Tribunal: STF
Processo: RHC 216351
Classe: RHC
Órgão julgador: ROSA WEBER
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-06-06
Data de publicação: 2022-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
Recurso ordinário em habeas corpus. Tráfico de drogas. Não se conhece, em regra, de habeas corpus utilizado como sucedâneo de recurso ou de revisão criminal. Precedentes. Dosimetria. Minorante do art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006. Dedicação a atividades criminosas. Fundamentação idônea. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Substituição da pena. Supressão de instância. Manifesta ilegalidade ou teratologia não identificadas. Precedentes. Negativa de seguimento.



    Vistos etc.



    Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por Josiane Cristina de Oliveira contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, da lavra do Ministro Ribeiro Dantas, que negou provimento ao agravo regimental no HC 727.795/SP (evento 25).



    A Recorrente foi condenada à pena 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de falsificação, corrupção, adulteração ou alteração de produto destinado a fins terapêuticos ou medicinais, tipificado no art. 273, § 1º-B, I, II e V, c/c art. 29, do Código Penal (evento 10, fls. 1-7).



    Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo deu parcial provimento aos recursos defensivos, “a fim de declarar inconstitucional o preceito secundário do artigo 273, § 1º-B do Código Penal, aplicando-se as penas do crime de tráfico de drogas”, tipificado no art. 33 da Lei 11.343/2006, reduzindo a reprimenda da Recorrente para 03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto (evento 11, fls. 1-15).



    Extraio do acórdão recorrido:



    “PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.PRINCIPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OFENSA. MINORANTE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. TEMA NÃO ANALISADO PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.



    1. A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não ofende o princípio da colegialidade a prolação de decisão monocrática pelo relator, quando estiver em consonância com súmula ou jurisprudência dominante desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.



    2. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.



    3. In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias evidenciam o envolvimento e dedicação a atividade criminosa, apontando dados concretos como a quantidade e diversidade de caixas e produtos apreendidos, embalagens no local e ainda a pluralidade de partes.



    4. Noutro giro, para alterar a decisão, nos moldes em que pleiteia a defesa, seria imprescindível adentrar o conjunto fático-probatório dos autos, sendo isso um procedimento incompatível com a estreita via do writ.



    5. A tese de possibilidade de substituição da pena, não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/8/2019, DJe 10/9/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 3/10/2019, DJe 9/10/2019).



    6. ‘Nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade.’ (AgRg no REsp 1.788.559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2019, DJe 19/8/2019). 



    7. Agravo regimental não provido.”



    No presente recurso ordinário, sustenta a Defesa, em síntese, a possibilidade de aplicação da causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em seu patamar máximo, com repercussão no regime prisional e na substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ressalta a existência de circunstâncias favoráveis à Recorrente, como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita, mãe de criança de 03 (três) anos, além de não se dedicar às atividades criminosas. Requer o redimensionamento da pena e a fixação do regime inicial aberto (evento 28). 



    O Ministério Público Federal, em manifestação da lavra da Subprocuradora-Geral da República Cláudia Sampaio Marques, opina pelo não provimento do recurso (evento 47).



    É o relatório.



    Decido.



    Como sabido, inviável, como regra, a utilização do writ como sucedâneo recursal ou revisão criminal (RHC 123.813/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 21.11.2014; HC 121.255/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 01.8.2014), com ressalva, nesta última hipótese, de serem os fatos incontroversos (HC 139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, j. 06.3.2018).



    Não detecto, por outro lado, constrangimento ilegal ou teratologia hábil à concessão da ordem de habeas corpus de ofício. 



    Esta Suprema Corte tem entendimento consolidado no sentido de que a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial, à míngua de previsão, no Código Penal, de rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena (RHC 140.006-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 15.12.2017). No mesmo sentido, cito: HC 146.977 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 9.4.2018 e RHC 152.036 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 12.4.2018. 



    Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Cabe às instâncias anteriores decidir sobre a aplicação ou não do benefício e, se aplicável, a fração pertinente, não se mostrando hábil o habeas corpus para revisão, salvo se presente manifesta ilegalidade ou arbitrariedade. 



    Nessa perspectiva, esta Suprema Corte tem assinalado, a propósito do tema em pauta, que A não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 pressupõe a demonstração pelo juízo sentenciante da existência de conjunto probatório apto a afastar ao menos um dos critérios – porquanto autônomos –, descritos no preceito legal: (a) primariedade; (b) bons antecedentes; (c) não dedicação a atividades criminosas; e (d) não integração à organização criminosa (HC 131.795/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 17.5.2016). 



    No caso concreto, sobre a não aplicação do redutor, a Corte Estadual bem destacou que “inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado, haja vista que as circunstâncias da hipótese vertente estão a evidenciar o envolvimento dos acusados com as atividades criminosas. Ora, ANDRÉ e JOSIANE armazenavam dezenas de caixas de produtos medicinais e terapêuticos, de marcas e espécies diferentes (cf. auto de exibição e apreensão de fls. 24/27). Além disso, possuíam inúmeras embalagens plásticas vazias para acondicionamento dos produtos e possível revenda. Não bastasse, os fatos eram praticados em coautoria.”  (evento 11, fl. 13).



    O Superior Tribunal de Justiça, ao ratificar a dosimetria da instância anterior, manteve o afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto “In casu, a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias evidenciam o envolvimento e dedicação a atividade criminosa, apontando dados concretos como a quantidade e diversidade de caixas e produtos apreendidos, embalagens no local e ainda a pluralidade de partes. Assim, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que a paciente se dedicava à prática delitiva, a modificação desse entendimento – a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas – enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 441.815/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018; HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017)”. (evento 25, fl. 6)



    No mesmo sentido, destacou o parecer ministerial “a quantidade e variedade dos medicamentos encontrados em poder da recorrente e do corréu em conjunto com as circunstâncias do fato (apreensão de diversas caixas de produtos medicinais sem registro, embalagens no local e ainda a pluralidade de partes), foram os elementos utilizados pelas instâncias ordinárias para demonstrar que a recorrente dedicava-se com habitualidade à traficância de medicamentos sem registro, tendo sido esse – dedicação a atividades criminosas - o real fundamento para a negativa do benefício legal. (...). A decisão impugnada está em consonância com a jurisprudência dessa Corte, que estabelece que ‘A quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa’ (HC nº 119.053/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 23/4/14). (...). E esses fundamentos, além de estarem em sintonia com a jurisprudência desse Pretório Excelso, não podem ser revistos na estreita via do habeas corpus por demandarem análise de prova, tal como se pode conferir nos arestos proferidos no HC nº 136.622-AgR/MS (Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe de 17.2.2017), no RHC nº 129.811- ES (Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe de 7.12.2015) e no HC nº 130.324-AgR/SP (Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 13.11.2015).” (destaquei).



    Desse modo, uma vez definida com apoio nos elementos probatórios produzidos ao longo do processo penal de conhecimento a dedicação da Recorrente a atividades criminosas, fica obstruída a possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição de pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. 



    Paralelamente, para concluir em sentido diverso quanto à aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, imprescindíveis o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita. Nesse sentido, a jurisprudência desta Suprema Corte entende que “A tese defensiva de aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, afastada pelas instâncias anteriores dada a constatação de o paciente integrar organização criminosa e/ou dedicar-se à atividades delitivas, demandaria o reexame e a valoração de fatos e provas, para o que não se presta a via eleita” (RHC 140.006-AgR/MS, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 15.12.2017); “A dosimetria da pena, bem como os critérios subjetivos considerados pelos órgãos inferiores para a sua realização, não são passíveis de aferição na via estreita do habeas corpus, por demandar minucioso exame fático e probatório inerente a meio processual diverso” (RHC 144.290-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 20.10.2017); “Observância do entendimento desta Segunda Turma segundo o qual não cabe o revolvimento de fatos e provas em habeas corpus se as instâncias ordinárias assentaram, justificadamente, que o réu se dedicava à atividade criminosa, para negar a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (RHC 142.830/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 23.8.2017); e “A invocação pelas instâncias ordinárias de que o paciente se dedicava à atividade criminosa obsta, de fato, a aplicação da benesse do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, sendo certo que afastar essa premissa demandaria o reexame dos fatos e das provas, o qual o habeas corpus não comporta” (HC 141.292/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 23.5.2017).



    Quanto à substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos e à fixação do regime aberto, observo que tais matérias não foram objeto de pronunciamento conclusivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o que torna inviável a análise do writ pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de indevida supressão de instância. 



    A Corte Superior, ao negar provimento ao agravo regimental, consignou que “a tese de possibilidade de substituição da pena, não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável o enfrentamento dos temas por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 09/10/2019)”.



    Nesse prisma, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência desta Suprema Corte no sentido de que “A supressão de instância impede o conhecimento de Habeas Corpus impetrado per saltum, porquanto ausente o exame de mérito perante o Tribunal a quo. Precedentes: HC nº 100.595, Segunda Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 9/3/2011, HC nº 100.616, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe de 14/3/2011, HC nº 103.835, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de 8/2/2011, HC 98.616, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 22/02/2011” (HC 167.096-AgR/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 08.5.2019). 



    Assentada a supressão de instância pelo STJ, não cabe a esta Suprema Corte a análise originária do tema. Portanto, a solução do acórdão recorrido não diverge jurisprudência desta Suprema Corte, a qual refuta a análise per saltum de matérias não apreciadas pelas instâncias antecedentes. Nesse sentido: HC 134.957-AgR/MG, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 24.02.2017; RHC 136.311/RJ, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, DJe 21.02.2017; RHC 133.974/RJ, Rel. Min. Dias Toffoli, 2ª Turma, DJe 03.3.2017; e HC 136.452-ED/DF, de minha relatoria, 1ª Turma, DJe 10.02.2017.



    Portanto, estando o ato hostilizado em conformidade com a jurisprudência dominante deste Supremo Tribunal Federal, não há margem para o provimento do recurso eis que inexiste, no caso, flagrante ilegalidade ou teratologia passível de correção nesta via excepcional.



    Ante o exposto, nego seguimento ao presente recurso ordinário em habeas corpus (art. 21, § 1º, RISTF).



    Publique-se.



    Brasília, 06 de junho de 2022.



Ministra Rosa Weber



Relatora