Tribunal: STF
Processo: RE 1362866
Classe: RE
Órgão julgador: EDSON FACHIN
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-02-08
Data de publicação: 2022-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão: Trata-se de recurso extraordinário interposto em face de acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, assim ementado (eDOC 5, p. 92):



    “APELAÇÃO CÍVEL. REEXAME NECESSÁRIO. Concurso para cargo de soldado da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro. Autora reprovada no exame psicológico. Ação anulatória. Sentença que julgou procedente o pleito autoral para tornar definitiva a decisão de concessão de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, bem em como para anular o ato administrativo que reprovou a autora no exame psicológico e determinar ao réu que promova a nomeação da autora, já aprovada em todas as fases do certame. Inconformismo do réu. Aplicação da Teoria do Fato Consumado. Honorários fixados em observância aos dispositivos legais de regência. Recurso desprovido.”



    Os embargos de declaração foram rejeitados (eDOC 5, p. 111).



    No recurso extraordinário, com fundamento no art. 102, III, a, do permissivo constitucional, aponta-se ofensa ao artigos 2º; 5º, caput, primeira parte; 7º, XXX; 37, I e II; e 39, § 3º, da Constituição Federal, além da não aplicabilidade da teoria do fato consumado.



    Nas razões recursais, sustenta-se que (eDOC 5, p. 142):



    “Nada obstante, a ideia de proteção da confiança, e de garantia das situações consolidadas, apesar de sedutora, não deve ser aplicada para qualquer caso. Apenas quando efetivamente houver violação a uma expectativa que se possa chamar legítima, será jurídico aplicá-la. É dizer: deve haver motivos para que se acredite numa determinada conduta, ou numa dada situação. 



    Diante disso, não se pode argumentar que foi gerada uma expectativa que se possa chamar legítima, muito menos que houve um fato consumado. O fato nunca poderia ser consumado. Tanto o recorrido quanto a Administração sempre souberam da instabilidade das circunstâncias que levaram à possibilidade de participação no certame. 



    Por óbvio, há que se atentar para a essência do provimento liminar, dotado de precariedade e risco de reversibilidade, que impedem, de forma irrefutável, a aplicação da Teoria do Fato Consumado no caso concreto. 



    Ainda que assim não fosse, a precariedade e reversibilidade não estivessem dispostos explicitamente como elementos balizadores de medidas antecipatórias do mérito, ao se pleitear a antecipação dos efeitos da tutela o demandante está ciente de que não é o mérito que é julgado. O que se dá é a antecipação dos efeitos do mérito, em nome do “periculum in mora”, potencializado pela “fumaça do bom direito”. 



    Se a própria sentença ou acórdão são revogáveis, após cognição exauriente, por óbvio é revogável a antecipação dos efeitos da tutela, deferida em cognição sumária.”



    A 3ª Vice-Presidência do TJ/RJ determinou o retorno dos autos ao órgão julgador para reexame e possível retratação, conforme o Tema 476 (eDOC 5, p. 184). Entretanto, o órgão de origem manteve o acórdão recorrido, nestes termos (eDOC 5, p. 208): 



    “Concurso para cargo de soldado da Polícia Militar realizado em 2009. Autora reprovada no exame Psicológico. Prosseguimento nas demais fases por decisão judicial, tendo ela logrado aprovação e nomeação. Sentença de procedência, confirmada por acórdão. Retorno dos autos para eventual juízo de retratação a luz do Tema 476 do STF. Juízo de retratação que não se exercita. Manutenção do acórdão.”



    Após, a Presidência do Tribunal de origem admitiu o recurso e determinou a remessa dos autos a esta Corte Suprema (eDOC 5, p. 240). 



    Novos embargos de declaração foram interpostos, mas restaram desprovidos (eDOC 5, p. 259).



    É o relatório. Decido. 



    A irresignação não merece prosperar.



    Inicialmente, destaco que a hipótese dos autos não guarda pertinência com o Tema 476 da sistemática da repercussão geral, cuja tese é a seguinte:



    “Não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado.”



    Na espécie, o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro concluiu ter havido inércia do Estado em promover a exoneração do policial militar, como se extrai do parecer do Ministério Público Estadual e utilizado como fundamento da decisão do Desembargador relator do acórdão recorrido, ao afirmar que (eDOC 5, p. 94):



    “Ultrapassada a possibilidade de a candidata impugnar judicialmente o resultado do exame psicotécnico a que foi submetida, verifica-se que, no caso em tela, a Autora, ora Apelada, foi reprovada no referido exame por apresentar “nível insuficiente de atenção concentrada e acentuação da característica inconformidade social”. Ocorre que a autora obteve, desde o início de 2010, a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, tendo prosseguido nas demais etapas do concurso, permitindo-se, ainda, sua matrícula no Curso de Formação de Soldado, tendo logrado êxito em todas as etapas do certame. 



    Portanto, a autora está no desempenho das funções inerentes ao cargo para o qual concorreu desde 2010, sem que nenhum fato desabonador tenha sido constatado acerca de sua conduta. Aqui aflora, de forma insofismável, a aplicabilidade, à hipótese em tela da denominada Teoria do Fato Consumado. 



    Vale ressaltar que, nos casos em que o candidato tenha logrado êxito em todas as provas realizadas, sendo apenas não recomendado em face de avaliação psicológica, por certo que inúmeras serão as oportunidades de sanar-se esse provável erro, uma vez que, seja por ocasião do curso de formação ou quando da avaliação do estágio probatório, essas pessoas estarão sendo analisadas diretamente por aqueles que atuam ou atuarão como seus superiores.” (grifo nosso) 



    Ademais, eventual divergência em relação ao entendimento adotado pelo Juízo a quo demandaria o reexame de fatos e provas constantes dos autos, bem como das normas editalícias, o que inviabiliza o processamento do apelo extremo, tendo em vista as vedações contidas nas Súmulas 279 e 454 do STF. Nesse sentido:



    “Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. POLICIAL MILITAR DO ESTADO DE GOIÁS. PROMOÇÃO. PROCESSO SELETIVO PARA INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS AUXILIARES. REQUISITOS. MOMENTO DA COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS DOS AUTOS E DE LEGISLAÇÃO LOCAL. INVIABILIDADE. SÚMULAS 279 E 280/STF. CONCURSO PÚBLICO. TEORIA DO FATO CONSUMADO. TEMA 476 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO OBJETO DO RE EM CONSONÂNCIA COM O PRECEDENTE DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Para se alterar as conclusões do acórdão recorrido, seria imprescindível o reexame do conjunto fático-probatório dos autos e da legislação local (Lei estadual 11.596/1991), atraindo-se os óbices das Súmulas 279 e 280 do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. II - O acórdão recorrido não dissentiu da orientação consolidada no julgamento do RE 608.482/RN (Tema 476 da Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Teori Zavascki, no sentido de que “não é compatível com o regime constitucional de acesso aos cargos públicos a manutenção no cargo, sob fundamento de fato consumado, de candidato não aprovado que nele tomou posse em decorrência de execução provisória de medida liminar ou outro provimento judicial de natureza precária, supervenientemente revogado ou modificado”. III - Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE 1.152.202-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 13.5.2019).



    “EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. REPROVAÇÃO EM PROVA ORAL. AUSÊNCIA DE QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SÚMULAS 279 E 454/STF. TEORIA DO FATO CONSUMADO. INAPLICABILIDADE. 1. A resolução da controvérsia demandaria o reexame dos fatos e do material probatório constantes dos autos, bem como das cláusulas do edital, procedimento vedado em recurso extraordinário. Incidência das Súmulas 279 e 454/STF. Precedentes. 2. O Plenário desta Corte, no RE 608.482-RG, julgado sob a relatoria do Ministro Teori Zavascki, assentou a inviabilidade da aplicação da denominada Teoria do Fato Consumado como forma de manutenção de candidato em cargo público, situação fruto de execução provisória ou outro provimento judicial de natureza precária. 3. Agravo interno a que se nega provimento.” (RE 950.730-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 8.8.2017).



    Por fim, consigno que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que não viola o princípio da separação dos poderes o exame da legalidade pelo Poder Judiciário dos atos administrativos tidos por abusivo ou ilegais. Nesse sentido:



    “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 279/STF. Hipótese em que, para dissentir da conclusão firmada pelo Tribunal de origem, seria necessário reexaminar os fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado em recurso extraordinário. Incidência da Súmula 279/STF. É firme no Supremo Tribunal Federal o entendimento de que não afronta o princípio da separação dos Poderes o controle exercido pelo Poder Judiciário sobre atos administrativos tidos por abusivos ou ilegais. Precedentes. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AI 410.544-AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.3.2015). 



    Ante o exposto, nego provimento ao recurso, nos termos do art. 932, IV, a e b, do CPC e art. 21, § 1º, do RISTF.



    Publique-se.



    Brasília, 08 de fevereiro de 2022.



Ministro Edson Fachin



Relator



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