Tribunal: STF
Processo: HC 212146
Classe: HC
Órgão julgador: ANDRÉ MENDONÇA
Órgão colegiado: Decisão Monocrática
Data de julgamento: 2022-08-21
Data de publicação: 2022-08-21

Ementa:

Inteiro teor:
DECISÃO



HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTELIONATO. LEI Nº 13.964, DE 2019. ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL. REPRESENTAÇÃO. NORMA DE NATUREZA HÍBRIDA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA, DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. ORDEM CONCEDIDA.  



    1. Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão mediante o qual a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça negou provimento ao Agravo Regimental no Habeas Corpus nº 704.409/SC.  



    2. Colhe-se dos autos que o paciente foi denunciado, em 18/06/2014, pelo suposto cometimento do crime previsto no art. 171, caput, do Código Penal (estelionato), por nove vezes.  



    3. O Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Chapecó/SC, em 14/07/2014, recebeu a inicial acusatória e, em 24/06/2016, proferiu sentença, condenando-o a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 16 dias-multa, observada a continuidade delitiva (art. 71 do CP). Substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos: prestação pecuniária e serviços à comunidade (processo nº 0015799-35.2013.8.24.0018).  



    4. A Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina proveu parcialmente a apelação interposta pelo Ministério Público, para exasperar a pena-base, em virtude dos maus antecedentes, e reconhecer a ocorrência de concurso material. Redimensionou a sanção para 9 anos de reclusão, em regime fechado, e 99 dias-multa.  



    5. O acórdão foi anulado em razão do acolhimento de embargos declaratórios opostos pela Defensoria Pública estadual, que apontou não haver sido intimada regularmente para a sessão de julgamento.  



    6. Com a inclusão do § 5º no art. 171 do Código Penal, pela Lei nº 13.964, de 2019 (Pacote Anticrime), prevendo que a ação penal passaria a ser condicionada à representação, o advogado constituído pelo paciente postulou a aplicação da norma e, por consequência, a abertura de prazo para as vítimas ofertarem a representação, o que foi indeferido pelo Relator.  



    7. Inconformada, a defesa interpôs agravo interno, ao qual a Quinta Câmara Criminal do Tribunal de Justiça negou provimento. Contra esse acórdão, foi protocolada a impetração no  STJ.  



    8. Neste habeas corpus, o impetrante defende a aplicação retroativa do § 5º do art. 171 do Código Penal, dizendo tratar-se de lei penal mais benéfica.  



    9. Requer, em âmbito liminar, a suspensão do processo e, no mérito, a observância do referido preceito, declarando-se extinta a punibilidade, em virtude da decadência, ou, subsidiariamente, intimando-se as vítimas, para oferecer a representação no prazo legal.



    10. Menciona, ainda, pretender a extinção, sem exame de mérito, do HC nº 210.635/SC, com idêntico objeto.  



    11. Consulta ao sítio do Tribunal de Justiça, realizada em 30/05/2022, revelou a pendência de agravo interno formalizado contra decisão do 2º Vice-Presidente mediante a qual inadmitiu agravo em recurso especial.



    12. O presente habeas corpus foi distribuído por prevenção, tendo em vista a vinculação ao supracitado HC nº 210.635/SC, a versar sobre a mesma matéria de fundo.  



    É o relatório.  



    Decido.  



    13. Após a edição da Lei nº 13.964, de 24 de dezembro de 2019, incluindo o § 5º no art. 171 do Código Penal, a ação penal referente ao estelionato passou a ser, em regra, condicionada à representação. Eis o teor do dispositivo:  



    “Estelionato



    Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento:



    Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, de quinhentos mil réis a dez contos de réis.



    (...)  



    § 5º Somente se procede mediante representação, salvo se a vítima for:           



    I - a Administração Pública, direta ou indireta;          



    II - criança ou adolescente;          



    III - pessoa com deficiência mental; ou            



    IV - maior de 70 (setenta) anos de idade ou incapaz.”  



    14.  Nesse contexto, a jurisprudência da Segunda Turma desta Corte orientou-se no sentido de ser possível a aplicação retroativa da norma, considerada sua natureza híbrida, desde que não tenha havido o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Cito, por exemplo:  



    “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E AUSÊNCIA DE JUSTIÇA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL NÃO CONFIGURADAS. FATOS E PROVAS. LEI 13.964/2019. ART. 171, § 5º, CP. NOVA HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DE PUNIBILIDADE. NORMA DE CONTEÚDO MISTO. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL MAIS BENÉFICA. ART. 5º, XL, CF. REPRESENTAÇÃO. DISPENSA DE MAIOR FORMALIDADE. FALTA DE CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE. RENÚNCIA TÁCITA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. [...] 2. A expressão “lei penal” contida no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal é de ser interpretada como gênero, de maneira a abranger tanto leis penais em sentido estrito quanto leis penais processuais que disciplinam o exercício da pretensão punitiva do Estado ou que interferem diretamente no status libertatis do indivíduo. 3. O § 5º do art. 171 do Código Penal, acrescido pela Lei 13.964/2019, ao alterar a natureza da ação penal do crime de estelionato de pública incondicionada para pública condicionada à representação como regra, é norma de conteúdo processual-penal ou híbrido, porque, ao mesmo tempo em que cria condição de procedibilidade para ação penal, modifica o exercício do direito de punir do Estado ao introduzir hipótese de extinção de punibilidade, a saber, a decadência (art. 107, inciso IV, do CP). 4. Essa inovação legislativa, ao obstar a aplicação da sanção penal, é norma penal de caráter mais favorável ao réu e, nos termos do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, deve ser aplicada de forma retroativa a atingir tanto investigações criminais quanto ações penais em curso até o trânsito em julgado. Precedentes do STF. 5. A incidência do art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, como norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, não está condicionada à atuação do legislador ordinário. [...] 8. Agravo regimental desprovido. Ordem concedida de ofício para determinar o trancamento da ação penal por falta de condição de procedibilidade.”



    (HC nº 180.421-AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, j. 22/06/2021, p. 06/12/2021; grifos nossos)  



    “AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ART. 171, § 5º, DO CÓDIGO PENAL, DESDE QUE NÃO TRANSITADA EM JULGADO A CONDENAÇÃO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O art. 171, § 5º, do Código Penal, introduziu norma de conteúdo misto, penal e processual penal, o que afasta a regra do tempus regit actum prevista no art. 2º do Código de Processo Penal. 2. Por ser mais favorável ao réu, a nova norma deve retroagir (CF, art. 5º, XL), de modo a se exigir a representação da vítima como condição de procedibilidade da ação penal que imputa ao acusado, ora paciente, o cometimento do crime de estelionato. 3. Agravo interno desprovido.”



    (HC nº 207.686-AgR/SC, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, j. 02/03/2022, p. 07/04/2022; grifos nossos)  



    “TERCEIRO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. DECISÃO AGRAVADA EM HARMONIA COM A ATUAL JURISPRUDÊNCIA DA SEGUNDA TURMA DESTA SUPREMA CORTE. CRIME DE ESTELIONATO SIMPLES. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO § 5º DO ART. 171 DO CÓDIGO PENAL (INCLUÍDO PELA LEI 13.964/2019), DESDE QUE ANTES DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. PRECEDENTES. NECESSIDADE DE BAIXA DOS AUTOS À ORIGEM PARA POSSIBILITAR A REPRESENTAÇÃO DAS VÍTIMAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – A Segunda Turma desta Suprema, à unanimidade, decidiu pela retroatividade da necessidade de representação da vítima nas acusações, em andamento, por estelionato, crime em relação ao qual a Lei 13.964/2019 alterou a natureza da ação penal para condicionada à representação da vítima (§ 5º do art. 171 do Código Penal). Assim, afirmou-se a aplicação da nova norma aos processos em andamento, mesmo após o oferecimento da denúncia, desde que antes do trânsito em julgado (vide julgamento do HC 180.421/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin). II – Mantida a decisão agravada que decidiu pela retroatividade da norma em questão, com a necessidade de baixa dos autos à origem para possibilitar a representação das vítimas, por ausência de manifestação inequívoca nesse sentido (vide ARE 1.249.156-AgR-ED/SP, de relatoria do Ministro Edson Fachin; e RHC 203.558 AgR-segundo/SP, de minha relatoria, ambos da Segunda Turma). III – Agravo regimental a que se nega provimento.”



    (RHC nº 208.569-AgR-terceiro/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, j. 04/04/2022, p. 19/04/2022; grifos nossos)  



    15. Ante o exposto, concedo a ordem, com base no art. 192 do RISTF, para determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (processo nº 0015799-35.2013.8.24.0018) a intimação das vítimas para, caso desejem, apresentação da representação, sob pena de decadência, no prazo de 30 (trinta) dias, na forma do art. 91 da Lei nº 9.099, de 1995, aplicado, por analogia, ao procedimento comum ordinário (art. 3º do Código de Processo Penal).  



    Publique-se.  



    Brasília, 21 de agosto de 2022.   



Ministro ANDRÉ MENDONÇA



Relator