Tribunal: STF
Processo: RE 1405340
Classe: RE
Órgão julgador: CÁRMEN LÚCIA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-10-17
Data de publicação: 2022-10-17

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO DO PIS E DA COFINS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 574.706 (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO AJUIZADA APÓS 15.3.2017. LIMITAÇÃO TEMPORAL PARA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PARCIALMENTE PROVIDO.



Relatório



    1. Recurso extraordinário interposto pela União, com base na al. a do inc. III do art. 102 da Constituição da República, contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da Primeira Região:



    “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 1.035, § 11, DO CPC. PRESCRIÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E PARA A COFINS. ART. 195, I, DA CF/88. COMPENSAÇÃO. 1. Prescreve o art. 1.035, § 11, do Código de Processo Civil que: ‘A súmula da decisão sobre a repercussão geral constará de ata, que será publicada no diário oficial e valerá como acórdão’, restando afastados os argumentos de que os efeitos da repercussão geral só poderão ocorrer após o trânsito em julgado do aresto, devendo ser observado o disposto nos incisos II e III do art. 1.040 do Código de Processo Civil. 2. O Pleno do egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento com aplicação do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973 (repercussão geral) (RE 566621/RS, Rel. Min. Ellen Gracie, trânsito em julgado em 17/11/2011, publicado em 27/02/2012), declarou a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar nº 118/2005, decidindo pela aplicação da prescrição quinquenal para as ações de repetição de indébito ajuizadas a partir de 09/06/2005. 3. O egrégio Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 240.785, reconheceu que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. 4. No voto condutor, da lavra do Exmº Sr. Ministro Marco Aurélio, foi delimitado que: ‘Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerando o faturamento, o valor correspondente ao ICMS’ (RE 240785, Relator Ministro Marco Aurélio, Tribunal Pleno, DJe-246 15/12/2014). 5. No mesmo sentido é o entendimento firmado por este egrégio Tribunal: ‘A inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS viola o artigo 195, I, b, da Constituição Federal (STF, RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ de 16.12.2014). 2. ‘Constituindo receita do Estado-Membro ou do Distrito Federal, a parcela correspondente ao ICMS pago não tem natureza de faturamento ou receita, mas de simples ingresso financeiro, não podendo compor a base de cálculo do PIS e da COFINS’ (AgRg no AREsp 593.627/RN, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Ministra Regina Helena Costa, STJ, Primeira Turma, DJe 07/04/2015) [...]’ (EIAC 0021766-85.2007.4.01.3400/DF, Relator Desembargador Federal Marcos Augusto de Sousa, Quarta Seção, eDJF1 de 21/05/2015). 6. O egrégio Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito do art. 543-B do Código de Processo Civil de 1973, reafirmou que: ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins’ (RE 574706/PR, Relatora Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 15/03/2017). 7. Quanto ao ICMS por substituição tributária, destaca-se que: ‘não sendo receita bruta, o ICMS-ST não está na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS não cumulativas devidas pelo substituto e definida nos arts. 1º e § 2º, da Lei n.10.637/2002 e 10.833/2003.’ (AgInt no REsp 1628142/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 13/03/2017). 8. Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação e os seguintes tópicos: a) a disposição contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001), a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão; b) após o advento da Lei nº 10.637/2002, ‘tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados’ (REsp 1137738/SP – recursos repetitivos, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010); c) aplicação da Taxa Selic a partir de 01/01/1996, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995). 9. Ademais, o tema deliberado no Pretório Excelso trata da exclusão da base de cálculo, independentemente do efetivo recolhimento do tributo que a compôs. 10. Não há como entender-se base de cálculo como sinônimo de pagamento, dois elementos distintos, vez que o primeiro refere-se à hipótese de incidência e o segundo trata da extinção do crédito. 11. Dessa forma, deve ser considerado o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento do contribuinte para o cálculo do montante a ser restituído. 12. Apelação e remessa oficial não providas” (fls. 9-10, e-doc. 8).



    Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-doc. 16).



    2. A União alega ter o Tribunal de origem contrariado o inc. I do art. 195 da Constituição da República.



    Assinala “trata[r]-se de acórdão que reconheceu a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 2, e-doc. 18).



    Sustenta que “a discussão ora projetada envolve o reconhecimento de violação do art. 195, I, da Constituição Federal, por constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, em relação aos fatos geradores ocorridos até 15/03/2017, em conformidade com o julgamento da modulação dos efeitos no RE 574.706/PR. No dia 13/05/2021, o STF deliberou sobre a modulação dos efeitos da decisão do RE nº 574.706/PR” (fl. 5, e-doc. 18).



    Argumenta que “dessa decisão se extrai que a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS se dará somente após 15/03/2017, ou seja, a partir de 16/03/2017. No entanto, a referida decisão faz ressalva às demandas judiciais e administrativas propostas até a data da sessão de julgamento do RE nº 574.706/PR (15/03/2017), situação na qual não se aplica a modulação de efeitos, não havendo restrição temporal para a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS” (fl. 6, e-doc. 18).



    Ressalta que “o TRF determinou a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS sem qualquer limitação temporal, sendo que a presente demanda foi proposta depois de 15/03/2017. Em outras palavras, o TRF1 desconsiderou a necessidade de se manter o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS para fatos geradores que ocorreram até 15/03/2017” (fl. 6, e-doc. 18).



    Pede “a admissão do presente Recurso Extraordinário e, após o seu processamento regular, o provimento da pretensão recursal perante o Excelso Supremo Tribunal Federal, a fim de reformar o v. julgado, para se afastar a ofensa aos dispositivos constitucionais” (fl. 7, e-doc. 18).



    3. Foram apresentadas contrarrazões ao recurso em 12.4.2022 (e-doc. 19).



    Examinados os elementos havidos no processo, DECIDO.



    4. Razão jurídica assiste em parte à recorrente.



    5. No acórdão recorrido, o Tribunal Regional Federal de origem assentou:



    “Considerando que a presente ação foi ajuizada em 04/04/2019, aplicável o prazo prescricional quinquenal.



    (…) Não há como entender-se base de cálculo como sinônimo de pagamento, dois elementos distintos, vez que o primeiro refere-se à hipótese de incidência e o segundo trata da extinção do crédito. 



    Dessa forma, deve ser considerado o valor integral do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento do contribuinte para o cálculo do montante a ser restituído. 



    Assim, deve ser observado o direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos nos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da ação e os seguintes tópicos: a) a disposição contida no art. 170-A do Código Tributário Nacional (introduzida pela Lei Complementar nº 104/2001), a qual determina que a compensação somente poderá ser efetivada após o trânsito em julgado da decisão; b) após o advento da Lei nº 10.637/2002, ‘tratando-se de tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal, tornou-se possível a compensação tributária, independentemente do destino de suas respectivas arrecadações, mediante a entrega, pelo contribuinte, de declaração na qual constem informações acerca dos créditos utilizados e respectivos débitos compensados’ (REsp 1137738/SP – recursos repetitivos, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010); c) aplicação da Taxa Selic a partir de 01/01/1996, excluindo-se qualquer índice de correção monetária ou juros de mora (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995)” (fls. 5, 6 e 8, e-doc. 8). 



    6. No julgamento do Recurso Extraordinário n. 574.706, de minha relatoria, este Supremo Tribunal fixou a tese de que “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. O julgado tem a seguinte ementa:



    “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS” (DJe 2.10.2017).



    Em 13.5.2021, este Supremo Tribunal acolheu parcialmente os embargos de declaração opostos pela União no Recurso Extraordinário n. 574.706, “para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento” (ata de julgamento publicada no DJe de 14.5.2021).



    No julgamento dos embargos de declaração, reafirmei que “a posição majoritária que prevaleceu no julgado embargado foi no sentido de que, ao estabelecer a definição constitucional de faturamento – dele excluindo os valores relativos ao ICMS para os fins de fixação da base de cálculo das contribuições –, este não poderia ser ampliado ou reformado pela legislação infraconstitucional”.



    Na espécie vertente, o mandado de segurança foi impetrado pela empresa contribuinte em 4.4.2019 (e-doc. 2), data posterior ao estipulado na modulação dos efeitos do Tema 69 de repercussão geral.



    Ao possibilitar a exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS, mesmo o mandado de segurança tendo sido impetrado após 15.3.2017, o Tribunal de origem não acatou o julgamento dos embargos de declaração no Tema 69 da repercussão geral, no qual este Supremo Tribunal concluiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 (…) ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.



    A decisão havida no acórdão recorrido, no ponto, divergiu da orientação jurisprudencial firmada na modulação dos efeitos do Recurso Extraordinário n. 574.706, Tema 69 de repercussão geral.



    7. Pelo exposto, dou parcial provimento ao presente recurso extraordinário (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal), para reconhecer a possibilidade de exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS após 15.3.2017, nos termos da modulação dos efeitos no Tema 69 de repercussão geral.



    Publique-se.



    Brasília, 17 de outubro de 2022.



Ministra CÁRMEN LÚCIA



Relatora