Tribunal: STF
Processo: RHC 221326
Classe: RHC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-11-03
Data de publicação: 2022-11-03

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso ordinário em face de acórdão do Superior Tribunal de Justiça no HC 750.296/RS, assim ementado:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AUMENTO DA FRAÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO, CONTUDO, PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CIRCUNSTÂNCIAS QUE NÃO RECOMENDAM A SUBSTITUIÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO”. (eDOC 20)



    O recorrente, representado pela Defensoria Pública, narra (eDOC 27) haver sido condenado pela prática do crime do art. 33, caput e § 4º, da Lei 11.343/2006, à pena de 4 anos e 7 meses de reclusão, em regime inicialmente semiaberto. Neste writ, o Superior Tribunal de Justiça diminuiu a reprimenda para 2 anos e 9 meses de reclusão, mantido o regime inicial.



    Alega que a quantidade de drogas (60 g de cocaína) recomendaria a fixação do redutor no patamar máximo de 2/3. (p. 4)



    Afirma que o regime inicial deveria ser o aberto, segundo a quantidade de pena, não havendo fundamentação concreta para sua exacerbação. (p. 6)



    Pleiteia a concessão da ordem de habeas corpus para que seja aplicada a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar máximo, que seja fixado o regime aberto e que a pena corporal seja substituída por restritivas de direitos.



    É o relatório.



    Decido. 



    Transcrevo a fundamentação do acórdão recorrido:



    “Contudo, no caso dos autos, quantidade apreendida (60 g de cocaína) não se mostra expressiva o suficiente para aplicar a fração mínima (da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º), sendo mais adequada a fração intermediária.



    Agora, passo a refazer a dosimetria. 



    Mantidos os critérios utilizados pelas instâncias ordinárias na primeira e segunda fases da dosimetria, com pena provisória de 5 anos e 6 meses de reclusão, reduzo a pena em 1/2, razão pela qual a torno definitiva em 2 anos e 9 meses de reclusão e multa.



    Não obstante o redimensionamento da pena, tendo em vista a quantidade de droga apreendida, bem como o fato de a pena-base ter sido fixada acima do mínimo legal, o regime intermediário se mostra mais adequado, conforme dispõe o art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.



    Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direitos.



    No caso, verifico que as circunstâncias do caso concreto não recomendam a substituição, pois trata-se de apreensão de quantidade de droga expressiva – 60 g de cocaína, circunstância que, inclusive, foi utilizada como critério para fixar a fração da redutora em patamar inferior ao máximo”. (eDOC 21, p. 5)



    O acórdão recorrido está devidamente fundamentado a partir das circunstâncias do caso concreto, elegendo a fração do redutor de acordo com a quantidade de droga apreendida. Segundo a jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Embora, no caso, a graduação da causa de diminuição tenha sido realizada já por Corte Superior, nem por isso o recurso a este Tribunal perde sua característica de visar apenas ao controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, o que não ocorre no caso.



    Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes: 



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. “MULA”. INCIDÊNCIA DA MINORANTE. CONDIÇÕES DA PRÁTICA DO DELITO. INFLUÊNCIA SOBRE O PERCENTUAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. (...) 2. Não obstante, o fato de as instâncias ordinárias terem concluído que a Paciente contribuiu com rede de atuação articulada para o tráfico internacional de drogas constitui fator de influência na fixação da fração de diminuição de sua pena. 3. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 133.480 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 25.9.2019)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO EM SEU GRAU MÍNIMO (1/6). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que “[o] magistrado não está obrigado a aplicar a causa de diminuição prevista no § 4° do art. 33 da Lei 11.343/06 em seu patamar máximo quando presentes os requisitos para a concessão de tal benefício, tendo plena autonomia para aplicar a redução no quantum reputado adequado de acordo com as peculiaridades do caso concreto” (HC 99.440/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma). II – Sendo apontada circunstância concreta (participação esporádica da paciente em organização criminosa para o tráfico internacional de drogas) para a escolha da fração de diminuição, não há falar em desproporcionalidade ou ausência de fundamentação idônea. III – O habeas corpus não se presta para realizar novo juízo de reprovabilidade, ponderando, em concreto, qual seria a pena adequada ao fato pelo qual condenado o Paciente (HC 94.645/MT, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma). IV – Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 159.483 AgR-AgR, rel. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe 29.4.2019)



    Também a jurisprudência desta Corte reconhece que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis é motivo apto a autorizar a adoção de regime mais gravoso que o previsto a partir da quantidade de pena fixada, bem como para impedir a substituição da pena privativa de liberdade. Confiram-se, a propósito, os seguintes precedentes:



    “AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA NÃO IDENTIFICADAS. (...) 2. A jurisprudência desta Suprema Corte orienta no sentido da possibilidade de fixar regime mais gravoso de cumprimento da pena e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos forte na quantidade e na natureza da droga apreendida. Precedentes. 3. Inviável o abrandamento do regime prisional fixado pelas instâncias anteriores, considerada a natureza e quantidade da droga apreendida. 4. Agravo regimental conhecido e não provido”. (HC 217.911 AgR, rel. Rosa Weber, Primeira Turma, DJe 20.9.2022)



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. MERA REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIORMENTE SUBMETIDA AO EXAME DESTA CORTE. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE VÍCIOS QUE JUSTIFIQUEM A CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...) 2. A fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, com valoração negativa de algumas das circunstâncias judiciais, notadamente a natureza e a quantidade da droga, autoriza tanto a fixação de regime inicial de cumprimento de pena mais gravoso do que o aberto – art. 33, § 3º, do CP – quanto a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos – art. 44, III, do CP. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento”. (HC 208.748 AgR, rel. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 9.6.2022)



    Logo, reputo inexistente ilegalidade manifesta ou constrangimento ilegal passível de correção pela via estreita do mandamus.



    Ante o exposto, nego seguimento ao recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 3 de novembro de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



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