Tribunal: STF
Processo: HC 214272
Classe: HC
Órgão julgador: GILMAR MENDES
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-04-29
Data de publicação: 2022-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de habeas corpus impetrado por Fernando Manoel Spaluto, em favor de Duilio Rodrigues Emidio de Souza, contra decisão monocrática proferida pelo Ministro Sebastião Reis Junior, do Superior Tribunal de Justiça, nos autos do nº 528.528/SP.



    Colho da decisão impugnada:



    “Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de Duilio Rodrigues Emidio de Souza, apontando-se como autoridade coatora a Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Criminal n. 0033546-42.2014.8.26.0071).



    Narram os autos que o Juízo da 4ª Vara Criminal de Bauru/SP condenou o paciente a 8 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa, pela prática dos delitos de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito e tráfico de drogas (0,16g de cocaína).



    Defesa e acusação apelaram. O Tribunal estadual negou provimento ao recurso da defesa e deu provimento ao recurso da acusação para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o fechado.



    Daí o presente mandamus, em que a impetrante sustenta que o paciente faz jus à causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado e à alteração do regime inicial para um menos gravoso.



    Destaca que o paciente é primário e que a quantidade de droga apreendida (0,16g de cocaína) não pode ser empecilho à aplicação da minorante do tráfico privilegiado.



    Aduz, ainda, que o regime inicial fechado foi fixado sem fundamentação idônea.



    Requer, assim, em liminar e no mérito, a concessão da ordem a fim de que seja aplicado o § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, ainda, para que seja alterado o regime inicial de cumprimento da pena para um mais brando.



    É o relatório. Decido.



    (stj.jus.br - DJe: 26/08/2019 )



    No STJ, em sede liminar, a ordem foi parcialmente concedida fixando o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, conforme disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal.



    Nesta corte, a defesa alega nulidade da condenação pelo crime tipificado no art.16, caput da Lei 10.826/03, tendo em vista que a perícia realizada em silenciador não atendeu a todos os quesitos estabelecido pelo juízo. Requer a nulidade da sentença quanto ao porte ilegal de arma e enfatiza a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, haja vista ser primário e não ostentar antecedentes. 



    É o relatório.



    Decido.



    Inicialmente, registro que o mérito da controvérsia não foi apreciado pelo colegiado do Superior Tribunal de Justiça, de modo que a apreciação por esta Corte resultaria em supressão de instância.



    O presente caso não guarda qualquer relação com a súmula 691, porquanto o Ministro Relator do STJ não proferiu decisão de indeferimento de medida liminar, mas de concessão parcial do habeas corpus, da qual caberia agravo regimental.



    Segundo jurisprudência consolidada deste Tribunal, não tendo sido a questão objeto de exame definitivo pelo Superior Tribunal de Justiça ou ausente prévia manifestação colegiada das demais instâncias inferiores, a apreciação do pedido da defesa implica supressão de instância, o que não é admitido. Nesse sentido: HC-AgR 131.320/PR, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 10.2.2016; HC 140.825/PR, Rel. Min. Luiz Fux, decisão monocrática, DJe 3.3.2017; e HC 139.829/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, decisão monocrática, DJe 8.3.2017.



    É bem verdade que, em casos de manifesta e grave ilegalidade, tais entendimentos podem ser flexibilizados, inclusive por meio da concessão da ordem de ofício, o que não é o caso dos autos.



    Conforme jurisprudência desta Corte, cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, com a correção de eventuais decisões teratológicas e arbitrárias, que violem frontalmente dispositivo constitucional. Contudo, o acórdão impugnado atende aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 



    O STJ, nos autos do HC 528.528 – SP, consignou que, muito embora a o paciente fosse primário e detentor de bons antecedentes, ainda persistia a dedicação à atividade criminosa, de modo a inviabilizar o reconhecimento do tráfico privilegiado. Para tanto assentou:



     



    “[...]



    Acerca da aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e do regime inicial, consta da sentença condenatória o seguinte (fl. 70): 



    [...] Não se mostra viável a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, porque o réu, embora primário, vinha se dedicando, com habitualidade, à atividade criminosa do tráfico, como revelado pelas interceptações telefônicas e pelos testemunhos colhidos em juízo. Quanto à pena pecuniária, consigno que cada dia-multa terá o valor mínimo previsto em lei, por não haver nos autos o que indique seja o acusado pessoa financeiramente abonada. Porque praticou dois crimes distintos, resultantes de desígnios autônomos, o réu ter as penas somadas, na forma do art. 69 do Código Penal. Com isso, as penas totalizam oito anos de reclusão, mais quinhentos e dez dias-multa. Em função da primariedade, da quantidade de pena imposta e das circunstâncias do caso concreto, o acusado cumprirá a pena privativa de liberdade em regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal. [...] 



    O Tribunal de Justiça, analisando os fatos, também concluiu que o ora paciente se dedicava à atividade criminosa, contudo, entendeu ser o regime fechado mais adequado ao caso concreto (fls. 48 e 53/54): 



    [...] Na terceira fase, agiu com acerto o d. Magistrado a quo ao afastar o redutor previsto no art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06, por ter restado demonstrado que o réu se dedicava a atividades criminosas com habitualidade, sobretudo em se considerando a transcrição dos relatos obtidos através da interceptação telefônica, bem como os depoimentos dos agentes policiais, os quais realizaram campanas, comprovando que o increpado, após receber encomendas de estupefacientes por telefone, dirigia-se pessoalmente aos locais de entrega, utilizando seu veículo automotor. [...] A fixação do regime mais gravoso para o início do desconto da pena privativa de liberdade se justifica no caso em comento pela apreensão de diversos invólucros plásticos utilizados para a confecção de drogas na residência do réu, juntamente com um pino de cocaína e um silenciador de arma de fogo, bem como pela natureza letal da substância entorpecente. Oportuno destacar que, em matéria jornalística veiculada na Folha de S. Paulo do dia 31.5.2015, noticiou-se estudo indicativo de que ao menos 1.685 pessoas morreram no Est. de S. Paulo em 2013 após terem consumido cocaína, uma média de cinco óbitos diários. 



    […]



    Vê-se do trecho acima colacionado que a instância ordinária apresentou fundamentação concreta acerca do envolvimento do réu em atividade criminosa, o que se deu com base no que foi revelado nas interceptações telefônicas e em razão dos depoimentos dos agentes policiais, os quais realizaram campanas, comprovando que o increpado, após receber encomendas de estupefacientes por telefone, dirigia-se pessoalmente aos locais de entrega, utilizando seu veículo automotor (fl. 48). Dessa forma, apesar do que aduz a defesa, não basta que o réu seja primário e com bons antecedentes para que se afaste in totuma citada causa de diminuição, uma vez que a dedicação às atividades criminosas ou a integração a organização criminosa podem advir de outras circunstâncias concretas delineadas nos autos. 



    [...]



    Contudo, in casu, foram encontrados apenas 0,16g de cocaína. Ora, o regime inicial fechado mostra-se demasiadamente rigoroso em face da pequena quantidade de substância tóxica apreendida. Ademais, como se verifica, o réu é primário e todas as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, sendo razoável o regime inicial semiaberto. Na hipótese, todos as circunstâncias judiciais foram consideradas favoráveis, o réu não é reincidente e a pena aplicada (8 anos de reclusão) comporta a fixação de regime inicial semiaberto.



    Sendo assim, fixo o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena, conforme disposto no art. 33, § 2º, b, do Código Penal. ”(Consulta ao Sítio do STJ, nos autos do HC 528.528/SP.)



    Conforme se verifica pelos trechos acima colacionados, o redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas, foi afastado de forma fundamentada. A dedicação à atividade criminosa foi devidamente comprovada por meio de interceptações telefônicas e provas testemunhais.



    Ressalto que são requisitos para concessão da causa de diminuição de pena, segundo os termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006: (i) ser o agente primário; (ii) possuir bons antecedentes; (iii) não se dedicar a atividades criminosas e (iv) não integrar organização criminosa. Desse modo, incabível a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.



    Assim, não verifico teratologia ou ilegalidade na dosimetria da pena, tendo em vista ter sido individualmente responsabilizado e condenado.



    Quanto à alegada nulidade processual em virtude de laudo pericial inadequado, destaco que as informações constantes do laudo são suficientes para caracterizar o acessório armamentício. 



    Ante o exposto, com fundamento no artigo 192, caput, do RISTF, denego a ordem. 



    Publique-se.



    Brasília, 29 de abril de 2022.



Ministro Gilmar Mendes



Relator



Documento assinado digitalmente