Tribunal: STF
Processo: RE 1285904
Classe: RE
Órgão julgador: DIAS TOFFOLI
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-03-24
Data de publicação: 2022-03-24

Ementa:

Inteiro teor:
Decisão:



    Vistos.



    Cuida-se de recurso extraordinário interposto pela Assembleia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro em face de acórdão preferido pelo Órgão Especial do Tribunal de Justiça daquele Estado que julgou procedente a representação de inconstitucionalidade da Lei Estadual nº 8027/2018. A norma em comento proíbe os supermercados e hipermercados de cobrar preço diferenciado na venda de bebidas geladas e em temperatura ambiente. 



    O julgado restou assim ementado:



    REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEI ESTADUAL Nº 8.027/18 – PROIBIÇÃO DE COBRANÇA POR SUPERMERCADOS E HIPERMERCADOS DE PREÇO MAJORADO NA VENDA DE BEBIDAS GELADAS – REJEIÇÃO DA PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E DA ISONOMIA – INCONSTITUCIONALIDADE QUE SE RECONHECE – Representação de inconstitucionalidade ajuizada por associação de supermercados do Estado do Rio de Janeiro. Lei estadual que proíbe prática por supermercados e hipermercados de preços diferenciados nas vendas de bebidas geladas e em temperatura ambiente. Afastamento da preliminar de inadequação da via processual eleita. Existência na Constituição estadual de normas de conteúdo idêntico a preceitos da Constituição Federal. Hipótese de garantia constitucional reforçada. Premissa equivocada do legislador ao considerar que a diferença de preço entre o produto gelado e em temperatura ambiente deve corresponder exatamente ao custo da refrigeração. Sob perspectiva microeconômica, o custo não é fator exclusivo na formação de preços e produtos nas empresas, e sim seu ponto de partida. Para além de a comercialização da bebida gelada demandar um custo adicional com aquisição de refrigeradores e consumo de energia elétrica, a majoração do preço atende demanda diferenciada de consumidores, que, por comodidade, optam em adquirir um produto transformado, para consumo imediato. Há de se considerar, ainda, que a bebida gelada tem forma de estoque limitado comparativamente com as tradicionais gôndolas, o que reduz a capacidade da oferta. Determinação imposta pela lei desconsidera todos esses fatores e interfere na livre escolha empresarial quanto ao modo de exploração econômica. Violação do direito de propriedade e do princípio da livre iniciativa. Sob a justificativa de proteção do consumidor, a lei impõe desarrazoada regulação de preços. Afronta às disposições dos artigos 5º, 9º, §1º, 214 e 215 da Constituição do Estado do Rio de Janeiro. Inconstitucionalidade que se reconhece. Rejeição da preliminar, com a procedência do pedido. 



    Opostos embargos de declaração, foram rejeitados, nos seguintes termos:



    EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AUSÊNCIA DE OMISSÃO - Os embargos de declaração ostentam caráter integrativo da decisão a que se refere, assumindo feição infringente em situações excepcionais determinantes de modificação do julgado por força de omissões, contradições ou obscuridades. Embargante tece argumentos para rediscutir questão já decidida. Acórdão bem fundamentado, que considerou justa a diferenciação do preço de venda da bebida gelada e quente, tendo em vista o complexo processo de formação de preços, o princípio da livre iniciativa, o núcleo rígido do direito de propriedade e da isonomia em relação aos estabelecimentos comerciais que visam lucro, tendo em consideração ainda os princípios constitucionais que regem a ordem econômica. Rejeição dos embargos. 



    No recurso extraordinário, sustenta a recorrente, em síntese, que o acordão referenciado violou os seguintes artigos da Constituição Federal: 1°, inciso IV; 5º, caput e inciso LIV, 24, incisos V e VIII; 170; e 174. Com base neles, aduz que a norma sob invectiva não padece de vício de inconstitucionalidade. Alega, ademais, que, como bem constou da justificativa que seguiu o projeto da lei impugnada, as normas ali previstas visam proteger o consumidor dos “enorme abuso dos mercados no tocante à fixação do preço de venda da bebida em temperatura ambiente e da gelada, o que tem gerado numerosas reclamações das entidades de defesa do consumidor”. Defende, ainda, que o princípio da livre iniciativa não é absoluto, de modo que o exercício da competência legislativa do Estado, in casu constitucionalmente respaldada pelo art. 24, incisos V e VIII, pode gerar consequências para certas atividades econômicas, sem que isto importe qualquer inconstitucionalidade. Por fim, entende, quanto ao princípio da isonomia que este “não significa uma isonomia formal, mas sim tratar de maneira igual situações iguais e de maneira desigual situações desiguais”.



    Apresentadas contrarrazões (e-doc. 9), o recurso extraordinário foi admitido (e-doc. 10), o que ensejou a subida dos autos a esta Corte.



    Encaminhados os autos à douta PGR, esta apresentou manifestação no sentido do desprovimento do recurso. Veja a ementa que sintetiza o parecer emanado:



    RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. LEI ESTADUAL Nº 8.027/2018. PROIBIÇÃO AOS SUPERMERCADOS E HIPERMECADOS DE FIXAREM PREÇO VARIADO ENTRE BEBIDAS GELADAS E AS MANTIDAS EM TEMPERATURA AMBIENTE. REPRESENTAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJRJ. RE DA ALERJ ALEGANDO VIOLAÇÃO AOS ARTS. 1º, IV; 5º, CAPUT E LIV; 24, V E VIII; 170 E 174, TODOS DA CF. IMPROCEDÊNCIA DAS ARGUIÇÕES. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LIVRE INICIATIVA E ISONOMIA QUE SE RECONHECE. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.



    É o relatório.



    Decido.



    Não há qualquer reparo a ser feito no julgado.



    A lei impugnada impõe aos super e hipermercados a proibição da cobranças de preços diferenciados na comercialização de bebidas em temperatura ambiente e geladas. Ademais, comina sanção, de forma que o seu descumprimento enseja a aplicação das penalidades previstas no Código de Defesa do Consumidor. In verbis:



    Art. 1º Ficam os supermercados e hipermercados proibidos de cobrar preço diferenciado na venda de bebidas geladas e em temperatura ambiente. 



    Art. 2º Na hipótese de descumprimento do disposto nesta lei, aplica-se o disposto da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990 – Código de Defesa do Consumidor. 



    Art. 3º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.



    Assinalo, de início, que o Órgão Especial do Tribunal de Justiça local assentou a inconstitucionalidade da lei impugnada sob o argumento de que ela, a pretexto de coibir abusos praticados em face dos consumidores locais, feriu a livre iniciativa e também os princípios da isonomia e da proporcionalidade. 



    No assunto, este Tribunal tem se orientado no sentido de que a liberdade de iniciativa garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira consubstancia cláusula de proteção destacada no ordenamento pátrio como fundamento da República, sendo possível ao Poder Judiciário invalidar atos normativos que representem restrição desproporcional a essa liberdade. A esse respeito, colaciono o seguinte precedente:



    DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E REGULATÓRIO. PROIBIÇÃO DO LIVRE EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE TRANSPORTE INDIVIDUAL DE PASSAGEIROS. INCONSTITUCIONALIDADE. ESTATUTO CONSTITUCIONAL DAS LIBERDADES. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LIVRE INICIATIVA E DO VALOR SOCIAL DO TRABALHO (ART. 1º, IV), DA LIBERDADE PROFISSIONAL (ART. 5º, XIII), DA LIVRE CONCORRÊNCIA (ART. 170, CAPUT), DA DEFESA DO CONSUMIDOR (ART. 170, V) E DA BUSCA PELO PLENO EMPREGO (ART. 170, VIII). IMPOSSIBILIDADE DE ESTABELECIMENTO DE RESTRIÇÕES DE ENTRADA EM MERCADOS. MEDIDA DESPROPORCIONAL. NECESSIDADE DE REVISÃO JUDICIAL. MECANISMOS DE FREIOS E CONTRAPESOS. ADPF JULGADA PROCEDENTE. (...) 6.A liberdade de iniciativa garantida pelos artigos 1º, IV, e 170 da Constituição brasileira consubstancia cláusula de proteção destacada no ordenamento pátrio como fundamento da República e é característica de seleto grupo das Constituições ao redor do mundo, por isso que não pode ser amesquinhada para afastar ou restringir injustificadamente o controle judicial de atos normativos que afrontem liberdades econômicas básicas. 7. O constitucionalismo moderno se fundamenta na necessidade de restrição do poder estatal sobre o funcionamento da economia de mercado, sobrepondo-se o Rule of Law às iniciativas autoritárias destinadas a concentrar privilégios, impor o monopólio de meios de produção ou estabelecer salários, preços e padrões arbitrários de qualidade, por gerarem ambiente hostil à competição, à inovação, ao progresso e à distribuição de riquezas. Literatura: ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James. Por que as nações fracassam – As origens do poder, da prosperidade e da pobreza. Trad. Cristiana Serra. 1ª ed. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. 8. A teoria da escolha pública (public choice) vaticina que o processo politico por meio do qual regulações são editadas é frequentemente capturado por grupos de poder interessados em obter, por essa via, proveitos superiores ao que seria possível em um ambiente de livre competição, porquanto um recurso político comumente desejado por esses grupos é o poder estatal de controle de entrada de novos competidores em um dado mercado, a fim de concentrar benefícios em prol de poucos e dispersar prejuízos por toda a sociedade. Literatura: STIGLER, George. “The theory of economic regulation”. in: The Bell Journal of Economics and Management Science, Vol. 2, No. 1 (Spring,1971). 9. O exercício de atividades econômicas e profissionais por particulares deve ser protegido da coerção arbitrária por parte do Estado, competindo ao Judiciário, à luz do sistema de freios e contrapesos estabelecidos na Constituição brasileira, invalidar atos normativos que estabeleçam restrições desproporcionais à livre iniciativa e à liberdade profissional. Jurisprudência: RE nº 414426 Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 01/08/2011; RE 511961, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 17/06/2009. 10. O sistema constitucional de proteção de liberdades goza de prevalência prima facie, devendo eventuais restrições ser informadas por um parâmetro constitucionalmente legítimo e adequar-se ao teste da proporcionalidade, exigindo-se ônus de justificação regulatória baseado em elementos empíricos que demonstrem o atendimento dos requisitos para a intervenção. [...] 14. A captura regulatória, uma vez evidenciada, legitima o Judiciário a rever a medida suspeita, como instituição estruturada para decidir com independência em relação a pressões políticas, a fim de evitar que a democracia se torne um regime serviente a privilégios de grupos organizados, restando incólume a Separação dos Poderes ante a atuação dos freios e contrapesos para anular atos arbitrários do Executivo e do Legislativo. [...] 18. A Constituição impõe ao regulador, mesmo na tarefa de ordenação das cidades, a opção pela medida que não exerça restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional (art. 1º, IV, e 170; art. 5º, XIII, CRFB), sendo inequívoco que a necessidade de aperfeiçoar o uso das vias públicas não autoriza a criação de um oligopólio prejudicial a consumidores e potenciais prestadores de serviço no setor, notadamente quando há alternativas conhecidas para o atingimento da mesma finalidade e à vista de evidências empíricas sobre os benefícios gerados à fluidez do trânsito por aplicativos de transporte, tornando patente que a norma proibitiva nega “ao cidadão o direito à mobilidade urbana eficiente”, em contrariedade ao mandamento contido no art. 144, § 10, I, da Constituição, incluído pela Emenda Constitucional nº 82/2014. 19. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental julgada procedente para declarar inconstitucional a Lei Municipal de Fortaleza nº 10.553/2016, por ofensa aos artigos 1º, IV; 5º, caput, XIII e XXXII; 22, IX, XI e XVI; 144, § 10, I; 170, caput, IV, V e VIII; e 173, § 4º, todos da Carta Magna. (ADPF 449, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 08/05/19, DJe de 30/08/19).



    Na linha intelectiva supramencionada, portanto, o sistema constitucional de proteção de liberdades goza de prevalência prima facie, de modo que eventuais restrições devem ser sustentadas por um parâmetro constitucionalmente legítimo, exigindo-se, ainda, o ônus de justificação regulatória baseado em elementos empíricos que demonstrem o atendimento dos requisitos para a intervenção. Ademais, sob pena de indevida interferência na dinâmica econômica da atividade empresarial, é vital que haja proporcionalidade entre a restrição à atividade econômica proposta e a finalidade de interesse público (ADI n. 855, Red. p/ acórdão Min. Gilmar Mendes, DJe de 27/3/09 e ADI n. 5.792, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, DJe 4/11/19).



    Por decorrência, não prospera a alegação da recorrente de que a norma questionada se justificaria por força da competência concorrente para legislar sobre produção e consumo, além da responsabilidade por dano ao consumidor (art. 24, incisos V e VIII, da Constituição), ou do propósito de proteção aos princípios do direito do consumidor (arts. 170 e 174). Isso porque impõe-se ao regulador, mesmo na tarefa de ordenação regional, a opção por medida que não implique restrições injustificáveis às liberdades fundamentais de iniciativa e de exercício profissional (art. 1º, IV, e 170; art. 5º, XIII). 



    In casu, muito embora se reconheça, em abstrato, a idoneidade do propósito de proteger os direitos dos consumidores locais, a Lei estadual nº 8.027/18, ao obrigar empresários a praticar os mesmos valores para comercialização de bebidas, sem observar as variantes de custos e fixação de preços entre as bebidas mantidas em temperatura ambiente e as geladas, materialmente viola os princípios da livre iniciativa e da liberdade econômica, consagrados nos 170, parágrafo único; 173; e 174 da Constituição Federal e reproduzidos na Carta Local. Ademais, a proibição se destina apenas a rede de super e hipermercados, deixando de se manifestar sobre os demais estabelecimentos comerciais semelhantes, o que representa afronta ao princípio da isonomia. Nesse caminho, como delineado no acórdão impugnado, a atividade de fomento desenvolvida pelo Estado não pode ser feita à custa da violação de princípios constitucionais, restando evidente a sua desproporcionalidade. 



    Noutros termos, a proibição da diferenciação de preços instituída não se mostra proporcional nem razoável, eis que importa desnecessário aumento de custos aos empresários, na medida em que poderiam ser adotadas medidas alternativas de fomento. 



    Por pertinente, cito trecho do parecer oferecido pela d. PGR, cujos fundamentos agrego às minhas razões de decidir:



    15. Com efeito, a norma estadual declarada inconstitucional de fato maculou a isonomia constitucional, na medida em que estabeleceu restrição de preços específica para supermercados/hipermercados e excluiu indevidamente estabelecimentos comerciais semelhantes, desconsiderando desta forma os diversos outros atores econômicos que “embora de diferentes envergaduras, têm a mesma natureza básica e idêntico objetivo, pois aglutinam, combinam e coordenam fatores de produção, com vistas a transformá-los em produtos desejados pelo mercado, conduta que, por óbvio, visa obtenção de lucro.” 



    16. Por outro lado, cabe registrar a impossibilidade da legislação ordinária vincular o “custo” exato da refrigeração à diferença de preço entre as bebidas gelada e quente tendo em vista que o processo de fixação de preços é complexo e não envolve apenas o custo em si na fixação do preço de venda, mas também diversos outros fatores tais como a concorrência e a demanda do consumidor. 



    17. Ademais, as bebidas geladas, além de demandarem um custo adicional que envolve a aquisição de refrigeradores e consumo de energia elétrica, entre outros fatores, atendem à demanda específica e diversificada de consumidores, que por opção e/ou comodidade preferem adquirir o produto diferenciado, ainda que por preço mais elevado, sendo reduzida a capacidade de oferta das bebidas geladas (estoque limitado) quando comparadas às bebidas em temperatura ambiente dispostas nas gôndolas.



    18. Assim, a norma estadual, além de desconsiderar as inúmeras variantes que foram apontadas, afrontou a livre escolha do empresariado ao interferir indevidamente na sua opção e preferência quanto à forma de explorar economicamente produtos diferenciados (comercialização de bebidas geladas e quentes), afrontando com isso o princípio da proporcionalidade na medida em que “o meio eleito pelo legislador para a proteção do consumidor, em um juízo de custo-benefício, não compensa as desvantagens decorrentes da restrição imposta à livre iniciativa, princípio orientador da ordem econômica”. 



    19. A propósito, o entendimento adotado pela Corte de origem está em harmonia com a jurisprudência da Suprema Corte, que ao julgar hipótese semelhante decidiu nos seguintes termos:



    “Ação Direta de Inconstitucionalidade. 2. Lei 16.785, de 11 de janeiro de 2011, do Estado do Paraná. 3. Cobrança proporcional ao tempo efetivamente utilizado por serviços de estacionamento privado. Inconstitucionalidade configurada. 4. Ação direta julgada procedente.” (ADI 4862/PR, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 07/02/2017)



    O acórdão recorrido, portanto, harmoniza-se com a jurisprudência desta Suprema Corte, devendo ser mantido por seus próprios fundamentos.



    Ante o exposto, nos termos do art. 21, § 1º, do Regimento Interno do STF, nego seguimento ao recurso.



    Publique-se.



    Brasília, 24 de março de 2022.



Ministro Dias Toffoli



Relator



Documento assinado digitalmente