Tribunal: STF
Processo: HC 216093
Classe: HC
Órgão julgador: RICARDO LEWANDOWSKI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-05-30
Data de publicação: 2022-05-30

Ementa:

Inteiro teor:
Trata-se de habeas corpus impetrado em favor de Rute Ribeiro Damacena contra decisão monocrática de Ministro do Superior Tribunal de Justiça – STJ que não conheceu do HC 736.083/SP (documento eletrônico 6).



    A impetrante sustenta, em síntese, que



    “[e]m sede de execução penal, pleiteou-se, assim, a confecção de cálculo de penas de acordo com o artigo 112, §3º, da LEP, respeitando-se lapso de 1/8, tendo em vista que não foi condenada a crime com violência ou grave ameaça ou contra seu filho, é primária e não integra organização criminosa.



    O d. Juízo a quo, deferiu o pedido, o cálculo de penas foi alterado para 1/8, sendo que a apenada progrediu para regime aberto após a retificação de cálculo.



     Ocorre que o i. membro do Parquet, interpôs agravo em execução perante o eg. TJSP, que deu provimento ao recurso sob argumentos de que a prática de delito de associação para o tráfico impede a benesse da fração diferenciada, sendo que a consequência disso foi a cassação da progressão ao regime aberto tendo em vista que seu cálculo de pena voltou a constar 2/5 para o crime de tráfico de drogas. 



    A defensoria pública do Estado de São Paulo lamentavelmente mais atrapalhou do que ajudou, pois impetrou habeas copus perante o C. STJ para restabelecer a decisão de primeira instância, contudo o mesmo foi negado, sendo que lamentavelmente não interpôs o agravo regimental, criando óbice processual para a análise da quaestio nesta Suprema Corte, pois muitos dos eméritos ministros desta Casa, vão considerar que não houve o esgotamento da instância precedente” (págs. 2-3 do documento eletrônico 1).



    Alega, ainda, que 



    “O eg Tribunal a quo, negou a benesse da fração diferenciada de um oitavo com base no inc. V do artigo 112, §3º, da LEP, apenas porque a paciente concomitantemente foi condenada ao delito do art. 35 da Lei de Drogas.



    Portanto, o afastamento da progressão especial pelo eg. TJSP colide frontalmente com a jurisprudência, pois a condenação pelo crime de associação ao tráfico não pode impedir a benesse, na exata medida de que não se admite interpretação extensiva ao significado organização criminosa a fim de abranger também o delito de associação ao tráfico. 



    Já no âmbito do C. STJ, em verdade, o emérito ministro Ribeiro Dantas, ao denegar o habeas corpus, deu uma verdadeira interpretação extensiva a norma, em prejuízo da paciente, fazendo até mesmo analogia in malam partem” (pág. 4 do documento eletrônico 1).



     



    Ao final, requer:



    “1 – Superação do óbice do não esgotamento da instância antecedente, haja vista que a paciente não pode ser punida pela desídia da defensoria pública em começar e não terminar um trabalho. Também diante da flagrante ilegalidade apontada onde houve uma interpretação extensiva de uma norma em prejuízo da paciente, bem como analogia in malam partem , tudo se tratando de matéria penal, o que é mais grave ainda, o que justifica o reconhecimento de teratologia da decisão guerreada, ensejando assim a concessão da ordem de ofício. 



    1- Que seja concedida a liminar para a expedição do contramandado de prisão até o julgamento do presente writ,, e no mérito, seja restabelecida a decisão de primeira instância, que reconheceu a fração de 1/8 a Paciente” (pág. 11 do documento eletrônico 1).



    É o relatório necessário. Decido.



    A presente impetração volta-se contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Ribeiro Dantas que, como visto, não conheceu do HC 736.083/SP (documento eletrônico 6).



    Assim, em princípio, este pleito não poderia ter seguimento, sob pena de extravasamento dos limites de competência desta Suprema Corte descritos no art. 102 da Constituição Federal, que pressupõem seja a coação praticada por Tribunal Superior.



    Todavia, “[...] em obediência ao princípio da proteção judicial efetiva (art. 5º, inciso XXXV, CF), a aplicação desse entendimento jurisprudencial pode ser afastada na ocorrência de patente constrangimento ilegal ou abuso de poder, [...]” (HC 167.523/SP, Rel. Min. Gilmar Mendes, decisão monocrática, transitada em julgado em 27/2/2019), o que verifico no presente caso.



    Por esses motivos, passo ao exame do mérito desta impetração. 



    A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que “a lei somente veda a concessão de progressão especial à condenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a apenada que tenha participado de associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006)” HC 200.630-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma) . 



    Nesse sentido:



    “HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO ESPECIAL DE REGIME PREVISTA NO ART. 112, §3°, DA LEP. MÃE DE CRIANÇA MENOR DE 12 ANOS. CONDENADA POR CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR À APENADA RESTRIÇÃO LEGAL OPONÍVEL UNICAMENTE A AGENTE QUE INTEGROU ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. APENADA CONDENADA A CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO. AUSÊNCIA DE ÓBICE À INCIDÊNCIA DA PROGRESSÃO MAIS BENÉFICA. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR QUE O JUÍZO DE EXECUÇÃO PENAL ABSTENHA-SE DE CONSIDERAR ANTERIOR CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COMO ÓBICE À CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 112, § 3°, DA LEP. 



    1. A Constituição da República (art. 5°, XXXIX) assegura que ‘não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal’, postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.



    2. Como se nota da leitura do art. 112, § 3°, V, da LEP, a lei somente veda a concessão de progressão especial à apenada que tenha integrado organização criminosa, não abrangendo a associação criminosa (art. 288 do CP) ou associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006).



    3. Como, in casu, está a se avaliar circunstância que impede a aplicação de patamar mais benéfico para a progressão de regime é vedada à analogia in malam partem, incidindo o princípio da legalidade estrita. 



    4. Não há, pela redação do art. 112, § 3°, da LEP restrição à progressão especial a quem cumpra pena por crime equiparado a hediondo, portanto o fato de a paciente cumprir pena por crime equiparado a hediondo (tráfico de drogas) não é entrave ao reconhecimento da progressão especial, a qual deve incidir sobre o totum da reprimenda que lhe foi imposta (tanto ao crime de associação para o tráfico como ao próprio tráfico de drogas). 5. Ordem de habeas corpus concedida a fim de determinar que o Juízo a quo realize nova análise de progressão da pena total da paciente (tanto ao crime de tráfico como ao de associação para o tráfico), abstendo-se de considerar o crime de associação para o tráfico como óbice à progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP ” (HC 183.610/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma).



    Feitos esses registros, transcrevo trecho da decisão combatida, no que interessa para o deslinde do presente writ:



    “[...]



    Decido. 



    Esta Corte - HC 535.063, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgRg no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 



    Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus de ofício. 



    Extrai-se que a paciente foi condenada pelos delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico. 



    Nesse contexto, o TJSP concluiu que a expressão ‘organização criminosa’ constante do art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais não diz respeito exclusivamente à condenação pelo crime previsto no art. 2º da Lei n. 12.850/2013, mas também outras formas de organização dotada de estabilidade voltada para a prática de crimes como, no caso em concreto, a associação para o tráfico de drogas.



    Com efeito, o ordenamento jurídico brasileiro possui mais de uma definição para o que vem a ser uma organização criminosa.



    [...] 



    Assim, ‘não apenas a condenação pelo crime previsto no art. 2º, da Lei n. 12.850/2013 de agentes irá impedir a aplicação da fração de 1/8 para progressão de regime, nos termos do art. 112, § 3º, da Lei de Execuções Penais, mas também os crimes que denotem a reunião estável de agentes para a prática de crimes, tal qual o crime de associação para o tráfico de drogas’ (HC 645.236/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 30/03/2021, DJe 13/04/2021). 



    […]



    Nesse contexto, verifico que não existe constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de ofício. 



    Ante o exposto, não conheço do habeas corpus” (págs. 1-3 do documento eletrônico 6).



    Conforme se verifica, esse decisum conflita com o entendimento da Segunda Turma deste Supremo Tribunal, que, como visto, é no sentido de que a condenação por associação ao tráfico de drogas não impede a análise do direito de progressão especial da paciente, prevista no art. 112, § 3°, da LEP. 



    Isso posto, concedo parcialmente a ordem de habeas corpus (art. 192, caput, do RISTF), para determinar que o Juízo a quo proceda nova análise de progressão da pena, a fim de garantir à paciente a progressão especial de regime prevista no art. 112, § 3°, da LEP. 



    Comunique-se, com urgência.



    Publique-se.



    Brasília, 30 de maio de 2022.



Ministro Ricardo Lewandowski



Relator