolher a tese defensiva ora apresentada, seria imprescindível o reexame de todo conjunto fático-probatório produzido nos autos, o que é inviável na via estreita do habeas corpus, que não admite dilação probatória, nos termos da jurisprudência pacífica desta Suprema Corte (HC 101.806 AgR, ministro Luiz Fux; HC 146.291 AgR, ministro Ricardo Lewandowski; RHC 119.887, ministro Dias Toffoli).



    Por fim, conforme exposto pelo Ministério Público Federal, “inviável, no caso concreto, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e multa, em razão de as circunstâncias do delito indicarem [nos termos expostos pelas instâncias de origem] que a substituição não seria suficiente para a reprovação e prevenção do crime”. 



    3. Em face do exposto, nego provimento ao recurso ordinário em habeas corpus.



    4. Intime-se. Publique-se. 



Brasília, 1º de agosto de 2022.



Ministro NUNES MARQUES



Relator