Tribunal: STF
Processo: ARE 1378102
Classe: ARE
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE DESCAMINHO. APLICAÇÃO DA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO (ARE) PARA ESTA SUPREMA CORTE. RECURSO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO.



    Vistos etc.



    Contra o juízo negativo de admissibilidade do recurso extraordinário, exarado pela Presidência do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, maneja agravo Sérgio da Costa Games. Na minuta, sustenta-se que o recurso extraordinário, interposto com base no art. 102, III, da Lei Maior, reúne todos os requisitos para sua admissão.



    Nas razões do extraordinário, o recorrente alega, em síntese, nulidade absoluta por violação ao contraditório e à ampla defesa em decorrência da impossibilidade de o recorrente acessar, assistir, contraditar e se defender dos depoimentos testemunhais prestados em juízo. Sustenta, assim, nulidade processual. Aparelhado o recurso na violação do art. 5º, LV, da Constituição da República.



    É o relatório. 



    Decido. 



    O Tribunal de origem afastou a preliminar de nulidade e deu parcial provimento à apelação para, mantida a condenação pela prática do crime de descaminho, determinar a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência e fixar a pena definitiva em 01 (um) ano de reclusão em regime inicial semiaberto. O acórdão recorrido está assim ementado: 



    “PENAL. PROCESSO PENAL. ARTIGO 334 DO CÓDIGO PENAL. DESCAMINHO. PRELIMINAR NULIDADE DA PROVA TESTEMUNHAL AFASTADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. CONTUMÁCIA DELITIVA. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ARTIGO 69 DA LEI N.° 11.941/2009. INCABÍVEL. DOSIMETRIA DA PENA. COMPENSAÇÃO AGRAVANTE REINCIDÊNCIA E ATENUANTE DA CONFISSÃO. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. 



    - Preliminar. Nulidade da prova testemunhal. O réu alegou que as mídias com os depoimentos das testemunhas estariam avariadas, impossibilitando a ampla defesa, o que não se comprovou, eis que constam nos autos as mídias com os depoimentos cristalinos das testemunhas. Afastada a matéria preliminar. 



    - Princípio da insignificância. Surge como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, no sentido de excluir ou afastar a própria tipicidade penal nos delitos de violação mínima e assegurar que a intervenção penal somente ocorra nos casos de lesão de certa gravidade. O quantum fixado pela Fazenda Nacional para fins de arquivamento das execuções fiscais vem sendo o parâmetro para fins de aplicação do principio da insignificância, ante o argumento de que se a conduta é considerada irrelevante na seara administrativa, deve de igual modo, ser tida na seara penal. Sob esta ótica, o valor a ser considerado deve ser o aferido no momento da constituição definitiva do crédito tributário, excluído os juros e multa aplicados ao valor do tributo sonegado já no momento da inscrição do crédito em dívida ativa. Com o advento da edição das Portarias n's 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda, a 3 3Seção do Superior Tribunal de Justiça revisou a tese fixada no paradigma mencionado (REsp n° 1.112.748/TO), a fim de adequá-la ao entendimento externado pela Suprema Corte, no sentido de considerar o parâmetro estabelecido nestes atos infralegais, que estabeleceram o patamar de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), como limite da aplicação do princípio da insignificância aos crimes tributários federais e de descaminho. 



    - Contumácia delitiva. Na hipótese de conduta praticada em contexto de habitualidade delitiva, visualiza-se obstinação deliberada de oposição à convivência de acordo com as normas jurídicas. A contumácia criminosa, a escolha do meio de vida criminoso, não pode importar em inexpressividade da lesão jurídica, nem em mínima ofensividade da conduta, ou mesmo ausência de periculosidade social e tampouco reduzido grau de reprovabilidade, mas exatamente o seu oposto, inviabilizando a aplicação do princípio em tela, o qual se restringe a condutas despidas de ofensividade mínima. Em relação aos crimes tributários federais e de descaminho, não basta que os valores iludidos no caso concreto sejam inferiores ao paradigma de R$ 20.000,00, para que determinada conduta seja reputada inofensiva. A lesão constante do Fisco por meio de comedidos delitos adquire vulto pelo desvalor da própria ação global do agente, observável pelo conjunto da obra criminosa. Portanto, a habitualidade delitiva constitui fator idôneo ao afastamento do princípio da insignificância, ainda que a conduta criminosa não supere o referencial de R$ 20.000,00 em matéria de crimes tributários federais e de descaminho. 



    - Com anterior condenação transitada em julgado e outra ação penal em curso, ambas pela prática do mesmo delito, o caso concreto reflete exatamente a mencionada impossibilidade de aplicação do princípio da insignificância diante de crimes contra a ordem tributária e de descaminho pela presença da habitualidade delitiva, por força do desvalor da própria ação de quem faz do crime meio de vida, atentando contra a ordem jurídica, devendo ser afastado o pleito da defesa. 



    - Aplicação analógica do artigo 69 da Lei n° 11.941/2009. Incabível. Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei n° 11.941/2009 trata de débitos tributários, e a aplicação do artigo 69 refere-se aos delitos descritos nos artigos 1° e 2° da Lei n.° 8.137/1990 e artigo 168-A e artigo 337-A, ambos do Código Penal (nos termos preconizados no artigo 68 da Lei n.° 11.941/2009), portanto, crimes de natureza tributária. O delito de descaminho é formal e independe da constituição definitiva do crédito tributário (diversamente dos crimes materiais tributários que se amoldam à Súmula n.° 24 do STJ), configurando-se com o simples ato de iludir o pagamento do imposto devido pela entrada da mercadoria no pais. Nestes termos, no delito de descaminho, o pagamento do tributo mostra-se irrelevante. 



    - Dosimetria da pena. Diante da concorrência da agravante da reincidência e da atenuante da confissão, licito se mostra a compensação (a teor do entendimento sufragado REsp 1341370/MT representativo da controvérsia). 



    In casu, deve ser parcialmente acolhido o pleito da defesa, sendo o caso de efetuar a compensação da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, não se falando em prevalência de uma sobre a outra. Sem causas de aumento ou diminuição, resta a pena definitivamente fixada em 01 (um) ano de reclusão. 



    - Regime inicial de cumprimento da pena - Mantido o regime SEMIABERTO, a teor do art. 33, § 2°, 'c', e § 3°, do Código Penal, pois, ainda que as circunstâncias judiciais se mostrem amplamente favoráveis ao acusado, deve ser aplicado ao caso concreto o Enunciado n° 269 do STJ (é admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais).



    - Apelação do réu a que se dá parcial provimento.”



    Da detida análise dos fundamentos da decisão denegatória de seguimento do recurso extraordinário, bem como à luz das razões de decidir adotadas pelo Tribunal de origem, por ocasião do julgamento do recurso veiculado na instância ordinária, concluo que nada colhe o agravo.



    A Presidência do Tribunal de origem negou seguimento ao recurso extraordinário, com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do Código de Processo Civil, em razão da aplicação da tese jurídica firmada no julgamento do ARE 748.371-RG/MT (Tema nº 660), sob a sistemática da Repercussão Geral, considerada a inexistência de repercussão geral reconhecida por esta Suprema Corte (eDOC. 20).



    Na sequência, interposto agravo com fundamento no art. 1.042 do CPC.



    Com relação à modalidade recursal cabível contra decisões proferidas no juízo de admissibilidade de apelo extremo com fundamento em precedente de repercussão geral, cabem algumas considerações. 



    No julgamento da Questão de Ordem no AI nº 760.358, bem como das Reclamações nº 7.569 e 7.547, este Supremo Tribunal Federal firmou a orientação de que incabível o agravo previsto no art. 544 do CPC/1973 contra decisão que, considerada a negativa de repercussão geral firmada no âmbito desta Suprema Corte, indefere o processamento do apelo extremo. Contra decisão desse teor, reputou-se admissível apenas agravo interno no âmbito do próprio Tribunal a quo.



    O CPC/2015, por sua vez, passou a prever expressamente, no art. 1.030, § 2º, o cabimento do agravo interno na hipótese em que negado seguimento a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento desta Suprema Corte exarado no regime de repercussão geral, verbis:



    “Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá:



    I – negar seguimento:



    a) a recurso extraordinário que discuta questão constitucional à qual o Supremo Tribunal Federal não tenha reconhecido a existência de repercussão geral ou a recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral;



    (…).



    § 2º Da decisão proferida com fundamento nos incisos I e III caberá agravo interno, nos termos do art. 1.021.”



    Ressalto, ainda, o óbice consubstanciado no art. 1.042, parte final, do CPC 2015, que dispõe: “Cabe agravo contra decisão do presidente ou do vice-presidente do tribunal recorrido que inadmitir recurso extraordinário ou recurso especial, salvo quando fundada na aplicação de entendimento firmado em regime de repercussão geral ou em julgamento de recursos repetitivos”.



    Desse modo, incabível ARE ou reclamação de decisão que, na origem, aplica precedente da repercussão geral. Contra decisão desse teor, reputa-se admissível apenas agravo interno no âmbito do próprio Tribunal a quo.



    Observo, por oportuno, em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, que foi determinada, em um primeiro momento, a conversão dos agravos e das reclamações em agravo regimental, a ser julgado pelo Tribunal de origem (v.g. AI 760.358-QO, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 19.12.2009, e Rcls 7.547 e 7.569, Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe 11.12.2009). Posteriormente, a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que somente é possível a conversão em agravo regimental quanto aos recursos interpostos e reclamações ajuizadas até a data do julgamento dos referidos processos, qual seja, 19.11.2009. Nesse sentido, Rcl 11.633-AgR, Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.9.2011, e Rcl 9.471, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 13.8.2010:



    “Agravo regimental em reclamação. 2. Indeferimento da inicial. Ausência de documento necessário à perfeita compreensão da controvérsia. 3. Reclamação em que se impugna decisão do tribunal de origem que, nos termos do art. 328-A, § 1º, do RISTF, aplica a orientação que o Supremo Tribunal Federal adotou em processo paradigma da repercussão geral (RE 598.365-RG). Inadmissibilidade. Precedentes. AI 760.358, Rcl 7.569 e Rcl 7.547. 4. Utilização do princípio da fungibilidade para se determinar a conversão em agravo regimental apenas para agravos de instrumento e reclamações propostos anteriormente a 19.11.2009. 5 Agravo regimental a que se nega provimento.”



    Ainda, exemplificativamente, as seguintes decisões monocráticas: ARE 713.609, Rel. Min. Celso de Mello, DJe 03.4.2013, ARE 737.931, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe 03.4.2013, ARE 720.845, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe 15.3.2013, ARE 703.326, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 02.10.2012, ARE 654.045, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 1º.3.2012, e ARE 646.211, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 02.8.2012.



    Nessa linha, interposto o presente agravo após 19.11.2009, manifesto o seu descabimento, consoante a compreensão jurisprudencial consolidada nesta Casa, assim como incabível sua conversão em agravo interno.



    Nesse sentido, não merece processamento o apelo extremo, consoante também se denota dos fundamentos da decisão que desafiou o recurso, aos quais me reporto e cuja detida análise conduz à conclusão pela ausência de ofensa a preceito da Constituição da República.



    Nego seguimento (art. 21, § 1º, do RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora